Tribunal: TJMT
Processo: 0000257-62.2017.8.11.0029
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000257-62.2017.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DIEGO CORREA EBERT - CPF: 064.364.321-40 (APELANTE), UILE FELIPE MARQUES ROSA - CPF: 049.868.685-00 (ADVOGADO), JANESCLEI PEREIRA DE JESUS - CPF: 023.908.451-93 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JANESCLEI PEREIRA DE JESUS - CPF: 023.908.451-93 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL –
INCONFORMISMO DA DEFESA
–
1.
PRELIMINAR

DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
–REJEIÇÃO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE JUNTADA DA FOTOGRAFIA COLORIDA E LEGÍVEL DA DROGA APREENDIDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – IRRELEVÂNCIA DA PROVA – MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA POR MEIO DE OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – JUNTADA TARDIA DA MÍDIA COM A ÍNTEGRA DO INTERROGATÓRIO DO CORRÉU QUE NÃO GEROU PREJUÍZOS AO APELANTE – PROVA ORAL QUE NÃO EMBASOU A CONDENAÇÃO – ACLARATÓRIOS REJEITADOS POR INEXISTIREM VÍCIOS DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO – MOTIVAÇÃO VÁLIDA –
MÉRITO
: 2. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, SECUNDADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE/POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
–
IMPROCEDÊNCIA
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – DEMONSTRADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL –
3. PRETENDIDO
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
VIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO ACIMA DO CRITÉRIO IDEAL ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE O MÍNIMO LEGAL –
4.
ALMEJADA A
INCIDÊNCIA DA CAUSA REDUTORA DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06
– INVIABILIDADE – SENTENCIADO QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS –
APELO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Tratando-se a negativa do pedido de produção probatória matéria que se inclui na esfera de responsabilidade do magistrado, que o faz dentro de um juízo de conveniência, próprio do seu regular poder discricionário, não há falar em cerceamento de defesa se o indeferimento do pleito de juntada da fotografia colorida e legível da droga apreendida se deu mediante decisão fundamentada na não demonstração pela i. defesa da imprescindibilidade da prova pugnada, por existirem nos autos elementos outros capazes de atestar a materialidade delitiva, tornando de rigor a rejeição da prefacial de nulidade por cerceamento de defesa arguida nas razões recursais;

- Se o interrogatório do corréu não embasou a condenação do ora apelante, não se verifica prejuízo sofrido em razão da juntada da mídia audiovisual com a íntegra da referida prova oral depois da apresentação das alegações finais, sem oportunizar às partes prazo para se manifestarem, de modo a inexistir mácula a ser reconhecida;

- Rejeitados os embargos de declaração opostos em face do édito condenatório por não terem sido demonstrados os vícios de ambiguidade, contradição, omissão ou obscuridade, descabe considerar a decisão judicial carente de motivação, não tendo vício ser reconhecido, o qual, inclusive, caso existisse, ensejaria a cassação do pronunciamento judicial para que outro fosse proferido, sem ter o condão de anular a condenação do réu.

2.

Inviável o pleito absolutório, bem assim o requerimento subsidiário de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo pessoal se as provas coligidas aos autos, em especial a oitiva judicial do policial penal, corroborada pelo depoimento em audiência do Diretor da unidade prisional em que o fato ocorreu, não deixam dúvidas de que o apelante deu um recipiente com narcótico nele acondicionado ao agente carcerário, solicitando que fosse levado a outro detento, circunstâncias fáticas estas que, assomadas às peculiaridades de que trata o art.
28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, atestam o desiderato mercantil da substância psicotrópica apreendida;

3.

Não tendo o julgador apresentado fundamentação idônea para o recrudescimento da pena-base em
quantum
superior aos critérios ideais adotados pela jurisprudência, de rigor a readequação da sanção basilar, adotando-se a fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal, por se apresentar justa e proporcional ao caso ora em análise;

4.

