Tribunal: TJMT
Processo: 0034587-12.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0034587-12.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALFREDO DE ARAUJO COSTA JUNIOR - CPF: 002.026.341-40 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FLAVIO ANTONIO DAL BELLO JUNIOR (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ART. 155,
§1º
e §4º ,INCISO I, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇAÕ - RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA –

IMPOSSIBILIDADE – DELITO CONSUMADO – BEM APREENDIDO MOMENTO APÓS O FATO NA POSSE DO RÉU -

DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – TRANSPOSIÇÃO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMETRICA – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDENCIA – INCAPACIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N41 –
PENA FINAL FIXADA EM 2(DOIS) ANOS, 8(OITO) MESES E 11(VINTE) DIAS-MULTA
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

Não há em que se falar em desistência voluntaria uma vez que o crime de furto foi consumado quando invertido a posse do bem patrimonial, logo a manutenção da condenação é medida que se impõe

É razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da
majorante
no
furto qualificado
mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Nº41- A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Valfredo de Araújo Costa Júnior
contra decisão proferida pelo Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT que o condenou à pena de
3 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
13 dias-multa
, pela prática do crime descrito no artigo 155, § 1º, do Código Penal.
(Id.

178975155 – págs. 21 a 41).

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (id. 178975159).

Nas razões, para que seja reformada a r. decisão para que seja reconhecido o instituto da desistência voluntária, desclassificando o delito de furto para o de dano simples, argumentando que,
o delito de dano simples é de ação penal privada, sujeita à iniciativa da vítima, não sendo o Ministério Público parte legítima para propô-la.

Mantida a condenação por furto qualificado, que seja afastada a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, prevista no parágrafo 1º, do artigo 155 do CP, reduzindo o
quantum
da pena fixada, compensando integralmente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), com alteração do regime para o aberto. Além da redução da pena de multa. (Id. 178975169).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do presente recurso, com a manutenção da sentença.
(Id 178975172)

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id 184562158)

“
SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. RECONHECIMENTO DO INSTITUTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NÃO CABIMENTO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. 2. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. ADMISSIBILIDADE. MAJORANTE APLICADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INCOMPATIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. 3. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE MULTIRREINCIDENTE. ENUNCIADO N.º 41 DO TJMT. 4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO DE CONFORMIDADE COM A ALÍNEA “C” DO § 2º E O § 3º DO ARTIGO 33 DO CP. PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o que cumpre a relatar.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação, contra sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id178975154)

“(...)Consta do incluso caderno policial que, no dia 19 de setembro de 2018, durante o período noturno, por volta das 04h10min, em via pública na Rua Batista das Neves, n° 350, bairro Centro Norte, ao lado da Igreja da Boa Morte, nesta Capital, mediante destruição de obstáculo consistente na quebra dos vidros do veículo Fiat/ Uno, cor branca, placa NJK 9532, o denunciado VALFREDO DE ARAÚJO COSTA JÚNIOR subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel consistente em 01 (um) aparelho de som automotivo, marca Bak, pertencente a vítima Flávio Antônio Dal Bello Júnior.

Apurou-se que, na madrugada do dia dos fatos,
durante o período noturno, o denunciado VALFREDO foi até o local onde o veículo Fiat/ Uno, placa NJK 9532, pertence ao ofendido Flávio Antônio Dal Bello Júnior, estava estacionado e, utilizando pedras, arrombou a janela lateral esquerda e o vidro do porta-malas, subtraiu o equipamento de som automotivo do referido carro e foragiu tomando rumo ignorado.

Minutos após, o denunciado VALFREDO foi preso em flagrante delito, na posse do toca CD subtraido da vitima Flávio.

Folha de antecedentes criminais demonstra que o denunciado VALFREDO possui péssimos antecedentes criminais, inclusive é multireincidente, eis que possui duas condenações penais transitadas em julgado em datas anteriores ao crime apurado nestes autos (fls. 47/48v-IP).

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual denuncia VALFREDO DE ARAÚJO COSTA JÚNIOR, qualificado nos autos em epigrafe, como incurso nas penas do artigo 155, §1° e §4°, inciso I do Código Penal.

CRIME DE FURTO QUALIFICADO – DO RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.

O apelante, por intermédio da Defensoria Pública pugna para que seja reconhecido o instituto da desistência voluntaria.

