Tribunal: TJMT
Processo: 0000384-26.2020.8.11.0051
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – BUSCA DOMICILIAR SEM FUNDADAS RAZÕES, AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA; DROGA DESTINADA AO USO COMPARTILHADO, REQUISITOS PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO, HIPOSSUFICIÊNCIA – PEDIDOS DE NULIDADE DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO COMPARTILHADO OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRELIMINAR – BUSCA DOMICILIAR – APURAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE O FURTO DE BICICLETA –VISUALIZAÇÃO DO OBJETO SUBRAÍDO NA CASA – JUSTA CAUSA – INGRESSO NO IMÓVEL – APREENSÃO DE MACONHA E COCAÍNA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – JULGADOS DO STF, STJ E TJMT – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – [APREENSÃO DE INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA [0,88G] E DE COCAÍNA [0,94G] – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES INSUFICINTES –– USO COMPARTILHADO FACTÍVEL – DESCLASSIFICAÇÃO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJDFT – INFRAÇÃO DE MENOR POTECIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – ARESTOS DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO COMPARTILHADO DE DROGAS.
A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito e “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito” (STF, RE 1298036/RS; RE 603.616/RO).
Os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos, que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque “a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (TJMT, AP 0003389-28.2019.8.11.0007).
A caracterização da hipótese de encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo, “não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal” (STJ, RHC 81.964/RS).
“O encontro fortuito de provas, conhecido por serendipidade, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova ou mesmo violação de domicílio, relativizada pela Carta Maior em casos de flagrante delito” (TJMT, AP 98895/2017; HC 1000308-07.2021.8.11.0000; AP 0020118-58.2018.8.11.0042).
A quantidade de drogas em poder dos apelantes – 0,88g de maconha e 0,94g de cocaína – se mostra inexpressiva, segundo orientação jurisprudencial (STJ, AgRg no HC n. 788.654/SE, Relator: Min. Jesuíno Rissato – 17.8.2023), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.
A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos: “a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto” (NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7ª ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).
Se os apelantes ofereceram “droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem”, a imputação de tráfico de drogas deve ser desclassificada para o delito tipificado no § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJDF, AP 20120110907365APR).
“Considerando que o crime do art. 33, §3.º da Lei n.º 11.343/2006 compõe o elenco daqueles considerados de menor potencial ofensivo, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal, nos termos do § 2º, do art. 383 do Código de Processo Penal, imperativa a remessa dos autos eletrônicos para a comarca de origem, a fim de que, se for o caso, oportunizar ao ora apelante a aplicação das medidas despenalizadoras contempladas na Lei n.º 9.099/95” (TJMT, AP 0001376-14.2015.8.11.0034).
“Desclassificado o crime atribuído ao agente para infração de menor potencial ofensivo, prevista na Lei n. 9099/95, deve o juízo processante determinar, após o trânsito em julgado da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000384-26.2020.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MAURICIO VINICIUS FRAZAO CUNHA - CPF: 103.195.681-64 (APELANTE), JHONATAN ANFILOFEV FARIA - CPF: 054.866.691-19 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO MENDES - CPF: 067.608.951-85 (APELANTE), BRUNO AUGUSTO BISPO NUNES - CPF: 029.399.451-01 (VÍTIMA), SALMO NOBRE DE CASTRO - CPF: 703.550.701-97 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – BUSCA DOMICILIAR SEM FUNDADAS RAZÕES, AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA; DROGA DESTINADA AO USO COMPARTILHADO, REQUISITOS PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO, HIPOSSUFICIÊNCIA – PEDIDOS DE NULIDADE DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO COMPARTILHADO OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRELIMINAR – BUSCA DOMICILIAR – APURAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE O FURTO DE BICICLETA –VISUALIZAÇÃO DO OBJETO SUBRAÍDO NA CASA – JUSTA CAUSA – INGRESSO NO IMÓVEL – APREENSÃO DE MACONHA E COCAÍNA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – JULGADOS DO STF, STJ E TJMT – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – [APREENSÃO DE INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA [0,88G] E DE COCAÍNA [0,94G] – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES INSUFICINTES –– USO COMPARTILHADO FACTÍVEL –
DESCLASSIFICAÇÃO
– LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJDFT – INFRAÇÃO DE MENOR POTECIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – ARESTOS DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO COMPARTILHADO DE DROGAS.

