Tribunal: TJMT
Processo: 0003717-79.2019.8.11.0096
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-31
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003717-79.2019.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALEX SANDRO PEREIRA ALVES - CPF: 042.166.121-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDVALDO TOLEDO NAZARIO - CPF: 696.871.961-49 (ASSISTENTE), SERGIO APARECIDO RAIMUNDO ALVES - CPF: 903.530.481-00 (ASSISTENTE), LEOMIR SOARES DE MELLO DOS SANTOS - CPF: 024.314.681-78 (ASSISTENTE), KATIA CARLA LEÃO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU –
1.
PRELIMINAR
POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM POLICIAL E CONSEGUINTE BUSCA DOMICILIAR – LEGALIDADE – APREENSÃO DE DROGAS EM VIA PÚBLICA NA POSSE DO APELANTE E, POSTERIORMENTE, NA RESIDÊNCIA DELE – TRÁFICO DE DROGAS QUE É CRIME PERMANENTE – FLAGRANTE QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
MÉRITO
: 2.
PRETENDIDA
A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
3.
VINDICADA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE –
4.

PLEITEADA A
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA
– NÃO CABIMENTO – PREVISÃO NO TIPO PENAL DE APLICAÇÃO CUMULADA DA REPRIMENDA DE RECLUSÃO E MULTA – 5.
PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SER ISENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL
–

APELO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA
PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1 –

É
inviável cogitar a
ilicitude das provas, pois, c
onsiderando a sequência dos fatos narrados na denúncia e os elementos que compunham o cenário de flagrância, não há que se falar em nulidade da busca pessoal se esta foi procedida mediante fundada suspeita
;

1.
1.
–
Do mesmo modo, é cediço que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, permanecendo o agente, assim, em estado de flagrância, sendo, por tal razão, prescindível a expedição de mandado judicial;

2 –

Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente a partir da consolidação da Súmula n. 231, a incidência da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena para abaixo do mínimo legal;

3 –
Irreparável o afastamento da figura privilegiada pautado na inquestionável dedicação do acusado a atividades criminosas, vastamente aferida pelas condições do flagrante, a revelar a traficância contumaz, com os entorpecentes apreendidos na sua posse e no interior da residência, além dos diálogos entre o apelante e demais interlocutores ligados à narcotraficância; caracterizando inegável dedicação às atividades criminosas;

4 –
A condenação ao pagamento da pena de multa não se trata de mera faculdade conferida ao magistrado, mas imposição legal descrita no preceito secundário da norma penal incriminadora na qual o apelante foi sentenciado. No caso concreto,
a quantidade de dias-multa se encontra em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, bem como
o valor de cada dia-multa já foi
estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira do sentenciado;

5 –

A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado;

Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, des
provido o apelo da defesa.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ALEX SANDRO PEREIRA ALVES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEX SANDRO PEREIRA ALVES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT nos autos da ação penal n.º 0003717-79.2019.8.11.0096, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semia
berto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; ao passo que o absolveu quanto ao delito de associação ao narcotráfico, nos termos do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 205947565
, a i. Defensoria Pública alega,
como matéria preliminar
, serem
nulas as provas obtidas durante as buscas pessoal e domiciliar realizadas

e das subsequentes por derivação
, alegando que inexistiam fundadas razões para as medidas invasivas, devendo, consequentemente, ser declarada a absolvição do réu.

No mérito, se mantida a condenação, pretende que a
aplicação da atenuante da
confissão espontânea conduza a pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal
; além da
incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais;
e
a
isenção

do pagamento da

pena de multa
e

das custas e despesas processuais
,
invocando
a hipossuficiência financeira do apenado.

Nas contrarrazões constantes no ID
205947570
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pela
rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, pelo
desprovimento
do apelo; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID
212160680).

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-los e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela i. Defensoria Pública.

Com vistas a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face
ALEX SANDRO PEREIRA ALVES
pela prática das condutas criminosas tipificadas nos
artigos 33,
caput
e 35, ambos da Lei n. 11.343/06
.

