Tribunal: TJMT
Processo: 1015761-71.2023.8.11.0000
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-05-02
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – INDULTO NATALINO (DECRETO N. 11.302/2022) – PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1015761-71.2023.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JANAINA PATRICIA SILVA GOMES - CPF: 064.473.691-78 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR OS EXMOS. SRS. DESEMBARGADORES PEDRO SAKAMOTO (5º VOGAL) E GILBERTO GIRALDELLI (7º VOGAL).

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – INDULTO NATALINO (DECRETO N.
11.302/2022
) – PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO – CABIMENTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 7º, INCISO VI, DO DECRETO PRESIDENCIAL – EXCEÇÃO AO REQUISITO OBJETIVO DO ARTIGO 5º DA REFERIDA NORMA – RECURSO PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA RECONHECER O PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA A CONCESSÃO DE INDULTO.

1. É cabível o indulto natalino previsto no Decreto n. 11.302/2022 nas condenações pelo crime de tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. A condenação pelo crime de tráfico privilegiado não se submete ao limite de pena estabelecido pelo artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022, uma vez que esse delito foi incluído entre os crimes permissivos de indulto, sem qualquer ressalva ou limitação.

3. Incabível a apreciação do preenchimento dos requisitos subjetivos por parte da autora para a concessão da benesse, sob pena de supressão de instância, razão pela qual não pode ser acolhido o pedido de extinção da punibilidade.

4. Embargos infringentes parcialmente procedentes.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Cuida-se de embargos infringentes opostos por
Janaína Patrícia Silva Gomes
, em face do v. acórdão não unânime proferido pela Terceira Câmara Criminal deste Tribunal, quando do julgamento do recurso de agravo em execução manejado pela autora contra decisão prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis nos autos do Processo Executivo de Pena n. 6002173-47.2021.8.12.0001, que indeferiu seu pedido de indulto com base no Decreto n. 11.302/2022 (id. 205191672).

Afirma a embargante que o relator, cujo voto foi vencido, deu parcial provimento ao supracitado recurso, reconhecendo o cabimento de indulto natalino para o crime de tráfico privilegiado, afastando o óbice apontado na decisão do juízo singular nos autos da Ação Penal n. 0003313-24.2021.8.12.0001.

Argumenta que a norma em comento não trouxe qualquer limitação para a concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado, e que não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato de que trata o artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022, invocado pelas instâncias ordinárias como impeditivo à indulgência, por entender que o artigo 7º, inciso VI, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto.

Consigna, também, em relação à nocividade do delito em apreço, que a sua gravidade já é alcançada pela tipificação penal, não cabendo nova valoração quando da análise recursal, e que a reprovabilidade do crime é aferida pelo juízo singular durante a dosimetria da pena, não cabendo, no caso, a reabertura dessa fase.

Ainda, sustenta que a interpretação do Decreto presidencial efetuada pelo voto combatido denota a consideração de caráter hediondo para o tráfico privilegiado, o que é rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal, e que há ilegalidade na invocação do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, bem como do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, como impeditivos à concessão do indulto em se tratando de tráfico privilegiado.

Ao final, postula a reforma da decisão do julgamento do Agravo em Execução Penal n. 1015761-71.2023.8.11.0000, de modo a prevalecer o voto vencido, que lhe é favorável, com a concessão do indulto natalino à embargante e, por conseguinte, a extinção da punibilidade pela condenação do crime tipificado do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 107, inciso II, do Código Penal.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público opinou pela prevalência do voto vencido, diante da exceção à regra contida no artigo 7º, inciso VI, do Decreto n. 11.302/2022, manifestando-se pelo provimento do recurso (id. 208034198).

Na sequência, o relator, Des. Luiz Ferreira da Silva, admitiu os embargos e determinou sua distribuição por sorteio perante a Turma de Câmaras Criminais Reunidas (id. 208213181).

É o breve relato.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Trata-se de recurso de embargos infringentes opostos por
Janaína Patrícia Silva Gomes
contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Tribunal que, por maioria, desproveu o agravo em execução interposto pela autora, nos termos do voto do segundo vogal, Des. Gilberto Giraldelli.

