Tribunal: TJMT
Processo: 0000346-48.2012.8.11.0098
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000346-48.2012.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sanções Administrativas]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROBERTO CARLOS BARBOSA - CPF: 361.929.531-04 (APELANTE), SUELLEN MENEZES BARRANCO - CPF: 014.456.171-96 (ADVOGADO), SANDRA MARISA BALBINO DA TRINDADE - CPF: 441.758.841-49 (ADVOGADO), NILTON BORGES BORGATO - CPF: 459.769.531-15 (APELANTE), FRANSERGIO DE SOUZA BARBEIRO - CPF: 696.113.601-00 (ADVOGADO), GIOVANA SOUSA PERES DA SILVA - CPF: 866.357.351-00 (ADVOGADO), GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO - CPF: 722.901.371-20 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Marcio Vidal (Convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –PRESCRIÇÃO – ATOS PRATICADOS POR PARTICULARES EM CONCURSO COM EX-PREFEITO – TERMO INICIAL A PARTIR DO TÉRMINO DO MANDATO – ARTIGO 23, INCISO I, DA LEI N.° 8.429/92 – PRELIMINAR ACOLHIDA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DO ATO DOLOSO COMO CAUSA DO PREJUÍZO ALEGADO – TEMA N.° 897, DO STF – ELEMENTO SUBJETIVO NÃO AFERIDO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO POR ILÍTICO CIVIL – ARTIGO 1°, DECRETO N.º 20.910/32 – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – MULTA DO ARTIGO 1.026, § 2°, DO CPC – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do artigo 23, inciso I, da Lei n.° 8.429/92, a ação de improbidade administrativa prescreve em 05 (cinco) anos, a contar do término do exercício do mandato de cargo eletivo, mesmo prazo aplicável ao particular que concorra com o agente público para a pratica do ato ímprobo, consoante Súmula n.° 634, do STJ.

2. De acordo com o Supremo Tribunal Federal (Tema n.° 897),
os pedidos de ressarcimento, fundados no artigo 37, § 5°, da Constituição da República, reclamam o reconhecimento de ato de improbidade doloso como causa do prejuízo alegado.

3. Na hipótese,
ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação de prejuízo ao erário, incide ao caso o Tema n.° 666, do STF, no sentido de que “
É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil
”.

4. Em atenção ao princípio da isonomia, deve ser aplicado às ações de ressarcimento por ilícito civil, o artigo 1°, do Decreto n.° 20.910/32, o qual prevê o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

5. Consoante

precedente do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser considerado protelatório o recurso de embargos de declaração que indique matérias ou questões que não foram apreciadas no
decisum
impugnado.

6. Sentença reformada. Recurso provido.

RELATÓRIO
:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”, interposto por ROBERTO CARLOS BARBOSA, NILTON BORGES BORGATO E GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Lilian Bartolazzi L. Bianchini, nos autos de n.° 0000346-48.2012.811.0098, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Porto Esperidião, MT, que julgou procedentes os pedidos, cujo dispositivo foi lançado nos seguintes termos (ID. 177789252 – pág.

210/213):

“[...] 29. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos ajuizados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra ROBERTO CARLOS BARBOSA, NILTON BORGES BORGATO e GHEISA MARIA BONFIN BORGATO, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa em razão de suas condutas incidirem no artigo 10, incisos VIII e XI e artigo 11 “
caput
” e incisos I e II, da Kei 8.429/92, e CONDENO-OS, com fundamento no artigo 12, incisos II e III, da LIA:

a)Ao ressarcimento integra do dano, que deverá ser apurado e indicado pelo Ministério Público em sede de liquidação de sentença;

b) Perda da função pública que porventura estiverem exercendo quando do trânsito em julgado desta sentença;

c) Suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos;

d) Pagamento de multa civil de dez vezes o valor da última remuneração percebida pelos agentes; e

e)Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 05 (cinco anos).

30. CONDENO os requeridos, ao pagamento das custas, despesas processuais e taxa judiciária. Deixo de condená-los ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência por ser a ação ajuizada pelo Ministério Público.

31. Após o trânsito em julgado, comunique-se a Receita Federal e Justiça Eleitoral dos termos desta decisão, bem como tornem os autos conclusos para anotação correspondente no Cadastro Nacional de condenados por improbidade Administrativa (CNJ).

32. Não havendo pendências, arquive-se com as baixas e anotações de estilo.

33. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Porto Esperidião/MT, 06 de abril de 2020.

Lilian Bartolazzi L. Bianchini

Juíza de Direito
”.

Contra essa sentença foram opostos “
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
” (ID. 17789252 – pág. 237/256), rejeitados, pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Dr. Anderson Fernandes Vieira, pelos seguintes fundamentos (ID. 17789267):

“
Vistos.

