Tribunal: TJMT
Processo: 1024256-07.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024256-07.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Taxa de Prevenção e Combate a Incêndio, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GOIAS NORTE COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 23.188.948/0001-18 (AGRAVADO), FLAVIO SAMPAIO BATISTA - CPF: 005.065.121-85 (AGRAVADO), PAULO CESAR BARBIERI - CPF: 015.620.581-50 (ADVOGADO), VANESSA DALSOQUIO BARBIERI - CPF: 036.318.971-89 (ADVOGADO), DANIEL WURZIUS - CPF: 000.543.421-12 (ADVOGADO), MARCIA ISABEL HERTMANN EVALD ROSA LOPES - CPF: 004.087.400-19 (ADVOGADO), FLAVIO S. BATISTA COMERCIO - ME (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. DÉBITOS ORIUNDOS DE OBRIGAÇÕES AUTÔNOMAS. RECURSO PROVIDO.

I.

Caso em exame

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de decisão da 6ª Vara Cível de Sinop que, em Ação de Execução Fiscal, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, declarando a extinção do processo com resolução do mérito quanto às infrações de "F
alta de recolhimento ICMS estimativa simplificada,
falta de recolhimento do ICMS - envio de TAD para o CCF" e "operações e prestações escrituradas nos livros fiscais".

II. Questão em discussão
2. A questão central consiste em avaliar se as infrações de “falta de recolhimento do ICMS - envio de TAD para o CCF” e “operações e prestações escrituradas nos livros fiscais” vinculam-se ao regime de ICMS Estimativa Simplificada, ou se constituem débitos autônomos, justificando a manutenção da cobrança.

III. Razões de decidir
3. A natureza das infrações impugnadas decorre de obrigações tributárias distintas e independentes do regime de ICMS Estimativa Simplificada, pois originam-se de registros realizados pelo próprio contribuinte e de autuações por ausência de notas fiscais.
4. A infração referente a "operações e prestações escrituradas nos livros fiscais" diz respeito ao não recolhimento do ICMS sobre operações declaradas pelo contribuinte.
5. A infração "falta de recolhimento do ICMS - envio de TAD para o CCF" resulta da detecção de transporte de mercadorias sem a devida documentação fiscal.
6. A decisão recorrida, ao vincular tais infrações ao regime de estimativa, desconsiderou a especificidade de cada obrigação autônoma.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de Agravo de Instrumento provido.
Tese de julgamento: "As infrações por falta de recolhimento do ICMS decorrentes de autuações específicas e operações declaradas nos livros fiscais não se vinculam ao regime de ICMS Estimativa Simplificada, devendo ser mantida a exigibilidade do crédito tributário correspondente."

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Sinop que, nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 1010725-08.2020.8.11.0015, proposta em desfavor de
FLAVIO S. BATISTA COMERCIO - ME
, acolheu em parte a exceção de pré-executividade, declarando
extinto o processo com resolução do mérito em relação às infrações de FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS, nos termos do artigo 487, inciso i, do código de processo civil.

O agravante aduz, em síntese, que
a decisão incorreu em erro ao vincular as infrações de “
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS”
ao ICMS Estimativa Simplificada, pois os débitos foram gerados com base em registros feitos pelo próprio contribuinte e através de autuações que verificaram a ausência de notas fiscais.

Assevera que a infração por “operações e prestações escrituradas nos livros fiscais” deriva da falta de recolhimento do ICMS sobre operações declaradas pelo próprio contribuinte, mas que não foram pagas no prazo regulamentar. Já a infração de “falta de recolhimento do ICMS - envio de TAD para o CCF” foi resultado de uma ação fiscal que constatou o transporte de mercadorias sem documentação fiscal, evidenciando sonegação.

O Estado defende que as infrações foram lançadas dentro da legalidade, sem relação com o regime de ICMS Estimativa Simplificada. Acrescenta que, embora a cobrança do ICMS Estimativa tenha sido afastada, as obrigações acessórias e os débitos originados de autuações específicas permanecem válidos.