A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito e
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”

(STF, RE 1298036/RS; RE 603.616/RO).

Os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos, que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque
“a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito”
(TJMT, AP 0003389-28.2019.8.11.0007).

A
caracterização da hipótese de encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo,
“não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal”
(STJ, RHC 81.964/RS).

“O encontro fortuito de provas, conhecido por serendipidade, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova ou mesmo violação de domicílio, relativizada pela Carta Maior em casos de flagrante delito”
(TJMT, AP 98895/2017; HC
1000308-07.2021.8.11.0000; AP 0020118-58.2018.8.11.0042).

A quantidade de drogas em poder dos apelantes –
0,88g de maconha e 0,94g de cocaína
– se mostra inexpressiva, segundo orientação jurisprudencial (
STJ, AgRg no HC n. 788.654/SE, Relator: Min. Jesuíno Rissato – 17.8.2023
), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.

A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos: “
a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7ª ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).

Se os apelantes ofereceram
“droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem”
, a imputação de tráfico de drogas deve ser desclassificada para o delito tipificado no § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
(TJDF, AP 20120110907365APR).

“Considerando que o
crime do art. 33, §3.º da Lei n.º 11.343/2006 compõe o elenco daqueles considerados de menor potencial ofensivo, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal, nos termos do § 2º, do art. 383 do Código de Processo Penal, imperativa a remessa dos autos eletrônicos para a comarca de origem, a fim de que, se for o caso, oportunizar ao ora apelante a aplicação das medidas despenalizadoras contempladas na Lei n.º 9.099/95”
(TJMT, AP 0001376-14.2015.8.11.0034).

“Desclassificado o crime atribuído ao agente para infração de menor potencial ofensivo, prevista na Lei n. 9099/95, deve o juízo processante determinar, após o trânsito em julgado da decisão, a remessa dos autos ao juizado especial criminal, que detém competência constitucional para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo”

(TJM, AP 1010898-97.2022.8.11.0003).

Recurso provido parcialmente
para desclassificar a conduta dos apelantes para uso compartilhado de drogas – art. 33, § 3º, da Lei nº 9.099/95 –, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Campo Verde – JECRIM – para julgamento do fato redefinido (CPP, art. 383, § 2º).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000384-26.2020.8.11.0051
- COMARCA DE CAMPO VERDE

APELANTES:

LUIZ FERNANDO MENDES

MAURÍCIO VINÍCIUS FRAZÃO CUNHA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por
LUIZ FERNANDO MENDES e MAURÍCIO VINÍCIUS FRAZÃO CUNHA
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde, nos autos de ação penal (nº 0000384-26.2020.8.11.0051), que o condenou
tráfico de drogas majorado [envolvimento de adolescente], o primeiro a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e o segundo a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ambos em regime semiaberto –
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006
– (ID 200353528).

Os apelantes
suscitam a ilicitude das provas
decorrentes da busca domiciliar
por
“ausência de fundadas suspeitas”
. No mérito, sustenta que: 1) não haveria prova
“para comprovar a mercancia”
do entorpecente; 2) a droga seria para o
“uso compartilhado”
; 3) fariam jus à minorante do tráfico privilegiado;

4) não possuem
“condições econômicas para arcar com a pena pecuniária aplicada sem afetar a sua própria subsistência e a de sua família”
.

Requer o provimento para a anulação das provas oriundas da busca domiciliar e, por conseguinte, seja absolvido.
Subsidiariamente,
seja desclassificada a conduta para posse de drogas para uso compartilhado, reduzidas as penas, estabelecido o regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos e isenção da multa e custas processuais (ID 200353541).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CAMPO VERDE pugna pelo desprovimento do apelo (ID 200353544).

