Tribunal: TJMT
Processo: 1008273-15.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008273-15.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ERAI MAGGI SCHEFFER - CPF: 335.117.059-91 (APELADO), THIAGO DOMINGUES SIQUEIRA - CPF: 029.500.939-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GEISA VIEIRA ESPINDOLA - CPF: 039.721.381-64 (ADVOGADO), STEPHANIE KAROLINE FELIX RICCI - CPF: 051.998.191-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.º 1.353/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 24/1975 – LANÇAMENTO INDEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da Lei Complementar n.º 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

2. O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas.

3. Portanto, revela-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.

4. Recurso conhecido e não provido, sentença confirmada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, que, na
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL”

n.º 1008273-15.2018.8.11.0041, ajuizada por ERAI MAGGI SCHEFFER em desfavor da parte apelante, em trâmite na 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedente o feito, nos seguintes termos (ID. 177171555):

“
I – Relatório

Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Tutela Provisória de Urgência, proposta por
ERAÍ MAGGI SCHEFFER,
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
todos devidamente qualificados na exordial, com o objetivo de que: (i) Proceda a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelos Termos de Apreensão e Depósito objeto da presente ação (doc. 08), com fulcro no art. 151, V do CTN; (ii) Abstenha-se de incluir o Autor no Regime Administrativo Cautelar disciplinado pela Resolução n. 07/2008 – SARP, por consequência, afastando a revogação de quaisquer dos benefícios fiscais que o mesmo possua; (iii) Abstenha-se de negar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Fiscais, nos termos do art. 206 do CTN; (iv) Abstenha-se de lançar o nome do Autor nos bancos de proteção ao crédito; (v) Abstenha-se de praticar os atos administrativos cautelares tendentes a cobrar o indevido crédito tributário lançados pelos documentos administrativos arrolados no doc. 08.

O autor alega, em síntese, que é produtor rural e nesta condição realizou várias aquisições de maquinários agrícolas de diversas empresas revendedoras espalhadas pelo Brasil.

Afirma que o requerido alterou o Regulamento Geral do ICMS por meio de vários Decretos, impossibilitando a utilização da integralidade do crédito pago no Estado de origem, em desconformidade com a norma Constitucional insculpida no art. 115, I, §2º.

Sustenta que, com base nos referidos Decretos Executivos, foram lavrados diversos Termos de Apreensão e Depósito em seu desfavor.

Ao final requer a confirmação da tutela deferida.

Atribuiu à causa o valor de R$437.385,80 (quatrocentos e trinta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e oitenta centavos).

Com a inicial vieram acostados os documentos.

Juntou comprovante de recolhimento das custas processuais (id 12503987).

Deferido o pedido de tutela provisória, determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes aos débitos objetos dos TADs nºs 1019803-9, 1019942-1, 1024221-1 e 1025777-9 (id 12585130). Oposto ED pelo Estado de Mato Grosso, não acolhidos.

Informações prestadas pelo Requerido (id. 12881024 e 86188002).

Impugnação à contestação (id.13317053 e 90166657).

Dispensada a intervenção do MP, na forma prevista no art. 178 do CPC.

II – Fundamentação

De proemio, cumpre anotar, que a Constituição Federal prescreveu, em seu artigo 155, parágrafo 2°, inciso XII, alínea "g", à lei complementar competência para regular, por meio de deliberação dos estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos ou revogados. Tal dispositivo é baseado no parágrafo 2º do artigo 19 da Constituição Federal anterior.

Baseada na Constituição Federal de 1967 foi editada a Lei Complementar 24, de 07/01/1975, que dispôs sobre a edição de convênios celebrados pelos estados para a concessão ou revogação de incentivos fiscais concernentes à incidência do ICMS.

Por ser com ela plenamente compatível, a Lei Complementar foi recepcionada pela Constituição de 1988, nos termos do artigo 34, parágrafo 5°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Segundo as prescrições da Lei Complementar, isenções, reduções de base de cálculo, devoluções totais ou parciais do tributo, concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus, são concedidos ou revogados nos termos de convênios celebrados em reuniões no Confaz.

Tais reuniões são presididas pelo Governo Federal, onde são convocados representantes de todas as Unidades da Federação.

A criação de benefícios fiscais depende da aprovação da unanimidade dos Estados representados, e a sua revogação, total ou parcial, de quatro quintos dos presentes, além do que é exigida, ainda, a ratificação expressa ou tácita de todos os estados.

