Tribunal: TJMT
Processo: 0004887-33.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004887-33.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HENRIQUE HOFFMANN MONTEIRO DE CASTRO - CPF: 068.583.836-62 (AGRAVANTE), GERALDO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 495.513.371-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), JOAO VIRGILIO DO NASCIMENTO SOBRINHO - CPF: 284.399.451-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECERAM E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E EM REEXAME RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA. Participaram do Julgamento, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – DELEGADO DE POLÍCIA – ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE DEMONSTRADO – NECESSIDADE DE DECOTAMENTO DOS DIAS EM QUE O ADICIONAL NOTURNO FOI EFETIVAMENTE PAGO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – SENTEÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos dos artigos 173 e 174, do Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, a jornada de trabalho dos policiais civil não será superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais, com previsão de que constitui vantagem do servidor a remuneração
do trabalho noturno superior ao diurno e remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal.

2. Na hipótese, a prova documental colacionada ao processado demonstra que o servidor laborou em jornada que extrapola o limite legal de 40 (quarenta) horas semanais, de modo que é devida a remuneração das horas extraordinárias, em patamar a ser apurado em liquidação de sentença.

3. O trabalho noturno, compreendido entre 22h de um dia e 05h do dia seguinte, deve ser remunerado com acréscimo de 25%, nos termos dos artigos 174 e 175, do Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, referente às horas efetivamente trabalhadas e não pagas.

4. Nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, incumbe ao réu comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor e, na hipótese, o ESTADO DE MATO GROSSO demonstrou o adimplemento parcial da adicional por serviço noturno, deixando de se desincumbir de seu ônus em relação aos
dias 25.02.2013, 01.03.2013, 07.03.2013, 27.03.2013, 03.08.2013, 15.08.2013, 18.11.2013 e 10.12.2013, de labor d
evidamente comprovado pela parte
ex adversa
.

5. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos de n.° 0004887-33.2014.811.0041, em trâmite perante a 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 157687301):

“Vistos, etc.

Trata-se de
Ação Declaratória cumulada com Cobrança de Valores
proposta por
Henrique Hoffmann Monteiro de Castro
em face do
Estado de Mato Grosso
, devidamente qualificados na exordial, objetivando a procedência dos pedidos para que seja condenado o Requerido ao pagamento de valores relativos às horas extras, ao adicional noturno e as horas sobre aviso, bem como pugna pelo pagamento dos serviços extraordinários, devendo referidos valores incidir sobre todas as verbas recebidas, inclusive 13º salário, férias, gratificações, verba indenizatória e demais vantagens que compõem a remuneração.

A parte requerente narra que é servidor público da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, exercendo a função de Delegado de Polícia desde 2012, sendo titular da Delegacia de São José do Rio Claro pertencente à Delegacia de Diamantino em dezembro de 2012 até setembro de 2013, quando passou a ser titular das Delegacias de Polícia de Alto Garças e Ponte Branca.

Alega que ao desempenhar suas funções nas Delegacias de Polícia desde dezembro 2012, esteve sujeito a regime extremamente abusivo e inconstitucional, sendo obrigado a cumular o período de expediente, o regime de sobreaviso e o serviço extraordinário, eis que era o único Delegado de Polícia destas comarcas e assim, exercia suas funções durante o período de expediente de segunda à sexta-feira das 08:00h às 12:00h e das 14:00h às 18:00h, além de regime de sobreaviso de segunda à sexta-feira das 12:00h às 14:00h e das 18:00h às 08:00h, bem como aos sábados, domingos e feriados (das 08:00h às 08:00h do dia seguinte), onde muitas vezes se deslocava efetivamente até a delegacia para realizar serviço extraordinário, tais como lavratura de flagrantes, termos circunstanciados de ocorrência, oitivas, entre outros.

Dessa forma, afiança que o invés de poder descansar em casa tranquilamente com sua família e aproveitar o lazer, como qualquer servidor público, ficava em estado de constante alerta, com telefones celulares (funcional e particular) sempre ligados, pois era acionado a cada ocorrência policial que chegava na unidade policial, a qualquer hora e dia, e muitas vezes se deslocava para a delegacia e realizava efetivamente trabalhos policiais nas horas de descanso.

