Tribunal: TJMT
Processo: 1008882-44.2020.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008882-44.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Locação / Permissão / Concessão / Autorização / Cessão de Uso]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PLANAR ENGENHARIA LTDA - ME - CNPJ: 04.372.170/0001-58 (APELANTE), LIZ ANGELA BRITO DE LIMA MORINA VAZ - CPF: 250.386.628-03 (ADVOGADO), GUSTAVO HENRIQUE DE OLIVEIRA GALINDO - CPF: 390.138.598-36 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ESTACIONAMENTO ROTATIVO. PARQUÍMETROS INOPERANTES. DEVER DE MANUTENÇÃO E SUSPENSÃO DE COBRANÇA INDEVIDA. ABSTENÇÃO DE EMITIR AVISOS DE IRREGULARIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta por Planar Engenharia LTDA - ME contra sentença que, em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, determinou o conserto dos parquímetros inoperantes no município de Rondonópolis, MT, e a suspensão das cobranças de estacionamento e aplicação de multas enquanto não regularizado o serviço.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber:
(i) se a concessionária tem o dever de manter os parquímetros em pleno funcionamento, e

(ii) se é possível impor à concessionária a suspensão da cobrança e a abstenção de aplicação de multas enquanto os parquímetros não forem consertados.

III. Razões de decidir

3. A concessionária, ao firmar o contrato administrativo, assumiu a obrigação de manter os parquímetros em funcionamento adequado, em conformidade com a Lei nº 8.987/95, que exige a prestação de serviço público eficiente e contínuo.

4. A inoperância dos parquímetros foi constatada em diversas vistorias realizadas pelo PROCON, o que configura falha na prestação do serviço, sujeitando a concessionária à obrigação de consertá-los e suspender a cobrança enquanto não regularizados.

5. Considerando que a aplicação de multas é de competência do município, a concessionária deve se abster de emitir avisos de irregularidade em relação aos veículos estacionados nas áreas abrangidas pelos parquímetros inoperantes, até a efetiva correção dos equipamentos.

IV. Dispositivo e tese

6. Apelação parcialmente provida.

Tese de julgamento: "A concessionária de serviço público é obrigada a manter os parquímetros em pleno funcionamento, devendo se abster de emitir avisos de irregularidade em relação aos veículos estacionados nas áreas abrangidas por parquímetros inoperantes, enquanto não for providenciado o conserto dos equipamentos".

Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 8.987/95, art. 6º; Código de Defesa do Consumidor, art. 22.

Jurisprudência relevante citada: TJ-DF 07001772020208070011, Rel. Hector Valverde Santanna, 07/06/2023; TJ-SP AC 10096187820198260068, Rel. Renato Sartorelli, 22/04/2021.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
APELAÇÃO
”
, interposto por PLANAR ENGENHARIA LTDA - ME, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Filho de Almeida Portela, nos autos de n.° 1008882-44.2020.811.0003, em trâmite perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Rondópolis, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 218989712):

“
SENTENÇA

I
- Relatório

Trata-se de
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
que o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
promove em desfavor de
PLANAR ENGENHARIA LTDA – ME
, partes qualificadas nos autos, sustentando:

