Tribunal: TJMT
Processo: 1000277-59.2023.8.11.0018
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000277-59.2023.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GABRIEL JUNIOR DO NASCIMENTO - CPF: 060.631.221-84 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELIZABETE LIMA FAIM KAIABY (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO MAGALHAES DO AMARAL - CPF: 029.007.041-46 (TERCEIRO INTERESSADO), M. L. D. A. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000277-59.2023.8.11.0018

APELANTE: GABRIEL JUNIOR DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART. 217-A DO CP] – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA – ERRO DE TIPO – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE O AGENTE CONHECIA A VERDADEIRA IDADE DA VÍTIMA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É descabida a preliminar de nulidade da sentença em razão do indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental quando não há indícios mínimos de que o réu sofra qualquer transtorno mental.

A palavra da vítima, embora tenha especial relevo para embasar o decreto condenatório nos crimes contra os costumes, cometidos comumente às escondidas, deve ser coerente e corroborada por outras provas.

Não havendo prova segura de que o réu tinha conhecimento da idade da vítima, milita em seu favor dúvida razoável, que autoriza a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, por força da garantia constitucional de presunção da inocência, para reconhecer a existência de erro de tipo [art. 20, CP], que exclui o dolo.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000277-59.2023.8.11.0018

APELANTE: GABRIEL JUNIOR DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação vertida pela Defensoria Pública em favor de GABRIEL JÚNIOR DO NASCIMENTO, condenado pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juara pela prática do crime de estupro de vulnerável, pelo qual foi apenado com 8 [oito] anos de reclusão, em regime semiaberto.

Suscita, em preliminar, a nulidade da sentença que indeferiu a instauração do incidente de insanidade mental do apelante, aduzindo ser ele
“portador de transtornos mentais” (sic)
.

No mérito, sustenta a ocorrência de erro de tipo, pois alega que nunca soube a verdadeira idade da vítima e o relacionamento sexual foi consentido pela vítima.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000277-59.2023.8.11.0018

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA: INDEFERIMENTO DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Nas alegações finais, a Defensoria Pública pugnou pela instauração do incidente de insanidade mental do apelante, argumentando que
“o acusado possui histórico de diversos atendimentos no CAPS”
e que
“não está no completo exercício de suas faculdades mentais” (sic)
.

Ao rejeitar a preliminar, o juízo singular assim se pronunciou:

“Preliminarmente, o réu requereu a instauração de incidente de insanidade mental nos memoriais finais, alegando que não está no completo exercício de suas faculdades mentais e possui histórico de diversos atendimentos no CAPS de Juara. Juntou uma declaração médica.

Com efeito, de acordo com o art. 149 do CPP:

“Art.149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.”

Assim, vê-se que o deferimento de instauração do incidente depende de dúvida razoável em relação à integridade mental do acusado, devendo ser extraída de elementos concretos que apontem para a existência de possível inimputabilidade, seja total ou parcial.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL POR DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS NECESSÁRIOS. PRISÃO DOMICILIAR. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. Ademais, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe de 14/11/2017). (...) (STJ – AgRg no HC 610.070/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”

No caso em tela, verifico que o réu juntou apenas uma declaração médica afirmando que ele vem sendo acompanhado por equipe interdisciplinar, não havendo nenhuma outra prova indicando que ele é portador de doença grave que o torne incapaz penalmente.

Além do mais, ao ser interrogado em juízo, o réu não demonstrou possuir doença mental grave a ponto de retirar-lhe o discernimento ou a capacidade de entendimento. Pelo contrário, pareceu bastante lúcido e respondeu a todos os questionamentos com coerência, indicando bom raciocínio lógico.

Assim, rejeito a preliminar e indefiro o pedido de instauração de incidente de insanidade mental, por se tratar de questão meramente protelatória”.

Com efeito, não há, seja pela parca documentação juntada pela defesa, seja pelas declarações prestadas em juízo por GABRIEL, nenhum indício, por mínimo que seja, de que ele sofra de “transtornos mentais”.

Destaco que tal alegação fia-se em um único “laudo médico”, datado de 26/07/2023, nos seguintes termos:

“Declaro para os devidos fins que o paciente GABRIEL JÚNIOR DO NASCIMENTO faz acompanhamento neste serviço de CAPS desde 13/10/2021, sob as CID’s F32.1 e F41.1. Está sob acompanhamento de equipe multidisciplinar”.

As CID’s mencionadas no laudo dizem respeito a tratamento de
depressão
e
ansiedade
, mal que acomete cerca de um terço dos jovens brasileiros entre 18 [dezoito] e 24 [vinte e quatro] anos, segundo dados da Organização Mundial de Saúde
[1]
, o que não permite afirmar ser o réu portador de
“transtornos mentais”
.

Desse modo, não havendo dúvidas acerca da integridade mental do apelante, rejeito a preliminar ventilada.

MÉRITO

GABRIEL foi denunciado pela prática do seguinte fato:

“
Fato – Estupro de Vulnerável
– Consta nos autos do incluso Inquérito Policial que, no dia 21 de outubro de 2022, por volta das 10h, em residência particular, localizada na Rua Peru, nº 249, Bairro Jardim América, ao lado da igreja católica Santa Terezinha, neste município de Juara/MT, o denunciado GABRIEL JÚNIOR DO NASCIMENTO, de forma livre e voluntária, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, a fim de satisfazer seu desejo sexual, praticou conjunção carnal com a vítima Mariana Lima do Amaral (d.n. 16/06/2009), menor de 14 (quatorze) anos à época dos fatos”.

