Tribunal: TJMT
Processo: 1011647-22.2019.8.11.0003
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011647-22.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). TATIANE COLOMBO]

Parte(s):

[ALINE BRILHANTE BRAGA DE OLIVEIRA - CPF: 024.818.031-24 (ADVOGADO), STA CASA DE MISERICORDIA E MATERNIDADE DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.099.157/0001-04 (APELADO), LEONARDO SANTOS DE RESENDE - CPF: 632.624.601-68 (ADVOGADO), GISLENE DIOGO DA SILVA - CPF: 000.722.101-09 (APELANTE), SUELIA XAVIER VILAS BOAS - CPF: 057.543.121-05 (ADVOGADO), LEONARDO MACIEL DOS ANJOS - CPF: 033.430.461-08 (TERCEIRO INTERESSADO), SIVAL POHL MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 034.505.701-53 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDRE PHOL MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 012.529.561-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TROCA DE BEBÊS NA MATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. EXAME DE DNA APÓS INVESTIGAÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL QUE ENCONTROU O FILHO BIOLÓGICO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PROVA EMPRESTADA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

O resultado das investigações foi imprescindível para o deslinde do caso, ainda que tenha se realizado um primeiro exame no ano de 2010. Somente com as investigações nasceu para a apelada o direito, de acordo com a teoria da actio nata, no ano de 2018. Foram necessários diversos exames, com diversas pessoas que nasceram à época, para se apurar sobre o filho biológico da apelante, até que se chegou na pessoa de Leonardo, e se concluir que possivelmente houve a troca dos bebês na maternidade, se assim não fosse, não seria possível atribuir um nexo causal. Ainda que se ajuizasse a ação anteriormente, tem-se que os demais processos ajuizados foram acompanhados dos deslindes do inquérito policial, de modo que não há se falar em prescrição do direito. Assim, nem há que se aplicar a tese de suspensão do prazo, por se aguardar o resultado da investigação criminal, ou qualquer prejudicialidade.

A utilização da prova emprestada não impede que as partes do processo produzam outras provas, em obediência ao contraditório e ampla defesa, para buscar o seu direito, o que o indeferimento de produção de prova acarreta sem sombra de dúvida, o cerceamento de defesa. Assim, oportunizada a especificação das provas, o magistrado julgou antecipadamente a lide, reconhecendo a prescrição. Afastada a prescrição, e para evitar cerceamento de defesa, imperioso o retorno dos autos a origem para realização da instrução e julgamento do feito.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 1011647-22.2019.811.0003 – CLASSE CNJ 198 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE: GISLENE DIOGO DA SILVA

APELADO: SANTA CASA DE MISERICORDIA E MATERNIDADE DE RONDONOPOLIS

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por GISLENE DIOGO DA SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis nos autos de Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais ajuizada em face de STA CASA DE MISERICORDIA E MATERNIDADE DE RONDONOPOLIS, que julgou extinto o processo nos termos do artigo do art. 487, II, do CPC. Condenou a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes a favor do advogado da Requerida, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. A sucumbência somente será exigida se presentes os requisitos legais, vez que a Autora goza do benefício da assistência judiciária gratuita.

A apelante sustenta preliminar de cerceamento de defesa, haja vista que requereu a produção de prova documental e oral (depoimento pessoal e oitiva de testemunhas), sobretudo o depoimento pessoal do representante legal da apelada, com o fim de se obter a confissão sobre os fatos narrados na inicial, bem como demais esclarecimentos; não obstante, a magistrada proferiu decisão de forma simultânea e na forma em que o processo se encontrava, acolhendo a prejudicial de mérito (PRESCRIÇÃO), julgando-o extinto; apesar de ter sido a apelante intimada para especificação de provas, a magistrada a quo proferiu decisão sem apreciar o pedido de produção de prova, suprimindo o direito de defesa da apelante; segundo a magistrada, o prazo prescricional aplicado ao caso em concreto seria de 3 (três) anos, de acordo com artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, e contados a partir da data da ciência do ilícito que, em tese, seria 18 de agosto de 2010, data do exame de DNA realizado entre a apelante e Wandré, que comprovou que este não era seu filho biológico; entretanto, com o máximo respeito à magistrada que proferiu a sentença, este não é o entendimento correto; a