Por fim, o agravante requer “
Seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja reformada a decisão proferida em primeira instância, reconhecendo-se a legalidade do crédito tributário a título de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF, determinando-se o prosseguimento regular da ação de execução fiscal.”
.

Contrarrazões (ID. 189451685).

Dispensado o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme Súmula n.º 189 do STJ.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante se insurge contra a decisão que reconheceu a nulidade da cobrança de “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS”, argumentando ser a obrigação tributária autônoma e não decorrente de ICMS Estimativa Simplificada.

A execução fiscal foi proposta pelo Estado de Mato Grosso em desfavor de
FLAVIO S. BATISTA COMERCIO - ME
, pretendendo o recebimento do crédito tributário representado pelas Certidões de Dívida Ativa n°201917029, 201937486, 201996084, 20191625010, 20191645333, 20191711178, 20192761605 e 20192762702, no valor de R$ 39.220,20 (trinta e nove mil duzentos e noventa e oito reais e sessenta e três centavos).

Oposta exceção de pré-executividade, a executada, ora apelada, defendeu a ilegalidade do ICMS por Estimativa Simplificada, pugnando pela declaração de nulidade de todos os créditos executados.

O Juízo
a quo
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegalidade do regime de Estimativa simplificado do ICMS, dos débitos vinculados ao ICMS e do TACIN:

“O cerne da questão subsiste em aferir a legalidade da cobrança da Taxa de Segurança Contra Incêndio e do ICMS Estimativa Simplificada e as obrigações acessórias ao ICMS das CDA’s dos autos.

No que se refere à Taxa de Segurança Contra Incêndio, o Plenário da Suprema Corte nos autos da ADI 2908, publicada em 06/11/2019, por maioria, declarou INCONSTITUCIONAL dispositivo legal que instituiu TAXA de SEGURANÇA contra incêndio no Estado de Sergipe.

A propósito, colaciono a ementa do julgado, vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. LEI SERGIPANA N. 4.184/1999. INSTITUIÇÃO DE TAXAS REMUNERATÓRIAS DE ATIVIDADES DE ÓRGÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. TAXA ANUAL DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E DE APROVAÇÃO DE PROJETOS DE CONSTRUÇÃO. ANÁLISE DE SISTEMAS DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E PÂNICO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. As taxas são tributos vinculados a atividade estatal dirigida a sujeito identificado ou identificável, podendo decorrer do exercício do poder de polícia titularizado pelo ente arrecadador ou da utilização de serviço público específico e divisível posto à disposição do contribuinte. 2. A instituição de taxa exige que os serviços públicos por ela remunerados cumulem os requisitos de especificidade e divisibilidade. Os serviços autorizadores de cobrança de taxas não podem ser prestados de forma geral e indistinta a toda a coletividade (uti universi), mas apenas à parcela específica que dele frui, efetiva ou potencialmente, de modo individualizado e mensurável (uti singuli). 3. A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos. 4. Taxa de aprovação de projetos de construção pelo exercício de poder de polícia. A análise de projetos de sistemas de prevenção contra incêndio e pânico é serviço público antecedente e preparatório de prática do ato de polícia, concretizado na aprovação ou não do projeto e, consequentemente, na autorização ou não de se obterem licenças e alvarás de construção. Serviços preparatórios específicos e divisíveis, voltados diretamente ao contribuinte que pretende edificar em Sergipe, podendo ser custeados por taxas. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. (ADI 2908, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 05-11-2019 PUBLIC 06-11-2019).

À vista do novo entendimento, é imperioso concluir que os Estados-membros e os Municípios estão impossibilitados de instituir a taxa de combate a incêndio, na medida em que a prevenção e o combate de incêndios são viabilizados por meio da arrecadação de impostos.

Não se olvide, por outro lado, que, nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, julgada a matéria em regime de repercussão geral,
“cabe às instâncias ordinárias repetir o entendimento e zelar para que os recursos extraordinários recebam o tratamento previsto no Código de Processo Civil, pelo qual excluída nova apreciação da mesma matéria por este Supremo Tribunal Federal, ressalvada a previsão contida na alínea c do inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil"
– que cuida da hipótese em que refutado o juízo de retratação (ARE 1.177.754/ CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 07/12/2018, DJe-266 DIVULG 11/12/2018 – grifo nosso).

