Tribunal: TJMT
Processo: 1011068-86.2021.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011068-86.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0002-33 (APELADO), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), MURILO MAGALHAES NOGUEIRA - CPF: 829.271.117-15 (APELADO), RAMON SADE HADDAD - CPF: 284.517.086-68 (APELADO), Estado do Mato Grosso - Procuradoria Geral do Estado (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GIUSEPPE PECORARI MELOTTI - CPF: 089.148.337-39 (ADVOGADO), GUILHERME FERREIRA DA ROCHA MORANDI - CPF: 143.095.907-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – ICMS –

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – IMPOSTO RECOLHIDO DE FORMA EXTEMPORÂNEA COM ENCARGOS E PENALIDADES DECORRENTES DA MORA – COMPROVADO – CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA DO JUROS DE MORA – RECOLHIMENTO CONFORME PREVISTO NA LEI ESTADUAL 7.098/98 E REGIMENTO INTERNO DE ICMS – NÃO COMPROVADO – DA INCIDÊNCIA DO DIFAL – EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 – JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070 – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO
DE APELAÇÃO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo a
falta de recolhimento do imposto ou ocorrendo de forma extemporânea, e os documentos fiscais relativos às respectivas operações e/ou prestações tenham sido emitidos e escriturados regularmente, deve haver a incidência de multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do imposto conforme previsão da lei estadual 7.098/98.

2.
A correção monetária

e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905/STJ), que no caso do Estado de Mato Grosso corresponde ao IGP-DI (art. 42, caput, da Lei n.º 7.098/98), acrescido de juros de mora de 1% ao mês até 08/12/2021 e, a partir daí, aplicando-se apenas a taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, conforme EC 113/21.

3.
A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituiu a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criou-se para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

4. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença exarada, no id. 159895321, pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos ação anulatória de débito fiscal, que visa a reforma de sentença do juízo de primeiro grau, referentes à correta aplicação de penalidade e encargos moratórios face o recolhimento ocorrido à destempo. Bem como da constitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), em razão da entrada dessas mercadorias em território mato-grossense, proveniente de outros Estados, originado do Auto de Infração nº 122656000532020155, vinculado ao processo administrativo nº 5754896/2020

Em suas razões recursais a parte recorrente invoca os seguintes questionamentos fático-jurídicos:

1.

Sustenta a apelante pelo provimento do recurso, para que a Apelante seja condenada a recolher a diferença do imposto com a multa de mora no patamar de 60%(sessenta por cento) recolhido de forma extemporânea.

2.

Da Incidência de ICMS nas Operações Interestaduais Destinadas a Consumidores Finais Não Contribuintes do Imposto (ICMS Diferencial de Alíquotas EC nº 87/2015).

3.

Da constitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015.

4.

Do correto cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

Contrarrazões da Apelada ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A pela manutenção da sentença e desprovimento (ID159895326).

Recurso tempestivo e isentos de preparo (ID 160356653).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pela desnecessidade da intervenção do órgão ministerial no feito, face a ausência de interesse público ante a natureza da lide. (ID189085160).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

In casu
, o Apelante ESTADO DE MATO GROSSO objetiva que seja conhecido e provido o presente recurso, no sentido de reformar a sentença exarada nos autos, e, consequentemente, que seja determinado o recolhimento correto da multa pelo recolhimento extemporâneo no importe de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto, bem como, o recolhimento DIFAL ICMS, pela empresa recorrida ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A.

No que se refere apuração do ICMS-Difal cobrado por meio das Notas Fiscais
nº 8966, 9127, 37061, 71260, 71262, 17235, 5529, 29088, 168673, 168674, 168675, 168677, 29919, 410, 411, 55186 e 30602
, verifica-se que o débito tributário fora pago pela Apelada e, inclusive reconhecido pelo Apelante, em sede de contestação.

Em relação à suposta falta de recolhimento de imposto sobre as
notas fiscais 8966 e 9127
, entendo que restou demonstrada o devido recolhimento por parte da Apelada. Isto pois,
o Apelante Estado de Mato Grosso apenas justificou os motivos pelos quais tais débitos foram remetidos à inscrição em dívida ativa, e não demonstrou qualquer prejuízo ao erário que justificasse a cobrança dos valores. Percebe-se que restou demonstrado o recolhimento dos valores pela Apelada, conforme id. 159894736, contudo com multa aquém do previsto na Lei 7098/98 e suas alterações.

Por fim, no que diz respeito à falta de recolhimento de ICMS da
Nota Fiscal nº 202
, entendo que há a efetiva necessidade de recolhimento do imposto pela Apelada, tendo em vista que não restou comprovado tal recolhimento, bem como, não houve comprovação da suposta remessa de maquinário conforme narrado na exordial, não afastando, assim, a cobrança do ICMS, pois não restou comprovado que não se trata de equipamento adquirido para uso e consumo ou incorporação ao ativo da Apelada. Entretanto, já fora determinado pelo juízo a quo, tal recolhimento, razão pela qual, tal ponto recursal não merece reparos.