O Ministério Público Estadual, pela Promotora de Justiça abaixo subscrita, instaurou Inquérito Civil – IC 67/2019 autuado sob o SIMP nº 000410- 005/2019 em 09 de abril de 2019, visando apurar possíveis irregularidades na cobrança de vagas de estacionamento na região central de Rondonópolis pela empresa Rotativo Rondon, nome fantasia da Planar Engenharia LTDA – ME. A instauração do Inquérito Civil teve como base uma reclamação registrada na Ouvidoria do Ministério Público pela cidadã Flávia Silva Rezende Dias referente à má qualidade dos serviços prestados pela empresa Rotativo Rondon em Rondonópolis responsável pelo estacionamento rotativo desta urbe. Extrai-se da referida reclamação, que diversos parquímetros localizados na região central não estavam funcionando, a maioria apresentando a mensagem “fora do ar” ou “sem sistema”. A cidadã informou, também que, além dos defeitos dos aparelhos, houve significativa redução no número dos fiscais, sendo difícil encontrar funcionários quando se estaciona na região central e quando se retorna ao veículo a multa pelo não pagamento da hora estacionada já fora aplicada. Inicialmente, o Ministério Público requisitou do PROCON a vistoria nos parquímetros deste município, a fim de averiguar o regular funcionamento dos aparelhos, sendo, posteriormente, encaminhado o Auto de Constatação nº 01- 2019.02.11, contendo fiscalização realizada no dia 19/03/2019, em que foi possível verificar que de 22 (vinte e dois) parquímetros instalados no Município de Rondonópolis, somente 01 (um) estava em inteiro funcionamento, enquanto os demais encontravam-se absolutamente inoperantes, desativados ou sem condições de uso e ainda se encontram. Ainda mais, o PROCON constatou que mesmo com os parquímetros irregulares, os monitores aplicavam multas aos veículos. Desta feita, este Parquet expediu Notificação Recomendatória à empresa Rotativo Rondon recomendando que a cobrança do estacionamento rotativo fosse suspensa até que todos os parquímetros estivessem em completo funcionamento para o uso da população, haja vista que as cobranças tornaram-se abusivas, contrariando o Código de Defesa do Consumidor e o Decreto Municipal nº 7.319/2014, recomendação essa não atendida de fato. Em 06 de junho de 2019, a empresa Planar Engenharia LTDA – ME manifestou-se nos autos do IC informando que “nas áreas onde não tem parquímetros em funcionamento, não está havendo verificação dos automóveis, e não está sendo realizada qualquer emissão notificações”. Além disso, relatou que “foi acatada a solicitação desta Promotoria de Justiça, emitindo a cobrança dos períodos somente nos locais onde os parquímetros encontram-se em funcionamento”, afirmações não condizentes com a realidade. Diante de tais informações, nova fiscalização foi requisitada ao PROCON, com intuito de verificar se as cobranças de fato haviam sido cessadas. Em cumprimento, o PROCON realizou nova vistoria no dia 10/07/2019, elaborando Auto de Constatação nº 01-2019.02.21, sendo novamente encontradas diversas irregularidades, reiteradamente, os parquímetros continuavam inoperantes e persistia a indevida aplicação de multas. Outrossim, em 04/02/2020, restou realizada Audiência Extrajudicial, com a presença do Secretário Municipal de Trânsito, Sr. Rodrigo Metello de Oliveira, na ocasião pelo Secretário foi explanado que a empresa Rotativo Rondon teria alterado o sistema de informatização e os parquímetros antigos não foram compatíveis com o novo sistema e em decorrência disso as multas, supostamente, não vinham sendo cobradas, embora aplicadas. No entanto, Excelência, em que pesem tais informações, não há qualquer documento que comprove a não cobrança pelo estacionamento rotativo por parte da empresa Rotativo Rondon. Pelo contrário, foi constatado que mesmo após a Notificação Recomendatória expedida por este Parquet, a aplicação das multas persistiu, motivando o Ministério Público a acionar o Poder Judiciário para que cesse a cobrança indevida, a fim de assegurar os direitos dos consumidores.

Concluiu postulando:

5.2.4. A confirmação dos pedidos feitos em sede de liminar no item 5.1, quais sejam: 5.1.1. Que na defesa dos direitos e interesses difusos, seja concedida liminar e impelida a empresa ré à obrigação de fazer, qual seja, a de promover o conserto de todos os parquímetros inoperantes na região central deste município, deixando-os em perfeito estado de funcionamento para os usuários, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) em caso de descumprimento das providências determinada; 5.1.2. Que sejam declaradas nulas e insubsistentes todas as multas aplicadas pela empresa desde a primeira fiscalização do PROCON, qual seja a data de 19/03/2019; 5.1.3. Que na defesa dos direitos e interesses difusos, seja concedida liminar e impelida a empresa ré a cumprir com obrigação de não fazer, qual seja, não realizar a cobrança do estacionamento rotativo e consequentemente não aplicar multas aos usuários, enquanto não adimplir com o disposto no item anterior, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em caso de descumprimento das providências determinada; 5.2.5. Na defesa dos direitos e interesses difusos, seja condenado o réu a pagar indenização por dano moral coletivo pela prática abusiva no valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) a ser revertida para atendimento de projetos municipais ligados à assistência social e cidadania.

Decisão inicial com a concessão de liminar – id.
32504629
– para o fim de “
no prazo de 30 (trinta) dias, promova o conserto de todos os parquímetros inoperantes na região central deste município, deixando-os em perfeito estado de funcionamento para os usuários, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), em caso de descumprimento.
, bem assim para o fim de “
que a requerida não realize a cobrança do estacionamento rotativo e consequentemente não aplique multas aos usuários, enquanto não providenciar o conserto de todos os parquímetros, consoante determinado neste comando judicial, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em caso de descumprimento das providências determinadas.
”

Frustrada a composição – id.
94285261
.

Contestação juntada – id.
40253188
– sustentando a ilegitimidade do MPE e postulando a improcedência dos pedidos porque:

Que o objetivo do estacionamento Rotativo é organizar a circulação e o tráfego de veículos na área central para possibilitar aos usuários encontrar vagas de estacionamento, e isso de fato acontece; - que o usuário encontra vagas no centro, e que o rotativo atinge o fim social a que se destina; - que o estacionamento rotativo não comete irregularidades por meio de cobrança abusiva por suposta dificuldade de pagamento, eis que existem diversos meios para aquisição de ticket de estacionamento, bem como o número de monitores está de acordo com o contrato e suficiente às atividades; - Que os documentos trazidos pelo Autor não comprovam qualquer irregularidade na cobrança, do mesmo modo não comprovam que não foram atendidas as recomendações; - que o Procon fez vistoria por amostragem sem quantificar quais parquímetros estavam em funcionamento naquele momento; - que desde 2019 existem 50 (cinquenta) parquímetros em funcionamento na área de concessão, e o Procon verificou dos 50 (cinquenta) somente 22 (vinte e dois), posteriormente em nova verificação dos 22 (vinte e dois) apenas 3 (três) estavam inoperantes naquele momento.

