Tribunal: TJMT
Processo: 1029860-46.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029860-46.2023.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SOLIMOES TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E CARGAS EIRELI - CNPJ: 07.549.414/0069-01 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), LUIZ LAERCIO FAZIONI - CPF: 286.280.042-20 (EMBARGADO), EDUARDO RODRIGO COLOMBO - CPF: 040.899.219-02 (ADVOGADO), ANDRE DE ARAUJO SIQUEIRA - CPF: 007.311.219-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EMBARGOS ACOLHIDOS. Participaram do julgamento o Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Desa. Vandymara Galvao Ramos Paiva Zanolo e Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO CONFIGURADA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso contra acórdão que, ao negar provimento ao agravo de instrumento, manteve a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, em caso de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal por ilegitimidade.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar se há omissão no acórdão embargado quanto à aplicação do critério de fixação de honorários advocatícios por equidade, conforme recente entendimento do STJ, em casos de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal por ilegitimidade arguida em exceção de pré-executividade.

III. Razões de decidir

3. O acórdão embargado incorreu em omissão ao não considerar o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ no EREsp 1880560/RN, que reconheceu a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade em casos de exclusão de sócio da execução fiscal por ilegitimidade passiva.

4. A jurisprudência recente, inclusive do TJMT, tem se alinhado ao entendimento do STJ, aplicando o critério da equidade (art. 85, § 8º do CPC) para fixação de honorários em casos similares, reconhecendo a impossibilidade de estimar o proveito econômico obtido.

5. O tema encontra-se afetado pelo STJ para julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema 1265), com tendência de confirmação do entendimento pela fixação por equidade, conforme voto do relator no julgamento em curso.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo de instrumento e fixar os honorários advocatícios por equidade no valor de R$ 5.000,00.

Tese de julgamento:

"Em casos de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal por ilegitimidade arguida em exceção de pré-executividade, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, conforme art. 85, § 8º do CPC, ante a impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido."

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 85, § 8º; art. 1.022, II.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, EREsp 1880560/RN, Primeira Seção, j. 24/04/2024; Tema 1265/STJ (em julgamento); TJ-MT, Apelação Cível 0025898-07.2015.8.11.0002, Rel. Des. Vandymara Galvao Ramos Paiva Zanolo, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 29/05/2024; TJ-MT, Agravo de Instrumento 1022653-93.2023.8.11.0000, Rel. Des. Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 26/02/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra o acórdão desta Câmara que negou provimento ao agravo de instrumento e, via de consequência, manteve a decisão que, ao reconhecer a ilegitimidade passiva de um dos executados em execução fiscal, determinou a exclusão do sócio do polo passivo, mas condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

O embargante alega
omissão
no acórdão, afirmando que, como a exclusão foi reconhecida antes da apresentação de defesa, não haveria proveito econômico na causa que justificasse a condenação em honorários.

Sustenta que, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, os honorários devem ser estabelecidos pelo critério da
equidade
.

Assim, pleiteia o acolhimento dos declaratórios com efeitos infringentes.

Contrarrazões no Id. 223991166, onde a parte embargada pugna pela rejeição dos embargos e aplicação de multa de acordo com o artigo 1.026 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Eis o acórdão embargado:

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INTERESSE PROCESSUAL EVIDENCIADO - IMPUGNAÇÃO APRESENTADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO – LEGALIDADE – PRETENDIDA FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA (ART. 85, §8º, CPC) – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Se, ao juntar a CDA retificada, a Fazenda Pública insiste no prosseguimento da ação em face dos que constavam na CDA anterior como corresponsáveis, pugnando, inclusive, pela constrição de ativos financeiros do co-executado, está evidenciada o interesse processual quanto à oposição de exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva.

2. Configura-se o interesse processual do excipiente quando há necessidade de impugnação da CDA retificada, especialmente diante da resistência do exequente.

3. São devidos honorários advocatícios em favor do executado na hipótese de acolhimento da exceção de pré-executividade, em observância ao princípio da causalidade.

4. A fixação dos honorários advocatícios nos termos do §8º do art. 85 do CPC, constitui uma regra de exceção, sendo, portanto, de aplicação subsidiária, cabível somente quando não evidenciadas quaisquer das hipóteses previstas no § 2º do mesmo dispositivo legal, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo, não encontrando fundamento no volume ou na complexidade do trabalho desenvolvido pelo advogado.

O embargante sustenta que o acórdão deixou de se manifestar sobre ponto relevante
: a ausência de proveito econômico obtido na causa, dado que a exclusão do sócio ocorreu antes da apresentação da defesa
. Por essa razão, a condenação em honorários advocatícios, sem observar essa peculiaridade, careceria de fundamento.

Para tanto, invoca o entendimento consolidado pela
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
no
EREsp 1880560/RN
, de que, em casos de exclusão de sócio de execução fiscal por ilegitimidade passiva arguida em exceção de pré-executividade,
os honorários devem ser fixados com base na equidade, o qual alinho-me
.

