Tribunal: TJMT
Processo: 0046728-29.2019.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0046728-29.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADAILTON MUNIZ ALVES - CPF: 047.158.801-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0046728-29.2019.8.11.0042

APELANTE: ADAILTON MUNIZ ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006) – PEDIDO DE APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE – A PRESENÇA DE ATENUANTES NÃO PODE LEVAR A PENA A PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – VEDAÇÃO IMPOSTA PELA SÚMULA 231/STJ – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – VIABILIDADE – REQUISITOS LEGAIS PRESENTES – AUSÊNCIA DE PROVA A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231/STJ).

Não há falar-se na aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal quando o agente possuía 21 (vinte e um) anos completos ou idade superior.

Elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) não podem ser utilizados para vedar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Não havendo provas a comprovar que o apelante fazia do tráfico de drogas um meio de vida, por não haver provas do período ou frequência com que tráfico de drogas era realizado, não se justifica, ante a ausência de outros elementos, a vedação à diminuição da pena em decorrência da aplicação do disposto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0046728-29.2019.8.11.0042

APELANTE: ADAILTON MUNIZ ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Adailton Muniz Alves
, em face da sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo nº 0046728-29.2019.8.11.0042, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, em razão da prática delitiva constante no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 195361186).

Inconformado,
Adailton Muniz Alves
manifestou interesse em recorrer da sentença (ID 195361191) e, em razões apresentadas com a devida assistência da
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
, pugnou (i) pela aplicação das atenuantes da
confissão espontânea
e da
menoridade relativa
, assim como (ii) pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/206 (ID 195361200).

As contrarrazões foram pelo
não provimento
do recurso interposto e consequente manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 195361202).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
não provimento
da irresignação (ID 196599683).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0046728-29.2019.8.11.0042

APELANTE: ADAILTON MUNIZ ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor do apelante
Adailton Muniz Alves
, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

De acordo com a peça inaugural, “
no dia 04 de outubro de 2019, por volta das 19h00min, na Rua 05, nº. 16, quadra 40, bairro Jardim Umuarama, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
Adailton Muniz Alves
, vulgo “ITO”, foi preso em flagrante delito, por trazer consigo/ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
” (ID 195360289 – pp. 06/09).

Narrou-se que “
na data e hora acima mencionados, a guarnição da VTR 1748 (apoio 01) foi acionada pelo serviço de inteligência da polícia militar para realizar uma abordagem na Rua 05, do bairro Jardim Umuarama, local onde estaria um suspeito conhecido pela alcunha de “ITO”, o qual teria sido denunciado diversas vezes pela prática de tráfico de drogas
” (ID 195360289 – pp. 06/09).

Afirmou-se que “
a guarnição se deslocou até o local informado, e visualizou o denunciado
Adailton
, vulgo “ITO”, entregando algo para um indivíduo chamado Nilson Fernando Ferreira da Silva
.
Realizada a abordagem e a revista pessoal nos dois indivíduos, os policiais localizaram na posse de Nilson uma porção de substância análoga à pasta base de cocaína. Por sua vez, com o denunciado
Adailton
, os policiais encontraram duas porções de substância análoga à pasta base de cocaína, e ainda a quantia de R$ 209,00 (duzentos e nove reais) em espécie
” (ID 195360289 – pp. 06/09).

Após, “
o denunciado
Adailton
admitiu para os policiais que estava comercializando drogas, porque possui uma deficiência, e por isso não consegue encontrar trabalho. Em continuidade a diligência, os policiais se deslocaram até a residência do denunciado, local onde encontraram 23 (vinte e três) porções de substância análoga à pasta base de cocaína, 01 (uma) trouxinha de substância análoga à cocaína, e 01 (um) invólucro contendo uma substância semelhante a ácido bórico
” (ID 195360289 – pp. 06/09).

A denúncia foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no urso do inquérito policial nº 646/2019/DRE/MT, notadamente nas informações do boletim de ocorrência nº 2019.298893 (ID 195360289 – pp. 15/17), nas declarações dos policiais militares
Celso Mariano da Silva
e
Douglas da Silva Vieira
(ID 195360289 – pp. 18/19 e pp. 21/22), nos termo de exibição e apreensão (ID 195360289 – p. 23) e no laudo pericial nº 3.14.2019.60435-01 (ID 195360289 – pp. 25/26).

Após o recebimento da denúncia (ID 195360291) e encerramento da fase instrutória, o juízo de primeiro grau proferiu sentença nos termos mencionados anteriormente.

Inconformado,
Adailton Muniz Alves
manifestou interesse em recorrer da sentença (ID 195361191) e, em razões apresentadas com a devida assistência da
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
, pugnou (i) pela aplicação das atenuantes da
confissão espontânea
e da
menoridade relativa
, assim como (ii) pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/206 (ID 195361200).

Ou seja, em suas razões, o apelante não pretende discutir a
materialidade
ou
autoria delitivas
, mas apenas aspectos relativos à dosagem da reprimenda, os quais passo a analisar.

­
- Do pedido de aplicação das atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP).

Em síntese, alega o apelante que à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos e que, na fase instrutória, confessou a prática delitiva.

Ao ser interrogado em juízo, o apelante “confirmou parcialmente a denúncia imputada em seu desfavor, confessando que a droga encontrada no endereço mencionado era de sua propriedade, assim como era destinada a venda, entretanto afirmou que os agentes civis o abordaram no interior de sua residência e não fora como está no Boletim de Ocorrência” (extrato da sentença – ID 195361186).

De outro lado, o boletim de ocorrência nº 2019.298693 (ID 195360289 – pp. 15/17) e o termo de interrogatório do apelante (ID 195360289 – pp. 28/30) salientaram que o apelante possuía 48 (quarenta e oito) anos de idade na época dos fatos.

