Tribunal: TJMT
Processo: 1049583-30.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1049583-30.2020.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. - CNPJ: 89.237.911/0001-40 (EMBARGANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. - CNPJ: 89.237.911/0162-25 (EMBARGANTE), GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. - CNPJ: 89.237.911/0290-41 (EMBARGANTE), GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. - CNPJ: 89.237.911/0289-08 (EMBARGANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (EMBARGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (EMBARGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL ACOLHIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo.)

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) –
01)

TERMO
A QUO
DA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE
– DATA DA IMPETRAÇÃO (CARÁTER PREVENTIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL) – MATÉRIA ANALISADA – REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE –
02)

TERMO
AD QUEM
DA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE
–
OBSERVANCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO
ARTIGO 3º DA
LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022
–
VÍCIO DE OMISSÃO SANADO
–

03)
– PREQUESTIONAMENTO EXPLICITO – DESNECESSÁRIO –
EMBARGOS

PARCIALMENTE ACOLHIDOS
.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

A Suprema Corte, ao julgar as
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE,
reconheceu a constitucionalidade do
artigo 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022, o qual deve ser observado para o início da cobrança da exação.

A
rediscussão de matéria já apreciada no acordão embargado não coaduna com a finalidade do recurso em pauta.

O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. (matriz e filiais)
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
deu provimento ao
Recurso de Apelação Cível interposto pela ora Embargante, no sentido de conceder a ordem mandamental, para declarar a ilegalidade do lançamento e cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao
Fundo Estadual de Combate à Pobrez
a (FECP) incidentes sobre esse imposto, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda e antes da edição da LC 190/22
.

Aduz que, o acordão é obscuro no ponto em que limitou a ilegalidade a partir da impetração da ação mandamental, quando o efeito da ilegalidade deveria ser
ex tunc
.

Sustenta que, a decisão foi omissa em relação a necessidade de se observar os princípios da anterioridade nonagesimal, antes do início da cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022.

Prequestiona a matéria para fim de interposição de recurso dos Tribunais Superiores.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar os supostos vícios de omissão

e prequestionar a matéria.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Passo a análise da presença ou não dos vícios apontados.

01)
DO TERMO
A QUO
DA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DIFAL-ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO

Argui a embargante que o acordão é obscuro no ponto em que limitou a ilegalidade a partir da impetração da ação mandamental, quando o efeito da ilegalidade deveria ser
ex tunc
.

Ocorre, todavia que, conforme foi consignado na decisão ora recorrida, por se tratar de mandado de segurança preventivo, a declaração de ilegalidade somente deve acobertar ato ocorridos após a impetração.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA [...] Por se tratar de
mandado de segurança impetrado em caráter preventivo
, a obrigação imposta ao fisco consistente em abster-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes,
deve ser limitada entre a data da impetração
até o dia 4 de abril de 2022
. Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos”.
(TJMT - N.U 1010327-12.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 04/09/2023)

Têm-se, portanto que, a embargante, ao se insurgir acerca do termo
a quo
da declaração da ilegalidade consignado no acordão objurgado, pretende apenas rediscutir matéria já apreciada por esta e. Corte, o que não coaduna com a finalidade do recurso em pauta.

Assim, não merece prosperar o presente fundamento.

02)
DO TERMO
AD QUEM
DA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DIFAL-ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO

Argui, também, que, a decisão foi omissa em relação a necessidade de se observar os princípios da anterioridade nonagesimal, antes do início da cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022.

Ao analisar o acórdão embargado verifica-se que de fato houve omissão em relação a esse argumento, o qual será analisado.

Pois bem. Conforme foi consignado no acordão objurgado, o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Insta consignar que, a
Suprema Corte, ao julgar as
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE entendeu que a LC 190/2002 não criou um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS,
mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte, motivo pelo qual, não deve ser aplicado o princípio da anterioridade anual na hipótese.

No referido julgamento (
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE
), foi reconhecido, também, a constitucionalidade do
artigo 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022, o qual previu que, para a cobrança da exação deveria ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal previsto na referida legislação.

Outrossim, insta consignar que,
“
a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal
.” (Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, artigo 28, parágrafo único).

Com efeito, ainda que exista lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso,
somente com a entrada em vigor da
LC 190/2002 que pode ser cobrado o DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Ressalta-se que, conforme mencionado alhures, para o início da cobrança da exação
o artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, previu o prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos da legislação federal, o qual passou a fluir da data de sua publicação.

Na mesma vertente já tinha se pronunciado esta e. Corte de Justiça, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIAMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022
. [...] 3. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar. Agravo interno prejudicado”.
(N.U 1011760-77.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS)
está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
. Recurso provido em parte”.
(N.U 1007557-72.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023)

Tem-se, portanto que, para a cobrança do
DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3º do mesmo dispositivo legal.

Assim, deve ser aplicado, no caso dos autos, o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE.

03)

DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, mister se faz mencionar que não há necessidade de se referir expressamente aos dispositivos utilizados, desde que o acórdão aprecie por inteiro as matérias trazidas aos autos, como ocorreu no presente caso.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado proferido por este e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MATERIAL – PLANO DE SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 10, VI, DA LEI Nº 9.656/98 – INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a prestadora de serviços médico-hospitalares negar o fornecimento de medicamentos sob o argumento de serem de uso domiciliar, se o contrato estabelece cobertura ao procedimento quimioterápico, pelo que deve ser resguardado o direito do paciente ao melhor tratamento possível, a fim de curar a enfermidade acometida.
Quanto ao prequestionamento, a matéria já se encontra devidamente debatida ao longo desta decisão, dispensando a reprodução de cada dispositivo legal
”.
(TJMT Ap 149020/2016, DES. DIRCEU DOS SANTOS, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 02/02/2017)

Desse modo, a ausência de indicação expressa de dispositivos legais mencionados pelas partes não implica em omissão do julgado quando o
decisum
esgota a questão suscitada pelo recorrente, porquanto, desnecessário o prequestionamento explícito.

Diante do exposto,
acolho parcialmente os presentes Embargos de Declaração
para sanar o vício de omissão e aplicar efeitos infringentes no sentido de declarar a ilegalidade do lançamento e cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao
Fundo Estadual de Combate à Pobrez
a (FECP) incidentes sobre esse imposto, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda até o dia 4 de abril de 2022,

conforme prevê

o
artigo 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024