Cuida-se de embargos de declaração interpostos por
Nilton Borges Borgato, Gheysa Maria Bonfim
e
Roberto Carlos Barbosa
em que alega omissão e obscuridade na sentença de mérito prolatada às fls. 210/213.

O Ministério Público foi instado a se manifestar, tendo juntado sua manifestação em id 91133686.

Os autos me vieram conclusos.

É A SÍNTESE NECESSÁRIA. FUNDAMENTO E DECIDO.

Como de conhecimento, a dicção do artigo 1.022, inciso I, do CPC permite a promoção dos embargos declaratórios para, entre outras hipóteses, dirimir omissão, obscuridade, contradição e erros materiais existentes na sentença.

Acerca de tal espécie recursal, a despeito da controvérsia doutrinária em torno da sua natureza jurídica, destaca o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves (in Manual de Direito Processual Civil. 2ed. São Paulo: Método, 2011, p.718-719), mais especificamente quanto às hipóteses de cabimento, que:

“A omissão refere-se à ausência de apreciação de questões relevantes sobre os quais o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício. (...) A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da
falta de clareza e precisão
da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem
proposições inconciliáveis entre si,
de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra.” (negritos originais).

Sustentam os embargantes que a sentença vergastada é omissa e obscura ao não reconhecer a prescrição suscitada, em razão de que a ação foi deflagrada após o prazo de 05 (cinco) anos previstos na LIA, ao passo que não houve dano ao erário.

No tocante à omissão levantada a respeito da não apreciação da prescrição arguida, não merece amparo, visto que este juízo enfrentou a matéria em sede de decisão saneadora, não acolhendo a tese de prescrição apresentada, conforme fl.153 do id 69235952, não tendo os requeridos se insurgido contra a mencionada decisão com recurso cabível, o que fez ocorrer a preclusão consumativa:

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DE PAULA. 1. O art. 77, III, do CPC admite o chamamento ao processo de todos os devedores solidários. Observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório durante o trâmite da demanda, ausente qualquer vício no rito seguido. 2.
Analisada a incidência da prescrição quinquenal
e a ilegitimidade passiva
em saneador, sem manifestação do demandado, no momento oportuno, perfectibiliza-se a preclusão consumativa
. 3. Documentação acostada ao feito que demonstra que o Prefeito Municipal, após receber Recomendação do Ministério Público, tentou cobrar o crédito administrativamente e após a juntada dos documentos necessários à comprovação dos fatos e do direito, determinou o ajuizamento da ação de regresso. 4. Reconhecimento da prescrição da ação de regresso que não pode ser imputada ao Administrador Público, tendo em vista a existência de divergência, no âmbito do Poder Judiciário, acerca do prazo aplicável às ações de ressarcimento ao erário. 5. O Supremo Tribunal Federal sufragou orientação no sentido da ausência de prazo prescricional para as ações de ressarcimento ao erário, com fulcro no parágrafo 5º do art. 37 da Constituição Federal.NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO, POR MAIORIA. (TJ-RS - AC: 70054667423 RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Data de Julgamento: 25/09/2014, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 23/10/2014)
(Grifei e destaquei).

Cabe destacar que, não obstante a prescrição seja matéria de ordem pública, deve ser impugnada oportunamente, no momento em que é apreciada pelo juízo, sob pena de preclusão.

Quanto às alegações de que este juízo deixou de analisar os argumentos contidos na manifestação preliminar dos requeridos, bem como nas contestações apresentadas por eles, também não merece guarida, visto que o pronunciamento judicial foi prolatado em claríssima observância e análise das argumentações e provas produzidas nos autos.

Cabe ressaltar que o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos levantados pelas partes quando faz o julgamento em fundamento que entende suficiente. Deste modo, observo que este juízo observou as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da demanda, não havendo falar de obscuridade na sentença meritória, visto que esta se ateve ao essencial para deslinde do feito.

Neste sentido, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECONSIDERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. VALOR NÃO CONSIDERADO IRRISÓRIO OU EXORBITANTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração contra decisum do STJ que negou provimento ao Agravo Interno. 2. No Recurso Especial, deseja a União manter a inversão dos ônus da sucumbência, em atenção ao título judicial, ou caso assim não se entenda, que sejam arbitrados honorários advocatícios em patamar compatível com o que seria percebido pelos advogados da parte adversa. 3. Não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia.
O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução
. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. 4. O STJ atua na revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura. Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem a tais conclusões significaria usurpação da competência das instâncias ordinárias. Dessa forma aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme determinado na sua Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseba Recurso Especial." 5. Nesse contexto, não pode ser considerado irrisório nem exorbitante o valor de R$ 67.536,32 (sessenta e sete mil, quinhentos e trinta e seis reais e trinta e dois centavos), pelo que não há de se conhecer do Recurso Especial, por incidência da Súmula 7/STJ. 6. Embargos de Declaração acolhidos para conhecer parcialmente do Recurso Especial de fls. 787-797, somente com relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, negar-lhe provimento. (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1802742 PB 2019/0069098-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 24/02/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2021)
(Grifei e destaquei)

Como se nota, não há se falar em omissão e/ou obscuridade na sentença vergastada, como já explicitado. Ademais, os embargos de declaração não se prestam para rediscussão da causa.