Assegura que nenhuma das Delegacias às quais foi vinculado possuíam escala de plantão para o exercício das atribuições de Delegado de Polícia fora do expediente, ficando com toda responsabilidade de expediente e também extra expediente e que praticamente todas as noites haviam ligações telefônicas para o requerente, vez que as conduções de suspeitos e comunicações de Boletins de Ocorrência no período noturno são fatos constantes que ocorrem todas as madrugadas e em quantidade considerável, principalmente relacionada a crimes de menor potencial ofensivo.

Pontua que o regime de trabalho lhe imposto foi inconstitucional, ilegal e desumano.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Devidamente citado, o Requerido Estado de Mato Grosso apresentou Contestação nos autos pugnando pela improcedência dos pedidos (Id. nº 3674127).

Réplica acostada aos autos, onde a parte autora rechaçou todos os pontos abordados pelo Requerido, reiterou os termos da exordial e pugnou pela procedência dos pedidos.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso informou que não estão presentes as hipóteses constitucionais ou legais que ensejam a sua intervenção no mérito da causa, pelo que devolve os autos sem ofertar parecer de mérito e requer o regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

Verifica-se que no caso
sub examine
a questão de mérito é unicamente de direito e de fato, sendo desnecessária a produção de novas provas, uma vez que os elementos imprescindíveis para a análise do pleito já estão à disposição deste Juízo, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015.

Ressai dos autos que a presente ação foi proposta com o escopo de obter uma decisão para seja condenado o Requerido ao pagamento de valores relativos às horas extras, ao adicional noturno e as horas sobre aviso, bem como pugna pelo pagamento dos serviços extraordinários, devendo referidos valores incidir sobre todas as verbas recebidas, inclusive 13º salário, férias, gratificações, verba indenizatória e demais vantagens que compõem a remuneração.

Primeiramente, destaco que o vínculo entre o autor e o Estado de Mato Grosso é jurídico-administrativo, portanto, obediente ao princípio da legalidade (art. 37,caput, da CF), só se mostra devido o pagamento de vantagens previstas na legislação estadual, observado o disposto na Constituição Federal, que prescreve o seguinte -
verbis
:

Art. 7º São direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX –remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XV –repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI – renumeração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Nesse comenos, incumbe destacar da legislação estadual e das normativas que regulamentam a carga horária da Polícia Judiciária Civil, os dispositivos que mais de perto interessam ao caso:

Lei Complementar Estadual nº 04/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso) – verbis:

Art. 92. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

(...)

Art. 94. Serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Lei Complementar nº 407/2010, dispõe:

Art. 173 Aplica-se ao policial civil, além dos dispostos no Art. 166 desta lei complementar, os seguintes direitos sociais:

I - duração de trabalho normal não superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais;

II - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

E o Decreto-Lei 8.269/2006, dispõe sobre a jornada de trabalho excepcional dos servidores da Administração Direta e Indireta do Estado de Mato Grosso, o qual prevê:

Art. 4º Quando, para atendimento dos serviços essenciais, o servidor público prestar serviços além da jornada especificada neste Decreto, as horas trabalhadas a mais deverão ser registradas em planilha de “banco de horas” administrada pela unidade setorial de gestão de pessoas e posteriormente compensadas. § 1º A jornada de trabalho extraordinária não poderá exceder ao limite diário de 02 (duas) horas.

Destaco que de acordo com o disposto no art. 4º do Decreto-Lei nº 8.269/2006, o servidor público que prestar serviços além da jornada estabelecida, as horas trabalhadas a mais deverão ser registradas em planilha de
“banco de horas”
administrada pela unidade setorial de gestão de pessoas e posteriormente compensadas, o que não ocorreu no caso concreto.

A toda evidência, o autor esteve em acúmulo de funções na Delegacia Judiciária Civil de Alto Garças e Ponte Branca.

Deste modo, o autor trabalhou além da carga horária máxima prevista em lei, cumpriu plantões em 02 Delegacias de Polícia Civil. Da análise de tais documentos, pode-se inferir que as horas extras devidas ao servidor não foram compensadas ou remuneradas, pois o apelado não apresentou as fichas financeiras ou os respectivos comprovantes de pagamentos.

Dessa maneira, a pretensão merece ser acolhida em parte, na medida em que o conjunto probatório direciona para a existência de mais dias trabalhados de que dias de descanso, devendo ser deferido o pedido de pagamento de horas extras.

