Tribunal: TJMT
Processo: 1030164-45.2023.8.11.0000
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2024-06-13
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1030164-45.2023.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[MARCOS GATTASS PESSOA JUNIOR - CPF: 922.353.361-91 (ADVOGADO), ASSOCIACAO DOS AUDITORES E CONTROLADORES INTERNOS DOS MUNICIPIOS DO ESTADO DE MATO GROSSO AUDICOM - MT - CNPJ: 22.233.874/0001-21 (AUTOR), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REU), CUIABA CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 33.710.823/0001-60 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LIBIA MARIA ANGELINI DE ANDRADE PESSOA - CPF: 984.798.651-72 (ADVOGADO), TALITA ALESSANDRA MORI COIMBRA registrado(a) civilmente como TALITA ALESSANDRA MORI COIMBRA - CPF: 545.481.101-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, COM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR N. 476/2019 - ARTIGOS 1º, 24, 24, INCISO I, LETRA “A”, ITENS 4, 31 E 55, ANEXO I – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E GESTÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS CARGOS COMISSIONADOS E FUNÇÕES GRATIFICADAS – CONTROLADOR-GERAL – VIOLAÇÃO EVIDENCIADA –
LIDE PROCEDENTE
.

É inconstitucional, por violação aos artigos 37, inciso II, da CF, e 129, inciso II, da CE/MT, a Lei Municipal que cria cargo em comissão sem a devida descrição das atribuições.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Ação Direta de Inconstitucionalidade dos artigos 1º, 24, 25, inciso I, letra “a”, item 4, 31 e 55, Anexo I, da Lei Complementar n. 476, de 30 de dezembro de 2019, que “
Dispõe sobre a organização administrativo e a gestão dos cargos em comissão no âmbito do Município de Cuiabá-MT, e dá outras providências
”.

A autora alega que o cargo de Controlador-Geral está inserido na estrutura funcional da administração municipal como sendo em comissão, de livre nomeação pelo chefe do Executivo, portanto tem caráter temporário e transitório, e não está vinculado a qualquer especificação ou qualificação, mas possui atribuições técnicas, burocráticas, permanentes, próprias de cargos efetivos, que não exigem relação de confiança com a autoridade nomeante.

Aduz que tampouco há na referida norma obrigações expressamente definidas, por isso é ilegal e inconstitucional.

Argumenta que posteriormente o Município editou o Decreto n. 9.090/2022, que aprova o Regimento Interno da Controladoria-Geral do Município, que no art. 2º, inciso I, detalha suas finalidades e estabelece que se trata de órgão de controle interno que tem como uma das funções “
assistir o prefeito da cidade em seu exercício
”.

Ressalta que, embora o art. 18 exclua a incumbência típica de fiscalização, nos incisos IX e XIII indica a atuação fiscal ao enunciar que o Controlador-Geral assina e encaminha relatórios, pareceres e recomendações técnicas dos auditores, quando, por força de Lei, é responsável por apresentar ao Tribunal de Contas do Estado casos de irregularidades ou ilegalidades que causem danos ao erário ou ao funcionamento da administração, cometidas inclusive pelo próprio chefe, “
mesmo que este tenha o poder de nomear e exonerar cargos de comissão
”.

Diz ainda que a LC afronta o inciso II do art. 37 da CF, com reprodução obrigatória no art. 129, II, e 136, da CE.

Reporta-se à Súmula Vinculante n. 43 do STF, à Súmula n. 8 do TCU, bem como a Resoluções e decisões do TCE-MT.

Pleiteia a concessão da liminar e/ou prazo para emenda da inicial (ID. 195639663).

O feito seguiu o rito descrito no
caput
do art. 12 da Lei n. 9.868/99 (ID. 203596699).

A Câmara Municipal de Cuiabá, nas informações que prestou, depois de se reportar à Mensagem encaminhada pelo Poder Executivo, assinala que foi observado o trâmite legal, de modo que não há irregularidade formal; que as matérias foram devidamente analisadas pela Comissão de Constituição e Justiça e Redação, pela Comissão de Fiscalização e Acompanhamento da Execução Orçamentária e pela Comissão de Trabalho, Administração, Serviços e Obras Públicas, e, conforme cópia integral do Processo Legislativo n. 1164/2019, também foram respeitadas as formalidades legais, culminando na aprovação da referida Lei (ID. 205411175).