A defesa requer a prevalência do voto vencido, exarado pelo relator Des. Luiz Ferreira da Silva, que deu parcial provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, afastar o óbice por ela apontado, em relação à condenação por tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06) nos autos da Ação Penal n. 0003313-24.2021.8.12.0001.

A decisão ora combatida restou assim ementada:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS EXECUTADA JUNTAMENTE COM OUTROS CRIMES, EM UM MESMO PROCESSO EXECUTIVO DE PENA – DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO FORMULADO COM FULCRO NO DECRETO N.º 11.302/2022 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADA A CONCESSÃO DA BENESSE, SOB O VIÉS DE QUE O TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ É ABRANGIDO PELO ATO NORMATIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS NORMAS DO DECRETO – PENA MÁXIMA COMINADA SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS – EXCEÇÃO DO ART. 7.º, INC. VI, QUE NÃO AFASTA O REQUISITO OBJETIVO DO ART. 5.º, CAPUT, AMBOS DO DECRETO N.º 11.302/2022 – CONCESSÃO DE PERDÃO A NARCOTRAFICANTE QUE NÃO CONDIZ COM A MENS LEGIS, AINDA QUE INCURSIONADO NA FIGURA PRIVILEGIADA – AGRAVO DESPROVIDO.

Da interpretação sistemática do Decreto n.º 11.302/2022, conclui-se que, ao excluir o narcotráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/2006) da relação de delitos não passíveis de indulto, a norma do art. 7º, VI, do Decreto n.º 11.302/2022 tem por finalidade tão somente prever expressamente que tal crime não obsta o benefício para os ilícitos não impeditivos, quando constarem no mesmo processo executivo de pena.

Logo, a exceção prevista no inciso VI do art. 7.º do Decreto n.º 11.302/2022 não implica no afastamento do requisito objetivo estabelecido no caput do art. 5.º do mesmo ato normativo, que exige a condenação por crime cujo preceito secundário preveja pena privativa de liberdade máxima de até cinco anos, e a reprimenda máxima cominada ao tráfico de drogas ultrapassa referido patamar, sendo certo, outrossim, que eventuais causas de aumento e/ou de diminuição de pena que integrem o tipo penal, devem ser levadas em consideração para a análise do limite quantitativo da reprimenda para fins de concessão do indulto natalino.

A intenção do Presidente da República ao conceder o perdão foi alcançar aqueles condenados por crimes de pequeno e médio potencial ofensivo, e a saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegida com a concessão de indulto para o traficante de drogas, ainda que se trate de iniciante, já que todos os distribuidores e vendedores fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas as suas peças, sendo cediço, ademais, que o narcotráfico é o principal combustível que propulsiona facções criminosas, e está direta ou indiretamente vinculado a outros crimes graves e violentos, de modo que a concessão do indulto ao condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 pode acabar estimulando aquele que pretende enveredar pelo tortuoso caminho do comércio espúrio de estupefacientes, que se sentirá estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste grave delito.

A matéria objeto de divergência se refere ao cabimento do indulto natalino previsto no Decreto n. 11.302/2022 para o crime de tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

Após detida análise, entende-se que o recurso comporta parcial acolhimento.

No caso, a embargante foi condenada como incursa nos artigos 33,
caput
, e 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da referida norma, resultando em uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

O Decreto n. 11.302/2022, em seu artigo 7º, inciso VI, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto, senão vejamos:

Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

(...)

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; (...)

Portanto, tendo o referido dispositivo excetuado o tráfico privilegiado dos crimes não abrangidos pelo indulto natalino, pertinente aplicar à embargante a benesse postulada.

Em relação ao preceito do
caput
do artigo 5º do Decreto em comento, que prevê a concessão do indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, vale ressaltar que o crime de tráfico de drogas, na forma privilegiada, é uma exceção a tal requisito objetivo.

Isso porque, ao ressalvar o tráfico privilegiado em seu artigo 7º, inciso VI, o Decreto em questão não trouxe qualquer outra limitação para a concessão do indulto, não podendo o julgador assim fazê-lo.

