Tribunal: TJMT
Processo: 1002996-18.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002996-18.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (APELADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE CUIABÁ DA SEFAZ-MT (APELANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GISLAINE DE MORAES CORREIA - CPF: 037.646.921-89 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA E EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LANÇAMENTO NA CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO A INCIDÊNCIA DE ICMS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE ODONTOLÓGICA (COOPERATIVA) – APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS PELA AQUISIÇÃO DE INSUMOS (fita datacard white) EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO

I - As empresas prestadoras de serviços de saúde preventiva de saúde (plano de assistência odontológica), enquadram-se na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e não se submetem à incidência de ICMS, mesmo nas operações mistas, se o serviço agregado estiver previsto nessa lista.

II - Quando o "Agente de Tributos Estaduais reconhece que a empresa não é contribuinte do ICMS, além da regularidade das operações por ela realizadas, descabe lançamento em conta corrente fiscal sobre a mesma operação, sob o argumento de que houve recolhimento a menor no Estado de origem da mercadoria.”. (Apelação / Remessa Necessária 64293/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/05/2016, Publicado no DJE 19/05/2016)

III - Recurso desprovido. Ordem concedida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se o presente de Recurso de Apelação Cível, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para determinar o cancelamento dos débitos de ICMS lançados na Conta Corrente Fiscal da Impetrante referente à competência de janeiro/2018, atinente à Nota Fiscal nº 000.003.405, emitida pelo fornecedor Lázaro José EPP.

Em síntese, narra o apelante que a SEFAZ-MT informou a Procuradoria Geral do Estado que houve o pagamento do débito em questão, após a propositura da presente ação, constatando que houve a confissão espontânea e pagamento do tributo, extinguindo o crédito tributário.

Alega o Apelante que “
considerando que a tutela jurisdicional não pode ser outorgada sem uma utilidade e que o interesse processual surge da necessidade de obter proteção a interesse substancial, se o crédito cuja exigibilidade se discute em Juízo já foi extinto espontaneamente pela Autora por meio de pagamento, é certo que desaparece o interesse processual na presente demanda, pelo que se impõe a extinção do feito na forma do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil
”.

Ao final requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da r. sentença recorrida para denegar a ordem.

Contrarrazões. (Id. nº 143016225)

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador de Justiça, doutor José Zuqueti, manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. nº 150015681)

É o relatório.

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para determinar o cancelamento dos débitos de ICMS lançados na Conta Corrente Fiscal da Impetrante referente à competência de janeiro/2018, atinente à Nota Fiscal nº 000.003.405, emitida pelo fornecedor Lázaro José EPP.

Em síntese, narra o apelante que a SEFAZ-MT informou a Procuradoria Geral do Estado que houve o pagamento do débito em questão, após a propositura da presente ação, constatando que houve a confissão espontânea e pagamento do tributo, extinguindo o crédito tributário.

Alega que “
considerando que a tutela jurisdicional não pode ser outorgada sem uma utilidade e que o interesse processual surge da necessidade de obter proteção a interesse substancial, se o crédito cuja exigibilidade se discute em Juízo já foi extinto espontaneamente pela Autora por meio de pagamento, é certo que desaparece o interesse processual na presente demanda, pelo que se impõe a extinção do feito na forma do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil
”.

Pois bem!

O recurso não merece provimento.

O Mandado de Segurança foi impetrado contra o ato coator da lavra do Gerente da Agência Fazenária de Cuiabá – SEFAZ/MT, com o objetivo que fosse determinado o cancelamento dos débitos de ICMS lançados na Conta Corrente Fiscal da impetrante referente à competência do mês de janeiro de 2018, referente a nota fiscal nº 000.003.405, emitida pelo fornecedor Lázaro José EPP.

A sentença recorrida foi proferida nos seguintes termos:

“(...) Ao que se extrai dos autos, verifica-se que a empresa Impetrante exerce atividade de prestação de serviços de saúde, assistência médica e congêneres, além de outras atividades que se inserem única e exclusivamente no campo da prestação de serviços.

Com efeito, a matriz constitucional veda expressamente a cobrança de diferencial de alíquota nas operações que tenham como destinatário o consumidor final que não for contribuinte de ICMS – como é o caso da Autora –, que, por exercer a prestação de serviços de saúde, está sujeita ao pagamento do ISSQN

Assim, podemos concluir que se revela inconstitucional a conduta da autoridade Impetrada no sentido de exigir o pagamento de diferencial de alíquota, ainda mais pelo fato de que a Impetrante não está realizando operação de circulação de mercadorias, mas sim adquirindo mercadorias para utilização própria, necessárias à consecução de sua atividade de prestação de serviços, o que só vem a corroborar a impossibilidade de cobrança do imposto.

Nesse sentido segue o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - ICMS – IMPOSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS HOSPITALARES PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – DESTINATÁRIA FINAL – PRECEDENTES DESTA CÂMARA JULGADORA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.

Não há que se falar na cobrança de diferencial de alíquota, mormente por que a autora não está realizando operação de circulação de mercadorias, mas sim adquirindo mercadorias para utilização própria, necessárias à consecução de sua atividade de prestação de serviços.”.

(N.U 0005584-25.2012.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020).

