Tribunal: TJMT
Processo: 0019607-05.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0019607-05.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SOUZA CRUZ S/A - CNPJ: 33.009.911/0001-39 (APELADO), ARIEL DO PRADO MOLLER - CPF: 032.114.481-36 (ADVOGADO), RODRIGO FUX - CPF: 057.040.567-09 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ARIEL DO PRADO MOLLER - CPF: 032.114.481-36 (ADVOGADO), RODRIGO FUX - CPF: 057.040.567-09 (ADVOGADO), SOUZA CRUZ S/A - CNPJ: 33.009.911/0001-39 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU O APELO DE SOUZA CRUZ S/A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO -
CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM RESSARCIR À PARTE VENCEDORA OS VALORES DESPENDIDOS COM A DEMANDA - ART. 3º, INCISO I DA LEI ESTADUAL N.º 7.603/01 – POSSIBILIDADE.

1.

O adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), instituído pela Emenda Constitucional nº 42/03 e regulamentado pela Lei Complementar Estadual nº 144/03, deve incidir sobre mercadorias consagradas na legislação específica.

2.

“É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

3.

Os honorários advocatícios devem ser calculados com base no lucro econômico obtido pela parte vencedora, conforme o art. 85, § 2ºdo CPC, com a possibilidade de atualização dos valores segundo os mesmos critérios utilizados pela Fazenda Pública (Tema 905).

4.

“A Fazenda Pública Estadual é devedora dos valores relativos a custas e despesas processuais despendidas pela parte vencedora da demanda (Lei Estadual 7.603/200, art. 3º, I, parte final)”. (TJMT - N.U 0011857-11.2010.8.11.0002, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/07/2016, Publicado no DJE 11/07/2016)”.

5.

Recursos conhecidos e provido o da empresa recorrente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
SOUZA CRUZ S/

contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Marcio Aparecido Guedes, que julgou procedente o pedido inicial da ação anulatória e repetição de indébito nº 0019607-05.2014.8.11.0041,

para reconhecer a não incidência do adicional de ICMS destinado ao FECEP sobre as operações retratadas nas notas fiscais constantes nos autos e a repetição do indébito pago pela autora, bem como condenou a fazenda pública a pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte.

Em suas razões recursais, o Apelante Estado de Mato Grosso sustenta que embora o a parte apelada aduza que o adicional de ICMS destinado ao FECP incide somente sobre a circulação das mercadorias expressamente listadas no art. 14, IX da Lei 7.098/98, não há ofensa ao princípio da tipicidade tributária.

Aponta que “não obstante a natureza das mercadorias mencionadas nas notas fiscais que ensejaram a expedição dos Documentos de Arrecadação DAR, não se olvida que o cálculo do FECEP é feito sobre a carga tributária média”.

Assevera que “o novo regime tributário estipula que os contribuintes deverão recolher o ICMS em apenas uma fase, de forma antecipada. Com base na nota fiscal de entrada, o Estado irá aplicar a carga média acordada independentemente dos produtos que constem na nota”.

Ao final, requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido.

Já a recorrente SOUZA CRUZ S/A, sustenta a necessidade de fixar honorários sobre o proveito econômico com base nos valores atualizados dos DARs, bem como a condenação do ente estatal em custas processuais.

Somente a recorrente Souza Cruz Ltda apresentou contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção

– id. 196649664 -.

É o relatório.

EDSON DIAS REIS

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
SOUZA CRUZ S/A

contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Marcio Aparecido Guedes, que julgou procedente o pedido inicial da ação anulatória e repetição de indébito nº 0019607-05.2014.8.11.0041,

para reconhecer a não incidência do adicional de ICMS destinado ao FECEP sobre as operações retratadas nas notas fiscais constantes nos autos e a repetição do indébito pago pela autora, bem como condenou a fazenda pública a pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte.