Foi apresentada réplica – id.
43225044
.

Seguiu curso e retornou concluso.

Relatados
,
decide-se
.

II
– Motivação

A solução da matéria controvertida dispensa a instrução, o que determina o julgamento antecipado do pedido, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Afasta-se a alegação de ilegitimidade ativa.

A propósito, sabido e ressabido que “
o Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública destinada à defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores, ainda que disponíveis
”(STJ - AgInt no AREsp n. 2.049.568/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).

Trata-se de conclusão que possui eco no art. 82, I do CDC dada a evidente situação de direitos transindividuais que versa esta demanda.

O pedido é parcialmente procedente.

A pretensão deduzida pelo
Parquet
consiste em definir a validade de cobranças de estacionamentos na região central desta cidade e Comarca, dados os apontamentos de inoperância de equipamentos instalados.

O tema evoca a tutela do CDC.

Na linha da jurisprudência do STJ, colhe-se que o Direito do Consumidor, como ramo especial do Direito, possui autonomia e lógica de funcionamento próprias, notadamente por regular relações jurídicas especiais compostas por um sujeito em situação de vulnerabilidade.

Toda legislação dedicada à tutela do consumidor tem a mesma finalidade: reequilibrar a relação entre consumidores e fornecedores, reforçando a posição da parte vulnerável e, quando necessário, impondo restrições a certas práticas comerciais.

Na sociedade brasileira contemporânea, fruto de um desenvolvimento permeado, historicamente, por profundas desigualdades econômicas e sociais, não se pode ignorar que o consumidor, parte vulnerável da relação, em muitas hipóteses, não possui direitos mínimos resguardados (STJ - REsp n. 2.070.033/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Inequivocamente, a relação travada entre a requerida e todos aqueles que utilizam a região central desta cidade e Comarca para estacionamento, está sujeita as diretrizes do CDC eis que todos são destinatários finais do serviço ofertado (CDC, 2º), ainda que por equiparação (parágrafo unico).

Obviamente que se a demandada, mediante contrato público, se dispõe a prestar um serviço de interesse publico, deve observar as finalidades ditadas, inclusive, pelo texto constitucional, notadamente a
eficiência
(CRFB/88, 37).

A própria Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (CDC, 4º).

De conseguinte, toda a gama de proteção, destacadamente o rol de direitos básicos do art. 6º do CDC, impõe a prestação do serviço de maneira adequada.

Advirta-se, em ainda que seja em
obiter dictum
, o Superior Tribunal de Justiça, acolheu-se a
teoria

finalista

ou

subjetiva
[1]

para a conceituação de consumidor, não se inserindo em tal conceito ou como destinatário final aquele que adquire produto para utilizar no ciclo produtivo
[2]
.

Definitivamente não é o caso dos usuários do estacionamento.

Também se antolha aplicável ao caso, também, o nominado
finalismo

aprofundado
porque ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, porque também candente a vulnerabilidade frente ao fornecedor.

Com efeito, a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.

Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”.

Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.

A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade:
técnica
(ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo),
jurídica
(falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e
fática
(situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor).

Mais recentemente, tem-se incluído a vulnerabilidade
informacional
(dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo.

Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora
[3]
.

Portanto, de rigor a tutela do CDC ao concreto caso.

De conseguinte, urge ratificar a liminar dado que as informações colacionadas pela requerida não fazem frente e nem justifica a prestação de um serviço de maneira imprópria.

Obviamente que, tratando de um serviço público, deve ser prestado de maneira adequada, entendido como tal “
é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
” (art. 6º, §1º da Lei 8.987/95).

A partir do que se extrai da inicial e os documentos que a instruem, os usuários do serviço sequer tem condições de saber se há cobrança, as condições e nem mesmo o adequado funcionamento dos aparelhos eletrônicos que prestariam para controlar a estadia dos veículos na região monitorada.

Ademais, se a requerida oferta um serviço e cobra por ele, tal deve chegar ao consumidor da forma contratada, sob pena de o consumidor estar pagando por um serviço que não é prestado (art. 7º, I, e 22, ambos do CDC e art. 3º, I, da Lei n. 9.472/97).

Essa situação se acentua porque se trata de prestação de serviço essencial, qual seja, estacionar na região central desta pujante cidade, inserindo o consumidor num universo binário de quase nenhuma escolha: ou aceita a realidade caótica ou fica definitivamente sem poder utilizar, com veículo próprio, os serviços ali prestados que vão desde bancários, vestuários, eletrodomésticos e etc.