Em suma, efetivamente o apelante faz jus à aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP), mas não tem direito à da menoridade relativa (art. 65, I, CP).

Contudo, da leitura da sentença observa-se que o juízo de primeiro grau considerou a atenuante da confissão espontânea, conforme se destaca dos termos a seguir:

“Por outro lado, verifico que o condenado confessou espontaneamente o referido delito, fazendo jus a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. No entanto embora reconheça a referida atenuante deixo de considerá-la visto que a pena-base encontra-se fixada no mínimo legal”.

Como bem pontuou o juízo de primeiro grau, o fato de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, a ausência de agravantes e a presença da atenuante da confissão espontânea não autorizam a redução da pena para patamar aquém do mínimo legal, conforme determina a Súmula 231/STJ, que dispõe: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

E o entendimento se justifica, porque o sistema trifásico de dosagem da pena adotado pelo Código Penal determina que durante a primeira fase o julgador analise as circunstâncias judiciais previstas no art. 59,
caput
, do Código Penal, procedendo, em seguida, a aplicação das agravantes e atenuantes e, ao final, das causas de aumento e de diminuição de pena.

A primeira e segunda fases se assemelham na medida em que a lei não indica um patamar de aumento ou de diminuição a ser aplicado pelo julgador nestes momentos, enquanto na fase derradeira esta quantidade foi definida pelo legislador.

Permitir a redução da pena para patamares aquém ou além dos estabelecidos no preceito secundário do tipo penal na primeira e segunda fase da dosagem da pena significaria autorizar extensa discricionariedade judicial onde as penas perderiam seus balizamentos.

A este respeito, bem leciona a doutrina: “
Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo.
E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas
” (BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando.
Direito Penal
. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 724).

Sendo assim, nenhum reparo há de ser feito neste ponto da sentença.

- Do pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões, alega o apelante ser detentor de todos os predicados necessários à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que é primário, bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas.

De acordo com a sentença, a redução da pena seria inviável, pois “
no presente caso, a minorante do tráfico privilegiado mostra-se inaplicável diante da comprovação de atividades criminosas, uma vez que o condenado confessou perante este juízo que estava praticando o comércio de entorpecentes
” (ID 195361189).

Conforme consta na sentença, em seu interrogatório o apelante alegou:

“Que em relação ao Nilson, ele estava com a cabeça de droga mas não tinha nada a ver comigo; Que nem foi a P.M. que entrou na minha casa, foi a polícia civil que chegou empurrando o portão e entrando na minha casa; Que a polícia civil me pegou lá dentro de casa e não fora de casa; Que a droga que o Nilson estava não era minha; Que a casa onde foi encontrada a droga não era minha, eu moro com a minha mãe e com meu padrasto, mas era nesse endereço; Que eles pegaram droga lá, mas eu não vendo droga lá; Que essa droga que foi encontrada na residência era minha sim; Que eu a adquiri para vender para sustentar meu vício; Que eu peguei para sustentar meu vício, não foi nem para fazer dinheiro; Que a droga que foi encontrada na minha casa eu comprei para vender um pouco para sustentar meu vício; Que um pouco era para vender sim;” (extrato da sentença – ID 195361189).

De acordo com a testemunha
Celso Mariano da Silva
, na data do fato “
quando a gente localizou, ele já confessou, falou que vendia porque tinha deficiência e não conseguia trabalhar; Que ele confessou que vendia mesmo, segundo ele por conta da deficiência
”.

Neste ponto, o recurso é procedente.

Em
primeiro
lugar porque o juízo
a quo
se utilizou de elemento inerente ao tipo penal para afastar a causa de diminuição de pena, qual seja, alegação de houve confissão quanto à realização do comércio de drogas.

Em
segundo
lugar porque não há provas que demonstrem que o apelante fazia do tráfico de drogas um meio de vida, pois apesar da confissão de que vendia entorpecentes para sustentar seu vício e da alegação policial de que houve admissão que o comércio era realizado porque não conseguia emprego em virtude de sua deficiência, não se comprovou com que frequência o comércio era realizado.

Ou seja, não há como sustentar a existência de prova suficiente para caracterização da dedicação a atividades criminosas.

Inclusive, em processo de minha relatoria, já decidi no sentido de que:

“A condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.
Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira
. [...] Para a concessão da minorante do tráfico privilegiado, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos. Impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, quando ausente elementos aptos a aferir a dedicação à atividade delitiva pelo acusado” (N.U 1002715-74.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 31/10/2023, Publicado no DJE 01/11/2023).

De acordo com o Laudo Pericial nº. 3.14.2019.60435-01, foram apreendidas, sendo
vinte e três porções
de material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
7,45g (sete gramas e quarenta e cinco centigramas)
; duas porções de material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
0,63g
(sessenta e três centigramas); uma porção de material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
0,26g (vinte e seis centigramas)
; e uma porção de material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
1,59g (um grama e cinquenta e nove centigramas)
, apresentaram todas resultado positivo para
cocaína
.

Além disso, foram apreendidos
íons borato
que, nos termos do laudo pericial, “
é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros em sua comercialização ilícita
” (ID 195360289 – pp. 25/26).

Embora não se discuta o caráter nocivo da cocaína, é certo que a quantidade apreendida não é de grande monta, não havendo impeditivo quanto à utilização da fração máxima para minoração da pena.

Assim, tendo a pena provisória sido fixada em de
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, aplico a fração de 2/3 (dois terços), em razão da incidência da previsão disposta no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Deste modo, fixo a pena do apelante
Adailton Muniz Alves
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Frente ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Adailton Muniz Alves
para aplicar em seu favor a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
redimensionando
sua pena para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Ante a presença dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024