Discorre longamente a esse respeito e conclui não haver suporte legal específico e delimitado no que concerne aos dispositivos da Constituição do Estado de Mato Grosso, tampouco em nenhuma delas há modelo preestabelecido para a organização dos seus sistemas de controle interno, “
seja pelos Estados, seja pelos Municípios
”.

Anota que a questão deve ser dirimida nos estritos termos do Tema n. 1010, que define critérios para a criação de cargos de provimento em comissão, e que no caso dos dispositivos mencionados não há deficiência nem ausência de descrição e/ou de delimitação das atribuições do cargo de Controlador-Geral, o que impõe o reconhecimento de que se trata eminentemente de cargo com natureza de direção, chefia e assessoramento. Nesse ponto transcreve o art. 18 do Regimento Interno da Controladoria-Geral, aprovado pelo Decreto n. 9.080, de 11 de maio de 2022, e afirma que no RE 1.264.476-SC foi apreciada somente a legislação municipal específica, sem fixar parâmetros para os demais (ID. 205461169).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela procedência da Ação e para que a modulação ocorra em consonância com o disposto no art. 274 da Lei n. 9.868/1999, com a manutenção da vigência da norma por mais 6 meses, “
período em que a Administração Pública Municipal deverá promulgar uma norma detalhando as atribuições do cargo
” (ID. 207018187).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Importante esclarecer de início que o mérito desta Ação Direta de Inconstitucionalidade está sendo analisado apesar de ainda não apreciado o pedido liminar de suspensão do ato normativo impugnado diante do rito processual preconizado no
caput
do art. 12 da Lei n. 9.868/99.

Como relatado, os réus já se manifestaram; logo, foram cumpridas as formalidades da Lei de regência, o que autoriza o regular processamento da Ação.

Assim, inexistindo quaisquer outras providências a serem tomadas para o julgamento do mérito desta lide, sobre o qual se pronunciou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, não há razão alguma para examinar a medida cautelar. Aliás, a Lei n. 9.898/1999 assim permite.

Os artigos 1º, 24, 25, inciso I, letra “a”, item 4, 31 e 55, Anexo I, da Lei Complementar n. 476, de 30 de dezembro de 2019, que dispõe sobre a organização administrativa e a gestão dos cargos em comissão no âmbito do Município de Cuiabá, considerados inconstitucionais pela autora, têm o seguinte teor:

“Art. 1º – Esta Lei Complementar dispõe sobre a organização administrativa e a gestão dos cargos em comissão do Poder Executivo do Município de Cuiabá-MT e dá outras providências.

Art. 24 – Os cargos em comissão de assessor, diretor, coordenador, gerente, e assistente são definidos por níveis, conforme especificado na tabela de cargos anexa a esta Lei Complementar, de acordo com o grau de responsabilidade e complexidade de atribuições, com a respectiva retribuição pecuniária.

Art. 25 – A estrutura geral da Administração Municipal compreende o seguinte agrupamento de órgãos e entidades:

I – ADMINISTRAÇÃO DIRETA:

a)

Órgãos de Assessoramento:

[...]

4 – Controladoria-Geral do Município – CGM;

Art. 31 – À Controladoria-Geral do Município compete zelar pela probidade administrativa, examinar, no limite de suas atribuições, respeitadas as competências da Procuradoria-Geral do Município, a legalidade dos atos, contratos e convênios da Administração e exercendo as demais atividades correlatas ao serviço de auditoria, inclusive as determinadas pelos órgãos de controle externo, bem como apurar as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos da administração pública municipal direta e indireta, inclusive das entidades privadas de qualquer natureza que operem com recursos públicos, na prestação de serviços à população, conforme o inciso I do § 3º do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

§ 1º Fica inserida na estrutura da Controladoria Geral a Ouvidoria-Geral do Município, na pessoa do Ouvidor-Geral, a quem compete receber e encaminhar as reclamações contra a Administração Pública Municipal aos órgãos municipais competentes, para a devida apuração e, consequentemente, proteção dos direitos dos cidadãos.

§ 2º Fica inserida também a Corregedoria Geral do Município, na pessoa do Corregedor Geral, a quem compete instaurar e presidir as sindicâncias e processos administrativos disciplinares relativos aos servidores públicos municipais, exceto procuradores municipais.

Art. 55. No âmbito da Administração Direta e Indireta do Município de Cuiabá os cargos em comissão são os constantes do Anexo Único desta Lei Complementar, nas quantidades e formas nelas estabelecidas”.

