Tribunal: TJMT
Processo: 0019666-66.2009.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0019666-66.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ARAUJO & ARAUJO LTDA - CNPJ: 04.334.289/0001-36 (APELANTE), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ULINDINEI ARAUJO BARBOSA - CPF: 172.252.481-20 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - INOCORRÊNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO COMPROVADO - ESCRITURA PÚBLICA - CARTÓRIO - PRESUNÇÃO RELATIVA - MULTA PUNITIVA - ULTRAPASSA PATAMAR DE 100% - REDUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Conforme extrai-se do dispositivo legal, “
entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação”.
(Art. 47-E, inciso III, alínea “a” Lei Estadual 7.098/98).

2. A divergência entre os destinatários aponta a ausência de nota idônea para acompanhar a operação.

3.
“As declarações prestadas pelas partes ao notário, bem como o documento público por ele elaborado, possuem presunção relativa (juris tantum) de veracidade, admitindo-se prova em contrário.”
(REsp n. 1.288.552/MT, relator Ministro Marco
Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020,
DJe
de 2/12/2020).

4. Não restou comprovada, sua condição de mero depositário e não de destinatário. Logo, a responsabilidade é plenamente aplicável, nos termos do art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional.

5.

“Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (...)”
(STF - ARE 1058987
AgR
,
Relator
(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

6.
A Apelante tem direito à redução do valor da multa por descumprimento de obrigação acessória, anteriormente aplicada em 150% do valor da operação, devendo ser arbitrada em 30% (trinta por cento) do valor da operação.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata
-se de
recurso de Apelação
interposto
p
or
Araújo & Albert Araújo Ltda - ME
,

contra
sentença
proferida
pelo
J
uízo
da
3
ª Vara
Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/
MT,

que,
nos autos
da

A
ção
A
nulatória

de
Termo de Apreensão e Crédito Tributário com Pedido de Liminar

nº

0019666-66.2009.8.11.0041
,

a
juizada
em desfavor d
o
E
stado de
M
ato
G
rosso
,
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, que visavam declarar a inexistência da relação jurídico-tributária, a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 499979-4 e, por conseguinte, desconstituir quaisquer atos decorrentes do respectivo TAD, bem como, cumulativamente, buscava a restituição de valores pagos.

Irresignado, o
Apelante relata que, em 17/08/2009, foi lavrado o TAD nº 499979-4 por suposta operação irregular de transporte de mercadorias, com divergências nas notas fiscais e no conhecimento de transporte rodoviário. Alega que era apenas depositária gratuita, mas, mesmo assim, o TAD foi lavrado em seu nome, resultando na apreensão das mercadorias e na cobrança de ICMS e multa arbitrada.

No mérito, a Apelante argumenta que o TAD nº 499979-4 é nulo por ausência de fundamentação fática e legal, destacando a falta de embasamento legal para o lançamento fiscal. Além disso, enfatiza sua falta de legitimidade para responder pelo tributo, uma vez que atuava apenas como depositária temporária dos produtos. Alega também que a multa imposta excede o limite legal, infringindo princípios constitucionais e tributários, no entanto, tais questões foram ignoradas pelo juízo de primeira instância.
Ademais, sustenta ter havido cerceamento de defesa devido à negativa de oitiva das testemunhas solicitadas, sem justificativa fundamentada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso
para anular a sentença e remeter os autos à fase instrutória, a fim de possibilitar a produção da prova

testemunhal, ou subsidiariamente,
pela reforma da sentença
para declarar a
nulidade do TAD e de todos os atos dele decorrentes, bem como sua ilegitimidade passiva na relação jurídico-tributária, a possibilidade de restituição de valores eventualmente pagos e o levantamento do depósito efetuado liminarmente, além da inversão do ônus
sucumbencial.

A certidão de Id. 177225854 atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas pelo A
pelado
,
pugnando pelo desprovimento do recurso
(Id.
177225858
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pel
o provimento do recurso
(Id.

183858230
)

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Co
nforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação interposto por
Araújo & Albert Araújo Ltda - ME,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Termo de Apreensão e Crédito Tributário com Pedido de Liminar nº 0019666-66.2009.8.11.0041,
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, que visavam declarar a inexistência da relação jurídico-tributária, a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 499979-4 e, por conseguinte, desconstituir quaisquer atos decorrentes do respectivo TAD, bem como, cumulativamente, buscava a restituição de valores pagos.

Na ação anulatória inicial, a liminar foi concedida devido ao depósito integral em dinheiro do montante discutido. Posteriormente, o Juiz de primeira instância proferiu sentença,
julgando improcedente os pedidos da exordial
(Id. 177225855).

