Tribunal: TJMT
Processo: 1007798-68.2021.8.11.0004
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007798-68.2021.8.11.0004
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Relator em substituição legal
: Des. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO , DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PROCURADOR GERAL DO ESTADO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SAN LORENZO AGROINDUSTRIAL LIMITADA EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 03.834.913/0004-44 (AGRAVANTE), FABRIZIO CALDEIRA LANDIM - CPF: 003.937.836-50 (ADVOGADO), CAMILLA CINTRA CORREIA MIRANDA - CPF: 006.086.401-07 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RCURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (Designado), MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE —
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
— AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49/RN – MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO – EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, COM AS RESSALVAS ESTABELECIDAS.

O Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, no entanto, modulou os efeitos em julgamento de embargos de declaração, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021
.

No caso, proposta a ação depois da referida data, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, a hipótese não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, de modo que é legal a incidência tributária questionada nos autos.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
San Lorenzo Agroindustrial Limitada em Recuperação Judicial
contra a decisão (Id. 178885689) que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso (Id. 160922947).

Assegura que “
a cobrança de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte já está atualmente pacificada por sua não incidência, seja no colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 166, publicada em 23 de agosto de 1996, e do Tema Repetitivo nº 259, transitado em julgado em 09 de setembro de 2013, ou do colendo Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema nº 1099, transitado em julgado em 10 de outubro de 2020 e do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 49, de modo a garantir aos contribuintes a realização destas operações sem subsunção ao recolhimento do referido tributo
”.

Assevera que, embora tenham sido modulados os efeitos da decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, esta incorre em insegurança jurídica, “
especialmente porque o Supremo Tribunal Federal havia definido, recentemente, a questão, por meio da tese fixada em sede de repercussão geral no Tema nº 1099, transitada em julgado em 10 de outubro de 2020, estabelecendo a não incidência do ICMS nas operações em que ocorram circulação econômica da mercadoria sem intenção de mercancia
”.

Afiança que o princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica amparam a sua pretensão, já que
“i) a base de confiança consistia na previsão constitucional e jurisprudencial de que não há o critério material da hipótese tributária do ICMS que se caracteriza pela prática de operações de circulação jurídica de mercadoria, com transmissão de propriedade; ii) a confiança nessa base é oriunda de mais de 30 (trinta) anos da existência da susodita previsão constitucional do ICMS e de 27 (vinte e sete) anos desde a edição da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça; iii) o exercício da confiança estabelece-se do longo período de utilização da disposição constitucional e jurisprudencial pelos contribuintes, não somente no Estado de Mato Grosso, mas em âmbito nacional, e; iv) a frustração por ato posterior e contraditório, na tentativa de ‘impor vontades’ por parte da Autoridade Fiscal que lavrou diversos termos de apreensões e depósitos, buscando burlar a disposição da norma pétrea, entendimentos sumular e vinculantes das Cortes Superiores”.

Requer o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão que deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso e, de consequência, seja ratificada a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau.

Contrarrazões (Id. 186255191).

Pedido de aditamento ao agravo interno, para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso (Id. 182383706).

Em nova manifestação (Id. 199200186), a agravante afirma que
“não há como não prevalecer o entendimento já sumulado (Súmula 166/STJ) e pacificado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 1099, sob o regime de Repercussão Geral, inclusive, constante no Regulamento do ICMS-MT, e assim aplicá-lo, em que, de fato não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Acentua que,
“em que pese a modulação de efeitos da ADC, em momento algum restou afastado o entendimento anteriormente firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ, pelo contrário, declarou ainda a inconstitucionalidade dos artigos supramencionados da Lei Complementar 87/1996, por óbvio, não havendo que se falar na impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes de 2024, sob pena de violação ao próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 106, inciso II, alínea ‘a’”.

Alega que,
“por meio do Decreto n. 650 de 28/12/2023, o Estado de Mato Grosso, alterou o Regulamento do ICMS, para alterar o inciso I e incluir o § 15, no art. 3º do RICMS-MT”,
de modo que,
“com a expressa revogação dos artigos que dispunham tal incidência [imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade], bem como, a expressa vedação, no próprio Regulamento do ICMS-MT, da referida incidência, não só resta na legislação ausente o comando normativo, como também. não há previsão legal para que seja exigido do Agravante”.

