Tribunal: TJMT
Processo: 1026600-55.2023.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1026600-55.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), FABIANE CRISTINE DA COSTA SENA - CPF: 018.677.301-38 (RECORRIDO), DENILSON POST - CPF: 837.789.001-10 (ADVOGADO), MIKE DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 030.160.901-20 (ADVOGADO), MARCELO OLIVEIRA KIESQUI - CPF: 027.855.551-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VERBAS TRABALHISTAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DO PAGAMENTO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. VERBAS INDEVIDAS. FGTS. TEMA 916/STF. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 646/STJ. COMPOSIÇÃO ELENCADA EM LEI. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O ente público, ora recorrente, demonstrou o adimplemento de férias e do terço constitucional (art. 373, II, CPC), constantes na condenação, razão por que deve subsistir apenas a capítulo do FGTS.

2.

A sentença não contraria a composição elencada na legislação para a base de cálculo do FGTS, nos termos da Súmula 646/STJ.

3.

Sentença parcialmente reformada.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para “
declarar nulo o contrato realizado no período de 2018 a 2022, com o número de matrícula 4882466 – 1, data de admissão 04/04/2017 e exoneração 20/04/2022, bem como ao pagamento de FGTS, férias e terço constitucional de férias não adimplidos referente ao período, respeitado o período prescricional quinquenal
”.

Em suma, nas razões recursais, a parte postula o afastamento do pagamento de férias e terço constitucional, sob o argumento de que tais verbas já foram adimplidas (
i
), bem ainda a alteração da base de cálculo do FGTS (iii).

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

Sem remessa ao Ministério Público por não envolver matéria de saúde, interesse de menor ou incapaz, nos termos do Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1026600-55.2023.8.11.0001

Polo Ativo

MUNICIPIO DE CUIABÁ

Polo Passivo

FABIANE CRISTINE DA COSTA SENA

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Eis trechos da sentença recorrida, no ponto que interessa:

“Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por FABIANE CRISTINE DA COSTA SENA em face do MUNICIPIO DE CUIABA, alegando que realizou com o Requerido contrato temporário na rede pública no período de 2018 a 2022.

Argumenta que, tendo em vista as sucessivas contratações, estas perderam a excepcionalidade da temporalidade, razão pela qual entende nulo tais contratos. Requer a nulidade dos contratos e consequente condenação do Requerido ao pagamento de FGTS e férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional dos contratos realizados.

O requerido apresentou contestação arguindo o caráter administrativo do vínculo contratual com a autora, o que torna impossível a concessão do pleito desta, requerendo a improcedência da ação.

É o sucinto relatório, até mesmo porque dispensado, nos termos do art. 38, da lei 9.099/95. Decido.

[...]

As contratações temporárias devem observância estrita aos requisitos previstos no inciso IX, do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, a contratação sem concurso deve se dar por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, ficando vedada a modalidade quando as atividades a serem realizadas, estiverem afetas a cargo público ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.

No presente caso, está comprovado que a autora foi contratada sucessivamente, conforme documentação juntada, situação que descaracteriza a contratação elencada no dispositivo constitucional supracitado, e, portanto, enseja sua nulidade.

[...]

A contratação temporária de servidores em observância ao art. 37, inciso IX da Constituição Federal e art. 129, inciso VI da Constituição Estadual atualmente é regulamentada pela Lei Complementar Estadual nº 600/2017 que em seu art. 2º, 4º e 6º elencam as hipóteses permitidas de contratação temporária. Em específico, quanto ao caso em concreto, tem-se que o contrato pactuado entre as partes se fundamentou na hipótese do art. 2º, inciso IV, alínea “b” da Lei Complementar em questão:

[...]

O prazo determinado para contratação deve observar o art. 11 da referida Lei Complementar que dispõe:

[...]

Porém, as sucessivas contratações entre as partes, violaram imperativo legal que torna nulo o contrato pactuado entre as partes. O art. 18 da Lei Complementar nº 600/2017 dispõe:

[...]