teoria actio nata, adotada pelo Código Civil de 2002, ensina que o termo inicial do prazo prescricional coincide com o surgimento da pretensão, ou seja, quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da violação e de toda a sua extensão, bem como do responsável pelo ilícito; o exercício do direito subjetivo da vítima à reparação dos danos sofridos somente se torna plenamente capaz quando não restam dúvidas acerca do contexto em que foi praticado o fato delituoso, sobretudo no que diz respeito à definição cabal da autoria; a apelante só obteve plena ciência de que a troca dos bebês ocorreu nas dependências da maternidade apelada, e por negligência desta (contexto + autoria), quando por meio das apurações do inquérito policial de nº 335803, foi comprovado que LEONARDO MACIEL DOS ANJOS é o filho biológico da apelante, o que se deu somente após a realização de levantamento e identificação de todos os nascidos no período em que a apelante deu a luz; antes do primeiro exame de DNA, o que a apelante possuía era apenas a certeza de que o jovem de quem havia cuidado e amado por toda sua vida não era seu filho biológico, e uma mera suspeita do fato ocorrido, já que não havia como comprovar que a troca dos bebês havia se dado no hospital, na ocasião do nascimento; deve ser adotado como marco inicial para a prescrição a data de 08 de outubro de 2018, dia do resultado do exame de DNA realizado entre Gislene e Leonardo (ID 24517179), pois foi nesse momento em que a apelante tomou plena ciência do dano em toda sua extensão, bem como de quem seria a responsabilidade pelo fato danoso, nascendo assim a possibilidade de ingressar com a reparação civil contra a parte responsável; não há que se falar em prescrição, já que a propositura da ação se deu dentro do prazo estabelecido no artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil; ante a notícia que poderia ter ocorrido uma troca de bebês dentro da maternidade apelada, a 1ª Delegacia de Polícia desta comarca instaurou o Inquérito Policial nº 335803 para a apuração da prática do delito descrito no artigo 229 do ECA; em decorrência da instauração do aludido caderno investigatório surge a suspensão do prazo prescricional, descrita no artigo 200 do Código Civil; a instauração do inquérito policial foi crucial para a apuração dos fatos, pois somente através das investigações é que foi comprovada que a troca dos bebês ocorreu dentro da maternidade, já que o filho biológico da apelante foi identificado a partir da realização de exame de DNA daqueles que nasceram no período em que apelante teve o seu parto na maternidade apelada, sendo estes localizados através de diligências policiais, fato que comprova que houve negligência por parte da maternidade no que concerne aos cuidados necessários com os recém nascidos; elenca que se no decorrer das investigações, mesmo após levantamento de todos os nascidos na maternidade e realizado os devidos exames de DNA, não fosse localizado o filho biológico da apelante, estaríamos certos de que a troca não teria acontecido por responsabilidade da apelada, todavia, este não foi o caso; sem a investigação realizada pela autoridade policial, a apelante não poderia inferir que a responsável por todo seu sofrimento seria a maternidade apelada e muito menos poderia demandar os seus direitos junto a esta, uma vez que, como já relatado, antes do inquérito policial que resultou na comprovação da materialidade do crime descrito no artigo 229 do ECA, a apelante possuía apenas uma suspeita do que havia ocorrido com seu filho e, como se sabe, meras suspeitas não servem de fundamento para uma reparação civil; a prova