A propósito, nos termos do artigo 28, parágrafo único da Lei 9.868/99, a DECLARAÇÃO de INCONSTITUCIONALIDADE tem eficácia CONTRA TODOS e EFEITO VINCULANTE em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Entretanto, em sede de modulação dos efeitos da decisão, o Presidente da Suprema Corte, Min. Dias Toffoli, consignou que, a declaração de inconstitucionalidade da Taxa de Incêndio, com eficácia ex tunc, resultaria em comprometimento dos serviços prestados pelo Corpo de Bombeiros, motivo pelo qual, consignou que a decisão passaria a produzir efeitos a partir do próximo exercício financeiro, qual seja, o ano de 2020.

A propósito excerto do julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 100, DA LEI ESTADUAL N. 4.547/82, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL N. 9.067/2008 – CRIAÇÃO DE TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO (TACIN) – INCONSTITUCIONALIDADE – REPERCUSSÃO GERAL NA DECISÃO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 643.247/SP – TEMA 16 DO STF – PRECEDENTE – IMPOSSIBILIDADE DE SUA INSTITUIÇÃO POR ESTADOS E MUNICÍPIOS – TESE DEFINIDA PELO STF – REPERCUSSÃO GERAL – LIMINAR RATIFICADA – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE – EFEITOS EX NUNC. “O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim”. (RE 643247, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-292 DIVULG 18-12-2017 PUBLIC 19-12-2017). Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência. (RE 643247, voto do Min. Marco Aurélio).
Em vista da necessidade de resguardar a segurança jurídica, devem ser modulados os efeitos da decisão da declaração de inconstitucionalidade, conferindo-lhe contornos ex nunc, para que a eficácia plena seja a partir do seu trânsito em julgado, conforme autoriza o art. 27 da Lei n. 9.868/1999.
(TJ-MT 10030576520198110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 14/10/2021, Órgão Especial, Data de Publicação: 19/10/2021 – grifo nosso).

Com os fundamentos acima já esposados e considerando que o STF modulou os efeitos a partir do exercício de 2020, analisando a CDA n° 201937486, verifica-se que é referente aos exercícios de 11/2018, sendo, portanto, legal as referidas cobranças.

Noutro giro, verifica-se a concordância da Autoridade Coatora no que tange ao ICMS de ESTIMATIVA SIMPLIFICADA ao que informa que
“o Estado de Mato Grosso reconhece o pedido do requerente, e, em face disso, já foram adotadas as providências administrativas para a alteração da CDA acima mencionada, de modo a excluir os fatos geradores referentes ao ICMS Estimativa Simplificada”.
(ID. 63518080 – Pág. 2)

Nesse sentido, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um REGIME EXCEPCIONAL de apuração do TRIBUTO incidente sobre o COMÉRCIO e CIRCULAÇÃO de MERCADORIA, que permite aos Estados introduzir uma forma SIMPLIFICADA de APURAÇÃO e pagamento do IMPOSTO por meio de ESTIMATIVA ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota.

Veja-se:

“Art. 26.
Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer
: I -
que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II
- que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III
- que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1º
Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
. § 2º
A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias”.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de Estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: [...] III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; [...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:

“Art. 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98 [...] V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]”.

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, estimativa por operação simplificada e regime de antecipação desses tributos, como transcrevo:

“
Art. 87-J
do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98). § 1º A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2”.

[...]

“
Art. 87-J-3
Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições: [...] § 1º Observado o indicado no § 2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte: [...] § 2º Na forma disciplinada no § 1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2. [...]”.

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado:

“
Art. 87-J-6
Respeitadas às hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), violando os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“
Art. 146
. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

“
Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019 – grifo nosso).

Deste modo, deve ser RECONHECIDA a ILEGALIDADE dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no REGIME de ESTIMATIVA por OPERAÇÃO e ESTIMATIVA COMPLEMENTAR, na modalidade simplificada e/ou antecipada, e, consequentemente, DESCONSTITUIR os CRÉDITOS lançados na Conta Corrente Fiscal da Empresa Impetrante, com bases nesses fundamentos.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.
1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010.2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018 – grifo nosso).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido.
(TJMT – RAC - N.U 0001304- 15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018 – grifo nosso).

