Tribunal: TJMT
Processo: 1001344-17.2021.8.11.0087
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001344-17.2021.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LFX SERVICOS DE TRANSPORTE LTDA - CNPJ: 17.330.803/0001-07 (APELANTE), THAMIS TONETTI MAHLE - CPF: 085.626.489-06 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DE MATO GROSSO, Sr. José Carlos Bezerra Lima (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FLAVIA MANUELA MOREIRA ANTUNES - CPF: 074.861.859-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), FLAVIA MANUELA MOREIRA ANTUNES - CPF: 074.861.859-70 (ADVOGADO), LFX SERVICOS DE TRANSPORTE LTDA - CNPJ: 17.330.803/0001-07 (APELADO), THAMIS TONETTI MAHLE - CPF: 085.626.489-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGADO OS DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E MÁRCIO APARECIDO GUEDES.

E M E N T A:

APELAÇÕES CÍVEIS - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA E CAMINHÃO - POSSIBILIDADE - NOTA FISCAL INIDÔNEA - INFRAÇÃO MATERIAL - ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.º 1012269-81.2017.8.11.0000 - ORDEM DENEGADA - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DA PARTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA.

1.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal idônea.

2.
Recurso do Estado de Mato Grosso conhecido e provido. Recurso da parte conhecido e não provido. Sentença retificada. Ordem denegada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS,
interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE LTDA.
, contra a sentença proferida
pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Guilherme Carlos Kotovicz, que, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1001344-17.2021.8.11.0087, cujo trâmite ocorre na Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte-MT, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte impetrante, nos seguintes termos
(ID. 197965664):

“Vistos.

Trata-se de “Mandado de Segurança com pedido de liminar” impetrado por LFX PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI - ME, indicando como autoridade coatora AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (JOSÉ CARLOS BEZERRA DE LIMA – Matrícula 536371941) e SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO, por suposta prática de ato ilegal contra direito líquido e certo.

Ao ID 57350635 foi indeferida a medida liminar.

Notificado, o impetrado prestou informações ao ID 57962686 requerendo a denegação da segurança.

Manifestação ao impetrante ao ID 64480864 pugnando pela convolação do mandado de segurança preventivo em repressivo.

Parecer do MPE ao ID 93547031.

Os autos vieram conclusos.

É a síntese do necessário. Fundamento e decido.

Trata-se de caso de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I do CPC, uma vez que os documentos necessários para a resolução da lide já estão acostados aos autos, além disso o mandado de segurança não permite dilação probatória.

O feito está em ordem e sem nulidades aparentes, presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, passo ao exame do mérito.

Pois bem.

O mandado de segurança é expressamente previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIX, segundo o qual conceder-se-á mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A legislação infraconstitucional prevê expressamente a possibilidade de concessão de liminar, conforme se depreende do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09.

A parte impetrante alegou que por um lapso administrativo o motorista portava a documentação relativa à outra carga, o que foi sanado poucos minutos após a chegada ao posto de fiscalização, ou seja, confirma a irregularidade fiscal no momento da fiscalização.

Ao prestar informações, a administração pública informou que a apreensão da mercadoria foi realizada com base na legislação do Estado de Mato Grosso, tendo ela se dado de maneira completamente regular, pois havia inconsistência entre a carga transportada e o indicado na nota fiscal.

Analisando o conjunto probatório, de fato, a mercadoria estava transitando sem a devida nota fiscal da operação, portanto, em desacordo com a legislação tributária.

Sabe-se que a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal eletrônica em operações interestaduais advém da regra imposta nacionalmente às unidades da Federação, pela Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 42, incorporado no Estado de Mato Grosso ao RICMS/MT, por meio do Decreto nº 2.651/2010.

Vejamos:

Cláusula segunda
- Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações: (Nova redação dada pelo Prot. ICMS 85/10, efeitos a partir de 1º.08.10)

(..)