inconteste de que o inquérito policial foi imprescindível para o deslinde das ações reside no fato de que os processos cíveis somente foram julgados após a conclusão do inquérito policial, aberto por requerimento de membro da Promotoria de Justiça; embora ainda estivesse em andamento na ocasião da propositura da ação, o inquérito policial de nº 335803 foi arquivado por meio de sentença de julgou extinto o feito, nos termos do artigo 107, IV, c/c artigo 109, V, ambos do Código Penal, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva do delito descrito no artigo 229 do ECA, isto somente em 19 de fevereiro de 2020; ainda que o funcionário responsável pela troca dos infantes não tenha sido identificado e localizado e não tenha o IP resultado em ação criminal, a apelada pode e deve responder civilmente pela fato ocorrido, sobretudo porque a natureza de sua responsabilidade é de cunho objetivo, devendo ser aplicada ainda a causa de suspensão especial descrita no artigo 200 do Código Civil, afastando a alegação de prescrição; fundamenta a existência do dano moral pelo ocorrido, pois as genitoras tiveram seus filhos na mesma maternidade e com horas de diferença, somados aos exames de DNA juntados aos autos, não deixam dúvidas de que a troca dos bebês ocorreu na maternidade, possivelmente no momento do banho, uma vez que, conforme narrado na inicial, estes eram coletivos e na época a única forma de identificação dos infantes era uma fita crepe fixada no cueiro destes; a causa do dano é a troca dos bebês ocorrida dentro da maternidade, sendo que a questão relativa a como se deu tal troca não influencia na procedência da demanda indenizatória, uma vez que não restou configurada qualquer causa excludente da responsabilidade do nosocômio; é impossível e impensável supor que a troca tenha ocorrido em qualquer outro momento da vida dos infantes que não na ocasião da internação hospitalar que sucede o nascimento destes, sobretudo porque as famílias residiam em cidades distintas e nunca mantiveram qualquer contato, tampouco sabiam da existência uma da outra; não há razão lógica nem natural que sustente a hipótese de que a troca tenha sido realizada pelas genitoras, o que exclui a possibilidade de culpa exclusiva ou culpa concorrente das vítimas; é incontestável que esta experimentou dor e sofrimento incomensuráveis, ao descobrir que a criança que ela carregou durante nove meses em seu ventre não é aquela que ela criou, que seu filho biológico cresceu em meio a estranhos, e que ela foi privada de seu convívio. Mormente porque teve suas aflições agravadas pelos longos anos de busca para encontrar seu filho e ainda, o maior dano, ressalve-se, não é o de se ter criado um bebê que não é seu, mas sim o de saber que o seu filho biológico foi criado por outra família; restando comprovada a existência do dano moral, a ação ou omissão, e o nexo de causalidade (troca de bebês) entre o dano e a conduta perpetrada pelos funcionários da apelada, surge para esta, o dever de indenizar; quanto ao valor pretende a indenização nos termos da inicial; por fim, requer o provimento do recurso para afastar a prescrição e acolher a preliminar de cerceamento de defesa; não sendo o caso, reformar/cassar a sentença recorrida, reconhecendo a causa de suspensão da prescrição do artigo 200 do Código Civil e/ou reconhecendo como marco inicial do prazo prescricional a data de 09 de outubro de 2018, em qualquer caso, volvendo o feito a origem para instrução e julgamento, ou ainda, no efeito devolutivo, seja julgado procedentes os pedidos da inicial, e, condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor atualizado da causa.

