Tribunal: TJMT
Processo: 0000306-85.2016.8.11.0014
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000306-85.2016.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MAYCON PINHEIRO COSTA - CPF: 058.122.191-50 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA
AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – PO
SSIBILIDADE –
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – EXEGESE DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 23 TCCR/TJMT – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – CONDENAÇÃO ÚNICA EM CRIME COMUM – REDIMENSIONAMENTO DEVIDO –
RECURSO PROVIDO.

“
O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
.”

(Enunciado Orientativo n. 23 da TCCR/TJMT)

A reincidência de condenação única, não específica, não justifica o aumento superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria da pena.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal aviado por
Maycon Pinheiro Costa
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público Estadual e o condenou à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda, deduziu o período de prisão provisória e fixou o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, readequando a pena para 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa (id. 217306190 - Pág. 4).

Nas razões recursais, a defesa se insurge contra a dosimetria da pena, pugnando pela redução da pena-base para o mínimo legal e pela fixação da fração de 1/6 em razão da incidência da agravante prevista no inciso I do art. 61 do Código Penal (id. 217308153).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do recurso (id. 217308157).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo interposto (id. 226595193).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como asseverado, a defesa se volta contra a dosimetria da pena, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais negativas. Argumenta que na segunda fase, a exasperação da pena em 1/3 (um terço) em razão da reincidência extrapola a razoabilidade, mais ainda quando o acréscimo sequer foi fundamentado.

Tem razão a defesa.

Como se sabe, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 do estatuto repressivo, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, vinculado à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso dos autos, o sentenciante avaliou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos:

“
(...) Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n°. 11.343/06, verifico que o condenado agiu com
culpabilidade
normal a espécie.

O condenado é reincidente, porém tal fato não será sopesado em seu desfavor nesta fase, não havendo, nos autos, qualquer elemento para ensejar à valoração da
conduta social
ou a

personalidade
do acusado em seu desfavor, enquanto o
motivo
do delito é o próprio do tipo.

As
circunstâncias
são normais ao tipo, não havendo nada extraordinário a ser sopesado em desfavor do réu. Quanto às
consequências
, não há informações que levem a considera-las como desfavoráveis ao agente. Não há que se falar, ainda, em
comportamento da vítima
, uma vez que a vítima, em casos como o presente, é a saúde pública e a sociedade (as quais diga-se, já tão prejudicadas pela constante disseminação ilegal de tais substâncias), devendo, portanto, esta circunstância ser sopesada em contra o réu.

Assim, considerando as circunstâncias acima delineadas, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos e corrigidos até a data do pagamento, a qual reputo como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.”

Verifica-se, pois, que a pena basilar foi fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão acima do mínimo legal, mediante a aferição desfavorável da circunstância judicial relativa ao comportamento da vítima, ao argumento de que a saúde pública e a sociedade são as maiores prejudicadas pela constante disseminação ilegal de drogas.

No entanto, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “
o

comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.”

(STJ – AgInt no REsp n. 1.718.136/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 21/5/2018)

Este Tribunal de Justiça consolidou o referido entendimento no Enunciado 23, estabelecendo que “
O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
.”

A propósito, trago à colação precedentes desta Corte de Justiça acerca do assunto,
in verbis
:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL PELA BUSCA DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA AÇÃO POLICIAL – SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DE ATO INFRACIONAL – RÉU QUE FRANQUEOU A ENTRADA NA RESIDÊNCIA – TERMO DE AUTORIZAÇÃO JUNTADO AOS AUTOS – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A TRAFICÂNCIA E A FINALIDADE MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS QUE EFETUARAM O FLAGRANTE E ACOMPANHARAM AS INVESTIGAÇÕES – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 08 DA TCCR/TJMT – 3.
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – COMPORTAMENTO DA VÍTIMA VALORADO DE FORMA INIDÔNEA – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 23 DA TCCR/TJMT
–
SANÇÃO REFORMADA
– PREQUESTIONAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há falar em ilegalidade da busca domiciliar realizada pela Polícia, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas possui natureza permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento, inclusive sem expedição de mandado judicial; além de que o próprio réu autorizou a entrada dos policiais, sendo lavrado o respectivo termo de autorização e juntado aos autos. 2. Não há falar em desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse para consumo pessoal quando o conjunto fático-probatório é robusto, não restando dúvidas acerca da traficância, especialmente em razão dos depoimentos prestados pelos policiais que realizaram o flagrante delito e efetuaram investigações prévias, com monitoramento do acusado e de sua residência, de modo que as próprias circunstâncias do caso concreto, de que trata o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, demonstram a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos.
3. De rigor a redução da pena-base para o mínimo legal, pois o comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações (Enunciado Orientativo nº 23 da TCCR/TJMT)
. 4. Ficaram integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.”
(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1001627-65.2021.8.11.0014, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 08/05/2024, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/05/2024)

Dessa forma, deve ser afastada a valoração negativa da circunstância judicial atinente ao comportamento da vítima e, consequentemente, reduzida a pena-base ao mínimo legal, já que inexistem outros vetores considerados em desfavor do condenado.