Debruçando-se sobre o instituto da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, temos o disposto no artigo 15 do Código Penal, que preceitua o seguinte:

“
Art. 15
- O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. ”

Com isso, uma vez iniciada a fase executória do delito, a consumação deve não ocorrer por fatores provenientes da vontade do próprio agente e não por fatores alheios à sua vontade. Ou seja, quando é a vontade do agente que interrompe a execução (desistência voluntária), ou impede que a consumação aconteça (arrependimento eficaz).

Vale dizer, que “
na hipótese em que o agente não consuma o delito por circunstancias que lhe corria inteiramente à revelia, não pode ele ser premiado pela interrupção para a qual não contribuiu
” (REsp n. 1.109.383/RN, rel. Min. Napoleão Nunes Maia, DJe 3.5.2010).

Do mesmo modo nos ensina a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Direito Penal 16ª Edição, pag.451:

“Trata-se da desistência no prosseguimento dos atos executórios do crime, feita de modo voluntário, respondendo o agente somente pelo que já praticou.
“
O abandono é voluntário quando ocorre independentemente de impedimentos obrigatórios; é voluntário quando o autor diz a si mesmo: não quero, mas posso; não voluntário, quando diz a si mesmo: não posso, mas quero
”
(Frank, citado por Welzel, Derecho penal alemán, p. 235).

Ressalta-se que, para a caracterização da desistência voluntária o agente deve cessar os atos de execução de forma voluntária, pois "não ocorre a desistência, mas a tentativa, quando o agente cessa de praticar atos executórios por circunstâncias que possam dificultar ou impedir a consumação. Ela, portanto, só ocorre quando não é forçada; havendo constrangimento moral ou material à consumação, ocorre a tentativa" (MIRABETE, Julio de Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Código penal interpretado. 9. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2015. p. 78).

Do mesmo modo nos ensina a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Direito Penal 16ª Edição, pag.451:

“Trata-se da desistência no prosseguimento dos atos executórios do crime, feita de modo voluntário, respondendo o agente somente pelo que já praticou.
“
O abandono é voluntário quando ocorre independentemente de impedimentos obrigatórios; é voluntário quando o autor diz a si mesmo: não quero, mas posso; não voluntário, quando diz a si mesmo: não posso, mas quero
”
(Frank, citado por Welzel, Derecho penal alemán, p. 235).

O réu, ao ser ouvido em juízo, declarou:

“... Nesse dia de madrugada eu tava bebendo, eu tinha discutido com um cara, tava dois dias na rua já bebendo. Aí eu acho que eu abusei demais do álcool eu até joguei meu chinelo fora... eu tava subindo essa rua do cemitério e vi esse carro. Vou falar a verdade pra senhora
eu ia roubar o carro. Eu quebrei o vidro, eu entrei dentro do carro, eu cacei a chave reserva, tirei o toca CD, ai eu tava saindo, dava tempo de eu sair, ir embora entendeu? Daí eu parei, porque antes de eu ir fazer o assalto minha mãe disse chorando pra mim
“filho, nunca mais rouba nada de ninguém”
eu não sou ladrão, aí eu não sei o que deu em mim, eu travei.
Não sei se foi Deus que parou eu pra eu não morrer mais pra frente entendeu? Aí eu parei, voltei, falei “não vou bater palmas lá no vizinho”. Eu fui e dei outra pedrada no vidro traseiro e fiquei sentado na praça com o toca CD do meu lado. Fiquei sentado na praça, não sei o que aconteceu comigo. Eu podia ter fugido, dava tempo, não sei o que aconteceu comigo, acho que a palavra da minha mãe veio na mente pra mim nunca mais roubar nada de ninguém...Aí depois de uns cinco minutos que o homem foi sair pra fora, não sei se ele estava ligando pra polícia. Dava tempo de eu subtrair as coisas e fugir, mas eu lembrei da minha mãe eu parei na hora. Ai na hora que eu veio e saiu pra fora ele falou “Você que me roubou, você que me roubou”... Eu falei pra ele “Eu ia te roubar”, aí eu peguei o toca CD e entreguei na mão dele, não tinha chegado guarnição nenhuma, entreguei, tirei o canivete que tava na cintura e entreguei na mão dele. No que eu entreguei na mão dele tentou jogar assim eu pulei pra trás. Eu falei “Calma senhor, eu vou dar um jeito de pagar o senhor”... ele falava “Não, você me roubou ... Aí eu fiquei assim, ele correu atrás de mim e eu fiquei só rodeando assim. Aí a polícia chegou, eu não corri, não ofereci resistência nenhuma. Aí o policial chegou, conhece a minha família ali do Centro também falou “Você é filho do Valfredo né?” eu falei “eu sou”. Aí ele falou “Você está roubando”, eu falei “Não, eu ia roubar, mas eu me arrependi e devolvi”. Aí eu mesmo coloquei a minha mão assim e falei “Pode me algemar senhor, eu errei né”. Se eu tiver que pagar, eu vou pagar. Eu tive oportunidade de entrar no convívio lá, me batizar no Comando Vermelho, eu não