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – LANÇAMENTO NA CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO A INCIDÊNCIA DE ICMS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VACINAÇÃO E IMUNIZAÇÃO HUMANA – APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS PELA AQUISIÇÃO DE VACINAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO – INOCORRÊNCIA – EMPRESA COM INSCRIÇÃO ESTADUAL CANCELADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

As empresas prestadoras de serviços de medicina preventiva de imunizações, incluindo, vacinas, testes imunológicos e consultas enquadram-se na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e não se submetem à incidência de ICMS, mesmo nas operações mistas, se o serviço agregado estiver previsto nessa lista.

Quando o Agente de Tributos Estaduais reconhece que a empresa não é contribuinte do ICMS, além da regularidade das operações por ela realizadas, descabe lançamento em conta corrente fiscal sobre a mesma operação, sob o argumento de que houve recolhimento a menor no Estado de origem da mercadoria.”.

(Apelação / Remessa Necessária 64293/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/05/2016, Publicado no DJE 19/05/2016) – Destacamos.

Daí porque, impõe-se a concessão da segurança.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante a fundamentação exposta, ratificando a liminar deferida, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para determinar o cancelamento dos débitos de ICMS lançados na Conta Corrente Fiscal da Impetrante referente à competência de janeiro/2018, atinente à Nota Fiscal nº 000.003.405, emitida pelo fornecedor Lázaro José EPP, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Por derradeiro, deixo de submeter à sentença ao Reexame Necessário, à vista do disposto no art. 496, §4º, I do CPC, por estar em consonância com a Súmula nº 323, do STF.(...)”. (Id. nº 143016220)

Muito embora a Fazenda Pública Estadual tenha informado que a SEFAZ/MT comunicou a Procuradoria Geral do Estado, de que houve o pagamento do débito em questão após a propositura da ação, afirmando que houve a confissão espontânea e pagamento do débito, o que teria feito desaparecer o interesse processual do impetrante ora apelada, tenho que tal alegação não prospera, uma vez que esta pretende o reconhecimento da ilegalidade da cobrança, e o devido cancelamento dos débitos.

Com efeito, o pagamento dos débitos do ICMS lançados na conta corrente da Impetrante, por si só, não leva a perda do objeto da ação mandamental que visa o cancelamento de tais lançamentos, em especial pela natureza declaratória da ação constitucional, tanto que, se indevida a cobrança, pode o contribuinte pleitear a sua restituição, como bem ressaltado pela douta Procuradoria Geral de Justiça.
In verbis
:

“(...)de acordo com o artigo 165, do CTN, a extinção do crédito tributário pelo pagamento não implica na perda do interesse do contribuinte em restituir total ou parcial do tributo, vejamos:

‘Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na [edificação] do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Sendo assim, a meu ver, a constatação de extinção do crédito tributário, pela sua quitação, conforme ocorrido no presente caso, não justifica a perda do objeto da ação mandamental que visa o cancelamento dos débitos de ICMS lançados na Conta Corrente Fiscal da impetrante, referente à competência de 01/2018, NF emitida pelo fornecedor Lazro Jose EPP, n. 000.003.405, pagos indevidamente.”

Ademais, é inegável os efeitos negativos do lançamento de débitos na conta corrente fiscal do contribuinte, eis que obsta a emissão de certidão de regularidade fiscal, a par da demora na apreciação do pleito liminar – mais de 60 (sessenta) dias.

A fundamentação exposta na r sentença é categórica ao afirmar de que o lançamento na conta corrente do impetrante/apelada é inconstitucional, uma vez que a conduta da autoridade coatora foi no sentido da cobrança do débito referente a diferencial de alíquota, pelo fato de que a impetrante/apelada não estaria realizando operação de circulação de mercadorias, simplesmente, adquiriu as mercadorias de Lazaro José – EPP, de 13 (treze) Fita Datacard White (1500 imp) -552954-503, tendo como natureza de operação “Venda de Mercadoria adquirida ou recebida de terceiro”, NF nº 3405, para utilização própria, com o Código do Tributo como sendo “2010 – ICMS Est. Simplificado-Art. 87-J-6 RICMS.

Como é sabido, que deve pagar o Diferencial de Alíquota do ICMS é a empresa que vende o produto ou serviço, em qualquer transação entre estados, a empresa que compra o produto ou serviço, se o processo de compra e venda ocorrer entre dois contribuintes do ICMS.

Uma vez que a empresa impetrante/apelada presta serviços odontológicos, se sujeita ao ISSQN e não ao ICMS, posto que não pratica atos de mercancia, não realiza operação de circulação de mercadorias, sendo norteada pela Lei Complementar nº 116, que norteia a tributação dos prestadores de serviços em seu artigo 1º

"Art.1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)."

"Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.”.

Assim, podemos concluir que se revela inconstitucional a conduta da autoridade Impetrada no sentido de exigir o pagamento de diferencial de alíquota, ainda mais pelo fato de que a Impetrante não está realizando operação de circulação de mercadorias, mas, sim adquirindo mercadorias para utilização própria, necessárias à consecução de sua atividade de prestação de serviços, o que só vem a corroborar a impossibilidade de cobrança do imposto.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r. sentença, em seus termos e fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2024