Tribunal: TJMT
Processo: 1010151-25.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010151-25.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GABRIELA DOS SANTOS BERTOLINI - CPF: 048.155.681-89 (ADVOGADO), MODAL COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 11.604.133/0001-93 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO SR DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO —
AGRAVO DE INSTRUMENTO
— EXECUÇÃO FISCAL
— AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS — INEXISTÊNCIA
— DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 18-C DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.226, DE 22 DE OUTUBRO DE 2009.

A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão que proveu o agravo de instrumento (Id. 178212182).

Assegura que, somente as matérias processuais de ordem pública, deste que não exijam dilação probatória, poderão ser objeto de apreciação em sede de
exceção de pré-executividade. Logo, a matéria acerca da ilegitimidade passiva da agravada não se enquadra como matéria possível de ser questionada por exceção de pré-executividade.

Assevera que, a responsabilidade solidária tributária atribuída à agravada está fundamentada no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional em decorrência do interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal.

Afiança que, a mera referência no auto de infração acerca da responsabilidade pelo artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 7.867, de 20 de dezembro de 2002; não gera a nulidade deste, na medida em que a responsabilidade solidária que lhe foi atribuída no presente caso encontra essencialmente, fundamentada no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional.

Acentua que, a emissão do documento fiscal pelos executados não correspondeu efetivamente na circulação de mercadorias, o documento fiscal foi emitido com a finalidade de prática criminosa e a agravada auferiu benefício com a infração praticada. Logo, a responsabilidade solidária se impõe.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de
Modal Comércio de Cereais Ltda.
(Id. 182841662).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Modal Comércio de Cereais Ltda.

interpôs

agravo de instrumento

contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo
Estado de Mato Grosso
,
rejeitou a exceção de pré-executividade.

Eis o teor da decisão:

[...] A alegação de ilegitimidade passiva, no caso, não pode ser acolhida de plano, tratando-se de questões que reclamam discussão em embargos à execução. Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade.

Determino o prosseguimento da execução, decorrido o prazo para pagamento do tributo, ou interposição de embargos, conclusos para análise de eventual pedido de penhora
on-line
. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1039671-72.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 114443182).

Em decisão monocrática, o recurso restou provido para:
i
) extinguir, em parte, a execução fiscal, tão somente em relação à agravante na condição de responsável solidária; e
ii
) fixar os honorários advocatícios em R$ 5.947,40: cinco mil, novecentos e quarenta e sete reais e quarenta centavos, com fundamento no artigo 85, § 8º-A, do Código de Processo Civil (Id. 178731684).

Todavia, discorda o agravante, porque, segundo alega,
a mera referência no auto de infração acerca da responsabilidade solidária pelo artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 7.867, de 20 de dezembro de 2002; não gera a nulidade deste, na medida em que a responsabilidade solidária que foi atribuída à agravante no presente caso encontra fundamento no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional.

Quanto à alegação de inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória, é certo que a
questão controvertida versa sobre a existência de responsabilidade solidária que decorre
do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, este que foi declarado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal na
ação direta de inconstitucionalidade nº 4845/MT.

Logo, a considerar que a
responsabilidade solidária decorre de dispositivo declaro
inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal
, a questão controvertida constitui matéria de ordem pública e a
exceção de pré-executividade constitui via adequada para sua alegação.

Trata-se de execução fiscal de crédito tributário decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória por emitir nota fiscal eletrônica que não corresponde à operação (certidão de dívida ativa nº 2021442945, Primeira Instância, Id. 69621370), em que a inicial foi protocolada em 8 de novembro de 2021 (Primeira Instância, Id. 69621369) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 12 de novembro do mesmo ano (Primeira Instância, Id. 69952084).

No julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4845/MT, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, cujas razões de decidir estão assim fundamentadas:

[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III,
b
, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.

Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III,
b
, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.

11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas
a
e
b
.

12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.

Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].

É esta a ementa do acórdão:

Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III,
b
, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘
É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]

O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceitua que:

Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como
toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação
. [sem negrito no original]

O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, teria ampliado o rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão
do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de

toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária
.
E no caso da agravante, enquadrar-se-ia na última parte
.

De fato, a responsabilidade solidária da agravante decorreria de fraude, em tese, praticada por Anilton Gomes Rodrigues – EPP, que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias,
consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI) nº 141337001722018170, datada
de 7 de novembro de 2018:

[...] Nº da NAI: 141337001722018170;

E-Process: 5433085/2018;

[...]

Dados Contribuinte:

Nome/Razão Social:
Anilton Gomes Rodrigues – EPP.

[...]

Descrição da matéria tributável:

16.3.109 – Emitiu Nota Fiscal Eletrônica que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço.

[...]

Complemento da infração: Emitiu notas fiscais sem a comprovação de regularidade da Operação.

O emitente não comprovou que a emissão das notas fiscais correspondeu a uma efetiva saída de mercadorias, com a transferência de sua propriedade.

Ao emitente foi encaminhada a relação de todas as notas fiscais para comprovação das operações, conforme intimação nº 135629/659/68/2018, ciência nos autos.

O destinatário das supostas operações foi notificado pela intimação nº 135768/659/68/2018, com a relação de notas fiscais a que é destinatário, para comprovar a regularidade das operações ciência nos autos.

Não comprovaram a regularidade das operações.

Nos termos do § 1º, do artigo 937, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, combinado com o parágrafo único do artigo 18-C e artigo 37, ambos da Lei Estadual nº 7.098/98, respondem solidariamente pela infração cometida.

[...]

Dados do contribuinte solidário:

Nome/Razão social: CLD Transmodal transportes LTDA.
[...]. (Primeira Instância, Id. 104875693).

Nada obstante, penso que não é possível, atribuir responsabilidade à agravante, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadraria nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Em relação à responsabilidade solidária por interesse comum a que se refere o artigo 124, I, do Código Tributário Nacional, “
tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação
” (STJ, Primeira Turma, REsp 884845/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de fevereiro de 2009).

Portanto, a responsabilidade solidária por interesse comum pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não é o caso, visto que comprador e vendedor não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Aliás, “
pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito
” (Trecho do voto do relator: STJ, Primeira Turma, AREsp 1198146/SP, Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

Ademais, não se trata de hipótese em que a agravante, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiado por eventual aproveitamento de crédito de ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV,
b
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “
emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal
”.

Nesse sentido:
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento nº 1003059-30.2022.8.11.0000, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em
10 de maio de 2022
; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação/remessa necessária nº 1036821-50.2018.8.11.0041,
relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em
28 de setembro de 2021
; e Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo,
remessa necessária
nº 1011376-59.2020.8.11.0041, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em
22 de novembro de 2021
.

Logo, constata-se a ilegitimidade tão somente em relação a agravante em figurar na certidão de dívida ativa
da nº 2021442945 decorrente da
Notificação/Auto de Infração
(NAI) nº
141337001722018170
, devido à decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou, repiso
,
a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024