O inquérito policial foi instaurado a partir do registro do boletim de ocorrência n. 2022.292699, em 21/10/2022, pelo pai da vítima, LEANDRO MAGALHÃES DO AMARAL.

Ouvida pela autoridade policial na mesma data, MARIANA LIMA DO AMARAL, à época com 13 [treze] anos de idade, declarou:

“Que no dia de hoje, 21/10/2022, na companhia de seu genitor, compareceu a adolescente acima identificada nesta Unidade Policial, onde de maneira espontânea quis contar tudo o que lhe aconteceu na manhã de hoje. Que diz estudar na Escola Iara Maria Mioto Gomes, localizada nesta cidade, devidamente matriculada no período matutino. Que em data que não se recorda, acreditando ter sido no mês de maio do corrente ano, por meio da rede social denominada Facebook, diz ter conhecido um rapaz identificado pelo prenome Gabriel Junior e que desde então passaram a trocar conversas por meio do aplicativo WhatsApp quase que diariamente. Que na manhã de hoje, 21/10/2022, faltou na escola e foi para a residência de Gabriel Junior, localizada ao lado da Igreja Católica Santa Terezinha do Bairro Jardim América, nesta cidade. Que permaneceu na residência de Gabriel, sozinha com este no horário compreendido entre as 07 e 11 horas de hoje. Que na ocasião em que se encontrava sozinha com Gabriel Junior diz que o beijou na boca e em seguida Gabriel a despiu totalmente e introduziu o pênis dele em sua vagina e que pelo fato de ter sentido um pouco de dor pediu que Gabriel parasse o ato sexual. Que Gabriel atendeu prontamente seu pedido e disse que se arrependeu intensamente do que havia feito. Que explica que no momento do ato sexual não se utilizaram de qualquer tipo de preservativo. Que após o ato sexual diz não ter sangrado e que até então se considerava uma mulher virgem, já que nunca antes se relacionou sexualmente com outra pessoa. Que diz que Gabriel tinha pleno conhecimento que possuía 13 anos de idade”.

Interrogado na tarde do mesmo dia, GABRIEL, à época com 18 [dezoito] anos de idade, respondeu:

“Que em data que não se recorda, acreditando ter sido no início do ano corrente, através da rede social Facebook, diz ter conhecido a adolescente, ora identificada como sendo Mariana Lima do Amaral. Que desde então passou a trocar mensagens com Mariana utilizando-se do aplicativo WhatsApp. Que na manhã de hoje, 21/10/2022, diz ter combinado com Mariana de se encontrarem pessoalmente em sua casa. Que para tanto diz ter explicado seu endereço para Mariana via aplicativo WhatsApp. Que em horário aproximado das 07 horas da manhã de hoje, 21/10/2022, Mariana chegou em sua residência, adentrou em seu quarto, onde permaneceram sozinhos até às 11 horas. Que na ocasião alega ter dado um beijo tipo "selinho" na boca de Mariana e em ato contínuo a despiu totalmente e introduziu seu pênis ereto na vagina dela. Que assim que penetrou seu pênis na vagina de Mariana diz que ela pediu para parar, o que diz ter atendido imediatamente. Que alega ter se arrependido do que fez e pediu desculpas a Mariana. Que explica que não se utilizaram de qualquer tipo de preservativo. Que não tinha conhecimento se Mariana ainda era virgem.
Que em data pretérita Mariana lhe garantiu que possuía 14 anos de idade
e que inclusive pretendia namorar consigo”.

MARIANA foi submetida a exame pericial
no dia da conjunção carnal noticiada
.

O laudo aponta que a menor
“no momento do exame estava menstruada e apresenta hímen complacente”
, esclarecendo que não havia meios para concluir se houve a conjunção carnal [ID. 193223688, págs. 10/11]

LEANDRO MAGALHÃES DO AMARAL, pai da vítima, foi auscultado em 01/02/2023:

“Que diz ser genitor da adolescente identificada pelo nome Mariana Lima do Amaral, que conta hoje com 13 anos de idade. Que no ano 2022 Mariana se encontrava devidamente matriculada na Escola Iara Maria Mioto Gomes, localizada nesta cidade. Que em data que não se recorda, acreditando ter sido há aproximadamente seis meses, diz que Mariana pegou o ônibus escolar em horário aproximado das 06 horas da manhã e foi para a aula. Que momentos mais tarde recebeu a ligação da diretora da Escola Iara Maria Mioto, por meio do qual soube que Mariana havia sumido da escola. Que em horário aproximado das 11h50min do citado dia, Mariana desembarcou do ônibus escolar e assim que chegou ela chegou em casa a indagou onde havia estado durante as aulas. Que então Mariana acabou confessando para si e sua companheira conjugal de fato Elizabete Lima Faim, que de fato deixou as dependências da escola de maneira clandestina logo na primeira hora da manhã e em seguida se dirigiu até a residência do maior imputável identificado pelo nome Gabriel Junior, localizada ao lado da Igreja Católica Santa Terezinha do Bairro Jardim América, nesta cidade, onde então ela teria mantido uma relação sexual com Gabriel. Que Mariana contou que ficou sozinha com Gabriel na residência dele por cerca de quatro horas seguidas”.

