Tribunal: TJMT
Processo: 0003079-53.2019.8.11.0029
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003079-53.2019.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JANUARIO LUIS SCHNEIDER DARUI - CPF: 822.851.951-68 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE WENCESLAU LINS - CPF: 000.822.211-89 (VÍTIMA), ALINE BORGES GUIMARAES - CPF: 031.617.131-09 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. POSTULADA A REDUÇÃO DA PENA INICIA
L
, COM A EXTIRPAÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
.
INVIABILIDADE
.
APELANTE PRATIC
OU
O FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA
.
PENA INICIA
L
MANTIDA
.
2.
ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O SEMIABERTO. INACOLHIMENTO. APELANTE REINCIDENTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 3.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 4
. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não haven
do
, pois,
como se falar em ilegalidade
, na espécie
.

2.
É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado estabelecido para o apelante, ainda que sua
pena
definitiva tenha sido aplicada em quantitativo inferior a quatro anos de reclusão, porque ele é reincidente e é portador de maus antecedentes, daí porque não é aplicável, na
hipótese
, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça
segundo a qual
“
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
”

3.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder aoapelanteo benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas
e despesas
processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

4
. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Januario

Luis
Schneider
Darui

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2ª
Vara da Comarca de
Canarana
/MT, nos autos da Ação Penal n.
0003079-53.2019.8.11.0029
, condenando-o pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §
§ 1º e
4º,
I e
IV
,
do Código Penal),
à
pena de
e 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial fechado, e
12
(
doze
) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O apelante, nas razões encontradiças no ID
190213498
, postula
:

(i) a fixação da pena
basilar
mais próxima
do mínimo legal
, uma vez que, segundo defende, não há razão para elev
á-la
utilizando como valoração negativa as circunstâncias do crime por ter ocorrido no período noturno, já que, agindo assim,
o
j
uízo de primeiro grau
estaria descumpr
indo o Tema Repetitivo n. 1.087
do Superior Tribunal de Justiça;
(
ii
)
a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o fechado; e (
iii
) a isenção do pagamento de custas, por ser hipossuficiente.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
190213504
, requer o desprovimento
deste
recurso
;
linha intelectiva que
foi
seguida, nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
190831170
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID
190213389
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 02 de agosto de 2019,
JANUÁRIO LUIZ SCHNEIDER DARUI
, durante o repouso noturno, subtraiu para si coisa alheia móvel, mediante concurso de pessoas e com rompimento de obstáculo, com o fim de
assenhoramento
definitivo.

Na data de 02 de agosto de 2019, durante a madrugada,
JANUÁRIO LUIZ SCHNEIDER DARUI
e um terceiro ainda não identificado entraram na marcenaria Araguaia Móveis, situada na Rua Campo Novo, n° 136, Centro, Canarana-MT, a qual pertence a André Wenceslau Lins. Para tanto, destruíram o cadeado do portão de entrada (fis. 06/16-IP). O acusado e seu comparsa, então, subtraíram 1 (uma) desempenadeira de madeira, com peso aproximado de 200 (duzentos) quilos (fl. 25-IP).

Cabe destacar, por oportuno, que
JANUÁRIO LUIZ SCHNEIDER DARUI
confessou a prática delituosa perante a autoridade policial
[...].

A materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia se encontram comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante
se
limit
ou
a questionar os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau para fixar
a
pena
que lhe fo
i

imposta como incursos na prática do delito de furto qualificado.

Com efeito, estas são as razões lançadas pelo
j
uízo de primeiro grau ao fixar a penas do apelante na sentença condenatória
vista no ID
190213493
:

[...]
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para condenar o acusado JANUÁRIO LUIZ SCHNEIDER DARUI, já qualificado, à pena do artigo 155, §§ 1º e 4°, incisos I e IV do Código Penal.

Passo à dosimetria da reprimenda penal, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, inc. XLVI) e ao critério trifásico estabelecido no artigo 68 do Estatuto Repressivo.

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, tenho que a culpabilidade não ultrapassa a inerente ao tipo penal; o réu não registra antecedentes criminais; conduta social e personalidade sem elementos para aferição; o motivo é comum ao crime, qual seja a obtenção de lucro fácil; no que tange às circunstâncias do crime, considerando que a conduta foi praticada durante o repouso noturno, deve ser valorada negativamente; as consequências não ultrapassaram as abrangidas pelo tipo; o comportamento da vítima não contribuiu para a prática delitiva. Ademais, anote-se que no presente caso incidiram 02 (duas) qualificadoras (art. 155, §4º, I e IV, CP), portanto, deve
delas
justificar a exasperação da pena-base na primeira etapa de aplicação da pena corporal, enquanto a outra qualificará o crime.

Motivo pelo qual FIXO a pena-base em 02 (anos) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, por
considera-la
suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que o acusado possui em seu favor a atenuante da confissão, disciplinada no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Neste ponto, aplico a compensação da atenuante com a agravante da reincidência - (Autos n. 2000048- 20.2021.8.11.0029 – SEEU). Assim, reconheço a circunstância atenuante da confissão e, diante da reincidência, as compenso mantendo a pena intermediária em 2 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não incidem causas de diminuição ou de aumento de pena. Desse modo, torno a pena definitiva no patamar de 2 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Regime inicial de cumprimento – Tendo em vista a reincidência do réu e as
circunstâncias judiciais negativas, com fulcro no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, o regime inicial para cumprimento da pena será o FECHADO. [...]

Logo, n
o que atine ao argumento de que
“
“é necessária a reforma da r. sentença
[
..
.]
a fim de afastar a incidência da causa de aumento do furto no período noturno, uma vez que é incompatível com o delito em sua forma qualificada, bem como seja afastada sua valoração como circunstância negativa na primeira fase do cálculo da pena
”
,
é forçoso reconhecer
que não
t
e
m
razão o apelante.

Isso porque,
o
Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da
controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, foi firmada a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida ao argumento do apelante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como
pode ser visto

a seguir
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022,
DJe
de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.

2. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente,
à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória.

3. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AgRg
no REsp n. 2.082.231/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023,
DJe
de 30/10/2023)
Destacamos

Noutro viés, no que tange ao pedido de
abrandamento

regime de cumprimento da pena,
conquanto a
pena
definitiva seja inferior a quatro anos de reclusão, deve ser mantido o inicial fechado, tendo em vista que o apelante é reincidente, além de ter circunstâncias judiciais aferidas negativamente, daí por

que não é aplicável, na espécie, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça
segundo a qual
“
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

Por derradeiro, acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo, não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Vê-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,
in
verbis
:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo,
como se
falar em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no
J
uízo das
E
xecuções
P
enais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira
Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021)

Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por

Januário Luís Schneider
Darui
, mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024