No que tange aos débitos de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS, vislumbra-se que estes se encontram VINCULADOS ao ICMS de ESTIMATIVA por se tratarem de OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS e o Executado encontrava-se no regime de ICMS de ESTIMATIVA, devendo ser extintos ante a ofensa a NORMA CONSTITUCIONAL em sua cobrança.

“
Ex positis
”,
ACOLHO PARCIALMENTE
a
EXCEÇÃO DE PRÉ
-
EXECUTIVIDADE
oposta nos autos, ao que
DECLARO

EXTINTO
o
PROCESSO

COM RESOLUÇÃO
do
MÉRITO
com relação às
INFRAÇÕES DE FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

O recurso limita-se a impugnar o capítulo da decisão que reconheceu a ilegalidade da cobrança dos débitos de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS.

O Juízo
a quo
concluiu que os referidos débitos estão VINCULADOS ao ICMS de ESTIMATIVA por se tratarem de OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS e o Executado encontrava-se no regime de ICMS de ESTIMATIVA.

Entretanto, a descrição da infração
OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS
em estudo é a seguinte: “
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es), referente a operações e prestações escrituradas nos livros fiscais próprios e declaradas integralmente pelo contribuinte através da GIA – ICMS
”.

A Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) é um documento fiscal preenchido pelo contribuinte e, conforme a própria descrição, foram
“declaradas integralmente pelo contribuinte”
, portanto, não é possível concluir tratar-se de cobrança acessória do ICMS Estimativa Simplificada.

No que tange ao débito corresponde à infração 17.1.31

Falta
de

recolhimento

do

ICMS
–
Envio
de

TAD
para o

CCF
, na certidão de dívida ativa que aparelha a execução fiscal consta:

(...)

Tipo de Processo: Aviso de Cobrança II N.º Aviso Cobrança II: 2103540 Data: 22/02/2019

Número da CDA: 20191625010
Data Inscrição CDA: 03/04/2019 Situação: Ajuizado Nº Exec. Fiscal: 10107250820208110015 Órgão: SEFAZ Nº Processo Órgão: 11580/54/28/2019 (...)

Infração: 17.1.31 -
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF

Descrição Infração
: Infração a ser utilizado pelo sistema TAD para envio de crédito tributário para o CCF, separando o tributo da multa acessória
. Enquadramento: Artigo 17, Inciso XI, da Lei 7.098/98. Penalidade Anterior: Artigo 45, inciso I, da Lei 7.098/98 Penalidade Atual: Artigo 47-E, inciso I, alinea n da Lei 7.098/98 Descrição Complementar: ***

A descrição da infração do débito acima consigna situações diversas da descrição relativa à ICMS Estimativa, não podendo, pelo mesmo fundamento, serem cancelados,
ao menos por meio da via eleita.

Além disso, para verificação precisa da origem dos débitos, necessário seria analisar documentos referentes a estes, o que não se mostra possível, vez que ausentes dos autos e
demandaria dilação probatória
, devendo a execução, quanto a estes créditos, prosseguir.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA FISCAL DO ICMS ESTIMATIVA –
PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO COM RELAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATINENTE APENAS AO ICMS – DECISÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DE QUE A EXIGÊNCIA FISCAL DO ICMS EQUIVALE À DO ICMS ESTIMATIVA
– HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS –– PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A Certidão da Dívida Ativa goza de presunção, certeza e liquidez do título executivo, somente afastada quando há provas em sentido contrário, o que não ocorre no caso posto. A orientação jurisprudencial é no sentido de admitir os honorários advocatícios, em favor do executado, somente quando há êxito na Exceção de Pré-executividade. No caso, diante do montante executado na CDA, os honorários advocatícios, fixados pelo Juízo de origem, mostram-se proporcionais e razoáveis. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MT 10170576520228110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 21/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/12/2022)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão recorrida e determinar o prosseguimento do feito também quanto ao crédito tributário
“
OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF
”
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024