Tribunal: TJMT
Processo: 0003838-79.2018.8.11.0052
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003838-79.2018.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VANDERLEI OLIVEIRA SANTOS - CPF: 047.718.671-86 (APELANTE), ISIS ALVES PACHECO - CPF: 022.534.071-27 (ADVOGADO), JOSADABE CHAVES CAETANO - CPF: 030.191.821-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUIZ CARLOS PEREIRA ESPINOSA - CPF: 038.985.381-09 (TERCEIRO INTERESSADO), GEAN LAURINDO DE SOUZA - CPF: 955.663.331-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)
]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 2.
REQUERIDO O REDIMENCIONAMENTO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIADO À NATUREZA E QUANTIDADE
DA
DROGA
(ART. 42
DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DE
PEQUENA

QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
.
3.
READEQUAÇÃO,
DE OFÍCIO, DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO DA PENA DO CORRÉU. INTELIGÊNCI
A DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
4
.
PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS DEDUZIDO PELO APELANTE. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA
A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇ
ÃO
PENA
L
.
5
. RECURSO
PARCIALMENT
PROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO
.

1. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da lei 11.343/06, mormente levando em consideração
as circunstâncias da sua prisão
.

2.
Mesmo que
a
substância entorpecente apreendida
com o
age
n
te

tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga
(art. 42 da Lei n. 11.343/06).

3.
Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, torna-se imperiosa a extensão da
fixação da pena-base no mínimo legal ao corréu
, visto que o juízo de primeiro grau se utilizou de fundamentação idêntica para ambos os sentenciados, encontrando-se, destarte, aquele na mesma situação jurídica e processual do apelante.
Ademais, com o afastamento da circunstância judicial, torna-se imperioso o reconhecimento do tráfico privilegiado para o corréu.

4
.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gr
atuita, com vistas à isenção de
pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real
situação econômico-financeira.

5. R
ecurso
parcialmente
provido
, com providências de ofício
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vanderlei Oliveira Santos
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco/MT
, n
os autos da Ação Penal n.

0003838-79.2018.8.11.0052
,
condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput
,
da Lei n. 11.343/06), à pena 5 (anos) anos e
7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado
,
e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, fixados ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente
à
época
dos fatos
.
No mesmo édito,
Luiz Carlos Pereira Espinosa
foi condenado à pena de
4 (quatro) anos e 8 (oito) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 468 (quatrocento
s e sessenta e oito) dias-multa.

O apelante, nas razões recursais que se
encontram no ID
218270274
, postula sua absolvição, com fulcro no art. 386, VI e VII, do Código de Processo Penal,
ante a
ausência de provas suficientes para lastrear a sentença condenatória. E
,
subsidiariamente,
o afastamento ou
a
redução d
o
quantum

majorado em virtude
aferição negativa de sua

culpabilidade
,
com

o
redimensionamento da pena
-
base
;
requerendo,
por fim
,
a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O Ministério Público, nas contrarrazões
que estão no ID
218270298
, requer o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
227645695
,
segu
e
a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. Á revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID

218270259, p. 1
-
5
, na
rra os fatos da seguinte forma:

[...]
Consta dos inclusos autos de inquérito policial n. 150/2018 (Apolo 56563), que, no dia 26 de outubro de 2018, por volta das 18h28min, em Via Pública, na comunidade do Panorama, localizada na cidade de Rio Branco/MT, os denunciados,
Vanderlei Oliveira Santos
e
Luiz Carlos Pereira Espinosa
, foram presos em flagrante por transportarem e trazerem consigo, para fins de comercialização, COCAINA, consistente em uma porção de 52 g (cinquenta e duas gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, proscrita em todo o território nacional, nos termos do art. 1º, § único e art. 66, ambos da Lei nº 11.343/06, Decretos nº 54.216 de 01/09/64, 76.248 de 12/11/75, 79.388 de 14/03/77, e Portaria nº 344 da ANVISA; bem como o denunciado
Gean Laurindo de Souza
, qual consentiu na utilização de bem que possuía a posse, consistente em uma motocicleta
Yamara
Lander de Placa NJQ-7381, cor vermelha para o tráfico ilícito de drogas.