Réu que ostenta maus antecedentes não faz jus à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, por não preencher os requisitos legais.

Recurso conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

DIEGO CORREA EBERT

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIEGO CORREA EBERT
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Canarana/MT nos autos da ação penal n.º 0000257-62.2017.8.11.0029, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; ao passo que o absolveu da imputação da prática do delito previsto art. 35 da Lei de Drogas, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP.

Ainda, no mesmo pronunciamento judicial, o corréu
Janesclei Pereira de Jesus
foi absolvido dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 183162179
, o apelante argui,
preliminarmente
, a
nulidade por cerceamento de defesa
, asseverando que o d. julgador singular, sem apresentar fundamentação idônea,
indeferiu o pedido defensivo de juntada da fotografia original da droga apreendida
, inviabilizando o exercício do contraditório acerca da aludida prova da materialidade delitiva, bem como
não abriu prazo para as partes se manifestarem quanto à mídia audiovisual com a íntegra do interrogatório do codenunciado
Janesclei
, acostada tão somente após as alegações finais, ao que agrega, também, não ter sido devidamente motivada a decisão que rejeitou os embargos declaratórios opostos pela i. defesa em face da r. sentença.

No mérito
, pugna pela
absolvição
sob o viés da
insuficiência probatória
, alegando, nesse desiderato, não serem suficientes ao desfecho condenatório os depoimentos judiciais dos policiais, não corroborados por outros elementos probatórios, máxime porque o corréu “
vinculado ao mesmo enredo fático”
restou, o que viola o princípio da isonomia; ao que agrega o pleito subsidiário de
desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso próprio,
mencionando não ter ficado demonstrada a destinação mercantil da ínfima quantidade de narcótico confiscado.

Por fim, vindica o apelante a
redução da pena-base
, para que o recrudescimento em razão da depreciação de um único vetor judicial se dê na razão de 1/6 (um sexto) da pena mínima abstratamente prevista; assim como requer a
incidência da causa diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
, aduzindo que, a teor da iterativa jurisprudência, os registros criminais em andamento não se prestam a afastar referida minorante.

Nas contrarrazões constantes no ID 184481658, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pede seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça,
por meio do parecer anexado no ID 190984171,
opina pelo
parcial provimento

do recurso
, tão somente para ver readequada a sanção basilar do insurgente.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
(
PRELIMINAR
DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Nada obstante os argumentos despendidos pela i. defesa técnica no intuito de ver declarada a
nulidade por cerceamento de defesa
, por ter o julgador singular indeferido o pedido defensivo de juntada da fotografia original da droga apreendida, sem apresentar fundamentação idônea, não aberto prazo para as partes se manifestarem quanto à mídia audiovisual referente ao interrogatório do corréu juntada, na íntegra, somente após a apresentação das alegações finais e, ainda, não ter motivado adequadamente a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo sentenciado,
não vislumbro a ocorrência de mácula alguma no processo a ser reconhecida por esta instância revisora.

Com efeito,
é assente na jurisprudência brasileira que,
“
em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (ut, AgRg no AREsp 1082788/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 15/12/2017)
”
(AgRg no REsp 1573829/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 13/05/2019). Destaquei.

Isso porque, a produção probatória assegurada às partes no processo penal não é absoluta, pois inadmissível que o seu exercício ocorra de maneira abusiva e desleal, cabendo ao julgador, destinatário final da prova e do agir das partes na busca de sua captura psíquica, recusar a produção de elementos ilícitos, irrelevantes, impertinentes ou protelatórios, desde que o faça em decisão devidamente motivada.

É que preconiza o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal,
in verbis:

“
§ 1
o
As provas serão produzidas numa só audiência,
podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias
.”

Significa dizer que, caso o julgador verifique que o requerimento é dispensável para a apuração da verdade relacionada à imputação, desvia o foco principal da causa ou se trata de prova repetida ou circunstância já demonstrada por outros elementos probatórios produzidos anteriormente, deve negar o pedido, uma vez que a realização das diligências apenas procrastinará a solução de mérito da ação penal.