Com essas considerações, passo à apreciação do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Com efeito, com a Emenda Constitucional nº 31/00, foi introduzido o artigo 82 ao ADCT , o qual atribuiu aos Estados, DF e Municípios o dever de instituir, em cada âmbito, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Aliás, o §1º do aludido dispositivo, introduzido pela EC nº 42/03,

estabeleceu que para o financiamento do aludido Fundo, foi permitida a criação de um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, tocando à Lei Federal, a definição destes, como prevê o artigo 83 do ADCT .

Diante da necessidade de regulamentação, o Estado de Mato Grosso editou a Lei Complementar nº 144/03, a qual introduziu, no ordenamento interno, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECP, cujo artigo 5º, IV, da Lei, estabeleceu, como receita do Fundo, o percentual de 2% às alíquotas previstas na operação interna e de importação

(alínea b, do inciso IV e nos incisos V e IX do artigo 14 do RICMS).

Partindo dessas premissas, a incidência o percentual de 2% às alíquotas previstas na operação interna e de importação é plenamente possível decorrente da emenda EC nº 42/03, regulamentado pela Lei Complementar nº 144/03.

Ademais, é sabido que a Lei 7.098/98 estipulou os produtos sujeitos à alíquota adicional de ICMS:

“
Art. 14. As alíquotas do imposto são:

(...)

IX - 35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

a)
armas e munições, suas partes e acessórios
, classificados no capítulo 93;

b)
embarcações de esporte e de recreação
, classificadas no código 8903;

c)
bebidas
classificadas nos códigos 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208;

d)
cigarro, fumo e seus derivados
, classificados no capítulo 24;

e)
joias
classificadas nos códigos 7113 a 7116;

f)
cosméticos e perfumes
classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307
” (destaquei)

A Lei Complementar Estadual n. 460/2011, que alterou a Lei Estadual n. 7.098/98, que consolida as normas referentes ao ICMS, majorou, de 30% para 35%, a alíquota incidente nas operações realizadas com as mercadorias referidos nas alíneas do inciso IX.

Assim, conforme bem delineado pelo juízo de primeiro grau, as operações que deram origem aos DARs emitidos pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso incluíram a cobrança do adicional de ICMS sobre mercadorias que não estão elencadas na Lei 7.098/98, tais como cartuchos de toner, barbeadores, ferramentas, peças e acessórios automotivos, móveis de plástico, entre outros.

Logo, referidas mercadorias, evidentemente, não podem ser objeto de cobrança do adicional de ICMS.

A despeito do ente estadual alegar que a cobrança não fere o princípio da tipicidade tributária, em razão do novo modelo de tributação, que deverá ser recolhido mediante aplicação do respectivo percentual de carga tributária média, independente dos produtos que constarem na nota, fixada no Anexo XVI para a CNAE, o qual está regulamentado pelo Decreto 392/11, é certo tal cobrança

viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, assente nos art. 146 e 146-A da Carta Manga sobre a necessidade de lei complementar para estabelecimento de critérios especiais de tributação, vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei nº 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, como se vê:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
“

Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA N. 144/2006 – NÃO PREENCHIDOS – ORDEM CONCEDIDA DE FORMA PARCIAL – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. Apesar de haver
autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto
. (...)
(N.U 1049863-35.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 24/04/2023)
(destaquei)

Desta forma, não merece reparos a sentença que reconheceu a insubsistências dos DARs objeto da ação.

Em relação à fixação dos honorários advocatícios,
o Código de Processo Civil fixou percentuais específicos para o arbitramento de honorários, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, como se vê:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1
o
São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2
o
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

No caso dos autos, a base de cálculo deve incidir sobre o proveito econômico.

Cumpre ressaltar que o proveito econômico consiste no que o executado deixou de ter que pagar, logo, se os pedidos fossem julgados improcedentes, o valor do débito seria atualizado, de acordo com os critérios previstos pelo ente estatal.