Segundo restou apurado, a Polícia Militar do Município de Rio Branco/MT, em patrulhamento na comunidade do Panorama, Rio Branco/ MT, se deparou com dois indivíduos em uma motocicleta
Yamara
Lander de Placa NJQ-7381 de cor vermelha, com atitude suspeita,
quado
foi dada ordem de parada.

Ato contínuo, foi encontrado no bolso do suspeito Vanderlei um involucro com substância análoga à pasta
basa
de Cocaína, instante que foi dada voz de prisão aos denunciados. Na oportunidade foi apreendido pequenos valores em reais.

Segundo os denunciados, relatam que a droga que transportavam havia sido adquirida na cidade de Mirassol D’Oeste/MT, pela pessoa de Luiz, no valor equivalente de R$ 600,00 (seiscentos reais), e que Vanderlei apenas tinha pegado carona com este de Lambari D’Oeste/MT a Rio Branco/MT, que ficou sabendo da droga no naquele instante, embora receoso consentiu em trazê-la consigo.

Ademais, quanto a motocicleta, Luiz se propôs a pagar o valor de R$ 150,00 reais à pessoa de Gean, para que este emprestasse a motocicleta para que buscasse a droga. A prova da materialidade do delito imputado ao denunciado encontra-se comprovada pelo boletim de ocorrência às fls. 03/05 do IP, pelo termo de exibição e apreensão às fls. 06, Auto Preliminar de Constatação de Substância de Natureza Tóxica de fls. 13/14, além de declarações dos policiais que realizaram as diligências. Os indícios de autoria são indiscutíveis diante da prova testemunhal e declaração dos acusados carr
e
adas no caderno investigatório.
Destaques no original

A existência material do crime de tráfico de drogas encontra lastro probatório nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (
ID 218270259,
p
. 7
), boletim de ocorrência (
ID 218270259,
p
. 8
-
10
),
termo de exibição e apreensão (ID 218270259
, p
. 11),

e
auto de constatação (ID 218270259, p. 18
-
/19);
bem como os depoimentos colhidos durante a i
nstrução processual.

No que diz respeito à autoria delitiva
,
apesar de
o apelante
sustentar que não praticou o delito previsto no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06
, não há como se extrair, dos seus argumentos, elementos para desconstruir o
decisum

condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte
de Vanderlei que
tinha conhecimento de que o invólucro
que lhe foi
entregue por Luiz
Carlos
se tratava de entorpecente,
mas, mesmo
assim, o guardou em seu bolso para transport
á-lo
.

É importante destacar
, ainda nesse diapasão,
que, ao ser interrogado
pe
lo

juízo
, o apelante apresentou versão
distinta
daquela fornecida
na
D
elegacia de
P
olícia.
Isso porque, n
a fase policial
ele
confessou que tinha conhecimento de que esta
va
transportando entorpecente para Luiz
Carlos
e que este
lhe

deu
a
seguinte instrução:
“
caso visse a Polícia era para jogar a droga fora
”
. Além
disso
,
Vanderlei asseverou
que “
Luiz disse que adquiriu a droga para ‘levantar um dinheiro
’ para fazer o aniversário da filha
”. E
m juízo
, contudo,
o apelante

apenas admitiu que a droga estava em seu bolso, mas negou ter conhecimento de que o pacote continha algo ilícito
.

Não
obstante o corréu Luiz Carlos Pereira Espinosa não tenha comparecido
a
juízo para ser
interroga
do
,
suas declarações
na fase policial indicam
que
o apelante
tinha conhecimento de que
o conteúdo da embalagem se tratava de substância entorpecente e que se destina
va
ao comércio
malsão
, consoante se infere deste
s
trecho
s
de seu interrogatório
extrajudicial
:

[...] QUE
alega que antes de voltar para Rio Branco, informou VANDERLEI que estava trazendo a droga e que pediu para o mesmo trazer, vez que não queria trazer consigo e que também não queria deixa-lo conduzir a motocicleta, pois foi o interrogando quem pegou emprestado
; QUE
alega que VANDERLEI hesitou e que não queria pegar carona dizendo que estava com medo, mas que o interrogando alega que o convenceu afirmando que não poderia dar nada e que VANDERLEI aceitou vir trazendo a droga;
[...]
perguntado se comercializa drogas, responde que não,
mas que a droga que adquiriu seria usada para consumo e que também venderia uma parte
, porque precisava fazer o aniversário da filha, de 01 ano e porque também precisa ajuda-la financeiramente [...].