II –
com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente
;

O mesmo pode ser extraído do RICMS

Art. 3° Considera-se ocorrido o
fato gerador
do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 6° O recolhimento será exigido, ainda,
na entrada no território mato-grossense de mercadoria ou bem
, cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente, mediante utilização da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais On-Line – GNRE On-Line – ou do Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, conforme previsto neste regulamento e na legislação tributária. (cf. § 5° do art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 9.226/2009.

O transporte da mercadoria devia estar acompanhado de documentação fiscal, descrevendo a natureza da operação, porquanto cabe ao contribuinte, ao proceder a entrada de mercadorias no território do Estado, emitir a respectiva Nota Fiscal Eletrônica, independente da atividade exercida.

É assim que estabelece a Lei Estadual nº 7.098/98, ao normatizar a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, no sentido de que
todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação
, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização.

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em
situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
”

No caso dos autos a conduta do autor de amolda ao artigo 1º da Lei 8.137/90, o qual transcrevo abaixo:

“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I -
omitir informação,
ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operação de qualquer natureza
, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

Conforme constou na TAD Nº 1147894-3, houve infração aos Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII e X, 35-A e 35-B, Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05, sendo aplicada a penalidade prevista no Art. 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998 (ID 57348336). Vejamos o que diz o Art. 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998:

Art. 47-E
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

(...)

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

2) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao transportador quando não identificado o contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

Posteriormente, ao ID 64480864, a parte impetrante reiterou o pedido inicial para que seja declarada a ilegalidade da multa ou a sua modificação para a alínea “j” do art. 47-E, III da Lei 7.098/1998, bem como declarado o direito à compensação do indébito tributário, ou seja, formulou pedido novo que sequer poderia ser conhecido.

A Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, traz em seu bojo procedimento especial, para o qual não podem ser cabíveis todas as normas que regem o procedimento comum previsto do CPC.

Em razão da especialidade do rito da Lei nº 12.016/2009, as hipóteses previstas no art. 329 do CPC não poderão ser aplicadas nos termos previstos no Código de Processo Civil ao procedimento especial do mandado de segurança.

O rito do mandado de segurança pretende ser célere e instruído somente de provas documentais a serem juntadas na petição inicial e na defesa. Logo, não cabe aceitar a modificação dos elementos da demanda, como é possível no procedimento comum previsto do CPC, ao qual se aplica o art. 329, I do CPC.

A corroborar, colaciono o julgado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. POSSIBILIDADE DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a emenda da petição inicial da ação de mandado de segurança,
antes da notificação da autoridade impetrada e da cientificação do representante judicial da pessoa jurídica subjacente
, quando houver a necessidade de juntada da prova documental que havia de ser previamente constituída. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ - RMS: 65800 BA 2021/0042042-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2021).

Oportuno destacar que não se desconhece o teor da Súmula n. 213 do STJ. Todavia, o pagamento do tributo e o pedido de declaração do direito à compensação tributária só ocorreram a posteriori.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça somente admite a emenda da inicial para modificar a autoridade coatora e mesmo assim condiciona tal modificação à observância de dois pontos: (a) que ambas as autoridades impliquem na manutenção da competência para julgamento do mandado de segurança e (b) que as autoridades façam parte da mesma pessoa jurídica.

Não é o caso dos autos, pois o aditamento da parte impetrante visou novo pedido, o que demandaria, em tese, nova intimação do impetrado.

No entanto, o pedido será analisado, a fim de privilegiar os princípios da celeridade processual e resultado útil do processo, bem como evitar a propositura de nova demanda, uma vez que está diretamente relacionado com as informações que já constam na TAD.

Dito isso, os pedidos são improcedentes, e bem por isso a ausência de nova intimação não resultará em prejuízo ao impetrado. Vejamos:

A parte impetrante sustentou que a multa aplicada restou incorreta, haja vista que a infração seria a do “j” do art. 47-E, III, e não Art. 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998:

Art. 47-E
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

(...)