Na segunda fase, igualmente equivocou-se o sentenciante ao recrudescer a pena em 1/3 (um terço) em razão da incidência da agravante prevista no inciso I do art. 61 do Código Penal (reincidência).

Confira-se, por importante, a fundamentação utilizada pelo magistrado de primeira instância para justificar o aumento decorrente da reincidência em patamar superior a 1/6 (um sexto):

“
(...) não está presente qualquer circunstância atenuante da pena, ao passo que está presente a agravante da reincidência, uma vez que o réu possui contra si condenação criminal transitada em julgado (executivo penal nº 71/84-36.2017.811.0064 – Código 657965 – VEP Comarca de Rondonópolis/MT), motivo pelo qual elevo a pena base ao patamar de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.”

Com efeito, conforme entendimento da Corte Superior, o aumento de pena em decorrência da presença de agravantes deve se pautar pelo percentual mínimo fixado para as causas de aumento, que é de 1/6 (um sexto), ressalvado, todavia, a utilização de fração superior para o recrudescimento mediante fundamentação concreta, inclusive pela reincidência específica.

A propósito:

“
As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência
” (AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

“
O agravamento da reprimenda em patamar superior a 1/6 (um sexto), pela reincidência, pressupõe motivação concreta e idônea. Caso contrário, deve ser adotada a fração paradigma
.” (STJ, AgRg no HC 659668/SC; AgRg no AREsp 1740936/TO)

No entanto, no caso dos autos, inobstante a presença da agravante da reincidência (id.

217306186 - Pág. 224/226), a condenação anterior se deu pela prática de crime diverso do ora apurado (roubo majorado), o que não caracteriza reincidência específica, sendo viável, portanto, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pretendida pela defesa, consoante precedentes deste Tribunal de Justiça. Senão vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA ENCONTRADA NA PROPRIEDADE DO RÉU – NEGATIVA DE AUTORIA FRÁGIL ÁLIBI NÃO COMPROVADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) PENA-BASE – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
3) FRAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – QUANTUM EXACERBADO – REFORMA PARA 1/6 – PENA REDIMENSIONADA
– RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, após diligências posteriores a informações obtidas pelo núcleo de inteligência da polícia, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, bem como a negativa de autoria restar isolada, sendo portanto impossível a absolvição. 2. Viável o redimensionamento da pena-base, quando indevidamente reconhecida as circunstâncias judiciais em desfavor do réu (conduta social e personalidade), ao passo que não havendo fundamentação idônea deve ser considerada em favor do réu.
3. Consoante orientação da Corte Cidadã, o aumento superior a 1/6 da pena em virtude da incidência de circunstância agravante, como a de reincidência, demanda de fundamentação concreta e idônea para tanto, de modo que apenas a reincidência para justificar o incremento em maior extensão não se alinha a este entendimento. Recurso provido em parte para redimensionar a pena
.
” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1000173-78.2021.8.11.0037, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 26/04/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/05/2023) (destaquei)

Passo, assim, ao redimensionamento da pena aplicada.

Afastada a valoração negativa da circunstância judicial atinente ao comportamento da vítima, único vetor considerado de forma desfavorável ao apelante, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistindo circunstância atenuante e presente a circunstância agravante da reincidência comum, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), resultando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, mantém-se o afastamento do redutor descrito no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 e, diante da ausência de outras causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a reprimenda do condenado em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Não carece de alteração o regime fixado para o cumprimento da sanção, qual seja, o semiaberto, ainda que redimensionada a pena, com o cômputo da detração penal realizada pelo sentenciante.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da ausência dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Mantendo o direito do réu de recorrer em liberdade, conforme reconhecido na sentença.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar provimento
ao recurso, para decotar a circunstância judicial negativa relativa ao comportamento da vítima e redimensionar a fração atinente à agravante da reincidência para 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva do apelante em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
a ser cumprida em regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2024