Tribunal: TJMT
Processo: 1001875-49.2022.8.11.0029
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001875-49.2022.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDSON ANDRADE SILVA - CPF: 044.871.061-76 (APELANTE), MARCELO DA SILVA LOPES - CPF: 050.675.791-96 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCAS CESAR ROMAS DA LUZ - CPF: 020.826.471-02 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIOMAR FERRAZ DE CARVALHO - CPF: 051.317.331-54 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
PRELIMINAR
.
NULIDADE DA BUSCA
REALIZADA NO APELANTE,
COM O
QUAL FORAM ENCONTRADAS A DROGA APREENDIDA. INOCORRÊNCIA.
BUSCA
PESSOAL REALIZADA EM RAZÃO DA
ATITUDE SUSPEITA CONSISTENTE EM FUGA DA POLÍCIA
.
REJEIÇÃO.
2
.
MÉRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. PROCEDÊNCIA. PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DA APELANTE.
IN DUBIO PRO REO
. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. PROVIMENTO DO RECURSO. 3. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO PROVIDO.

1
.
I
nexiste nulidade
da busca pessoal
a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto
o procedimento
no qual foram localizadas a droga apreendida
foi legalmente realizado, uma vez que o apelante
fugiu da polícia.

2. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua perpetração, com fulcro em provas contundentes e incontroversas.

Na espécie, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte da apelante que portava ínfima quantidade de entorpecente e se declarou usuári
o
de drogas, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

Em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao juizado especial criminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3. P
reliminar rejeitada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Edson Andrade Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1001875-49.2022.8.11.0029
, pelo Juízo da
2ª Vara Criminal da Comarca de Canarana
/
MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/
20
06),
à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez)

meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e

583 (quinhentos e oitenta e t
rês)
dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
(ID
198690270
)
.

O apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID

198690278
,

postula
, preliminarmente
,

o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, pois inexistia
fundadas
suspeitas
para a realização
sua

abordagem
pela polícia
.
E, n
o mérito,
a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas
para o delito capitulado
no art
.
28 da Lei 11.343/
20
06
; bem como a

isenção
do pagamento das custas
e despesas
processuais
,
por não
ter
condições econômicas para arcar com
tais
verbas
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
198690282
, o Ministério Público
manifest
a-
se
pelo
desprovimento
deste
recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
204481173
, segu
e
a mesma linha intelectiva
das contrarrazões.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
da

busca feita
no apelante pela polícia
de forma irregular
.

Ausência de fun
da
das suspeitas
para a abordagem

Nesta preliminar, o apelante postula a declaração de nulidade
da busca
que foi feita pela polícia na
sua pessoa
,

porque a prova resultante
desse ato

se deu de forma irregular,
uma vez que
a

sua abordagem
foi levada a cabo

sem a existência de
fundadas suspeitas.

Acerca
desta preliminar
,
é
certo que a busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas
suspeitas
que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade
do indivíduo
. Isto é, somente quando o contexto fático anterior à
revista
permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

A propósito,
em relação a
o tema, o art. 244 do Código de Processo Penal, assim determina:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Por sua vez,
Guilherme de Souza Nucci
, sobre a temática
salienta que
“quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre
outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente”
(In NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. e
ampl
. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 473).

Além disso,
a
mera alegação genérica de fundada
s
suspeita
s
não é suficiente para que a busca pessoal seja lícita, exigindo-se também justa causa baseada em juízo de probabilidade,
aferida
de modo objetivo e devidamente justificada.
Aliás, e
sse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, conforme precedentes invocados pela
própria
defesa, considera ilegal a busca pessoal, realizada sem mandado judicial, motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre atitude suspeita do indivíduo, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

Ocorre que, no caso em análise,
os policiais
militares
Claudiomar
Ferraz de Carvalho e
Cesar
Romas
da Luz
relataram em juízo que
enquanto realizavam rondas no bairro Sete de Setembro avistaram uma motocicleta
ocupada por dois sujeitos, sendo que o carona
[Edson
,

ora apelante
]
, ao avistar a viatura,
deu
sinal para o piloto empreender fuga
e, ao perceber a aproximação
da guarnição
, passou a dispensar
um
objeto
que estava em sua cintura
no chão
,
material, esse, que
depois de ser

examinado
, configurou-se em seis pinos de cocaín
a.

Desse modo, não resta dúvida, a
busca pessoal foi legalmente realizada, uma vez que
o apelante
e seu comparsa adotaram atitude suspeita ao
virem
a viatura
policial
, empreendendo fuga de
moto e dispensado
um objeto
no chão, sendo, portanto, o ato
realizado pela polícia
,
legalmente realizado.

A
propósito,
a
cerca do tema,
a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do H
abeas
C
orpus n.