Nas contrarrazões, o apelado requer preliminar de violação ao princípio da dialeticidade; no mérito, o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por GISLENE DIOGO DA SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis nos autos de Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais ajuizada em face de STA CASA DE MISERICORDIA E MATERNIDADE DE RONDONOPOLIS, que julgou extinto o processo nos termos do artigo do art. 487, II, do CPC. Condenou a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes a favor do advogado da Requerida, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. A sucumbência somente será exigida se presentes os requisitos legais, vez que a Autora goza do benefício da assistência judiciária gratuita.

De início, não há se falar em ausência de dialeticidade recursal, pois o recurso combate os fundamentos da sentença. Assim, rejeito a preliminar arguida.

A insurgência recursal da apelante consiste em que não há prescrição do seu direito à pretensão de indenização por dano moral, em decorrência da troca de bebês nas dependências do hospital apelado.

Isso porque, entende que somente veio a ter ciência inequívoca do ato praticado, com as apurações realizadas no inquérito policial instaurado, em que se realizou o exame de DNA em outubro de 2018, não podendo se considerar o primeiro exame de DNA, feito em agosto de 2010, quando surgiram suspeitas da filiação.

Dos autos, ao que se observa, a apelante ajuizou a ação porque em data de 18 de agosto de 2010, a pedido de seu filho Wandre realizou exame de DNA para apurar a filiação biológica dele, pois desde tenra idade era marginalizado por seus irmãos paternos que, em razão da ausência de semelhança entre eles, diziam não ser Wandré filho de seu pai. O resultado apontou que a apelante e o genitor não eram genitores Wandre.

E, assim se iniciou a investigação na tentativa de desvendar o ocorrido, com a procura de Ministério Público, Polícia, redes sociais, etc. Instaurou-se inquérito policial para apuração dos fatos e localizar o verdadeiro filho da apelante, bem como apurar se ocorreu a troca dentro do hospital, quando do nascimento.

Procedida a investigação, a apelante submeteu-se a novo exame de DNA, em data de 09/10/2018, com o suposto filho Leonardo, cujo resultado apontou ser este o filho biológico da apelante.

Concluindo então, que a troca dos bebês ocorreu dentro do hospital.

De todo o apurado nos autos, verifica-se que no primeiro exame de DNA no ano de 2010, não era possível apurar as circunstâncias e responsabilidade do hospital com relação a troca de bebês, sendo necessária e prudente a investigação e apuração dos fatos. Tanto que houve a confirmação em outubro de 2018, que a apelante era mãe de Leonardo, e não de Wandré, quando fez o segundo exame e foi chamada na delegacia.

No caso dos autos, a certeza ocorreu quando do encontro de seu filho biológico e dos pais biológicos de Wandre, no ano de 2018, fato que só foi possível em razão das investigações, anteriormente somente havia suspeita, e a ciência inequívoca ali ocorreu sobre a lesão ao direito da apelante, em toda sua extensão.

Apesar da alegação de que “
O Resultado do Inquérito Policial instaurado não alteraria em nada a ação ajuizada, pois em seu depoimento a Delegada afirmou que a investigação se deu com intuito de ajudar a Autora a identificar seu filho biológico, não para apurar crime, pois não houve crime e, mesmo se houvesse, já estaria prescrita a pretensão punitiva”
., tem-se que só foi possível desvendar o caso, e descobrir o filho biológico da apelante no ano de 2018, com a realização do exame de DNA, e ainda, se concluir que a troca do bebê ocorreu no âmbito do hospital, não havendo que se falar em dolo ou culpa, para responsabilização civil.

O resultado das investigações foi imprescindível para o deslinde do caso, ainda que tenha se realizado um primeiro exame no ano de 2010. Somente com as investigações nasceu para a apelada o direito, de acordo com a teoria da actio nata, no ano de 2018.

Foram necessários diversos exames, com diversas pessoas que nasceram à época, para se apurar sobre o filho biológico da apelante, até que se chegou na pessoa de Leonardo, e se concluir que possivelmente houve a troca dos bebês na maternidade, se assim não fosse, não seria possível atribuir um nexo causal.

Portanto, o
s depoimentos obtidos no inquérito policial servem de base para apuração dos fatos, tanto é que foram ouvidos em juízo, assim, não há como se desvencilhar da necessidade da apuração dos fatos, para afastar a prescrição, pois a conclusão se foi crime ou não, não seria suficiente para afastar o direito da parte apelante.

Ainda que se ajuizasse a ação anteriormente, tem-se que os demais processos ajuizados foram acompanhados dos deslindes do inquérito policial, de modo que não há se falar em prescrição do direito.