Verte da exordial acusatória que no dia
05/11/2019
, por volta da 18h00, na Rua Eva P. Moraes, s/nº, na cidade de Itaúba-MT, o denunciado trazia consigo e tinha em depósito, para fins de mercancia, substâncias ilícitas consistente em 12,4g (doze gramas e quarenta centigramas) de cocaína e 7,2g (sete gramas e vinte centigramas) de maconha; além disso associou-se com o indivíduo de alcunha “Patrão” para o fim de praticar, reiteradamente ou não, a narcotraficância.

Segundo a denúncia, após recebimento de denúncia anônima informando que um rapaz em uma motocicleta vermelha estaria praticando comércio de entorpecentes, a guarnição da Polícia Militar se dirigiu até o local indicado e abordou o ora acusado, localizando em sua posse maconha. Nesse momento,
ALEX SANDRO
afirmou que estava há três dias traficando drogas a serviço da facção criminosa denominada “Comando Vermelho”. Ato contínuo, a equipe policial deslocou-se até a residência do increpado, local em que, além de mais drogas, foram apreendidos vários invólucros para embalar o material ilícito e uma balança de precisão.

Em continuidade às investigações a Polícia Civil, judicialmente autorizada, acessou os dados telefônicos do denunciado e logrou êxito em captar diálogos comprovando a atividade criminosa de
ALEX SANDRO
, qual seja, a associação para o tráfico de drogas.

Por derradeiro, concluiu o
Parquet

“a apreensão de grande quantidade de entorpecentes no local, aliada ao material utilizado para embalar drogas, balança de precisão e com o acesso aos dados telefônicos comprova que o denunciado, conscientemente, se associou a indivíduo não identificado, vulgo “Patrão”, para a prática do tráfico de drogas. Conforme extrai-se de uma das conversas, o denunciado associou-se com indivíduo conhecido como “Patrão” para o fim de praticar a traficância de drogas, eis que pede para o “Patrão” levar o “chá” (maconha), pois o denunciado entregaria para alguém que ia para uma fazenda. Na oportunidade “Patrão” respondeu que não levaria pois não anda com “mixaria”, deixando claro que vulgo “Patrão” é o fornecedor de entorpecentes do denunciado”
(sic, ID 205954178, p. 114).

Ao término da regular instrução criminal, o d. juízo singular julgou
parcialmente
procedente
a pretensão veiculada na exordial acusatória e impôs ao acusado/apelante
ALEX SANDRO PEREIRA ALVES
a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33,
caput,
da Lei de Drogas
.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, o apelante alega serem
nulas as provas diretas e por derivação
provenientes da
abordagem policial e busca domiciliar
, pois não teriam sido indicadas as fundadas suspeitas para as medidas invasivas realizadas, devendo consequentemente, ser absolvido por falta de provas.

A guisa de contextualização, no caso concreto, a defesa requereu nas alegações finais a ilicitude das provas obtidas mediante a busca pessoal e invasão de domicílio, o que foi
refutado
pelo magistrado de primeira instância, nos seguintes termos:

“[...] II.I – PRELIMINAR DE MÉRITO

A defesa do réu ALEX SANDRO PEREIRA ALVES pugna pela nulidade das provas colhidas, argumentando que não houve justa causa para a abordagem e revista pela polícia e a busca domiciliar e, portanto, que foi obtida por meio ilícito.

A tese não merece prosperar.

Isso porque o contexto em que se deu a abordagem deixa claro que não houve infringência de nenhum direito. Ao contrário do afirmado pela defesa, a abordagem policial se deu durante patrulhamento de rotina para fiscalização, verificação da documentação do condutor e do veículo. Ainda, durante o interrogatório, o próprio réu afirma que, de forma espontânea, confessou aos policiais que estava trazendo consigo uma quantia de substância análoga à maconha acondicionada em sua carteira, bem como que teria mais entorpecentes armazenados em sua residência.

No mais, quanto à busca domiciliar, extrai-se dos autos que o réu ALEX SANDRO expressamente afirmou que residia em um quartinho aos fundos da residência de sua genitora, tendo esta autorizado a vistoria no imóvel. Portanto, presente justa causa e também o consentimento, não há que se falar em ilicitude das buscas e também da apreensão do tóxico.

