Tribunal: TJMT
Processo: 1021266-09.2024.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:
. DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ERRO DE PREMISSA. VÍCIO RECONHECIDO. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021266-09.2024.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[CRISTIANO ALENCAR SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 710.515.201-00 (ADVOGADO), TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 17.691.380/0001-50 (EMBARGANTE), AURELIO ALENCAR SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 691.309.221-00 (ADVOGADO), FLAVIA FIGUEIRA AVENA HORI - CPF: 705.326.481-53 (EMBARGADO), ERILENE PEREIRA DE ANICESIO - CPF: 708.663.331-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL.

E M E N T A

EMBARGANTE:
TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

EMBARGADO:
FLAVIA FIGUEIRA AVENA HORI

EMENTA. DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
ERRO DE PREMISSA. VÍCIO RECONHECIDO. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO. ACÓRDÃO ANULADO
. RECURSO
CONHECIDO E
ACOLHIDO.

CASO EM EXAME

Embargos de Declaração apresentados por
TMI Investimentos Imobiliários
Ltda

contra acórdão que negou provimento ao recurso de
Agravo de Instrumento
, mantendo inalterada a

decisão interlocutória que rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e prescrição, em ação que busca responsabilizar a agravante por vícios na construção de imóvel vendido à autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se houve omissão

no acórdão quanto
aos temas debatidos nas razões recursais
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso de embargos de declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridades, eliminar contradições, suprir omissões ou corrigir erros materiais, conforme art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado não analisou
as teses recursais, demonstrando nítido erro de premissa que precisa ser sanado com um novo julgamento
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos.

Tese de julgamento: “

Embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Presente qualquer dessas hipóteses, devem ser acolhidos e o vício
sanado..
”

Dispositivo relevante citado: CPC, art. 1.022.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração apresentados por
TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

em desfavor de acórdão proferido na análise do Recurso de
Agravo de Instrumento

n
.
1021266-09.2024.8.11.0000
,

que
negou provimento ao recurso e manteve inalterada a
decisão agravada que
rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e prescrição.

A

parte
Embargante assevera que o acórdão apres
entou vício de
omissão
, uma vez que não houve enfrentamento da matéria arguida na inicial do recurso
.

Dessa forma, pugna pelo acolhimento do recurso para sanar o alegado v
ício
e
dar provimento ao recurso
.

Por sua vez, o Embargado

apresentou
contrarrazões
em ID.
245607686
pela rejeição do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE:
TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

EMBARGADO:
FLAVIA FIGUEIRA AVENA HORI

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração apresentados por
TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
em desfavor de acórdão proferido na análise do Recurso de
Agravo de Instrumento n.
1021266-09.2024.8.11.0000
,
que negou provimento ao recurso e manteve inalterada a decisão agravada que
rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e prescrição.

O recurso de embargos de declaração tem fundamentação vinculada e estrita, possuindo a finalidade de esclarecer obscuridades, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material observados na sentença, acórdão ou decisão, conforme disposto no artigo 1.022, CPC,
vejamos
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição;

II -
suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há que interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

O acórdão embargado restou assim fundamentado:

[...]
Inicialmente
, verifico a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR
interposto

por
TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
, contra decisão interlocutória proferida (ID. 161379074 – autos de origem - PJE nº 1011943-05.2023.8.11.0003) pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Rondonópolis-MT, que rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e prescrição.

No recurso interposto, a Agravante afirmou não ter sido a construtora do imóvel registrado sob a matrícula nº 9.850, mas apenas o adquirido em uma transação imobiliária e revendido posteriormente. A Agravante destacou que, embora a tese inicial tenha por base o artigo 618 do Código Civil, que trata da responsabilidade do construtor por defeitos na obra, a decisão agravada incorreu em erro ao incluí-la no polo passivo sob o argumento de que ela figurava como "vendedora" do imóvel, quando não possuía qualquer responsabilidade pela sua construção.

