Tribunal: TJMT
Processo: 1012472-29.2020.8.11.0003
Relator(a): ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012472-29.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ARIVALDO MEDEIROS DE SANTANA - CPF: 353.365.011-15 (APELADO), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO), JOAO DA LUZ PROENCA FILHO - EPP - CNPJ: 00.069.586/0001-40 (APELADO), JOAO DA LUZ PROENCA FILHO - CPF: 948.548.588-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GEISSIANE THALITA MARQUES AGUIAR - CPF: 061.467.301-14 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO PÚBLICA. SUPERFATURAMENTO E MÁ EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra que julgou improcedente os pedidos formulados na ação civil pública de improbidade administrativa movida em virtude de supostas irregularidades na execução de obra pública consubstanciada na construção de escola municipal. Alegações de superfaturamento e má execução dos serviços contratados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas apresentadas pelo Ministério Público comprovam o alegado superfaturamento e má execução dos serviços; (ii) definir se houve dolo por parte dos requeridos, conforme exigido pela Lei 8.429/92), após as alterações feitas pela Lei 14.230/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A caracterização do ato de improbidade administrativa exige a comprovação de dolo específico, não bastando a mera voluntariedade do agente.

4. A perícia realizada cinco anos após a conclusão da obra não apresentou provas seguras e incontestáveis do superfaturamento e nem da má execução dos serviços.

5. Não há que se falar em condenação dos requeridos, ante a falta de provas robustas da conduta dolosa ou de má-fé (Lei 8429/92 – art. 10).

6. A jurisprudência do STJ e a Lei n.º 14.230/2021 reforça que irregularidades sem dolo específico não configuram improbidade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. Para que seja configurado ato de improbidade administrativa exige-se a comprovação de dolo específico, conforme a Lei n.º 8.429/92, com as alterações da Lei n.º 14.230/2021. 2. As irregularidades formais ou meros indícios de má execução de obra pública, sem comprovação de dolo específico, não configuram improbidade administrativa.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a sentença da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis/MT, que julgou improcedente a ação civil de improbidade administrativa, com pedido de ressarcimento ao erário e tutela provisória de indisponibilidade de bens, movida contra Arivaldo Medeiros de Santana, João da Luz Proença Filho EPP e João da Luz Proença Filho. A demanda originou-se de alegações de superfaturamento e má execução de obra pública contratada por meio da Tomada de Preços n.º 089/2013, para a construção da Escola Municipal Professor Sebastião Gomes de Oliveira.

Em suas razões recursais, o Ministério Público sustenta que o conjunto probatório, especialmente a perícia técnica realizada pelo Centro de Apoio Operacional do Ministério Público (CAOP), comprova a existência de sobrepreço e má execução dos serviços pela empresa contratada. Defende, ainda, que os apelados agiram de forma desidiosa, com dolo, e que as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei n.º 8.429/92 deveriam ser aplicadas.

Em contrarrazões, Arivaldo Medeiros de Santana defende a manutenção da sentença, uma vez que não houve individualização das condutas dos agentes, tampouco há nos autos prova robusta quanto ao dano alegado, conforme exige a Lei de Improbidade, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 (id 209038197).

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do recurso. Afirma que as irregularidades existentes no procedimento de contratação, por si só, não autorizam a incidência da Lei nº 8.429/92, especialmente após a modificação promovida pela Lei nº 14.230/2021. (id 213533189).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgou improcedente a ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c pedido de ressarcimento ao erário e pedido de tutela provisória de indisponibilidade de bens ajuizada em face de Arivaldo Medeiros de Santana, João da Luz Proença Filho EPP e João da Luz Proença Filho, embasada em supostas irregularidades na Tomada de Preços nº 089/2013, destinada à construção da Escola Municipal Professor Sebastião Gomes de Oliveira, localizada na Rua Padre Miguel Ortiz, nº 666, Centro, em São José do Povo/MT.

A empresa JOÃO DA LUZ PROENÇA FILHO – ME, sob o nome fantasia JP CONSTRUÇÕES, foi a única participante da licitação Tomada de Preços nº 089/2013, tendo apresentado a proposta vencedora no valor de R$ 1.018.314,99 (um milhão, dezoito mil, trezentos e quatorze reais e noventa e nove centavos). Em razão disso, celebrou-se o Contrato nº 89/2013 (fls. 843/850-IC).

O Ministério Público afirma que a obra foi concluída somente em 2015, ultrapassando o prazo previsto no contrato, devido a sucessivos aditivos de prazo e do valor original do contrato, o que levou o Centro de Apoio Operacional (CAOP) do Ministério Público a requisitar uma perícia, cujo laudo apontou um suposto sobrepreço de R$ 112.424,75 e indicou a baixa qualidade dos serviços prestados.

Sustenta ainda que a perícia do CAOP também atestou que, além do superfaturamento por preços praticados acima dos de mercado, outro grave superfaturamento ocorreu na obra pública da Escola Municipal Professor Sebastião Gomes de Oliveira. Foram constatados serviços pagos, mas não executados, e outros que foram realizados com má qualidade, os quais não deveriam ter sido aceitos pelo fiscal da obra, e que esse conjunto de irregularidades gerou um valor total de superfaturamento de R$ 51.148,34.

Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n. 14.230/2021, ao alterar o art. 1º e seus parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabeleceu que somente as condutas dolosas previstas nos arts. 9º, 10 e 11 configuram atos de improbidade administrativa.

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”

Assim, o cerne da questão consiste em determinar se o caso deve ser analisado com base nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), que, após a reforma trazida pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir a comprovação de dolo específico para caracterizar os atos de improbidade, não sendo suficiente apenas a vontade genérica do agente, além da intenção de lesão o erário.