Nunca é demais lembrar que o delito de tráfico de drogas é de natureza permanente, que se consuma a todo momento. Assim, havendo flagrante delito e justa causa, fica preenchida a exceção à inviolabilidade domiciliar prevista no art. 5º, XI, da Constituição da República.

Sendo assim, REJEITO a preliminar levantada pela defesa, que visava a anulação das provas obtidas em desfavor do réu ALEX SANDRO PEREIRA ALVES.

No mais, inexistem questões de ordem processual a serem sanadas. O feito seguiu trâmite regular, estando presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação. Foram observados, ainda, no curso do procedimento, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual, ausente qualquer vício, o caso comporta análise de mérito. [...]”
–
Sentença, ID 205947558, p. 4-5
.

Pois bem. Em que pese o dispêndio argumentativo da d. defesa, entendo que os elementos coligidos aos autos
não
bastam para atestar a veracidade de tais alegações.

Destaca-se que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir
garantia constitucional expressamente prevista
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é
permitida a realização de busca pessoal

quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime
.

E, como é sabido, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que deve ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso.

Do mesmo modo, é notório que o delito de
tráfico de drogas é crime permanente
, de modo que a
consumação se protrai no tempo
, fator este que autoriza a busca e apreensão na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Neste contexto, ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

E,
recentemente, em julgamento ao RE nº 1.447.374/MS
, foi consignado que o aludido entendimento adotado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
.

Destarte, ponderou-se na citada decisão que, exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no endereço, trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do artigo 5º da Magna Carta, e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Partindo dessas premissas e
compulsando os autos,
mais especificamente as oitivas dos policiais militares
Edvaldo Toledo Nazário
e
Sérgio Aparecido Raimundo
, colhidas perante a autoridade judiciária no dia 21/08/2023, na fatídica data (05/11/2019), a guarnição abordou o ora apelante, o qual estava em uma motocicleta, e procedida a abordagem pessoal, foi encontrada em sua carteira, porção de maconha. Em continuidade à diligência, na residência do réu, após franqueada a entrada por sua genitora, logrou-se êxito em apreender substâncias proscritas.

O
PM Edvaldo
rememorou que
a abordagem inicial de
ALEX SADRO
ocorreu na Rua Eva P. Morais, próximo ao bar da dona Irene, ocasião em que ele comunicou à guarnição que tinha mais materiais ilícitos no seu domicílio, local em que foram apreendidos mais entorpecentes e embalagens recortadas para acondicionar a droga, destacando que não se recorda a quantidade de narcóticos apreendidos em razão do lapso temporal, visto que os fatos ora apurados ocorrem no ano de 2019.

O
PM Sérgio Aparecido
acrescentou que inicialmente a Polícia tinha informação de que o acusado estava envolvido com o comércio espúrio, denúncias essas recebidas por moradores da cidade que indicaram o intenso fluxo de movimentação de pessoas na casa do increpado, que culminou na sua prisão em flagrante em via pública. Após o ocorrido, chegaram informações acerca da ligação de
ALEX SANDRO
com facção criminosa. [Mídias, ID 205947552 e ID 205955698].

Como se vê, consoante narrado na denúncia e no seu aditamento [205954178 p. 1-2 e 113-114], no boletim de ocorrência [ID 205954178, p. 11-13] e nas provas orais produzidas em ambas as fases da persecução criminal, a guarnição possuía informação anterior acerca da prática do comércio espúrio por parte do ora recorrente e, durante patrulhamento ostensivo, logrou êxito em abordar
ALEX SANDRO
em via pública e localizar drogas na sua posse; após informação do próprio acusado acerca da existência de mais entorpecentes na sua residência, a equipe deslocou-se até seu endereço e, fraqueada a entrada no imóvel por sua genitora, foi possível apreender mais narcóticos, sacolas plásticas recortadas e uma balança de precisão.