No caso em tela, os embargantes não apontam omissões, ambiguidade, obscuridade ou contradições na sentença embargada. Ao revés, rediscutem o próprio mérito do
decisum
proferido por este juízo, demonstrando tratar-se de verdadeira tentativa de reforma da decisão hostilizada, razão pela qual não cumpre com o disposto no art.1022 do Código de Processo Civil, de 2015.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. HIPÓTESE DE CABIMENTO. OMISSÃO. DESCABIMENTO. REJULGAMENTO DA CAUSA. 1.. (STJ - EDcl no REsp: 1761059 SP 2017/0321474-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2021)

Quanto ao pleito do
Parquet
para que se aplicada multa e reconhecida a ausência de interrupção ou suspensão do prazo para interposição do recurso próprio, pois entende que o autores se valeram do recurso de embargos de declaração como instrumento para pedido de reconsideração, entendo que o pleito merece prosperar.

Considerando que a prescrição já tinha sido enfrentada por este Juízo, bem como a clara intenção de rediscutir a matéria, resta manifesto o caráter protelatório dos embargos de declaração. Portanto, plenamente cabível a aplicação da multa, conforme dispõe o art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil e nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC – CLARA INTENÇÃO DE REDISCUTIR A MATÉRIA – MANIFESTO CARÁTER PROTELATÓRIO – APLICAÇÃO DE MULTA (ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015) – RECURSO NÃO PROVIDO.Os Embargos de Declaração se destinam apenas ao saneamento de algum dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC. Trata-se de via imprópria para provocar a discussão de matéria já analisada. Constatado o caráter meramente protelatório, aplica-se a multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC. (N.U 0002194-24.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 15/12/2022).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – LITISPENDÊNCIA – HIPÓTESE NÃO CONSTATADA - AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC - PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA - INVIABILIDADE - CARÁTER PROTELATÓRIO - MULTA FIXADA - RECURSO NÃO PROVIDO. Há litispendência quando a mesma matéria é discutida simultaneamente em dois processos diversos, com identidade de partes, de objeto e de causa de pedir (art. 337, §2º, do CPC). Nega-se provimento aos Embargos de Declaração se não verificado o vício indicado pelo embargante mas sim o propósito de rediscutir o mérito da lide. Constatado o caráter meramente protelatório, aplica-se a multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC. (N.U 1006355-85.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/12/2022, Publicado no DJE 09/12/2022)

Isto posto,
RECEBO
os embargos, por estarem tempestivos, e, no mérito,
REJEITO-OS
, pelos fundamentos expostos acima, considerando-os meramente protelatórios e aplicando a multa equivalente a 1% (um por cento) do valor atualizado da causa.

No mais, certifique-se o transito em julgado da referida sentença.

Intimações e diligências necessárias.
Para tanto, habilite-se a Dra. Suellen Menezes Barranco como advogada de todos os requeridos, intimando-a da presente decisão.

Porto Esperidião/MT,
(datado e assinado digitalmente)

ANDERSON FERNANDES VIEIRA

Juiz Substituto”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita a prejudicial de mérito da prescrição, afirmando que a ação de improbidade administrativa foi ajuizada após o decurso do prazo de 05 (cinco) anos do término do mandato de Prefeito Municipal de Glória D’Oeste, MT.

Afiança, ainda de forma preliminar, a ocorrência da prescrição intercorrente, diante da aplicação retroativa da Lei n° 14.230/2021, asseverando que transcorreu prazo superior a 09 (nove) anos entre a distribuição da demanda e a publicação da sentença, extrapolando o limite temporal previsto no artigo 23, § 8°, da Lei n.° 8.429/92.

Sustenta, no mérito, que a partir das alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa, cujos dispositivos devem ser aplicados retroativamente em benefício ao réu, para a configuração do ato ímprobo exige-se a presença de dolo específico.

Argumenta, nesse contexto, que a sentença encontra-se fundamentada no dolo genérico, bem como “[...]
pautada no fato de que a aquisição do terreno pelo Município teria se tratado de um negócio realizado em família
[...]”. Todavia, os documentos existentes nos autos comprovam que o alcaide municipal não era sogro de NILTON BORGES BORGATO.

Pontua, ademais,
“[...]

que não houve qualquer irregularidade na aquisição de referido imóvel pelo Município de Glória D'Oeste-MT,
uma vez que no momento da realização do certame não havia nenhum gravame sobre o bem
”.

