Tribunal: TJMT
Processo: 1001189-74.2023.8.11.0012
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001189-74.2023.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[TRES PONTOS COMMODITIES TRADING COMPANY CORPORATION DO BRASIL LTDA - CNPJ: 41.534.338/0002-91 (APELANTE), CESAR AUGUSTO SCHIEBEL DE CAMPOS - CPF: 060.633.979-57 (ADVOGADO), Estado de Mato grosso/ SEFAZ MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 2024 – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.4.2021.

2. A impetração de mandado de segurança após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito impõe a observância da modulação dos efeitos na ADC n. 49.

3. Recurso não provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível

interposto por
TRÊS PONTOS COMMODITIES TRADING COMPANY CORPORATION DO BRASIL LTDA.
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Xavantina (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1001189-74.2023.8.11.0012 impetrado contra ato do
DELEGADO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
, denegou a segurança, por conseguinte, revogou a liminar deferida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A apelante sustenta, em síntese, que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se cuida de hipótese de incidência de ICMS, a teor da Súmula n. 166, do c. Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, por conseguinte, determinar que o apelado se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id. 185471150, pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo não provimento do recurso “
frente ao marco temporal da modulação de efeitos da tese firmada pelo STF na ADC 49
” (Id. 212191186 – Págs. 3/4).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível

interposto por
TRÊS PONTOS COMMODITIES TRADING COMPANY CORPORATION DO BRASIL LTDA.
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Xavantina (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1001189-74.2023.8.11.0012 impetrado contra ato do
DELEGADO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
, denegou a segurança, por conseguinte, revogou a liminar deferida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Por meio do
mandamus
impetrado no d. juízo
a quo
, a impetrante, ora apelante, almeja a concessão da segurança para determinar que o DELEGADO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO

se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Pois bem.

Conforme se observa do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, bem como do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para a concessão de mandado de segurança é necessário a existência de direito líquido e certo violado ou na iminência de sofrer violação.

Sobre o deslocamento de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no ARE n. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual na ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.4.2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”.

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14.8.2023 PUBLIC 15.8.2023).
[sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto à não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP, DJe de 16.6.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli, no ARE n. 1.447.435/SP. Vejamos:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN.
O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”

[sem destaque no original].

Diante de tais premissas, não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte somente a partir de
1º.1.2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (
29.4.2021
).

No caso, a ação originária foi impetrada apenas em
27.6.2023
, com o deferimento da liminar pelo juízo de origem em 28.6.2023, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49/RN, razão pela qual não há qualquer ilegalidade em eventual cobrança do ICMS nos casos em que há transferências entre as propriedades do mesmo contribuinte até
31.12.2023
, motivo pelo qual a sentença deve ser ratificada para denegar a segurança.

Ademais, conclui-se que a conclusão ora alcançada está em consonância com o entendimento das cc. Câmaras de Direito Público e Coletivo do e. TJMT acerca da matéria. Vejamos:

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO – SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO –
EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA
- EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos”.

(N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 2.10.2023, Publicado no DJE 11.10.2023).
[sem destaque no original].

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ)
– PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA
EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. Nos termos da súmula n.º 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

3. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida”.

(N.U 1024171-21.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 2.4.2024, Publicado no DJE 5.4.2024).
[sem destaque no original].

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, por conseguinte, mantenho incólume a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024