A prescrição Constitucional ao centralizar o poder decisório relativo à criação e definição do escopo dos benefícios relativos ao ICMS, o faz, basicamente, em dois pressupostos, alicerçados e baseados no pacto federativo: a) evitar a guerra fiscal e promover o equilíbrio das relações de fornecimento; e b) consumo que se estabelecem entre as várias regiões do País.

Assim, a Constituição Federal retirou dos estados o poder que lhes seria inerente, consistente em dimensionar as isenções e demais benefícios fiscais relacionados a tributo cuja cobrança lhe cabe, o ICMS.

Fazendo com que os benefícios fiscais concedidos pelo Confaz só poderão realizar-se nos exatos limites definidos em convênio, não estando os estados autorizados a alterar o escopo de benefício fiscal outorgado pelo órgão que legitimamente o criou.

Por consequência lógica, o Estado não é obrigado a ratificá-lo, mas, se o faz, não pode, por meio de norma posterior, seja lei, seja decreto, alterar os seus termos, o que só seria possível mediante a edição de novo convênio, procedida na forma determinada pela Lei Complementar 24/1975.

Inclusive esta é a posição do Professor Alcides Jorge Costa, os estados só podem aceitar ou rejeitar os convênios, mas jamais alterá-los.

Neste sentido, houve uma transferência de poderes legislativos para os Executivos que são os que propõem e discutem as isenções e suas revogações. (ICM na Constituição e na Lei Complementar, ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1978, página 126). No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres, segundo o qual “as isenções concedidas por convênio, ainda que autorizativo, só se revogam por outro convênio, eis que no ato de conceder o benefício se esgota a autorização coletiva” (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, Volume IV, Editora Renova, 2007, p. 297).

No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres, segundo o qual “as isenções concedidas por convênio, ainda que autorizativo, só se revogam por outro convênio, eis que no ato de conceder o benefício se esgota a autorização coletiva” (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, Volume IV, Editora Renova, 2007, p. 297).

No caso em tela o Decreto nº 1.225 de 04/07/2012, trouxe a exigência do estorno proporcional do crédito, impedindo a utilização da integralidade do crédito de ICMS pago no Estado de origem contrariando a prescrição Constitucional do inciso I, § 2º do Artigo 155, que na prática obrigou o Contribuinte ao pagamento total do ICMS ao Estado de Mato Grosso, na alíquota de 5,6%, disposta no Convênio 52/91 do CONFAZ, como alíquota interna não considerando o pagamento realizado ao Estado de origem.

Por sua vez o Decreto n. 1285 de 09/08/2012 também veda a utilização do crédito do ICMS pago na origem, mas só a uma classe de contribuintes, conforme se observa no § 11:
“... o diferencial de alíquotas devido pelos contribuintes mato-grossenses pela aquisição interestadual de bens e mercadorias arrolados nos Anexos do Convênio ICMS 52/91, será calculado mediante a aplicação do percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o destinatário mato-grossense, nos termos do Anexo XVI deste regulamento, vedada a dedução de qualquer crédito.”

O Decreto 1.289 de 09/08/2012 editado no mesmo dia do Decreto acima analisado traz a mesma prescrição, asseverando que o diferencial de alíquota será calculado mediante a aplicação do percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o destinatário mato-grossense, e mantém a vedação da dedução do crédito contrariando a Constituição Federal.

Conforme se depreende do Convênio 52/91 a alíquota de 5,6% é prevista para as todas as operações internas com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II do Convênio, não havendo distinção da atividade do adquirente, ou seja, para todos aqueles que são contribuintes do ICMS haverá a cobrança de 4,1% na saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, excluindo o Espírito Santo, com destino aos Estados Centro-Oeste, no caso o Estado de Mato Grosso e na entrada o pagamento somente do diferencial de alíquota, no caso 1,5%.

Com as constatações acima indicadas, está claro que os Decretos 1.225, 1.285 e 1.289 vinculam o aproveitamento do crédito ao CNAE do Contribuinte, descumprindo prescrição Constitucional e, na prática, alterando o beneficio previsto no Convênio, que por meio de qualquer outro veiculo normativo que não a celebração de um novo Convênio é ilegal.

O último decreto editado alvo da presente demanda, Decreto 1353, de 04/09/2012, além de manter as mesmas ilegalidades e inconstitucionalidades acima apontadas, que na prática retiram o beneficio trazido pelo Convênio 52/91, determina que o valor do diferencial de alíquota não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas.

