Tribunal: TJMT
Processo: 1005428-36.2020.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-13
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005428-36.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[CLEITON NOGUEIRA DA SILVA - CPF: 039.374.981-92 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LYBERMAM CORREA ORRO - CPF: 014.891.711-93 (APELANTE), DONIZETE ALEXANDRE FIGUEIREDO - CPF: 004.126.761-33 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEYTON FREIRE DA SILVA - CPF: 978.305.851-72 (TERCEIRO INTERESSADO), VANDERLAN DIAS LIMA FILHO - CPF: 045.648.841-31 (TERCEIRO INTERESSADO), LYBERMAM CORREA ORRO - CPF: 014.891.711-93 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO DA COSTA RIBEIRO - CPF: 876.151.851-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1005428-36.2020.8.11.0042

APELANTE: CLEITON NOGUEIRA DA SILVA, LYBERMAM CORREA ORRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AÇÃO POLICIAL FUNDADA EM CONCRETAS RAZÕES – DENÚNCIA ANÔNIMA CORROBORADA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS ANTECEDENTES – PRELIMINAR REJEITADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA – PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PERCENTUAL DE AUMENTO REDIMENSIONADO DE OFÍCIO – SEGUNDA FASE – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE APLICADA –FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) – PRECEDENTES DO STJ – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADO – AGENTE REINCIDENTE – REGIME INICIAL FECHADO – PENA ACIMA DE QUATRO ANOS E RÉU REINCIDENTE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS, EM CONSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL, COM ALTERAÇÃO DA PENA DE OFÍCIO.

O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Mostra-se legítima a ação policial fundada em denúncia anônima, corroborada por identificação do agente e campana policial em frente ao imóvel, confirmando as informações recebidas.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

A condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Não há falar-se em
bis in idem
diante da avaliação de condenações distintas para exasperar a pena-base e reconhecer a agravante da reincidência.

Ausente parâmetros mínimos e máximos de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, a aplicação de percentual diferente de 1/6 (um sexto) exige movimentação concreta (HC 609.520/PE, julgado em 03/11/2020).

Tratando-se de réu que ostenta condenação transitada em julgado, ou seja, reincidente, é incabível a aplicação da redutora, uma vez que
o agente deve ser primário, de bons antecedentes e nem integrar organização criminosa ou dedicar-se à atividade criminosa.

O réu reincidente e condenado à pena superior a 4 (quatro) anos deve começar o cumprimento da pena no regime inicial fechado.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1005428-36.2020.8.11.0042

APELANTE: CLEITON NOGUEIRA DA SILVA, LYBERMAM CORREA ORRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelas defesas de Cleiton Nogueira da Silva e Lybermam Correa Orro, contra sentença prolatada pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Penal n. 1005428-36.2020.8.11.0042, julgou procedente a inicial acusatória e condenou os réus às seguintes penas:

- Lybermam Correa a 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

- Cleiton Nogueira a 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 179104859, a defesa de Lybermam Correa suscitou, em preliminar, a nulidade das provas, argumentando a ilegalidade da busca domiciliar, realizada sem mandado judicial ou provas concretas que permitissem a entrada dos agentes policiais. No mérito, aduziu a insuficiência de provas para dar suporte à condenação. Invocou a condição de usuário de drogas. Requereu a absolvição ou desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, postulou a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, com a declaração da prescrição da pretensão executória.

Por sua vez, o apelante Cleiton Nogueira, ID. 179104869, alegou fragilidade das provas para condenação pelo crime de tráfico de drogas. Pleiteou a absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

O Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos apelos defensivos, ID. 179104871.

A Procuradoria-Geral de Justiça adotou,
per relationem
, as contrarrazões apresentadas pela Promotoria de Justiça, manifestando-se pelo desprovimento dos apelos, ID. 181209154.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1005428-36.2020.8.11.0042

APELANTE: CLEITON NOGUEIRA DA SILVA, LYBERMAM CORREA ORRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa de Lybermam Correa suscitou a ilegalidade da busca domiciliar sob a assertiva de que os agentes policiais adentraram em sua residência sem fundada suspeita ou ordem judicial.