A i. 14ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do apelo,
em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Preliminar: Alegação de nulidade do processo por suposta ilicitude das provas – Ilegalidade na abordagem e busca domiciliar, realizadas sem fundadas suspeitas – Não acolhimento – Prescindibilidade de prévia autorização judicial quando presente a fundada suspeita de ocultação de elementos de prova vinculados à infração penal – Prefacial que deverá ser rejeitada – Mérito: Pretendida a absolvição por ausência de provas para sustentar a condenação, ou ainda, a desclassificação do delito para a figura típica descrita no §3º, da Lei nº 11.343/06 (uso compartilhado) – Improcedência – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Depoimentos dos policiais militares que participaram das diligências, aliados às demais provas produzidas nos autos – Inteligência do Enunciado Orientativo nº 08 do TJMT – Circunstâncias da apreensão que caracterizam o delito – Delação de usuário de drogas que indicou a residência dos apelantes como “boca de fumo” – Ausentes os elementos especializantes previstos no § 3º do artigo 33 da Lei de Drogas [eventualidade, ausência de objetivo de lucro, pessoa do relacionamento e consumo compartilhado], não há falar em desclassificação para o delito de uso compartilhado – Pleitos subsidiários: Requestado o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição do “tráfico privilegiado”, prevista no §4º do art. 33, da Lei Antidrogas – Impossibilidade – Os requerentes dedicavam-se às atividades criminosas – Manutenção de ponto de comércio de drogas (“boca de fumo”) – Habitualidade caracterizada – Impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, nos moldes do art. 33, § 2º, ‘b’ e §3º, do Código Penal – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista o não preenchimento dos requisitos previstos no Código Penal (CP, art. 44 e incisos) – Pretendido, por fim, o afastamento da pena de multa – Apelantes hipossuficientes – Inviabilidade – Fixação de multa relacionada com a pena imposta – Viabilidade de pagamento caberá discussão em sede do Juízo da Vara de Execução Criminal – Pelo desprovimento do recurso.”
(José Norberto de Medeiros Junior, procurador de Justiça – ID 202724677)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes suscitam ilicitude das provas decorrentes da busca domiciliar sob a assertiva de que teria sido realizada sem
“
fundadas suspeitas”
.

Vejamos.

Na sentença, o Juízo singular afastou a ilicitude do ingresso domiciliar por entender que
“
os policiais militares foram acionados em decorrência do furto de uma bicicleta [...] ao localizar o suspeito foram informados que [...] havia sido entregue aos acusados, em troca de drogas, pelo fato de serem traficantes [...] indicou a residência [...] se deslocaram até o local, onde encontraram a bicicleta [...] e porções de maconha e cocaína [...] desse modo, não se cogita da ausência de justa causa [...] pois as diligências realizadas anteriormente davam conta de que eram fornecedores de drogas e as mantinha no interior de sua residência
.
”

(Caroline Schneider Guanaes Simões, juíza de Direito – ID 200353528).

De fato, a diligência policial [que culminou na apreensão de
01 (uma) porção de maconha, pesando 0,88 g – oitenta e oito centigramas –, 2 (duas) porções de cocaína com massa de 0,94g – noventa e quatro centigramas –, R$ 427,65 – quatrocentos e vinte e sete reais e sessenta e cinco centavos – em espécie, 2 (duas) bicicletas, sendo uma marca Caloi, cor chumbo e outra marca CRX, cor branca
]

decorreu de informações oriundas de Salmo Nobre de Castro, o qual era investigado por furto de uma bicicleta – marca Caloi, cor preta com detalhe em verde limão – (Boletim de Ocorrência nº 2020.2867 – ID 200353479-fls.78/79), abordado na Av. São Lourenço, em Campo Verde/MT, afirmou que havia
“trocado a bicicleta furtada por 10 (dez) pedras de crack [...] na boca de fumo, tendo conduzido-os [...] até o local”
– um “quitinet” localizado na Rua Porto Velho esquina com Av. Alagoas, s/nº, bairro Bom Clima, em Campo Verde/MT – (ID 203535479-fls.17/18).