Ressalta que “
o Srs. Nilton e Gheysa, assim como o Município de Glória D'Oeste-MT, foram SURPREENDIDOS com a notícia de que o imóvel havia sido hipotecado por decisão oriunda da Comarca de Simplício Mendes-PI, pois, TANTO NO MOMENTO EM QUE O ADQUIRIRAM, QUANTO NO MOMENTO EM QUE ALIENARAM PARTE DO MESMO AO MUNICÍPIO, NÃO HAVIA QUALQUER HIPOTECA SOBRE ELE
”.

Esclarece, outrossim, “
[...]
QUE NA DATA DE 11 DE JUNHO DE 2012 FOI REALIZADA A AVERBAÇÃO DO CANCELAMENTO DA HIPOTECA QUE PENDIA SOBRE O IMÓVEL, CONFORME SE PODE VERIFICAR NA CERTIDÃO APRESENTADA NESTES AUTOS (AVERBAÇÃO DE CANCELAMENTO CONSTANTE NO DOCUMENTO DE ID. 69236731 - PÁG. 327/329), RAZÃO PELA QUAL A SITUAÇÃO RELATIVA AO BEM JÁ FOI DEVIDAMENTE REGULARIZADA HÁ MUITO TEMPO, ESTANDO O MESMO DEVIDAMENTE REGISTRADO EM NOME DO MUNICÍPIO DE GLÓRIA D’OESTE-MT
”.

Consigna, por derradeiro, a necessidade de revogação da condenação em multa por embargos protelatórios, pois o recurso foi oposto “
[...] buscando aclarar a sentença, pois a mesma se fundamentou em premissa manifestamente equivocada, pois baseou-se numa suposta realização de negócio em família, como se Roberto Carlos, então Prefeito Municipal, tivesse adquirido o terreno pertencente ao seu genro Nilton, a fim de favorecê-lo, todavia,
tal vínculo de parentesco não existe
”.

Por essas razões, requer (ID. 177789272):

“
I- seja reconhecida a ocorrência da PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ao caso, vez que a presente AÇÃO FOI AJUIZADA NA DATA DE 23 DE MARÇO DE 2012, OU SEJA, APÓS ESGOTADO O PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS PREVISTO NO ART. 23, INCISO I, DA ANTIGA LEI Nº 8.429/92 e, consequentemente, seja extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil;

II- caso não acolhido o pedido acima, que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE operada nestes autos e, por consequência, seja o processo extinto com resolução de mérito, nos termos do § 8º do art. 23 da lei nº 8.429/92 c/c art. 487, II, do Código de Processo Civil;

III- na remota hipótese de não ser reconhecida a prescrição configurada neste feito, no que tange ao mérito requerem os Apelantes seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se a respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo, para o fim de que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente ação, dada a inexistência de qualquer ato de improbidade administrativa praticado pelos Apelantes;

IV- seja afastada a multa do artigo 1.026, § 2º, do CPC, pois não restou comprovado o intuito manifestamente protelatório na oposição de embargos de declaração em face da sentença ora objurgada”.

Nas contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO argui, preliminarmente, a intempestividade do recurso de apelação e, no mérito, postula pelo não provimento do apelo (ID. 177789277).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo
reconhecimento da prescrição comum
e
improcedência
da pretensão de ressarcimento vez que inexiste prejuízo
” (ID. 179031666).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”, interposto por ROBERTO CARLOS BARBOSA, NILTON BORGES BORGATO E GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Lilian Bartolazzi L. Bianchini, nos autos de n.° 0000346-48.2012.811.0098, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Porto Esperidião, MT, que julgou procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
Ação Civil Pública – por atos de improbidade administrativa
” em desfavor de ROBERTO CARLOS BARBOSA, NILTON BORGES BORGATO E GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO, pela prática de atos que causaram prejuízo ao erário, bem como lesivas aos princípios constitucionais e da Administração Pública, consubstanciados na aquisição de imóvel com gravame de hipoteca cedular, pertencente ao genro do alcaide municipal, para a construção de um aterro sanitário, cujas obras foram interrompidas diante das irregularidades (ID. 17789251 – pág. 69/87).

Diante de tais fatos, o
Parquet
imputou a ROBERTO CARLOS BARBOSA, NILTON BORGES BORGATO e GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 10, incisos VIII e XI, e artigo 11,
caput
, e incisos I e II, todos da Lei n.° 8.429/92.

Depois de notificados (ID. 177789251 – pág. 247), ROBERTO CARLOS BARBOSA, NILTON BORGES BORGATO e GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO apresentaram manifestação por escrito (ID. 177789251 – pág. 249/257 e pág. 331/347), rejeitada pela magistrada singular, que recebeu a petição inicial e determinou a citação deste, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei de Improbidade, então vigente (ID. 177789251 – pág. 375/379).