Ocorre que, o diferencial de alíquota é o valor apurado da diferença entre a alíquota interna e alíquota interestadual, se o valor do diferencial de alíquota não poder ser inferior ao valor pago na operação interna conclui-se que o Contribuinte não aproveitará o crédito tributário tornando o tributo cumulativo, o que é flagrantemente inconstitucional.

O inciso II, do § 3º do art. 4º, do RICMS/MT/89 (aplicado à época), garante a aplicação do benefício, conforme estabelecido no Convênio ICMS n. 52/1991, entretanto, usando de sua competência constitucional de legislar sobre o ICMS, o Estado de MT estabeleceu algumas condições para sua fruição.”

Portanto, resta claro, que as normas introduzidas pelo Estado de Mato Grosso restringiram os direitos dos Contribuintes mato-grossenses, estabelecendo condições além das previstas no Convênio, que em suma, representam revogação do benefício fiscal inicialmente instituído pelo Convênio 52/1991, e, por conseguinte, configuram afronta à LC 24/1975, pela qual as isenções do ICMS somente "serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal".

Tal afronta, inclusive, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal ao examinar a matéria na Representação nº 1.364-2, de relatoria do Ministro Djaci Falcão; confira:
"(...) as isenções sobre as operações sujeitas ao ICM estão subordinadas a convênios celebrados e ratificados pelos estados, segundo o disposto em lei complementar (artigo 23, parágrafo 6, da Constituição da República).

A lei impugnada contém restrições relativas aos contribuintes, sem que tenha havido modificação introduzida por novo convenio. Afronta aos artigos 23, parágrafo 6, e 153, parágrafo 1, da Lei Magna. Procedência da representação."

Patente, portanto, que os Decretos editados pelo Estado vieram a restringir os direitos do Requerente, ou seja, acarretando a desobediência do Convênio 52/1991, ocorre que tais Decretos são normas, in casu, de hierarquia inferior ao Convênio e não podem restringir o que este não limita, mesmo que estabelecendo “algumas condições para sua fruição.”, como no caso da observância do CNAE.

III – Dispositivo

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, este Juízo
JULGA PROCEDENTE
o pedido da inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e declaro a desconstituição integral dos lançamentos realizados nos Termos de Apreensão e Depósitos cujos números são: 1019803-9, 1019942-1, 1024221-1 e 1025777-9.

Outrossim, confirma a liminar anteriormente deferida, tornando-a definitiva por seus próprios fundamentos.

Condena o Requerido ao pagamento das custas processuais bem como dos honorários advocatícios que fixa em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

Sentença desfavorável à Fazenda Pública Estadual, assim, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário nos termos do inciso I do artigo 496 e artigo 509 do CPC.

P.I.C.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito”

Contra essa decisão, opostos
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”
por ERAI MAGGI SCHEFFER, os quais, conhecidos e rejeitados (ID. 177171563).

Em suas razões recursais (ID. 177171558), a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, pois,
“(...) ao contrário do que quer fazer crer o recorrido, o Estado, com base no Decreto n.º 1.353/12, deu cunho de validade às alterações introduzidas no Convênio n.º 52/91 CONFAZ.”

Nesse sentido, argumenta, ainda, que:
“conclui-se, inexistir qualquer ato violador ao direito do(a) requerente, principalmente no que diz respeito à exigência do diferencial de alíquota realizado nas operações interestaduais na aquisição de máquinas agrícolas, no percentual de 5,6%, haja vista ser o valor da alíquota interna, e o diferencial de alíquota não pode ser inferior à carga fixada para as operações internas.”

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença.

A parte apelada, em contrarrazões, postula o desprovimento do recurso (ID. 177171562).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial, conforme manifestação de ID. 183264695.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou procedente a ação anulatória.

Da análise dos autos, verifica-se ERAI MAGGI SCHEFFER, no dia
29.03.2015
, ajuizou a ação de
“TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR ANTECEDENTE (
IN LIMINE LITIS)
”
em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

A parte autora alega, em síntese, que é produtora rural e nesta condição realizou várias aquisições de maquinários agrícolas de diversas empresas revendedoras espalhadas pelo Brasil, e, que, com base nos Decretos Executivos n.º 1.225/2012, 1.285/2012, 1.289/2012 e 1.353/2012, lavrados diversos Termos de Apreensão e Depósito em seu desfavor, contrariando a legislação tributária.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte autora, dentre outras alegações e providências, requer (ID. 177171471):

“
a)
o recebimento da presente missiva processual com os documentos que a acompanham;

b)
ante a demonstração da
PROBABILIDADE DO DIREITO
e do
PERIGO DE DANO
, o Autor
REQUER
a Vossa Excelência, a
CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR ANTECEDENTE
“inaudita altera parte
”,
sem a necessidade de caução conforme previsto no art. 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, a fim de que esse d. juízo determine que o Requerido:

(i) Proceda a
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
constituídos pelos Termos de Apreensão e Depósito objeto da presente ação (doc. 08), com fulcro no art. 151, V do CTN;

(ii)
Abstenha-se de incluir o Autor no Regime Administrativo Cautelar
disciplinado pela Resolução n. 07/2008 – SARP, por consequência, afastando a revogação de quaisquer dos benefícios fiscais que o mesmo possua;

(iii)
Abstenha-se de negar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Fiscais,
nos termos do art. 206 do CTN;

(iv)
Abstenha-se de lançar o nome do Autor nos bancos de proteção ao crédito;

(v)
Abstenha-se de praticar os atos administrativos cautelares
tendentes a cobrar o indevido crédito tributário lançados pelos documentos administrativos arrolados no doc. 08.

c)
a citação do Requerido, na pessoa de seu representante judicial, nos termos do art. 306 do Novo CPC.

d)
seja deferido todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente o documental, pericial, testemunhal, oitiva de testemunhas dentre outros que se fizerem pertinentes para o deslinde do presente pleito;

e)
seja ao final convalidado os efeitos da cautelar pleiteada, julgando-a procedente, e de conseguinte deve o Requerido ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos termos balizados pelo artigo 85, § 3o do NCPC, bem como a restituir ao Autor, as custas e despesas processuais que forem dispendidos no decorrer do presente caderno processual.

f)
informa desde já o Autor que o pedido principal será fundado no artigo 38 da Lei 6.830/80, tendo por objetivo a desconstituição dos créditos tributários constituídos através dos TAD ́s anexos, documentos de constituição esses que foram lavrados com base nos inconstitucionais e ilegais Decretos Executivos sobreditos e que serão fustigados robustamente quando do aditamento da presente peça processual;

g)
Requer, o cumprimento da tutela de urgência deferida em regime de plantão, postulando, assim, que
seja expressamente incluída na ordem liminar, a expressão “CUMPRIMENTO IMEDIATO - VIA PLANTÃO
” posto que os patronos do Autor, não raro, vêm presenciando descumprimento de medidas liminares pela não fixação de prazo.”

Em 06.04.2018, o pedido de tutela foi
deferido
, para suspender a exigibilidade dos créditos referentes aos débitos objetos dos TADs n.ºs 1019803-9, 1019942-1, 1024221-1 e 1025777-9, sendo, também, determinado o aditamento da petição inicial (ID. 177171497).

Contra essa decisão, opostos
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES”
pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 177171500), os quais, conhecidos e rejeitados (ID. 177171535).

Por sua vez, na petição de ID. 177171508, datada de 11.05.2018, anexada à complementação das razões da
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL”,
objetivando:

“(...)

(c) a convalidação dos efeitos da
Tutela Provisória de Urgência Cautelar Antecedente
, na qual foi deferida a medida liminar por esse d. juízo, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários compreendidos nos TAD’s arrolados nesta lide
(doc. 08 – tutela cautelar);

(d) que seja a presente ação julgada
TOTALMENTE PROCEDENTE, para determinar a desconstituição integral dos lançamentos realizados pelos Termos de Apreensão e Depósito objeto da presente lide
(doc. 08 – tutela cautelar, novamente acostados a esse pedido),
declarando-os, por consequência, nulos de pleno direito,
posto que lavrados com base em Decretos Executivos inconstitucionais e ilegais.

(e) a condenação do Requerido no pagamento de honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85, parágrafo 3º do NCPC, e demais verbas de sucumbência;”

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação em relação ao pleito de tutela de urgência (ID. 177171501), e outra parte, impugnação (ID. 177171516).

Na sequência, juntada manifestação por ERAI MAGGI SCHEFFER, na qual informa que:
“(...) recentemente, a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso proferiu decisões em processos administrativos (decisões anexas), entendendo que o percentual a ser aplicado corretamente é o previsto na informação n. 183/2008-GCPJ/SUNOR”
(ID. 177171518 – 07.10.2019).

Intimada, a Fazenda Pública apresentou contestação em relação ao pedido principal (ID. 177171542), e parte requerente, a respectiva impugnação (ID. 177171553).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
03.11.2022
(ID. 177171555), que julgou procedente o pedido da inicial, e declarou a desconstituição integral dos lançamentos realizados nos Termos de Apreensão e Depósitos (TAD) n.º 1019803-9, 1019942-1, 1024221-1 e 1025777-9, e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ensejando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Da análise do CONVÊNIO ICMS 52/1991, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em observância à Lei Complementar n.º 24/1975, que
“Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências”,
ficou estabelecida a redução da base de cálculo de ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma, confira-se:

“Cláusula segunda.
Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

[...]