ELIZABETE LIMA FAIM KAIABY, mãe da adolescente, narrou:

“Que diz ser genitora da adolescente identificada pelo nome Mariana Lima do Amaral, que conta hoje com 13 anos de idade. Que no ano 2022 Mariana se encontrava regularmente matriculada na Escola Iara Maria Mioto Gomes, nesta cidade. Que em data que não se recorda, acreditando ter sido há aproximadamente seis meses, diz que Mariana pegou o ônibus escolar em horário aproximado das 06 horas da manhã e foi para a aula. Que momentos mais tarde recebeu a ligação do coordenador da Escola Iara Maria Mioto, por meio do qual soube que Mariana havia desaparecido da escola, tendo então comunicado tal fato a seu companheiro conjugal de fato, Leandro Magalhães do Amaral. Que em horário aproximado das 11h50min do citado dia, Mariana desembarcou do ônibus escolar e assim que ela chegou em casa a indagou onde havia estado durante toda aquela manhã. Que então Mariana acabou confessando para si que estava namorando um rapaz e que de fato deixou as dependências da escola de maneira clandestina logo na primeira hora da manhã daquele dia para ficar na residência do então namorado, que mais tarde restou identificado pelo nome Gabriel Junior. Que Mariana contou que havia mantido uma relação sexual com Gabriel e que durante o ato nenhum dos dois se utilizaram de preservativo. Que até então não sabia que Mariana estava namorando e muito menos que já estava se relacionando sexualmente. Que segundo Mariana, Gabriel teria sido a primeira pessoa com quem ela praticou ou tentou praticar sexo. Que diz que após tal fato Mariana foi vítima de várias fofocas e ofensas indecorosas pelos demais alunos da Escola Iara Mioto Gomes e em decorrência a transferiu de escola no início do ano corrente”.

Em juízo, MARIANA relatou:

“MP: Mariana, queria que você me falasse, por favor, é como que você conheceu o Gabriel?

V: Ele fez um pedido de amizade também no Facebook, eu aceitei. Aí ele pediu meu número e eu passei de boa.

MP: Entendi vocês ficaram conversando quanto tempo assim pela internet?

V: Não lembro, eu não lembro.

MP: Você acha que foi mais de um mês? Você estava gostando dele, estava conversando com ele?

V: Acho que foi uns três meses.

MP: Três meses, né? Tá? Durante essas conversas, você chegou a falar pra ele que você tinha menos de quatorze? Você lembra se você chegou a falar alguma coisa pra ele?

V: Sim.

MP: Ele sabia que você tinha menos de quatorze anos?

V: Sim.

MP: No dia que vocês se encontraram, chegou a acontecer alguma coisa que você não queria que acontecesse, alguma coisa forçada, alguma coisa contra a sua vontade?

V: Sim;

MP: Se você se sentir confortável, você pode falar para a gente o que aconteceu que você não queria que tivesse acontecido?

V: É... eu não sinto confortável quando eu falo.

MP: Você pode responder sim ou não. De alguma forma o Gabriel te obrigou ou te forçou a fazer algum ato sexual?

V: Sim.

MP: Quando você falou que não queria mais continuar lá na casa dele, você conseguiu sair de lá rapidamente ou ele impediu de que você pudesse sair daquele local?

V: Assim... como eu tinha matado aula, eu olhei a hora, já era quase onze horas. Daí eu esperei dar onze para mim voltar para escola, para eu ir embora.

MP: Entendi. De alguma forma, além do fato de você não querer que acontecesse o que teria iniciado naquele local, você sofreu algum outro tipo de violência ou alguma atitude que não tenha gostado por parte do Gabriel?

V: Não.

MP: E aí, só confirmando, naquele dia, ao longo das conversas que teve com ele, você reiterou – só para confirmar – ele sabia que você tinha menos de quatorze anos?

V: Sim.

MP: Ok, você chegou a pensar que vocês dois estariam em algum tipo de namoro, de relacionamento, como que você caracterizava? Era uma amizade, era um namoro, você chegou a pensar sobre isso?

V: Eu não pensei em nada, não.

MP: Ok então, Mariana, obrigada. Sem mais perguntas.

J: Dada a palavra ao defensor público.

DP: Mariana, depois desse fato, seus pais ficaram bravos com você porque você matou aula?

V: Ficaram.

DP: Quando você conheceu o Gabriel você usava uma foto no perfil que era da tua mãe, na rede social?

V: Não, só o nome da conta dela, porque eu não tinha meu próprio e-mail ainda.

DP: Entendi. Você usava a rede social da tua mãe? Ou era sua?

V: Dela, mas eu usava foto minha.

DP: Certo. Depois vocês trocaram os telefones e aí vocês começaram a conversar via WhatsApp?

V: Sim, sim.

DP: Via WhatsApp e a foto era tua ou era da tua mãe?

V: Minha.

DP: Quando você fez a declaração aqui na delegacia, você disse que vocês marcaram lá um certo dia, né, que foi no dia 21/10 e aí você faltou à escola e foi pra casa dele espontaneamente, né?

V: Sim.

DP: E lá vocês começaram a se beijar?

V: Acho que sim, eu não lembro bem.

DP: Não se recorda?

V: Aham.

DP: Aí você fala que começaram a se beijar e depois ele a despiu. E aí, quando você sentiu dor, você pediu pra parar, foi isso?

V: Sim.

DP: Aí ele parou prontamente?

V: Sim.

DP: Está bem, obrigado, sem mais perguntas.

J: Mariana está encerrado, muito obrigado, boa tarde, está liberada”.

ELIZABETE, mãe de MARIANA, prestou declarações em juízo como informante:

“MP: Dona Elizabete, acerca dos fatos acontecidos entre a sua filha, Mariana, e o Gabriel, no dia dos fatos como que a senhora ficou sabendo que a Mariana tinha faltado à aula?

I: O coordenador da escola me ligou falando que ela não estava na escola.

MP: Quando a Mariana chegou em casa, ela chegou a mencionar para você com quem ela estava?