Além disso, a Agravante sustentou que a jurisprudência exclui a responsabilidade de vendedores que não tenham participado da construção ou incorporação do imóvel. Reforçou, ainda, que o pedido inicial carecia de clareza quanto ao objetivo da parte autora. Em apoio a sua argumentação, mencionou a NBR 15575, que fixa prazos de garantia de 02 anos para fissuras e 03 anos para a estanqueidade da fachada, prazos esses que, segundo a Agravante, já estariam prescritos, visto que o Alvará de Aceite data de 02/08/2018.

A Agravante também argumentou que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não seria aplicável ao caso, pois ela apenas revendeu o imóvel, não tendo sido responsável por sua construção ou titularidade original. Dessa forma, concluiu que não haveria justificativa para a inversão do ônus da prova.

Por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, a fim de suspender o prosseguimento do processo principal, e, ao final, pleiteou a reforma da decisão de primeiro grau, com a acolhida das preliminares suscitadas.

Pois bem.

De início, ressalto que, o Agravo de Instrumento por ser um recurso
secundum

eventum
litis
, limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada, em vista que ao Tribunal incumbe aferir tão somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

O cerne do presente recurso cinge-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada que rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e prescrição.

A decisão agravada rejeitou os pedidos sob o seguinte fundamento:

“DECIDO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega o réu que não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que não se enquadra no conceito de incorporador e muito menos de construtor, no caso concreto.

Como é cediço, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, ou seja, os titulares do direito material em conflito, cabendo a legitimação ativa ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva, ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.

A propósito, oportuna lição do eminente processualista Humberto Theodoro Júnior:

(...) a legitimidade (
legitimatio
ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de
Liebman
. "É a pertinência subjetiva da ação." Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito (art. 267, VI). (Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento - vol. I - Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 79-80)

Nesse mesmo sentido, são os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves:

(...) a legitimidade para agir é a pertinência subjetiva da demanda, ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o
pólo
passivo dessa demanda". (Manual de Direito Processual Civil, 2ª ed., Editora Método, p. 89)

Examinando-se detidamente o contrato de compra e venda sob discussão, verifica-se que o réu nele figura como vendedor do imóvel.

Dessa forma, tem-se que aludido réu deve responder, pelos eventuais danos decorrentes dos vícios alegados.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. ATENDIDO. INTERESSE PROCESSUAL. CONFIGURADO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO VENDEDOR DO BEM. REJEITADA. PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE, ENTRETANTO, DO CORRETOR DE IMÓVEIS. PRECEDENTES. OBRIGAÇÃO DE REPARAR O BEM. RECONHECIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há fundamento legal para reconhecimento de ofensa ao princípio da
dialeticidade
quando as razões recursais impugnam a motivação da sentença. 2. A parte tem interesse processual se a prestação jurisdicional é necessária para a satisfação do direito invocado e existe adequação entre a situação lamentada e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. 3. O vendedor de imóvel com vícios construtivos tem legitimidade para responder aos termos da ação por meio da qual o comprador busca promover o reparo do bem que entende necessário. 4. O corretor de imóveis, em regra, não pode ser responsabilizado por eventuais vícios de construção ocultos no bem. 5. Caracteriza dano moral indenizável a surpresa desagradável e a frustração de expectativa do comprador com a entrega de imóvel com vícios construtivos, aliados aos transtornos decorrentes da convivência com as obras necessárias para a correção dos problemas. Valor indenizatório fixado em sentença reduzido
para R$ 10.000,00, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (TJ-SP - AC: 10033957120188260189 SP 1003395-71.2018.8.26.0189, Relator: Maria do Carmo
Honorio
, Data de Julgamento: 28/09/2020, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/
2020)(
destaquei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEIÇÃO - VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL - COMPROVAÇÃO - CONDENAÇÃO DOS VENDEDORES À REPARAÇÃO - MEDIDA QUE SE IMPÕE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - QUANTUM - MAJORAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - CARÁTER PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO. Legitimados ao processo são os sujeitos da lide, ou seja, os titulares do direito material em conflito, cabendo a legitimação ativa ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão. Restando demonstrados os alegados vícios de construção do imóvel, a condenação dos vendedores ao pagamento das despesas necessárias à sua reparação é medida que se impõe. A existência de vícios de construção em imóvel gera transtornos aos compradores que extrapolam os meros aborrecimentos e justificam a condenação dos vendedores ao pagamento de indenização por danos morais, porquanto ficaram os aludidos compradores impossibilitados de exercer seu direito pleno de propriedade sobre o bem. Conquanto o arbitramento do valor da indenização por dano moral seja de livre arbítrio do julgador, admite-se a sua majoração objetivando atender ao caráter punitivo-pedagógico da condenação, tendo em vista as condições econômicas do ofensor, desde que não implique enriquecimento sem causa do ofendido. (TJ-MG - AC: 10079073545794001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 06/02/2020, Data de Publicação: 14/02/
2020)(
destaquei)

Com essas considerações, REJEITO a preliminar de ilegitimidade.