No Anexo I consta Quadro Sintético dos Cargos em Comissão e Simbologias Remuneratórias, entre os quais, o de Controlador-Geral CGDA 1.

Na inicial, a autora sustenta que o cargo de Controlador-Geral do Município está inserido na estrutura funcional da administração como sendo em comissão, portanto de livre nomeação pelo Chefe do Executivo, com caráter temporário e transitório. Não está vinculado a qualquer especificação, mas com atribuições técnicas, burocráticas, permanentes, que são próprias de cargos efetivos, que não exigem relação de confiança com a autoridade que o nomeou, o que configuraria a alegada inconstitucionalidade, já que não há atribuições expressamente definidas.

Anota que o Decreto n. 9.090/2022 aprova e disciplina o Regimento Interno da Controladoria-Geral do Município e enuncia que o CGM é órgão de controle interno e que uma das suas funções é assistir o prefeito em seu exercício,
inconsistente com a relação das atribuições do cargo de Controlador-Geral
, já que o art. 18, parágrafo único, institui que o chefe do órgão não tem atribuição típica de fiscalização, enquanto nos incisos IX e XIII do mesmo artigo constam as específicas de fiscalização.

O TJMT, em total consonância com o STF, tem reiteradamente reconhecido a higidez de diplomas normativos que preveem o preenchimento do cargo de Controlador-Geral por comissionados, desde que haja a descrição detalhada das atribuições. Entre os julgados destaca-se a ADI 1020352-13.2022.8.11.0000, de minha relatoria.

Nesse ponto, vale ressaltar que a controvérsia relativa aos requisitos constitucionais para a criação de cargos em comissão há muito foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que no intuito de estabelecer uma decisão-moldura e fixar um norte para a pacificação dessa questão, no julgamento do
leading case
RE 1.041.210, da relatoria do Min. Dias Toffoli, firmou a Tese de Repercussão Geral n. 1010, que traz estas diretrizes:

“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”.

Em relação às atribuições dos cargos comissionados, a Suprema Corte assim decidiu:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO.

I – Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta.

II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público (grifo nosso). Precedentes. Ação julgada procedente”.
(ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, julgamento em 10-5-2007).

Como visto, o STF já pacificou que os cargos em comissão só se justificam quando presentes os pressupostos constitucionais autorizadores de sua criação, como se infere dos julgados mencionados na petição inicial e no Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, que segue transcrito:

“Perscrutando o extenso corpo da Lei Complementar nº 476/2019 não é possível notar nela em canto algum dispositivo prevendo as atribuições do cargo de Controlador Geral.

Temos, é verdade, o dispositivo prevendo a criação do referido cargo no âmbito municipal (art. 25, I, “a”, item 4), bem como comando elencando as atribuições fundamentais da Controladoria Geral do Município (art. 31), mas carece, de fato, e nesse ponto a pretensão autoral comporta acolhimento, de um artigo específico detalhando as atribuições do cargo de Controlador Geral.

Assim, como enfaticamente visto, embora seja possível preencher esse cargo pela via comissionada, a ausência de dispositivo indicando as suas atribuições impede o exercício da jurisdição constitucional no sentido de averiguar se elas se relacionam com atividades de direção, chefia e assessoramento, cenário do qual não sobressairia qualquer mancha de inconstitucionalidade, ou, caso contrário, se assumem caráter meramente técnico e burocrático, situação na qual ensejaria a atuação do Poder Judiciário com o fito de expurgar a norma do ordenamento jurídico.

Novamente, curial ressaltar que, de acordo com o Tema 1.0100, item “d”, invocado pela Procuradoria-Geral do Município de Cuiabá, situação de acachapante inconstitucionalidade, constituída na descrição das atribuições do cargo de Controlador-Geral do Município não na norma instituidora, Lei Complementar nº 476/2019, mas, sim, em norma regulamentadora, ou seja, no Decreto nº 9.090/2022.

Quando o Ente Municipal promulga norma, como o faz no caso em análise, prevendo a criação de cargo comissionado sem, contudo, descrever de forma detalhada no próprio corpo legal as atribuições imanentes ao cargo, acaba, involuntariamente, ofendendo o princípio da investidura, esculpido no art. 37, II, da CF, simetricamente espelhado no art. 129, II, da CE/MT, bem como o art. 37, V, e art. 129, IV, da CE/MT, que elencam os requisitos indispensáveis ao cargo em comissão.

[...]