Assim, nem há que se aplicar a tese de suspensão do prazo, por se aguardar o resultado da investigação criminal, ou qualquer prejudicialidade.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO FATO APÓS RESULTADO DE EXAMES DE DNA. TEORIA DA ACTIO NATA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. TROCA DE RECÉM-NASCIDOS NA MATERNIDADE. FALHA NO ATENDIMENTO EM HOSPITAL MUNICIPAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ART. 37, § 6º, DA CF/88). PRESSUPOSTOS PRESENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. O cerne da controvérsia cinge-se a analisar a responsabilidade do Município de Fortaleza pelos danos morais sofridos pela autora em decorrência de suposta troca de recém-nascidos realizada em hospital público municipal. 2. Para a verificação do marco inicial da contagem do prazo prescricional, aplica-se o princípio da actio nata. No presente caso, a autora somente teve ciência inequívoca do ato lesivo praticado pela Administração Pública com o resultado dos exames de DNA, vindo a ajuizar a demanda dentro do quinquídio legal de que trata o Decreto nº 20.910/32. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a Administração, via de regra, responde objetivamente pelos danos que vier a causar a terceiros, no exercício de suas atividades, independentemente de dolo ou culpa. 4. No caso, restou comprovado que a autora deu a luz a recém-nascido em hospital municipal, vindo a descobrir, anos mais tarde, que a criança recebida na maternidade não era seu filho biológico. Nesse contexto fático, ressoam evidentes os pressupostos necessários à responsabilização civil. 5. O ente público, por sua vez, não logrou êxito em comprovar a existência de fato apto a romper o nexo de causalidade e, assim, afastar sua responsabilidade em relação ao ocorrido. 6. O quantum arbitrado na decisão a quo, a título de indenização por danos morais, releva-se adequado e condizente com as peculiaridades do caso concreto e com precedentes de outros Tribunais de Justiça em situações análogas. 7. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, os termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.
DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (TJ-CE - AC: 01377439020128060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 23/01/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 23/01/2023).

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANOS MORAIS - TROCA DE BEBÊS EM MATERNIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE - PRESCRIÇÃO - TEORIA DA ACTIO NATA - LUSTRO NÃO ALCANÇADO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - NEXO CAUSAL EVIDENCIADO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - REDUÇÃO DO VALOR. 1. O processo civil depende de fases e de prazos, ou a causa será eterna. A juntada de documentos tem momentos ideais; mas sempre houve uma concepção ética: admite-se a vinda de novos papéis enquanto forem úteis à cognição e não haja prejuízo (no sentido técnico da palavra) à defesa. No caso, ainda que não tenha havido imediata intimação do réu quanto ao documento juntado com a réplica, não se cuidava de papel substancial (tanto que nem sequer mencionado pela sentença de procedência) e tampouco houve efetivo prejuízo à defesa - a parte teve ciência da prova ao menos quando das alegações finais e em vez de imediatamente se posicionar sobre o conteúdo da prova preferiu apenas arguir o defeito formal em si. 2. A prescrição em causas envolvendo a Fazenda Pública é quinquenal, conforme art. 1º do Decreto 20.910/32, só que a contagem de tal prazo se dá levando em conta a teoria da actio nata, mais exatamente em consideração ao conhecimento pelo lesado a respeito da ofensa a seu direito. Por equidade, toma-se como ponto essencial a impossibilidade de que alguém procure reparar dano sobre os quais não tinha ciência. Aqui, a violação veio à tona com o exame de DNA realizado em 2018, a partir de quando foram confirmadas as suspeitas de que houve troca de bebês em maternidade, o que resulta na tempestividade da propositura havida em 2020. 3. A responsabilidade civil do Estado é objetiva - seja para omissões, seja para ações. Pouco importa a existência ou não de culpa, a licitude ou ilicitude da conduta; a responsabilidade só será afastada se ocorrer causa de exclusão do nexo causal. Por meio de provas documental e testemunhal ficou atestada a responsabilidade do hospital quanto à troca de bebês recém-nascidos, tendo o autor sido alijado da criação e convívio com a família biológica - o que lhe trouxe, é intuitivo, padecimento psicológico. 4. Danos morais derivados do padecimento psíquico que merecem acomodação - para minoração do valor atribuído na origem -, pois mesmo sensíveis as consequências, deve-se ponderar que se está diante de responsabilidade objetiva. Em outros termos, é situação em que se impõe observar os dois ângulos: o autor padece inimaginavelmente, mas não se pode também propor que os réus, gravados pela amplitude da responsabilidade sem culpa, indenizem em patamares idênticos a de um ato doloso. 5. Recurso do hospital desprovido; apelo fazendário parcialmente provido para minorar a verba indenizatória. (TJSC, Apelação n. 5007669-18.2020.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 04-04-2023)
. (TJ-SC - Apelação: 5007669-18.2020.8.24.0020, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 04/04/2023, Quinta Câmara de Direito Público).

“RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO por danos morais. Troca de bebê em maternidade. Ilegitimidade passiva afastada, considerando a comprovação de que o Estado prestou serviço essencial por meio de contratação da entidade privada "Hospital e Maternidade São João Batista". Prescrição não configurada. Troca de bebê na maternidade, ocorrida em 1.975 e descoberta em 2.013, por meio de exame de DNA. Aplicação da teoria da "actio nata", iniciando-se o prazo para ajuizamento de ação indenizatória a partir do conhecimento da lesão ao direito subjetivo, sendo o direito aplicável o da época do descobrimento do fato. Demonstrado por meio de provas documentais e exame de DNA que em razão da falha na prestação do serviço público, a autora há 41 anos, recebeu bebê que não era seu filho biológico após o parto, fato comprovado somente no ano de 2013, quando realizado exame de DNA em razão das suspeitas quanto à maternidade, decorrentes de necessidades especiais de origem hereditária, verificadas no filho e de ausência de semelhanças físicas entre os pais e aquele. Caracterizada a responsabilidade do ente público e o dever de indenizar pelos danos experimentados, uma vez que lhe incumbia zelar pela eficiência dos serviços prestados, impedindo que fatos de tamanha gravidade ocorram na ocasião do parto. R. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO PROVIDA tão somente quanto à incidência da Lei 11.960/09 para fixação de juros e correção monetária. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA
. (TJ-SP - APL: 10005855120158260053 SP 1000585-51.2015.8.26.0053, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento: 01/06/2016, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/06/2016).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TROCA DE BEBÊS NA MATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA LESÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. ATO ILÍCITO. NEGLIGÊNCIA DO HOSPITAL. COMPROVAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. 'QUANTUM' INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. 1 - O surgimento da pretensão ressarcitória não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão, bem como do responsável pelo ilícito, inexistindo, ainda, qualquer condição que o impeça de exercer o correlato direito de ação (pretensão) ( REsp 1347715/RJ, Rel. MIN. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 25/11/2014, DJe 04/12/2014). 2 - O ordenamento jurídico veda a retroatividade da lei para alterar atos pretéritos. Portanto, praticado o ato ilícito em 1986, inaplicáveis ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, que apenas entrou em vigor em 1990. 3 - Comprovada a negligência do Hospital, que deixou de realizar as conferências necessárias para a adequada identificação da mãe e de seu filho recém-nascido, a fim de garantir segurança ao serviço prestado, cabível a responsabilização da fundação mantenedora da instituição de saúde pela troca de bebês ocorrida em suas dependências. 4 - A troca de bebês na maternidade é evidentemente causadora de danos morais, haja vista que os Autores, por anos, além de terem suportado insinuações acerca da infidelidade da esposa, foram privados de conhecer e conviver com a filha biológica, bem assim de acompanhar-lhe o crescimento e dedicar-se à sua formação e educação. 5 - A indenização por dano moral deve ser arbitrada com observância da natureza e da intensidade do dano, da repercussão no meio social, da conduta do ofensor, bem como das capacidades econômicas das partes envolvidas
. (TJ-MG - AC: 01179313020108130521 Ponte Nova, Relator: Des.(a) José Marcos Vieira, Data de Julgamento: 08/04/2015, 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/04/2015).

