Tribunal: TJMT
Processo: 1001590-20.2022.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1001590-20.2022.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA

RELATOR EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL: EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO - em substituição legal, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):
[ANDRE LUIZ VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 873.440.681-68 (APELADO), FERNANDA DOMINGAS RONDON - CPF: 034.159.131-98 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RETIFICARAM A SENTENÇA E PREJUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (DESIGNADO), MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (Convocada) E HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Convocada).

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Incabível a impetração quando ausente prova documental previamente constituída da violação a direito líquido e certo da parte.

Sentença retificada. Recurso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA:

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 146674609) proferida em mandado de segurança impetrado por
André Luiz Vieira de Oliveira
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Assegura que “
diante da existência de grande número casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) o colendo Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986), determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto
”.

Assevera que “
o consumo de energia elétrica exige a agregação de custos com a infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo em condições de ser utilizada, razão pela qual a base de cálculo não pode considerar apenas o custo da geração da energia
”. Ademais, “
haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal
”.

Afiança que “
o fornecimento de energia elétrica, que é hipótese de tributação pelo ICMS, desde a geração (produção), transmissão, distribuição até a entrega ao consumidor final, tem previsão de isenção apenas no tocante ao custo da energia propriamente dita, já que, na hipótese, esta é produzida e injetada na rede pelo próprio consumidor. Entretanto, em relação aos custos relativos ao sistema de distribuição, ao uso do sistema de transmissão, e outros encargos, porventura cobrados pela distribuidora, não é aplicado o mesmo tratamento tributário, ou seja, há incidência do tributo estadual
”.

Afirma que “
ao fixar ritualística diversa daquela dispensada à concessão de isenção de ICMS, sobretudo, quando já existe normativa própria aprovada pelo CONFAZ, importaria em atuação inconstitucional e ilegal dos agentes estaduais
”. Além disso, inexiste “
estimativa do impacto orçamentário-financeiro no tocante ao aspecto econômico da possível renúncia fiscal
”.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 146674616).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Ezequiel Borges de Campos (Id. 153608199), opina pela retificação da sentença e pelo provimento, em parte, do recurso “
para indeferir a petição inicial por ausência de prova pré-constituída do direito alegado.
”.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, concedo a segurança para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC nº 6/649961-0, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade impetrada, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao e. TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

PRIC.

Às providências. [...]. (Id. 146674609).

Começo pelo reexame necessário.

A impetração senta praça na alegação de que, ilegal a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, fundamentado na circunstância de que não há circulação jurídica de mercadoria.

À inicial foram anexados os seguintes documentos:
i
) instrumento de mandato e declaração de hipossuficiência (Id. 146674587);
ii
) documento pessoal (Id. 146674588); e
iii
) Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012 (Id. 146674590).

De resultado, o impetrante não comprovou que é responsável por unidade consumidora com microgeração ou minigeração que aderiu ao sistema de compensação, tampouco a existência de cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica.

O mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Dessa forma, à míngua de existência de prova pré-constituída, o indeferimento do mandado se fazia imprescindível.

Essas, as razões por que voto no sentido de em reexame retificar a sentença para indeferir a segurança (ausência de prova pré-constituída). Em consequência, prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Extrai-se dos autos que a parte
ANDRE LUIZ VIEIRA DE OLIVEIRA
, impetrou mandado de segurança n.º
1001590-20.2022.8.11.0041
, arguindo em síntese que o Fisco Estadual está cobrando indevidamente ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas na
Unidade Consumidora n.
6/649961-0.

Ao sentenciar o feito, o Juízo
a quo
, declarou: a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas dos mesmos proprietários nas Unidades Consumidoras em questão.

Inconformado o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, oportunidade em que arguiu:
01)
não cabimento de mandado de segurança, eis que não teria sido instruído com prova pré-constituída;
02)
necessidade de sobrestamento do feito, em razão da afetação da matéria pelo Tema n 986 do STJ;
03)
ser legal a cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia gerada por placas solares.

Os autos foram remetidos para o Juízo
ad quem
para fim de análise do recurso de apelação e remessa necessária.