quis, eu tô na igreja há três meses, ontem foi meu batismo, entreguei a minha vida pra Jesus... Já tentei várias vezes ir pra clínica...Eu quebrei o vidro do carro, eu machuquei a mão, foi com uma pedra. Isso foi de madrugada”. (VALFREDO DE ARAÚJO COSTA JUNIOR – mídias virtuais ID 92315249).

A vítima, por sua vez, declarou em juízo:

“...E
u estava dormindo, cheguei em casa muito tarde...E eu não tenho garagem na minha casa, eu uso a garagem de uma loja perpendicular a minha casa. Nessa noite eu cheguei muito cansado, falei “vou em casa tomar um banho e depois eu volto aqui e guardo o carro”, deixei o carro na frente, não guardei o carro, isso já era uma onze e meia quando eu cheguei em casa. Esse senhor Miguel ele vende cachorro quente ali há 18 anos. Ele acorda às 04 horas da manhã, porque ele é sozinho, ele que faz tudo, ele faz o molho no dia, e ele escutou. Ele tem um cachorro que fica no fundo da casa dele, mas tudo que acontece na rua o cachorro dá um alarme. E ele me ligou até através do “whatsapp” que o tom é outro no telefone eu demorei um pouco pra entender o que tava tocando ali, na hora que eu vi que era o Seu Miguel eu corri pro fundo da minha casa que dá na cozinha dele a gente se comunica por ali. Aí ele falou assim “Flavio está quebrando o seu carro”,
na hora que eu sai o meu carro estava com todas as portas abertas já, eu troquei de roupa, fechei o carro e saí. Encontrei com esse rapaz no pátio da Igreja. Ele mais duas meninas e mais dois rapazes. Ele não tava sozinho, ele tava de porte de um canivete, ele não levou só o toca CD, ele levou o manual do meu carro, a chave reserva
.
A chave reserva estava dentro do porta luvas do meu carro e eu nem sabia. Depois eu fui achar essas coisas ali perdidos na praça.

O toca CD estava na mão dele
.

Foi imediatamente após os fatos, coisa de 20 minutos no máximo. Ele falou que não foi ele, ele falou que tinha tomado de alguém, só que a mão dele tava toda cortada, porque ele tentou quebra o vidro com a mão e o vidro tava todo ensanguentado. Eu não sei se ele agiu sozinho...Ele quebrou dois vidros e os limpadores de para-brisa, aquela parte de trás o porta-malas, aquela tampa que fecha ali.
Os vidros como eu tenho seguro do meu carro ficou 380 reais os dois vidros, o limpador de para-brisa mais 190 e pouco, mais a tampa que eu não achei a original pra comprar, mas custa 300 e pouco, eu tô sem ela ...”.
(FLAVIO ANTONIO DAL BELLO JUNIOR – mídias virtuais ID 92315249) n.n.

Dá atenta análise do acerco probatório angariado nos autos, em especial, do depoimento da vítima, não infere-se a ocorrência da desistência voluntária.

O réu, ao ser inquirido em solo judicial, declarou que estava bebendo por 2(dois) dias consecutivos, tendo afirmado que iria roubar o automóvel onde poderia ter fugido, que após destruir os vidros do veículo e ter furtado o aparelho de som automotivo, lembrou de sua mãe dizendo:
“filho, nunca mais rouba nada de ninguém”
,
momento em que resolveu esperar a vítima sair para o lado de fora da residência, na intenção de lhe devolver a
res furtiva.

No entanto, a vítima, ao ser ouvida, declarou ter tido conhecimento sobre o furto quando o seu vizinho, que vende cachorro quente a 18(dezoito) anos o ligou via “whatsapp” alertando sobre o fato. Que logo após os fatos, encontrou o acusado sentado na praça junto a 2(dois) rapazes e 2(duas) meninas, afirmando que o manual do carro, a chave reserva e o canivete foram encontrados jogados pela praça em que o réu estava sentado, sendo que o som automotivo estava em sua posse. Logo, vê-se que não houve desistência voluntária, visto que furto já havia sido consumado, no momento em que o réu foi localizado em lugar diverso do fato.

