Tribunal: TJMT
Processo: 1033356-91.2022.8.11.0041
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033356-91.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VILASA CONSTRUTORA S/A. - CNPJ: 17.551.250/0001-12 (AGRAVANTE), PAULO MARAJA MARES GUIMARAES - CPF: 044.636.596-39 (ADVOGADO), LEONARDO DE CASTRO BRITO - CPF: 090.303.756-47 (ADVOGADO), RICARDO VICTOR GAZZI SALUM - CPF: 044.945.896-24 (ADVOGADO), SILVIA FERREIRA PERSECHINI MATTOS - CPF: 044.166.956-59 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DA CONSTRUÇÃO CIVIL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS ESTABELECIDA NA ADC Nº 49/STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. Caso em exame

1. Agravo Interno contra decisão monocrática proferida em Recurso de Apelação, que manteve a sentença que denegou a segurança, por ausência de direito líquido e certo ao afastamento da cobrança de ICMS sobre transferências de bens da construção civil entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, fundamentando-se na modulação dos efeitos da ADC 49/STF, e ausência do direito à suspensão da exigibilidade de crédito oriundo de não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS estimativa simplificada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se a modulação dos efeitos da ADC nº 49/STF, que prorrogou a eficácia da decisão de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS para 1º de janeiro de 2024, permite a cobrança do imposto nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

III. Razões de decidir

3. O STF, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão, prorrogando a não incidência de ICMS sobre essas operações para o exercício financeiro de 2024, ressalvando processos pendentes até 29 de abril de 2021.

4. O processo foi ajuizado em 2022, após o prazo de modulação, o que torna válida a cobrança de ICMS sobre as transferências de mercadorias realizadas até 31 de dezembro de 2023.

5. A jurisprudência consolidada do STJ e STF firmou entendimento de que não incide ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF), mas a modulação de efeitos da ADC nº 49 se aplica ao caso concreto, conforme o entendimento do Tribunal.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da ADC 49 do STF autoriza a cobrança de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o exercício financeiro de 2023, ressalvando processos ajuizados antes de 29 de abril de 2021."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, II; LC nº 87/1996, art. 11, §3º, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 166; STF, ADC nº 49; STF, Tema 1.099.

R E L A T Ó R I O

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Agravo Interno interposto por VILASA CONSTRUTORA S.A. contra a decisão monocrática ID 227351698, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante, contra a sentença que
denegou a ordem ao Mandado de Segurança impetrado contra o Estado de Mato Grosso, por entender que não há direito líquido e certo ao afastamento da cobrança do ICMS incidente nas mercadorias de um mesmo titular.

A agravante alega que impetrou mandado de segurança objetivando não ser obrigada a recolher ICMS ao Estado de Mato Grosso, nas operações de transferências de mercadorias ou materiais de uso ou consumo entre os seus próprios estabelecimentos (mero deslocamento físico).

Aduz que foi contratada pelo DNIT para a prestação de serviços na BR 163/MT, quando passou a remeter bens do ativo imobilizado, como máquinas e equipamentos, tais como caminhões, tratores e escavadeiras, localizados no Estado de Minas Gerais para o Estado de Mato Grosso, emitindo, para tanto, inúmeras notas fiscais, as quais possuíam a informação de que a natureza da operação era a de Remessa de bem do Ativo Imobilizado, tendo como destinatária a própria VILASA, no local das obras, no Estado de Mato Grosso.

Afirma que, ao realizar a apuração do ICMS referente ao período de 07/2017, por meio da sistemática do Regime de Estimativa por Operação Simplificada , a agravante foi surpreendida com a emissão do DAR n° 999/09.449.866-78, segundo o qual teria sido apurado o valor total a pagar de R$ 181.076,68 (cento e oitenta e um mil, setenta e seis reais e sessenta e oito centavos), supostamente devido pelas operações constantes de diversas notas fiscais emitidas pela VILASA no mês de junho de 2017, entre as quais foram incluídas notas cujo recolhimento havia sido feito antecipadamente, além daquelas emitidas pela VILASA para remessa de bens para o seu canteiro de obra.

Argumenta que a exigência de recolhimento do ICMS sobre as operações de transferências de bens do ativo circulante e materiais de uso e consumo entre estabelecimentos da própria Apelante (mero deslocamento físico) é totalmente indevida, porque não há sequer fato jurígeno tributário do imposto nestas operações, conforme entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência consolidada no enunciado da Súmula 166 do col. STJ, no julgamento da ADC nº 49 e do Tema nº 1.099 pelo col. STF.

Alega que recorreu pela via administrativa com intuito de afastar a cobrança da exação, mas o fisco manteve parte da dívida em relação a outras notas fiscais, que afirma se tratar das remessas de bens do ativo imobilizado para o canteiro de obras.

Que, em 03/05/2022, recebeu o aviso de cobrança n° 106959/54/28/2022, por meio do qual foi notificada para pagamento do montante de R$537.333,44 (quinhentos e trinta e sete mil, trezentos e trinta e três reais e quarenta e quatro centavos), relativo à infração por “Falta de Recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada” constante do documento n° 999/09.449.866-78.

Afirma que a impetração teve como intuito resguardar o direito líquido e certo da VILASA de não ser obrigada a fazer o recolhimento do ICMS sobre operações que não se enquadram/enquadravam na hipótese de incidência do referido tributo, com a consequente anulação do lançamento realizado por meio do “Aviso de Cobrança Da Conta Corrente Fiscal”.

