Tribunal: TJMT
Processo: 1031450-66.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-01
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031450-66.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[H.C. COSMETICOS LTDA - CNPJ: 39.566.364/0001-79 (EMBARGADO), ANDRE LUIZ ROXO FERREIRA LIMA - CPF: 199.461.588-50 (ADVOGADO), FABIO DA SILVA ROXO - CPF: 304.959.268-09 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/15, ANTES DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – CONCESSÃO DA SEGURANÇA - MATÉRIA ANALISADA PELO STF (ADI 5469) – PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO COLEGIADO AO HODIERNO ENTENDIMENTO DO STF – JULGAMENTO DAS ADIS 7066; 7070 E 7078 - ILEGADLIDADDE DA COBRANÇA ATÉ A VIGÊNCIA DA LC N. 190/2022, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – INAPLICÁVEL, À ESPECIE, A REGRA DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO PROVIDO.

1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência só é possível, não a partir da edição da LC federal n.190/2022
, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas depois de incidida a regra nonagesimal, ou seja, 90 (noventa) dias após sua publicação, ocorrida em 04/01/2022.

2 – Segundo o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal, com a finalização do julgamento das ADIs ns. 7066, 7070 e 7078, não se aplica à hipótese a regra da anterioridade tributária.

3 – Ainda que ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, é imperiosa a adequação da decisão colegiada à luz do entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.

4 - Embargos de declaração conhecidos e providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração com efeitos infringentes, oferecidos pelo ESTADO de MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Câmara julgadora no Recurso de Apelação Cível tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1031450-66.2022.8.11.0041, que, abreviadamente, reformando a prestação jurisdicional de primeira instância,
concedeu
a ordem perquirida na ação mandamental impetrada pela empresa H.C. COSMÉTICOS LTDA, para afastar a exigência do adicional de alíquota do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias aos destinatários não contribuintes do ICMS, na forma do Tema 1.093 da Suprema Corte de Justiça, abrangendo que, em respeito à regra da anterioridade de exercício, o que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá ser exigível a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à LC n. 190/2022.

Retrocedendo os olhos à peça introdutória da ação mandamental, tem-se que a impetrante almeja que o recolhimento do DIFAL seja exigido apenas a partir de 1º de janeiro de 2023, em conformidade com o artigo art. 150, III, alínea “b”, da CF e com o art. 3º da LC n. 190/2022, alínea “c”, que dispõe sobre a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício e, ainda, do entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019/DF - Tema 1.093. (Id. 176059265).

Por sua vez, a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, representada pelo Procurador-Geral do Estado, Dr. Carlos Alberto Bueno, ao prestar as informações necessárias, em longo arrazoado, defende que a Lei Complementar n. 190/2022 veio conferir normas gerais à tributação anteriormente existente sobre a questão (Lei n. 10.337/2015), garantida por convênio entre as Unidades Federativas, e que a confirmação por ela dada não teria o condão de implicar impacto financeiro aos contribuintes, fato que, por si só, afastaria a tese albergada pela impetrante, de obediência à regra da anterioridade, tanto nonagesimal como de exercício.

No juízo de primeiro grau a segurança foi denegada, ao fundamento de inexistência de ofensa a direito líquido e certo. Essa decisão foi objeto de recurso de apelação cível promovido pela empresa impetrante H.C. COSMÉTICOS LTDA.

Submetido a julgamento, a decisão colegiada, à unanimidade de seus membros foi conclusiva
pela concessão da segurança,
cujo voto condutor, por mim elaborado, fez consignar que a cobrança se torna indevida até a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, e que sua vigência, produção dos seus efeitos, só ocorre depois de obedecido os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Descontente com essa decisão, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de embargos de declaração, ora em julgamento, objetivando a reforma da decisão colegiada e elucidando que a questão afeta ao cumprimento dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício para produção dos efeitos da LC 190/2022 foi pacificada pela Suprema Corte de Justiça, com o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, realizado em 29/11/2023, sendo a ata de julgamento publicada em 04/12/2023, ficando sedimentado entendimento de que a Lei Complementar n. 190/2022 começa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, afastando, na hipótese, a obediência ao princípio da anterioridade de exercício (Id. 194311692).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que rebate as argumentações do embargante, em defesa do acerto da decisão impugnada e, ao final, depreca pela sua manutenção (Id. 195533195).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Após, vieram-me à conclusão para decisão.