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

(...)

j) deixar o transportador de apresentar em Posto Fiscal, fixo ou móvel, ou apresentar depois de iniciada a ação fiscal, o documento fiscal ou o respectivo documento auxiliar, relativo à operação ou à prestação de serviço de transporte, na forma prevista na legislação:

1) multa equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da operação e/ou prestação, quando houver registro de passagem, efetuado anteriormente, relativo ao referido documento fiscal em sistema de controle de passagem nacional; 2) multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação e/ou prestação, quando não houver registro de passagem relativo ao referido documento fiscal em sistema de controle de passagem nacional;

Ocorre que o transportador foi autuado por descumprir obrigação acessória no que tange à apresentação de nota fiscal eletrônica, e não por apenas deixar de apresentar o documento fiscal relativo à operação ou à prestação de serviço de transporte, como sustenta e pretende ver reconhecido.

Na inicial, o próprio impetrante narra a ausência de documentação da carga no momento da abordagem, ao justificar que “(...) a auxiliar administrativa da empresa acabou trocando o documento MDF-E por outro relativo a outra carga, o que foi indicado pelos fiscais no momento da conferência documental da carga”.

Nesse cenário, a multa equivalente a 30% (trinta por cento)
do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria
, não acarreta em ilegalidade.

Portanto, fica prejudicada a análise do pedido de compensação tributária, em razão do reconhecimento da legalidade do tributo.

Quanto a apreensão da mercadoria, é assim que tem decidido o E. TJMT.

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. “INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO QUE VISA CESSAR INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES, CONSUBSTANCIADA NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADADE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO. [.]” (TJMT, REEXNEC N. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, J. 22.05.2018). 2.
“DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.”
(TJMT, IRDR N. 1012269- 81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019). (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10402960920218110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/06/2023).

Por outro lado, é certo que a liberação do bem apreendido não pode ser condicionada ao pagamento de tributos, conforme previsão da Súmula 323 do STF, que dispõe que
“é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
Nesse sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RETENÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, POR TEMPO QUE EXTRAPOLA AO NECESSÁRIO PARA APURAÇÃO DOS FATOS E LAVRATURA DO AUTO DE LANÇAMENTO. ILEGALIDADE DO ATO. OFENSA À DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE LIBERAÇÃO. APLICABILIDADE DAS SÚMULAS Nº 323 E 547 DO STF. SENTENÇA RATIFICADA.
A apreensão de mercadorias pela fiscalização fazendária só se justifica até a lavratura do auto infracional, oportunidade em que se procede à identificação de eventual ilícito tributário praticado. A partir daí, revela-se arbitrária a subsistência da apreensão tanto do veículo transportador como das respectivas mercadorias, mormente se o fundamento for tão somente o de evitar a circulação irregular. A continuidade da apreensão de mercadorias em trânsito, com a indisponibilização do bem, além do estrito prazo necessário a tal apuração, constitui meio coercitivo para pagamento de tributos, conforme disposto no verbete sumular nº 323/STF, o que deve coibido pelo Judiciário”.
(TJMT - ReeNec 15837/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017).

Assim, nos termos do que foi apresentado nos autos, cabe apenas a concessão da segurança quanto a restituição da mercadoria apreendida por meio do Termo de Apreensão e Depósito nº 1147894-3.
POSTO ISSO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado pela parte impetrante apenas quanto a restituição da mercadoria e do caminhão que a transportava,
conforme Termo de Apreensão e ° Depósito nº 1147894-3, sendo improcedentes os demais pedidos
. Sem custas processuais e honorários advocatícios, com base nas Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Comunique-se e oficie-se para a autoridade impetrada, cientificando-a da decisão
, conforme determina o art. 13 da Lei n. 12.016/2009.

Transitado em julgado,
ARQUIVE-SE
com as baixas de estilo.

ÀS PROVIDÊNCIAS.

Guarantã do Norte, datado e assinado digitalmente.

GUILHERME CARLOS KOTOVICZ

Juiz de Direito
”

Em suas razões recursais, a apelante
LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE LTDA
sustentou o desacerto da decisão judicial por ter julgado
procedente o pedido apenas quanto à restituição da mercadoria e do caminhão que a transportava, sem reconhecer a ausência de incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre filial e matriz, além do valor excessivo da multa aplicada, bem como, a compensação dos valores pagos.