Aliás, indiscutível que a concessão de serviços públicos e a formação de grupos econômicos acabou por restringir tais serviços essenciais a uma pequena quantidade de fornecedores, não restando alternativa aos milhões de consumidores senão aderir ao serviço prestado por um dos poucos prestadores.

No mais, importante lembrar que a tutela pretendida não busca tão-somente a tradicional remoção do ilícito ou o ressarcimento de um dano que coincidiu cronologicamente com o ilícito.

No caso dos autos, o MPE busca a própria inibição de sua prática coletiva, permitindo que os envolvidos em cada relação individual usufrua plenamente do direito de estacionar e do sacrossanta garantia de ir e vir, prestigiando a vontade das partes, bem assim possibilitando o acesso ao serviço essencial a novos usuários consumidores.

Com isso, a tutela inibitória coletiva dirige-se contra o ato contrário ao direito e não contra o dano ou o ilícito propriamente dito.

Sobre tal, mostra-se precisa a lição de PAULO ROGÉRIO DE OLIVEIRA para quem a tutela inibitória se volta contra a possibilidade da prática do ato ilícito, ainda que se trate de repetição ou continuação. Desta feita, a tutela inibitória se volta somente para o futuro. Isto significa que nada tem haver com ressarcimento de dano e, por consequência, com os elementos para imputação ressarcitória, ou seja, os chamados pressupostos subjetivos para configuração de culpa ou dolo
[4]
.

Trata-se de técnica processual prevista no art. 497 do CPC e art. 84 do CDC
[5]
, cabendo ao magistrado descortiná-la no caso concreto a fim de garantir a tutela jurisdicional tanto quanto possível próxima do adimplemento.

Como leciona MARINONI, o dano é apenas uma eventual consequência do ilícito. O dano e o elemento subjetivo somente importam para o caso de ressarcimento, mas não para as hipóteses de inibição e de remoção do ilícito. No caso de remoção do ilícito, basta a transgressão da norma, pouco importando o motivo que conduziu o infrator a assim proceder
[6]
.

É o estrito caso dos autos.

O pacto de prestação de serviço de estacionamento pode ficar a mercê de inadimplementos diários, cuja solução, se não for antecipada, tornar-se-ia impraticável porque indiscutivelmente configurará nova inadimplência parcial coletiva, probabilidade concreta de repetição do ilícito diante dos indícios de inadimplemento parcial coletivo já trazidos aos autos, cuja negativa de ratificação da liminar implicaria negativa à prestação jurisdicional adequada, um atentado ao art. 6º, VI e X, do CDC.

Em suma, o consumidor não pode ficar aguardando a boa vontade da requerida para só então ter o início do cumprimento regular da prestadora do serviço.

É preciso assegurar, desde já (à maneira de um
mandatory injuction
do direito norte-americano) que os pactos consumeristas sigam o desenvolvimento normal na forma como inicialmente acordados, ou seja, cobrar pelo estacionamento com a contraprestação do serviço adequado e transparente de cobrança.

Nesse particular, como ensina MARINONI, citando CALVÃO DA SILVA, como é obvio, o credor, ao contratar, espera que o devedor vá cumprir a prestação que lhe incumbe. ‘O credor acredita no normal desenvolvimento da relação, segundo a vontade das partes e a função econômica tida em vista no momento inicial’. Caso contrário não celebraria o contrato. Para assegurar o efetivo cumprimento do contrato existe a tutela do adimplemento e a tutela inibitória do inadimplemento ou da prática de atos de violação. Ambas são espécies do gênero tutela específica e encontram lastro no art. 461 do CPC. Para facilitar a comunicação, pode se falar em ação de cumprimento e em ação inibitória
[7]
.

Portanto, frisa-se, de rigor a ratificação da tutela inicial.

O
dano

moral

coletivo
não se sustenta.

Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material aos cofres públicos, sendo esta injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade.

Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral serve para sua caracterização.

O Superior Tribunal de Justiça, de há muito, já se manifestou de que não é qualquer atentado aos interesses coletivos que pode acarretar
dano

moral

difuso
, que dê ensanchas à responsabilidade civil. Ou seja, nem todo ato ilícito se revela como afronta aos valores de uma comunidade. Nessa medida, é preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva
[8]
.

Vale ressaltar, que o dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial de uma pessoa
[9]
.

Vale reafirmar:

“se, por um lado, o
dano moral coletivo
não está relacionado a atributos da pessoa humana e se configura in re ipsa, dispensando a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo
moral,
de outro, somente ficará caracterizado se ocorrer uma lesão a valores
fundamentais
da sociedade e se essa vulneração ocorrer de forma injusta e intolerável" (REsp 1.502.967/RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

(...)