Uma vez que o fundamento da contratação do autor se embasou no art. 2º, inciso IV, “b”, não sendo exceção à regra prevista no inciso III do art. 18 acima transcrito, tem-se clarificada a violação de imposição legal o que torna nulo os contratos.

[...]

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na exordial, para declarar nulo o contrato realizado no período de 2018 a 2022, com o número de matrícula 4882466 – 1, data de admissão 04/04/2017 e exoneração 20/04/2022, bem como ao pagamento de FGTS, férias e terço constitucional de férias não adimplidos referente ao período, respeitado o período prescricional quinquenal, cujo valor deverá ser corrigido atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, desde quando deveriam ter sido pagas, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação válida. A partir de dezembro de 2021, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021).

[...]” (Id. 177199948 e 177199952)

O recurso interposto tem dois fundamentos: a) o afastamento das férias e terço constitucional em razão do adimplemento; b) a alteração da base de cálculo do FGTS. Com isso, cingem-se os pedidos:

“Diante de todo o exposto, requer-se o recebimento do presente recurso, pugnando-se pelo seu provimento integral, reformando a sentença proferida pelo juízo a quo, observando e reconhecendo que deve ser rejeitada a pretensão para o pagamento de férias integrais e/ou proporcional e respectivo terço constitucional, assim como o décimo terceiro, na forma acima apresentada, pois foram realizados TODOS os pagamentos relacionados às referidas verbas, consoante informado nas fichas financeiras e no acerto rescisório constantes dos autos, de forma que se requer o provimento do recurso, com a improcedência da pretensão a esse respeito. Além disso, requer ainda o provimento do recurso, pois NÃO DEVE HAVER INCIDÊNCIA no cálculo do FGTS das verbas previstas e excluídas da base de cálculo, nos termos do art. 28, §9º da Lei 8.212/91, consoante art. 15, §6º da Lei 8.036/90 e ainda nos termos da Súmula 646 do Superior Tribunal de Justiça, eis que o recolhimento do FGTS é feito com base no salário de contribuição, excluindose as verbas elencadas no referido artigo, devendo ser observados os períodos de prestação de serviço, consoante os contratos e editais de seleção apresentados.” (Id. 177199953, pág. 9).

De fato, em análise dos documentos juntadas com a contestação - fichas financeiras e o acerto rescisório (Id. 177199936), constam os pagamentos de férias, terço constitucional e o décimo terceiro.

Além disso, tanto em impugnação quanto em contrarrazões, a parte recorrida não impugnou especificamente o argumento do adimplemento de tais verbas, uma vez que restringiu a alegar a nulidade das contratações e o seu direito ao recebimento de FGTS, férias e terço constitucional, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, a parte recorrente se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, II, do CPC, ao demonstrar o pagamento de férias e do terço constitucional. Embora a sentença recorrida tenha especificado que a condenação decorre das verbas inadimplidas, os documentos juntados já afastam a pretensão, motivo por que deve ser afastado o capítulo da condenação atinente.

Nesse raciocínio:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO – COBRANÇA DE VERBA RESCISÓRIA – DEMONSTRAÇÃO PELO ENTE MUNICIPAL POR MEIO DE DOCUMENTOS QUE HOUVE O ADIMPLEMENTO DA VERBA – RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE 23 (VINTE E TRÊS) DIAS QUE LABOROU APÓS A EXONERAÇAO CONFORME DEMONSTRAM OS REGISTROS DE PONTO – MUNICIPIO QUE DEIXOU DE NOTIFICAR O DESLIGAMENTO – PUBLICAÇÃO DA EXONERAÇÃO QUE SE DEU QUASE UM MÊS APÓS O ATO NO DIARIO OFICIAL DE CONTAS – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

Se o Município demonstra que houve o adimplemento da verba rescisória do servidor comissionado, por meio de extrato financeiro do departamento de recursos humanos, e sendo oportunizado à Apelante a produção de prova por meio de impugnação à contestação, não o fez, deixando seu direito sucumbir.