De fato, o acórdão embargado trouxe o seguinte fundamento:

“(...) No tocante à pretensão de ver os honorários advocatícios fixados por apreciação equitativa, melhor sorte não socorre ao agravante, uma vez que a fixação da verba nos termos do §8º do art. 85 do CPC, constitui uma regra de exceção, sendo, portanto, de aplicação subsidiária, cabível somente quando, não evidenciadas quaisquer das hipóteses previstas no § 2º do mesmo dispositivo legal, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo, consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (...)”

No entanto,
compartilho do entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento ocorrido em sede de embargos de divergência (EREsp 1880560/RN) em 24 de abril de 2024, que reconheceu a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade,
quando excluído o sócio da execução fiscal em razão de ilegitimidade passiva
ad causam
arguida em exceção de pré-executividade
, senão vejamos:

[...] Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85 5, § 8ºº, do CPC/2015 5, por não ser possível se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. [...]. (Informativo nº 812, de 21 de maio de 2024, do Superior Tribunal de Justiça).

Tal entendimento é particularmente relevante em casos de exclusão de sócios por ilegitimidade passiva, nos quais não há uma impugnação direta ao crédito executado e, portanto,
não há proveito econômico evidente para a parte excluída, sobretudo porque, nesses casos, ocorre sem que haja uma resolução de mérito em relação ao crédito tributário executado, tampouco um ganho financeiro mensurável para a parte excluída

.

Nesse passo, como no caso concreto, a ilegitimidade passiva do sócio foi reconhecida antes da apresentação de defesa ou qualquer ato processual que implicasse proveito econômico direto, a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios deve seguir o critério da
equidade
, como previsto no CPC e consolidado pela jurisprudência, considerando que o proveito econômico obtido é inestimável.

Portanto,
a omissão do acórdão embargado quanto à orientação do STJ configura vício a ser sanado pelos embargos de declaração
, conforme previsto no
art. 1.022, II do CPC
.

Aliás, o recente entendimento jurisprudencial, é claro ao afirmar que, em tais hipóteses,
não se trata de reverter a sucumbência, mas sim de adequar os honorários ao critério da equidade
(art. 85, § 8º do CPC), uma vez que o sócio é excluído sem que haja uma análise de mérito sobre a dívida fiscal e, assim, garante que a condenação em honorários advocatícios seja proporcional à complexidade e à natureza do benefício obtido pela parte

.

Nesse sentido:

EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS RECONHECIDA PELA FAZENDA PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À PREVISÃO GERAL DO TEMA 1.076 DO STJ
– RECURSO PROVIDO.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é cabível a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos casos em que a parte opõe exceção de pré-executividade visando apenas a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, em virtude de sua ilegitimidade, porquanto, nesses casos, não há como estimar proveito econômico algum; realizando, ademais, a distinção entre essa circunstância específica e a previsão geral do Tema 1.076 do STJ
. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 0025898-07.2015.8.11.0002, Relator: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, Data de Julgamento: 29/05/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/06/2024) – destaquei

PROCESSO CIVIL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXCLUIR O EXCIPIENTE DO POLO PASSIVO DA DEMANDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - TEMA 961/STJ - FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1358837/SP, sob a sistemática dos repetitivos consolidou o entendimento de que, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961).
Quando a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1022653-93.2023.8.11.0000, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/03/2024) (destaquei)

Por fim, consigno que o Superior Tribunal de Justiça afetou, em 12/06/2024, os REsp 2097166/PR e REsp 2109815/MG para que tramitem sob o rito dos repetitivos (
Tema 1265
), visando a definição se a fixação de honorários em caso de acolhida a exceção de pré-executividade e reconhecida a ilegitimidade de sócio para compor polo passivo da execução fiscal, como é a hipótese dos autos - se deve ser feita com base no valor da execução (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, do CPC).

Deve, ainda, ser assentado que iniciado o julgamento em
16/08/2024
, o relator,
ministro Herman Benjamin, votou concordando com a fixação por equidade
, ao que o julgamento restou suspenso por pedido de vista do ministro Mauro Campbell.

Particularmente, tenho decidido no sentido de que, na hipótese dos autos, os honorários devem ser fixados por equidade, conforme preceitua o art. 85, § 8º, do CPC, vide: (N.U 1021835-10.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024); (N.U 1018762-30.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2024, Publicado no DJE 04/09/2024); (N.U 1021835-10.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024).

Assim,
reconheço o vício do acórdão embargado no que tange à fixação dos honorários advocatícios sem a observância do critério da equidade
, conforme exige o
art. 85, § 8º do CPC
e a jurisprudência consolidada do STJ.

Diante do exposto,
ACOLHO
os embargos de declaração, com
efeitos infringentes
, para dar parcial provimento ao agravo de instrumento e, por conseguinte, de fixar os honorários advocatícios com base no critério da
equidade
, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024