Após a apresentação das contestações (ID. 177789252 – pág. 12/48 e 78/114) e a correspondente impugnação pelo
Parquet
(ID. 177789252 – pág. 118/130), a magistrada singular afastou as preliminares aventadas e declarou saneado o feito (ID. 17789252 – pág. 152/154).

Apresentados os memorais finais (ID. 177789252 – pág. 182/198), sobreveio a sentença condenatória (ID. 177789252 – pág. 210/213).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

Preliminarmente, a parte apelada suscita a intempestividade do recurso de apelação, asseverando que os embargos de declaração opostos com propósito meramente protelatório, o que foi reconhecido pelo magistrado singular, não interrompem o prazo para a interposição do recurso cabível à impugnação da sentença meritória.

No entanto, referida matéria confunde-se com o mérito recursal, mormente quando a parte apelante postula pela reforma do
decisum
que lhe penalizou com a sanção prevista no artigo 1.026, § 2°, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual sua apreciação deve ser realizada conjuntamente com as demais matérias recursais.

DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

A respeito da prescrição, de acordo com o artigo 23, da Lei n.° 8.429/92, com a redação vigente à época, a ação de improbidade administrativa prescreve em cinco anos, a contar do término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança,
in verbis
:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1
o
desta Lei”.

Ainda, tratando-se de particulares corréus (artigo 3°, da Lei n.° 8.429/92), conforme a Súmula n.° 634, do Superior Tribunal de Justiça, a sistemática para a contagem do prazo prescricional seque a do agente público que figure conjuntamente no polo passivo da demanda. Confira-se:

“Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”. (SÚMULA 634, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 17/06/2019).

No mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE TERIAM SIDO PRATICADOS POR PARTICULARES, EM CONCURSO COM EX-PREFEITO. SÚMULA 634 DO STJ. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra decisão proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa que declarou a prescrição da pretensão punitiva, em relação aos corréus particulares, exceto quanto ao pedido de condenação ao ressarcimento de danos ao Erário, por entender ser este pleito imprescritível.

III. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição" (STJ, AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2015). Nesse mesmo sentido: STJ, REsp 1.374.373/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2017; AgRg no REsp 1.510.589/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.433.552/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014; REsp 1.405.346/SP, Rel. p/ acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2014; AgRg no REsp 1.159.035/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.066.838/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/04/2011. Tal entendimento restou consolidado no enunciado da Súmula 634 do STJ ("Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público").

IV. O Tribunal de origem, em conformidade com entendimento desta Corte, deu provimento ao recurso do Parquet estadual, consignando que, "por discutir a presente ação civil pública condutas praticadas pelos agravados na condição de terceiros particulares na fraude descrita pelo Ministério Público, forçoso concluir que o prazo para o ajuizamento da demanda deve ser idêntico a todos os agravados, porque teriam agido em concurso, tomando-se por referência, portanto, o ex-prefeito, cujo prazo prescricional começa a fluir a partir de janeiro de 2009, considerando o término do exercício de seu mandato, que se deu em 31 de dezembro de 2008. (...) Diante desse quadro, a decisão que reconheceu a prescrição em relação às cominações legais pretendidas contra os agravados não merece prosperar, pois a demanda foi ajuizada em dezembro de 2013".

V. No caso, registrou o acórdão recorrido que todos os corréus, que teriam atuado conjuntamente com o ex-Prefeito, na fraude descrita na inicial, e em relação aos quais o Juízo de 1º Grau decretara a prescrição das sanções, salvo o ressarcimento ao Erário, prestaram "serviços no período de agosto de 2006 à março de 2008. Como registrou o acórdão recorrido, o ex-Prefeito cessou o exercício do mandato em 31/12/2008". Assim, começou a fluir o prazo prescricional em 01/01/2009. Ajuizada a ação em dezembro de 2013, incorre a prescrição.

VI. Portanto, tratando-se de particulares corréus, a sistemática para a contagem do prazo prescricional segue a do agente público, tal como decidiu o acórdão de origem, no caso.

VII. Agravo interno improvido”.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1397642 SP 2018/0294681-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 30/11/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2020).

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º, 3º E 23, I, DA LEI N. 8.429/92, E ART. 47 DO CC. PRETENSÃO DE NÃO APLICAÇÃO AOS PARTICULARES DA DISCIPLINA DA PRESCRIÇÃO CONTIDA NA LIA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE EXTENSÃO SUBJETIVA DO ART. 3º QUE UNIFORMIZA O TRATAMENTO DOS IMPLICADOS COM A AÇÃO. APTIDÃO DA INICIAL E LEGITIMIDADE DOS RECORRENTES RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE ESBARRA NO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DIRETA À PESSOA JURÍDICA E AOS SÓCIOS QUE A INTEGRAM. DESNECESSIDADE DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ATRIBUIÇÃO DE ATO PESSOAL AOS SÓCIOS. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL E DESPROVIMENTO.