O eminente Relator, Exmo.
DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
, votou no sentido de, retificar a sentença em reexame para indeferir a segurança (ausência de prova pré-constituída) e, por conseguinte, julgar prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

A Exma.
DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO
, acompanhou o voto do relator.

Todavia, pela análise dos autos, em especial do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, verifica-se que houve fundamentação no sentido de que não seria cabível a ação mandamental pelo fato de não ter sido instruído com prova pré-constituída e se mostrar necessária a realização de dilação probatória, de modo que o apelo deveria ser analisado pelo Juízo
ad quem
.

Com essas considerações passo a análise da insurgência aposta no recurso de apelação, relativo à possibilidade do ajuizamento de ação mandamental e da existência ou não de prova pré-constituída.

Pois bem. Sabe-se que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do art. 1º da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Com relação ao tema, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como aquele que
“se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos,
demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória
.
” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 892)

Com efeito, na ação mandamental é imprescindível que o impetrante
demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída
, o direito líquido e certo supostamente violado
ou que esteja na iminência de ser infringido.

Na vertente hipótese, em que se questiona a cobrança ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, entendo que ser possível o ajuizamento de ação mandamental para essa finalidade, isso porque, se mostra possível verificar se houve ou não a cobrança tida como ilegal apenas com a apresentação das faturas mensais de energia elétrica.

Ocorre, todavia, a inicial foi instruída exclusivamente por documentos pessoais do apelado e cópia da RN nº 482/2012.

Destarte, em embora seja possível a análise da matéria por meio da ação mandamental, no caso dos autos, a parte autora não instruiu feito com prova inequívoca e pré-constituída dos fatos alegados na exordial, eis que não colacionou as faturas de energia a qual alega que está em seu nome e que supostamente teria sido cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar.

Deste modo, não há como afirmar na hipótese que:
01)
o recorrido/imperante seria de fato o titular da unidade consumidora 6/649961-0;
02)
que essa unidade consumidora se encontra inserida no sistema de compensação previsto na Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL e;
03)
que está sendo cobrado o ICMS sobre TUSD relativo ao sistema de compensação de energia fotovoltaica (energia solar).

Portanto, embora entenda pela possibilidade de ajuizamento de ação mandamental para se questionar a legalidade da cobrança de ICMS sobre TUSD no sistema de compensação relativo à energia solar, entendo ser necessária a apresentação, com a inicial, das faturas de energia que demonstram a titularidade da unidade consumida e a suposta cobrança tida como ilegal.

Tem-se, então, que a exigência legal, relativa à apresentação de prova pré-constituída não foi atendida pelo impetrante/apelado, motivo pelo qual, a segurança deve ser denegada.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais devem ser parcialmente colhidos.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em retificar a sentença objurgada.

Diante do exposto peço vênia ao eminente Relator, Exmo.
DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
, para apresentar
VOTO DIVERGENTE
, acompanhando o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de
DAR PARICAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação do
ESTADO DE MATO GROSSO
, para denegar a ordem mandamental e, em remessa necessária, retificar a sentença objurgada.

É como voto.

EM 25 DE ABRIL DE 2023 (PLENÁRIO VIRTUAL):

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICACAO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO DE 28 DE MAIO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO (3ª VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL – CONVOCADA):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des. Luiz Carlos da Costa:

Reexame com apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso em relação à sentença (Id. 146674609) proferida em mandado de segurança impetrado por André Luiz Vieira de Oliveira contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso.

Assegura que “diante da existência de grande número casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) o colendo Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986), determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto”.

Assevera que “o consumo de energia elétrica exige a agregação de custos com a infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo em condições de ser utilizada, razão pela qual a base de cálculo não pode considerar apenas o custo da geração da energia”. Ademais, “haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal”.

Afiança que “o fornecimento de energia elétrica, que é hipótese de tributação pelo ICMS, desde a geração (produção), transmissão, distribuição até a entrega ao consumidor final, tem previsão de isenção apenas no tocante ao custo da energia propriamente dita, já que, na hipótese, esta é produzida e injetada na rede pelo próprio consumidor. Entretanto, em relação aos custos relativos ao sistema de distribuição, ao uso do sistema de transmissão, e outros encargos, porventura cobrados pela distribuidora, não é aplicado o mesmo tratamento tributário, ou seja, há incidência do tributo estadual”.