Embora não se exija a efetiva comprovação de
dano
a esse bem jurídico, não se dispensa que seja demonstrado, no mínimo, risco efetivo e grave a esse valor tido por fundamental, pois "a
violação
dos interesses transindividuais deve ocorrer de maneira inescusável e injusta, percebida dentro de uma apreciação predominantemente objetiva, de modo a não trivializar, banalizar a configuração do aludido
dano moral coletivo
" (STJ - EREsp 1.342.846/RS, rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/6/2021, DJe de 3/8/2021 - AgInt no REsp n. 1.962.771/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 19/5/2023).

Assim, “
O dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade. A violação aos interesses transindividuais deve ocorrer de maneira inescusável e injusta, percebida dentro de uma apreciação predominantemente objetiva, de modo a não trivializar, banalizar a configuração do aludido dano moral coletivo.
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.330.516/RN, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica nesse tipo de conduta ilícita a possibilidade do dano pleiteado pelo MPE já que, frisa-se, tal não se caracteriza por simples violação da norma.

III – Dispositivo

Posto isso, julga-se
PARCIALMENTE

PROCEDENTE
o pedido deduzido na inicial pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor de
PLANAR ENGENHARIA LTDA – ME
para o fim de:

(a)
DETERMINAR
que a requerida promova ao conserto de todos os parquímetros inoperantes na região central desta cidade e Comarca, deixando-os em perfeito estado de funcionamento para os usuários; (b)
DETERMINAR
que a requerida não realize a cobrança do estacionamento rotativo e consequentemente não aplique multas aos usuários, enquanto não providenciar o conserto de todos os parquímetros;

(c)
AFASTAR
os danos morais coletivos.

A decisão que antecipou os efeitos da tutela é mantida em seus termos, anotando que o descumprimento ensejará multa diária de
R$ 10.000,00 (
dez mil reais
)
e limitada a
R$ 10.000.000,00 (
dez milhões de reais
)
.

Isento de custas e honorários sucumbenciais, por força da previsão do art. 18 da Lei n. 7.347/85.

Publique-se. Registre-se. Intime-se e se cumpra.

Transitada em julgado, ao arquivo
definitivo
com as anotações necessárias, anotando que, os efeitos desta sentença ficarão circunscritos aos limites territoriais desta Comarca de Rondonópolis-MT (Lei 7.347/85, art. 16).

[1]
“A jurisprudência desta Corte Superior consagrou o entendimento de que, via de regra, consumidor é o destinatário final do produto ou serviço (teoria finalista ou subjetiva).” (STJ: AgRg no Ag 1248314/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 29/02/2012).

[2]
CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INSUMO AGRÍCOLA (ADUBO). APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE. I. A aquisição de insumos agrícolas para investimento em atividade produtiva, não como destinatário final, importa, de acordo com o entendimento sufragado nesta Corte, na inaplicação do CDC à espécie (REsp n. 541.867-BA, Rel. para acórdão Min. Barros Monteiro, DJU de 16/05/2005).

II. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 1016458/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 08/03/2010)

[3]
STJ: Extraído do Informativo 510 - Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012

[4]
Aspectos da Tutela Inibitória. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. LEX: 230. pág. 13

“(...) Ora, como há um sistema de tutela coletiva dos direitos, integrado, fundamentalmente, pela Lei de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor – em razão do art. 90 do CDC, que manda aplicar às ações ajuizadas com base nesse Código as normas da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Processo Civil, e do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, que afirma que são aplicáveis às ações nela fundadas as disposições processuais que estão no Código de Defesa do Consumidor -, não há dúvida de que o art. 84 do CDC sustenta a possibilidade da tutela inibitória pura para qualquer direito difuso ou coletivo. A ação inibitória coletiva pura tem sido utilizada com certa freqüência, sendo significativo o seu uso nas ações que, visando à proteção do meio ambiente, impedem, v.g., que uma fábrica que ameaça agredir o meio ambiente inicie as suas atividades”. (Tutela Inibitória. 4.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. págs. 93-94)

[5]
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

[6]
Ações inibitória e de ressarcimento na forma específica no "Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Iberoamérica" (art. 7º), Rio de Janeiro: Revista Forense, 2005, vol. 381. pág. 124

[7]
Soluções Práticas do Direito, Volume I, Editora Revista dos Tribunais : São Paulo, 2012, p. 125

[8]
RECURSO ESPECIAL -
DANO MORAL COLETIVO
- CABIMENTO - ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REQUISITOS - RAZOÁVEL SIGNIFICÂNCIA E REPULSA SOCIAL - OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO - EXIGÊNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO - MEDIDA DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO PROPORCIONAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO
. I - A dicção do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. II -
Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso.
É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. III - Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores. IV - Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). V - Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados. VI - Recurso especial improvido. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).

[9]
STJ - REsp 1397870/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 10/12/2014.

Rondonópolis/MT, data e hora do sistema.

João Filho de Almeida Portela

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a sentença merece reforma em razão de
error in judicando
, afirmando que a concessionária já se abstêm da cobranças quando os parquímetros estão inoperantes.