Destarte, a abordagem, inicialmente, tinha objetivo de verificar se o acusado estava na posse de produto ilícito, em razão das informações anteriores, não havendo qualquer irregularidade na busca pessoal procedida no apelante.

Como dito anteriormente, após busca pessoal, foram encontradas porções de maconha. Ora, percebe-se que os militares somente se dirigiram ao imóvel após encontrar a substância ilícita com o acusado e por ter este afirmado que no seu domicílio tinha mais materiais ilícitos; e, autorizada pela mãe do réu a entrada no imóvel, foram apreendidos mais narcóticos e apetrechos ligados à mercancia malsã, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade na busca domiciliar.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por ilicitude da busca pessoal e violação de domicílio.

V O T O (
M É R I T O)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar,
no mérito recursal
,
a irresignação defensiva
recai exclusivamente no tocante à dosimetria penal
, passando-se, pois, à análise do apelo.

I –

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL:

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de
tráfico de drogas
foi estabelecida no
quantum
mínimo previsto em lei, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a reprimenda intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença da atenuante da
confissão espontânea
, a redução da sanção aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“[...] Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e não sendo nenhuma delas desfavorável, fixo ao réu, na primeira fase, a pena de 5 anos e 500 dias-multa.

Na
segunda fase
, não se verifica a presença de agravantes da pena. Constata-se a ocorrência da atenuante genérica da confissão espontânea, descrita no artigo 65, inciso III, do Código Penal, porém, deixo de atenuar a pena, por já se encontrar no mínimo legal, em atenção ao entendimento esposado pelo e. STJ por meio da Súmula n. 231.” –
Sentença, ID 205947558, p. 13.

Deveras,
procedeu com acerto
o magistrado da instância singela.

Isso porque, a princípio, se fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador, entendo que
não há o que se falar em redução da pena para abaixo do mínimo legal
, pois tal pretensão encontra obstáculo no entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores pátrios e
no seio desta c. Corte de Justiça
, de modo que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor do acusado não tem o condão de reduzir a sanção a ele imposta.

Por sua vez, como é de notória sabença, o enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Este entendimento, ao qual me filio, parte da premissa de que
nas duas primeiras fases da dosimetria da pena a sanção basilar não pode ser dosada aquém do mínimo
,
nem além do máximo previsto no preceito secundário da norma penal incriminadora
, somente sendo aceitável a possibilidade de diminuição ou elevação da pena fora dos parâmetros mínimo e máximo cominados na
terceira etapa
da aplicação da reprimenda.

Isso porque, na
etapa legislativa de observância ao princípio constitucional da individualização da pena, o legislador, ao tipificar uma conduta como ilícita, estipula o limite mínimo e máximo para a pena em abstrato, levando em consideração no momento da gradação da sanção a gravidade em abstrato do delito e a relevância jurídica do bem tutelado pela norma penal incriminadora.

Por conseguinte,
na fase judicial da individualização da pena o julgador está obrigado a
dosar a reprimenda dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, previstos no preceito secundário da norma incriminadora, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
.

A citada ressalva se justifica na medida em que, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias atenuantes, que
não integram o tipo penal
e por isso não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal,
as causas de aumento e de diminuição de pena
, aplicáveis na terceira fase do cálculo dosimétrico,
compõem a estrutura típica do delito
, de modo que o julgador, ao aplicá-las, nada mais faz do que seguir a orientação do próprio legislador.

De maneira contrária, se, porventura, fosse admitido ao julgador a possibilidade de fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal, violar-se-ia o princípio da separação dos poderes, visto que
ficaria ao livre arbítrio do julgador estabelecer, de forma indireta, a pena mínima que julgasse mais adequada para cada delito
, o que se mostra descabido e contrário ao que reza o princípio da legalidade.

Em tempo, saliente-se que o entendimento exarado no enunciado da Súmula n. 231 do STJ foi robustecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 597.270-4/RS, submetido ao regime da
repercussão geral
, de relatoria do hoje Ministro aposentado CEZAR PELUSO.

Confira-se:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ).
– Grifei.

