Tribunal: TJMT
Processo: 1001772-12.2021.8.11.0018
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1001772-12.2021.8.11.0018
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[SYLVIO PIO VALLADAO FLORES JUNIOR - CPF: 044.582.928-11 (JUIZO RECORRENTE), LEONARDO DIAS FERREIRA - CPF: 004.940.379-62 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT (RECORRIDO), COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO VOLANTE, EM POSTOS FISCAIS E TRANSPORTADORAS (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUARA (JUIZO RECORRENTE), SYLVIO PIO VALLADAO FLORES JUNIOR - CPF: 044.582.928-11 (RECORRIDO), LEONARDO DIAS FERREIRA - CPF: 004.940.379-62 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUARA (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), LEONARDO DIAS FERREIRA - CPF: 004.940.379-62 (ADVOGADO), SYLVIO PIO VALLADAO FLORES JUNIOR - CPF: 044.582.928-11 (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES – ARTIGO 1.030, I, A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 259/STJ E 1.099/STF –DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador o mero deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para o outro do mesmo titular (Tema 259/STJ).

2. “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (Tema 1.099/STF)

3. Mantém-se a decisão que negou seguimento aos Recursos Especial e Extraordinário, em aplicação ao sistema de precedentes – art. 1.030, I, do CPC.

4. Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégio Plenário:

Trata-se de Agravos Internos interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2º, ambos do Código de Processo Civil, em face da decisão que negou seguimento aos Recursos Especial e Extraordinário com fundamento no artigo 1.030, I, a, do CPC, em razão dos Temas 259/STJ e

1.099/STF, respectivamente.

O Agravante alega, em síntese, que embora
“(...)o STF tenha julgado improcedente a referida ação declaratória de constitucionalidade, modulou os seus efeitos para validar a cobrança do ICMS em hipóteses como a dos autos até 31/12/2021.”
(id. 229288691).

Ainda, assevera que
“(...)a decisão da ADC 49 “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”;
(...) portanto,
“ficaram ressalvados da modulação de efeitos os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão ou protocolados até 29/04/2021”.
(id. 229719665).

Ao final,
“pede-se o conhecimento e provimento do presente recurso para assegurar a cobrança do ICMS até 31/12/2021, conforme decidido pelo STF na ADC 49 - ED, sob pena de ofensa ao art. 927, I, do CPC; subsidiariamente, admitir o recurso especial, com a remessa dos autos ao Tribunal Superior”
. (Id 229288691)

Requer, também, “
pede-se o conhecimento e provimento do presente recurso para assegurar a cobrança do ICMS até 31/12/2021, conforme decidido pelo STF na ADC 49 - ED, sob pena de ofensa ao art. 102, §2º, da Constituição da República; subsidiariamente, admitir o recurso extraordinário, com a remessa dos autos ao Tribunal Superior
”. (Id 229331192)

Recursos tempestivos (id. 230306678).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 235603178).

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Eméritos pares.

Nos termos do artigo 1.030, I, a, e § 2º, do Código de Processo Civil, cabe, Agravo Interno ao Tribunal local da decisão que negar seguimento a Recurso Extraordinário, por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral.

Nesse aspecto, na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso, com embasamento na sistemática de recursos envolvendo tema com repercussão geral, é imprescindível que se demonstre que o tema não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado.

Passo a analisar o agravo interno contra decisão que negou seguimento ao Recurso Especial.

Na hipótese dos autos, a decisão recorrida proferida no id. 218639661 negou seguimento ao Recurso Especial com fundamento no entendimento sedimentado no julgamento do REsp n. 1.125.133 (Tema 259) que, fixou a seguinte tese: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, consoante ementa abaixo reproduzida:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.
5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)
6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)
7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

Diante desse quadro, o recurso interposto pela parte agravante não foi admitido em razão do mencionado tema.

Isto porque a decisão do órgão fracionário deste Tribunal, impugnado pelo Recurso Especial, constatou que:

“
O órgão fracionário deste Tribunal, por sua vez, entendeu pela aplicação do tema, em vista da comprovação de que a cobrança do ICMS estaria incidindo sobre mero deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade, nos seguintes termos:

“Conforme consta do relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Juara, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por Sylvio Pio Valladão Flores Júnior, contra o ato abusivo, ou ilegal, praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso – SUFIS, concedeu parcialmente a ordem, confirmando a liminar anteriormente deferida, para declarar a nulidade do Termo de apreensão e depósito nº 1148020-9 (n. controle 53630606202110508); do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e nº1148020-8; do Termo de apreensão e depósito nº 1148026-7 (n. controle 536330606202116310) e do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e nº 1148026-6 (id. 186718170).

