Tribunal: TJMT
Processo: 1005758-02.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1005758-02.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0006-25 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0001-10 (REPRESENTANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0010-01 (APELADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0012-73 (APELADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0014-35 (APELADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KAROLINE WIDE SCHWARTZHAUPT - CPF: 026.033.800-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCONSTITUCIONALIDADE – DEBATE – TEMA 1.093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL NO ANO DE 2022 – REGULAMENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DE EXERCÍCIO – AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL.

2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093), o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, posteriormente, a cobrança foi regulamentada pela LC n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022.

3. “
Ficaram ressalvadas as ações propostas até 24.2.2021, inclusive, não se estabelecendo qualquer limite de horário ou outro marco temporal, uma vez que a ressalva é para as ações em curso até a data do julgamento e não até encerrada a sessão de julgamento.” (STF - RE: 1484742 RS, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/08/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-08-2024 PUBLIC 29-08-2024)

4. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.

R E L A T Ó R I O

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégio Plenário:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2º, ambos do Código de Processo Civil, em face da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no artigo 1.030, I, a, do CPC, em razão do Tema 1.093/STF (id. 179325199).

O Agravante alega, em síntese, que embora
“(...) o STF tenha rechaçado a cobrança do ICMS DIFAL nesses julgados, modulou os efeitos de sua decisão para fixar à data de 24/02/2021 como determinante para incidência ou não do imposto estadual no caso concreto. Somente contribuintes que tivessem ação em andamento nessa data estariam isentos do tributo.”
(id. 229719665).

Ainda, assevera que
“(...) o acórdão
a quo
concluiu pela inaplicabilidade da modulação, entendo que contribuintes com ações ajuízadas na data do julgamento também estariam isentos da cobrança.”
(id. 229719665).

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno, com o fim de admitir o Recurso Extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 230306678).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 235603178).

É o relatório.

Em pauta.

VOTO

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Eméritos pares.

Nos termos do artigo 1.030, I, a, e § 2º, do Código de Processo Civil, cabe, Agravo Interno ao Tribunal local da decisão que negar seguimento a Recurso Extraordinário, por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral.

Nesse aspecto, na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso, com embasamento na sistemática de recursos envolvendo tema com repercussão geral, é imprescindível que se demonstre que o tema não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado.

Na hipótese dos autos, a decisão recorrida proferida no id. 218846691 negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no entendimento sedimentado no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093) que, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, consoante ementa abaixo reproduzida:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Diante desse quadro, o recurso interposto pela parte agravante não foi admitido em razão do mencionado tema.

Isto porque a decisão do órgão fracionário deste Tribunal, impugnado pelo Recurso Extraordinário, constatou que:

“
O caso da Apelante se enquadra nesta última categoria, considerando que a ação mandamental foi impetrada em 24/02/2021, antes do marco temporal fixado para a modulação do julgado
, daí porque faz jus à concessão da segurança para que seja afastada a cobrança do DIFAL até o momento em que promulgada a Lei Complementar sobre o tema.
(...)” (id. 186763196) (g.n.)

Cumpre destacar também, conforme apontado pelo próprio
ESTADO
Embargante, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.º 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que
as

ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas
até a data do julgamento
pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

(...)

No caso destes autos, o presente Mandado de Segurança foi impetrado
no dia do julgamento
do Tema n.º 1.093/STF, isto é, em
24/02/2021
, sendo que foi dito exatamente na referida ocasião que, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro, de modo que as “ações em curso” ressalvadas pela Excelsa Corte na modulação dos efeitos são justamente as ajuizadas “até a data de julgamento”. (Id 218846691)

Ademais, acrescento que o C. Supremo Tribunal Federal concluiu que o marco temporal para excluir da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado na ADI 5.469, é a data da sessão de julgamento, inclusive as que foram propostas até 24.02.2021, independentemente do horário do protocolo da ação.

Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ATÉ A DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO, INCLUSIVE AS AÇÕES PROTOCOLADAS APÓS O ENCERRAMENTO DA SESSÃO, MAS AINDA NO DIA 24.2.2021. ADI 5.469-ED-ED. 1. O Tribunal, na análise dos sucessivos embargos de declaração opostos ao julgamento do mérito da ADI 5.469, estabeleceu de forma clara que o marco temporal para excluir da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado é a data da sessão de julgamento e não o da publicação da respectiva ata. 2. Ficaram ressalvadas as ações propostas até 24.2.2021, inclusive, não se estabelecendo qualquer limite de horário ou outro marco temporal, uma vez que a ressalva é para as ações em curso até a data do julgamento e não até encerrada a sessão de julgamento. 3. No caso em questão, impetrado o mandado de segurança após encerrada a sessão de julgamento da ADI 5.469, mas protocolado na mesma data, é de se afastar a modulação dos efeitos concedida na referida ação direta. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1484742 RS, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/08/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-08-2024 PUBLIC 29-08-2024)

Nesse contexto, conclui-se que é o caso de não provimento do Agravo Interno.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2024