PRELIMAR DE INÉPCIA DA INICIAL

De plano, a preliminar merece ser rechaçada, haja vista que a exordial se apresenta adequada para apresentação em juízo, tanto que possibilitou a parte requerida a apresentação de ampla peça defensiva, o que evidencia que os fatos foram narrados de modo inteligível e que a conclusão da narrativa foi perfeitamente compreendida.

Como se sabe nos termos do disposto no artigo 330, § 1º, do Código de Processo Civil, a petição inicial será inepta quando: I) faltar pedido ou causa de pedir; II) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III) o pedido for juridicamente impossível; IV) contiver pedidos incompatíveis entre si.

Na presente hipótese, da leitura da exordial apresentada, vê-se que houve o atendimento de todos os requisitos necessários à sua análise, pois dela se extrai, com clareza, tanto o pedido formulado quanto a causa de pedir.

Assim, tendo a petição inicial demonstrado de forma suficiente os fatos, o pedido e a causa de pedir, proporcionando aos réus o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, não há falar-se em inépcia.

Nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MATERIAL - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - REJEITADA - DANO MORAL E MATERIAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A inicial é inepta quando não é possível aproveitá-la de nenhuma forma, mesmo após a determinação de emenda para complementação. Na espécie, vê-se que a exordial apresentada pelo autor/Apelante preenche todos os requisitos necessários à sua análise, pois dela se extrai, com clareza tanto o pedido formulado quanto a causa de pedir, proporcionando, assim, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. (...)”. (
Ap
168953/2016, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 01/08/2018, publicado no DJE 08/08/2018).

No mais, a ausência de provas acerca do direito alegado é matéria atinente ao mérito da ação, não se revestindo em documentos essenciais para a propositura da demanda.

Deste modo, REJEITO a aludida preliminar.

PRELIMINAR PRESCRIÇÃO

Aduz o requerido a ocorrência de prescrição, pois a NBR 15575, especificamente da Tabela D.1 que o prazo de garantia para “revestimento de paredes, pisos e tetos internos e externos em argamassa” é de 02 anos para fissuras e de 03 anos para estanqueidade da fachada, considerando imóvel novo.

Todavia nos termos do art.27doCDC, prescreve em cinco anos a pretensão do consumidor de reparação pelos danos causados por fato do produto, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - VÍCIOS OCULTOS DE CONSTRUÇÃO – COMPROVAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DA VENDORA CONFIGURADA – CONSERTO DOS DANOS DECORRENTES DOS VÍCIOS – CABIMENTO – DANOS MORAIS – CARACTERIZADO – RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PROVIDO. 1. O exercício da pretensão indenizatória decorrente de vícios ocultos de construção, não se sujeita a qualquer prazo decadencial, estando limitado apenas ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC. 2. Comprovada a existência de vícios ocultos no imóvel, e não estando presente nenhuma hipótese de excludente de responsabilidade, resta caracterizado o dever da ré/vendedora de providenciar e arcar com o reparo dos defeitos detectados. 3. Diante dos diversos chamados para conserto, entendo que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o mero aborrecimento, restando caracterizado o dever e indenizar. 4. Desse modo, considerando o grau de culpa do ofensor, a gravidade e repercussão da ofensa e a situação econômica das partes (
AgRg
no Ag 657289/BA), bem como respeitando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, no caso, entendo como razoável a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, com juros de mora a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362, STJ).(TJ-MT 10290427820178110041 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 05/10/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/10/2022)(destaquei)

Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 16/05/2023, ou seja, antes do término do prazo prescricional previsto no art.27doCDC, de rigor o reconhecimento da inocorrência de prescrição da pretensão indenizatória e, também, de decadência, por não versar a espécie sobre pretensão de
redibição
ou abatimento de preço.