É sabido que o pagamento de servidor público é por meio de depósito/transferência bancária, portanto, era o ônus da Apelante ter juntado aos autos simples extratos bancários demonstrando a conta na qual recebia o seu salário, extratos dos períodos pagos e os que alegam que não foram adimplidos.

Ademais, a prova juntada pelo Município não tem como ser desconstituída por meio de prova testemunhal.

Havendo a servidora trabalhado 23 (vinte e três) dias após a rescisão contratual, pois não sabia de sua exoneração, visto que não foi notificada pela administração do ato e, que, ainda, demorou quase um mês para dar publicidade no Diário Oficial de Contas, faz jus ao pagamento desses dias de labor.

(TJ-MT, N.U 1012281-06.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022)

Relativo ao pagamento do FGTS, a sua condenação adveio do reconhecimento da nulidade da contratação.

O Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento, em sede de repercussão geral, RE 765.320 – Tema 916, segundo o qual reconhece a nulidade da contratação temporária quando há o desvirtuamento da sua finalidade e autoriza o recebimento de depósito relativo ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS,
sendo assim fixada a tese: “
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
”. Eis a ementa do julgamento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(STF, RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

No caso, o juízo
a quo
reconheceu que o tempo existente de vínculo enseja a nulidade da contratação, o que não foi ponto de insurgência recursal, como destacado quando da transcrição dos pedidos.

Em que pese o recorrente mencionar a utilização da legislação equivocada, o faz apenas como resumo para quando opôs os embargos de declaração, sendo que as razões do presente recurso se voltam apenas para a exclusão das férias mais o terço e a base de cálculo do FGTS. Nessa intelecção, há que se se reconhecer a preclusão parcial, consoante o §1º, art. 1.013, do Código de Processo Civil: “
Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado
”.

Partindo dessa premissa, sobre a base de cálculo do FGTS, segundo pedido recursal, o dispositivo da sentença em nada contraria a disposição do
art. 15, §6º da Lei 8.036/90, em referência a
o
art. 28, §9º da Lei 8.212/91, e os termos da Súmula 646 do Superior Tribunal de Justiça. A questão está afeta ao cumprimento de sentença, que deverá observar as verbas componentes do cálculo.

Nessa dicção:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO. BASE DE CÁLCULO DO PAGAMENTO DO FGTS. ART. 15 DA LEI N. 8.036/1990. REMUNERAÇÃO PAGA OU DEVIDA NO MÊS ANTERIOR. VERBAS EXCLUÍDAS DA BASE DE CÁLCULO. ART. 28, §9º DA LEI N. 8.212/1991 NOS TERMOS DO ART. 15, §6º DA LEI N. 8.036/1990. SÚMULA 646 STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. AUXÍLIO-TRANSPORTE EM PECÚNIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO.

“É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990 (Súmula 646 STJ).

A base de cálculo para o FGTS é a totalidade da remuneração paga ou devida, ou seja, a remuneração bruta, devendo constar as verbas excluídas da referida base de cálculo aquelas incluídas no artigo 28, parágrafo 9º, da Lei n. 8.212/1991.

O auxílio-alimentação pago em espécie e com habitualidade sofrerá a incidência do FGTS.

O colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o auxílio-transporte pago em pecúnia e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, deve ser incluído na base de cálculo do salário de contribuição para efeito da incidência do FGTS.

Recurso improvido.

(TR-MT, N.U 8011228-14.2018.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 11/09/2023, Publicado no DJE 15/09/2023)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar parcialmente a sentença no sentido de afastar a condenação relativa ao pagamento de férias e do terço constitucional, mantendo-se os demais termos da sentença inalterados.

Diante do êxito recursal, deixa-se de fixar honorários advocatícios, na forma do art. 55,
caput
, da Lei n. 9.099/1995 (aplicação subsidiária).

Parte isenta em custas processuais (art. 460, CNGC-MT).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024