Tribunal: TJMT
Processo: 1003232-53.2021.8.11.0044
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-15
Data de publicação: 2024-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1003232-53.2021.8.11.0044
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[EDUARDO APARECIDO MORAES DA SILVA - CPF: 722.407.769-00 (APELANTE), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), EDUARDO APARECIDO MORAES DA SILVA - CPF: 722.407.769-00 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO PROMOVENTE E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO.

E M E N T A

ÓRGÃO:

GABINETE 1 - 1ª TURMA RECURSAL

Nº RECURSO:

1003232-53.2021.8.11.0044.

RECORRENTE/RECORRIDO(S):
EDUARDO APARECIDO MORAES DA SILVA.

RECORRIDO/RECORRENTE(S):

MUNICÍPIO DE PARANATINGA.

RELATOR:

Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO.

Data de julgamento: 15 A 18/07/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).

EMENTA

Recursos INOMINADOS – SERVIDOR público MUNICIPAL DE PARANATINGA –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 024/1997 –
MOTORISTA SOCORRISTA – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELABORAÇÃO DO LTCAT - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÉDIO DE 20% –
ADICIONAL DE PENOSIDADE
– ART. 189 da Lei Municipal – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS – IMPOSSIBILIDADE – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELABORAÇÃO DO LTCAT – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E IMPROVIDO.

Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

R E L A T Ó R I O

Visam os recorrentes reformar a r. sentença lançada nos autos (id. nº 191477677), que julgou
parcialmente procedente
a pretensão inicial, para determinar
a implantação do adicional de penosidade, no patamar de 30% do vencimento do autor, enquanto laborar na função especificada, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público, além das parcelas que eventualmente vencerem até o efetivo pagamento,
respeitada a prescrição quinquenal.

Determinou, ainda, que, em relação ao regime de atualização, os valores a serem pagos à parte reclamante deverão ser acrescidos de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), e os juros de mora deverão incidir a partir da data da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, a contar da citação.

O reclamante, em suas razões recursais, alega fazer jus ao adicional de insalubridade em grau máximo 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos, bem como ao recebimento da diferença
entre valores referente ao mencionado adicional, desde a sua posse, respeitando, contudo, a prescrição quinquenal.

Em argumento recursal, o município reclamado sustenta, por sua vez, a impossibilidade de concessão do adicional de penosidade cumulado ao adicional de insalubridade e, alternativamente, caso seja concedido o referido adicional, que este incida a partir da elaboração do laudo pericial, conforme entendimento do STJ.

Afirma, também, a improcedência da pretensão de maximizar o adicional de insalubridade, porquanto o reclamante já recebe a vantagem no grau devido à sua atividade, além de ter sido fornecido todos os EPIs necessários à sua proteção pessoal. Ao final, requer o afastamento da concessão do adicional de penosidade.

Embora devidamente intimadas, ambas as partes deixaram de apresentar contrarrazões.

O Ministério Público, em razão da ausência de interesse público na lide, deixou de manifestar (id. nº 196303650).

Na sequência, foi prolatada decisão pelo Eg. TJ/MT declinando da competência para a Turma Recursal (id. nº 204329659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O Senhor Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto – Relator

Egrégia 1ª Turma Recursal:

Conforme determinação do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, os autos foram remetidos a este Juízo, consoante o julgamento do IRDR nº 85560/2016 (id. nº 204329659). Desse modo, passo à análise do presente feito, em razão, inclusive, da ausência de insurgência das partes contra tal decisão.

Assim, o feito será processado de acordo com as normas que regem os Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009 e Lei nº 9.099/95).

Segundo consta na petição inicial, o reclamante é servidor público, no cargo de Motorista de veículo pesado, lotado no
Município de Paranatinga/MT
, admitido em
08/02/1999
, e tem contato frequente com materiais biológicos contaminantes, bem como, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas.

Diante disso, informou que, apesar de receber o adicional de insalubridade em grau médio de 20% (vinte por cento), faria jus ao grau máximo, pois
“realiza a limpeza da ambulância, retirando dela sangue, esparadrapos e gazes sujos de sangue, saliva, escarro, suor, vômitos, urina e fezes”
. Requereu, assim, a implantação do adicional de insalubridade no patamar de 40% (quarenta por cento) e a consequente condenação ao pagamento dos valores retroativos, desde a sua admissão no serviço público.

Além disso, requereu a concessão do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento) sobre os vencimentos, justificando que além de insalubre, o desempenho de sua atividade sob extensas jornadas, e em regime de sobreaviso, gera desgaste físico e mental.

Ao
analisar o contexto fático-probatório existente nos autos, vê-se que, no que tange ao adicional de insalubridade, a sentença recorrida
não
merece reparo.