Assevera, nesse contexto, que “
com os elementos colhidos nos autos, constatou-se que existem 50 (cinquenta) parquímetros em funcionamento na área de concessão, e o Procon verificou dos 50 (cinquenta) somente 22 (vinte e dois), posteriormente em nova verificação dos 22 (vinte e dois) que estavam sem operação, apenas 3 (três) estavam inoperantes naquele momento. Ademais, como também constou dos autos, o parquímetro estava inoperante em 10/07/2019, data da verificação
in loco
,
não houve constatação de aviso de irregularidade na área deste parquímetro nesta data
”.

Salienta, outrossim, que a obrigação de se abster de realizar cobranças não observa ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a fonte de receita, inclusive para a possibilidade de realização de manutenção periódica dos equipamentos advém das cobranças das tarifas pela concessionária.

Argumenta, nesse norte, que a sentença não considerou as consequências práticas das obrigações fixadas, conforme estabelece o artigo 20, da LINDB.

Consigna que a sentença confunde aviso de irregularidade e aplicação de multas, acrescentando que a concessionária não aplica penalidade aos usuários, apenas fornece elementos fáticos para que a Secretaria de Trânsito, caso entenda conveniente, lavre o correspondente auto de infração, conforme previsto na Cláusula Treze do Contrato de Concessão n.° 2704/2014.

Afiança, de outra parte, que existem outras formas de pagamento e aquisição de tempo para estacionamento, esclarecendo que o sistema adquire 05 (cinco) formas que incluem o parquímetro, monitores, aplicativo, postos de venda e a internet.

Pontua, ademais, que muito embora exista conserto regular dos parquímetros, pouco tempo depois o equipamento é alvo de depredação e que a apuração do PROCON foi leviana e não constatou a realidade dos fatos.

Apregoa que não é o réu que impõe dificuldade de pagamento ao consumidor, bem como que a própria notícia de fato da consumidora não demonstra qualquer prática abusiva, já que a falha na prestação do serviço somente ocorreria na completa impossibilidade de realizar o pagamento.

Por essa razão, requer o “
conhecimento e provimento
do presente recurso de Apelação pela D. Turma Julgadora, do E. TJMT, com a consequente reforma integral da Sentença e sendo
julgados totalmente improcedentes
os pleitos aduzidos na exordial
” (ID. 218989715).

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso (ID. 218989721).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo “
conhecimento
do recurso e, no mérito, pelo seu
desprovimento
” (ID. 237478653).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de recurso de “
APELAÇÃO
”
, interposto por PLANAR ENGENHARIA LTDA - ME, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Filho de Almeida Portela, nos autos de n.° 1008882-44.2020.811.0003, em trâmite perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER C/C PEDIDO LIMINAR E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
” em desfavor de PLANEAR ENGENHARIA LTDA – ME, em razão da alegada falha na prestação de serviços, consubstanciado na irregularidade de cobrança de vagas de estacionamento na região central de Rondonópolis, MT.

De acordo com a narrativa inicial, após recebimento de denúncia de consumidora, a parte apelada requisitou ao PROCON a realização de vistoria nos parquímetros existentes no município de Rondonópolis, MT, sendo constatado que, dos 22 (vinte e dois) equipamentos vistoriados, somente 01 (um) estava em pleno funcionamento, enquanto os demais se encontravam absolutamente inoperantes, desativados ou sem condições de uso.

Por considerar as cobranças abusivas, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO descreve que expediu notificação recomendatória à empresa apelante e, após resposta desta no sentido de que não estava realizando cobrança nas áreas relacionadas aos parquímetros danificados, realizou-se nova vistoria pelo PROCON, o qual novamente constatou diversas irregularidades e que persistia a indevida aplicação de multas.

Citada (ID. 218989679), a parte apelante apresentou contestação (ID. 218989683), oportunidade na qual suscitou preliminar de ilegitimidade ativa do
Parquet
, por ausência de relação de consumo e, no mérito, a improcedência dos pedidos iniciais.

Após a impugnação à contestação (ID. 218989690), as partes foram intimadas para especificaram as provas que pretendem produzir (ID. 218989694), tendo o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO postulado pela realização de nova vistoria pelo PROCON (ID. 218989697), enquanto a parte apelante deixou transcorrer o prazo sem manifestação (ID. 218989699).

Na sequência, deferida a produção da prova requerida pelo
Parquet
(ID. 218989700), o PROCON colacionou aos autos o Relatório de Fiscalização n.° 04/2022 indicando que dos 25 (vinte e cinco) principais parquímetros da cidade, nenhum estava em funcionamento (ID. 218989705).

Sobreveio, então, a sentença vergastada, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar que a concessionária conserte todos os parquímetros inoperantes na região central do município e que não realize a cobrança do estacionamento rotativo e não aplique multas aos usuários, enquanto não providenciar o conserto de todos os equipamentos.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, verifica-se que o cerne da controvérsia relaciona-se à obrigatoriedade da concessionária em proceder a manutenção dos parquímetros localizados no município de Rondonópolis, MT, bem como a possibilidade de suspensão das cobranças e aplicação de multa enquanto não sanadas as irregularidades.