877943/MS (2023/0456127-9),
realizado em
9 de abril de 2024,
definiu que a fuga em via pública ao avistar a polícia configura motivo idôneo para autorizar
a
busca pessoal. Os ministros
daquela
corte superior
ressaltaram a diferenciação d
a

hipótese
de via pública com a busca dentro de
residência
,
esta
última não autorizada.

Além disso,
os
integrantes da 3ª Secção
do Super
ior de Justiça
,
entenderam
que s
air correndo diante da aproximação da polícia é um dado que, aparentemente, pode denotar uma tentativa de se ver livre de uma situação que possa trazer algum tipo de consequência
à
quele indivíduo
, fazendo-se justificável, portanto, a revista pessoal.

Eis, o resumo do julgamento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio
Schietti
, 6ª T,
DJe
25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa:

2.1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" [...].

2.2. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, ao tratar sobre a validade de buscas pessoais, assentou que, "ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH”. Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encampou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal,
independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".

4. Não se desconsidera, por certo, que os agentes de segurança, em virtude da experiência adquirida durante anos no trabalho nas ruas, talvez possam ter uma certa “intuição” sobre algumas situações, da mesma forma que um magistrado com anos de carreira, em certos casos, eventualmente “sinta” quando algum réu ou testemunha está mentindo em um depoimento. Entretanto, do mesmo modo que o juiz não pode fundamentar uma decisão afirmando apenas ter “sentido” que o acusado ou testemunha mentiu em seu depoimento, também não se pode admitir que o policial adote medidas restritivas de direitos fundamentais com base somente na sua intuição ou impressão subjetiva.

5. Não é possível argumentar que uma busca (fato anterior) é válida porque o réu foi preso (fato posterior) e, ao mesmo tempo, dizer que a prisão (fato posterior) é válida porque a busca (fato anterior) encontrou drogas. Se havia fundada suspeita de posse de corpo de delito, a ação policial é legal, mesmo que o indivíduo seja inocente; se não havia, a ação é ilegal, ainda que o indivíduo seja culpado.

6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.

7. Não se ignora, naturalmente, que
esta
Corte vem rechaçando a validade de buscas domiciliares realizadas com base apenas no fato de o suspeito haver corrido para dentro de casa ao avistar uma guarnição policial. Também não se desconhece a recente decisão proferida sobre o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 169.788/SP. É importante notar, porém, que, ao contrário do que noticiaram alguns veículos de informação, embora a ordem de habeas corpus não haja sido concedida pela Suprema Corte, não houve maioria no colegiado para estabelecer a tese de que a fuga do suspeito para o interior da residência ao avistar a polícia justifica, por si só, o ingresso domiciliar. Assim, por imperativo de coerência, é necessário esclarecer o motivo pelo qual essa atitude, embora não justifique uma busca domiciliar sem mandado, pode justificar uma busca pessoal em via pública. Para isso, é preciso invocar a noção de standards probatórios, os quais devem seguir uma tendência progressiva, de acordo com a gravidade da medida a ser adotada.

8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade,
a

inviolabilidade
do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos
arts
. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no
entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.

9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial – ressalvadas as hipóteses de “prestar socorro” ou “desastre” –, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver “fundadas razões” prévias quanto à existência de situação
flagrancial
no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.

10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.

11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação
flagrancial
); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.

12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).

13. Ademais, também não se trata de mera “suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir” ou classificação subjetiva de “certa reação ou expressão corporal como nervosa”, o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina,
é insuficiente para uma busca pessoal.
Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.

14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”.

15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se
submetêlos
a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.

16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos
.

17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.

18. Ordem denegada [...]

destacamos.

Diante disso, a
preliminar

deve ser rejeitada
.

MÉRITO

A
denúncia
,
que se encontra

no ID
198690156
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta nos autos de investigação policial incluso que, no dia 07 de

outubro de 2022, por volta das 19h45min, na Avenida Mato Grosso, bairro Canarana, nesta

urbe, o denunciado
EDSON ANDRADE SILVA
transportava e trazia consigo 06 frascos

plásticos, tipo
ependorf
, contendo substância entorpecente tipo cocaína, sem autorização e

em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme boletim de ocorrência e

laudo pericial em anexo.

Segundo se apurou, na data dos fatos, a Polícia Militar, enquanto

realizava rondas pelo bairro Sete de Setembro, nesta urbe, avistou a motocicleta, placa

NPJ-7A01, cor preta, deslocando-se pela via em situação suspeita, sendo conduzida por
Marcelo da Silva Lopes e tendo como garupa o denunciado Edson.

Por essa razão, os policiais decidiram realizar a abordagem do

veículo, ocasião em que o denunciado começou a se desfazer das substâncias

entorpecentes, jogando-as no chão. Em seguida, os policiais fizeram a abordagem da

motocicleta, onde localizaram a quantia de R$ 150,00 reais em posse do denunciado e, em

busca pelo perímetro, 06 frascos plásticos, tipo
ependorf
, contendo substância tipo cocaína,

os quais foram dispensados pelo denunciado.