O art. 187, parágrafo único, da Lei n.º 024/1997 (Estatuto do Servidor Público do Município de Paranatinga), disciplina o percebimento do adicional de insalubridade ao dispor que: “
o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de
40%, 20% e 10% do vencimento
, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo
”.

Apesar de o autor manifestar ser devido o pagamento em grau máximo, e o pagamento de valores retroativos do referido adicional, a implantação do adicional necessariamente deve passar pela análise técnica de qual percentual deva ser aplicado.

No caso, constata-se que o laudo técnico somente foi elaborado em
18/12/
2022
(id. 191477672), reconhecendo a insalubridade em grau médio, qual seja, 20% (vinte por cento) sobre o vencimento.

Desse modo,
o marco inicial do pagamento do aludido adicional deve realmente ser da data da realização do laudo pericial e apenas no patamar reconhecido,
visto que a
insalubridade
não
pode ser presumida.

A propósito:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1.
Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial
. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015) (grifei)
.

Por outro lado, no que diz respeito às alegações do munícipio reclamado quanto ao afastamento do adicional de penosidade, não cabe acolhimento.

Isso porque, o laudo pericial confeccionado, sob o contraditório e ampla defesa, e assinado por perito nomeado pelo Juízo, concluiu que o reclamante faz jus ao adicional de penosidade, pois na sua atividade há desgaste físico e emocional superior ao habitual, não tendo o reclamado se desincumbido do ônus de impugnar referido documento.

Como se sabe, o adicional de penosidade encontra-se previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Outrossim, há previsão legal quanto ao recebimento do referido adicional, no que dispõe o art. 189, da Lei Municipal nº 024/1997, vejamos:

“Art. 189- Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional
de 30% sobre o vencimento
”.

Como bem consignou a sentença recorrida: “
No caso em apreço, no que toca ao adicional de penosidade, entendo que este deve ser deferido uma vez que
comprovada a efetiva realização da atividade causadora do alegado sofrimento ou esforço físico acentuado e desgastante por intermédio do laudo pericial judicial.
”
(grifei).

Destarte, em que pese o reclamante já fazer jus ao adicional de insalubridade, não há óbice legal que impeça o Juízo de reconhecer o correto enquadramento da percepção do adicional pretendido.

O acúmulo do adicional de insalubridade e penosidade não implica em violação aos princípios constitucionais
, mesmo porque não existe na legislação municipal qualquer indício de proibição de recebimento de dois adicionais distintos:

“Art. 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.”

De igual forma é o entendimento do TJMT:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – CONDIÇÕES PENOSAS VERIFICADAS – ADICIONAL DEVIDO – ARTIGO 189, DA LEI MUNICIPAL N. º 024/97 – CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o artigo 189, da Lei Municipal n.º 024/97, serão consideradas atividades penosas aquelas que, por sua natureza u método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante. 2. Reconhecido por prova pericial as condições penosas a que se encontra submetido o servidor, mostra-se devido o pagamento do adicional de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento.
3. Inexistindo qualquer vedação na lei instituidora, não há se falar em impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade.
(TJ-MT - AC: 00017880720188110044, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2023)

(grifei).

Por fim, concernente ao
termo inicial
da implantação do adicional de insalubridade, esse importa alteração, pois, como já mencionado, os adicionais não podem ser presumidos. Desse modo, a incidência deve ser a partir da elaboração do laudo pericial, como exprime o seguinte julgado da Turma Recursal:

“EMENTA: RECURSOS INOMINADOS - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – GARI - LEI MUNICIPAL Nº 24/1997 - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – PRECEDENTES DO STJ - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DE MUNICIPIO DE PARANATINGA CONHECIDO E DESPROVIDO - RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A prova pericial dos autos concluiu que o servidor público desenvolveu atividades em ambientes enquadrados como penosas. Conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça,
o pagamento de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que comprova efetivamente as condições a que estão submetidos os servidores, entendimento que aplica-se por analogia ao adicional de penosidade. De forma que, não é cabível seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório.

(N.U 0001764-76.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 06/05/2024, Publicado no DJE 09/05/2024)

(grifei).

Nesse viés, conclui-se que o pleito recursal do município comporta parcial acolhimento no que diz respeito ao termo inicial da implantação do adicional de penosidade reconhecido pelo LTCAT, e concedido na sentença recorrida, mas que deve ter início a partir da elaboração do laudo pericial.

Desse modo,
conheço dos recursos, posto que tempestivos, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso do
reclamado
apenas para determinar a implantação do adicional de penosidade a partir da elaboração do LTCAT.
Sem custas judiciais e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

Por outro lado,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
reclamante
,
condenando-o ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2024