Vale destacar, que a corrente majoritária
Amotio
é adotada pelos Tribunais Superiores, também conhecida como
Apprehensio,
propugnando que
o crime se consuma quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que não haja posse mansa e pacifica

Destarte, no caso concreto, o crime de furto foi consumado quando o apelante retirou do veículo da vítima, posteriormente evadiu do local de forma mansa e pacifica, invertendo-se a posse do bem, consumando a infração penal.

No que tange a palavra da vítima, é certo que em delitos de natureza patrimonial ganha especial relevo, considerando que em grande parte dos casos o crime é praticado clandestinamente, de modo que o seu depoimento pessoal, quando firme, sincero e comprometido com a verdade, torna-se a única evidência a apontar a real configuração dos fatos analisados, ainda mais quando encontra simetria com os demais elementos de prova, como no caso em testilha.

Imperioso mencionar ainda que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levaria a vítima a proferir acusações em desfavor do recorrido de forma leviana, ou mesmo que fosse aquela acometida de deficiência neurológica grave a retirar a confiabilidade de suas declarações.

Sobre o tema, trago entendimento desta Primeira Câmara Criminal:

“RECURSO DE APELAÇÃO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - INVIABILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO PROBATÓRIO –PALAVRA DA VÍTIMA E HIGIDEZ DOS DEPOIMENTOS DOS MILICIANOS RECURSO IMPROVIDO

Incabível acolher o pleito de absolvição, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime.

Em crimes desta natureza em que de ordinário ocorrem na clandestinidade, à palavra da vítima constitui importante elemento de prova.

O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

RECURSO DE APELAÇÃO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA SIMPLES – REALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA PELO CONTEXTO PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – EFETIVA COMPROVAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO

Conhecido nos autos o liame volitivo para a consecução do delito patrimonial com emprego de violência, imperiosa a manutenção da incidência da causa de aumento de pena pela prática do roubo em concurso de pessoas”
(Ap, 149120/2012, DES.RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 26/11/2013, Data da publicação no DJE 02/12/2013) – grifo nosso.

Assim nos leciona Weber Martins Batista:

“Apesar disso, como tal prova não é hierarquicamente inferior a qualquer outra, pode acontecer que o julgador, confrontando os elementos existentes nos autos, prefira as declarações da vítima ao depoimento das testemunhas. Em face do livre convencimento do juiz, tudo dependerá, portanto, da credibilidade das declarações de uma e de outras, em cotejo com as demais provas existentes.

Nos casos de roubo e de furto, de fora parte o problema do exagero da vítima ao descrever a atuação do agente, o normal é inexistirem razões para querer mentir. Assim, a preocupação do juiz deve limitar-se à pesquisa da existência de algum motivo especial capaz de levar aquela a apontar falsamente o réu como autor do crime.”
(O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal, p. 2ª ed. São Paulo: Forense. p. 462, Forense. p. 462)

Logo, não resta demonstrado nos autos, provas aptas e seguras de reconhecer o instituto da desistência voluntaria, sendo a manutenção da condenação, medida que se impõe.

DOSIMETRIA

O apelante, por intermédio da defensoria pública, requer o decote da majorante prevista no parágrafo 1º, do artigo 155 do CP (repouso noturno).

No que concerne a tese defensiva, entendo lhe assistir razão.

Transcrevo a sentença, na parte a que alude:

V- DA DOSIMETRIA DA PENA:

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como estribada no princípio constitucional de individualização da pena, passo a dosar a reprimenda do réu Valfredo de Araújo Costa Júnior nos seguintes termos:

5.1 - Circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
:

Da Culpabilidade
: No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena juizo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delite cometido

Dos Antecedentes
: O Acusado possui duas condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados na denúncia, conforme já citado em linhas acima, e, a fim de se evitar a ocorrência de bis in idem, levarei em consideração, nesta etapa, como maus antecedentes, a condenação mais antiga, deixando a mais recente para ser apreciada na etapa seguinte.