Com tais considerações, REJEITO preliminar.

SANEAMENTO

Inexistindo preliminares ou questões processuais pendentes dou por saneado o feito, fixo os pontos controvertidos, sem prejuízo de outros que surgirem por ocasião do aprofundamento da análise das provas:

(a) A existência de vícios ocultos, sua extensão e quantificação;

(b) A existência de responsabilidade do requerido e qual a sua extensão.

DA APLICABILIDADE DO CDC

A relação jurídica havida entre as partes é de consumo, ante a caracterização da figura do consumidor - consumo de bem ou serviço de maneira final, art. 2º do CDC - e do fornecedor - colocação de bem ou serviço no mercado e maneira profissional, art. 3º do CDC.

No que diz respeito às relações consumeristas, a inversão do ônus da prova constitui facilitação da defesa dos direitos do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Registre-se que a inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('
ope
legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (
arts
. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('
ope

judicis
').

Com efeito, versando a controvérsia da lide sobre vícios ocultos de construção, se faz necessário, assim, a inversão “
Ope
Legis”, eis que incumbe ao fornecedor demonstrar que o serviço foi prestado sem nenhum tipo de defeito (
arts
. 12 e 14, CDC).

A Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATÉRIAS
POR DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL. DECISÃO QUE
INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. SUSTENTADA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO E IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TESE AFASTADA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ESCRITURA PÚBLICA DE PERMUTA DO DIREITO DE EVICÇÃO DO TERRENO PARA CONSTRUÇÃO DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. ESTABELECIMENTO DE OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS ENTRE AS PARTES. FORMAÇÃO DE CADEIA DE CONSUMO. RÉ FORNECEDORA DO SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSURGÊNCIA QUANTO A APLICABILIDADE DO CDC ENTRE PARTICULARES. INSUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO PLENA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PARA NEGÓCIOS CELEBRADOS ENTRE PARTICULARES. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. VÍCIOS NO IMÓVEL. DEMONSTRADA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA QUE JUSTIFICA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXEGESE ART. 6º, VIII, DO CDC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - AI: 40331534920198240000 Jaraguá do Sul 4033153-49.2019.8.24.0000, Relator:
Haidée
Denise
Grin
, Data de Julgamento: 09/07/2020, Sétima Câmara de Direito Civil)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO DECORRENTE DE LEI. O ônus da prova, quando tiver sido alegado defeito de construção é, por imposição do próprio legislador, da parte adversária (art. 12, § 3º, do CDC) (Precedentes). AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - AI: 02420338020188090000, Relator: CARLOS HIPOLITO ESCHER, Data de Julgamento: 20/07/2018, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/07/2018) (destaquei)

Isto posto, com fundamento nos
arts
. 12 e 14, do Código de Defesa do Consumidor, determino a inversão do ônus da prova. Por força desta decisão, intime-se às partes para especificação de provas, no prazo de 15 dias, justificando-as, sob pena de indeferimento.

Assento que, por lógico, os custos das provas que vieram a ser produzidas nos autos deverão ser adiantados pela parte requerida – a exemplo de honorários periciais, se for o caso.

Acrescento que, nada sendo requerido no prazo supra assinalado, o feito será julgado no estado em que se encontra.

Declaro o feito saneado.

Intimem-se a todos desta decisão e tornem os autos conclusos somente após o decurso do prazo para interposição de eventuais
recursos.”

Analisando o conjunto processual, verifica-se que não
houveram
mudanças fáticas ou argumentações que modificassem a situação posta desde a análise dos pedidos.