Registro, desde já, que entendo
que o recurso merece parcial provimento.

Pois bem.

Inicialmente
, é imperativo mencionar que, embora não titulada como preliminar nas razões recursais, a alegação de cerceamento de defesa merece uma análise prévia.

O princípio do livre convencimento motivado, adotado pelo Código de Processo Civil, confere ao juiz o poder de decidir sobre a produção das provas necessárias, indeferindo aquelas consideradas inúteis ou protelatórias. Sendo que, o artigo 370 do CPC,
em seu parágrafo único,
estabelece que cabe ao juiz analisar a pertinência das provas ao julgamento da lide.

Sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL - COMERCIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA - PODER GERAL DE INSTRUÇÃO DO MAGISTRADO - FALÊNCIA - PEDIDO - SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA - AUSÊNCIA, NA ESPÉCIE - INTIMAÇÃO DO PROTESTO - REGULARIDADE - ENTENDIMENTO OBTIDO PELO EXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO - ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.
I - O ordenamento jurídico brasileiro outorga ao Magistrado o poder geral de instrução no processo, conforme previsão expressa no artigo 130 do Código de Processo Civil. Outrossim, nos termos do art. 131 do CPC, o destinatário da prova é o Juiz, cabendo a ele analisar a necessidade da sua produção ou não. Neste compasso, cumpre ao Julgador verificar a necessidade da produção da prova requerida pelas partes, indeferindo aquelas que se mostrarem inúteis, desnecessárias ou mesmo protelatórias, rejeitando-se, por conseguinte, a tese de cerceamento de defesa
. II - A constatação do Tribunal de origem que o pedido de falência
justifica-se
pela ausência de cumprimento de obrigação, bem como na identificação de que houve anterior ajuizamento de execução de título extrajudicial que restou frustrada, afasta a alegação de utilização do pedido falimentar como sucedâneo de ação de cobrança. III - Viável se mostra o protesto de executivo tendo em conta que a sua finalidade é única: habilitar o credor a aviar a ação de falência da parte devedora. Todavia, para o protesto, é necessário que o credor tome providências preliminares, dentre elas, a intimação do devedor para fins de conhecimento e, consequentemente, defesa. Observância, in
casu
. V - Não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados V - Recurso especial improvido”. (REsp 1108296/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Massami
Uyeda
, DJ: 07/12/2010)

No caso em análise, verifica-se que o Apelante pretendia arrolar os supostos compradores e destinatários da mercadoria (Id. 177225843 págs. 39 a 40). Contudo, constata-se que suas versões já estão documentadas nos autos, conforme escrituração pública juntada em Id. 177225843 págs. 50 a 58, relatando seus respectivos relatos dos fatos. Portanto, considerando que suas versões já estão registradas nos autos, a ausência delas não acarreta prejuízos à análise do caso.

Ademais, ao contrário do argumento do Apelante, não se verifica que a justificativa do Magistrado de primeira instância tenha sido genérica. Pelo contrário, o indeferimento da prova solicitada foi fundamentado na suficiência das provas documentais já apresentadas, em conformidade com o art. 371 do CPC e jurisprudência aplicável.

Dito isso, rejeito a referida preliminar.

No que diz respeito à alegação de nulidade do TAD nº 499979-4, é essencial salientar que todo transporte de mercadorias requer uma nota fiscal válida para garantir a legalidade da operação, conforme exigido pelo RICMS/MT e pela Lei Estadual nº 7.098/98.

Em consulta ao TAD, verifica-se que a autuação foi embasada nos seguintes dispositivos,
in litteris:

“[...]

Pela INFRAÇÃO ao disposto no: ARTIGO 1º, 2º, INCISO V; 32, INCISO III; 49, INCISO III, B; 88 E 92
DO RICM
S
, C/C A PORTARIA CIRCULAR 100
/
96.
.

Tendo por PENALIDADE o disposto no: ARTIGO 45, INCISO III, ALÍNEA A DA LEI 7098/98”

Verifica-se que a infração está fundamentada no art. 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98. No entanto, com a entrada em vigor da Lei nº 10.978/2019, o artigo 47-E revogou o art. 45,
e em conformidade com a legislação atual, a infração semelhante à aplicada no TAD encontra-se prevista no art. 47-E, inciso III, alínea “a”, como cito:

Art. 47-E. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei
10.978/19
)

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

2) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao transportador quando não identificado o contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

Co
nforme extrai-se do
dispositivo

legal, “
entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação”.