Sobre a possibilidade de se utilizar condenações distintas como maus antecedentes, nesta fase e como reincidência na segunda fase, vejam os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS, ART. 157, CAPUT, DO CODIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) DOSIMETRIA DA PENA.EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM. ADEQUADO. (3) REINCIDENCIA E MAUS ANTECEDENTES, CONDENAÇÕES DISTINTAS. INEXISTENCIA DE BIS IN IDEM. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. 1. L.] 2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado reve-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1." Turma, rel. Min. Carmen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009. Assim, a dosimetria somente pode ser aferida em sede de habeas corpus quando há ilegalidade patente, o que não se verifica na espécie. Diante dos maus antecedentes do paciente, a pena-base foi exasperada em 1/8 (um oitavo), sendo que tal fração que não revela desproporcionalidade. 3.
Não há falar em bis in idem, diante da consideração de maus antecedentes, bem como pela aplicação da agravante da reincidência, se existe mais de uma condenação com trânsito em julgado
. 4. Habeas corpus não conhecido. (sem grifo no original) (STJ - HC: 223789 MG 2011/0262491-5, felatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 24/10/2013, SEXTA TURMA, Data de

Da conduta social
: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) "a conduta social do agente deve ser sopesada em relação à sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundido com antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado (HC: 107795/RS). Acontece, porém, que inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social do Réu, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade da Agente
: Não há dados sobre a personalidade do agente, aptos a considerar essa circunstância negativamente.

Dos motivos do crime
: Os motivos do crime não foram outros senão levar uma vida sem sacrificios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção do tipo e definição de penalidade.

Das circunstâncias do crime
: as circunstâncias do crime apresentam-se como típicas dos delitos de furto, não havendo qualquer elemento acidental apto a agravar as penas neste momento.

Das consequências do crime
: as consequências foram danosas, visto que como mencionado pelas vítimas durante depoimento, alguns objetos não foram recuperados.

Do comportamento das vitimas
: Vítima em nada contribuiu para o evento delituoso.

Verifica-se que foi reconhecida uma circunstância judicial negativa, que se refere a antecedentes

O legislador pátrio não fixou um critério aritmético para estabelecer o quantum do acréscimo à pena-base por cada circunstância valorada negativamente. Diante disso, os Tribunais brasileiros têm estipulado o sistema de majoração de 1/6 (um sexto) da pena mínima', ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato no preceito secundário do tipo penal incriminador, desde que esteja devidamente fundamentada.

Entendo que realizar a majoração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato não é um critério que obedece aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a sentença criminal, mormente o cálculo da pena.

Assim, por exemplo, levando-se em o crime de roubo simples, que é apenado de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, tem-se o intervalo de 06 (seis) anos, que corresponde a 72 (setenta e dois) meses, dividido por 08 (oito) circunstâncias,
chega-se ao resultado de 09 (nove) meses de acréscimo para cada circunstância negativa.

Ora, aplicando-se igual critério para o furto qualificado, que estabelece pena de 02 (dois) a 08 (oito) anos, se constata o mesmo intervalo existente para o delito de roubo. Não me parece razoável e proporcional realizar o mesmo acréscimo para situações tão distintas.

Por sua vez, a orientação doutrinária e jurisprudencial majoritárias no Brasil, estabelece como parâmetro razoável a incidência dos cálculos da pena a partir do mínimo legalmente aplicado para que a elevação da pena se faça de forma paulatina, conforme o caso concreto. Não há, pois, razão plausível para que se aplique o cálculo do intervalo médio da pena em abstrato, para condutas tão distintas, sem considerar as particularidades de cada uma delas.

Nesse sentido também orienta Enunciado do TJ-MT, n° 39, pelo qual estabelece o seguinte:

"Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juizo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade"

É certo que o Julgador está adstrito aos parâmetros legalmente estabelecidos, dentro dos quais pode realizar opções que resulte numa aplicação justa da pena, sem olvidar as suas singularidades e nuanças objetivas, especialmente à pessoa a quem a sanção se destina.

Destarte, considerando-se que são 08 (oito) circunstâncias judiciais analisadas, bem como levando-se em conta a Teona das Margens que estabelece que o Magistrado deve obedecer o limite mínimo e máximo do tipo penal infringido, e fazendo o exercício da discricionariedade que me é outorgado, dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, tomo como critério o número dessas circunstâncias para incidir a fração de 1/8 (um oitavo)
na pena mínima capitulada
no tipo penal atribuido ao apenado, lin casu 02 (dois) anos], que corresponde a TRES MESES para a circunstância valorada negativamente, nos delitos de furto.

Por tais motivos, e considerando-se que foi reconhecida uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base do furto qualificado, por rompimento de obstáculo, acima do mínimo legal em DOIS ANOS E IRES MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM ONZE DIAS MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário minimo vigente a época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria calcula-se a incidência de atenuantes e agravantes. No presente caso, foram reconhecidas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Devidamente reconhecidas a atenuante e agravante da pena, é importante frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado o entendimento de que não há preponderância entre a confissão e a reincidência, sendo, portanto, aceitável e cabivel a compensação entre essas circunstâncias.