O Supremo Tribunal Federal, ao proceder ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem o devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Naquela oportunidade, a Corte Suprema salientou que “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que “
a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, justa causa para a medida
” (HC n. 717.630/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Na espécie, observa-se que a entrada dos policiais na residência do apelante Lybermam Correa não ocorreu de forma aleatória, tendo sido precedida por investigação prévia do envolvimento com o tráfico de drogas, que culminou com o monitoramento e apreensão de pequena quantidade de droga arremessada pelo corréu Cleiton Nogueira, ao notar a aproximação da guarnição policial. Na mesma oportunidade, identificou-se que Cleiton Nogueira utilizava tornozeleira eletrônica, circunstância que permitiu identificar sua constante permanência na residência de Lybermam Correa, onde a entrada foi franqueada pela proprietária do imóvel e genitora do apelante.

Confira-se parte da descrição fática exposta pelo juízo singular, que também rejeitou a preliminar de nulidade das provas:

“(...) Segundo consta dos autos, policiais militares receberam informações da equipe de Inteligência da Polícia Militar para abordarem um veículo Gol, de cor cinza, placa DWQ2E99, conduzido pelo individuo de alcunha ‘Galo Cego’, que estava sendo monitorado e tinha forte suspeita de que ele fazia a entrega de entorpecentes nas “bocas”.

De posse dessas informações, consta que os policiais em rondas visualizaram o veículo Gol, de cor cinza, placa DWQ2E99, sendo conduzido pelo réu CLEITON e no momento que foram proceder a sua abordagem, perceberam que ele dispensou um objeto ao solo.

Depois de realizada a abordagem do réu CLEITON, os policiais verificaram que o objeto que o acusado havia dispensado se tratava de uma porção de entorpecente do tipo cocaína.

Na ocasião, foi observado que o réu fazia o uso de tornozeleira eletrônica e diante das informações de que ele fazia a entrega de droga nas ‘bocas de fumo’, os agentes consultaram o seu monitoramento eletrônico e verificaram que ele ficava muito tempo numa residência situada no bairro Jardim Presidente II, razão pela qual, foram diligências ao referido endereço e com a autorização da proprietária do imóvel, procederam a busca domiciliar e obtiveram êxito no encontro de uma porção de maconha e três de cocaína, além de uma quantia de dinheiro em espécie, um rádio comunicador e um cabo de madeira de revolver marca Taurus.

Ressaltaram os policiais militares que durante a ocorrência o réu CLEITON confessou que utilizava essa residência do corréu LYBERMAM, situada na Rua F, do bairro Jardim Presidente II, para guardar o entorpecente.

Veja, pois, que a busca realizada na residência do réu LYBERMAM se deu em continuidade as diligências dos policiais após a apreensão de droga em poder do réu CLEITON – que estava em fundada suspeita de entrega de droga para as ‘bocas de fumo’ e que constava do seu monitoramento eletrônico a sua constante permanência na residência do réu LYBERMAM – situação que após a apreensão da droga, o réu CLEITON acabou confirmando que armazenava droga no local.

Conclui-se, portanto, que as informações preexistentes acerca do tráfico de drogas realizado por CLEITON, o encontro de entorpecente em seu poder, somada a sua permanência constante no imóvel do réu LYBERMAM revelada pelo histórico de monitoramento eletrônico, são circunstâncias objetivas, concretas e prévias, a revelar indícios razoáveis de prática do tráfico de entorpecentes, o que justificou, portanto, a continuidade da diligência e entrada no imóvel, visando interromper um delito em franco desenvolvimento. (...)”
(
sic,
ID. 179104844).

Nesse contexto, não se verifica ausência de fundada suspeita, ao revés, há extenso conjunto de provas, que subsidiaram as ações dos agentes policiais, que agiram devidamente autorizados pela genitora do apelante Lybermam Correa e com base em diligências anteriores.

Assim, em que pese os argumentos defensivos, a ação policial foi legítima, porquanto amparada em elementos concretos, consubstanciados em denúncia anônima, confirmada por campana policial, apreensão de droga e abordagem do apelante com tornozeleira, apontando o imóvel como local suspeito.

Ressalta-se que a palavra do agente policial merece credibilidade, notadamente quando colhida sob o crivo do contraditório, em harmonia com os demais elementos probatórios dos autos e ausente indícios de que existam motivos pessoais para a incriminação injustificada do acusado (STJ, AgRg no AREsp n. 1.281.468/BA, julgado em 14/12/2018).

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que diz respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, notadamente porque praticadas sob fundadas suspeitas.

