Tribunal: TJMT
Processo: 1002408-96.2021.8.11.0011
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002408-96.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELANTE), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELANTE), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ROBSON DOS REIS SILVA - CPF: 730.495.221-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – TESES NÃO DISCUTIDAS NO PROCESSO – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – ISSQN – COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTUTURA (POSTES) – CONTRATOS PUROS – OBRIGAÇÃO DE DAR – ESPÉCIE DE LOCAÇÃO DE BENS – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SÚMULA VINCULANTE N. 31, DO STF – NÃO PROVIMENTO.

Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do Apelo, por ausência de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os termos da sentença e encontram-se associadas aos temas abordados.

Matéria abordada na apelação que não tenha sido levantada no curso do processo configura clara inovação recursal e não pode ser examinada pelo Tribunal.

O ISSQN incide sobre atividades consideradas como obrigação de fazer,
estrito senso
, que produz bem econômico de natureza imaterial, de modo que descabe a cobrança do tributo sobre locação.

A Jurisprudência majoritária é no sentido de que o mero compartilhamento de estrutura se equipara à locação de bens móveis, envolvendo obrigação de dar, o que afasta a incidência do ISSQN, por ser inconstitucional sua cobrança, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 31, do STF.

Constatado que as hipóteses estabelecidas nos questionados contratos celebrados entre as partes tratam de cessão bens de móveis, não incide o ISSQN.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Mirassol D’Oeste, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de igual denominação, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta pela Recorrida, julgou procedente o pedido inicial, para declarar nulos os Autos de Infração ns. 16/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021 e 04/2021, bem como os seus desdobramentos (id. 183302702, págs. 01/05).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que, em vista de o Cadastro Nacional de Atividade Econômica – CNAE – da Apelada se referir apenas à “Distribuição de Energia Elétrica”, não poderia desenvolver outra atividade.

Salienta que a Recorrida omitiu inúmeros contratos, atinentes às empresas de internet e outras, configurando o crime fiscal, previstos nos artigos 1
o
, incisos I e II e 2
o
, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990.

Sustenta que, no contrato firmado com a OI S/A, a Recorrida deixou expresso que o valor pago pela ocupante que utiliza a infraestrutura da distribuidora já inclui os tributos federais, estaduais e municipais, de modo que é evidente a incidência do ISSQN na espécie.

Afirma que, no caso, não se aplica o entendimento da Súmula Vinculante n. 31, do Supremo Tribunal Federal, já que o Juízo singular fez uma análise perfunctória, sem analisar os detalhes de cada contrato.

Aduz que ficou devidamente comprovado que se trata de contrato complexo/misto, tratando-se de obrigação de fazer e não de dar, pois a Recorrida deve acompanhar e analisar os projetos, por meio de seu corpo técnico.

A Recorrida apresentou as contrarrazões, levantando a preliminar de não conhecimento do Apelo, por ausência de dialeticidade e por inovação recursal, quanto às teses de que não estaria regularmente cadastrada para desempenhar a atividade autuada (compartilhamento de infraestrutura) e teria omitido informações das autoridades fiscais. No mérito, pugna pelo desprovimento
do Recurso (id. 183302712, págs. 01/21).

Sem parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Mirassol D’Oeste, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de igual denominação, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta pela Recorrida, julgou procedente o pedido inicial.

Colhe-se dos autos que a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A – propôs a Ação Anulatória de Débito Fiscal, contra o Município de Mirassol D’Oeste/MT, alegando que o Requerido lavrou os Autos de Infração ns. 16/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021 e 04/2021, em razão de não ter havido o recolhimento do ISSQN, relativos aos contratos de compartilhamento de infraestrutura, firmados com as empresas OI S/A, Titania Comércio e Serviços de Tecnologia da Informática Ltda., Inexa, Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A – EMBRATEL e Quality Telecom Serviços de Comunicação Ltda.

Defendeu, na inicial, a nulidade dos AIs, uma vez que o STF editou a Súmula Vinculante n. 31, reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre as operações de locação de bens, visto que não tem natureza de serviço, portanto, ausente o fato gerador do imposto.

Argumentou que as operações de compartilhamento realizadas são puras, simples e formalizadas em contratos exclusivos, não havendo misturas com outras atividades sujeitas à incidência do ISS.

Afirmou que os AIs possuem deficiências formais, posto que não indicam quais seriam as atividades/serviços sujeitas ao ISS, bem assim que houve erro na apuração da base de cálculo (pedido subsidiário).

Salientou que houve a decadência parcial dos Autos de Infração e, ao final, requereu a concessão da tutela de urgência, para que fosse suspensa a exigibilidade dos AIs.

O Magistrado singular deferiu o pedido de tutela de urgência (id. 183301143, págs. 01/03) e, ao apreciar o mérito, julgou procedente o pedido, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral, para resolver o mérito e extinguir o feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e declarar nulos os Autos de Infrações n. 16/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021 e 04/2021, bem como todos os seus desdobramentos.

Condeno a parte requerida ao pagamento das taxas e custas processuais, bem como em honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor da causa. (Sic).

A Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A – opôs o Recurso de Embargos de Declaração (id. 183302703, págs. 01/05) que foi acolhido para corrigir o erro material, quanto à condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Veja-se:

Isto posto, dadas as razões expostas e com fundamento no artigo 494, inciso I, do CPC, corrijo, de ofício, fazendo constar:

“Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do proveito econômico.

Contra essa decisão, o Município de Mirassol D’Oeste interpôs
o presente Recurso de Apelação Cível.

Inicialmente, cumpre analisar a preliminar suscitada pela Recorrida.

Da Preliminar de Não Conhecimento por Ausência de Dialeticidade

A Apelada defende o não conhecimento do Apelo, ao argumento de ausência de dialeticidade, visto que traz argumentos que sequer foram apresentados no curso do processo.

É cediço que, em matéria de recursos, vige o princípio da dialeticidade, ou congruência, segundo o qual o recurso deve ser discursivo, ou seja, deve declinar as razões da reforma da decisão impugnada.

Se o apelante não ataca, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, descumpre o disposto no artigo 1.010, inciso II, do CPC, o que constitui óbice ao seu conhecimento.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA Nº 284/STF. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOBSERVÂNCIA.

1. (...).

3. Embora a mera reprodução dos argumentos expostos na defesa não afronte, por si só, o princípio da dialeticidade, não há como conhecer da apelação se a parte não impugna os fundamentos da sentença.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1776084/GO, Terceira Turma, Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 14/03/2022, publicado em 18/03/2022). (Negritei).

No presente caso, ao contrastar a peça recursal com a sentença recorrida, observo que, no que tange à questão de mérito, houve o enfrentamento dos fundamentos utilizados pelo Julgador singular, visto que o Apelante defende a legalidade da cobrança do ISSQN sobre os contratos de compartilhamento de infraestrutura.

Nessa quadra, não há falar em violação ao princípio da dialeticidade.

Da Inovação Recursal

A Recorrida afirma que as teses
de que não estaria regularmente cadastrada para desempenhar a atividade autuada (compartilhamento de infraestrutura), bem assim que teria omitido informações das autoridades fiscais
, defendidas nas razões recursais, configuram inovação recursal e, por isso, não merecem conhecimento.

É sabido que somente as questões lançadas pelas partes, no curso do processo, podem ser objeto de apreciação na apelação.

O artigo 1.013, §1
o
, do CPC, não deixa dúvidas de que a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Veja-se:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º.
Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado
. (Destaquei).

No caso vertente, as alegações apresentadas pelo Apelante em seu Recurso – que não estaria regularmente cadastrada para desempenhar a atividade autuada (compartilhamento de infraestrutura) e teria omitido informações das autoridades fiscais –, de fato, não foram mencionadas no curso do processo.

Diante disso, é certo que estas teses não devem ser conhecidas, por configurar inovação recursal.

Do Mérito

Sobre o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), tributo de competência municipal, dispõe o artigo 156, III, da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - (...);

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Vê-se, portanto, que os serviços a serem tributados pelos Municípios serão aqueles expressamente autorizados em lei complementar.

Em consonância com a norma constitucional, a Lei Complementar n. 116, de 2003, disciplina o seguinte:

Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

No Município de Mirassol D’Oeste, o ISSQN está previsto na Lei Municipal n. 193/2019 – Código Tributário Municipal –, que assim dispõe acerca de seu fato gerador:

Art. 13.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes no Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§1
o
- (...).

§ 4
o
- A incidência do imposto independe:

I - da denominação dada ao serviço prestado;

II - da existência de estabelecimento fixo;

III - do cumprimento de quaisquer exigências legais, regulamentares ou administrativas, relativas à atividade, sem prejuízo das cominações cabíveis;

IV - do resultado financeiro obtido;

V - do pagamento pelos serviços prestados;

VI - da habitualidade ou não da prestação do serviço.

Art. 17. (...).

§ 1
o
- No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista do anexo I, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

No caso específico dos autos, a legislação Municipal definiu que os seguintes serviços têm incidência do ISSQN:

Anexo I

Alíquotas, local de incidência, substitutos tributários, Lista de serviços transcrita da lei complementar nº
116
, de 31 de julho de 2013 e alterações posteriores com o local da incidência e o substituto tributário

(...)

3.04 - Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.

A Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n. 01, de 24/11/1999, no seu artigo 4
o
, deixa claro que o agente que explore serviços públicos de energia elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte dutoviários de petróleo, seus derivados e gás natural tem direito a firmar contrato de compartilhamento de infraestrutura com qualquer destes setores. Veja-se:

Art. 4º - O agente que explora serviços públicos de energia elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, tem direito a compartilhar infra-estrutura de outro agente de qualquer destes setores, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, na forma deste Regulamento. (Sic).

Inexistem dúvidas, portanto, que cabe à Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A –, concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, disponibilizar os postes de sua propriedade, por determinado período, às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, no Município de Mirassol D’Oeste, para fixação de cabos necessários à prestação de tal serviço.

Dessarte, é certo que o contrato de compartilhamento de infraestrutura caracteriza-se como obrigação de dar e não de fazer, já que permite o uso de um bem e não em uma atividade de prestação de serviço.