Firmo meu entendimento no seguinte julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO.RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDENCIA JÁ EFETUADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. [...]

4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

5. Se o réu ostenta mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da pena, circunstância esta não evidenciada na hipótese. Precedentes.

6. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.° 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias, conforme realizado pela Corte de origem.

7. Ordem de habeas corpus não conhecida. (destacamos)

(HC 241875 MS 2012/0094542-7 - T5 - QUINTA TURMA - Relator: Ministra LAURITA VAZ - Publicado no DJe em 26/03/2014)

Contudo, é importante ponderar que o denunciado é multirreincidente, já que pesa contra ele duas condenações distintas, uma delas por roubo e a outra por crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Nessa conjuntura, o Tribunal Mato-Grossense não tem admitido a compensação total, conforme prescreve o Enunciado Orientativo n° 41, in verbis:

*A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal" (NR).

Dessa forma, no momento devidamente adequado, deixarei de operar a completa compensação, seguindo a orientação acima descrita.

Diante da ausência de previsão específica sobre o "quantum" que se aplica das agravantes e atenuantes no Código Penal em vigor, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu o seguinte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS, CRIME DE AMEAÇA REINCIDENCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. [...]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade. não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que as próprias causas de aumento

que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURELIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016) (destacamos)

Conforme se vê, o STJ entendeu que, por não ter parâmetro legal, o aumento em razão da agravante, deve seguir os indicativos das causas de aumento de pena, que variam entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços). Desse modo, como regra, deve-se adotar a fração de 1/6 (um sexto) como Limite máximo para o aumento em virtude das agravantes, e para diminuição em relação às atenuantes, a fim de que não tenham maior impacto na dosimetria da pena que as causas de aumento ou diminuição de pena.

Seguindo, assim, essa diretriz, entendo que o limite máximo de 1/6 (um sexto) da pena mínima estabelecida no tipo penal, na segunda fase da dosimetria da pena é o "quantum" que, até o momento, à mingua de previsão legal específica, melhor se harmoniza com a orientação do Código Penal, que no presente caso, corresponde a um acréscimo de QUATRO MESES, em decorrência de alguma agravante, e uma diminuição também de QUATRO MESES, diante da presença de uma atenuante.

Nesse passo, e levando-se em conta o Enunciado Orientativo n° 41 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, pelo qual a multirreincidência impede a compensação total entre as circunstâncias suso citadas, dou à pena-base o acréscimo de QUATRO MESES, em decorrência da agravante da reincidência, e, diminuo em DOIS MESES, em razão da atenuante da confissão espontânea, perfazendo a pena em
DOIS ANOS E CINCO MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM DOZE DIAS.MULTA
e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário minimo vigente à época dos fatos.

No que concerne a causa de aumento de pena, é plenamente aceitável majorar o furto qualificado, vez que os Tribunais brasileiros, inclusive os Superiores, têm consolidado a tese de que não existe incompatibilidade entre tais circunstâncias, já que a reprovação incide no fato de o delito ser praticado no momento de maior vulnerabilidade do patrimônio.

Cito os seguintes julgados recentes que tratam desse tema:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO [ART. 155, SS1° E 4° INCISO I DO CÓDIGO PENAL - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL, CORROBORADOS PELOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE CONDENAÇÃO MANTIDA - ALMEJADA A EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO FURTO NOTURNO - DESCABIMENTO COMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO CRIME - PRECEDENTES DO STJ E DO STE - FIXAÇÃO DE NOVOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORA DATIVA – VERBA HONORáRIA JÁ ARBRITADA EM PRIMEIRO GRAU [15:21, 11/09/2024] pedro: DE JURISDIÇÃO EM QUANTUM COMPATIVEL COM A TABELA DA OAB/MT - APELO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. [.] .2. Na esteira do novel entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, a causa especial de aumento de pena prevista no §1° do art. 155 do Código Penal é aplicável ao delito de furto tanto na forma simples como na forma qualificada, não havendo nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no §1° e as qualificadoras do §4° do mesmo dispositivo legal, bastando que o crime de furto qualificado ocorra no repouso noturno, porquanto a intenção do legislador diz justamente com a maior reprovação do delito cometido durante o periodo de maior vulnerabilidade do patrimônio. 3. [...]. 4. Sentença condenatória mantida. Apelo defensivo desprovido. (Ap 146688/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CAMARA CRIMINAL, Julgado em 18/04/2018, Publicado no DJE 24/04/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E EXPLOSÃO. FURTO QUALIFICADO. COMPATIBILIDADE ENTRE A QUALIFICADORA E A MAJORANTE PREVISTA NO S 1° DO ART. 155 DO CP. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 7/STJ. EXPLOSÃO. CONSUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A BENS JURÍDICOS DISTINTOS DO DELITO DE FURTO. 1. A causa de aumento prevista no §1ºdo art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (HC 306.450/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2014, DJe 17/12/2014). 2. [.1 3. (...] 4. [.] 5. Recurso especial e agravo em recurso especial improvidos. (STJ - Resp: 1647539 SP 2017/0007286-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2017)