À guisa de arremate, confira-se o seguinte julgado emanado deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE – SERVIDOR PÚBLICO – DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO – DECISÃO FUNDAMENTADA – PRECEDENTE – EFEITO PERSUASIVO INFIRMADO – REJEIÇÃO – MÉRITO – REGIME DE PLANTÃO EM 04 DELEGACIAS– HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS – PROCEDÊNCIA – DEMONSTRADO O DIREITO DE RECEBIMENTO DE HORAS-EXTRAS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado. (AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJ de 12/09/2016).

2. In caso, houve comprovação pelos documentos apresentados que o Delegado de Polícia Civil realizou seu trabalho em regime de plantão em dias consecutivos, reiteradamente, caracterizando a jornada de trabalho excedente, fazendo jus ao recebimento das horas extras pleiteadas. 3. Recurso parcialmente provido.

(N.U 1018316-45.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/07/2022, Publicado no DJE 13/07/2022). Grifos nossos.

Desse modo, em análise ao caso concreto, verifica-se que o recorrente laborou em jornada de trabalho excedente, fazendo jus às horas extras pleiteadas, pelos períodos compreendidos entre dezembro de 2012 a dezembro de 2013.

Assim sendo, por ser medida de justiça, ante o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, o servidor laborou muito além de sua jornada de trabalho, fazendo jus ao recebimento de horas extras, para evitar o enriquecimento ilícito do ente público.

Para mais, é de se notar que o autor comprova nos autos seu labor em período noturno, em escala de plantão, comprovando seu direito ao recebimento de adicional noturno. Logo, é procedente tal pedido autoral.

Quanto ao pedido de horas de sobreaviso, entendo que não merece acolhimento, visto que, não há comprovação suficiente nos autos capaz de ensejar em tal indenização de sobreaviso.

Para a configuração do sobreaviso, não basta que o servidor porte equipamentos de comunicação através dos quais possa ser convocado para o labor emergencial, considerando que faz parte da jornada regular do seu trabalho, em regime de plantão tendente à caracterização do sobreaviso.

Por conseguinte, para efeitos de reflexos nas verbas trabalhistas, deverá ser observado o número de horas efetivamente prestadas e a ele deverá ser aplicado o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.

A fim de se evitar enriquecimento sem causa, as horas extraordinárias devidamente pagas e comprovadas nos autos deverão ser deduzidas. A correção monetária, nos momentos em que o caso se amolda à condenação judicial de natureza administrativa em geral, deve ser calculada com base no IPCA-E, nos termos do REsp nº 1.495.146/MG.

Os juros moratórios, em consonância com o tema nº 905 do Superior Tribunal de justiça, nos casos da natureza dos autos, deve ser acrescido segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Diante do exposto, e tudo o mais que dos autos consta,
ACOLHO O PEDIDO
formulado pela parte Requerente,

para reconhecer o direito do autor e condenar o
ESTADO DE MATO GROSSO,
ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, bem como ao pagamento de adicional noturno, respeitada a prescrição quinquenal, cujo
quantum
deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Anoto que os valores da condenação deverão corresponder ao valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.

Ademais, os valores deverão apurados em liquidação de sentença, devidamente acrescidos de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E.

Por consequência,
JULGO O PROCESSO
, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Destaco que em razão da impossibilidade de fixação em quantia certa, os honorários advocatícios serão definidos quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V, e no § 4°, inciso II, do artigo 85 do novo Código de Processo Civil.

Custas pela parte Requerida.

Sentença ilíquida desfavorável à Fazenda Pública, assim, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

P.I.C.

Cuiabá-MT,
data registrada no sistema
.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2ª Vara

Especializada da Fazenda Pública
”.

Aduz a parte apelante não é devido adicional noturno à parte apelada, uma vez que “[...]

todo o labor noturno efetivado foi registrado no correspondente atestado padrão de equipe de plantão, com as horas devidamente pagas, conforme reconhecido nas fichas financeiras
acostadas tanto pelo autor, quanto pelo ente estatal
”.

Sustenta, ademais, que o magistrado singular deduziu que, por se encontrar designado para mais de uma Delegacia de Polícia, a parte apelada extrapolava o limite de jornada legalmente estabelecido. No entanto, nenhuma prova foi produzida nesse sentido.

Afiança, nesse contexto, que o numerário alegado pela parte apelante a título de supostas horas extras não está acompanhado de documentos que indiquem ao menos indícios de veracidade.

Assevera que, “
mesmo que o autor fosse responsável por duas delegacias, o que não se admite,
o trabalho era muito abaixo da média, ou seja, insuficiente a justificar presunção de sobrejornada reiterada
”.