Os policiais militares [Valerindo Martins Sampaio e Bruno Augusto Bispo Nunes] responsáveis pela diligência, na delegacia de Polícia e em Juízo, afirmaram que do lado externo do portão da casa [Rua Porto Velho esquina com Av. Alagoas, s/nº, bairro Bom Clima, em Campo Verde/MT] avistaram a
“bicicleta verde limão”
; a porta estava aberta e os apelantes dentro do imóvel; ingressaram na residência e apreenderam
01 (uma) porção de maconha, pesando 0,88 g – oitenta e oito centigramas –, 2 (duas) porções de cocaína com massa de 0,94g – noventa e quatro centigramas –, R$ 427,65 – quatrocentos e vinte e sete reais e sessenta e cinco centavos – em espécie, 1 (uma) bicicleta marca Colli, cor verde limão.

Frise-se que, na delegacia de Polícia, os apelantes confirmaram que a bicicleta [
“marca Caloi, cor preta com detalhe em verde limão”
] estava na casa – Rua Porto Velho esquina com Av. Alagoas, s/nº, bairro Bom Clima, em Campo Verde/MT – (ID 200353479-fls.32/34, 42/44).

Atente-se que
a averiguação de notícia de furto, na qual fora visualizado o objeto subtraído [bicicleta] induzem situação de possível receptação, a revelar fundadas razões para o ingresso na residência.

A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. O c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”

(STF, RE 1298036/RS - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 8.3.2021).

Com efeito, os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos, que indiquem a ocorrência de situação flagrante, notadamente porque
“a justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito”
(TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).

Noutro giro, a localização de substâncias entorpecentes, durante diligência referente ao furto de bicicleta [
“marca Caloi, cor preta com detalhe em verde limão”
], exige apuração formal e eficaz de possíveis delitos ligados à traficância.

A propósito, o c. STJ consolidou orientação no sentido de que a caracterização da hipótese de encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo,
“não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal”
(RHC 81.964/RS -Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 5.5.2017).

Destaca-se o seguinte aresto deste e. Tribunal:

“O encontro fortuito de provas, conhecido por serendipidade, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova ou mesmo violação de domicílio, relativizada pela Carta Maior em casos de flagrante delito.”
(Ap nº 98895/2017 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 14.12.2017)

No mesmo sentido: TJMT, HC
1000308-07.2021.8.11.0000, Relator Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 26.2.2021; AP 0020118-58.2018.8.11.0042, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri -16.12.2020.

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade apontada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia 04/01/20, por volta de 09h, na residência situada na Rua Porto Velho (esquina com a Avenida Alagoas), Bom Clima, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, os denunciados, agindo em unidade de desígnios e envolvendo e visando atingir as adolescentes Rosana Borges da Silva e Andressa de Oliveira, tinham em depósito, para fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes, consistentes em 01 trouxa de maconha, pesando 0,88 gramas, e 02 porções de cocaína, em forma de pó, pesando, no total, 0,94 gramas, descritas no termo de exibição e apreensão de fl. 05, drogas alucinógenas que determinam dependência física e psíquica, conforme laudo de exame pericial preliminar de laboratório de fls. 70/71.

Segundo restou apurado, na data do fato, no período matutino, os denunciados estavam na residência situada na Rua Porto Velho (esquina com a Avenida Alagoas), Bom Clima, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, onde tinham em depósito, para fins que não o consumo próprio, as drogas acima descrita.

Na mesma ocasião, as adolescentes Rosana Borges da Silva e Andressa de Oliveira também estavam na citada residência, pois haviam passado a noite no local, onde costumavam frequentar para se relacionar com os denunciados e fazer uso de drogas que lhes eram fornecidas por eles.

Por volta de 09h, em diligências para apurar a prática de um crime de furto ocorrido anteriormente (conforme boletim de ocorrência de fls. 68/69), policiais militares abordaram o usuário de drogas Salmo Nobre de Castro, o qual admitiu ter sido o autor da subtração de uma bicicleta (descrita no termo de exibição de fl. 05), e afirmou que havia entregado o referido objeto para os denunciados na data anterior, em troca de dez pedras de crack, indicando aos policiais a residência em que ambos poderiam ser encontrados de posse da bicicleta.

Ato contínuo, os policiais se deslocaram até a residência em que os denunciados estavam, oportunidade em que avistaram a bicicleta subtraída, e depois procederam uma busca no interior do imóvel, de modo que lograram êxito em encontrar as drogas já mencionadas.