Diante do exposto, bem como o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no § 1°, do artigo 155, do Código Penal, aumento a pena em um terço tornando-a em TRES ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM TREZE DIAS-MULTA, sendo o dia multa no valor de 1/30 do salário minimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2°, letra "b"e § 3°, do Código Penal, determino o regime semiaberto para o inicio do cumprimento da pena, já que é reincidente.

Deixo de aplicar a substituição de pena nos termos dos artigos 43 e seguintes do Código Penal, haja vista que constam nos autos informações extraídas do sítio do TJ/MT de que o sentenciado já foi condenado na 5ª Vara Criminal de Cuiabá e na 9ª Vara Especial de Delitos Tóxicos de Cuiabá. (artigo 44, II, do Código Penal)

Nos termos do artigo 33, § 2°, letra "b" e § 3°, do Código Penal, determino o regime semiaberto para o inicio do cumprimento da pena, já que é reincidente.

Deixo de aplicar a substituição de pena nos termos dos artigos 43 e seguintes do Código Penal, haja vista que constam nos autos informações extraídas do sítio do TJ/MT de que o sentenciado já foi condenado na 5ª Vara Criminal de Cuiabá e na 9ª Vara Especial de Delitos Tóxicos de Cuiabá. (artigo 44, II, do Código Penal)

Após o trânsito em julgado desta decisão, proceda-se às comunicações constantes na seção dezesseis, capitulo sete, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria do Estado de Mato Grosso e expeça-se a Guia de recolhimento forme-se o Processo Executivo de Pena e posterior remessa ao Juízo da Vara de Execuções Penais.

Em seguida, arquivem-se os presentes autos em conformidade com as novas orientações constantes na CNGC.

Isento o Acusado das custas processuais, por se tratar de pessoa reconhecidamente pobre, beneficiário da Justiça Gratuita.

Diante do fato de não se ter realização avaliação do prejuízo sofrido pela vítima, deixo de arbitrar a Reparação de Dano prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Quanto as apreensões, se houver, cumpram-se os artigos 1.478 a 1.480 da CNGC, restituindo as de origem lícita e comprovada a propriedade e, quanto a valores, não havendo pedido de restituição ou se tratar de valor insignificante, nos termos do art. 123 do CPP, determino que fiquem à disposição do juízo de ausentes, na Conta Única do Poder Judiciário, cuja restituição poderá ser reclamada, posteriormente, perante o Juizo Cível, nos termos do Capitulo VI, Título II, Livro IV, do Código de Processo Civil.

O juiz sentenciante ao realizar a dosimetria, reconheceu a majorante de furto no período noturno na terceira fase dosimétrica.

Destarte, o crime quando praticado durante o repouso noturno, atrai maior gravidade ao caso concreto, uma vez que aliada a discricionariedade do magistrado, a majorante pode ser considerada na primeira fase como circunstância desfavorável na exasperação da pena-base.

Entretanto, sob a égide da jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO NO REPOUSO NOTURNO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2.
O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto" (trecho extraído do voto do relator no REsp n. 1.888.756/SP,
relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no HC 762963 / SCAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: 762963 SC 2022/0248497-3, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2023)

No caso concreto, o Magistrado fixou a pena base em 02(dois) anos e 03(três) meses, ou seja, 03 meses acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao réu os antecedentes criminais. Afastada a majorante referente ao repouso noturno, procedo a aplicação na primeira fase, conforme orientação jurisprudencial, aplicando-a na circunstancia judicial “circunstancias do crime”, elevando a pena em 03 meses, fixando-a, nesta fase, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, e 12(onze) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, todavia o Magistrado aplicou parcialmente a compensação em ambas, por tratar-se de réu multireincidente, possuindo duas condenações transitadas em julgado.

