Tribunal: TJMT
Processo: 1021108-47.2021.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021108-47.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), VDC PRODUCOES DE FESTAS LTDA - EPP - CNPJ: 04.105.539/0001-66 (APELADO), EMANOEL GOMES BEZERRA JUNIOR - CPF: 482.378.251-87 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IMPOSTO NÃO DECLARADO E NÃO PAGO.
TERMO INICIAL DA
DECADÊNCIA. REGRA DO
ART. 173, I, DO CTN.
PRAZO DECADENCIAL OBSERVADO.
TERMO INICIAL
DA PRESCRIÇÃO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO (ART. 174 DO CTN). QUINQUÊNIO LEGAL EXTRAPOLADO. PRESCRIÇÃO DECLARADA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS NA SEARA RECURSAL. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Fisco Municipal contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade para declarar prescritos os créditos de ISSQN descritos na CDA executada. A Fazenda Pública Municipal alega que não houve decadência e nem prescrição, pois constituição do crédito e o ajuizamento da execução fiscal ocorrerem antes dos prazos previstos nos artigos 173, I, e 174,
caput,
do CTN.

II. Questão em discussão

2. Discute-se se na data do ajuizamento da ação

o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 174,
caput,
do CTN já tinha sido extrapolado.

III. Razões de decidir

3. No caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, q
uando não houver declaração e princípio de pagamento, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN.
Quando a constituição preliminar da dívida ocorrer antes do quinquênio legal, deve ser afastada a tese de decadência.

4. Nos termos do art. 174,
caput
, do Código Tributário Nacional, o prazo de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito. Se na data em que foi proposta a execução fiscal, já havia transcorrido mais de 05 (cinco) anos da data da constituição definitiva, deve ser declarada a ocorrência da prescrição.

5. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso Provido.

Tese de julgamento:

"O
tributo sujeito ao lançamento por homologação não declarado e não pago, aplica-se a regra da decadência prevista
art. 173, I, do CTN e da prescrição constante no
art. 174, caput, do mesmo dispositivo legal”.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, artigos
150, § 4º,
173, I, e
174, caput.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Súmulas 555 e 622, AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
,

contra sentença
proferida pelo Juízo da
2ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
-MT nos autos da E
xecução Fiscal nº 1021108-47.2021.8.11.0003
, que acolheu a exceção de pré-executividade para declarar prescritos os créditos de ISSQN descritos na CDA executada
, bem como para condenar a
Fazenda Pública ao
pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

Aduz que, o crédito cobrado na demanda se trata de ISSQN cujo fato gerador ocorreu em 12/2009.

Sustenta que, no caso em que não houve pagamento do ISSQN, deve ser aplicada a regra de decadência e prescrição previstas no do artigo 173, I, e 174,
caput,
do CTN.

Argumenta que, de acordo com o artigo 173, I, do CTN, o prazo decadência para constituição do crédito é de 05 (cinco) anos, o qual passa a fluir no
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Assevera que, de acordo com o
artigo 174 do CTN, depois da constituição definitiva que passa a fluir o prazo prescricional de 5 anos.

Assevera que, diferente do que constou na sentença,
não se aplica na vertente hipótese o §4º do artigo 150 do CTN quando o pagamento não ocorreu.

Assegura que,
ao
ser aplicada a regra dos artigos
artigo 173, I, e 174,
caput,
do CTN é possível observar que no caso em análise não teria ocorrido a decadência e nem a prescrição.

Ao final, pugna pelo
provimento do recurso de apelação para afastar a prescrição,
determinando o regular prosseguimento do feito executivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS

ajuizou, em
30/08/2021
, a Ação de Execução Fiscal nº
1021108-47.2021.8.11.0003

em desfavor de
VDC PRODUCOES DE FESTAS LTDA - EPP
,
visando o recebimento do crédito de ISSQN descrito na
CDA nº
231/2017
,
cujo fato gerador teria ocorrido em 12/2009.

Na mesma data da propositura da ação
30/08/2021
foi proferido o despacho determinando a citação.

O Executado, apresentaram exceção de pré-executividade, oportunidade e, que arguiram a prescrição do crédito cobrado na demanda.

O Juízo
a quo,
após oportunizado o contraditório,
acolheu a exceção de pré-executividade para declarar prescritos os créditos de ISSQN descritos na CDA executada
, bem como para condenar a
Fazenda Pública ao
pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, motivando a interposição do recurso de apelação..

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais, que se pauta em verificar se ocorreu a decadências e/ou a prescrição do crédito cobrado na demanda.

Pois bem. No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ISSQN, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista que houve declaração e princípio de pagamento.

Frisa-se que nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

Por outro lado,
quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento,
aplica-se as regras dos artigos 173 e 174 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário
(prazo decadências) e, após a constituição definitiva, passa a fluir o prazo da prescrição quinquenal, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 555, como cito:

“
Súmula 555-STJ
:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”.