Por tais fundamentos, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, a absolvição dos delitos de tráfico ou a desclassificação para a conduta de porte para uso próprio. Postula, ainda, a modificação do regime inicial do cumprimento de pena e a declaração da prescrição da pretensão executória da pena.

A denúncia narrou o que se segue, ID. 179104713:

“Conforme Inquérito Policial, no dia 15 de outubro de 2020, às 15h20min, durante calamidade pública, na Rua Comendador Henrique, bairro Dom Aquino, nesta capital, o denunciado Cleiton Nogueira da Silva trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 01 (uma) porção de cocaína; e em coautoria com Lybermam Correa Orro, tinham em depósito 03 (três) porções de cocaína e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 38,43 g (trinta e oito gramas e quarenta e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. As porções de cocaína apresentaram massa total de 57,12 g (cinquenta e sete gramas e doze centigrama) (laudo definitivo 3.14.2020.70350-01).

Na referida data, policiais militares foram acionados para realizar a abordagem do veículo VV-Gol, de cor prata, placas DWQ2E99, pois existiam informações de que o condutor seria a alcunha “Galo Cego”, indivíduo responsável pela distribuição de droga em “bocas de fumo” desta cidade. Extrai-se dos autos que a equipe de inteligência da PM já vinha monitorando o suspeito.

Diante disso, os policiais foram até o local indicado, e ao perceber a aproximação da guarnição, o denunciado Cleiton arremessou algo pela janela do veículo, que foi imediatamente apreendido, tratando-se de 01 (uma) porção de cocaína. Realizada revista pessoal, encontraram a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais). Perguntado sobre o entorpecente, o denunciado afirmou que seria para seu consumo pessoal.

Na oportunidade, os militares verificaram que o denunciado Cleiton utilizava tornozeleira eletrônica. Feito rastreamento do monitoramento e levantamento dos locais que ele frequentava, uma residência localizada no bairro Jardim Presidente II chamou a atenção dos agentes, vez que Cleiton permanecia por muito tempo naquele lugar.

Dando continuidade às diligências, os policiais se deslocaramse até a residência do denunciado Lybermam e, com autorização de sua genitora, Sra. Helena Correa, ingressaram na moradia. Após busca no local, foram apreendidas 01 (uma) porção de maconha, 03 (três) porções de cocaína, 01 (um) rádio comunicador com base para carregamento, 01(uma) máquina para cartões, 01(um) cabo de madeira de revólver Tauros e o importe de R$ 603,35 (seiscentos e três reais e trinta e cinco centavos).

No momento do flagrante, o denunciado Cleiton contou aos militares que utilizava a residência de Lybermam para o armazenamento de entorpecentes, porém os policiais não lograram êxito em encontrá-lo.

Em seu interrogatório, o denunciado Cleiton admitiu a propriedade de uma única porção de cocaína, alegando que seria apenas para seu uso. Afirmou que estava indo para casa da sua sogra, quando avistou os policiais, dispensou o entorpecente pela janela do carro. Afirmou que a residência onde foram apreendidos os demais tóxicos pertence ao denunciado Lybermam, primo de sua esposa. Disse que não frequentava o local, mas que já tinha ido na casa para consumir droga com Lybermam. Disse que não sabe dizer se Lybermam tinha envolvimento com o tráfico. Alegou que não comercializava drogas. Alegou que o valor de R$200,00(duzentos reais) é fruto do seu trabalho como lavador de carros.

À sua vez, o denunciado Lybermam afirmou que a droga apreendida em sua residência pertencia ao denunciado Cleiton, mas seria para o consumo dos dois. Afirmou que ambos são usuários e juntos consumiam drogas. Alegou que o montante encontrado na casa era de propriedade de sua mãe; que o rádio comunicador era do seu pai, policial já aposentado. Sustentou que não tinha conhecimento do envolvimento de Cleiton com a traficância.

Foram realizadas diligências complementares pela Polícia Judiciária Civil, para fins de constatação do envolvimento do denunciado Lybermam com o narcotráfico. Após entrevista com moradores, estes relataram que Lybermam é conhecido no bairro pelo consumo e também pela venda de drogas no bairro, em pequenas quantidades, famoso “tráfico formiguinha”. Além disso, foi relatado pelos colaboradores que o denunciado não trabalhava e era sempre visto perambulando pelo bairro na companhia do denunciado Cleiton (relatório policial de fls. 47).