Em que pese o apelante requerer compensação integral da agravante e atenuante, alegando a ocorrência de bis in idem, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, orienta no sentido de que, em se tratando de réu multireincidente, ou seja, com mais de uma condenação transitada em julgado, uma delas pode ser usada para desvalorar a circunstância judicial dos antecedentes criminais, enquanto a outra servirá para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria, sem que isso implique no indesejável bis in idem.

A propósito, de se conferir:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTORA DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. REGIME INICIAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - As instâncias ordinárias deixaram de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 por entender que, embora o paciente tenha indicado onde estavam os entorpecentes, não cooperou com a identificação e a prisão de coautores ou partícipes. Dessarte, a ausência de atendimento dos requisitos previstos em lei justifica a vedação da benesse, de acordo com o disposto no texto legal e com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. III - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e a natureza da droga apreendida 'mais de mil porções de cocaína e crack, com alto potencial lesivo', com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Precedentes. IV -
A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem,
desde que as condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso. Precedentes. V - Na hipótese, a fixação do regime fechado se mostra adequada para o início de cumprimento da pena em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como pela negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes e a reincidência do paciente, elementos que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Precedentes. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 753.790/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022, destaquei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 120 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífico entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 2. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão do não encaminhamento pela Desembargadora Relatora, antes do julgamento do recurso de apelação, aos demais Desembargadores, à defesa, e ao representante do Ministério Público, de mídia física apreendida no local da prisão do acusado, visto que a Relatora, ao examinar o caso com a devida profundidade, apontou, nos moldes da constatação do perito oficial, que não havia nenhum HD ou qualquer outro tipo de equipamento de memória no interior do equipamento apreendido. Além disso, conforme foi consignado pela Corte local, ainda que as imagens tivessem sido gravadas, elas não demonstrariam a dinâmica da prisão ocorrida nos fundos do imóvel, ou em seu interior, pois o próprio paciente, em seu interrogatório, afirmou que as câmeras instaladas em sua residência apenas monitoravam o que ocorria na rua, motivo pelo qual não há falar em nulidade, ante a não demonstração do efetivo prejuízo. 3.
Quanto à dosimetria da pena, não há falar em bis in idem, visto que o magistrado utilizou a condenação transitada em julgado para negativar os maus antecedentes do paciente, o que é permitido nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, e outra para configurar a reincidência, inclusive específica. 4. Nessa linha de intelecção, A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda
(HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021). 5. A alegação de que"houve erro na aplicação da dosimetria da pena do paciente, eis que utilizado anotação de sua FAC de n.º 01, na qual foi concedido perdão judicial, para configurar maus antecedentes, o que viola o disposto no artigo 120 do Código Penal"sequer constou das razões recursais de apelação do paciente (e-STJ fls. 1.101/1.142), motivo pelo qual esta Corte Superior encontra-se impossibilitada de examinar matéria não apreciada na origem, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 6. Ressalta-se que, ainda que o tema tenha sido alegado originariamente em sede de embargos de declaração, Ao incluir nas razões dos embargos de declaração nova tese para desconstituir a conclusão do juízo de primeiro grau, o recorrente inovou no pedido recursal delimitado no momento de interposição da apelação, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no REsp 1.979.673/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022). 7. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC n. 763.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022, destaquei).

Assim dispõe o Enunciado Orientativo n
º
41
do Tribunal de justiça de Mato Grosso:

Nº
41
- A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

Assim sendo, não há que se falar em ocorrencia de
bis in idem
na aplicação da pena, tal como alegado pela combativa defesa.

Mantenho a aplicação da compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante reincidência, fixando nessa fase a pena em 2(dois) meses, onde fixo a pena intermediaria em
2(dois) anos, 8(oito) meses e 13(treze) dias-multa, e, não havendo causa modificadora a ser considerada, torno-a definitiva.

Ademais, requer a alteração de regime do semiaberto para o aberto, entretanto consoante ao que diz a sumula 269 do STJ:

“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. (SÚMULA
269
, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135).

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente

o recurso de apelação criminal interposto por
Va
lfredo de Araújo Costa Júnior
, apenas para

transpor a majorante referente ao repouso noturno da terceira para a primeira fase, readequando
a
pena para
2(dois) anos, 8(oito) meses e 13(treze) dias-multa, mantendo o regime inicial de comprimento de pena no semi-aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024