Na ocasião, o Pretório Excelso, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso e reafirmou o entendimento jurisprudencial em relação à impossibilidade de se fixar a pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante, ressaltando que, além de não ser admitido por nosso sistema penal,
a modificação desse entendimento geraria um risco, pois deixaria a critério de cada magistrado a definição da pena para cada delito
, discricionariedade esta que poderia conduzir à aplicação de uma reprimenda sem qualquer significado em termos de política criminal.

E como é de curial sabença, as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem – que não devem mais remetê-los ao Supremo, pois, quando este decide sobre a questão, aqueles são obrigados a seguir a orientação, com efeito vinculante –, o que determina ainda mais a
impossibilidade de se

destoar
do citado verbete sumular.

Portanto, por todas as razões expostas,
rejeito
o pedido recursal de redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

Como segunda vertente meritória, suscita a Defesa a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em benefício do apelante
ALEX SANDRO
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 do acusado
ALEX SANDRO
, o MM. Juiz de primeira instância assim fundamentou, consoante trechos extraídos da sentença vista no ID 205947558, p. 9-10;
in verbis
:

“[...] No caso em análise, em que pese o réu ostente bons antecedentes e seja primário, não incide a aplicação do redutor de pena previsto no §4º, do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Isso porque há elementos de prova aptos a demonstrar que ele se dedicava à atividade criminosa, conforme se observa, sobretudo, do relatório de investigação de id. 71006238 – pág. 86/108, no qual há excertos de conversas indicando que tinha fornecedor específico, ponto certo para venda de entorpecentes e contatos de usuários para quem fazia a venda. Em outras palavras, ele não era traficante eventual, um marinheiro de primeira viagem, mas sim contumaz na prática delitiva.

Sobreleva mencionar que o dispositivo legal visa beneficiar, a toda evidência, aquele iniciante na atividade delituosa, apreendido em sua primeira empreitada criminosa, o que não é o caso dos autos.

No mais, não se verifica a presença de causas excludentes de ilicitude. Também não ocorrem quaisquer das dirimentes da culpabilidade.

Assim sendo demonstrada a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia, esta recaindo sobre o réu ALEX SANDRO PEREIRA ALVES; sendo a conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e inexistindo excludentes de ilicitude ou culpabilidade, imperativa a condenação. [...]”

Pois bem.
Nessa linha de cognição, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena
em relação ao apelante, uma vez que
as circunstâncias do caso permitem concluir, de maneira inequívoca, pela sua
dedicação habitual ao narcotráfico
, mormente face ao contexto de sua prisão em flagrante e das demais provas carreadas aos autos,
principalmente as trocas de mensagens do ora recorrente com demais indivíduos acerca da narcotraficância via aplicativo WhatsApp
corroborada pelas provas testemunhais angariadas durante a instrução processual;
o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“[...]
Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada nas circunstâncias do cometimento do delito, e,
sobretudo, diálogos obtidos no aparelho celular do réu, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual
. [...]”.
(AgRg no AREsp n. 2.438.748/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.) – destaquei.

Logo,
no caso concreto, as circunstâncias da prisão em flagrante de
ALEX SANDRO
dão conta, de maneira segura e contundente, que
não se trata de traficante ocasional ou iniciante
, e tendo sido comprovada, a meu ver, de maneira indene de dúvidas, sua dedicação habitual ao narcotráfico,
tendo o crime se transformado em seu meio de vida
, em face das circunstâncias ambientais do flagrante; além dos depoimentos seguros e coerentes dos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, os quais foram coerentes ao relatar acerca das informações anônimas, bem como do Relatório de Investigação visto no ID 205954178, p. 86-108 que trouxe inúmeros diálogos por aplicativo entre o ora recorrente outros indivíduos (fornecedores e usuários de drogas)
sobre a mercancia espúria.

Concluo, portanto, que deve ser
mantido o afastamento da causa de diminuição prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
,
com fundamento na
dedicação habitual de ALEX SANDRO a atividades delitivas
, a afastar a figura benéfica do tráfico privilegiado.