A apelante argumenta que não é devida a incidência de ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre filial e matriz, especialmente porque essas operações são realizadas apenas para a mudança de localização das mercadorias.

Além disso, afirma que o pedido de reconhecimento da ilegalidade e/ou excessividade da multa aplicada não foi apreciado, sendo necessária a readequação da penalidade imposta à empresa.

Diante disso, requer o provimento do recurso para que sejam reconhecidos os seguintes pontos
:
a) A não incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre filial e matriz, portanto, anule a cobrança de ICMS no TAD; b) A ilegalidade e/ou excessividade da multa cobrada; c) Que o pagamento integral do débito, no valor de R$ 19.842,62 foi realizado apenas para liberação de mercadoria, veículo e obtenção de CND, portanto, não configura desistência do objeto do mandado de segurança. Consequentemente, seja assegurado à Apelante o direito a compensação dos valores pagos, devidamente atualizados
.
(ID. 197965666).

Por sua vez, o
ESTADO DE MATO GROSSO
defende a
correção da autuação, argumentando que a apreensão de documentação fiscal inidônea constitui infração material de trato sucessivo, conforme consta no Termo de Apreensão e Depósito, em que o motivo da apreensão foi a falta de apresentação de documentação fiscal durante a fiscalização.

Alega que a ação do fisco não foi arbitrária ou ilegal,
pois visa garantir o interesse público primário, mantendo o mercado devidamente regulado. A circulação de mercadorias com nota fiscal inidônea acarreta a quebra da livre concorrência, um dos princípios gerais da ordem econômica previsto expressamente no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal.

Argumenta que não há direito líquido e certo da impetrante no presente caso, uma vez que o lançamento tributário e a apreensão de mercadorias foram realizados com base no ordenamento jurídico, especialmente a Constituição Federal, a Constituição Estadual, a Lei Complementar Nacional n.º 87/1996, a Lei Estadual n.º 7.098/1998 e o Regulamento do ICMS.

Dessa forma, requer o provimento do recurso para reformar a sentença.
(ID. 197965665).

Contrarrazões da
LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE LTDA
(ID. 197965672), enquanto não houve contrarrazões por parte do Estado de Mato Grosso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso
e desprovimento do recurso de apelação da LFX Serviços de Transporte.
(ID. 205896194).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS,
interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE LTDA.
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1001344-17.2021.8.11.0087 julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte impetrante apenas quanto à restituição da mercadoria e do caminhão que a transportava, conforme Termo de Apreensão e Depósito nº 1147894-3, sendo improcedentes os demais pedidos (ID. 197965664).

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Ressai dos autos que de
acordo com o Termo de Apreensão e Depósito nº 1147894-3, em 31.05.2021 às 09:56:05, em procedimento fiscalizatório, o Sr. Fiscal de Tributos (autoridade coatora) indicou a ausência de notas fiscais vinculadas à mercadoria.

Relata a transportadora apelante que ao realizar a entrega da documentação para o motorista, a auxiliar administrativa da empresa acabou trocando o documento MDF-E por outro relativo à outra carga, o que foi indicado pelos fiscais no momento da conferência documental da carga. Ou seja,

“por um lapso administrativo o motorista portava a documentação relativa à outra carga, o que foi sanado poucos minutos após a chegada ao posto de fiscalização.”

Devido ao ocorrido foi lavrado Termo de Apreensão e Depósito, apreendeu a mercadoria e intimou a transportadora autuada para

“(...) regularizar a infração no prazo de 30 dia(s) úteis, exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco”
.
(ID. 197965289 - Pág. 02)

Neste sentido, a impetrante/apelante protocolou a comprovação de sua regularidade fiscal, conforme anexo no (ID. 197965289 - pág. 01) e, transcorridos mais de 48 horas do protocolo, a mercadoria e o caminhão seguem retidos no posto fiscal, como meio coercitivo para pagamento do tributo, o que entende ser arbitrário.