Assim, o enquadramento coincide com a irregularidade na operação, uma vez que o TAD foi
lavrado
devido à ausência de uma nota fiscal adequada. As notas fiscais apresentadas mostraram inconsistências entre os destinatários, o que também foi observado no conhecimento de transporte rodoviário. Consequentemente, esses fatos indicam que a operação ocorreu sem a devida documentação fiscal válida e idônea.

Dessa forma, a atuação fiscal é justificada, assim como a aplicação da multa, uma vez que a obrigação acessória não foi cumprida, sendo o enquadramento legal indicado correto. Portanto, não há que se falar em nulidade do ato administrativo.

No tocante à alegação de ilegitimidade passiva, não assiste razão ao Apelante, uma vez que não ficou comprovada sua condição de mero depositário. A operação em questão tratava-se de compra e venda de três motores destinados a pessoas físicas nos endereços: Rua São Paulo, 362, Centro; Rua Florianópolis, 1997, Centro; e Rua
Bante
, s/nº, Centro. No entanto,
no momento da autuação
,

as mercadorias
tinham como destino
a Rua São Geraldo, 230, Centro, local da empresa da Apelada. Assim, os indícios apontam que a Apelante seria a real destinatária das mercadorias. Logo, a responsabilidade solidária é plenamente aplicável, nos termos do art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Quanto às escriturações públicas declaratórias anexadas nos autos de 1º grau (Id. 177225843 págs. 50 a 58), é importante ressaltar que essas declarações possuem presunção relativa e, portanto, não podem ser consideradas como prova irrefutável.

Ressalta-se ainda que
,
“as declarações prestadas pelas partes ao notário, bem como o documento público por ele elaborado, possuem presunção relativa (juris tantum) de veracidade, admitindo-se prova em contrário.”
(REsp n. 1.288.552/MT, relator Ministro Marco
Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020,
DJe
de 2/12/2020).

Ademais, cumpre ressaltar que os supostos destinatários mencionados nas notas fiscais s
eriam
pessoas físicas, as quais não estão sujeitas ao ônus tributário que incide sobre as pessoas jurídicas. Ou seja, é evidente que se mostra muito mais vantajoso constar como destinatário uma pessoa física em vez de uma pessoa jurídica contribuinte do imposto.

Por outro lado, quanto à multa punitiva aplicada, é importante estabelecer algumas premissas.

No direito tributário, as multas moratórias são decorrentes do atraso no pagamento de um tributo específico. Por outro lado, as multas punitivas são impostas quando a autoridade fazendária constata uma infração à legislação tributária, seja pelo descumprimento de uma obrigação acessória, seja por omissão ou fraude do contribuinte.

Com base no artigo 106, II, c, do Código Tributário Nacional, que estabelece que a lei se aplica a ato pretérito, desde que não definitivamente julgado, quando comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática do ato, é aplicável ao caso em questão o art. 47-E, inciso III, alínea “a”.

Pois bem,
cabe ressaltar que, durante a vigência do artigo aplicado no TAD, era permitida a aplicação de multa punitiva para o descumprimento da obrigação acessória em questão, limitada a até 50% (cinquenta por cento) do valor da operação.

Entretanto, no caso em análise, verifica-se que a multa foi estabelecida em 150% sobre o valor da mercadoria, que é de R$ 15.450,00 (quinze mil e quatrocentos e cinquenta reais), resultando em multa arbitrada no valor de R$ 23.175,00 (vinte e três mil e cento e setenta e cinco reais).

Portanto, é patente o seu caráter confiscatório, o que invalida sua aplicação.
Vejamos a
jurisprudência do STF
sobre o assunto
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987
AgR
,
Relator
(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Portanto, considerando essas premissas, é devido à Apelante a redução do valor da multa por descumprimento de obrigação acessória, devendo ser arbitrada em 30% (trinta por cento) do valor da operação.

No que se refere aos honorários advocatícios, a redução do valor da multa
punitiva
não constitui fundamento para autorizar, justificar ou motivar a inversão ou redistribuição do ônus
da
sucumbência. Portanto, os honorários advocatícios devem permanecer conforme fixados na sentença transitada em julgado
, ou seja, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, pois este percentual apresenta-se em ressonância com os critérios estabelecidos no art. 85, §§2º e 3º do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,

apenas

para
determinar que o Fisco proceda à adequação do valor
da multa
por descumprimento de obrigação acessória
,
a
ser calculado n
os termos
do artigo 47-E, inciso III, alínea “a”, “2” da Lei Estadual nº 7.098/98.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024