Insta consignar que, embora a s
úmula 436 do STJ estabeleça que "
a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
",
ao ser interpretado esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que ainda que tenha sido realizada a obrigação acessória (Declaração), se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo nesse caso, também ser aplicado o
artigo 173, I, do CTN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4º, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN
. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

In casu,
pela

análise da CDA n.º
231/2017
, verifica-se que os créditos nela inscritos se referem à ISSQN cujo fato gerador ocorreu em 12/2009, o vencimento se deu em 15/01/2010, momento em que, e em regra ocorreria a constituição definitiva e iniciaria o prazo prescricional, o qual se findaria em 15/01/2015.

No entanto, a parte executada não demonstrou que houve
declaração e princípio de pagamento, de modo que deve ser aplicado ao caso a regra de decadência e prescrição previstas nos artigos 173 e 174 do CTN.

Aplicando aos créditos as regras do artigo 173 do CTN, os prazos
para realizar a constituição definitiva
dos créditos em questão passaram a fluir no
primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
da seguinte forma:

·

Fato Gerador ocorrido 12/2009
– Vencimento 01/2010 - Termo
a quo
do prazo decadencial: 01/01/2011 –
termo ad quem:
31/12/2015
.

Ressalta-se que
nos termos do artigo 173 c/c 142 do CTN, o termo
ad quem
do prazo decadencial é o lançamento (provisório) do crédito tributário, que se concretiza com a notificação do contribuinte, e não a data constituição definitiva do crédito tributário
.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 622 do STJ, como cito:

Súmula 622 do STJ
. “
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Frisa-se que,
uma vez que o prazo decadencial tributário não se interrompe nem se suspende, como fez constar o recorrente em suas razões recursais, em sendo admitida a data da constituição definitiva como termo
ad quem
da decadência, os contribuintes acabariam por utilizar a defesa administrativa para o fim, único e exclusivo, de postergar a data da constituição definitiva do crédito e obter, de forma transversa, a decadência tributária.

Tem-se, portanto que, para analisar se os créditos cobrados na demanda foram ou não alcançados pelo mando da decadência, se mostra necessário analisar se a notificação do auto de infração ocorreu ou não antes do quinquênio legal.

Pela análise dos documentos de Id. 237330691 – Pje 2º grau, é possível constatar que a notificação de lançamento (constituição provisória) ocorreu em
11/02/2015
, ou seja,
antes de transcorrido o lustro decadencial
.

Assim, não há que se falar em decadência do crédito tributário questionado na demanda.

No que tange à
prescrição simples
, de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, quando
não houve declaração e princípio de pagamento do ICMS
o prazo de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação.

Na hipótese dos autos, não houve apresentação de defesa administrativa pelo contribuinte, de modo que a constituição definitiva de deu com o vencimento do prazo estabelecido da notificação provisória.

Pela análise da notificação de lançamento (
Id. 237330691 – Pje 2º
), observa-se que a notificação ocorreu em 11/02/2015 e o prazo para pagar o crédito ou apresentar defesa constante nesse documento é de 08 (oito) dias com termo inicial no dia útil subsequente (12/02/2015) e o qual se findou em
19/02/2015
, data essa que se deu a constituição definitiva e passou a fluir o prazo prescricional.

Destarte, os créditos tributários cobrados na demanda foram constituídos definitivamente em
19/02/2015
,
sendo esse o termo
a quo
do prazo prescricional, o qual se
findou em 19/02/2020
.

Destarte, uma vez que a presente ação foi proposta em 30/08/2021, resta clara a ocorrência da prescrição tributária simples, prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -AUSÊNCIA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1- O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário, consoante disposição do art. 174 do CTN é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo interrompido com o despacho que determina a citação, visto que a ação foi ajuizada após a LC nº 118/2005. [...]”.
(TJMT - N.U 0056988-81.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento, devendo a sentença recorrida ser mantida tal como consignada.

Diante do desprovimento do recurso de apelação, os honorários sucumbenciais fixados na sentença devem ser majorados, conforme prevê o
art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.

Nesse sentido também tem se manifestado a jurisprudência desta e. Corte, como cito:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim, faz jus a parte embargante à aplicação da majoração prevista no art. 85, §11 do Código de Processo Civil.

Em relação ao quantum, uma vez que o valor da causa é inferior a 200 salários-mínimos, os honorários em favor da Fazenda Pública podem ser fixados entre 10% a 20%, conforme prevê o
inciso I do § 3º do artigo 85 do Código de processo Civil.

Assim,
considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários em mais 2% (dois por
cento
) sobre o percentual fixado pelo Juízo
a quo (10%),
o qual alcançará a importância de 12% sobre o valor da causa.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO
ao presente recurso e, por conseguinte, majoro os
honorários sucumbenciais fixados na sentença
em mais 2% (dois por
cento
),
o qual passará a ser 12% sobre o valor do proveito econômico obtido, o que faço com fulcro no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2024