I: Então, quando a escola me ligou avisando que umas coleguinhas dela tinha falado que ela estava na casa do namorado, eu não sabia, né? Aí eu esperei ela chegar da escola e eu conversei com ela e ela. Nesse momento ela começou a falar comigo, ela estava chorando, depois ela me contou o que tinha acontecido.

MP: Entendi. Ela chegou a mencionar para você que ela estava namorando com o Gabriel?

I: Não, ela não falou, eu não estava sabendo se eu soube medir que a escola me ligou.

MP: Sim, mas aí no dia que ela chegou em casa que ela estava nervosa e ela foi tentar explicar para você, nessa ocasião, ela chegou a falar para você que estava com o namorado?

I: Olha, ela só me contou quando ela chegou em casa mesmo.

MP: Mas, expressamente, o que que ela falou? Que o Gabriel era um namorado dela?

I: Ela falou que estava namorando com ele, escondido. Então nesse dia eu fiquei muito preocupada, porque nesse dia foi o dia que os presos escaparam. Quando a escola me ligou eu fiquei muito preocupada, porque eu não podia ir à escola. Como eu tinha acabado de sofrer um acidente, eu não posso andar de moto e eu não podia ir até a escola. Foi quando eu falei para o diretor e inclusive eu tive que ligar para o meu esposo, dar um jeito de ligar para ele para avisar o que estava acontecendo.

MP: A Mariana chegou a falar para você há quanto tempo que ela estava namorando com o Gabriel?

I: Não, não.

MP: Mas falou que ele era o namorado dela?

I: Sim, falou.

MP: Ela chegou a falar se passou por alguma situação desconfortável com o Gabriel, se ele tinha feito alguma coisa contra a vontade dela?

I: Não só no dia que ela falou que tinha acontecido. Inclusive, quando ela desceu do ônibus, eu percebi algo estranho, como ela estava andando, entendeu? Como ela andou, eu já percebi que tinha alguma coisa errada e eu fiquei muito preocupada.

MP: Sim, mas eu não estou falando se ela tinha falado alguma coisa antes. No dia que aconteceu aqueles fatos, ela chegou a falar, se o Gabriel tenha feito algo contra a vontade dela?

I:
Olha, a hora que eu estava conversando com ela, que ela me contou a situação, ela disse que ela, ele... pela vontade dela, né...

MP: Os dois queriam aquele momento?

I: Sim.

MP: Sem mais perguntas

J: Dada a palavra a defesa.

DP: Obrigado, sem perguntas.

J: Tá certo, dona Elizabete está encerrado, muito obrigado, boa tarde, a senhora está liberada”.

Interrogado, GABRIEL respondeu:

“J: Quero esclarecer que você tem o direito de permanecer em silêncio, tá? Você quer ficar em silêncio ou quer responder aqui as perguntas?

R: Quero responder.

J: Quer responder? Bom, aqui, em resumo, consta que você está sendo acusado de estupro de vulnerável, por ter mantido relação sexual com a Mariana Lima do Amaral, que na época tinha 13 anos, 13 anos e meio, mais ou menos. Consta que no dia 21 de outubro do ano passado ela faltou na escola e foi se encontrar com você. Você teria beijado ela e praticado relação sexual. Você confessa isso se realmente aconteceu?

R: Realmente aconteceu.

J: Foi dessa forma que está aqui, vocês estavam namorando? Como é que foi?

R: Não, a gente não estava namorando. A gente se conheceu no Facebook, certo? Não adicionei porque eu não usava muito o Facebook para meio de comunicação. Sempre usei o WhatsApp, nem o Instagram chegava a usar. Ela me adicionou, eu aceitei. Ela me mandou oi umas duas ou três vezes, eu não respondi. Depois de um tempo que eu vim responder ela, ela mandou, ‘oi, tudo bem? Como que está?’, foram umas duas ou três vezes assim. Só que depois, uma outra vez que ela mandou mensagem de novo, eu ignorei, ela, ela mandou mensagem mais uma vez, aí a gente começou a conversar, normal, ela pediu número do WhatsApp e eu passei o número pra ela. Quando ela passou, ela viu a minha foto de perfil no WhatsApp, isso foi, vamos dar um exemplo aqui, na segunda-feira, quando foi na terça-feira, ela já dizia que estava gostando de mim, na terça-feira. Ela já falava que gostava de mim. Aí eu fiquei pensando, ‘pô, mas como que alguém diz que gosta de outra pessoa com um dia que viu e nem chegou a ver pessoalmente? Que viu uma foto de perfil simplesmente e no outro dia já dizia que estava gostando?’; foi isso.

J: E aí vocês marcaram esse encontro e teve essa situação.

R: Não, não. Isso foi bem no início do ano, mais ou menos em março, abril. Aí eu deixei claro, ela que ela queria ficar comigo, mas eu deixei claro que eu namorava, tinha dois anos de namoro. Falei pra ela que eu namorava, aí ela meio que deixou isso de lado. Aí, pelo que ela apostava no status, ela namorava com outro rapaz e o rapaz parecia ser muito mais velho que eu, muito mais velho. Depois disso, ela terminou com esse cara e toda semana ela aostava que estava com relacionamento diferente com outras pessoas. Quem eu não sei, mas ela postava foto, ‘eu te amo’, isso, aquilo. Daí eu até estava pensando, ‘pô, mas a menina deve ter uns 15, 16 anos e namora tanto assim, né? Toda semana para um relacionamento diferente’; que era isso que ela apostava no status do WhatsApp dela, né? Nítido. Eu sempre via aquilo.