I - Trata-se, na origem, de agravo de instrumento interposto contra decisão que recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa. No Tribunal de origem, o recurso foi desprovido. Interpuseram os recorrentes recurso especial, alegando violação dos arts. 2º, 3º e 23, I, da Lei n. 8.429/92, e 47 do CC.

II - A teor do art. 3º da LIA, "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta". Portanto, as regras da Lei de Improbidade, por força do preceituado nos seus arts. 2º e 3º, alcançam também os particulares que, de qualquer forma, tenham concorrido para o ato acoimado de ímprobo.

III - Logo, não têm os particulares que concorreram, "em tese", para a prática do ato ímprobo o direito à contagem individualizada dos prazos prescricionais, aplicando-se a eles os prazos e termos iniciais previstos na LIA. Precedentes .

V - Por outro lado, o acórdão recorrido, a partir dos elementos de que dispunha e orientado pelo princípio in dubio pro societate, que vigora na fase de recebimento da inicial de improbidade, identificou a potencial responsabilidade dos recorrentes pela prática dos atos apurados, pronunciando a aptidão da inicial e a legitimidade passiva dos agravantes. A revisão desse entendimento esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ.

I - Por fim, não se pode cogitar de violação do art. 47 do CC, porque, consoante reconhecido pelo órgão jurisdicional a quo, a manutenção dos sócios no polo passivo é motivada pela necessidade de "apuração de eventual responsabilidade por ato de improbidade administrativa". Ou seja, a ação de improbidade administrativa também objetiva responsabilizar os sócios pelo cometimento pessoal de improbidade e não apenas a pessoa jurídica que integram.

VII - Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido".

(STJ, REsp 1789492/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2019).

Na hipótese, verifica-se que, de acordo com a narrativa inicial, os corréus NILTON BORGES BORGATO e GHEYSA MARIA BONFIM BORGATO atuaram conjuntamente com ROBERTO CARLOS BARBOSA, então Prefeito Municipal de Glória D’Oeste, MT, de modo que se aplica, a todos, o término do mandato eletivo como termo inicial da contagem do prazo inicial.

Nessa conjectura, infere-se do processado que o exercício do mandato do ex-Prefeito Municipal cessou na data de 31.12.2004, quando, então, começou a fluir o prazo prescricional. Todavia, a presente ação de improbidade administrativa somente foi ajuizada na data de 23/03/2012 (ID. 177789251), ou seja, depois de transcorrido lapso temporal superior a 05 (cinco) anos.

Portanto, vislumbra-se que a pretensão de aplicação das sanções previstas no artigo 12, da Lei n.° 8.429/92, encontram-se fulminadas pelo instituto da prescrição, nos termos do artigo 23, inciso I, da referida Lei.

DO MÉRITO

Da análise do processado, constata-se que o mérito recursal cinge-se à configuração do elemento subjetivo doloso e a existência de dano ao erário, elementos indispensável para a condenação ao ressarcimento.

Com efeito, diante do reconhecimento da prescrição quanto à aplicação das sanções previstas na Lei n.° 8.429/92, os pedidos de ressarcimento, fundados no artigo 37, § 5°, da Constituição da República, reclamam o reconhecimento de ato de improbidade doloso como causa do prejuízo alegado, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Leading Case
n.° 852475 (Tema n.° 897), no qual fixou a tese no sentido de que: “
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
”.

A partir do tema supratranscrito, vê-se que o pedido de ressarcimento ao erário, conquanto imprescritível, subordina-se à prévia análise da ocorrência, ou não, do ato de improbidade administrativa e o elemento subjetivo doloso, ainda que inaplicáveis, por efeitos temporais, as demais sanções previstas na Lei n.° 8.429/92.

Como cediço, a Lei n.° 14.230/2021 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Além disso, a novel legislação passou a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, revogando expressamente as disposições que admitiam a condenação, às condutas que causam prejuízo ao erário, com base na culpa. Veja-se:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único.
(Revogado)
.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais
.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§
2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
.

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”. (Grifo nosso).

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.
Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251

DIVULG 09-12-2022

PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelantes, o pedido de ressarcimento passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, elemento não demonstrado nos autos.

Nesse ponto, colhe-se do caderno processual que, a despeito da narrativa inicial de que houve o cancelamento da escritura pública de compra e venda do imóvel, em decorrência de hipoteca cedular de 1º Grau em favor da União, referida averbação não só foi levantada, como o imóvel em questão passou à propriedade do município, conforme se infere do Processo n.° 6.035-6/2009, que tramitou perante o Tribunal de Constas do Estado de Mato Grosso (ID. 177789252).