Conforme antecedentes criminais dos denunciados, Lyberman ostenta condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas (Processo n°5496- 76.2015.811.0042). Já o denunciado Cleiton possui duas condenações definitivas pelo crime de tráfico de drogas (processos nº 19528-86.2015.811.0042 e nº 4984- 26.2013.811.0042), cujas penas ainda não foram integralmente cumpridas (Processo n.º 15334-09.2016.811.0042/SEEU).

Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de expressiva quantidade de droga, de variada natureza (maconha e cocaína), e elevada quantia em dinheiro, aliadas as diligências posteriores realizadas pela DRE e aos antecedentes criminais dos dois denunciados, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas por parte deles. Ressalta-se que os denunciados aproveitaram-se do momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial. (...)”
.

Durante a fase policial, o réu Cleiton Nogueira confirmou ter arremessado uma porção de cocaína, ao perceber a aproximação dos agentes policiais. Negou comercializar entorpecentes, alegando ser usuário de drogas.:

“(...) QUE na tarde de hoje estava indo até a casa de sua sogra sozinho em seu veículo VW Gol de cor cinza; QUE estava com 01 porção de cocaína em seu bolso e quando percebeu que uma viatura da PM fez sinal deparada para o interrogado, com medo, jogou a porção de cocaína pelo vidro do carro acreditando que os policiais militares não iriam perceber; QUE ao ser abordado foi questionado sobre a droga jogada de seu veículo e afirmou ter jogado a porção que seria para seu consumo; QUE nega comercializar entorpecentes; QUE alega ser usuário de tornozeleira eletrônica devido a uma prisão injusta também de Tráfico de Drogas; QUE questionado por qual motivo frequenta a residencia localizada no bairro Jardim Presidente II onde foi encontrado algumas porções de entorpecentes alegou ser residencia do LYBERMAM que é primo de sua esposa; QUE não é próximo de LYBERMAM mais alega ter ido até a casa dele no dia 12 de outubro para consumirem cocaína juntos; QUE na referida data, o interrogado levou uma porção de cocaína para usar com LYBERMAM sem cobrar nada; QUE nega ir frequentemente a casa de LYBERMAM; QUE nega ser de sua propriedade os entorpecentes encontrados na data de hoje na residência de LYBERMAM; QUE desconhece o fato de LYBERMAM ser traficante; QUE não sabia que LYBERMAM estava com entorpecentes em casa; QUE os R$ 200,00 (duzentos reais) encontrados com o interrogado são fruto de seu trabalho no Lava Jato (...)”
(
sic,
ID. 179103346).

Em juízo, Cleiton Nogueira manteve a versão inquisitiva, admitindo apenas ser usuário de drogas e que arremessou a porção de cocaína apreendida. Relatou frequentar a residência do apelante Lybermam Correa, bem como confessou terem feito o uso de droga no local.

Veja-se:

“
(Lida a denúncia) Como é que foi isso, Cleiton, o senhor estava transitando no veículo e jogou fora a droga?
Eu tinha acabado de sair do serviço (...) tava indo embora pra casa da minha sogra, realmente, eu tava trazendo entorpecente pro meu uso, eu sou usuário, mais de vinte anos que sou usuário de cocaína e pasta base (...), aí eu vi a viatura, entendeu, e joguei mesmo, joguei, parei, daí não achou nada comigo, né, aí ele olhou e achou o entorpecente, quinze gramas de cocaína, achou comigo.
E o senhor trabalhava de quê?
No lava jato. E duzentos reais do que que era? Do meu serviço.
Essa casa do Lybermam, bairro Jardim Presidente II, o senhor ia muito lá?
Porque minha sogra mora de frente a casa dele, ele é primo da minha esposa, eu ficava lá em frente da casa dele conversando com ele, com a mãe dele, entendeu. Aqui o senhor fala que não saia da casa dele (...).
A polícia foi lá e encontrou essa droga, essa droga era sua e dele?
Não, essa droga tinha ciência dessa droga não, entendeu, que pegaram comigo foi só quinze gramas (...).
Perguntas da acusação – O Lybermam falou que a droga que tinha na casas dele era de vocês dois. Procede isso?
Não.
Por que ele afirmou que essa droga parte era sua também?
Não sei (...).
Ele tinha algum motivo pra inventar isso?
Não sei, o que pegaram comigo foi só as quinze gramas, ia levar na casa dele, aí a polícia pegou eu e (inaudível) até a casa dele.
Segundo consta, os policiais verificaram que o senhor permanecia muito tempo lá na casa dele lá. O senhor tinha o hábito de ir lá na casa dele todo dia?
Corretamente, minha esposa é prima dele, minha sogra a casa é em frente da casa dele (...).
Mas o senhor ia na casa dele todo dia?
Não, não todo dia da semana (...) de vez em quando eu ia na casa dele mesmo.
Segundo os policiais, fizeram um levantamento lá no bairro, afirmaram que o Lybermam, ele costumava andar pelo bairro na companhia do senhor. O senhor frequentava ali, andava pelo bairro com ele?
Não, eu saía de manhã, chegava sete horas do serviço, entendeu.
O senhor já tem condenação por tráfico?
Tenho sim senhor (...). Perguntas da defesa –
Cleiton, qual bairro você foi abordado?
Bairro Dom Aquino.
E do Dom Aquino até o Jardim Presidente, qual mais ou menos o tempo de deslocamento que teve, sabe me informar?
Acho que uns vinte minutos por aí.
Quando você chegou no local o Lybermam estava na residência, só a dona Helena
? Só a dona Helena estava lá.
E você tinha conhecimento desses outros materiais ou não
? Não.
Você tinha conhecimento que o Lybermam fazia a venda de entorpecente na região?
Não.
E há quanto tempo você residia lá na sua sogra?
Eu tinha morado lá acho que uns oito meses por aí, oito a dez meses que eu tava morando lá.
Cleiton, como que se deu essa abordagem, você tinha saído da casa do Lybermam ou você tinha saído da casa da sua sogra?
Não, me pegaram no Dom Aquino.
A volta na casa do Lybermam como se deu? Eles checaram a sua tornozeleira ou não?
Checaram minha tornozeleira (...).
Aí depois dessa checagem da sua tornozeleira que foram na casa do Lybermam?
É (...). Quando você foi ouvido você disse que no dia 12 de outubro você tinha ido na casa do Lybermam.
Você chegou usar droga com ele lá na casa?
Cheguei de usar droga com ele sim senhor.
E como se dava, vocês compravam a droga juntos ou cada um comprava e depois vocês se reuniam pra usar, como que era?
(...) eu sou usuário (...) eu pegava pro meu consumo (...).
Mas você levava pra usar junto com ele, ele comprava e usava junto com você ou os dois compravam juntos?
Não, eu comprava, entendeu, levava pra nóis usar.
Nesse dia você comprou droga pra usar junto com ele?
Eu tinha, entendeu, mas o policial abordou eu e achou esse entorpecente (...)”
(
sic,
ID. 179104844 – transcrição da sentença).

O apelante Lybermam Correa, quando interrogado pela autoridade policial, afirmou ser usuário de drogas e que tinha o costume de fazer uso na companhia do apelante Cleiton Nogueira. Negou ser traficante de drogas, justificando que as porções de droga apreendidas pertenciam à Cleiton Nogueira:

“(...) QUE conhece CLEITON há aproximadamente 06 meses; QUE ele mora em frente a sua residência; QUE CLEITON também faz uso de drogas; QUE CLEITON frequenta a casa do interrogando; QUE fazem o uso de cocaína juntos na residência do interrogando; QUE as drogas apreendidas em sua residência pertenciam ao interrogando e CLEITON, eram para uso pessoal; QUE o dinheiro apreendido pertence a genitora do interrogando, ela é professora aposentada em tem “problemas mentais” e o interrogando que é responsável por ela, cuida do dinheiro e das contas da casa; QUE o rádio e cabo de resolver apreendidos pertencem a seu pai, ele é policial aposentado; QUE não estava presente quando os policiais estiveram em sua residência, apenas sua mãe estava na casa (...) Que nega ser traficante de drogas, é usuário, já passou por diversos tratamentos e atualmente está em tratamento (...)”
(
sic,
ID. 179103337 – pág. 57).