Com efeito, a Lei n° 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece, no artigo 6°, que toda a concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, assim entendido como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas,
in verbis
:

“Art. 6
o
Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1
o
Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2
o
A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3
o
Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado”.

Além disso, conforme disciplina o Código de Defesa do Consumidor, a oferta de um determinado serviço pago deve ser entregue ao consumidor da forma contratada, sob pena de estar pagamento por um serviço que não é prestado adequadamente. Confira-se:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”.

Na hipótese dos autos, o serviço prestado refere-se ao estacionamento rotativo pago nas vias e logradouros públicos do Município de Rondonópolis, MT, regulado pelo Decreto Municipal n.° 7.319/2014, o qual dispõe que os equipamentos eletrônicos a serem utilizados devem propiciar aos usuários facilidade na obtenção do direito de estacionar, permitindo a utilização de no mínimo duas formas de pagamento, dentre as quais, uma será dinheiro em espécie. Observe-se:

Art. 2º
A operacionalização do Sistema de Estacionamento Rotativo Pago em vias e logradouros públicos deverá ser feita por meio de equipamento eletrônico com sistema informatizado que permita total integridade financeira da arrecadação, aferição das receitas, bem como auditoria permanente por parte do poder concedente.
Parágrafo único. O equipamento eletrônico a ser utilizado deverá propiciar aos usuários facilidade na obtenção do direito de estacionar, permitindo a utilização de no mínimo duas formas de pagamento, dentre as quais, uma será dinheiro em espécie.

Vê-se, portanto, que o sistema de parquímetro, permitindo a utilização de pagamento em espécie, decorre da norma que regulamenta o sistema denominado “Rotativo Rondon”, de modo que o seu pleno funcionamento é indispensável à prestação de serviço.

No entanto, consoante se infere dos autos, o PROCON identificou irregularidades nos equipamentos instalados na região central do município, quando das 03 (três) vistorias realizadas, as duas primeiras no ano de 2019 e a última no ano de 2022, sob o crivo do contraditório e ampla defesa processual. Veja-se (ID. 218989663, 218989664 e 218989705):

Portanto, as provas constantes do processado comprovam a existência de irregularidade nos parquímetros existentes na região central do Município de Rondonópolis, MT.

Por sua vez, ao alegar a ausência de conduta abusiva ou de falha na prestação de serviço, a parte apelante atraiu o ônus da prova, uma vez que o artigo 373,
do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

Todavia, não logrou comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito apontado pela parte autora/apelada, em especial em relação às fartas provas documentais quanto à falha na prestação de serviço.

A propósito:

“APELAÇÃO. CONTRATO. LOCAÇÃO. IMÓVEL COMERCIAL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE. PASSIVA. MÉRITO. ÔNUS. PROVA. FATOS. IMPEDITIVOS. MODIFICATIVOS. EXTINTIVOS. FIANÇA. BENEFÍCIO. ORDEM. HONORÁRIOS. ADVOCATÍCIOS. CONTRATUAIS. CLÁUSULA POTESTATIVA. SENTENÇA. REFORMADA. 1. A legitimidade passiva é aferida com base nas declarações feitas pelo autor na petição inicial. O juízo é limitado ao exame da possibilidade em tese da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes e não do direito provado. 2. O ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O ônus da defesa surge a partir do momento em que o autor comprova o fato constitutivo do seu direito. 3. Admite-se a renúncia do benefício de ordem pelo fiador no contrato de locação. 4. A cláusula que imputa ao devedor o ônus de arcar com os honorários do advogado contratado para cobrar a dívida é abusiva. 5. Apelação parcialmente provida”.

(TJ-DF 07001772020208070011 1710461, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 07/06/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/06/2023)

"AÇÃO MONITÓRIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEMONSTRADA - PAGAMENTO DEVIDO - ÔNUS DA PROVA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA QUE INCUMBIA À RÉ - INTELIGÊNCIA DO ART. 373, INCISO II, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Incumbe ao réu o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a teor do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil".

(TJ-SP - AC: 10096187820198260068 SP 1009618-78.2019.8.26.0068, Relator: Renato Sartorelli, Data de Julgamento: 22/04/2021, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/04/2021)

Para mais, é inaceitável o argumento de que apenas um usuário tenha reclamado da inadequação dos parquímetros, uma vez que, em se tratando de serviço público, informado pelo princípio da isonomia, eficiência e satisfação devem alcançar todos indistintamente, sem qualquer exclusão.

Igualmente, não é imperativo, como sugere a parte apelante, considerar a alternativa dos aplicativos, notadamente porque não há lei que obrigue o cidadão a possuir celular ou, possuindo-o, a acessar aplicativos, por mais cômodos e eficazes que possam ser.