É de se afastar a prescrição reconhecida.

Quanto ao alegado c
erceamento de defesa, observa-se dos autos, que embora haja menção a utilização de prova emprestada, as partes requereram a realização de audiência de instrução.

A utilização da prova emprestada não impede que as partes do processo produzam outras provas, em obediência ao contraditório e ampla defesa, para buscar o seu direito, o que o indeferimento de produção de prova acarreta sem sombra de dúvida, o cerceamento de defesa.

Assim, oportunizada a especificação das provas, o magistrado julgou antecipadamente a lide, reconhecendo a prescrição. Afastada a prescrição, e para evitar cerceamento de defesa, imperioso o retorno dos autos a origem para realização da instrução e julgamento do feito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONSTATADO. O cerceamento de defesa se configura e, por consequência, ocorre ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando a prova que deixou de ser produzida se caracteriza como relevante e imprescindível para a solução da lide
. (TJ-MG - AC: 00292034420168130378, Relator: Des.(a) Cláudia Maia, Data de Julgamento: 17/11/2022, 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2022).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - EMPREENDIMENTO ADQUIRIDO NA PLANTA - PROVA EMPRESTADA - LAUDOS PERICIAIS PRODUZIDOS EM OUTROS FEITOS COM O MESMO ENTENDIMENTO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DA PARTE PREJUDICADA - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - REABERTURA DA INSTRUÇÃO - NULIDADE DA SENTENÇA. - A prova emprestada consiste no transporte da produção probatória de um processo para o outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram. A eficácia da prova emprestada, até por sua excepcionalidade e atipicidade no sistema, sujeita-se a uma série de requisitos bastantes rigorosos e ligados à observância do princípio do contraditório. Em primeiro lugar, é obviamente indispensável que já no processo de origem essa garantia haja sido observada. Exige-se, também que naquele processo tenha estado presente, como parte, o adversário daquele que pretenda aproveitar a prova ali realizada - porque do contrário esse sujeito estaria suportando a eficácia de uma prova de cuja formação não participou - Se a matéria discutida na ação indenizatória requer a produção de prova pericial, o encerramento da fase instrutória, sem a produção da referida prova, essencial ao deslinde do feito, configura cerceamento de defesa, com evidente ofensa ao instituto do devido processo legal e consequente negativa de vigência a dispositivos constitucionais previstos expressamente nos incisos LIV e LV, ambos do artigo 5º, da CRFB/88 - A decisão que fere o instituto do devido processo legal deve ser declarada nula, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a reabertura da instrução para que seja juntada a prova pericial já produzida em feitos semelhantes e manifestação das partes no caso concreto, evitando, até, decisões contraditórias em feitos se melhantes em um mesmo empreendimento construtivo. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.14.225158-6/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): CILENE RODRIGUES - APELADO (A)(S): MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇOES AS (TJ-MG - AC: 22515866120148130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Cabral da Silva, Data de Julgamento: 27/08/2019, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. In casu, em que pese a decisora de origem tenha autorizado a juntada de prova emprestada, qual seja, prova testemunhal produzida em ação criminal, acabou por cercear o direito de defesa da parte autora ao julgar o processo de forma antecipada, deixando de oportunizar a manifestação da parte quanto à prova trazida ao feito. Caso concreto que envolve matéria de direito e de fato, devendo ser permitida a mais ampla produção probatória, em homenagem às garantias da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inc. LV, da CF), atentando-se à efetividade e à resposta jurisdicional em tempo razoável. Sentença desconstituída.APELO PROVIDO. APELO PROVIDO. (TJ-RS - AC: 70085171080 RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Data de Julgamento: 10/08/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 10/09/2021).

Ante o exposto, provejo o recurso para reformar a sentença e afastar a prescrição; acolher a tese de cerceamento de defesa para anular a sentença e determinar o retorno dos autos a Comarca de Origem para processamento e julgamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024