Sob o crivo do contraditório, Lybermam Correa confirmou conhecer o corréu Cleiton Nogueira, bem assim que os entorpecentes apreendidos pertenciam aos dois, pois consumiam todos os dias juntos:

“(...)
(Lida a denúncia) O senhor conhece o Cleiton, né? Sim, conheço. Ele é o que do senhor?
Ele era apenas esposo da minha vizinha da frente.
Então não é sua prima, nada?
É vizinha da frente.
É parente sua ou não?
De consideração.
O senhor mora nesse bairro Jardim Presidente II, é isso?
Sim senhor.
O Cleiton frequentava muito a sua casa?
É, a gente era vizinho ali, a gente tinha uma convivência.
A minha pergunta é se ele frequentava a sua casa?
Sim senhor, todos os dias.
Dona Helena Correa é sua mãe?
Sim.
A denúncia diz que a polícia esteve na sua casa, com autorização da sua mãe, fizeram uma busca. Lá foi encontrado entorpecente, essa droga é sua Lybermam?
Não, essa droga, foi igual eu dei no meu primeiro depoimento, senhor e que o senhor Cleiton também deu, a droga era de nós dois, do nosso consumo, porque nóis vivia lá de frente, nós usava droga todo dia junto, noite inteira, a tornozeleira pode até afirmar isso.
Aqui diz assim: ‘a sua vez, Lybermam afirmou que a droga apreendida em sua casa pertencia ao Cleiton, mas que seria usada para o consumo dos dois?
A droga era de nós dois, de nós dois usar.
E por que o senhor guardava essa droga e não o Cleiton guardava?
Porque era pra nós usar lá em casa, né.
A minha pergunta é por que o senhor guardava e não ele, cada um guardava a sua (...)?
Não, ficava tudo lá, nóis usava junto, esse que tava lá era de nós usar no dia.
Em um dia essa droga?
É, nós dois somos dependentes, somos dependentes químicos crônicos há mais de muitos anos, temos laudo.
É, mas o senhor tem condenação por tráfico, né, não é por dependência?
Sim, mas tem dependência também, tem vários.
Perguntas da acusação – Lybermam, foi apreendido cinquenta e sete gramas de cocaína, é muita cocaína pra você dizer que era pra usar naquele dia, né?
Pra duas pessoas, né, senhor.
Mesmo pra duas pessoas, cinquenta e sete gramas?
Antigamente nóis usava bastante droga.
Outra coisa, a polícia falou que fizeram uma investigação lá no bairro e constataram que o senhor não trabalhava, não tinha ocupação e que o senhor fazia a venda de entorpecentes ali no bairro, inclusive, também na companhia do Cleiton?
Não, senhor, isso aí eu posso explicar, eu não estava trabalhando no momento porque a minha mãe ela tem problema da cabeça, o senhor entendeu, aí ela precisa de um acompanhamento, aí eu acompanho ela, dou os remédios dela (...) ela é professora aposentada e eu tenho que cuidar dela, sou o único que cuida dela.
E essa droga o senhor comprava como, se o senhor nem trabalhava?
A minha mãe me sustentava, inclusive, agora eu tô aqui na empresa pra fazer uma entrevista, deu bem na hora da audiência.
O Cleiton o senhor falou que ele enfrentava a sua casa diariamente?
Diariamente, noturnamente, nós usava droga lá de noite.
Ele morava ali perto?
Na residência da frente.
E quem morava com ele? A
sogra dele, a esposa dele, a cunhada dele e as crianças (...).
Ele fazia alguma coisa? (...) ele trabalhava, tinha alguma ocupação?
Ele trabalhava, trabalhava acho que no lava jato, se não me engano.
Perguntas da defesa – Essa droga aí que foi apreendida na sua casa pelos policiais, você comprou junto com ele ou foi só um de vocês dois que comprou?
Não, essa droga aí nós juntamos um dinheiro (...) e compramos e que nóis ia regaçar na noite mesmo (...).
Esse rádio que foi encontrado lá na sua casa, qual que é a origem disso, pra que você tinha ele?
Esse rádio, igual o cabo do revolver 38, taurus, pertencia ao meu pai, meu pai é ex militar.
Ele é vivo ou falecido?
Ele é vivo (...).
Nesse dia a polícia não te encontrou em casa, você tinha saído, fugiu quando viu a polícia?
Não, eu tava cortando o cabelo na hora, só fiquei sabendo do incidente, não tava em casa (...).
Como se deu essa entrada dos policiais lá na casa, você ficou sabendo? Ela chegou comentar, ela autorizou, como que foi?
Ela me falou que ela tomou um susto, porque ela estava pendurando roupa no quintal, na hora que ela virou a costa, o policial tava atrás dela, a porta lá de casa ficava no trinco, eles só puxaram o portão, meteram a mão na porta e arrancaram a chave e entraram pra dentro, foram falar com ela lá dentro de casa (...).
E onde que estava a droga?
Tava no meu quarto (...).
Perguntas da acusação – Lybermam foi encontrada também uma porção de cocaína com o Cleiton. Se a droga que estava na casa era de vocês dois e você falou que vocês usavam a droga todo dia, inclusive, aquele dia já ia usar de novo, por que ele tinha esse entorpecente separado com ele, no momento que ele foi preso?
Acho que é pro consumo dele, né, doutor, porque nóis usa toda hora, nós somos dependentes crônicos (...)”
(
sic,
ID. 179104844 – transcrição da sentença).