Salienta, outrossim, que os Autos de Prisão em Flagrante Delito colacionados aos autos dizem respeito a serviços realizados durante o período de plantão da parte apelada, já remunerado pelo subsídio e pelo adicional noturno.

Argumenta, ainda, que na eventualidade de haver deferimento dos pedidos, o adimplemento de valores deverá obedecer às disposições instituídas pela Emenda Constitucional n.° 113/21.

Por essas razões, requer seja conhecido e provido o recurso para (ID. 157687304):

“a) A reforma da sentença, para que se reconheça
a total improcedência
dos pedidos do apelado, visto que não há horas extras devidas ou adicional noturno não adimplidos, tudo nos termos da fundamentação supra;

b) Subsidiariamente,
a incidência da EC nº 113/2021
, notadamente quanto à aplicação da taxa SELIC para incidência de juros de mora e correção monetária”.

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso (ID. 157687310).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar, por verificar a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 158568698).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos de n.° 0004887-33.2014.811.0041, em trâmite perante a 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Do exame da questão posta, verifica-se que HENRIQUE HOFFMANN MONTEIRO DE CASTRO ajuizou “
AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA DE VALORES
” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, requerendo a sua condenação a (ID. 157687267):

“d)
reconhecer e declarar o direito ao recebimento das horas extraordinariamente laboradas e do adicional noturno, igualmente, trabalhados nos últimos (cinco) anos, determinando que os mesmos incidam sobre os reflexos do 13º salário, férias e abono de férias
, em obediência ao artigo 7°, IX e XVI, da CF/88 c/c artigo 173 e 174, da Lei Complementar Estadual n° 407/2010, artigo 1° e 4°, do Decreto-Lei n.° 8.269/2006;

e)
reconhecer de declarar também o direito ao recebimento das horas em regime de sobreaviso, em percentual incidente sobre o valor da hora normal ou mediante outro critério a ser aplicado por Vossa Excelência, num total de 472 horas extras mensais e totalizando até o ajuizamento da presente demanda 6.490 (seis mil, quatrocentos e noventa) horas extras, bem como dos meses subsequentes ao ajuizamento da demanda a ser apurado em liquidação de sentença até a efetiva aplicação da decisão proferida pelo Estado de Mato Grosso, determinado ainda que os mesmos incidam sobre os reflexos do 13° salário, férias e abono de férias
, sob pena do Estado de Mato Grosso continuar a enriquecer indevidamente em face da força laboral dos Requerentes, perpetrando abuso/ilegalidade por não cumprir com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais acima demonstrados;

f) A condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extras remuneradas com o acrescido em 50 por cento a mais que a hora comem, sendo que dessas horas de adicional noturno devem ser remuneradas em ainda mais 20, num total até o presente momento de 472 horas extras mensais totalizando 6.490 horas extras já laboradas até o ajuizamento da ação e a diferença de adicional noturno num total de 2.695 horas de adicional noturno, além de reflexos em todas as verbas remuneratórias, especialmente férias e décimo terceiro salário, tudo acrescido de correção e juros conforme conversão em pecúnia realizável a qualquer momento mediante simples aritmética tomando como base os valores das horas trabalhadas constantes nos contracheques juntados, a serem apurados em liquidação de sentença.

g) A condenação no pagamento das horas extras a ser laboradas após o ajuizamento da ação, até que seja regularizada a situação e o respeito pelo réu a jornada contratada de 40 horas semanais, a ser apuradas na instrução processual e liquidadas em liquidação de sentença”.

Na sentença, o magistrado singular considerou indevido o pagamento de horas correspondentes ao regime de sobreaviso e julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito do servidor apelado ao recebimento das horas extraordinariamente laboradas, não compensadas com folgas, bem como do adicional pelo trabalho noturno, respeita a prescrição quinquenal, a serem apurados em liquidação de sentença (ID. 157687301).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, registra-se que a matéria recursal confunde-se com o

objeto sentencial sujeito ao duplo grau de jurisdição obrigatório, motivo pelo qual o recurso de apelação e o reexame necessário estão sendo analisados conjuntamente.

Com efeito, no que se refere à jornada extraordinária, infere-se do Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, que a duração de trabalho normal dos policiais civis não será superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais, com previsão de que constitui vantagem do servidor a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno e remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal. Veja-se:

“Art. 173 Aplica-se ao policial civil, além dos dispostos no Art. 166 desta lei complementar, os seguintes direitos sociais:

I - duração de trabalho normal não superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais;

II - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

III - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal.