O ISSQN, como sabido, somente poderá incidir sobre uma operação de fazer e jamais sobre uma obrigação de dar. Logo, no caso em tela, é manifesta a inocorrência do fato gerador do imposto, visto que a Recorrida firmou contratos de compartilhamento de infraestrutura (postes) com as pessoas jurídicas OI S/A (id.
183301132, págs. 51/67)
,
Titania Comércio e Serviços de Tecnologia da Informática Ltda., Inexa, Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A – EMBRATEL e Quality Telecom Serviços de Comunicação Ltda. (id. 183301132, págs. 74/112).

Os mencionados contratos, no meu entendimento, têm como objeto a locação pura de bens móveis. Logo, nos termos da Súmula Vinculante n. 31, do STF, revela-se inconstitucional a incidência do ISSQN,
in verbis
:

Súmula Vinculante 31 - É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

A jurisprudência do STF é pacífica nesse sentido. Veja-se:

AGRAVOS INTERNOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF.

1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

2. “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço”
(RE 626.706, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 212, DJe de 24/9/2010).

3. Impõe-se a inversão do ônus de sucumbência. 4. Agravo interno do Município do Rio de Janeiro a que se nega provimento e agravo interno de Rentalcenter Comércio e Locação de Bens Móveis Ltda. a que se dá parcial provimento tão somente para inverter os ônus sucumbenciais definidos na sentença. (RE 553004 AgR, Relator(a): Alexandre De Moraes, Primeira Turma, julgado em 31-08-2018, Acórdão Eletrônico DJe-195, Divulg 17-09-2018, Public 18-09-2018). (Negritei).

Não há desconsiderar que o Recorrente não explicitou, de forma clara, a alegação de que existiam débitos prescritos, entre aqueles exigidos.

O Apelante defende que as cláusulas contratuais, a seguir relacionadas, configuram obrigação de fazer:

a) as instalações de equipamentos e/ou cabos da Ocupante só poderão ser efetivadas mediante aprovação da área técnica responsável da Distribuidora;

b) a Ocupante não poderá de modo algum, através de pessoal próprio ou terceiros, efetuar a energização de seus equipamentos sem o acompanhamento técnico da Distribuidora;

c) quando, para permitir o uso ou em função deste, for necessário introduzir modificações em suas instalações, a Distribuidora encaminhará a Ocupante, para cada pedido de utilização feito por ela, o orçamento das despesas relativas às modificações necessárias, discriminando resumidamente os custos de materiais, mão-de-obra e outros, indicando o seu prazo de validade e a estimativa para o início da execução e término dos serviços, exceto no caso de manutenção não relacionada com a modificação, deduzindo no primeiro caso o material salvado;

d) quando houver necessidade de modificação nas instalações de uma ou de ambas as partes por solicitações de terceiro ou do Poder Público, o solicitante deverá arcar com todos os custos decorrentes, cabendo à Distribuidora centralizar os procedimentos para execução dos serviços e negociação com os ocupantes, bem como os de cobrança das modificações e adequações que se fizerem necessárias;

e) a Distribuidora poderá fiscalizar a execução dos serviços da Ocupante notificando-a, em casos de inobservância de quaisquer cláusulas ou condição contratual, para que a mesma corrija a falha de imediato, sob pena de embargo dos referidos serviços, em caso de comprometimento da segurança e da qualidade;

f) periodicamente e sempre que o interesse das Partes assim o exigir, serão promovidas reuniões técnicas e comerciais, com o objetivo de conhecer e estudar os respectivos planos, projetos e programas de expansão o melhorias, inclusive os prazos estimados das implantações ou modificações.

Analisando tais cláusulas, entendo que não devem ser consideradas como obrigação de fazer passível de tributação pelo ISSQN, uma vez que representam garantia de que o bem cedido será mantido em condições de uso, bem assim que o ocupante possa realizar intervenção que prejudique, traga transtornos à prestação da sua própria atividade – distribuição de energia elétrica.

Ademais, as atividades de compartilhamento realizadas pela Apelada são puras, simples e formalizadas em contratos exclusivos, não estando, de modo algum, integradas ou misturadas com outras atividades sujeitas à incidência do ISSQN, na medida que a manutenção, a revisão ou a prática de qualquer ato em prol da infraestrutura compartilhada são realizados em benefício próprio, não existe um terceiro beneficiado.

Diante disso, o não provimento do Apelo é medida que se impõe.

Com relação aos honorários advocatícios, previstos no artigo 85, §11, do atual CPC, tenho que, em vista do trabalho realizado pelo patrono da parte Recorrida, devem ser majorados em 2% (dois por cento).

Forte nessas razões,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do Apelo, por ausência de dialeticidade, levantada pela Recorrida e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo, interposto pelo Município de Mirassol D’Oeste, mantendo inalterado o ato sentencial recorrido.

M
ajoro o percentual de honorários advocatícios arbitrados na sentença, e fixo-o no total de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido, em favor do patrono da Apelada, em conformidade com o artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2024