Em contrapartida, o Policial Militar Cleyton Freire da Silva, quando inquirido em juízo, recordou-se ter auxiliado o serviço de inteligência durante o monitoramento e abordagem do apelante Cleiton Nogueira, após informações de que ele comercializava drogas na região. Disse que, durante a abordagem de Cleiton, esse confessou utilizar o imóvel de Lybermam Correa como local de apoio e armazenamento dos entorpecentes.

Também sob o crivo do contraditório, o IPC Anderson Alves Xavier declarou ter reunido relatos de moradores de região indicando que o apelante Lybermam Correa, além de usuário de drogas, também comercializava pequenas quantidades de drogas, na companhia do apelante Cleiton Nogueira.

Veja-se:

“(...)
O senhor se recorda de cumprir alguma ordem de serviço (...) de proceder investigação desses dois rapazes com envolvimento ou não com o tráfico de entorpecente (...)?
Eu me recordo sim (...), a ordem de serviço era para apurar o envolvimento de apenas o Lybermam, que eu me recordo, então eu desloquei até a rua F, no bairro Jardim Presidente II (...) e lá nessa rua aí, quadra, nós começamos a entrevistar vários moradores locais e comerciantes, nas entrevistas colaboradores informaram que o Lybermam ele era usuário e já havia visto vendendo pequenas porções de entorpecente, e durante a noite ele também era visto perambulando pelo bairro juntamente com o Cleiton, e o Cleiton pelo que me passaram lá, as informações - eu não cheguei a fazer investigação em cima do Cleiton, só em cima do Lybermam -, que o Cleiton era usuário de droga e andava junto com o Lybermam.
E o Lybermam o senhor lembra se ele vendia droga ou não?
Ele usava e já foi visto vendendo pequenas porções de entorpecente no bairro (...).
Perguntas da defesa – (...) Nessas investigações foi identificado que o Cleiton era o quê?

Era usuário e andava com o Lyermam apenas para uso, é isso?
Não me recordo a quantidade de colaboradores, mas eu me recordo que me falaram sobre o Cleiton (...) mas eu não fiz perguntas sobre o Cleiton, falaram: ‘Lybermam é usuário de droga, já foi visto vendendo pequenas porções, inclusive, ele a noite ele fica perambulando junto com Cleiton usando droga’, aí eu não aprofundei no Cleiton (...)”
(
sic,
ID. 179104844 – transcrição sentença).

No mesmo sentido, o Investigador de Polícia Davilson Alves relembrou de ter colhido informações com moradores e comerciantes do bairro, os quais apontaram ambos os apelantes como usuários de drogas e responsáveis por comercializarem pequenas quantidades para a manutenção do vício.

Em que pese a negativa de autoria delitiva dos apelantes, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Os policiais ouvidos explicaram toda a dinâmica investigativa, esclarecendo que, além de investigados anteriormente, na data dos fatos, apreenderam 1 (uma) porção de cocaína em posse de Cleiton Nogueira e, no imóvel de Lybermam Correa, encontraram outras 3 (três) porção de cocaína e 01 (uma) porção de maconha. Destacaram, ainda, que os moradores da região confirmaram serem ambos os apelantes usuários de droga, bem assim que vendiam pequenas quantidades de droga.

Diante desse cenário fático, inviável acolher as teses de absolvição ou desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, notadamente porque os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova, como,
in casu,
a

apreensão de 57,12 g (cinquenta e sete gramas e doze centigramas) de cocaína e 38,43 g (trinta e oito gramas e quarenta e três centigramas) de maconha, associadas a relatos de moradores, que confirmaram a venda de drogas.

Nesse ponto, importante ressalta-se que a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Também não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, porquanto comprovado que os apelantes traziam consigo e mantinham em depósito porções de drogas para comercialização e distribuição a terceiros, situação que obsta a absolvição ou desclassificação almejada.