Art. 174 Constituem vantagens ao policial civil:

I - 13º (décimo terceiro) salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

II - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno;

III - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;

IV - gratificação por participação em banca de concurso da Polícia Judiciária Civil;

V - prêmio em concurso interno.

Art. 175 O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

§ 1º O adicional noturno não se incorpora ao subsídio ou provento do policial civil.

§ 2º Compete ao Conselho Superior de Polícia Judiciária Civil regulamentar a forma de aferição do adicional noturno.

Na hipótese, o servidor apelado defende que no período compreendido entre o mês de dezembro de 2012 a dezembro de 2013 cumpriu jornada ordinária de 08 (oito) horas, de segunda a sexta-feira, além de permanecer em regime de sobreaviso, de forma contínua, no período de descanso e aos feriados e finais de semana.

Para comprovar o alegado, colacionou aos autos cópias das Portarias de lotação na Delegacia de Polícia de São José do Rio Claro, MT, a partir de 10.12.2013 (ID. 157687268 – pág. 14), na Delegacia de Alto Garças, MT (ID. 157687268 - 17), 10 26.09.2013 e designação para responder cumulativamente, por tempo indeterminado, pela Delegacia de Ponte Branca, MT, a partir de 04.10.2013 (ID. ID. 157687268 – 18), além de holerites (ID; 157687271).

Apresentou, também, cópias de Autos de Prisão em Flagrante instaurados no período alegado, os quais elencamos a seguir, com a designação de data e horário, para facilitar a análise nesse voto:

·

Dezembro de 2012 (ID. 157687269 – pág. 02):

o

Dia 30.12.2012 - APF instaurado às 05h e encerrado às 17h.

·

Janeiro de 2013 (ID. 157687269 – pág. 03/06):

o

Dia 21.01.2013 - APF instaurado às 21h49 e encerrado às 21h51;

o

Dia 25.01.2013 - APF instaurado às 19h36 e encerrado às 21 horas;

o

Dia 26.01.2013 - APF instaurado às 01h30;

o

Dia 27.01.2013 - APF instaurado às 20h30.

·

Fevereiro de 2013 (ID. 157687269 – pág. 07/09):

o

Dia 18.02.2013 - APF instaurado às 03h;

o

Dia 20.02.2013 - APF instaurado às 18h52 e encerrado às 19h;

o

Dia 25.02.2013 - APF instaurado às 22h32 e encerrado às 22h40.

·

Março de 2013 (ID. 157687269 – pág. 09/15):

o

Dia 01.03.2013 - APF instaurado às 21h e encerrado às 23 horas;

o

Dia 07.03.2013 - APF instaurado às 23h27 e encerrado às 23h30;

o

Dia 11.03.2013 – APF instaurado às 23h e encerrado às 12h do dia 12.03.2013;

o

Dia 13.03.2013 - APF instaurado às 18h33 e encerrado às 18h35;

o

Dia 27.03.2013 - APF instaurado às 22h36 e encerrado às 23h54.

·

Abril de 2013 (ID. 157687270 – pág. 01/02):

o

Dia 01.04.2013 - APF instaurado às 18h35 e encerrado às 18h40;

o

Dia 28.04.2013 - APF instaurado às 02h07 e encerrado às 02h08.

·

Maio de 2013 (ID. 157687270 – pág. 03):

o

Dia 24.05.2013 – Recibo de entrega de preso registrado às 18h22.

o

Dia 26.05.2013 - APF instaurado às 21h33 e encerrado às 21h50.

·

Junho de 2013 (ID. 157687270 – pág. 04/05):

o

Dia 23.06.2013 - APF instaurado às 19h e encerrado às 21h;

·

Julho de 2013 (ID. 157687270 – pág. 06):

o

Dia 14.07.2013 - APF instaurado às 21h30 e encerrado às 21h31;

·

Agosto de 2013 (ID. 157687270 – pág. 07/11):

o

Dia 03.08.2013 - APF instaurado às 01h08;

o

Dia 15.08.2013 - APF instaurado às 23h33 e encerrado às 23h37;

o

Dia 25.08.2013 - APF instaurado às 19h03 e encerrado às 19h05;

o

Dia 28.08.2013 - APF instaurado às 18h56 e encerrado às 18h57.