(ID 218270259
, p
.
34/
35)

Destacamos

O
policial militar
Geovane Máximo Lacerda
,
no
depoimento prestado
na fase
policial, declarou que a guarnição estava em patrulhamento
pela MT 17
0, na comunidade Panorama em Rio Branco, quando
viram
dois

indivíd
uos em uma motocicleta vermelha
,
que
passou em alta velocidade pela viatura
,
sendo que o
“
garupa
”
olhava de modo suspeito a todo tempo para a guarnição
, c
onforme se
verifica
dest
a

parte

do
depoimento

da citada testemunha:

[...] QUE EM PATRULHAMENTO NA MT 170 NA COMUNIDADE DO PANORAMA EM RIO BRANCO, ESTA GUPM VISUALIZOU DOIS INDIVÍDUOS EM UMA MOTOCICLETA YAMAHA LANDER DE COR VERMELHA, DE PLACA NJQ 7381, QUE
PASSOU EM ALTA VELOCIDADE PELA VTR SENDO QUE O GARUPA OLHAVA DE MODO SUSPEITO A TODO TEMPO PARA A GUARNIÇÃO
. FOI REALIZADO O ACOMPANHAMENTO QUE
TERMINOU NA ABORDAGEM DOS SUSPEITOS, SENDO ENCONTRADO NO BOLSO DE VANDERLEI OLIVEIRA SANTOS UM INVÓLUCRO COM UMA QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À PASTA BASE DE COCAÍNA
. VALE RESSALTAR QUE EXISTEM DENÚNCIAS QUE
OS SUSPEITOS TEM
PROMOVIDO O TRÁFICO DE DROGAS NESTA CIDADE DE RIO BRANCO. FOI DADO VOZ DE PRISÃO AOS DOIS E ENCAMINHADO A DELEGACIA DE POLÍCIA DE RIO BRANCO JUNTAMENTE COM A DROGA E A MOTOCICLETA; QUE O DEPOENTE GOSTARIA DE RESSALTAR QUE JÁ RECEBEU INÚMERAS DENÚNCIAS DE QUE OS DOIS SUSPEITOS ESTÃO ASSOCIADOS COM A PESSOA DE RONIGLEISON, CONHECIDO POR INÚMERAS PRÁTICAS DELITUOSAS NA REGIÃO, PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SENDO QUE O PRÓPRIO DEPOENTE JÁ VIU OS SUSPEITOS NA RESIDÊNCIA DE RONIGLEISON, BEM COMO JÁ PRESENCIOU UM DOS ENVOLVIDOS PILOTANDO UMA MOTOCICLETA QUE ESTAVA ANTERIORMENTE EM POSSE DE RONIGLEISON; QUE PERGUNTADO SE
OS ENVOLVIDOS MENCIONARAM EM QUE LUGAR ARRECADARAM A DROGA, RESPONDE QUE EM CERTO MOMENTO MENCIONARAM QUE CONSEGUIRAM A DROGA EM LAMBARI DOESTE E EM OUTRO MOMENTO DISSERAM QUE CONSEGUIRAM A DROGA EM MIRASSOL DOESTE
; QUE OS SUSPEITOS NÃO MENCIONARAM O NOME DE RONIGLEISON HOJE [...]

(ID 218270259)

E
m juízo, Geovane Máximo Lacerda
ratificou

as
declarações
que
prest
ou
anteriormente.

Por sua vez, o policial militar Wellington de Amorim Teotônio
afirmou
que, durante um bloqueio na comunidade Panorama, foi avistada uma motocicleta com dois
indivíduos
,
cujo
veículo
passou
pela viatura em alta velocidade, razão pela qual decidiram acompanh
á-lo
e abord
á-la
. Durante a revista,
o apelante
entregou espontaneamente a substância ilícita que carregava
e
,
a
o serem questionados, os acusados inicialmente afirmaram que obtiveram a droga em Lambari D’Oeste/MT, mas posteriormente informaram que foi em Mirassol D’Oeste/MT.

Diante desse cenário,
é forçoso
constat
ar
que a versão apresentada pelo apelante
segundo a qual
não
tinha conhecimento
de
que
estava
transporta
ndo

entorpecente

que

se
destinava ao comércio
malsão
,
além de estar isolada
nestes autos,
está
em
contra
dição com

a
narrativa
consistente do corréu
Luiz Carlos
, como
também
dos depoimentos prestados pelos
agentes públicos
acima nominados.