Com base no exposto, este Órgão Ministerial concluiu que a norma ora em tela padece de vício de inconstitucionalidade diante da ausência da descrição detalhada das atividades no próprio corpo legal, situação que causa constrangimento ao art. 37, incisos II e V, da CF, simetricamente espelhado no art. 129, II e IV, da CE/MT.

É verdade que as atribuições do cargo de Controlador Geral estão espelhadas no Decreto regulamentador, entretanto, atendo-me exclusivamente aos ditames do já citado Tema 1.010, revela-se desnecessário continuar o debate acerca do grau de inconstitucionalidade de norma que institui cargo sem descrever, no próprio legal, suas atribuições, quando o próprio Município aduz que as atribuições estão descritas em ato normativo secundário.

Como nota derradeira, visando evitar que a eventual procedência da ação provoque um limbo no quadro do Controle Interno do Município de Cuiabá/MT, que de repente se encontraria sem um Controlador Geral para exercer as funções de chefia e direção do Município, prejudicando, assim, o regular funcionamento da Administração Pública Municipal, o Órgão Ministerial pugna, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1999, notadamente com vista a resguardar a segurança jurídica, seja modulado os efeitos da decisão judicial de modo a manter a norma vigente por mais 6 (seis) meses, conferindo, desse modo, tempo hábil para que o ente municipal promulgue lei dispondo detalhadamente sobre as atribuições do cargo de Controlador Geral do Município, nada impedindo a manutenção da forma comissionada”.

Por conseguinte, é necessária a descrição das suas atribuições “
de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir
”. Dessa maneira, não estão preenchidos os critérios da constitucionalidade.

Este Plenário já apreciou hipótese de criação de cargos para a Secretaria Municipal de Controle Interno, cuja ADI (n. 1023402-18.2020.8.11.000) foi igualmente proposta pela AUDICON contra o Município de Várzea Grande e respectiva Câmara de Vereadores.

No acórdão, embora pendente de análise o Recurso Extraordinário interposto pela AUDICOM quanto à sua tese de impossibilidade de exercício do cargo por comissionado, foi decidido por maioria que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, e não para desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.

Essencialmente no que tange à Controladoria-Geral do Município, foi assentado que os dispositivos legais que tratam apenas das suas atribuições administrativas não contêm “
qualquer mácula que possa, de alguma forma, ofender a Constituição Estadual e muito menos a Carta Magna, mormente pelo fato da demanda questionar a criação de cargos comissionados
”. (ADI N.U 1014296-32.2020.8.11.0000 – relator Des. Carlos Alberto Alves da Rocha).

Foi destacado ainda que, no entanto, “
se a função de Secretário de Controle Interno Municipal desempenha posição de comando, envolvendo a própria direção da Secretaria, com encaminhamento de relatório de atividades diretamente ao Prefeito Municipal e Presidente da Câmara, evidencia-se a relação de confiança entre o ocupante do cargo e o Chefe do Poder Executivo Municipal
”.

E mais, que “
não se desconhece que o auditor/controlador interno não pode ser escolhido livremente, justamente porque o administrador não deve ter ascendência sobre àquele responsável pela fiscalização do ente municipal
”, o que não se aplica no tocante ao desempenho de funções institucionais alusivas à direção do Órgão de Controle Interno perante a Administração Municipal, que pressupõe vínculo de confiança.

Na ementa foi transcrita a decisão em que o Min. Alexandre de Moraes, no RE n. 1.264.676, reconheceu a inconstitucionalidade do provimento do cargo de Controlador Interno por servidores comissionados, por considerar sua natureza técnica, mas não o de Diretor de Controle Interno, cuja incumbência se assemelharia à de Secretário de Controle Interno.

Por fim, declarou a inconstitucionalidade não pela natureza técnica da função, mas pela falta de descrição, “
de forma clara e objetiva
”, das atribuições do titular, e “
no corpo da própria norma que o criou
”, tal como ocorre no caso ora em apreciação, como bem registrou a douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer, julgo
procedente a ADIN
para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 24, 25, inciso I, letra “a”, item 4, 31 e 55, Anexo I, da Lei Complementar n. 476, de 30 de dezembro de 2019, por violação aos artigos 37, inciso II, da CF, e 129, inciso II, da CE/MT.

Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999, modulam-se os efeitos desta decisão de modo a manter a vigência dos mencionados dispositivos da Lei Complementar n. 476/2019 por mais 6 meses a contar desta data, prazo em que o Município de Cuiabá deverá promulgar norma detalhando as atribuições do cargo de Controlador-Geral do Município.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2024