Ademais, frisa-se que, em matéria de nulidade, vigora no processo penal o
princípio do
pas nullité sans grief
,
impondo-se para o reconhecimento da nulidade,
ainda que absoluta
, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela parte

(
STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1709692 SC 2020/0131735-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2020).

Nesse sentido é o que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal,
in verbis:

“
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso ora em apreço, ressai da r. sentença que o MM. Juiz singular indeferiu o pedido defensivo de juntada da fotografia original da droga apreendida, sob os seguintes fundamentos:

“
Por fim, no que tange ao pedido para juntada de imagens legíveis e coloridas acerca da droga apreendida, entendo que tal diligência nada interfere para o prosseguimento do feito, visto que consta nos autos termo de apreensão e laudo pericial confeccionado pela Politec que atesta a natureza e quantidade de droga”
(ID 173672317 - pág. 3).

Nessa toada, verifica-se que o julgador, ainda que de forma sucinta, rejeitou a almejada juntada da fotografia colorida e legível do entorpecente apreendido por meio de decisão devidamente fundamentada, por considerar o requerimento
impertinente, dispensável e manifestamente protelatório
, visto que o termo de exibição e apreensão (ID 173673270 - pág. 17) e o laudo pericial que atestou a presença de 3g (três gramas) de MACONHA no material confiscado (ID 173673270 - págs. 19/22), os quais já constam dos autos, mostram-se suficientes para comprovar a materialidade do narcotráfico.

De mais a mais, não se verifica prejuízo ao réu com a juntada da mídia em áudio e vídeo com a íntegra do interrogatório judicial do corréu
Janesclei Pereira de Jesus
depois das alegações finais, sendo prolatada a r. sentença, sem antes oportunizar à i. defesa prazo para se manifestar, pois a referida prova não embasou a sua condenação, uma vez que o d. julgador concluiu que “
A testemunha policial penal foi objetiva e clara ao afirmar que o detento que lhe chamou e entregou o pote de creme contendo droga para ser repassado a outro detento foi DIEGO. Tal fato evidencia que o acusado DIEGO objetivava comercializar a droga dentro do estabelecimento prisional ao entregar o pote contendo maconha para ser entregue a outra pessoa”
.

Aliás, cabe frisar que o codenunciado nada soube esclarecer acerca dos fatos, dizendo não conhecer e nunca ter visto
DIEGO CORREA EBERT
, tampouco ter conhecimento de eventual droga que ele tivesse em sua posse no presídio e tentado enviar para outro detento, de modo que, por óbvio, seus relatos não foram utilizados na formação da convicção do julgador.

Por fim, do exame da decisão de ID 173672335, constata-se que a d. autoridade judiciária de primeiro grau rejeitou os embargos de declaração opostos pela i. defesa em face do édito condenatório, ante a inexistência de vícios de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, constando na r. sentença “
os motivos pelo não acolhimento do pleito defensivo”
, a afastar o argumento de que não foi devidamente motivada.

Ainda que assim não fosse, de forma alguma, tal pronunciamento judicial teria o condão de anular a condenação do réu, uma vez que é posterior à prolação da sentença; e, caso reconhecida a ausência de fundamentação válida, seria cassado o
decisum
para tão somente determinar ao julgador que outro prolatasse de modo motivado.

Importante destacar que os embargos de declaração se revelam cabíveis apenas para
aclarar
determinada ideia que possa gerar
dubiedade
ou
contradição
; para
esclarecer
e
elucidar
eventuais
obscuridades
; para
sanar
a
omissão
de algum ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o órgão julgador, ou mesmo para
afastar

equívocos materiais
, sendo, portanto,
via inadequada para a reforma ou reexame do mérito da decisão embargada
, uma vez que não se destinam à modificação de julgado, mas tão somente ao esclarecimento dos vícios de
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
ou retificação de

erro material
.