Requer o provimento do agravo interno, para reformar a decisão monocrática e dar provimento ao recurso de apelação,
por conseguinte, reformando a sentença para conceder a segurança
e impedir a cobrança do ICMS, por parte do Estado do Mato Grosso, sobre a transferência intermunicipal e interestadual de mercadorias, entre todos os estabelecimentos da Recorrente, determinando, especialmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito no “Aviso de Cobrança de Conta Corrente Fiscal” n° 106959/54/28/2022
.
”

Contrarrazões (ID 239124678), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Como relatado, trata-se de agravo interno interposto com o objetivo de modificar a decisão monocrática desta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante, que tinha por objeto reformar a sentença proferida em mandado de segurança, que denegou a ordem,
por entender que não há direito líquido e certo para impedir a cobrança do ICMS, por parte do Estado do Mato Grosso, sobre a transferência intermunicipal e interestadual de mercadorias, entre todos os estabelecimentos da Recorrente, determinando, especialmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito no “Aviso de Cobrança de Conta Corrente Fiscal” n° 106959/54/28/2022
.
”

A agravante defende
a inaplicabilidade da modulação dos efeitos da ADC n° 49, pois, o
mandamus

“tem como fundamento a Súmula nº 166 do STJ e Tema 1.099 do STF”.

O recurso deve ser desprovido.

A questão relativa ao deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constituir fato gerador do ICMS
foi objeto da
Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49
, julgada improcedente, ficando assim ementada:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente
ADC
. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3.
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final
. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC n° 49, Tribunal Pleno,
Relator

Min. Edson Fachin,
Julgamento:
19/04/2021,
Publicação:

04/05/2021)

Entretanto, com a oposição de embargos de declaração, houve a modulação dos efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, “
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF – ED - ADC n° 49, Tribunal Pleno, Relator Min. Edson Fachin, Julgamento: 19/04/2023, Publicação: 15/08/2023)

As razões de apelação defendem a não
incidência de ICMS em caso de transferência de mercadoria entre estabelecimentos/propriedades de um mesmo contribuinte e a inaplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão da ADC n° 49, por ter sido o
mandamus
impetrado fundamentado na Súmula 166 do STJ e Tema 1099 do STF.

Contudo, o argumento mencionado acima além de não ensejar a não incidência da modulação no caso concreto, oportuno salientar que os precedentes mencionados foram abordados no julgamento da ADC n° 49, inclusive, utilizados para corroborar a improcedência da ação direta de constitucionalidade, conforme trecho a seguir transcrito:

“No mesmo sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça, que, com a função de tutelar a autoridade e a integridade de leis federais,
fixou a súmula 166, DJe 23/08/1996, segundo a qual “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
. Esta foi referência sumular para o Repetitivo 259, concluindo-se, no REsp 1.125.133/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/09/2010, que se deve aplicar o regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular quando estiverem estes situados em estados diversos, cognição mantida até dias atuais, como é possível constatar no REsp 1.704.133–AgInt, Ministra Relatora Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/06/2018. (...)

Ademais, tem-se ainda, que recentemente, o Tribunal Pleno ratificou a sua jurisprudência no ARE n 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente),
firmando a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1099: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”.

É necessário, pois, que os tribunais brasileiros decidam em conformidade ao entendimento desta Suprema Corte, a fim de que reconheçam a força vinculante da Constituição e observem a sistemáticas de precedentes vinculantes em matéria tributária; consectária dos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da confiabilidade.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido da presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É como voto.” (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

O
pleito não conta com questão concreta em que pretende a não incidência de ICMS, bem como
não se verifica menção de existência de processos administrativos ou judiciais “
pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021)
”.

A propósito:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SÚMULA 166/STJ – TEMA 1.099/STF – JULGAMENTO ADC 49/RN – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA EXERCÍCIO 2024 – RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICÁRIOS PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DA DECISÃO DE MÉRITO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2.
O STF, todavia, não obstante o julgamento improcedente do pedido formulado na ADC n. 49/RN, e declarando a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de transferência de bens ou mercadorias entres os estabelecimentos do mesmo contribuinte, modulou os efeitos, para que a decisão tenha eficácia “pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu em 29/04/2021.
(N.U 1034848-21.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024)” (g.n.)

Portanto, aplicável na espécie à modulação dos efeitos da ADC 49.

Da mesma forma, observa-se dos autos, que a agravante pleiteou o afastamento da cobrança do ICMS lançado em sua conta corrente fiscal pela via administrativa, e obteve parcial deferimento, restando mantida a cobrança do diferencial
relativo à infração por “Falta de Recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada”, ou seja, situação que foge da discussão central relativa à alegada transferência de mercadorias entre o mesmo estabelecimento, inclusive
, tal discussão se mostra inviável em sede mandamental para afastar a exação, ante a necessidade de dilação probatória.

Portanto, neste ponto, a agravante não demonstrou os requisitos para obter a suspensão da exigibilidade
do crédito tributário descrito no “Aviso de Cobrança de Conta Corrente Fiscal” n° 106959/54/28/2022
.
”

Diante disso, ausente o direito líquido e certo do agravante, a sentença que denegou a ordem ao
mandamus
deve ser mantida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2024