Ainda em relação à ausência de prejuízo, conforme destacou a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Eminente Procurador Edmilson da Costa Pereira, “
[...] as construções além de terem sido suspensas devido a discussão sobre a propriedade do imóvel, foram também em razão da ausência de licença ambiental junto à Secretaria Municipal de Meio Ambiente - SEMA da responsável FUNASA2. Assim, inexistente prejuízo [...] Conclui-se, portanto, a inexistência irregularidades causadas pelos requeridos e de danos causados ao Município de Glória D’Oeste, posto que a paralisação da construção do aterro sanitário não foi ocasionada unicamente pelo registro do gravame de hipoteca e o bem encontra-se regularmente inserido no patrimônio público municipal
” (ID. 179031666).

Ademais, pertinente esclarecer que
,
para comprovar o elemento subjetivo – dolo –, haveria a necessidade de demonstrar, de forma estreme de dúvidas, a formação de uma vontade livre e consciente de causar prejuízo ao erário.

No entanto, em que pesem as alegações de que os apelantes agiram com dolo genérico, realizando a negociação para a aquisição de imóvel pertencente ao “genro” do alcaide municipal, os documentos acostados aos autos indicam a inexistência de parentesco entre eles (ID. 177789251 – pág. 353).

Desse modo, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos e alicerçado nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, que exigem a comprovação do dolo específico para o provimento de demanda que visa ao ressarcimento ao erário, impõe-se a reforma da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
Pretensão voltada à condenação do requerido ao ressarcimento ao erário por indicado ato ímprobo
. Sentença de improcedência. Apelo do Ministério Público. Inexistência de conduta dolosa. Irregularidade apurada pela Corte de Contas em procedimento licitatório não implica por si só configuração de ato ímprobo.
Ausência de descrição de situação engendrada pelo réu com voluntária intenção de causar prejuízo, com ou sem intenção de desviar recursos. Serviços efetivamente prestados, consoante desfecho de ação de cobrança ajuizada pela empresa contratada
. Sobrepreço sequer aventado.
Dolo não aferido. Improbidade não configurada.
Afastada a imprescritibilidade própria dos pedidos de ressarcimento pela ocorrência de atos dolosos de improbidade administrativa, nos termos do quanto definido pelo e. STF no julgamento do Tema 897. Ação de ressarcimento cujo prazo prescricional guarda reverência à regra prevista no Decreto Lei nº 20.910/32. Prescrição quinquenal. Término do contrato impugnado no ano de 2009 e ação ajuizada somente em 2018. Pretensão ressarcitória de eficácia encoberta pela prescrição. Sentença mantida, por fundamento diverso. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO”.

(TJ-SP - AC: 10004676920188260312, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 29/05/2023, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL.
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO
. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)”.

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021). (Grifo nosso).

Para mais, mister consignar que, diante da inaplicabilidade do Tema n.° 897, do STF, ao presente caso, diante da ausência de comprovação da prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, incide à hipótese o Tema n.° 666, do Pretório Excelso, cuja tese fixada dispõe que “
É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil
”.

Nesse contexto, em atenção ao princípio da isonomia, deve ser aplicado às ações de ressarcimento por ilícito civil, o artigo 1°, do Decreto n.° 20.910/32, o qual prevê o prazo prescricional de 05 (cinco) anos,
in verbis
:

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE VEÍCULO. REPARAÇÃO CIVIL. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL. DEVER DE INDENIZAR E NEXO CAUSAL. SÚMULA 7/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. PRECEDENTES. [...]

4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. De fato, a Primeira Seção desta Corte de Justiça, na assentada do dia 12/12/2012, no julgamento do REsp 1.251.993/PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2012), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual é quinquenal o prazo prescricional para propositura de ação de cobrança contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil.

5.
O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia
. Precedentes.

6. [...]”.

(STJ - AgRg no AREsp: 768400 DF 2015/0211733-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/11/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2015). (Grifo nosso).

Dessa maneira, considerando que o suposto ilícito civil imputado aos apelantes ocorreu no ano de 2004, operou-se, também, a prescrição quinquenal quanto à pretensão de ressarcimento ao erário.

No que se refere à multa aplicada pelo magistrado singular, o artigo 1.026, § 2°, do Código de Processo Civil, estabelece que, quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz condenará a parte embargante ao pagamento de multa não excedente a 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa,
in verbis
:

“Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1º A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4º Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios”.

Em comentários a respeito do supratranscrito dispositivo legal, Daniel Amorim Assumpção leciona que:

“Recurso manifestamente protelatório é aquele que não tem fundamento fático e/ou jurídico sério, sendo perceptível que a sua utilização tem como único objetivo retardar a marcha procedimental. Também o recurso manifestamente inadmissível pode ser considerado protelatório. Ao órgão jurisdicional é dada a análise do campo cinzento entre o exercício de ampla defesa e o abuso do exercício de defesa, devendo haver parcimônia pelos julgadores na aplicação da sanção processual. A utilização do termo “manifestamente” para qualificar o caráter protelatório é indicativo suficiente de que o órgão jurisdicional não deve abusar na aplicação dessa multa” (NEVES, Daniel Amorim Asumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017, p. 1770).

