Tribunal: TJMT
Processo: 1008595-76.2023.8.11.0003
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008595-76.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WAGNER NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 085.690.574-74 (APELADO), WELLINGTON ALVES DA SILVA - CPF: 941.736.561-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO ARAUJO GOUVEIA - CPF: 022.409.501-37 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1008595-76.2023.8.11.0003

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WAGNER NUNES DE OLIVEIRA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
DIREITO PENAL – ARTIGO 33 § 4º DA LEI 11.343/2006- TRÁFICO PRIVELIGIADO – VEDAÇÃO DE UTLIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO COMO IMPEDIMENTO PARA SUA CONCESSÃO - TEMA REPETITIVO Nº 1139/STJ - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO CIRCUNSRTÂCIA ÚNICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FIXAÇÃO IMPOSITIVA DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. SÚMULA VINCULANTE Nº 59. RECURSO NÃO PROVIDO.

Não há como impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado no presente caso, porquanto o simples fato de o recorrido estar respondendo por ação penal não é fator suficiente para obstar a aplicação do referido instituto benéfico, consoante inteligência do Tema Repetitivo nº 1139/STJ, firmado no REsp 1977027/PR. Conforme inteligência do art. 42, da Lei Antidrogas, a natureza da droga e sua quantidade devem ser analisadas conjuntamente, como única circunstância, de modo ser impossível utilizar somente a natureza da substância para exasperar a pena-base, sem, contudo, também considerar sua quantidade.

A súmula vinculante nº 59, preconiza ser impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1008595-76.2023.8.11.0003

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WAGNER NUNES DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Penal n. 1008595-76.2023.8.11.0003, reconheceu o tráfico privilegiado, fixando ao recorrido Wagner Nunes de Oliveira a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.

O Ministério Público sustenta que o juízo sentenciante não considerou o fato de o recorrido se dedicar ao tráfico de drogas, de modo que não poderia ter sido reconhecido o instituto do tráfico privilegiado.

Aduz, outrossim, que o elemento caracterizador da dedicação do recorrido ao comércio ilegal de entorpecentes é o fato, dentre outros, de ter sido preso em flagrante delito quatro dias antes da prisão que originou a Ação Penal, também pelo delito de tráfico de drogas, utilizando-se, ainda, do mesmo
modus operandi.

Destacou, ainda, que o recorrido também responde por outro delito de tráfico de drogas, nos autos da ação penal sob nº 1007551-22.2023.8.11.0003.

Argumenta que, no tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não teria ocorrido no presente caso, porquanto o recorrido se dedica ao tráfico ilegal de entorpecentes.

Conclui, o Ministério Público, que o Recorrido não se trata de pequeno traficante, marinheiro de primeira viagem, ou de uma simples mula, que pudessem fazer jus à referida causa de redução de pena, fator que tornaria descabido o reconhecimento do tráfico privilegiado no presente caso.

No que atine ao regime de cumprimento de pena fixado na sentença, alega o Ministério Público que deve ser revisto, dado não ter sido considerada desfavoravelmente, na primeira fase da dosimetria, a circunstância judicial em razão da natureza da droga, no caso, 23 porções de pasta base de cocaína, e, portanto, deveria ser tida como preponderante às demais circunstâncias judiciais.

Por essa razão, conclui que a natureza da droga deve ser reconhecida como circunstância judicial desfavorável, e, por conseguinte, redimensionada a pena base acima do mínimo legal, assim como fixado um regime de cumprimento de pena mais gravoso ao recorrido.

Requer, por fim, o provimento do recurso de apelação, a fim de reformar a sentença apelada, afastando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, da Lei Antidrogas, procedendo-se, por conseguinte, a revisão da pena aplicada e do regime prisional fixado.

A Defensoria Pública, na defesa do recorrido, apresentou contrarrazões, no ID 197478261 - Pág. 1-16, pugnando pelo não provimento do apelo Ministerial, a fim de manter a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sustenta que, por inexistir condenação transitada em jugada no processo criminal referido pelo Ministério Público, não haveria qualquer impedimento para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Argumentou, por ademais, que a Ação Penal nº 1007551-22.2023.8.11.0003, em trâmite perante a 5ª vara criminal de Rondonópolis, ainda encontra-se aguardando a realização da audiência de Instrução e Julgamento, motivo pelo qual não poderia ser considerado como impedimento para aplicação da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, inserido no ID 201450650 - Pág. 1-7, é pelo parcial provimento do recurso, a fim de manter a íntegra da sentença no que tange ao reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, e, simultaneamente, exasperar a pena-base, com fundamento na quantidade e natureza da substância apreendida e a consequente imposição do regime prisional imediatamente mais gravoso.

É
o relatório
.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1008595-76.2023.8.11.0003

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WAGNER NUNES DE OLIVEIRA

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Busca-se o Ministério Público, com o presente recurso, a reforma da sentença quanto à pena base fixada, com o escopo de ser considerada a natureza da droga como circunstância judicial desfavorável preponderante e, em consequência, redimensionada acima do mínimo legal.