Por essa razão, os policiais militares realizaram a prisão em flagrante

do denunciado.

[...]

A materialidade e a autoria delitivas sequer foram objeto de impugnação recursal, cingindo-se, o apelante, a requerer adesclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o entorpecente apreendido se destinava ao seu consumo pessoal.

Tem
razão

o apelante
ao pleitear a desclassificação da conduta de tráfico de drogas que foi imputada
sua pessoa
para aquela tipificada no art. 28 da Lei
de
D
rogas, porqu
e
não há provas suficientes nestes autos de que o
entorpecente
apreendido se destinava à comercialização e não ao consumo
dele
.

Com efeito, os
policiais
militares
Claudiomar
Ferraz de Carvalho e
Cesar
Romas
da Luz
relataram em juízo que
a guarnição estava em rondas quando avistaram o apelante na garupa de uma motocicleta, o qual ao avistar a viatura da Polícia Militar deu sinal para o piloto
da

moto
para que acelerasse e despistasse a guarnição militar. A
s
testemunha
s
relat
aram
,
ainda
,
que
Edson
dispensou um objeto que estava em sua cintura e, posteriormente, ao retornar
em
ao local para

verificar o
que tinha sido
descartado
, localiza
ram
seis
pinos
de cocaína
, como abaixo pode ser visto:

Depreende-se, pois, que os agentes públicos não avistaram o apelante vendendo entorpecentes e sequer havia denúncias de que
ele
estaria realizando
o comércio
malsão naquele local
, pois a
busca
pessoal
que resultou no encontro

das

porções de
droga
somente ocorreu em razão da
sua
fuga da guarnição policial.

A
lém do mais,
o apelante, tanto na fase administrativa quanto em juízo, afirmou ser usuário de drogas, não sendo demais consignar que a

quantidade
de droga
apreendida é
compatível com a destinação para uso pessoal
.

De outro prisma,
é
incontroverso que o apelante
ostenta
uma condenação
definitiva e responde a outra ação penal pela suposta prática
do mesmo crime
.
Contudo, t
ais circunstâncias pessoais, não se prestam a comprovar a traficância.

Afinal,
afirmar
que
Edson
estava
traficando somente em razão de seus antecedentes é inadmissível
!

Aliás, s
obre o uso indevido dos antecedentes criminais
do agente
como fundamento de suspeição, no âmbito da persecução penal,
veja-se a
jurisprudência do
Superior
Tribunal
de Justiça:

[...]
O simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico não autorizava a realização de busca domiciliar, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, naquele momento específico, ele guardava drogas em sua residência. Ora, admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar essa diligência invasiva, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal
na vida tenha seu lar diuturnamente vasculhado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do" Direito Penal do autor "sobre o" Direito Penal do fato ", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta
. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ter sua residência vistoriada, a qualquer momento, para "averiguação" da existência de drogas, como se a anotação criminal lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e da garantia da inviolabilidade domiciliar, além de lhe impingir uma marca indelével de suspeição [...]

(STJ - HC n. 762.932/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22.11.2022,
DJe
de 30.11.2022).

Destacamos

Por outro lado, cabe averbar que apesar de o apelante não ter trazido qualquer
prova que
afirmasse sua condição de usuário, havendo apenas sua palavra,
o
Ministério Público
, por sua vez,
não logrou êxito em demonstrar que o entorpecente apreendido se destinava ao comércio
malsão e
não para o uso
de Edson
.

É preciso registrar, no entanto, que
não se está falando em
desconsideração do depoimento dos policiais militares em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pelo apelante, mas, sim, de impossibilidade de se extrair, das declarações dos agentes públicos e dos parcos documentos
reunidos
nestes autos, elementos probatórios seguros acerca do comércio ilícito de entorpecentes imputado
à pessoa de Edson
.

Não se pode olvidar,
outrossim,
que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas, situação que, conforme restou demonstrado, inexiste nestes autos.

Destarte,
é imperiosa a observância, em favor d
o
apelante, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para que seja desclassificada a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei
de D
rogas para aquela prevista no art. 28 da referida
L
ei
.

Registre-se, por derradeiro, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, impõe-se a remessa destes autos ao juizado
especial criminal, conforme determina o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal assim redigidos:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...];

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, convém ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se trata de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/2006, não sendo demais trazer à colação os ensinamentos do penalista Renato Marcão vazados nos seguintes termos:

[...]
As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(In Tóxicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389)
Destacamos

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
rejeito a preliminar
.

E
, no mérito,
dou provimento
ao recurso de
Edson Andrade Silva
para, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, desclassificar o crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida lei, determinando a remessa destes autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Pedra Preta, que detém a competência para a aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95, com as anotações e cautelas de estilo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024