III –
DA ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
:

Na sequência, o apelante pugna pelo afastamento da condenação à pena de multa, haja vista sua precária condição financeira.

O pleito
não
merece acolhimento!

O Código Penal, no seu Título V, Capítulo I, artigo 32, incisos I a III, estabelece três espécies de penas, quais sejam, privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

No que concerne à pena de multa, verifica-se que possui natureza autônoma, sendo encontrada nos diversos tipos penais, podendo ser aplicada isolada, cumulativa ou alternativamente com as sanções dispostas no preceito secundário das normas penais incriminadoras.

Com efeito, os artigos 33 da Lei da nº. 11.343/06, traz a seguinte redação:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”

Assim, tendo o apelante
ALEX SANDRO
praticado o crime de tráfico de drogas, o magistrado
não
possui discricionariedade na aplicação dos tipos de reprimenda, devendo cumprir o que está na norma, a qual prevê a aplicação cumulada da pena privativa de liberdade e da pena de multa.

Dessa forma, tenho que andou bem o sentenciante, pois, mesmo a alegada hipossuficiência financeira do apelante, ainda que comprovada, não é, por si só, causa idônea para afastar a condenação à pena de multa, porquanto se trata, repito, de
sanção penal prevista no preceito secundário do tipo penal, sendo, portanto, de aplicação cogente
.

Outrossim,
inexiste previsão legal que autorize a almejada isenção do pagamento, não podendo ser feita ao livre-arbítrio do julgador, sob pena de violação ao princípio da legalidade
. Nesse sentido, posiciona-se essa c. Terceira Câmara Criminal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. (...) 5.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA PECUNIÁRIA QUE DECORRE DE PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA SUA ISENÇÃO EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO APELANTE.
6. DEVOLUÇÃO DE VEÍCULO EMPREGADO NO TRÁFICO. IMPOSSIBLIDADE. CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 7. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTEDAS NO VOTO. 8. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.(...). 5.
Conforme disposto no art. 157 do Código Penal, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privação de liberdade, não havendo previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras do condenado.
6. (...) 8. Recurso parcialmente provido”.
(N.U 1001552-43.2023.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 31/05/2024) – Destquei.

“(...)
No delito de Roubo, a imposição de multa decorre de prescrição legal, uma vez que prevista cumulativamente com a sanção privativa de liberdade no preceito secundário desse crime, não competindo, portanto, ao julgador deixar de aplicá-la, sob pena de violação ao princípio da legalidade
; 2.3. (...)”.
(N.U 0000018-13.2020.8.11.0107, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021) – destaquei.

Ainda,
in casu
, de
acordo com o método bifásico a quantidade de dias-multa
foi aplicada em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade nesta instância revisora
, sendo
o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas do apenado
.

E esse, por sua vez, já
fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Enu
nciado Orientativo n.º 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TCCR/TJMT, IUJ n.º 101.532/2015).

Sendo assim, de rigor a manutenção da condenação do apelante ao pagamento da pena de multa.

IV
–
DO PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
:

Por derradeiro, quanto ao requerimento de
isenção das custas e despesas processuais
formulado pelo recorrente com base na alegada hipossuficiência financeira, friso que os argumentos defensivos acerca da pobreza do acusado, ainda que procedentes,
não impedem a condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
,
in verbis
:

“Art. 804.
A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os
benefícios da Justiça Gratuita
previstos na
Lei n.º 1.060/50
e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito, conforme disciplinam os
§§2.º e 3.º do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, pois, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal, neste particular tocante.

Em suma, o
apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais
, por ser, como dito, consectário da própria condenação, podendo ele, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

pleito que deve ser endereçado ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade dos condenados na acepção jurídica do termo, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (
ex vi
do
AgRg no AREsp n. 1.371.623/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 30/4/2019).

Conserva-se, assim, a condenação nas
custas processuais
.

V –
CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ALEX SANDRO PEREIRA ALVES
, mantendo inalterada a sentença prolatada
pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT
nos autos da ação penal n.º 0003717-79.2019.8.11.0096.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2024