Com efeito, a condenação pelo crime de tráfico privilegiado não se submete ao limite de pena estabelecido pelo artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022, uma vez que esse delito foi incluído entre os crimes permissivos de indulto, sem qualquer ressalva ou limitação.

Logo, ao vedar a concessão do indulto aos condenados por determinados crimes, tem-se que o artigo 7º do Decreto n. 11.302/2022 ressalvou o tráfico privilegiado, permitindo a concessão de indulto independentemente da gravidade abstrata da pena.

Além disso, importa salientar que o inciso I do artigo 7º do Decreto Presidencial veda a concessão do indulto aos crimes hediondos ou equiparados nos termos do disposto na Lei n. 8.072/1990 e, embora o tráfico ilícito de drogas se enquadre nesse preceito, por ser um crime equiparado a hediondo, o mesmo não ocorre com o tráfico privilegiado, conforme artigo 112, parágrafo 5º, da Lei de Execução Penal.

Desse modo, não há vedação, sob o aspecto ora analisado, à concessão de indulto à embargante, condenada por tráfico ilícito de drogas na forma privilegiada.

Nesse ponto, vale citar trecho do voto vencido do Des. Luiz Ferreira da Silva, relator do agravo em execução objeto do presente recurso:

“(...) a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos recentes, adotaram entendimento (...) no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no artigo 5º do referido ato. Segundo os precedentes do Tribunal da Cidadania, não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples, pois, se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo (...)”.

De fato, outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º REJEITADA. CONDENAÇÃO POR UM ÚNICO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO NA AÇÃO PENAL. INDULTO CONCEDIDO PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, COM BASE NO DECRETO N. 11.302/2022. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL COATOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NATUREZA DO DELITO NÃO HEDIONDA. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DO INDULTO, PREVISTA NO ART. 7º, VI, DO DECRETO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

2. No julgamento da ADI 5.874, na qual se deliberava sobre a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, afirmou a "Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal".

Secundando tal orientação, esta Corte vem entendendo que "O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.).

3. Valendo-se de tais premissas, as mesmas razões de decidir que nortearam o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 9.246/2017 se prestam, em princípio, a refutar a alegada inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, tanto mais quando se sabe que a constitucionalidade da norma é presumida e que o próprio agravante admite que o art. 5º do Decreto 11.302/2022 não descumpriu os limites expressos no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

Ademais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.330, a par de não ter sido posta em questão a constitucionalidade do art. 5º do mencionado Decreto, a Presidente do STF, Mina. ROSA WEBER, em decisão de 16/01/2023, deferiu o pedido de medida cautelar "para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022".

De se pontuar, também, que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.390, na qual foi questionada a constitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, ainda não houve deliberação sobre o pedido de liminar, estando os autos conclusos ao Relator desde 28/09/2023.

4.
O art. 7º, inciso VI, do Decreto 11.302/2022, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto
, conforme transcrito: Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:(...) VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

5.
"A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado
" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.). Precedentes.

6. No caso, o executado fora condenado por incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
, delito este de tráfico privilegiado, abrangido pelo Decreto n. 11.302 de 22 de dezembro de 2022, em seu art. 7º, inciso VI, como passível de concessão do indulto, não subsistindo o requisito objetivo da pena máxima em abstrato invocado pelas instâncias ordinárias como óbice à indulgência
(art. 5º do mesmo Decreto).

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 878.816/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) – sem grifos no original

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
Esta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que é possível a concessão do indulto aos condenados por tráfico de drogas, com aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
. (AgRg no HC n. 852.300/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) – original sem destaques

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao deliberar sobre decretos anteriores que, diferentemente da normativa de 2022, não excetuaram expressamente a vedação do indulto ao tráfico privilegiado, firmou entendimento de que “o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal” (STJ, HC n. 522.037/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019).

No mesmo sentido é o entendimento recente deste Tribunal, a saber:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - INDEFERIMENTO DE INDULTO - PEDIDO DE CONCESSÃO DO INDULTO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR DELITO COM PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - EXCEÇÃO À REGRA GERAL - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - JULGADOS DO TJDFT E TJMG - PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO - APRECIAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO - VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ARESTOS DO TJMT E TJMG - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA RECONHECER O PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA CONCESSÃO DE INDULTO.