J: Entendi. Até que chegou nesse dia, vocês marcaram esse encontro?

R: Bom, aí passou uns dois meses sem a gente se falar, né? Aí, quando eu tinha recém terminado o meu relacionamento, uns dois dias depois ela mandou mensagem para mim, né, falando que ainda gostava de mim, isso, aquilo outro. Aí eu falei: ‘eu não quero me envolver, que acabei de sair do envolvimento e eu não, não concordo. não compactuo com esse tipo de coisa, tipo sair do recebimento e já ir para outro ou querer ficar com alguém assim logo’. Deixei bem claro pra ela que eu não queria. Aí ela quis me ver. Ela encanou, ela literalmente encanou comigo para querer vir me ver. Ela queria vir em casa no domingo, aí eu falei: ‘no domingo você pode vim, tá todo mundo aqui em casa, meu pai tá, minha mãe tá, não tem nenhum problema’; aí ela disse que não queria vir mais. Ela disse que ia vim um sábado, que no sábado ela ia na casa da tia da avó dela e passava aqui em casa rapidão, só pode dar um oi assim, coisa rápida. Aí eu falei: ‘tudo bem, beleza’, ficou assim. Aí chegou no sábado ela disse que não ia poder vir mais. Aí quando chegou no domingo à noite ela ficou pedindo para vir em casa, aí eu falei: mas você vai vir aqui como? Você estuda, só se você for vir a tarde né? Mas tem que ver com a minha mãe, porque eu não gosto de trazer gente quando minha mãe não está aqui em casa’. Ela falou, não eu teria que matar aula pra ir aí’; eu falei: ‘não vai ficar legal , minha mãe, não vai deixar você ficar, não’. Aí ela insistiu de domingo a quinta-feira para vir na minha casa de manhã para ela matar aula. Eu sempre falava que não, falava que não, falava que não... quando chegou acho que na quinta-feira, não me lembro se isso aconteceu na sexta, não lembro que dia, que é o dia 21, mas acho foi entre quinta e sexta. Então, chegou na quinta-feira, ela pediu ‘por favor, por favor’, para vir em casa, aí eu deixei ela vim. Aí eu falei ‘vem, então’ estava insistindo muito, deixei ela, vim em casa, mas eu não sabia a idade dela, não sabia que ela tinha 13 anos. Eu sempre soube que ela tinha 14, porém eu nem sabia o nome dela. Eu sempre achei que o nome dele é de Elizabete, porque ela usava o nome do Facebook da mãe dela, né? Não sabia nem o nome dela.

J: Entendi. E só foi esse dia que vocês tiveram essa relação?

R: Só esse único dia. Depois disso aí, ela mandou mensagem para mim um mês depois, que já tinha dado polícia, tentou tudo, mandou mensagem para mim três vezes me procurando. Eu sempre evitei, deixei fora porque não queria mais problema, queria evitar.

J: Dada a palavra promotora da justiça.

MP: Obrigada, Excelência. Gabriel, você tem esses históricos de mensagem?

R: Eu cheguei a mandar para a Defensoria, eu cheguei a mandar pro Defensor Público Igor, não sei se tem acesso ainda a essas mensagens, mas no meu WhatsApp não tem por que acabei fazendo outro backup, o backup antigo eu acabei perdendo.

MP: Você mandou essas mensagens por e-mail? Por onde você mandou?

R: Eu mandei essa mensagem pro WhatsApp da Defensoria.

MP: Entendi. Você não chamou a Mariana para ir na sua casa no dia dos fatos?

R: Não, Ela que, de livre e espontânea vontade, ela mesmo se ofereceu pra vir. Porém, nas mensagens ainda eu falei bem assim ó, ‘olha aí, olha o que que deu esse problema que deu para mim? Eu nem sabia que você tinha 13 anos, eu sabia que você tinha 14’ e no print mesmo ela falava ‘eu sei disso, eu sei disso, eu sei que você não sabia minha idade’. O print dizia que ela mesmo falava isso. Eu cheguei a mandar esse print pro Igor Defensor Público, Igor da Defensoria.

MP: Você chegou a mandar essas mensagens para outra pessoa?

R: Mandei, mandei, mandei.

MP: Quem? Para outra pessoa? Quem?

R: Não outra pessoa não só para a Defensoria.

MP: Como que vocês iniciaram a relação de vocês lá na casa? Já dentro da sua casa vocês começaram a se beijar e o que aconteceu? Você falou que você não queria ela lá, mas depois que ela estava lá, que que aconteceu?

R: Sim, isso não aconteceu em volta de quase 11 horas não, ela falou que nove horas era queria ir para a escola, porque, se não me engano, era educação física dela e seria mais fácil ir para a escola. Eu falei bem assim, ó, falei bem assim, ‘eu não quero que depois fica dando problema para mim, depois sua mãe vem aqui. Não quero que sua mãe venha aqui reclamar no meu portão porque você está aqui’; Ela falou assim: ‘não, isso é tranquilo, porque o meu irmão é fácil de enganar e não tem nenhum problema com isso. Vai ser ‘facinho’, meu irmão é besta, é fácil de enganar’. Então ela pegou e falou isso pra mim. Aí eu fiquei: ‘ah, mas mesmo assim não quero’. Aí depois disso a gente começou se beijar. Antes de acontecer, ela disse que ela só ia no banheiro. Ela foi no banheiro e quando ela retornou do banheiro, ela já começou já tirar a roupa. Eu não tirei a roupa dela, ela já começou já a tirar a roupa.

MP: Aí quando você iniciou o ato sexual, aí ela pediu para parar?