Visa-se, também, o afastamento do tráfico privilegiado, diante da dedicação do recorrido ao comércio ilícito de drogas, assim como fixado um regime de cumprimento de pena mais gravoso.

Na parte dispositiva da sentença e de sua dosimetria consta o seguinte:

“[...] À
luz dos fatos e fundamentos acima delineados,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados na denúncia para
CONDENAR
o acusado
WAGNER NUNES DE OLIVEIRA
, qualificado nos autos, como

incurso nas penas dos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e,

levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo

a individualizá-la, nos seguintes termos:

Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância

judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime. ” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta

Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se

que o grau de reprovabilidade da conduta não deve ser valorado

negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à

espécie.

Antecedentes: não havendo condenação criminal anterior

transitada em julgado, deixo de valorar negativamente neste ponto.

Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à

comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar,

dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como

verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora

Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009).

No caso dos autos, inexistem elementos a serem considerados negativamente.

Personalidade do agente: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009).

No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação ao condenado.

Motivos do crime: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011, DJe 28/11/2011). Dessa forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR,Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011).

Nesse particular, nada há de relevante nos autos.

Consequências do crime: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade.

No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente.

Comportamento da vítima: Nesse particular, não verifico qualquer elemento a ser valorado, já que se trata de crime vago.

Considerando que não há circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes a serem consideradas. Diante da confissão do acusado, reconheço a atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal. Contudo, mantenho a pena no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, em face da impossibilidade de reduzi-la para patamar inferior ao mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento a ser aplicada neste caso. Por outro lado, reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração de 2/3, motivo pelo qual fixo a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, e considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu, aplico a pena de multa em 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Assim, fixo a pena final do sentenciado em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Considerando o disposto nos incisos I, II e III e § 2° do artigo 44 do Código Penal, entendo que os requisitos autorizadores da aplicação da medida socialmente adequada estão presentes, motivo pelo qual, após analisadas as condições econômicas do acusado, substituo a pena privativa de liberdade por: DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, a serem fixadas pelo Juízo da Vara da Execução Penal.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. Diante o quantum da pena aplicada e o regime inicial diverso do fechado fixado para o início de seu cumprimento, e em observância ao disposto no artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, em caso de recurso, CONCEDO ao réu o direito de recorrer em liberdade.
[...]”.
(ID 197478234 - Pág. 1-7)

Da elevação da pena base em razão da natureza da droga
:

Preconiza o artigo 42 da Lei de Drogas que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Consoante se vê da sentença, na primeira fase da dosimetria não houve consideração sobre a natureza das drogas apreendidas em poder do recorrido.

Embora o recorrente alegue que a natureza da droga autorizaria a exacerbação da pena base, não é esse o raciocínio do texto legal, porquanto a natureza da droga deve ser sopesada juntamente com sua quantidade, assim como com a personalidade e a conduta social do autor do fato.

Na hipótese, malgrado os entorpecentes ostentem natureza extremamente nociva, a quantidade apreendida em poder do sentenciado é insuficiente para autorizar o aumento da pena base por esse motivo.

Conforme inteligência do art. 42, da Lei Antidrogas, a natureza da droga e sua quantidade devem ser analisadas conjuntamente, como única circunstância, de modo ser impossível utilizar somente a natureza da substância para exasperar a pena-base, sem, contudo, também considerar sua quantidade.

A propósito, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça
, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente podem ser valoradas como uma única vetorial, não como fizeram as instâncias ordinárias, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas
. “[...]”. (AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016 e HABEAS CORPUS Nº 567.261/RJ, Rel. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2020.)

No caso, como se vê, a sentença está em harmonia com a jurisprudência do STJ, já que não considerou a natureza da droga de forma isolada, deixando de valorá-la como circunstância judicial negativa.

É por essas considerações que o édito condenatório encontra-se correto e não precisa ser reformado nesta parte.

Do tráfico privilegiado e do regime de pena.

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, tenho que essa deve ser mantida, em vista do Tema Repetitivo nº 1139/STJ, firmado no REsp 1977027 PR,
no sentido de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Deveras, em razão desse precedente vinculante, não há como impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado no presente caso, porquanto o simples fato do recorrido estar respondendo por ação penal não é suficiente para obstar a aplicação do referido instituto benéfico, consoante inteligência do tema repetitivo fixado.

Aliás, não se pode olvidar da recente súmula vinculante nº 59, a qual preconiza ser
impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
.

Infere-se do teor do enunciado que somente será impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade, quando não presentes circunstâncias judiciais negativas.

Na hipótese, segundo já firmado no presente voto, a natureza da droga não pode ser sopesada de forma isolada, razão pela qual está correta a fixação da pena base no mínimo legal, posto ausentes circunstâncias desfavoráveis.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, a fim de manter o édito condenatório incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024