O c. STJ vem firmando posição no sentido de que, “embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma”, a qual “excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado” (HC nº 812343/SP; AgRg no HC nº 820.560/SP; EDcl nos EDcl no AgRg no HC nº 818.978/SP; AgRg no HC nº 878.816/SP).

“Conquanto o art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, não permita a concessão de indulto pleno para delitos cuja pena máxima em abstrato ultrapassa cinco anos, o art. 7º, inciso VI, do aludido Decreto, autoriza a concessão do benefício aos condenados por tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), devendo prevalecer, no caso, a norma mais benéfica ao apenado. 2. Se o apenado cumpria os requisitos para a concessão do indulto, na data da edição do Decreto nº 11.302/2022, deve ser declarada extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, inciso II, do CP. 3. Recurso conhecido e provido.” (TJDFT, Acórdão 1754481, 07319779420238070000)

“A interpretação de que o artigo 7º, inciso VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no artigo 5º, do Decreto n. 11.302/2022, encontra respaldo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e determina a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado.” (TJMG, Habeas Corpus Criminal nº 1.0000.23.343002-4/000)

Se inexiste análise do Juízo da Execução Penal quanto ao preenchimento ou não dos requisitos subjetivos, estabelecidos Decreto Presidencial nº 11.302/2022, o Tribunal não pode substituir o juiz natural, acerca da matéria, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, por supressão de instância (TJMT, AgExPe NU 1008982-03.2023.8.11.0000; TJMG, AgExPe nº 1.0079.15.042166-1/001).

Recurso provido parcialmente para reconhecer o preenchimento do requisito objetivo para concessão de indulto [Decreto Presidencial nº 11.302/2022] pelo tráfico privilegiado, reservando-se ao Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos subjetivos, para deferimento ou não do benefício postulado. (N.U 1025825-43.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2024, Publicado no DJE 12/03/2024).

Destarte, tendo o Decreto n. 11.302/2022 excepcionado o tráfico privilegiado como crime não impeditivo, entende-se que inexiste empecilho ao condenado por tal ilícito de ser beneficiado pelo indulto concedido na norma em questão.

Por fim, cumpre esclarecer que, como bem salientado na manifestação ministerial, a matéria discutida no caso se restringe à hipótese de concessão do indulto ao condenado por tráfico privilegiado, não cabendo a apreciação do preenchimento dos requisitos subjetivos por parte da autora, o que incumbe ao Juízo da Execução, sob pena de supressão de instância.

Por conseguinte, em que pese reconhecida a possibilidade de conceder indulto ao crime de tráfico privilegiado, inviável acolher o pedido de extinção da punibilidade pela condenação da embargante.

Em face do exposto,
julgo parcialmente procedente
os embargos infringentes opostos por
Janaína Patrícia Silva Gomes
,

em consonância ao parecer ministerial, tão somente para reconhecer a incidência do indulto natalino disposto no Decreto n. 11.302/2022 para as condenações baseadas no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, determinando que o magistrado responsável pelo processo executivo de pena proceda à análise acerca do preenchimento dos demais requisitos para a concessão da benesse à embargante.

É como voto.

VOTO VOGAIS

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (5º VOGAL)

Egrégia Turma:

Conforme exposto pelo eminente relator, trata-se de embargos infringentes opostos por
Janaina Patricia Silva Gomes
contra acórdão prolatado pela Terceira Câmara Criminal deste sodalício, que, por maioria de votos, desproveu o recurso de agravo em execução penal interposto pela defesa da ora embargante, mantendo a decisão que indeferiu a concessão do benefício do indulto natalino, previsto no Decreto n. 11.302/2022, para o crime de tráfico de drogas minorado.