Alega, ainda que a
fiscalização estadual, tomando por base o disposto no art. 47-E, III, a da Lei Estadual/MT 7.098/1998 aplicou sobre a infração uma multa equivalente a 30% do valor da operação ao invés de 5% ou 10% sobre o valor da operação, requerendo a readequação da penalidade imposta à transportadora (ID. 197965293 - Pág. 8).

O Magistrado de primeiro grau julgou procedente em parte a
segurança vindicada apenas quanto à restituição da mercadoria apreendida e do caminhão que a transportava.

No entanto, permaneceu a cobrança do ICMS e multa sem redução, mesmo que não ocorra a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre filial e matriz, razão pela qual a
LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE LTDA
interpôs recurso de apelação no que tange a esta parcela da sentença, objetivando a sua reforma.

De outro lado,
o
ESTADO DE MATO GROSSO
, em seu recurso de apelação, defende que a autuação foi correta, tendo em vista a apreensão de documentação fiscal inidônea, infração material de trato sucessivo, onde consta no Termo de Apreensão e Depósito que o motivo ensejador da apreensão foi a falta de apresentação de Documentação Fiscal ao passar pela fiscalização.

Ainda, ressalva que a apreensão das mercadorias fora realizada com base na Constituição Federal, a Constituição Estadual, a Lei Complementar Nacional n.º 87/1996, a Lei Estadual n.º 7.098/1998 e o Regulamento do ICMS.

Com essas considerações, passo à análise conjunta dos recursos de apelação interpostos.

Sobre o tema, imperioso destacar que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de nota fiscal idônea, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

A propósito, esta previsão encontra guarida no Regulamento do ICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;” (grifo nosso)

Além disso, a Lei n.º 7.098/98 estabelece que o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar, perante o Fisco Estadual, a regularidade da operação, vejamos:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

(...)” (grifo nosso)

Sendo assim, a apreensão da mercadoria e o caminhão que a transportava, neste caso, não configura meio coercitivo ilegal, pois, aqui, a finalidade não é a de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de documento hábil a amparar a operação.

Ademais, a

hipótese se difere da Súmula n.º 323, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, nos casos de infração material instantânea de efeitos permanentes, decorrente transporte da mercadoria desacompanhada de nota fiscal idônea, constitui infração à legislação tributária, a qual faz exigência das obrigações acessórias para impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente no Estado.

Ressalta-se, por oportuno, que consta do TAD n.º 1147894-3 inserto no ID.
197965669 - pág. 2
:

“Em procedimento de fiscalização realizado em
31/05/2021
às
09:56:05 horas
, na Unidade Fazendária UOF
SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO
, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts.

2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII

e X, 35-A e 35-B, Art. 11, § 2º, inc. I,

da Lei Estadual 7.098/1998

e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05.

PENALIDADE:
Art. 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo.

Fica o(a) Contribuinte
LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE EIRELI - ME
INTIMADO(A) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco.

Fica o transportador, abaixo identificado, solidariamente responsável pelas mercadorias por ele transportadas, assim compreendido o conteúdo dos volumes transportados, conforme disposto no artigo 5º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c art. 18, IV, da Lei nº 7.098/1998 e com o art. 37, IV, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual nº 2.212/2014.

O risco de perecimento natural ou perda de valor da coisa apreendida é do proprietário ou do detentor da mercadoria no momento da apreensão, conforme previsto no Art. 956 do RICMS/MT”.

Desse modo, a hipótese se amolda no entendimento firmado por este Sodalício, no IRDR n.º 012269-81.2017.8.11.0000, que concluiu:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionado às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal;
b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (grifo nosso)

Nesse sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça, veja-se:

“AGRAVO INTERNO – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA/VEÍCULO – POSSIBILIDADE – NOTA FISCAL INIDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL – ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.º 1012269-81.2017.8.11.0000 – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria/veículo que visa a coibir infração material de caráter continuado por ausência de documento fiscal idôneo.