E,
ao que ressai das razões dos aclaratórios opostos pelo apelante em face da r. sentença penal condenatória, foram alegados os vícios de
contradição
, uma vez que o apelante foi condenado e o corréu absolvido, por ter sido considerado que este não era o destinatário da droga apreendida e, “
sem haver nos autos qualquer especulação sobre a participação de terceiros no suposto delito, afirmar que o Embargante objetivava comercializar a droga dentro do estabelecimento prisional”
; de
omissão
, ante a inexistência de fundamentação concreta quanto à irrelevância da produção de prova requerida e, ainda, em relação ao critério utilizado para a exasperação da pena-base; além de mencionar a existência de
“erro de premissa fática existente na sentença embargada que, guiada por premissa equivocada, entendeu que o depoimento prestado pelo agente prisional Célio teria sido ratificado em juízo, deixando de observar que referido policial penal recebeu previamente a cópia do seu depoimento prestado na delegacia”
(ID 173672329), restando evidente que a intenção defensiva era tão somente rediscutir a matéria já devidamente apreciada por discordar da solução de mérito dada pelo julgador monocrático.

Desta feita, constata-se que toda a matéria aventada apenas tentou fazer com que
prevalecesse a avaliação pessoal do embargante acerca do conjunto probatório, exteriorizando sua irresignação em face do próprio teor da sentença embargada, tendo a nítida intenção de ver reapreciada questões já debatidas, insistindo em discordar do entendimento posto, sem que existissem, de fato, os propalados vícios.

Com tais considerações,
rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
arguida nas razões recusais.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar
, constato que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo interposto pela i. defesa, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte dos autos que o apelante
DIEGO CORREA EBERT
, de alcunha “Diego Bonecão”, foi denunciado, processado e
condenado
pelo crime de tráfico de drogas praticado nas dependências do estabelecimento prisional, pois, na data de
11/11/2016
, no período matutino, no interior da Cadeia Pública da comarca de Canarana/MT, onde estava encarcerado, solicitou a um agente penitenciário que entregasse um pote de creme ao detento
Janisclei Pereira de Jesus
, que se encontrava recolhido em outra cela, e, ao ser revistado o referido recipiente, em seu interior foram encontradas
07 (sete) porções de maconha
.

Nesse contexto, exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses de mérito arguidas nas razões recursais.

1.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SECUNDADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO:

Almeja o apelante ser absolvido pelo crime de tráfico de drogas, sob o viés da insuficiência probatória, ou ter a sua conduta desclassificada para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, por não ter restado comprovada a destinação mercantil da ínfima quantidade de narcótico apreendido.
E, do cômputo dos autos, entendo não merecerem guarida os pedidos.

A
materialidade da infração penal
está comprovada mediante a portaria de instauração do inquérito policial (ID 173673270 - págs. 9/10), o boletim de ocorrência (ID 173673270 - págs. 11/12), o termo de exibição e apreensão (ID 173673270 - pág. 17), o laudo pericial que atestou a presença de
3g (três gramas) de MACONHA

no material confiscado (ID 173673270 - págs. 19/22) e as provas orais arrecadadas nas duas fases da persecução penal.

Concernente à
autoria,
o apelante
DIEGO CORREA EBERT
, em seu interrogatório judicial, negou o cometimento do delito, dizendo que havia acabado de chegar naquela unidade carcerária e só conhecia um sujeito custodiado naquele local, que não era o coacusado. Asseriu que, no fatídico dia, estava no banho de sol com outros detentos e vários deles entregavam produtos de uso pessoal e outras coisas para o agente penitenciário. Afirmou ter feito a entrega de apenas um desodorante, ocasião em que o Diretor daquele estabelecimento prisional, após saber que se tratava do “
novato”
, disse-lhe que teria problemas ali, não sabendo o interrogado a razão para ele ter dito aquilo.