Noutro giro, entendo que a controvérsia da lide, gira em torno do valor da incidência da multa prevista, como penalidade pelo recolhimento ocorrido a destempo pelo Apelado.

A Apelante manifesta-se pela incidência de multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto, conforme previsto na Lei nº 7.098/98, e suas alterações, tal previsão, se amolda no presente caso.

Em que pese as alegações da Apelante de que, o valor recolhido pela Apelada, referente a multa ICMS, encontra-se aquém do previsto legalmente, entendo que tais argumentos não merecem guarida.

Verifica-se da memória de cálculo juntado aos autos, que o tributo devido nas Notas Fiscais nº 5529 e 55186, fora devidamente pago pela Apelada com o acréscimo da correção monetária e juros, além das penalidades no patamar de 20%, uma vez que a presente hipótese se amolda ao art. 924, inciso I, alínea “e” do RICMS/MT.

Vejamos:

“e) falta de recolhimento do imposto, inclusive diferença de estimativa, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e/ou prestações tenham sido emitidos e escriturados regularmente, bem como os valores correspondentes tenham sido integralmente declarados ao fisco - multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do imposto;”

Logo, entendo que deve haver a incidência da aplicação da multa de 20%, tendo em vista que o recolhimento do imposto fora devidamente emitidos e escriturados conforme previsão legal, e, com efetiva comprovação do recolhimento pela Apelada.

Por fim, percebe-se pelo próprio documento de Auto de Infração contido no ID. 159894733, que o enquadramento legal para da penalidade constou o artigo 47-E da Lei 7.098/98, portanto não há o que se falar em recolhimento de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido.

No que se refere ao ponto recursal, da correção monetária e juros de mora, tem-se a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

“A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”

Adentrando ao mérito da correção monetária e juros de mora,
entendo que não restou comprovado o correto recolhimento pela Apelada.

Isto, pois, no caso do Estado de Mato Grosso corresponde ao IGP-DI (art. 42, caput, da Lei n.º 7.098/98), acrescido de juros de mora de 1% ao mês (art. 43, caput, da Lei n.º 7.098/98) até 08/12/2021 e, a partir daí, aplicando-se apenas a taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, conforme EC 113/21.

Outrossim, ao contrário do que defende a parte contrária, não se pode falar de inconstitucionalidade nem ilegalidade da forma de calcular a correção monetária e os juros de mora do crédito tributário.

No que se refere aos pedidos da Apelante para que seja reformada a sentença vergastada, no sentido de que deve haver a incidência da cobrança do DIFAL, tem-se que pela análise do conjunto probatório, percebeu-se que a empresa de transmissão e energia o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1093:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em sede de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/2015, o STF entendeu pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, permanecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL até 31/12/2021, tornando-se inconstitucional a partir de 01/01/2022.

Na esteira desses acontecimentos houve a promulgação da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC n.° 87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1º de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.º 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF.

Referida lei complementar assim dispõe em seu art. 3º o início de sua vigência:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Na espécie, portanto, o Apelante ESTADO DE MATO GROSSO objetiva que haja incidência do ICMS nas Operações Interestaduais Destinadas a Consumidores Finais Não Contribuintes do Imposto (ICMS Diferencial de Alíquotas EC nº 87/2015); (ii) que não há qualquer ofensa ao Art. 146 e ao Art. 155 da Constituição Federal, bem como, aduz pela constitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei nº 10.337/2015.

Todavia, na esteira do entendimento do recente posicionamento do STF, não vislumbro a possibilidade de acolher, por completo, tais argumentos.

Com efeito, a Suprema Corte, em 29/11/2023 se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL do ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022 e sancionada em 05/01/2022.

Desta feita, foi reconhecida a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC n.º 190/2022, sendo estabelecido que a Lei Complementar passe a produzir efeitos noventa dias a partir da data de sua publicação, ou seja,

a partir de 05 de abril de 2022
, restando assim decidido:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes. Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio, que votara em assentada anterior. Plenário, Sessão Virtual de 1.4.2022 a 8.4.2022.”

Diante da força vinculada das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, forçoso é reconhecer que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia
a partir de 05 de abril de 2022
, afastando-se a anterioridade anual e respeitada, todavia, a anterioridade nonagesimal.

Neste sentido, é a jurisprudência hodierna:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3º, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

(N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

Desta feita, entendo que, o débito de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela parte Apelada deve ser mantido no sentido de inexigibilidade do débito.

Por essas razões,
conheço
do recurso de Apelação
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para determinar que a atualização monetária ocorra conforme Índice IGP-DI (art. 42, caput, da Lei n.º 7.098/98), acrescido de juros de mora de 1% ao mês (art. 43, caput, da Lei n.º 7.098/98) até 08/12/2021 e, a partir daí, aplicando-se apenas a taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, conforme EC 113/21.

Ante o resultado do julgamento, deixou de condenar o ente público estadual ao pagamento dos honorários advocatícios recursais.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024