Como é sabido, é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência do policial militar em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele.

A respeito do assunto, aliás, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação
criminal
”
.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição
do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade do alucinógeno e da sua destinação comercial.

No que diz
ao pleito
do apelante visando o
afastamento da
aferição negativa da sua
culpabilidade, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a razão
lhe
assiste.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória (ID 218270247):

[...]
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAS
DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, COMBINADO COM O ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n. 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da
culpabilidade
do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido
melhor
entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP,
DJe
21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA,
DJe
21.06.2010). As provas produzidas nestes autos revelaram que os acusados possuíam droga extremante nociva à saúde pública (cocaína), demonstrando uma maior reprovabilidade de sua conduta, razão pela qual majoro a pena em um sexto.

Sobre os antecedentes
, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência. O réu Vanderlei ostenta condenação transitada em julgado, mas deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria (Súmula 241 – STJ).

A conduta social
é
melhor
compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se: Schimitt, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória
.

5ª Ed. Salvador: Editora
Juspodivm
: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la.

A personalidade
do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (Schimitt, Ricardo Augusto.
op. cit
., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la.

Os motivos do crime
exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

A
s circunstâncias do crime
são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (Schimitt, Ricardo Augusto.
op. cit
., p. 104). Neste quesito, nada a valorar porquanto não houve apresentação de elementos pertinentes.

As
consequências do crime
são conhecidas porque os efeitos desfavoráveis relacionados às drogas são de conhecimento público, mas esse dado já foi usado para majorar a pena quanto à culpabilidade.

Por fim,
não há registro quanto ao comportamento de vítima porque elas não foram identificadas
.

Dessa maneira, analisando as circunstâncias acima,
FIXA-SE a pena-base em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa para ambos os réus.

ATENUNANTES E AGRAVANTES

Dentre as circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, para o réu Vanderlei, faz-se presente a confissão espontânea perante a autoridade policial e a reincidência (executivo n. 377-75.2013.811.0052), razão pela qual faço a compensação e mantenho a pena intermediária. Quanto ao réu Luiz Carlos, faz-se presente a confissão espontânea perante a autoridade policial, razão pela qual atenuo sua pena em 1/6.

VANDERLEI OLIVEIRA SANTOS: 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa

LUIZ CARLOS PEREIRA ESPINOSA: 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 468 (quatrocentos e sessenta e oito) dias-multa

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena.
No presente caso, pelos motivos expostos na fundamentação, deixo de reconhecer a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Uma vez que, ambos os réus, possuem uma vasta ficha criminal.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DETRAÇÃO

Com fundamento no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso.

Esclarecedoras as palavras relativas a esse dispositivo penal, contidas na obra
Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência
, de autoria de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, na sétima edição pela Atlas, publicada em 2014, página 826:

“significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro de natureza cautelar e outra infração penal (ou seja, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) não poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena.
”

Em decorrência dos fatos apurados nesta ação, os réus ficaram presos do dia 26/10/2018 até 14/05/2019. Diante disso, o tempo de cárcere não altera o regime inicial de cumprimento de pena.

A lei estabelece que em condenação superior a 4 (quatro) anos que não exceda à 8 (oito), quando não há reincidência e presentes condições favoráveis, o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime semiaberto.

VANDERLEI OLIVEIRA SANTOS
é réu reincidente, razão pela qual deverá cumprir sua penal inicialmente em regime
FECHADO
.

LUIZ CARLOS PEREIRA ESPINOSA
é réu não reincidente, razão pela qual deverá cumprir sua penal inicialmente em regime
SEMIABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Em razão do quantum da pena a que foi condenado e de seus antecedentes criminais, os réus não fazem jus à substituição.

[...]

Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Fede
ral e art. 59 do Código Penal).
Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E
,
na fixação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida extrai-se que, na primeira fase, o juízo de primeiro grau valorou negativamente ao apelante a
sua
culpabilidade em razão da
natureza

do entorpecente apreendido
, fixando a pena inicial
7
(
sete
) meses acima do mínimo legal,
esclarecendo-se
que as demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras.