De início, é nítido o caráter
satisfativo
que acometerá o eventual provimento liminar, razão pela qual deve a matéria ser apreciada no momento oportuno pelo órgão colegiado, devendo ser examinado em sede de cognição
exauriente
.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CONSIGNATÓRIA DE ENTREGA DE CHAVES COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO. “Para que seja deferido o pedido liminar formulado pelo recorrente, imprescindível a presença do
fumus

boni

iuris
e o
periculum
in mora -
Tratando-se de matéria que se confunde com o mérito da ação principal, não cabe a este Tribunal a sua apreciação, sob pena de atropelar a marcha processual
.” (...) (TJ-MT 10117390420228110000 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 09/08/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2022) – Grifo nosso

EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS – INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR DE EXCLUSÃO DO NOME DA AUTORA DO CADASTRO IMOBILIARIO DA PREFEITURA – SUSPENSÃO DO PROCESSO FISCAL E A INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA DA DÍVIDA ATIVA - OBSTAR COBRANÇAS À REQUERENTE EM RELAÇÃO AOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS QUE CONSTAM NO CADASTRO IMOBILIÁRIOS – LIMINAR SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA
AÇÃO PRINCIPAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. No caso, da análise dos elementos probatórios acostados aos autos constata-se que não foram demonstrados os requisitos autorizadores da tutela judicial requerida.
Ademais, o pedido formulado pela parte autora, ora agravante, em tutela antecipatória, é exatamente o mérito da ação de obrigação de fazer que deve ser analisado em sede de cognição
exauriente
, levando em consideração as provas a serem produzidas nos
autos
.-
(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1023531-18.2023.8.11.0000, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 29/11/2023, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/11/2023) – Grifo nosso

Nesse mesmo sentido já se manifestou a Corte Superior:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 70282 - PR (2022/0376971-1) DECISÃO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE TUTELA LIMINAR. FISIOTERAPEUTAS. JORNADA DE TRABALHO. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE ILEGAL DECRÉSCIMO DE REMUNERAÇÃO EM VIRTUDE DE JORNADA DE TRABALHO DE 30 HORAS SEMANAIS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUANTO AOS DESCONTOS PRATICADOS. DEMANDA QUE SE CONFUNDE COM O PRÓPRIO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. TUTELA LIMINAR INDEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de medida liminar formulado por JULIANA CARVALHO SCHLEDER E OUTRA nos autos de recurso ordinário por elas interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que denegou a segurança nos seguintes termos da ementa: (...) Em síntese, é o relatório. 6.
A concessão da medida liminar, como é cediço, está condicionada à presença concomitante de seus dois pressupostos autorizadores, quais sejam, o
fumus

boni

juris
, ou a relevância do fundamento da impetração, e do
periculum
in mora. O risco de irreversibilidade da medida também deve ser aquilatado pelo julgador nessa fase de prestação de urgência. 7. Em uma análise perfunctória da espécie, não se vislumbra a presença dos requisitos que autorizam o deferimento de liminar
, especialmente diante da presunção de legitimidade de que são ornados os atos administrativos do Ente Federativo, cuja suspensão ou anulação inspira percuciente análise, circunstância que demanda tempo, bem como a prestação de informações pela autoridade apontada como coatora. 8.
Verifica-se, ainda, que o pedido urgente - suspensão da aplicação de descontos nos
vencimentos das recorrentes (fl. 421) - se confunde com o próprio mérito da pretensão
recursal
no
mandamus
, o que demonstra a natureza
satisfativa
do pleito
. 9. Nesse sentido já se manifestou esta Corte Superior. Confiram-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA. ANÁLISE DE FUMUS BONI IURIS QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA DEMANDA. 1. "A análise do pedido, no âmbito liminar, demanda a observância dos requisitos autorizadores para a concessão da medida, quais sejam, o
fumus

bonis

juris
e o
periculum
in mora" (
AgRg
no MS 15.104/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2010,
Dje
17/9/2010). 2
. Na espécie, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da ação
mandamental
, o que concorre para demonstrar a natureza
satisfativa
do pleito apresentado a este Juízo.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (
AgRg
no RMS 49.441/MG, Rel. Min. DIVA MALERBI,
DJe
10.03.2016). AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS. PROCESSUAL CIVIL. COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DO PERICULUM IN
MORA .
CARÁTER SATISFATIVO. PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Não se encontram satisfeitos, em juízo de cognição sumária, os requisitos autorizadores da medida liminar. 3.
Ademais, o pleito liminar, no caso
sub
examine, confunde-se com o próprio mérito do
mandamus
, razão pela qual, diante da sua natureza
satisfativa
, torna inviável o acolhimento do pedido
. (v.g.:
AgRg
no MS 14090/DF, Relator Ministro
Og
Fernandes,
DJe
de 01.07.2010). 4. Agravo regimental não provido (RCD no MS 20.976/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES,
DJe
17.06.2014). 10.
Vale ressaltar, por fim, que o indeferimento
da liminar
não resultará em ineficácia de eventual provimento do pedido principal.
De
fato
, o pleito das autoras, no que perseguem o afastamento dos descontos remuneratórios praticados pelo ente fede
rativo

