Tribunal: TJMT
Processo: 0000813-70.2017.8.11.0027
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000813-70.2017.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BRUNO ALVES GUIMARAES - CPF: 048.442.311-89 (APELANTE), LADARIO SILVA BORGES FILHO - CPF: 841.307.251-49 (ADVOGADO), A Coletividade (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, V) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –DOSIMETRIA DA PENA – TERCEIRA FASE – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA POR USO DE MACONHA – REGISTRO
EM CURSO QUE NÃO JUSTIFICA O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – POSTULADA REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE
– ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE 14,980G (CATORZE QUILOGRAMAS E NOVECENTOS E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA – REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 (UM SEXTO) –
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.139), fixou tese no sentido de vedar a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado.

A fração de 1/6 (um sexto) de diminuição para o tráfico privilegiado é adequada com o fato de que o apelante foi flagrado transportando entre estados, elevada quantidade de maconha, em claro contexto de patrocínio por organização criminosa
.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000813-70.2017.8.11.0027

APELANTE: BRUNO ALVES GUIMARAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Bruno Alves Guimarães
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, que julgou procedente a inicial acusatória e a condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V (interestadual), ambos da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, o apelante postula o reconhecimento do tráfico privilegiado e aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços) e, por conseguinte, o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o aberto (id. 212153656).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso defensivo (id. 215703662).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 215998225).

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O

E
XMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em síntese, o apelante almeja o
reconhecimento do tráfico privilegiado e aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
argumentando que é
primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividades criminosas e que, apenas respondeu posteriormente ao delito em debate, por
“TCO de posse de substância entorpecente, o qual era para uso”
.

A inicial acusatória narra o seguinte:

[...] no dia 16 de fevereiro de 2017, por volta das 05h31min, na rodovia federal BR-163, km 33, município de Itiquira/MT, o denunciado
Bruno Alves Guimarães
, consciente e dolosamente,
transportava drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
para posterior revenda a terceiros
, consistente em 16 (dezesseis) tabletes de maconha, apresentando massa bruta de 16 kg (dezesseis quilos)

Pois bem. Infere-se dos autos que a Polícia Rodoviária Federal, ao realizar buscas no bagageiro do ônibus da “Viação Eucatur”, linha Aripuanã/MT – Porto Alegre/RS, localizou 16 (dezesseis) tabletes de maconha no interior de uma mala preta, identificada com o ticket nº. 222194.

Observa-se dos elementos informativos colhidos no bojo das investigações que, em seguida, foi constatado pela equipe policial que a bagagem com o ticket nº. 222194 pertencia ao passageiro da poltrona 41, o denunciado
Bruno Alves Guimarães
.

(...)

Registra-se, ainda, que o denunciado saiu de Campo Grande/MS com destino à Cuiabá/MT e foi abordado no Estado de Mato Grosso, caracterizando, assim, o crime de tráfico de drogas entre Estados da Federação”. [...]
(
sic
do id. 200249202 – p. 2/4).

Do apenamento
:

Depreende-se da sentença invectivada que, na primeira fase, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como por ter o juízo de primeiro grau deixado para última fase a avaliação da natureza e quantidade da droga apreendida.

Na etapa intermediária, presente a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, I), a pena manteve-se inalterada, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, considerou ausentes causas diminuição e aplicou a majorante do CP, art. 40, V na prática delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que se refere à causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, a magistrada sentenciante, afastou a sua incidência pelos seguintes motivos:

“No caso concreto, foram apreendidos 16 volumes com massa bruta total aproximada igual a 14,980g (catorze kilogramas e novecentos e oitenta gramas) de maconha. Ainda que se avente a hipótese de se tratar o denunciado de “mula”, “há de se ter em conta que, em princípio, o cidadão que exerce a atividade de “mula” do narcotráfico encontra-se tão inserido na atividade criminosa necessária à difusão ilícita de entorpecentes quanto aquele que prepara e o que comercializa o produto final, constituindo parte de uma espécie de “cadeia produtiva” da qual cada etapa depende intrinsecamente do sucesso da etapa imediatamente anterior”.

Além disso, o denunciado em data posterior aos fatos constantes nesse processo, no ano de 2020, novamente foi flagrado com drogas, conforme infere-se do TCO juntado ao ID 125185045, (potinho de plástico na cor verde, aproximadamente 25g de maconha, 2 dichavadores e papel seda para enrolar o fumo). (...)

Com isso, é incontroverso que o acusado se dedica a atividades criminosas, não havendo espaço para aplicação da figura do tráfico privilegiado.

(
sic
do id. 200249234).

Como visto, a julgadora de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição do privilégio, sob o fundamento de que Bruno, no ano de 2020, posteriormente ao tráfico discutido nestes autos, foi novamente flagrado com substâncias entorpecentes e lavrado em seu desfavor um termo circunstanciado de ocorrência (TCO) por porte de pequena quantidade de maconha e dois dichavadores, para consumo próprio, o que demonstraria dedicação às atividades criminosas.