E a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de embargos de declaração aflorados pelo ESTADO DE MATO GROSSO, insurgindo contra o acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1031450-66.2022.8.11.0041, alegando omissão no julgamento colegiado que, resumidamente, concluiu, diversamente do
juízo a quo
, pela concessão da segurança pleiteada no mandado de segurança pela embargada, para declarar a ilegalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota ICMS-DIFAL nas operações de vendas destinadas a consumidor final, não contribuinte de ICMS, nos períodos compreendidos entre 1º/01/2022 a 31/12/2022, ante a obediência dos princípios nonagesimal e da anterioridade de exercício.

O acórdão obliterado fundamentou que a ilegalidade da cobrança do tributo persiste até a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, que só acontece depois de obedecidos os princípios do exercício financeiro seguinte e nonagesimal, ou seja, a cobrança só se torna legítima a partir de 1º de janeiro de 2023.

Contra esta decisão o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs o presente recurso de embargos de declaração alegando, basicamente, que a decisão é contrária ao entendimento vinculante da Suprema Corte de Justiça, sedimentado nas ADIs 7066, 7070 e 7078, que concluiu que a LC n. 190/2022 passa a produzir efeitos noventa dias após sua publicação (princípio nonagesimal), afastando da hipótese a obediência ao princípio do exercício, como equivocadamente entendeu o colegiado.

O acórdão obliterado restou assim ementado:

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL - VIA ADEQUADA - PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E DA FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO - OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA NA INSTÂNCIA DE PISO – CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Se o mandado de segurança estiver instruído com provas suficientes para averiguar a natureza da atividade empresarial desenvolvida pela impetrante e a fatalidade da incidência do imposto questionado, não há que se falar em inadequação da via eleita.

2 - Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

3 - Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 05/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

4 – Recurso Provido. Sentença reformada.

Pois bem:

Em seara dos embargos aclaratórios, a argumentação precípua do embargante é a de que o acórdão refutado está agasalhado pela omissão e em desacordo com o entendimento hodierno da Suprema Corte de Justiça, externado nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Em conformidade com o entendimento deflagrado pelo acórdão obliterado, não basta a edição de Lei Complementar, como veio a ocorrer após o ajuizamento da ação. Para que tenha força executória, na hipótese dos autos, imprescindível a obediência aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, como restou decidido no acórdão.

O que foi submetido à apreciação foi o reconhecimento da ilegalidade da cobrança até a edição de LC regulamentadora, cuja validade/executividade não sobrevém com a edição da norma, mas de sua vigência, que se opera com o decurso dos princípios já mencionados, o que tornaria claramente incongruente a não apreciação da validade da exigência do tributo em evidência até a regulamentação da validade de sua cobrança.

Por outro lado, mesmo inexistindo no acórdão a decantada omissão, e diante da limitação das matérias passíveis de discussão em sede de embargos de declaração, o acórdão obliterado deve sofrer adequação ao atual entendimento deflagrado pela Suprema Corte de Justiça ao concluir, recentemente, o julgamento das ADIs 7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da LC 190/2022. Nessa oportunidade, a Suprema Corte, por maioria de votos, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro, para autenticar que a Lei Complementar n. 190/2022 passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Fundamentou a Suprema Corte de Justiça, no voto condutor, de autoria do Senhor Ministro Alexandre de Moraes:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ́mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADI’s 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3º da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Conclui-se portanto, que a Suprema Corte de Justiça, colocando uma pá de cal sobre a celeuma, fixou entendimento de que a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, que veio ao mundo jurídico para regulamentar de forma geral e validar a cobrança do imposto em questão, começa a fluir 90 (noventa) dias após sua publicação, que se verificou na data de 04 de janeiro de 2022.

Logo, à luz de tal contexto fático, revelador de que a decisão guerreada, apesar de não existir vícios capazes de macular sua validade, deve sofrer adequação, ante a imposição do realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento de que a Lei Complementar n. 190/2022, para produzir seus efeitos, devesse obedecer ao princípio do exercício financeiro seguinte.

Assim, ainda que inexistentes quaisquer dos vícios delineados no artigo 1.022, tenho como imperativo atribuir parcial efeito infringente aos embargos declaratórios para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS – DIFAL até a vigência da LC 190/2022, ou seja, após 90 (noventa) dias depois de sua publicação, ocorrida em 04/01/2022, finalizando na data de 05/04/2022, mesmo ano de sua edição.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, no mérito, especialmente para alinhar o entendimento que vem sendo externado por este Sodalício ao hodierno entendimento da Suprema Corte de Justiça, atribuo efeito infringente aos embargos
para lhes dar provimento
e modificar a decisão colegiada no ponto em que atribuiu ilegalidade à cobrança do ICMS-DIFAL até o dia 31/12/2022, fixando a ilegalidade da cobrança até a vigência da LC n. 190/2022, que em homenagem ao princípio da noventena, ocorreu em 05 de abril do pretérito ano de 2022.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2024