·

Outubro de 2013 (ID. 157687270 – pág. 13):

o

Dia 16.10.2013 - APF instaurado às 06h50;

·

Novembro de 2013 (ID. 157687270 – pág. 12 e 14 e ID. 157687271 – pág. 01):

o

Dia 14.11.2013 - APF instaurado às 21h30;

o

Dia 18.11.2013 - APF instaurado às 23h;

o

Dia 21.11.2013 - APF instaurado às 21h30.

·

Dezembro de 2013 (ID. 157687270 – pág. 15):

o

Dia 10.12.2013 - APF instaurado às 04h50.

Por sua vez, a parte apelante instruiu a contestação (ID. 157687271 – pág. 23/26 e Id. 157687272 – pág. 01/10) com atestados de equipe de plantão e folhas de frequência do servidor, referente aos períodos de janeiro de 2013 a julho de 2013 (ID. 157687273/157687277), alegando que efetuou o pagamento do adicional noturno referente às horas efetivamente trabalhadas.

Contrapondo as provas colacionadas por cada uma das partes, é possível verificar, com relação ao adicional noturno, que os dias 25.01.2013 a 27.01.2013, 18.02.2013, 11.03.2013, 13.03.2013, 01.04.2013, 28.04.2013, 23.06.2013 foram devidamente quitados, porquanto os APFs foram instaurados durante o horário de plantão e que estão devidamente descritos nas folhas de pagamento apresentadas (ID. 157687271 – pág. 02/14).

Quanto aos dias 30.12.2012, 21.01.2013, 20.02.2013, 24.05.2013, 26.05.2013, 14.07.2013, 25.08.2013, 28.08.2013, 16.10.2013, 14.11.2013 e 21. 11.2013, considerando que os APFs foram instaurados e encerrados fora do horário de serviço noturno, assim compreendido, nos termos do artigo 175, do Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, anteriormente transcrito, como aquele prestado entre 22h de um dia e 05h do dia seguinte, não há que se falar em pagamento de adicional nesse sentido.

De outra parte, no que tange aos dias 25.02.2013, 01.03.2013, 07.03.2013, 27.03.2013, 03.08.2013, 15.08.2013, 18.11.2013 e 10.12.2013, vislumbra-se que, de fato, o servidor apelado prestou serviço noturno, de modo que lhe é devido o pagamento pelo referido adicional, a ser apurado em liquidação de sentença com base nas horas efetivamente laboradas.

Nesse contexto, frisa-se que a despeito da alegação da parte apelante no sentido de que efetuou o pagamento do respectivo adicional, com base nos holerites apresentados pela parte apelada, perfaz curial salientar que não há especificação nas folhas de pagamento quanto ao dia de referência.

Impende ressaltar, a esse respeito, que o artigo 373, do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

No pertinente às horas extraordinárias, da análise das folhas de frequência colacionadas pela parte apelada, além dos documentos que instruíram a petição inicial, é possível observar que o cumprimento da jornada laboral pelo servidor apelado ultrapassou o limite de 40 (quarenta) horas semanais previstos no artigo 173, do Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso.

Todavia, incabível a pretensão inicial no sentido de que devem ser pagas 472 (quatrocentos e setenta e duas) horas mensais, acrescidas de 50% (cinquenta) por cento, porquanto a soma da jornada ordinária e extraordinária indicada pela parte apelada perfaz 24 (vinte e quatro) horas diárias, o que é humanamente possível de ser cumprido de forma ininterrupta.

Dessa maneira, como pontuou o magistrado singular, evidenciado o cumprimento de jornada excepcional, as horas extras trabalhadas e não compensadas devem ser apuradas em liquidação de sentença.

No que tange aos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (Grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018). (Grifo nosso).

Contudo, recentemente houve alteração constitucional para modificar o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.° 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, no momento do cumprimento do julgado, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância ao Tema n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, a fim de reformar a sentença no que se refere ao adicional noturno, para estabelecer que este é devido tão somente em relação aos dias 25.02.2013, 01.03.2013, 07.03.2013, 27.03.2013, 03.08.2013, 15.08.2013, 18.11.2013 e 10.12.2013, a ser apurado em liquidação de sentença com base nas horas efetivamente laboradas.

Em reexame necessário,
RETIFICO PARCIALMENTE a sentença
para determinar a observância aos temas n.° 810 do STF e 905 do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, a aplicação da taxa Selic como fator de atualização, mantendo-a inalterada nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2024