Acerca dessa temática, este é o entendimento recente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MENÇÃO À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO.
APREENSÃO DE PETRECHOS COMUNS AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A APLICAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUALDESPROVIDO.1. (...). 2.
A apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, sem qualquer excepcionalidade ou sofisticação, não comprova que o Réu integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas, devendo ser restabelecida a sentença de primeiro grau no ponto em que concedeu a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP,Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena. 4. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul desprovido.
(AgRg no HC n. 815.864/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Nesse sentido é o posicionamento desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AÇÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO JUSTIFICA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO – ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT
– FIXAÇÃO DO PATAMAR DE 1/3 – NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS [COCAÍNA, PASTA BASE E MACONHA] – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – IMPOSIÇÃO LEGAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PREMISSAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A PENA DA RÉ, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL .
Os Tribunais Superiores, como também esta Câmara Criminal, não tem mais admitido a utilização de ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado
. “A pena provisória deve ser reduzida, na terceira etapa, na fração de 1/3, tendo em vista a variedade e a nocividade das drogas apreendidas (...), a ensejar a necessidade de uma redução menor do quantum da pena, mas não mínima, para uma efetiva prevenção e repressão do tipo penal violado.” (STJ, HC 459.046/SP) A condenação da agente em custas/despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), de modo que eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal. (Ap. 1000763-29.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2021).

É certo que para incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, necessário que sejam preenchidos, pelo réu, cumulativamente, a primariedade, existência de bons antecedentes, a ausência de dedicação às atividades criminosas e que não integre organização criminosa.

No caso em discussão, ao indicar a existência de registro de TCO por uso de maconha por parte do apelante, para comprovar a sua dedicação à atividade criminosa, o magistrado de primeira instância andou na contramão do entendimento consolidado no Tema n. 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, julgado por meio de recurso repetitivo, em que ficou sedimentado que:
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”
.

Registre-se, por importante, que o tema consolidado uniformiza, no âmbito dos tribunais, a interpretação e os efeitos dos registros criminais para análise da aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dessarte, com fundamento no entendimento da Corte Cidadã, é imperioso concluir que a avaliação negativa do referido registro criminal pelo juízo singular deve ser afastado, para que seja reexaminada a situação do apelante quanto à modulação da fração de diminuição pertinente ao caso concreto.

A propósito:

[...] A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto
para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos
, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...]

(AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

Assim, tendo em vista que Bruno confessou o transporte, em ônibus comercial, de 16 pacotes contendo 14,980g (catorze quilogramas e novecentos e oitenta gramas) de maconha, de Campo Grande/MS para esta Capital, configurando o caso clássico de contrato de “mula” para o tráfico, mediante suposto pagamento de dívidas com traficantes, por ser usuário de substâncias entorpecentes.

Conquanto a referida condição do apelante na conduta delituosa não se preste para comprovar a sua participação no crime organizado, é imperioso concluir que se revela justificativa idônea a modular a fração no mínimo de 1/6 (um sexto) para aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Antidrogas.

A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segue no sentido de se:
“admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma,DJe 30/8/2021).

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça também vem utilizando desse raciocínio jurídico para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado em casos análogos ao em julgamento, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...). "MULA". INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A condição de "mula" do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto). 3. Agravo regimental desprovido
.
(AgRg no HC 663.260/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 25/08/2021)

Em vista de tal entendimento, tenho que o apelante realmente faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, todavia, no patamar de 1/6 (um sexto) e não na fração máxima de 2/3 (dois terços) pretendida pela defesa, considerando o fato de que ele foi flagrada transportando elevada quantidade de maconha, em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, a qual possui o monopólio do comércio de drogas, principalmente intermunicipais e interestaduais.

A propósito, este e. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1.
INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE AUTORIZADORAS DA MODULAÇÃO
– 2. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA INTERESTADUALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADOS INDÍCIOS DE OBJETIVO DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ESTADUAIS – 3. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO – INCABÍVEL – FALTA DE PROVA DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CP – 4. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.

1
. A considerável quantidade (3,0kg) e a natureza do entorpecente (cocaína) são elementos idôneos para modular o quantum de redução da causa de diminuição do Tráfico Privilegiado.

2. Comprovado que a transposição de fronteiras estaduais era o objetivo da conduta delituosa - evidenciada pela apreensão de passagem com destino final a uma cidade de outro Estado da Federação -, mostra-se correta a aplicação da causa de aumento de pena descrita no art. 40, inc. V, da Lei nº. 11.343/2006.

3. Não havendo o atendimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, é inviável a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

4. O momento de se aferir a situação econômica do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais encontra-se na fase de execução penal, quando for exigido o respectivo pagamento
. (N.U 1005676-31.2022.8.11.0042,
CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/05/2024, Publicado no DJE 06/05/2024).

Do redimensionamento da pena
:

A pena para o delito tipificado no art. 33
, caput
, da Lei n. 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

No caso em análise, conforme destacado anteriormente, mantem-se a pena-base fixada pela magistrada de origem, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa dosimétrica, ausentes agravantes, porém, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena
inalterada, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, tendo em vista a presença da
majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, na prática delitiva, aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim,
tendo em vista o reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, aplico-a em 1/6 (um sexto) em razão da elevada quantidade de maconha apreendida, encontrando a pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Diante da pena privativa encontrada em definitivo, superior a quatro anos de reclusão, mantenho o regime semiaberto imposto para cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, ‘b’).

À vista de todo o exposto, em dissonância do parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso de Bruno Alves Guimarães, impondo-lhe a sanção definitiva de
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024