Cláusula quinta.
Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.

Acrescida a cláusula quinta pelo Conv. 87/91, efeitos a partir de 17.10.91.”

Extrai-se da citada legislação, a qual possui
status
de Lei Complementar, que para na comercialização de maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS, a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento), devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

Isso porque, como mencionado alhures, o CONVÊNIO ICMS 52/91 possui como base a Lei Complementar n.º 24/1975, a qual foi recepcionada pela Constituição Federal, nos termos do artigo 34, parágrafo 5º, do Ato das Disposições Transitórias (ADCT), e, além disso, foi ratificado pelo Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto n.º 759/1991, devendo ser aplicado enquanto vigente.

No entanto, como consignado pelo magistrado
a quo,
as normas introduzidas pelos Decretos Executivos de n.ºs 1.225/2012, 1.285/2012, 1.289/2012 e 1.353/2012, estabeleceram condições além das previstas no Convênio, representando, verdadeiramente, a revogação do benefício fiscal inicialmente instituído pelo Convênio ICMS 52/1991, e, via de consequência, afrontando à LC n.º 24/1975.

In casu,
verifica-se que o fisco exigiu o diferencial de alíquota na mesma porcentagem da alíquota interna, deixando de considerar o direito da parte apelada ao uso dos créditos gerados pelo recolhimento do ICMS pela remetente, no Estado de origem, e, assim, houve a sobreposição de cobrança do ICMS.

Deste modo, diante da ilegalidade do decreto estadual, que invadiu a competência estabelecida na Lei Complementar n.º 24/1975, deveria ser aplicado ao caso, para apuração do diferencial de alíquota na operação, o Convênio ICMS 52/1991.

Nesse sentido, é a jurisprudência de ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo, confira-se:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – MANDAMUS QUE COMBATE ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – POSSIBILIDADE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N. 1.353/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 24/1975 – UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM – COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA – ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O ajuizamento do Mandado de Segurança ocorreu contra ato normativo de efeitos concretos, apto a gerar imediata lesão ao direito do Impetrante, a partir de sua vigência.

2. Nos termos da Lei Complementar n. 24/1975, as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

3. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.

4. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual
N. 1.353/2012, pois, restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

5. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.

(N.U 1008100-59.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2023, Publicado no DJE 22/01/2024)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 – ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos da Lei Complementar nº 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal. O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10063363820168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/03/2020)

2. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1007957-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 26/10/2023)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.º 1.353/2012 - PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM FACE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLE.TIVA – AFASTADA – MÉRITO- IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO - ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/1975 - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Os efeitos
erga omnes
de uma ação coletiva somente alcançariam a autora da Ação Anulatória caso ela pedisse a suspensão da ação individual, situação que não ocorreu no caso em comento.

2. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.

3. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

4. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.

5. A luz do entendimento firmado no Tema 1.076 do E. Superior Tribunal de Justiça, valendo-me dos critérios previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, I e II do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o escalonamento previsto no § 3º do art. 85 do CPC.

6. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1009377-13.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2022, Publicado no DJE 13/09/2022)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N. 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Este Sodalício vem entendendo pela ilegalidade do Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, em desobediência ao estabelecido no Convênio 52/1991, e, por conseguinte, em afronta à Lei Complementar 24/1975.

Nos casos de ação anulatória de débito fiscal, julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido, em caráter definitivo, é perfeitamente identificável e quantificável, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado, no processo, foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3º, do CPC.

(N.U 1013691-02.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 18/09/2022)(grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.º 1.353/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/1975 – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da Lei Complementar nº 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas.

Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.º 1.353/2012.

Sentença Ratificada.

(N.U 1006336-38.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 – ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

(N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)(grifo nosso)

Constata-se, portanto, a ilegalidade do crédito tributário constituído por meio do TAD n,º 1019803-9, 1019942-1, 1024221-1 e 1025777-9, uma vez que o fisco cobrou indevidamente a alíquota cheia de 5,6% na operação em questão, sem, contudo, deduzir os tributos pagos na origem, contrariando dessa forma o estabelecido no Convênio ICMS 52/1991.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta
, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação e, em sede de reexame,
RATIFICO A SENTENÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024