No entanto, a
penas a natureza da droga apreendida (cocaína)
, não pode ser considerada relevante a ponto de autorizar a fixação da pena basilar acima do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, mormente considerando a pequena quantidade apreendida (52g).

Dessa forma, resta claro que o incremento da pena basilar efetivado
pelo
juízo de primeiro grau

nos termos acima
asseridos
é incabível,
dado
que não existem
elementos de convicção que justifiquem, de forma consistente, a referida exasperação, motivo pelo qual o aumento deve ser reduzido ao mínimo legal.

Ressalte
-se, por importante, que o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, postulado por Vanderlei, deve ser estendido
,
de ofício
,
a Luiz Carlos Pereira Espinosa com base no art. 580 do Código de Processo Penal, na medida em que
os
dois
se encontram em situação juridicamente idêntica.

Sendo assim,
tendo em vista a
alteração
da pena
decidida
neste voto, retifi
co
da pena
de Vande
r
lei Oliveira Soares

e do corréu Luiz Carlos Pereira Espinosa
seguinte forma:

Vander
lei Oliveira Soares

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, não havendo circunstâncias judiciais pejorativas,
fixo
a pena-base no mínimo legal. Na segunda etapa,
mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência
,
permanecendo a
pena intermediária
em
5 (cinco) anos de reclusão
,
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não havendo causa de diminuição e
/ou aumento a serem sopesadas, mantenho a
pena em 5 (cinco) anos
de reclusão
e 5
00
(quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

Com fulcro no art. 33, § 2°,
a
e
b
, do Código Penal, mantenho o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial
fechado, diante da reincidência do apelante
, devendo ser
averbada
a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em decorrência do não cumprimento, por parte
de
le,
dos requisitos legais.

Pena de
Luiz Carlos Pereira Espinosa

Na primeira etapa, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, não havendo circunstâncias judiciais pejorativas,
fixo
a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, inexistem agravantes
.

E
, apesar de haver a incidência da atenuante da
confissão espontânea
, deixo de considerá-la, em observância à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a pena já se encontra no mínimo legal, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não
há
causa de
aumento a ser sopesada
.

C
ontudo, deve ser reconhecida, de ofício, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração máxima, porquanto Luiz Carlos satisfaz todos os requisitos necessários, qua
is
seja
m
:

ser

primário, ostenta
r
bons antecedentes, não se dedica
r
a atividades criminosas,
e
nem integra
r
organização com essa finalidade, razão pela qual,
fixo
a
sua
pena
em 1
(
um) ano
e
8
(
oito
) meses de reclusão e
166
(
cento e sessenta e seis
) dias-multa, tornando-a definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

Com fulcro no art. 33, § 2°,
c
, do Código Penal,
fixo
o cumprimento da pena privativa de liberdade
aplicada a Luiz Carlos
no regime inicial
aberto
.

E
, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, as quais deverão ser definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

No
que concerne à
concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que
o
pleito
do apelante
não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
.

Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art.
98.[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Depreende-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art.
98.[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no Juízo da
Execuç
ão
Penal
, que levará em conta a situação econômico-financeira
do apelante
, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No
que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28.04.2021 e publicado no DJE de 29.04.2021)

Destacamos

Posto isso,

em parte com o parecer ministerial

dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Vanderlei Oliveira Santos
,

para fixar
sua pena-base no mínimo legal, readequando

sua pena para
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime
fechado
,

e
500 (quinhentos) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.
Além disso,
com base no art. 580 do Código de Processo Penal,
de ofício
, estendo tal benefício a
Luiz Carlos Pereira Espinosa
, reconhecendo
, ademais, o
tráfico privilegiado em seu favor

para
readequa
r a
sua pena para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos,

substituindo a
pena privativa de liberdade
por

2 (duas) penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo
J
uízo da
E
xecuç
ão

P
ena
l
, mantidos
inalterados
os demais termos da sentença condenatória.

Finalmente,
em
razão da redução das penas aplicadas a
Vanderlei Oliveira Santos
e Luiz Carlos Pereira Espinosa
realizada
neste voto, determino a expedição de ofício ao Juízo da Execuç
ão
Pena
l
, comunicando àquela autoridade judiciária os termos deste acórdão, independentemente de publicação, a fim de que
o
s sentenciados
possam imediatamente cumprir
a

p
ena
de cada um tal como aqui decidido
nesta oportunidade
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024