Além disso, os policiais acharam a importância de R$ 427,65, em moeda corrente, e outros objetos.

[...]

Ante o exposto, denuncio MAURICIO VINICIUS FRAZÃO CUNHA e LUIZ FERNANDO MENDES como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, c.c. o artigo 40, inciso VI, da mesma Lei, e o artigo 29, do Código Penal.”
(Arivaldo Guimarães da Costa Junior, promotor de Justiça – ID 200353479-fls.1/4).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes e dosou as penas nos seguintes termos:

“A materialidade restou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, laudo definitivo de substância entorpecente e demais provas produzidas nos autos.

A autoria, igualmente, é inconteste.

Os acusados negaram os fatos a ele imputados.

[...]

Aliado a essas conjecturas, há a prova produzidas nos autos que indicam, além da dúvida razoável, a prática da traficância pelos acusados.

[...]

As provas dos autos indicam, com a certeza necessária, que as drogas apreendidas eram para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

[...]

Desse modo, as versões conflitantes e sem qualquer respaldo probatório não pode ser validado em prol do depoimento firme dos policiais que participaram da operação, além das testemunhas do caso.

No que tange ao testemunho dos policias, estes são merecedores de credibilidade, pois lineares entre si e são apoiados nos demais elementos de prova dos autos, não se vislumbrando qualquer interesse particular dos mesmos na incriminação dos acusados.

[...]

De outro lado, uma atenta análise ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 revela a desnecessidade de qualquer elemento subjetivo especial para a configuração do crime ali previsto.

[...]

Assim, o fim especial da mercancia não seria sequer necessário à plena subsunção da conduta ao tipo penal. Ao revés, bastaria o enquadramento da conduta a um dos verbos para a consumação da infração.

Portanto, conclui-se que a apreensão da droga em posse dos Acusados, com a finalidade de “fornecer” e “vender”, já seria, por si só, suficiente para render-lhes a imputação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Destarte, todas essas circunstâncias supracitadas conferem plausibilidade à acusação inicial, no sentido de que todos os elementos dos autos foram suficientes para comprovar a conduta ilícita praticada pelos acusados.

[...]

Ademais, o fato de os acusados estarem na posse da referida substância, já tipifica o delito de tráfico ilícito de drogas, sendo que o simples fato de ser usuário não tem o condão de desclassificar sua conduta ou absolvê-lo, principalmente pelas evidências dos autos.

[...]

Destarte, o fato de os acusados serem usuários de substância entorpecente não exclui a possibilidade de que ele também pratique o tráfico de drogas, principalmente pelas evidências do caso concreto, que demonstram que sua real intenção era praticar a mercancia de droga.

Essas evidências restaram caracterizadas pela quantidade de droga que foi apreendida e pela forma que estavam acondicionadas.

[...]

Destarte, todas essas circunstâncias supracitadas conferem plausibilidade à acusação inicial, no sentido de que a substância apreendida era destinada a mercancia de droga. Ressalte-se que tais circunstâncias não só demonstram a pertinência do tipo de tráfico ilícito de entorpecentes, como também revelam a sua autoria, já que apontam diretamente aos Acusados a prática da conduta vedada pelo referido texto legal.

[...]

- Desclassificação para art. 33, §3º, Lei de drogas:

[...]

Entendo que o pleito defensivo não merece prosperar, pois as provas dos autos indicam que os acusados praticam a mercancia de drogas, conforme testemunho dos policiais militares e do usuário Salmo.

Afasto, pois, a tese defensiva.

Por todo exposto, entendo como configurado o delito de tráfico de drogas e inconteste a autoria delitiva atribuída aos acusados.

- Da aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:

[...]

No caso dos autos, tenho que os acusados não preenchem todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço.

O acusado MAURICIO VINICIUS FRAZAO CUNHA é tecnicamente primário, possuindo, portanto, maus antecedentes (Executivo de pena 2000085-36.2023.811.0010 (SEEU), além de responder a outros processos criminais.

O acusado LUIZ FERNANDO MENDES também é tecnicamente primário, possuindo, portanto, maus antecedentes (Executivo de pena 2000061-92.2021.811.0037 (SEEU), além de responder a outros processos criminais.