Denota-se, dos autos, que Sylvio Pio Valladão Flores Júnior, impetrou o Mandado de Segurança contra o ato abusivo, ou ilegal, praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso – SUFIS, sustentando, em sua inicial, que possui atividade econômica de criação de bovinos para corte, sendo desempenhada nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul e, que o art. 3º, I da Lei Estadual 7.098/98 e o RICMS/MT preveem a incidência de ICMS mesmo quando a transferência de animais é feita entre suas propriedades.

Aduziu que, nesse caso, não incidiria o referido imposto, em atenção à súmula 166 do STJ e à tese fixada pelo STF no Tema 1099.

Diante disso, postulou a concessão da ordem, para declarar a não incidência do ICMS nas operações de transferências de gado realizadas pelo autor entre suas propriedades rurais situadas em Mato Grosso e em Mato Grosso do Sul.

O Juízo de piso, ao analisar os pedidos formulados na inicial, concedeu a ordem, confirmando a liminar anteriormente deferida (id. 186718170).

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo do Reexame Necessário.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente comporta a concessão da segurança, com a consequente manutenção da sentença,
porque não há dúvidas de que o ICMS não incide na operação de transferência de ativo fixo para filiais do mesmo estabelecimento, a teor do disposto no enunciado da Súmula 166 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Veja-se:

Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento.

Desse modo,
tendo o Impetrante comprovado que exerce a atividade agropecuária de criação de bovinos de corte em propriedades de diferentes estados da Federação, e que as fazendas citadas são de sua propriedade, tem-se que as operações descritas nos autos compõem transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, de sorte que, em consonância com a Súmula 166, do STJ, e a jurisprudência pátria, juntada aos autos, não há que se falar em configuração da hipótese de incidência de ICMS, uma vez inexistente a alteração da propriedade, sem a efetiva circulação de mercadoria,
portanto, ausente o fato gerador ensejador do tributo ora impugnado.

Nesse contexto, é incontroverso, nos autos, que a Autoridade Coatora está fazendo incidir imposto sobre operação que não se constitui como fato gerador, dado que não configura transferência de propriedade.

Nesse sentido este Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, em recentes decisões:

Sendo assim, pelos documentos trazidos, ficou demonstrado que a transferência de gado se dará entre propriedades rurais do mesmo proprietário, não configurando operação mercantil.

Por tais considerações, faz-se mister a ratificação da sentença que concedeu a segurança, em parte, pela não cobrança de ICMS na operação de transferência trazida na inicial, não sendo cabível expandi-la aos fatos futuros e incertos. ”. (id 195492152)

Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STJ, firmada na sistemática de precedentes qualificados, razão pela qual o recurso não merece seguimento, neste ponto, nos termos do art. 1.030, I, “b”, do CPC
.
” (Id 218639661)

Nesse contexto, conclui-se que é o caso de não provimento do Agravo Interno, quanto a este ponto.

No que se refere ao recurso extraordinário, a negativa do seu seguimento esta fundamentada na incidência do Tema 1.099/STF, no sentido de que: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
”

A ementa do paradigma é a seguinte:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia ( ARE 1.255.885, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/9/2020).

Por sua vez, o acórdão combatido concluiu que (191365668):

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE REBANHO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 166/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Não demonstrada a existência de mercancia do rebanho objeto da fiscalização, incabível a incidência de ICMS, dada a inexistência de fato gerador a justificá-la.”

Nesse contexto, percebe-se que o reconhecimento da inviabilidade de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não foi calcada exclusivamente na ADC 49, mas sim teve amparo em recursos especial e extraordinário repetitivos, bem como em súmula do STJ.

Em que pese o inconformismo do ente público, contata-se que não trouxe elementos capazes de ensejar um juízo de reconsideração, na medida em que a decisão agravada restou amparada em precedentes vinculante STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

A mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (
overruling
) do citado precedente, que ostenta força vinculante.

Impende destacar que o excelso STF, ao modular os efeitos da ADC 49, apenas estabeleceu que:
“a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”
(ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular, em período anterior, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados.

Logo, verifica-se que a decisão recorrida está em conformidade com as orientações do STF, situação que atraiu a negativa de seguimento do apelo constitucional, em cumprimento aos ditames previstos no artigo 1.030, inciso I, alínea a, do CPC.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2024