R: Não foi bem assim que ela pediu para parar, eu já não estava querendo ter essa relação, aí eu falei: ‘olha, eu não tô achando certo isso, você não acha melhor a gente parar?’, ela falou que sim, então foi aí que a gente parou. Aí eu coloquei minha roupa, ela ficou uns quinze, vinte minutos sem roupa, em cima da minha cama. Eu falei: ‘olha, eu, eu quero que você coloque sua roupa’; aí ela pegou e colocou a roupa dela. Aí eu falei – era umas 8h40 - aí eu falei assim, ó, ‘você não disse que ia para escola? Eu acho melhor você ir para a escola’. Ela falou assim, ‘não, eu quero ficar aqui até às onze horas’; ‘você tem certeza?’; ‘sim, eu quero ficar aqui até às onze horas’.

MP: Gabriel eu preciso que você fale realmente o que aconteceu, porque no seu depoimento na polícia, chega uma hora que você fala que chegou a iniciar o ato sexual com a Mariana e que ela tinha pedido para parar porque estava doendo e que imediatamente você parou. Isso não aconteceu?

R: Não, assim que ela pediu para parar, não. Pediu, pediu não.

MP: Não, o fato dela pedir você prontamente atender, não tem o menor problema é isso. Eu preciso que você seja honesto.

R: Não, eu falei pra ela: ‘não quero, não quero continuar, você quer parar?’ ela: ‘quero’.

MP: Ela chegou a falar que estava doendo e aí você foi e parou?

R: Chegou a falar que estava doendo, sim, chegou a falar que estava doendo.

MP: Entendi. Aí, com isso, você foi e parou.

R: Sim, parei.

MP: Tá bom. Sem mais perguntas, obrigado.

J: Dada a palavra defesa.

DP: Obrigado, Excelência, sem perguntas”.

Encerrada a instrução processual, as partes apresentaram alegações finais e sobreveio a sentença condenatória.

Ao analisar a tese de erro de tipo, a sentença está assim fundamentada:

“[...] entendo que não é de se aplicar ao caso o ERRO DE TIPO conforme pleiteado pela defesa do acusado, fundamentado ao argumento de que manteve relacionamento amoroso com a vítima durante um período aproximado de 06 (seis) meses e quando começou um vínculo afetivo com a vítima esta teria afirmado que contava com 14 (quatorze) anos de idade.

Isso porque, o artigo 20 do Código Penal trata da falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal, o chamado erro de tipo que, quando for evitável, exclui o dolo e, por consequência, a própria tipicidade da conduta.

Contudo, ao analisar o caso em tela, constato que não restou claro ou fortemente comprovado nos autos, fatores que possam reforçar a teoria de que, de fato, o acusado não tinha consciência de se tratar de uma jovem com menos de 14 anos.

Ademais, conforme relatado pela vítima tanto na fase policial quanto em juízo, o acusado sabia que possuía treze anos de idade quando manteve relações sexuais consigo.

Assim sendo, era ônus do acusado provar o contrário, o que não o fez, sendo o caso de condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 217-A, do CP. [...]”.

Após detida análise das provas coletadas na instrução processual, não vislumbro nelas a certeza necessária para a manutenção do édito condenatório.

Não desconheço que, nos crimes desta natureza, a palavra da vítima tem especial relevância, mas é necessário que ela seja firme e convincente.

Embora MARIANA tenha afirmado que GABRIEL tinha conhecimento da sua idade [treze anos à época], a menor foi bastante lacônica em suas respostas, não fornecendo detalhes, limitando-se, na maioria das vezes, a responder
“sim”
ou
“não”
às perguntas feitas pela Promotora de Justiça.

Além disso, a menor admitiu que usava a rede social de sua genitora, ELIZABETE, mas que a
“foto de perfil”
era dela própria.

Nesse particular, destaco que, em rápida consulta às diretrizes do Facebook, é possível verificar que a
idade mínima
para ter uma conta na referida rede social é de treze anos.

GABRIEL, por sua vez, relatou que as primeiras conversas com a jovem ocorreram
“por volta de março, abril”
e só vieram a se encontrar pessoalmente uma única vez, em 21/10/2022, no dia do fato.

Se à época a jovem já tinha uma conta na rede social, é de se supor que ela tinha, no ato de seu ingresso, a idade mínima exigida de treze anos. Mantido contato ao longo de quase um ano, e de se supor que a adolescente fosse maior de 14 [quatorze] anos.

Não bastasse isso, a compleição física da vítima autoriza supor que ela tivesse mais idade, induzindo o réu a erro.

Desse modo, pelo parco arcabouço probatório coletado ao longo da instrução processual, notadamente a frágil e sucinta narrativa de MARIANA e as minuciosas declarações de GABRIEL, concluo que
não há prova segura de que o apelante tinha pleno conhecimento da idade da vítima
, de modo que a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
, do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)” (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas (art. 386, VI, CPP)” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

LÊNIO LUIZ STRECK, em artigo intitulado
“A presunção da inocência e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF”,
assevera:

“O direito (penal) dentro de um estado democrático deve pressupor, minimamente, tanto um controle do poder estatal quanto uma promoção dos direitos fundamentais. Logo, o poder punitivo do Estado, que deveria ser usado como a última ratio, encontra expressos limites e diretrizes constitucionais que devem (has a duty) ser respeitadas. Em outras palavras, não são meros ornamentos ao dispor para serem usados ou não pelo Judiciário, ao contrário, como normas vinculativas deveriam ser obrigatoriamente aplicadas.