araucariano
, envolve providências passíveis de cumprimento ainda que a ordem seja eventualmente concedida apenas ao final do processo. 11. Com base nessas considerações, indefiro o pedido liminar. 12. Publique-se. Intimações necessárias. Após, ao Ministério Público Federal, para parecer meritório. Brasília, 29 de novembro de 2022. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5) Relator (STJ - RMS: 70282 PR 2022/0376971-1, Relator: Ministro
MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Publicação: DJ 30/11/2022) – Grifo nosso

Ademais, verifico que a agravante sustenta o
periculum
in mora sob o frágil argumento de que prosseguimento do feito, imporá ônus indevido, bem como a evolução dos autos de origem pode tornar inócua a discussão. Todavia, inexiste o alegado risco, mormente porque eventual provimento
recursal
atenderá à pretensão da recorrente independente do prosseguimento do feito.

Destarte, ausente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (
periculum
in mora) depreende-se que fica prejudicada a discussão em torno da probabilidade do direito vindicado (
fumus

boni

iuris
), eis que os pressupostos para a atribuição de efeito suspensivo/ativo ao agravo de instrumento devem estar presentes de forma concomitante, o que não se verifica neste caso.

Sobre o tema, assim entende a jurisprudência caseira:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – RESCISÃO CONTRATUAL – ART. 300 E 301 DO CPC – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para a concessão da antecipação de tutela, nos termos do
art
. 300 do CPC, se mostra indispensável à comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo autor, somado ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(N.U 1001157-47.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/02/2024, Publicado no DJE 27/02/2024)

Ressalto, por fim, que em análise sumária, própria deste momento processual, não há espaço para discussões mais aprofundadas acerca dos temas, ficando estas reservadas para a apreciação final do recurso, restando para o presente momento, apenas e tão somente, a análise dos requisitos de admissibilidade e a averiguação dos requisitos aptos a ensejar a suspensão dos efeitos da decisão agravada.

CONCLUSÃO

Desta maneira, atento às especificidades da situação fática e aos documentos anexos aos autos principais, entendo que não restaram configurados motivos que justifiquem a reforma da decisão.

Com essas considerações, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo inalterados os termos da decisão agravada.

Por se tratar de recurso contra decisão interlocutória sem prévia fixação de honorários em primeira instância, deixo de condenar a parte agravante ao pagamento das verbas sucumbenciais.

É como voto.

[...]

1.
Da
omissão
.

A
Embargante assevera que o acórdão
restou omisso
tendo em vista que não enfrentou a matéria debatida.

Revisitando a decisão, verifica-se que, de fato,
em cotejo do acórdão com o caso em análise, verifica-se que não houve enfrentamento do conjunto fático e argumentos recursais, causando um erro de premissa em todo o voto
.

No caso, o
Agravante
recorre da decisão de primeiro grau que rejeita
preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e prescrição
, já no recurso busca debater sobre estes temas, contudo, por um equívoco, foi lançada uma decisão alheia que não analisa com suficiência os argumentos e temas em debate.

Assim, constatada a presen
ç
a de
omissão
na decisão embargada, o acolhimento dos embargos se
mostra necessário para sanar o vício encontrado
e, considerando que toda a matéria deverá ser
re
analisada, necessária a anulação integral do
acórdão

proferido
para oportunizar um novo julgamento
categórico e harmônico com o caso
.

Por essas razões,
ACOLHO
os embargos de declaração opostos
por
TMI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
, e

anulo o julgamento realizado em ID.
241341199
por não ter enfrentado suficientemente a matéria, reconhecendo e sanando o vício de omissão e o erro de premissa.

Após, voltem-me conclusos para novo julgamento
.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024