A mera constatação de irregularidades formais, sem a intenção deliberada de lesar o erário ou obter vantagem ilícita, não é suficiente para configurar improbidade administrativa. Esse entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1.199 (ARE 838989), no qual foram fixadas as seguintes teses:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF. 4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava-se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso. 5.
Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento. 6. Hipótese em que há outros pontos relevantes do processo em exame: i) não se está a rever matéria fática para concluir pela existência ou não do dolo específico; ii) na espécie, o Tribunal de origem categoricamente entendeu não existir tal modalidade (dolo específico) de elemento subjetivo e, por isso, concluiu estar ausente o ato ímprobo; iii): não se está diante de hipótese em que houve condenação por dolo sem se especificar qual tipo (se genérico ou específico), mas sim diante da afirmação expressa da instância ordinária de que não houve dolo específico, não podendo haver condenação. 7. Recurso especial não provido.
(STJ - REsp: 2107601 MG 2023/0396609-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/04/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024). [Destaquei]

No caso em análise, a perícia conduzida pelo Centro de Apoio Operacional do Ministério Público (CAOP) foi realizada cinco anos após a conclusão da obra e sete anos após a celebração do contrato. O laudo, baseado em análise documental, não foi capaz de confirmar, de forma incontestável, o alegado superfaturamento, sendo, portanto, insuficiente para fundamentar uma condenação por improbidade administrativa.

Isso se deve ao fato de que o desgaste natural da estrutura, ao longo desse período, não pode ser automaticamente atribuído ao apelado como ato de má gestão ou improbidade, especialmente quando não há prova cabal de dolo ou má-fé, elementos indispensáveis para a caracterização de ato ímprobo, conforme previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92.

O juízo de primeiro grau destacou que o laudo pericial do Centro de Apoio Operacional do Ministério Público, realizado cinco anos após a conclusão da obra, foi considerado insuficiente para atestar o superfaturamento, e que as irregularidades constatadas não caracterizam dolo ou má-fé por parte dos recorridos, elementos essenciais à condenação por improbidade, conforme sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pela modificação trazida pela Lei nº 14.230/2021, que reforça a necessidade de prova de dolo para a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade

.

O magistrado ressaltou, ainda, que os elementos constantes dos autos não comprovam
“com segurança, que os requeridos praticaram os atos de improbidade administrativa descritos na inicial”
' (pág. 87 do id. 209038194).

Nesse sentido, como bem pontuado pelo Ilustre Procurador de Justiça,
“a perícia técnica que analisou a existência de sobrepreço e superfaturamento foi realizada somente após o lapso temporal de cinco anos a partir da data do recebimento da obra e de sete anos da celebração do contrato. Assim, a análise técnica comparativa não oferece a segurança necessária para atestar a existência de dano ao patrimônio público da Administração local”
'.

Outro ponto relevante é a falta de individualização das condutas atribuídas ao ex-prefeito Arivaldo Medeiros de Santana. Ao longo da inicial de e do recurso, o Ministério Público não conseguiu demonstrar, de maneira clara e precisa, o envolvimento direto do gestor nas supostas irregularidades, restringindo-se a apresentar argumentos genéricos sobre sua responsabilidade como gestor das despesas.

Neste contexto, a responsabilidade objetiva não se aplica à improbidade administrativa, devendo ser comprovado que o gestor atuou com intenção deliberada de causar prejuízo ao erário, o que não restou demonstrado nos autos.

Ademais, a simples assinatura de aditivos contratuais, sem evidências de conluio ou má-fé, não caracteriza, por si só, a prática de ato ímprobo
.

Assim, restando ausentes provas robustas de que o apelado tenha agido com dolo, seja na forma de intenção direta de prejudicar o erário ou de obter vantagem ilícita, não há como prosperar a pretensão recursal.

Nesse contexto, a fragilidade das provas produzidas pelo Ministério Público, principalmente no que diz respeito ao laudo técnico unilateral, bem como em razão de não ter sido comprovado o elemento volitivo, qual seja, o dolo específico, impede a responsabilização dos apelados, nos termos do artigo 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

No mesmo sentido, é o entendimento desta Egrégia Câmara, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – CITAÇÃO VIA EDITAL – INOCORRÊNCIA – ESGOTADAS AS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DO PARADEIRO DO RÉU – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – REJEIÇÃO – TEMA 1.199/STF – MÉRITO – PREFEITO MUNICIPAL DE RONDOLÂNDIA – IRREGULARIDADE NA CONDUÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO – ILEGALIDADE POR SI SÓ INSUFICIENTE A CARACTERIZAR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. (...).
Não evidenciado o dolo específico, a mera irregularidade ou ilegalidade por si sós, mostram-se insuficientes a caracterizar a conduta como ato de improbidade administrativa
.
Sentença de procedência da demanda reformada. Recurso provido. Ação Improcedente. (N.U 0001421-79.2015.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2024, Publicado no DJE 07/02/2024) (destaquei).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DE SERVIÇO DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NÃO COMPROVAÇÃO – PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Não evidenciado o dolo específico, eventual irregularidade na execução do contrato, com suposto prejuízo ao erário, mostra-se insuficiente a caracterizar a conduta como ato de improbidade administrativa
. Em consonância à orientação do Supremo Tribunal Federal, a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário somente se aplica aos atos dolosos de improbidade. Sentença de procedência da demanda reformada. Recurso provido. Prescrição reconhecida. Ação Improcedente. (N.U 0019211-44.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 05/09/2023) (destaquei).

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença que julgou improcedente a ação de improbidade administrativa.

Reconheço o prequestionamento da matéria legal e constitucional, conforme requerido pelo Ministério Público, para fins de eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024