Deste modo, considerando o julgamento do Superior Tribunal de Justiça do Tema 905 do STJ, segundo o rito dos recursos repetitivos, os referidos valores devem ser atualizados pelo contribuinte, utilizando-se os mesmos critérios aplicados pela Fazenda Pública:

“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”

Assim, merece acolhimento a alegação da empresa recorrente quanto a fixação dos honorários de sucumbência, o qual deverá ser calculado sobre o proveito econômico atualizado. Logo, tendo em vista que o valor dos D.A.R.s ultrapassam o valor de R$ 358.418,24, deve ser observado o disposto no artigo 85, §3º, II do CPC.

No que se refere ao pleito de condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas e despesas processuais.

A Lei Estadual n. 7603/2001, que regulamenta e fixa o valor das Custas no Estado de Mato Grosso, menciona em seu art. 3º sobre a isenção de custas a Fazenda Pública:

Art. 3º Além dos casos previstos em lei, são isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas:

I - a União, o Estado e o Município,
salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda;

Além disso, as Normas Gerais da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT], isentam a Fazenda Pública deste ônus de recolhimento de emolumentos custas e despesas processuais.

Não obstante, vale ressaltar que a condenação imposta na sentença trata-se de ressarcimento dos valores pagos pela parte autora, o que é plenamente possível a luz do art. 3º I da Lei 7.603/01, que ressalva os valores despendidos pela parte vencedora.

Nesse diapasão, entende-se que a lei garante a isenção do pagamento das custas a fazenda pública, excetuando-se os valores despendidos antecipadamente, estamos diante do caso de reembolso da parte, instituto legalmente permitido.

A propósito, esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - LANÇAMENTO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO ANULATÓRIA – REVISIONAL DE PARCELAMENTO DE DIVIDA TRIBUTÁRIA – PAGAMENTO COMPROVADO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO – POSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS PREVISTOS NO ARTIGO 85, §11º, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
A Fazenda Pública é isenta ao pagamento das custas e emolumentos processuais. Todavia, essa isenção não exime o reembolso das custas e despesas processuais pagas antecipadamente pela parte autora, quando vencedora da demanda
.

2. Uma vez reconhecida à ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança do ICMS por estimativa e, comprovado que a parte suportou com os encargos tributários, essa faz jus à repetição do indébito.

3. De acordo com o artigo 85, §11º, do CPC, os honorários recursais são devidos em favor do patrono da parte vencedora, em razão dos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

(N.U 1000164-55.2021.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 26/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 485, IV, DO CPC – SUPERVENIENTE CANCELAMENTO DA CDA – REQUERIDA A CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DA AÇÃO COM FULCRO NO ART. 26 DA LEF, 794, I, e 924, II, e 925 DO CPC – CDA CANCELADA APÓS A OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SÚMULA 153 DO STJ – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §3°, INCISO I, DO CPC – APLICABILIDADE DO ARTIGO 90º DO CPC – REEMBOLSO DO PREPRARO RECURSAL – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.

1.

Se a Fazenda Pública deu margem à oposição de exceção de pré-executividade pelo executado, inteiramente desnecessária, tanto que, posteriormente a este ato, noticiou a desistência da demanda executiva, ante o cancelamento da certidão de dívida pública, deve suportar o ônus da sucumbência, nos termos da Súmula 153 do STJ e em nome do princípio da causalidade.

2.

É possível o reembolso das custas e despesas processuais ao final da demanda pelo vencido à parte vencedora.

3.

Recurso provido.

(N.U 0000022-92.2017.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022)

No caso concreto, como a parte autora precisou comprovar o pagamento das custas iniciais para distribuição da ação contra a fazenda pública, da qual saiu vencedora, é devido o seu ressarcimento.

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos e:

a)
nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso;

b)
dou provimento ao recurso da empresa Souza Cruz S/A ̧
para:

i) fixar os honorários advocatícios em 8% sobre o proveito econômico nos termos do artigo 85, §3º, II do CPC,
atualizados pelo contribuinte, utilizando-se os mesmos critérios aplicados pela Fazenda Pública (Tema 905)

ii)

condenar o ente público ao pagamento das custas e despesas processuais adiantadas no curso do processo.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024