Por fim, sustentou que, ao tempo do fato, não recebeu “
papel”
algum, nem foi citado ou compareceu em audiência; e somente depois que foi colocado em liberdade, é que recebeu a intimação para comparecer em juízo.

Sucede que, consoante se depreende do Relatório Policial datado de 09/03/2017, “
DIEGO CORREA EBERT, após reincidir em práticas delituosas, empreendeu fuga desta cidade e atualmente se encontra em LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO”
(ID 173673270 - pág. 31), o que impossibilitou o seu interrogatório na Delegacia de Polícia.

A seu turno,
o agente penitenciário
Célio Rodrigues da Silva
, ouvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ratificando sua oitiva extrajudicial, relatou que, naquele dia, estava de plantão e, durante o banho de sol dos detentos, foi chamado pelo ora apelante, que estava na ala da frente, o qual lhe deu um pote de crime e solicitou que esse item fosse entregue ao codenunciado
Janisclei
. Seguindo o procedimento padrão, o recipiente foi revistado e, em seu interior, encontradas as porções de maconha apreendidas. Enfim, questionado pela i. defesa, afastou a possibilidade de ter confundido o nome dos envolvidos.

E, por mais que a i. defesa sustente nas razões recursais que tal policial penal recebeu, quando da intimação da audiência instrutória, a cópia de seu depoimento extrajudicial, contaminando seus relatos em audiência, que não passaram de mera reprodução de suas declarações extrajudiciais, não se incumbiu de comprovar essa tese, sendo certo que, a teor do art. 156 do CPP, a prova incumbe a quem faz a alegação.

Outrossim, consoante já decidiu o eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, “
A leitura do depoimento extrajudicial, para confirmação perante o crivo do contraditório, não torna nula a oitiva das testemunhas, à míngua de demonstração de prejuízo, não havendo, portanto, ofensa aos artigos 203 e 204, ambos do CPP
” (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10261180121400001 Formiga, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 02/02/2022, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/02/2022).

Corroborando a tese acusatória,
Charles Jeremy Almeida Castro
, Diretor da Cadeia Pública de Canarana ao tempo do ocorrido, ao ser inquirido na audiência instrutória, conquanto não tenha se recordado muito bem do delito em razão do decurso do tempo, confirmou que o agente carcerário que estava de plantão no dia recebeu um pote com o material ilícito de um detento e repassou ao declarante, que encaminhou o produto à Polícia Judiciária Civil para o registro da ocorrência e apuração do fato.

Tais relatos coadunam-se com as informações constantes do Ofício n.º 242/CPCC/2016 de ID 173673270 - pág. 13, assinado pelo aludido testemunhante,
in verbis:

“Venho através deste, para encaminhar a Vossa Senhoria um pote com 07 trouxinhas dentro com uma substância aparentando ser maconha. Informo que às nove horas, durante o horário do banho de sol, o recuperando Diego Correa Ebert, que está preso na ala da frente na cela 03, solicitou ao agente do plantão Célio Rodrigues da Silva para entregar ao recuperando Janisclei Pereira de Jesus, que está preso na ala do fundo cela 05, um pote de creme. Que quando o agente foi revistar o pote encontrou esse material não permitido por lei”
.

E, como se sabe, o simples fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque não fora evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustamente os acusados, com escopo de conferir legalidade à suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

No mesmo sentido é a pacífica jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, que consigna “
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie
. Precedentes
” (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022). Destaquei.

Por fim, o corréu
Janisclei Pereira de Jesus
, durante a instrução criminal, nada soube esclarecer acerca dos fatos, alegando que não conhece e nunca viu o apelante, não podendo afirmar se ele tinha ou não drogas naquele dia. Ademais, negou ter envolvimento e conhecimento acerca da substância ilícita que supostamente lhe seria entregue.