Neste contexto está a presunção de inocência, que veio sobrepor à presunção de culpabilidade de outrora. Em uma brevíssima incursão histórica podemos relembrar a importância e o sentido desta garantia. No Medievo uma extrema insegurança pairava sobre aquele(s) que sofria(m) a acusação de ter cometido um crime. Poderíamos começar com o fato de que neste período não eram incomuns práticas de tortura para que fosse feita uma suposta confissão, o que está diretamente relacionado com uma presunção de culpa.

[...]

Não obstante a previsão constitucional e internacional e a sua inegável importância, por vezes, a presunção de inocência parece ser uma ilustre desconhecida em terrae brasilis, sobretudo, quando percebermos um crescente apoio jurisprudencial a possibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal.

Uma vez que “superamos” o processo inquisitivo que se baseava na presunção de culpabilidade há que se pensar na intima relação entre a presunção de inocência e o ônus probandis, sob pena, de sustentarmos uma concepção anacrônica diante das conquistas civilizatórias.

Sob três aspectos a presunção de inocência poder analisada : 1) como uma garantia política do cidadão, parte “essencial” e estrutural do sistema acusatório que, respeitando a dignidade humana, garante um estado de inocência que somente poderá ser afastado diante de uma prova plena do ilícito e dentro do devido processo legal; 2) como regra de julgamento em caso de dúvida acerca de fato relevante para a sentença, confundindo-se com o in dubio pro reu ; e 3) regra de tratamento do acusado durante o processo impedindo que seja tratado como se culpado fosse.

Pensando a presunção de inocência e sua necessária relação com o in dubio pro reu e demais garantias penais, não há que se falar em inversão do ônus da prova, ao revés, existe barreiras constitucionais para esta possibilidade. [...]

Deste modo, diante da presunção de inocência e do in dubio pro reo enquanto garantias constitucionais há uma vedação à inversão do ônus da prova na seara criminal. Pensar em contrário é aventar uma hipótese que não encontra respaldo no atual sistema normativo e que também se manifesta como um retrocesso histórico.”

(Artigo disponível no site do Conselho Nacional de Justiça:
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/ee47cd1a6221d6daebcdb32af1bc151a.pdf
).

Mais adiante, STRECK traz à baila o posicionamento da Suprema Corte sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova no processo penal,
verbis
:

“No Habeas Corpus (HC) 107448 o STF definiu que incumbe ao Ministério Público o ônus de comprovar a imputação penal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois do contrário haveria afronta ao princípio da não-culpabilidade em razão de o acusado não ter feito prova da versão que narra que a substância apreendida se destinava ao consumo pessoal.

Ementa: SENTENÇA – ENVERGADURA. Ante o fato de o Juízo ter contato direto com as partes envolvidas no processo-crime, o pronunciamento decisório há de merecer atenção maior. PROCESSO-CRIME – PROVA.
Cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o princípio da não culpabilidade
a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. HC 107448, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/06/2013, Dje 03/10/2013.

No HC 97701, o Pretório Excelso entendeu que não é cabível recusar o pedido defensivo de incidência da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado, incorrendo em indisfarçável inversão do ônus da prova.

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. HC 97701, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado em 03/04/2012, Dje 20/09/2012.

No HC 88344 o Supremo asseverou que não cabe ao Poder Judiciário pressupor a atuação em dolo específico do acusado quando do seu inadimplemento de duplicatas emitidas já quando de abertura de sociedade empresária, a fim de se configurar o crime de estelionato. O relator coloca no voto que “a abertura de sociedade empresária, por si só, não configura crime, constituindo direito de todo e qualquer cidadão, desde que cumpra os requisitos exigidos pelas normas civis, comerciais e administrativas”, sob pena de se inverter o ônus da prova.

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE E ILEGITIMIDADE DE PARTE. MEDIDA EXCEPCIONAL. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ESTELIONATO. CONCURSO DE PESSOAS. DOLO ESPECÍFICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ORDEM CONCEDIDA. I - Reputa-se inepta a denúncia quando os fatos imputados aos pacientes não configuram, prima facie, crime. II -
Não cabe ao Poder Judiciário pressupor ou tecer conjecturas sobre a prática de eventual crime, mas sobre a ausência de provas cabais
. III - A abertura de sociedade empresária, por si só, representa o exercício lícito de um direito, assegurado a todos os cidadãos. IV - Ordem concedida. HC 88344/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/12/2006, Dje 23/02/2007.

[...]”

BADARÓ, em obra dedicada ao tema, afirma que:

“Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que,
no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova
. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reu é uma regra de julgamento unidirecional.
O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que
deverá provar a presença de todos os elementos necessários
para o acolhimento da pretensão punitiva
.”

CARLOS FONSECA MONNERAT, ao discorrer sobre o princípio constitucional da presunção de inocência, pontua o seguinte:

“A expressão ‘considerar culpado’ na dicção negativa do princípio da presunção de inocência, estatuído na Constituição Federal brasileira, é destinada a todos. É erga omnes.

Com relação ao juiz do processo, no entanto, assume um relevo muito particular. Isso porque é ele a quem incumbe decidir, ao final, se o acusado é ou não culpado.

Em todas as fases do processo, a presunção de inocência é importante. Tanto no trato da pessoa do acusado quanto com relação à regra do juízo. Toda vez que o juiz é chamado a decidir, sua decisão deve passar pelo filtro do in dubio pro reo.”
(Inversão do Ônus da Prova no Processo Penal Brasileiro – Editora Comunicar, 2006, página 113).

A regra, como sabido, é a presunção da inocência, constitucionalmente assegurada, pois milita no processo penal o
princípio
in dubio pro reo.