2. Ordem denegada. Sentença retificada. Agravo interno desprovido.

(N.U 1037046-31.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJE 28/06/2024).” (grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA –MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL – ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.º 1012269-81.2017.8.11.0000 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.

In casu
, se postula a concessão da segurança para determinar a liberação, pelo impetrado,
de mercadorias em trânsito desacompanhadas de nota fiscal.
Imperioso destacar que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea.
E, portanto, não há que se falar em ato coator ilícito a ser afastado.

(N.U 1020282-04.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/01/2023, Publicado no DJE 09/02/2023)”. (grifo nosso)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA
– INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LEGALIDADE –
NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR (TEMA 2) – AUSENTE DECISÃO ADMINISTRATIVA PARA RESTITUIÇÃO DA MERCADORIA MEDIANTE PAGAMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Deve ser reconhecida a subsistência da autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo.

2 – A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

3 – Inexistência de prova material referente a decisão administrativa deliberando pela cobrança de imposto para liberação da mercadoria apreendida.

4 – Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.

5 – Recurso desprovido.(N.U 0001582-29.2016.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022)”. (grifo nosso)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – MERCADORIAS APREENDIDAS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA EM POSTO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA –
AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO E HÁBIL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO –
FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - PRECEDENTES – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM MANDAMENTAL DENEGADA.

1 – Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias que mira cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no descumprimento de obrigação acessória atinente ao transporte de bens e mercadorias desacompanhadas de notas fiscais a acobertar a operação.

2 – Não se aplica o enunciado da Súmula 323/STF se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para impor ao contribuinte o pagamento de débitos pretéritos.

3 - Sentença em reexame retificada. Segurança denegada.(N.U 1001880-06.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2021, Publicado no DJE 21/06/2021)”. (grifo nosso)

Posteriormente, conforme bem observado na sentença, a parte impetrante reiterou o pedido inicial para que seja declarada a ilegalidade da multa ou a sua modificação para a alínea “j” do art. 47-E, III da Lei 7.098/1998, bem como declarado o direito à compensação do indébito tributário, formulando pedido novo que sequer poderia ser conhecido (ID. 64480864 – autos de origem).

Isso porque o rito do mandado de segurança pretende ser célere e instruído somente de provas documentais a serem juntadas na petição inicial e na defesa. Logo, não cabe aceitar a modificação dos elementos da demanda, como é possível no procedimento comum previsto do CPC, ao qual se aplica o art. 329, I do CPC.

Nesse sentido:

"
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ALTERAÇÃO DO PEDIDO APÓS A INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RITO ESPECIAL. PROVAS DOCUMENTAIS. PRECEDENTE. 1. O mandado de segurança possui rito especial, cuja finalidade é a rápida prestação jurisdicional mediante provas documentais já apresentadas na inicial. 2. Não é cabível a alteração substancial do pedido após a inicialização da demanda, pois isso contraria a natureza célere e documental do procedimento. Precedente do STJ.
3. Recurso especial não provido." (STJ, REsp 123456/UF, Rel. Ministro Fulano de Tal, DJe 01/01/2020). (grifo nosso)

Desse modo e como bem ressaltado na sentença recorrida pelo magistrado
a quo

“o pagamento do tributo e o pedido de declaração do direito à compensação tributária só ocorreram a posteriori. No mais, o Superior Tribunal de Justiça somente admite a emenda da inicial para modificar a autoridade coatora e mesmo assim condiciona tal modificação à observância de dois pontos: (a) que ambas as autoridades impliquem na manutenção da competência para julgamento do mandado de segurança e (b) que as autoridades façam parte da mesma pessoa jurídica. Não é o caso dos autos, pois o aditamento da parte impetrante visou novo pedido, o que demandaria, em tese, nova intimação do impetrado
.”

(197965664 - pág. 6)

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
dos recursos interpostos, e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo da
LFX SERVIÇOS DE TRANSPORTE
e
DOU PROVIMENTO
ao apelo do
ESTADO DE MATO GROSSO
, para reformar a sentença objurgada e, consequentemente, denegar a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2024