Como se vê, para a aplicação da referida multa, não basta a improcedência dos embargos, mas a comprovação do seu caráter meramente protelatório, qual seja, visar, tão somente, ao retardamento do transcurso processual, mediante a insistência injustificável da parte na interposição indevida de recursos.

Esse, a propósito, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. SÚMULA Nº 7/STJ. AMBAS AS ALÍNEAS DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MULTA. EMBARGOS. PROTELATÓRIOS. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. NÃO CABIMENTO . HIPÓTESE.

1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos declaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.

2. A ausência de intuito protelatório dos embargos de declaração impõe a inaplicabilidade da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015.

3. Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015).

4. Embargos de declaração rejeitados”.

(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1823465 RJ 2019/0184734-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 14/03/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADOS. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. AGRAVO INTERNO. NÃO CABIMENTO. MULTA. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. DESCABIMENTO.

1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos declaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que objetiva não suprimir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de ser incabível a majoração dos honorários recursais no julgamento do agravo interno e dos embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso integralmente não conhecido ou não provido.

3.
A aplicação da multa por oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do recurso. No caso concreto, a parte recorrente interpôs o recurso legalmente previsto no ordenamento jurídico, sem, até o momento, abusar do direito de recorrer
.

4. Embargos de declaração rejeitados”.

(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1705886 MS 2020/0122331-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 29/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2021). (Grifo nosso).

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PARA SANEAR OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ.

1. Não evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração, impõe-se o afastamento da multa imposta com esteio no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015
. Inteligência da Súmula nº 98/STJ.

2. Agravo interno não provido”.

(STJ - AgInt no AREsp: 1273513 SC 2018/0079770-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 13/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018). (Grifo nosso).

In casu
, constata-se que os apelantes utilizaram-se da oposição de embargos declaratórios, instrumento legalmente previsto no ordenamento jurídico e, diferentemente da conclusão do magistrado singular, não abusaram do direito de recorrer, o que não demonstra afronta ou descaso com o Poder Judiciário.

Aliás, do exame das razões apresentadas pela parte embargante, perante o magistrado singular, verifica-se que foi apontada questão não abordada no julgamento anterior, bem como a ausência de enfrentamento de argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador que, inclusive, estão sendo acolhidas nessa seara recursal.

Nesse contexto, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser considerado protelatório o recurso de embargos de declaração que indique matérias ou questões que não foram apreciadas no
decisum
impugnado. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÕES. NÃO VERIFICADAS. JULGAMENTO VIRTUAL. OPOSIÇÃO. PRECLUSÃO. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA INDEVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como corrigir erro material.

3. A oposição ao julgamento virtual deve ser externada antes da publicação da pauta de julgamento, após a qual o pleito deve ser considerado precluso.

4. A contradição que autoriza os aclaratórios é a inerente ao próprio acórdão.

5. Não foi demonstrado nenhum vício no acórdão embargado a ensejar a integração do julgado, tampouco foi comprovado qualquer erro material.

6. Os embargos de declaração não são considerados protelatórios quando apontam questão não apreciada no julgamento anterior.

7. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1609412 RJ 2016/0046379-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2020). (Grifo nosso).

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ARTIGO 1.026, § 2º, DO CPC/15. SÚMULA N. 98/STJ. OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC/15. OMISSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. A multa inserta no parágrafo único do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, deve ser afastada em razão da orientação firmada no STJ de que "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório" (Súmula 98).

3. No caso em análise, não houve pronunciamento jurisdicional acerca do mencionado indeferimento de provas requeridas pelo ora agravado, em cujo pedido havia requerido a intervenção do CADE e que não foi objeto de decisão.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1211001 DF 2017/0304502-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 26/02/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2019). (Grifo nosso).

Assim, por não se tratar de recurso temerário, com caráter manifestamente protelatório, impõe-se o afastamento da condenação dos apelantes ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2°, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para acolher a preliminar de prescrição da pretensão sancionatória por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 23, inciso I, da Lei n.° 8.429/92, bem como para julgar improcedentes os pedidos de ressarcimento ao erário, diante da prescrição quinquenal, com base no artigo 1°, do Decreto n.° 20.910/32.

Por oportuno, diante do provimento do recurso, com o acolhimento das mesmas teses suscitadas nos embargos de declaração opostos contra a sentença singular, afasto a condenação dos apelantes ao pagamento da multa do artigo 1.026, § 2°, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024