Deferido o pedido de efeito suspensivo ao agravo interno (Id. 200182802).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Estado de Mato Grosso
interpôs apelação
contra a sentença (Id. 160922944) profe
rida em

pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente
proposto por
San Lorenzo Agroindustrial Limitada em Recuperação Judicial
, cujo teor do dispositivo é o seguinte:

[...] Ante o exposto, na forma do art. 487 do CPC, julgo procedente a pretensão de San Lorenzo Agroindustrial Limitada em recuperação judicial, para:

1) que o Estado de Mato Grosso se abstenha de cobrar/exigir ICMS em operações de transferência interestadual de mercadorias entre os estabelecimentos da demandante; e,

2) consequentemente, anular todos os TADs lavrados após a propositura desta ação, cujas infrações sejam a falta de destacamento ou recolhimento do ICMS nas operações de transferência interestadual de mercadorias entre os estabelecimentos da demandante.

Confirmo a tutela antecipada concedida, estendendo-a a todos os TADs lavrados após a propositura desta ação, cujas infrações sejam a falta de destacamento ou recolhimento do ICMS nas operações de transferência interestadual de mercadorias entre os estabelecimentos da demandante.

Condeno o demandado a despesas e honorários de 10% do valor atualizado da causa.

Sentença sujeita a reexame necessário, pois ilíquida.

Com o trânsito em julgado, ao arquivo. (Id. 160922944).

Em decisão monocrática, proferida na data de 21 de agosto de 2023, dei provimento ao recurso, para julgar improcedente a ação, com inversão do ônus de sucumbência, pois o Supremo Tribunal Federal,
na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, embora tenha declarado a inconstitucionalidade da
incidência
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, modulou os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Todavia, discorda a agravante, ao alegar que a orientação jurisprudencial, de longa data, afasta a mencionada incidência
tributária
, e que atuação do fisco estadual viola o princípio da proteção da confiança e a segurança jurídica.

O verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça e o Tema Repetitivo 259 estabelecem que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099), no sentido de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

É certo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN e, por conta de sua natureza dúplice, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2021, publicado no Diário da Justiça eletrônico 4 de maio de 2021).

Porém, em decisão datada de 19 de abril de 2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão de mérito da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, para determinar que a decisão de mérito somente terá eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO
. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF, Tribunal Pleno, embargos de declaração na ADC nº 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2023, publicado no Diário da Justiça eletrônico de 15 de agosto de 2023). [sem negrito no original].

No caso da agravante, o
pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente
foi proposto em 27 de agosto de 2021, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, pelo que não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN.

De resultado, na hipótese, tão somente a partir de 1º de janeiro de 2024 (exercício financeiro estabelecido como marco temporal nos embargos de declaração na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN) é que não ocorrerá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, de modo que, sob essa perspectiva, são válidas as cobranças do tributo realizadas pelo ente estatal e questionadas neste processo,
a afastar, portanto, no caso específico, as teses vinculantes arguidas pela agravante
.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

[...] 2.
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração no agravo de instrumento nº 1002062-13.2023.8.11.0000, relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, julgado em
24 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 27 de outubro de 2023). [sem negrito no original].

[...] 1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 –
Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023
. [...] (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração na apelação nº 1001462-66.2021.8.11.0095, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgado em
2 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 11 de outubro de 2023).

É de se registrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação nº 62046/CE, na data de 27 de novembro de 2023, reconheceu “
que o decisum de mérito proferido naquela ação declaratória somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021)”
, de modo que,
“In casu, o ajuizamento da ação se deu em 02/12/2021, após, portanto, a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, que se deu em 29/04/2021. Destarte, consoante decidido no julgamento dos embargos de declaração da ADC 49, não se aplica ao caso dos autos a ressalva da modulação dos efeitos, de forma que,
no caso concreto, a decisão de mérito que impede a cobrança do ICMS com relação às transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular somente passará a produzir efeitos a partir do exercício de 2024
”
. (STF, decisão monocrática, reclamação nº 62046, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 27 de novembro de 2023, publicado em 29 de novembro de 2023)
[sem negrito no original]
.
No mesmo sentido
: (STF, decisão monocrática, reclamação nº 63911, relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 23 de novembro de 2023, publicado em 4 de dezembro de 2023).

Por fim, a revogação, no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS), da hipótese de incidência do tributo nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, não afasta a cobrança questionada nesse processo, já que a lei tributária deve retroagir apenas nos casos previstos no artigo 106 do Código Tributário Nacional:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Logo, a lei nova não deve retroagir para afastar a hipótese de incidência já consolidada com fundamento em lei anterior.

Essas, as razões por que nego provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024