Ademais, o contrato administrativo firmado entre a concessionária apelante e o Município de Rondonópolis, MT, tem como objeto a “
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA IMPLANTAÇÃO, EXPLORAÇÃO, GESTÃO, SINALIZAÇÃO E MANUTENÇÃO DO ESTACIONAMENTO ROTATIVO DE VEÍCULOS EM VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS, DE 5.200 (CINCO MIL E DUZENTAS) VAGAS PARA VEÍCULOS E 1.500 (HUM MIL E QUINHENTAS) VAGAS PARA MOTOCICLETAS, COM O USO DE PARQUÍMETROS ELETRÔNICOS MULTIVAGAS E DE AQUISIÇÃO DE CRÉDITOS VIA WEB, EQUIPAMENTO PORTÁTIL ÁRA FISCALIZAÇÃO E SISTEMA ELETRÔNICO DE CONTROLE E GESTÃO DO MUNICÍPIO
” (ID. 218989673), ou seja,
o fornecimento de outro meio de aquisição de crédito não afasta a obrigação de manter os parquímetros eletrônicos multivagas
.

Outrossim, a alegação da parte apelante de que a manutenção dos parquímetros, conforme determinado na sentença, comprometeria a viabilidade econômica do contrato não prospera, sobretudo porque estava ciente de que deveria cumprir integralmente referida obrigação quando assumiu a concessão do serviço.

No que se refere à abstenção na aplicação de penalidade aos usuários do estacionamento rotativo, razão parcial assiste à parte apelante, no sentido de que os autos de infração e multas são de competência do município, incumbindo à concessionária apenas a emissão de aviso de irregularidade, consoante disciplina o Decreto Municipal n.° 7.319/14:

“
Art. 6º
O veículo que estiver estacionado em uma vaga dentro dos limites da "Zona Azul" sem ter adquirido o direito de estacionar ou ter excedido o tempo contratado receberá notificação com "Aviso de Irregularidade" especificando o enquadramento da irregularidade.
§ 1º A emissão do Aviso de irregularidade deverá ser feita por equipamento eletrônico, emitido e colocado no pára-brisa do veículo pela Concessionária, que, além de fazer registro de todas as irregularidades deverá também registrar fotografia do veículo, inclusive a placa de forma que seja possível sua identificação.
§ 2º O usuário que receber o Aviso de Irregularidade, para o cancelamento automático da notificação prevista no art. 17 da Lei
6.916
/2011, deverá efetuar o pagamento da Tarifa Pós-uso no valor equivalente ao dobro da respectiva tarifa por unidade de estacionamento e correspondente ao total de unidades utilizadas irregularmente.
§ 3º Não sendo efetuado o pagamento da tarifa pós-uso no prazo de 5 (cinco) dias corridos, o Aviso de Irregularidade será transformado em auto de infração, nos termos da legislação de trânsito em vigor, passível de recurso, nos termos do art. 14.

[...]

Art. 13
A concessionária deverá ter fiscalização própria encarregada de controlar as áreas onde está implantada a "Zona Azul" em conformidade com o contrato de concessão.
Parágrafo único. Em caso de infração às normas do Estacionamento Rotativo Pago e a legislação de trânsito, o Município, através de órgãos próprios, conveniados ou não, poderá autuar e apreender o veículo infrator, recolhendo-o ao depósito destinado para esse fim.
Art. 14
Os usuários poderão interpor recurso administrativo diretamente no endereço da concessionária, mediante protocolo, por carta com AR, ou ainda, certificado digital, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, contados da data emissão do aviso de irregularidade, caso em que o prazo para pagamento se interrompe.
Art. 15
A concessionária terá 3 (três) dias, contados da data do protocolo, para decidir sobre o recurso interposto e comunicar o recorrente por meio de carta com aviso de recebimento.
Art. 16
O condutor do veículo infrator poderá recorrer, no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, da decisão da operadora do Rotativo Rondon na Junta de Administração de Recursos de Infração (JARI) na Secretaria Municipal de Transporte e Trânsito, caso em que o recurso deverá ser decidido no prazo de 05 (cinco) dias, comunicando o recorrente por meio de carta com aviso de recebimento.
Parágrafo único. O Aviso de Irregularidade poderá ser transformado em auto de infração, sendo processado de acordo com a legislação de trânsito, caso em que fica vedada a cumulação com o respectivo pagamento do Aviso de Irregularidade pelo uso da vaga”.

Dessa maneira, a obrigação de não fazer, nesse caso, deve ser adequada para que a concessionária apelante se abstenha de realizar notificações de irregularidade, em relação aos veículos estacionados na área abrangida pelos parquímetros inoperantes, até que seja providenciado o conserto dos equipamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, tão somente para substituir a obrigação de se abster da aplicação de multas aos usuários para a abstenção de emitir aviso de irregularidade em relação aos veículos estacionados na área abrangida pelos parquímetros inoperantes, enquanto não providenciado o conserto dos equipamentos, mantendo a sentença inalterada nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024