Nessa conjuntura, mostrando-se frágil a negativa de autoria do réu e sem amparo em outros elementos probatórios constantes dos autos não há como prestigiá-la em detrimento dos relatos seguros e coerentes do agente penitenciário, colhidos nas duas fases da persecução penal, que bem esclarecem a dinâmica dos fatos e o envolvimento do apelante e estão corroborados pela oitiva judicial do Diretor da unidade prisional daquela época, máxime por não ter sido produzida uma prova sequer que evidenciasse terem estes faltado com a verdade ao deporem em juízo, a descredenciar seus depoimentos prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade
(art. 203 do CPP)
.

Assim, não há falar em absolvição de
DIEGO CORREA EBERT
ou desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, pois as provas enumeradas são aptas à conclusão de que a ação por ele praticada se amolda
formalmente

ao tipo penal insculpido no art. 33,
caput
,
da Lei n.º 11.343/2006, mesmo porque, se o narcótico apreendido se destinasse exclusivamente a seu próprio consumo, como quer fazer crer a i. defesa técnica, não teria razão alguma para o sentenciado pedir ao agente carcerário para entregar o pote de creme no qual estava escondido o material ilícito para outro detento.

Outrossim, curial ponderar que mesmo sendo o condenado usuário de drogas, tal fato não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação de sua dependência química, traficar entorpecentes. A propósito, nos termos do
Enunciado Orientativo n.º 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, por conseguinte, a pretensão absolutória e a requerida atribuição de definição jurídica diversa à conduta do apelante, inexistindo motivos para acolher o argumento defensivo de que houve violação ao princípio da isonomia por ter sido o codenunciado absolvido, uma vez que, diferente do que ocorreu com
DIEGO CORREA EBERT
, as provas arrecadadas no processo não foram suficientes para demonstrar o envolvimento de
Janisclei Pereira de Jesus
com o delito imputado, pois, como bem frisou o MM. Juiz singular, ele não recebeu a droga e nada indica que, de fato, seria o destinatário dela.

Ademais, importante destacar que vigora
no Processo Penal brasileiro o sistema do convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o magistrado é livre para apreciar as provas produzidas, que possuem abstrata e legalmente o mesmo valor, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito que o levaram a tomar a sua decisão, o que foi devidamente cumprido
in casu
.

Outrossim,
o fato de os outros registros penais ostentados pelo apelante serem por seu envolvimento com delitos de natureza diversa não é argumento apto a conduzir à certeza de que, no caso específico destes autos, ele não tenha cometido o narcotráfico, mesmo porque, infelizmente, sabe-se que não é incomum os detentos praticarem o comércio malsão no interior dos estabelecimentos penais.

Destarte,
m
antém-se

a
condenação e

classificação típico-jurídica
em que incursionado o sentenciado.

2.

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA-BASE:

Subsidiariamente, pugna o apelante que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal para o recrudescimento da sua sanção basilar em razão da valoração negativa atribuída aos seus antecedentes criminais, por considerar desproporcional o
quantum
de acréscimo adotado na r. sentença.
Nesse ponto, a razão lhe assiste
.

Deveras, o Código Penal não elenca limites mínimo e máximo para fixar o aumento justificador da aferição negativa das circunstâncias judiciais previstas em seu artigo 59, tampouco para quantificar as atenuantes e agravantes de pena, conferindo ao julgador, nas duas primeiras fases da dosimetria penal, a discricionariedade para estabelecer os quantitativos que entender necessários para a reprovação e prevenção dos delitos, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa toada, firmou-se nesta eg. Corte de Justiça que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta,
por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(
Enunciado Orientativo n.º 39
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Destaquei.

Todavia, no intuito de garantir a segurança jurídica, consolidou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, para cada vetorial do art. 59 do CP negativado, o juiz deve observar a
fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal
ou de
1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e a máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador
, ressalvados os casos em que há fundamentação idônea para a adoção de parâmetros mais severos (
ex vi
dos AgRg no HC 579.203/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021; PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

Na hipótese versada, depreende-se da r. sentença que, na primeira fase da dosimetria, houve o desabono tão somente dos
antecedentes criminais
, sendo a pena-base distanciada do mínimo legal em
01 (um) ano e 05 (cinco) meses
, que é superior ao
quantum
de incremento punitivo prudencialmente recomendado para cada vetor judicial depreciado, sem que o MM. Magistrado singular tenha apresentado justificativa para não adotar um dos critérios ideais adotados pela jurisprudência.