Com o presente recurso, a embargante pretende ver alçada à condição prevalente o voto minoritário, proferido pelo eminente Desembargador Luiz Ferreira da Silva, que deu parcial provimento ao agravo para “
afastar o óbice apontado, pois o prolator da decisão agravada indeferiu o pedido da agravante de maneira simplória apenas por entender que o tráfico privilegiado trata-se crime impeditivo, deixando de se pronunciar acerca do preenchimento dos demais requisitos
”.

O eminente relator, Desembargador Hélio Nishiyama, proferiu voto dando provimento aos embargos para prevalecer o voto-vencido.

Com a devida vênia do eminente relator,
entendo que deve ser mantida a decisão agravada
e, portanto, a prevalência do voto-vencedor.

Eis os dispositivos relevantes do Decreto n. 11.302/2022:

“Art. 1º Será concedido indulto natalino às pessoas nacionais e estrangeiras condenadas que, até 25 de dezembro de 2022, tenham sido acometidas:

I - por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, posteriormente à prática do delito ou dele consequente, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução;

II - por doença grave permanente, que, simultaneamente, imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, pela respectiva equipe de saúde, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução; ou

III - por doença grave, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal e comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução.

Art. 2º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública - Susp, nos termos do disposto na Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, que, até 25 de dezembro de 2022, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados:

I - por crime na hipótese de excesso culposo prevista no parágrafo único do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; ou

II - por crime culposo, desde que tenham cumprido pelo menos um sexto da pena.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput aos agentes públicos que compõem o Susp que tenham sido condenados por ato cometido, mesmo que fora do serviço, em razão de risco decorrente da sua condição funcional ou em razão do seu dever de agir.

§ 2º O prazo do cumprimento da pena a que se refere o inciso II do caput será reduzido pela metade quando o condenado for primário.

Art. 3º Será concedido indulto natalino aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, conforme o disposto no art. 142 da Constituição e na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, que, até 25 de dezembro de 2022, tenham sido condenados por crime na hipótese de excesso culposo prevista no art. 45 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar.

Art. 4º Será concedido indulto natalino às pessoas maiores de setenta anos de idade, condenadas à pena privativa de liberdade, que tenham cumprido pelo menos um terço da pena.

Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da data de publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua prática.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição, na qualidade de agentes públicos.

Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III - previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
”

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que, tratando-se de crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível o reconhecimento do indulto natalino,
desde que
caracterizada uma das hipóteses estabelecidas nos artigos 1º a 6º do Decreto n. 11.302/2022.

Nessa linha intelectiva, imperativo concluir que caberá indulto ao condenado por tráfico de drogas minorado acometido por uma das condições listadas nos incisos do art. 1º e aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido 1/3 da pena, consoante o art. 4º do referido decreto presidencial.

No entanto, é evidente que não se aplica ao tráfico de drogas minorado as hipóteses de indulto listadas nos artigos 2º, 3º e 6º, pois inerentes à condutas praticadas por agente de segurança pública ou militar das Forças Armadas, no exercício da função, nem mesmo aquela fixada pelo art. 5º do ato normativo, já que a
pena privativa de liberdade máxima em abstrato prevista para o tipo é superior a cinco anos
.

Como bem observado pelo magistrado prolator da decisão agravada e ressaltado no voto-vencedor, para fins de cômputo da pena limite, deve ser considerado não apenas o
quantum
máximo previsto no preceito secundário do tipo penal –
in casu
, 15 anos de reclusão –, mas, também, a
fração mínima
de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – qual seja, 1/6 –, o que leva ao total de 12 anos e 6 meses de reclusão, daí por que não há falar na possibilidade de reconhecimento de indulto natalino a partir da hipótese prevista no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.

Nesse ponto, importante ressaltar que essa interpretação não reconhece ao tráfico de drogas “privilegiado” natureza de crime equiparado a hediondo, posicionamento fortemente rechaçado pela atual jurisprudência das Cortes Superiores, mas apenas constata que não está preenchido o requisito objetivo estabelecido pelo art. 5º do próprio decreto, que exige a condenação por crime cujo preceito secundário estabeleça pena privativa de liberdade máxima de até cinco anos.

Diante do exposto, com a devida vênia do eminente relator, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento aos embargos opostos
, para manter o voto-vencedor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2024