- Causa e Aumento: art. 40, VII, da Lei de Drogas:

[...]

No caso dos autos, a própria testemunha Andressa informou que consumia drogas com os acusados.

Assim também foi o próprio interrogatórios dos réus.

Tanto que, no momento da prisão em flagrante, as adolescentes estavam presentes no local juntamente com os acusados.

Posto isso, entendo que deverá incidir a majorante.

[...]

Ex positis, julgo procedente a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR os Acusados MAURICIO VINICIUS FRAZÃO CUNHA e LUIZ FERNANDO MENDES, devidamente qualificados, imputando-lhes a prática da conduta prevista no art. 33 (tráfico ilícito de entorpecentes) c.c. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

[...]

- Acusado MAURICIO VINICIUS FRAZÃO CUNHA:

1ª fase – Pena Base:

[...]

Os antecedentes lhe prejudica, por ser tecnicamente primário (Executivo de pena 2000085-36.2023.811.0010), possuidor, portanto, de maus antecedentes.

[...]

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

2ª fase – Pena Provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena, vejo inaplicável qualquer circunstância agravante. Incide a atenuante do artigo 61, I, do CP, relativa a menoridade (ID 62065361 - Pág. 36). Assim, reduzo a pena em 1/6, fixando a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão (Súmula 231, STJ).

3ª fase – Pena Definitiva:

Não consta causa de diminuição em favor do acusado. Incide a causa de aumento do artigo 40, VI, da lei de drogas, pelo que aumento a pena em 1/6, tornando definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Condeno o acusado, ainda, ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal.

[...]

- DO REGIME DA PENA:

Estabeleço o regime inicial para cumprimento de pena o SEMIABERTO como suficiente para a justa reprovação da conduta, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ e §3º, do Código Penal.

[...]

- Acusado LUIZ FERNANDO MENDES:

1ª fase – Pena Base:

[...]

Os antecedentes lhe prejudica, por ser tecnicamente primário (Executivo de pena 2000061-92.2021.811.0037), possuidor, portanto, de maus antecedentes.

[...]

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

2ª fase – Pena Provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena, vejo inaplicável qualquer circunstância agravante ou atenuante, pelo que mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

3ª fase – Pena Definitiva:

Não consta causa de diminuição em favor do acusado. Incide a causa de aumento do artigo 40, VI, da lei de drogas, pelo que aumento a pena em 1/6, tornando definitiva a pena de 06(seis) anos, 09(nove) meses e 20(vinte) dias de reclusão.

Condeno o acusado, ainda, ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal.

- DO REGIME DA PENA:

Estabeleço o regime inicial para cumprimento de pena o SEMIABERTO como suficiente para a justa reprovação da conduta, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ e §3º, do Código Penal.”

(Caroline Schneider Guanaes Simões, juíza de Direito – ID 200353528).

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº 2020.2951 (ID 200353479-fls.54/58), Termo de Exibição e Apreensão (ID 200353479-fls.12) e Laudo Pericial Preliminar nº 210.2.04.2020.000397-01 (ID 200353479-fls.80/81) e Laudo Pericial Definitivo nº 3.14.2020.63890-01 (ID 200353514), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos os policiais militares Valerindo Martins Sampaio e Bruno Augusto Bispo Nunes (ID 200353479-fls.10/11, 13/14), Adolfo Fideski (ID 200353479-fls.15/), Salmo Nobre de Castro (ID 200353479-fls.17/18), Rosana Borges da Silva (ID 200353479-fls.23/24), Andressa de Oliveira (ID 200353479-fls.27/28) e interrogados os apelantes (ID 200353479-fls.32/34, 42/44).

Em Juízo, colheram-se as declarações do policial militar Valerindo Martins Sampaio, de Alessandra de Oliveira e dos apelantes (ID 20353515; relatórios de mídias – ID 200353517).

Dito isso, vejamos.