Noutra ótica, passo à análise da dosimetria da pena de cada apelante.

Da pena de Lybermam Correa
:

Na 1ª fase, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na 2ª fase, reconheceu-se apenas a agravante da reincidência (CP, art. 61, I), diante da condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos autos da ação penal 0005496-76.2015.8.11.0042, transitada em julgada em 09/06/2015.

Assim, elevou-se a pena provisória na fração de 1/5 (um quinto), resultando na pena em formação de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ocorre que o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
(HC 609.520/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020).

Nessa ordem de ideias, o aumento da pena praticado pelo magistrado sentenciante mostra-se desproporcional e ausente de fundamentação específica, o que enseja a correção para a fração de 1/6 (um sexto).

Desse modo, em observância à compreensão sedimentada nas Cortes Superiores, redimensiono, de ofício, a fração de aumento para 1/6 (um sexto), encontrando a pena em formação de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na 3ª fase, conforme exposto pelo juízo sentenciante, inviável a benesse do tráfico privilegiado em razão da reincidência do apelante.

Diante disso, torna-se definitiva a pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ao réu reincidente condenado à pena superior a 4 (quatro) anos, mostra-se adequada a fixação do regime inicial fechado, para o cumprimento da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, § 2º,
“a”
e
“b”
, do Código Penal.

A propósito:

“(...) Mostra-se correto o regime inicial fechado por ser a pena superior a quatro anos e o réu reincidente. (...)”
(gRg no HC n. 811.732/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023).

Da pena de Cleiton Nogueira
:

Na 1ª fase, o magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, diante da pluralidade de condenações transitadas em julgado. Veja-se:

“(...) No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta três condenações transitadas em julgado, todas pelo crime de tráfico de drogas, sendo duas neste juízo da 13ª Vara Criminal, nos autos de n. 14984-26.2013.811.0042, com transito em julgado em 11/04/2019 e n. 15119- 43.2010.811.0042, com transito em julgado em 23/09/2011 e a terceira condenação no juízo da 9ª Vara Criminal desta capital, nos autos de n. 0019528-86.2015.8.11.0042, com transito em julgado em 14/03/2018.

Nesta fase, VALORO nesta fase como maus antecedentes as duas primeiras condenações nos autos de n. 14984-26.2013.811.0042 e n. 15119-43.2010.811.0042. Quanto a última condenação no processo de n. 0019528-86.2015.8.11.0042, registro que será valorada como agravante na segunda fase (Súmula 241 do STJ). (...)”
(
sic,
ID. 179104844).

Não há ilegalidade quanto à carga negativa atribuída ao vetor dos antecedentes criminais, sobretudo porque não há falar em
bis in idem
diante da avaliação de condenações distintas para exasperar a pena-base e reconhecer a agravante da reincidência.

A propósito:

“(...) Acerca dos antecedentes, a jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, bem como para configurar a agravante da reincidência, na segunda fase, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de múltiplas condenações transitadas em julgado, pode uma, desde que não sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, ser valorada como maus antecedentes, não se vislumbrando, no ponto, flagrante ilegalidade. (...)”
(AgRg no HC n. 799.521/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)

Todavia, embora inexista parâmetro rígido para exasperação da pena relativamente a cada vetor negativado, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

Desse modo, redimensiona-se, de ofício, a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na 2ª fase, reconheceu-se apenas a agravante da reincidência (CP, art. 61, I), diante da condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos autos da ação penal 0019528-86.2015.8.11.0042, transitada em julgada em 14/03/2018.

Assim, eleva-se a pena provisória na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena em formação de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na 3ª fase, conforme exposto pelo juízo sentenciante, negou-se a minorante do tráfico privilegiado em razão da reincidência do apelante, motivo pelo qual torna-se definitiva a pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Do mesmo modo, preserva-se o regime inicial fechado, diante da pena privativa de liberdade fixada e da reincidência do agente, em observância ao disposto no art. 33, § 2º,
“a”
e
“b”
, do Código Penal.

Por fim, eventual prescrição da pretensão executória deverá ser analisada pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto e com o parecer, NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivos e, de ofício, redimensiono a pena privativa de liberdade do apelante Lybermam Correa Orro para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
e do apelante Cleiton Nogueira da Silva para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2024