As lições de NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, bem como de EDILSON MOUGENOT BONFIM são esclarecedoras sobre o tema,
verbis:

“
É necessário que enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu.
Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator.
A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol deste, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição
”
(TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Edição, rev. ampl. e atual. Editora JusPodivm: 2013, p. 405).

“Essa hipótese representa a aplicação do princípio do favor rei.
A produção de prova da autoria e da materialidade do crime cabe à acusação. Na existência de fato delituoso em que as provas não são suficientes para precisar o que realmente aconteceu, a sentença absolutória a ser decretada deve ter por fundamento o inciso VII
acima, evitando a confusão com o inciso II”
(BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado, 4 Edição, atual. de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: 2012, p. 579).

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual:

“[...]
A autoria atribuída ao apelante sinaliza como mera possibilidade, não sendo o bastante para condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica ao agente
”
(Ap 146818/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 26/11/2014).

Com efeito,
não há elementos de prova que permitam concluir, indene de dúvidas, de que o réu tinha conhecimento da real idade da vítima
.

Na lição sempre abalizada de GRECCO,
“quando o agente tem essa ‘falsa representação da realidade’, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada”
[Código Penal Comentado, 10ª edição, 2016, pág. 83].

Colho do Tribunal de Justiça de Goiás os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE PROVAS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA QUANTO À MENORIDADE DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO.
Havendo fundada dúvida de que o acusado não tinha convicção de que se relacionava com alguém menor de 14 anos, exclui-se o dolo por erro escusável sobre a elementar do crime de estupro de vulnerável, impondo-se, pois, a absolvição
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ABSOLVER O APELANTE. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 343270-30.2016.8.09.0158, Rel. DR(A). SIVAL GUERRA PIRES, 1ª CAMARA CRIMINAL, julgado em 26/04/2018, DJe 2514 de 29/05/2018).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ERRO SOBRE ELEMENTO DO TIPO. ARTIGO 386, INCISO VI, DO CPP. 1- Demonstrado que o processado não tinha conhecimento da real idade da vítima ao tempo de delito, comprova erro sobre elemento do tipo, de consequência, absolvição com base no artigo 386, inciso VI, do CPP, é medida necessária. 2- Apelo conhecido e provido. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 48724-73.2017.8.09.0176, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1ª CAMARA CRIMINAL, julgado em 24/04/2018, DJe 2504 de 14/05/2018).

“Denúncia pelo crime de estupro de vulnerável. Absolvição. Recurso da acusação sustentando não existir a excludente de culpabilidade do erro de tipo. 1 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. No caso, embora tenha o réu mantido relações sexuais com a vítima, exclui-se o dolo porque incorreu em erro escusável sobre a elementar do crime de estupro de vulnerável relativa à idade da menor. 2 - Recurso desprovido. Parecer acolhido.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 160891-49.2014.8.09.0043, Rel. DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JR, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 10/11/2016, DJe 2156 de 25/11/2016).

APELAÇÕES CRIMINAIS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO À VÍTIMA (D.M.V.S.). ERRO DE TIPO. PROVIDO. 1 - Evidenciando que o acusado, de fato, não tinha convicção de que mantinha relação sexual com menor de 14 anos, exclui-se o dolo, relativo a elementar do crime de estupro de vulnerável, referente à menoridade, especialmente quando o acusado também é menor de 21 aos à época dos fatos. Benefício da dúvida. A demonstração de que, não obstante o processado tenha praticado a conduta típica atos libidinosos diversos da conjunção carnal, possa ter incorrido em erro escusável sobre circunstância elementar, relativa ao desconhecimento da idade da vítima, presente no artigo 217-A, do CP, afeta o dolo do tipo e afasta a adequação típica, impondo-se a solução absolutória da imputação. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO EM RELAÇÃO A VÍTIMA (I.M.V.S.). ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DESPROVIDO. 2 - Considerando que das provas colhidas nos autos não é possível extrair a certeza necessária para condenação do recorrido pelo crime de estupro de vulnerável, uma vez que os depoimentos são contraditórios e insuficientes para formar uma convicção, impõe-se a manutenção da absolvição do apelado em atenção ao princípio do in dubio pro reo. APELOS CONHECIDOS. PROVIDO O PRIMEIRO APELO PARA ABSOLVER O APELANTE DA CONDUTA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ERRO DE TIPO EM RELAÇÃO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA (D.M.V.S.) E, DESPROVIDO O SEGUNDO APELO, PARA MANTER A ABSOLVIÇÃO DO APELADO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA A VÍTIMA PELO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 469961-16.2014.8.09.0011, Rel. DR(A). LILIA MONICA DE CASTRO BORGES ESCHER, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/12/2017, DJe 2484 de 12/04/2018).

A Corte Mineira também já se pronunciou em caso semelhante,
verbis
:

PENAL – ESTUPRO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA – ERRO DE TIPO – ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido. (TJMG – AP. 10456060496985001 – Rel. Des. PEDRO VERGARA, publicado em 10/03/2014).

É o que se afigura no caso vertente, onde inexistem elementos seguros que autorizem concluir que o réu sabia da verdadeira idade da vítima, autorizando a aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao apelo para absolver GABRIEL JÚNIOR DO NASCIMENTO do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A, CP], nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

[1]
https://www.cnnbrasil.com.br/saude/mais-de-26-dos-brasileiros-tem-diagnostico-de-ansiedade-diz-estudo/#:~:text=Um%20ter%C3%A7o%20(31%2C6%25),recebido%20diagn%C3%B3stico%20m%C3%A9dico%20para%20depress%C3%A3o.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024