Afirma que “ao fixar ritualística diversa daquela dispensada à concessão de isenção de ICMS, sobretudo, quando já existe normativa própria aprovada pelo CONFAZ, importaria em atuação inconstitucional e ilegal dos agentes estaduais”. Além disso, inexiste “estimativa do impacto orçamentário-financeiro no tocante ao aspecto econômico da possível renúncia fiscal”.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 146674616).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Ezequiel Borges de Campos (Id. 153608199), opina pela retificação da sentença e pelo provimento, em parte, do recurso “para indeferir a petição inicial por ausência de prova pré-constituída do direito alegado. ”.

É o relatório.

O eminente
Relator votou no sentido de, em reexame, retificar a sentença
para indeferir a segurança por ausência de prova pré-constituída. Em consequência, restou prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

O
2º vogal, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
, pediu vista dos autos e votou no sentido de

acompanhando o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação do
ESTADO DE MATO GROSSO
,para denegar a ordem mandamental e, em remessa necessária, retificar a sentença objurgada.

A Exma.
DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, acompanhou o voto do relator.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

A matéria divergente diz respeito apenas a parte dispositiva dos julgados, objetivando verificar se é caso de, em remessa necessária, retificar a sentença e julgar extinto o feito, diante da ausência de prova pré-constituída, como fez o Relator, ou, de prover o recurso de apelação, consoante o douto Vogal apresentou. A questão relativa a ausência de prova pré-constituída é superada.

Imperioso ressaltar que, no presente caso, a parte ANDRE LUIZ VIEIRA DE OLIVEIRA, impetrou mandado de segurança n.º 1001590-20.2022.8.11.0041, arguindo em síntese que o Fisco Estadual está cobrando indevidamente ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas na Unidade Consumidora n. 6/649961-0.

Ao sentenciar o feito, o Juízo
a quo
, declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas dos mesmos proprietários nas Unidades Consumidoras em questão.

Inconformado o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, oportunidade em que arguiu: 01) não cabimento de mandado de segurança, eis que não teria sido instruído com prova pré-constituída; 02) necessidade de sobrestamento do feito, em razão da afetação da matéria pelo Tema n 986 do STJ; 03) ser legal a cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia gerada por placas solares.

Os autos foram remetidos para o Juízo
ad quem
para fim de análise do recurso de apelação e remessa necessária, tendo sido proferido os votos retro mencionados.

O Relator consignou em seu voto que (...)
à míngua de existência de prova pré-constituída, o indeferimento do mandado se fazia imprescindível.

Já o 2º Vogal, Des. Mário Roberto Kono, consignou que (...)
Tem-se, então, que a exigência legal, relativa à apresentação de prova pré-constituída não foi atendida pelo impetrante/apelado, motivo pelo qual, a segurança deve ser denegada. Assim, os argumentos apostos nas razões recursais devem ser parcialmente colhidos.
(...)
Diante do exposto peço vênia ao eminente Relator, Exmo.
DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
, para apresentar
VOTO DIVERGENTE
, acompanhando o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação do
ESTADO DE MATO GROSSO
,para denegar a ordem mandamental e, em remessa necessária, retificar a sentença objurgada.

Como se sabe, o reexame necessário se funda no princípio do duplo grau de jurisdição e constitui uma precaução para o resguardo da ordem pública: nas causas de interesse da União, dos Estados e dos Municípios, a sentença será submetida, de ofício, ao segundo grau de jurisdição, a fim de que se evitem prejuízos a esses entes públicos.

Nessa senda, em havendo o acúmulo do reexame necessário e do recurso voluntário em um mesmo processo, o acórdão deverá contemplar tanto a análise quanto o resultado de ambos os julgamentos.

Considerando que, apenas analisaremos o recurso voluntário, se, entendermos pelo acerto da sentença, penso que o resultado do reexame necessário deve preceder o resultado do julgamento do recurso voluntário (seja ele qual for), sempre que possível, como no presente caso, que se discutiu a mesma alegação: ausência de prova pré-constituída.

Por esse motivo, peço vênia ao 2º Vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, para acompanhar o eminente Relator, no sentido de indeferir a segurança (ausência de prova pré-constituída) e julgar prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024