Logo,
de rigor a readequação da sanção basilar para que incida a fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal
, que entendo justa e adequada ao caso concreto.

3.

DA REQUERIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06:

Em derradeiro, como última vertente recursal, pretende o apelante seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado em seu benefício, ao argumento de que preenche todos os requisitos legais.
Contudo, sem razão!

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o d. juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena com fulcro nos registros criminais que ostenta o réu, por considerar que isto deixa em evidência a sua dedicação a atividades criminosas. Veja-se:

“Não faz jus o réu à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, visto que não cumpre os requisitos legais para tanto, eis que
responde a outras ações penais, evidenciando que se dedica a atividades criminosas
.

O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência, justifica o afastamento do benefício do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa
" (AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 1.912.440 – MT, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)”
(ID 173672317 - pág. 6).

Nada obstante a atual jurisprudência das Cortes Superiores se posicione no sentido de que inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06,
do cômputo dos autos observo elementos probatórios outros que justificam o afastamento da referida benesse
.

Nesse aspecto, é firme nas Cortes Superiores que, mesmo em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo amplo da apelação criminal permite que seja dada nova ponderação acerca dos fatos, revisando a dosimetria pena, desde que a situação do réu não seja agravada, sem que isto configure indevida
reformatio in pejus
(
ex
vi do (AgRg no HC n. 822.114/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

Como já exposto no tópico anterior, a pena-base do sentenciado foi recrudescida porque reconhecidos os seus
maus antecedentes
; e, em uma breve consulta ao processo executivo de pena em trâmite em seu desfavor [PEP n.º 0036264-77.2018.8.11.0042], do Relatório da Situação Processual Executória extraído do SEEU, nota-se que a
condenação oriunda da ação penal n.º 0001240-95.2016.8.11.0029
, embora tenha transitado em julgado em
20/07/2017
, portanto, posteriormente ao cometimento do delito ora em análise [11/11/2016], diz respeito a fatos praticados em
31/05/2016
, ou seja, anteriormente aquele narrado na denúncia deste processo.

E, consoante a iterativa jurisprudência, “
Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal
” (AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023). Destaquei.

Logo, sem mais delongas, caracterizados os maus antecedentes do réu, evidente que não faz jus à diminutiva de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, por não preencher os requisitos legais.

DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA PENA DO SENTENCIADO
:

Frente à modificação realizada no
ITEM 2
desse voto,
na primeira fase da dosimetria
, valorado negativamente apenas o vetor judicial dos antecedentes criminais e aplicada a fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal para o acréscimo da sanção basilar, estabeleço-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

No segundo momento
, não incidem atenuantes nem agravantes, permanecendo a reprimenda intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

E,
na terceira fase
, aplicada a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei n.º 11.343/06 na fração mínima de 1/6 (um sexto), fica a pena em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, que torno definitiva à míngua de outras modificativas que possam incidir.

Permanece o regime inicial
semiaberto
, a teor do art. 33, §2.º, alínea
b
, do CP, bem como inalterados os demais termos da r. sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do apelo interposto por
DIEGO CORREA EBERT
em face da
a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Canarana/MT nos autos da ação penal n.º 0000257-62.2017.8.11.0029
,
rejeitando-se a preliminar de nulidade
por cerceamento de defesa e, no mérito
,

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para readequar o
quantum
de recrudescimento da pena-base para a fração de 1/6 (um sexto) da reprimenda mínima abstratamente prevista, para cada vetor judicial negativado, redimensionando-lhe a pena final e definitiva para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente cálculos no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024