A traficância atribuída aos apelantes está fundada nos depoimentos dos policiais militares Valerindo Martins Sampaio e Bruno Augusto Bispo Nunes, os quais descreveram a apreensão do entorpecente [
01 (uma) porção de maconha, pesando 0,88 g – oitenta e oito centigramas –, 2 (duas) porções de cocaína com massa de 0,94g – noventa e quatro centigramas –
] na casa utilizada pelos apelantes [localizado na Rua Porto Velho esquina com Av. Alagoas, s/nº, bairro Bom Clima, em Campo Verde/MT], após receberem informação de Salmo Nobre de Castro [“usuário de drogas”]
,
sem apontar qualquer conduta antecedente relativa à comercialização difusa.

No caso, os agentes públicos não presenciaram qualquer ato de comércio de droga praticado pelos apelantes, tampouco visualizaram movimentação típica de tráfico [usuários de drogas], ou apreenderam apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, a denotar que os apelantes estariam realmente comercializando entorpecentes.

Registre-se que o órgão do Ministério Público de primeiro grau dispensou a inquirição, em Juízo, de Salmo Nobre de Castro (ID 200353515), de modo que a versão que a bicicleta – marca Caloi, cor preta com detalhe em verde limão – teria sido trocada com os apelantes, por drogas, não fora confirmada sob o contraditório judicial.

Atente-se, ainda, que não foram apreendidas substâncias entorpecentes com Salmo Nobre de Castro.

A quantidade de drogas em poder dos apelantes –
0,88g de maconha e 0,94g de cocaína
– se mostra inexpressiva, segundo orientação jurisprudencial (
STJ, AgRg no HC n. 788.654/SE, Relator: Min. Jesuíno Rissato – 17.8.2023
), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.

Noutro giro, a versão dos apelantes de que o entorpecente apreendido destinava-se ao
“uso compartilhado”
foi apresentada perante a autoridade policial e ao Juízo singular, sem contradições ou incoerências e estão corroboradas pelas narrativas extrajudiciais de Rosana Borges da Silva [namorada do apelante LUIZ FERNANDO MENDES] e Andressa de Oliveira [namorada do apelante MAURÍCIO MAURICIO VINICIUS FRAZÃO CUNHA].

No contexto, a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder dos apelantes não está comprovada, sobretudo ao se considerar que
não registravam nenhuma outra ação penal por tráfico de drogas,
ao passo que o uso compartilhado se apresenta mais factível
.

A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos: “
a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7ª ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).

Se os apelantes ofereceram
“droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem”
, a imputação de tráfico de drogas deve ser desclassificada para o delito tipificado no § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
(TJDF, AP 20120110907365APR - Relator Des. João Batista Teixeira - 29.11.2012).

Assim sendo, a conduta atribuída ao apelante deve
ser desclassificada para tipo penal descrito no
art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006.

Por sua vez, o uso compartilhado de drogas é considerado infração penal de menor potencial ofensivo por possuir pena menor que 2 (dois) anos [“
detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano”
], a atrair a competência do Juizado Especial Criminal (Lei nº 9.099/95, art. 61; CPP, art. 383, § 2º).

Nesse sentido, colhem-se julgados deste tribunal:

“Considerando que o
crime do art. 33, §3.º da Lei n.º 11.343/2006 compõe o elenco daqueles considerados de menor potencial ofensivo, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal, nos termos do § 2º, do art. 383 do Código de Processo Penal, imperativa a remessa dos autos eletrônicos para a comarca de origem, a fim de que, se for o caso, oportunizar ao ora apelante a aplicação das medidas despenalizadoras contempladas na Lei n.º 9.099/95.”
(TJMT, AP 0001376-14.2015.8.11.0034 – Relator Des. Gilberto Giraldelli – 20.8.2019)

“Desclassificado o crime atribuído ao agente para infração de menor potencial ofensivo, prevista na Lei n. 9099/95, deve o juízo processante determinar, após o trânsito em julgado da decisão, a remessa dos autos ao juizado especial criminal, que detém competência constitucional para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo.”

(AP 1010898-97.2022.8.11.0003 – Relator Des. Luiz Ferreira da Silva – 3.6.2023)

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO PARCIALMENTE
para desclassificar a conduta dos apelantes para uso compartilhado de drogas – art. 33, § 3º, da Lei nº 9.099/95 –, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Campo Verde – JECRIM – para julgamento do fato redefinido (CPP, art. 383, § 2º).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024