Tribunal: TJMT
Processo: 0020316-02.2010.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020316-02.2010.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), DISVGRAN COMERCIO DE FRIOS LTDA - CNPJ: 03.006.329/0001-58 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RONALDO DE JESUS MARTINS - CPF: 616.144.671-53 (APELADO), VALMIR VOLPATO - CPF: 844.505.411-20 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996).

2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.º 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.

3. Recurso provido, sentença reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Carlos Roberto Barros De Campos
, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.º 0020316-02.2010.8.11.0002, ajuizada pela parte apelante em face de
DISVGRAN COMERCIO DE FRIOS LTDA, RONALDO DE JESUS MARTINS
e
VALMIR VOLPATO
, em trâmite na 3ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, MT, que reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA que embasa o procedimento executório, e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 181783502):

“(...)

Vistos.

Trata-se de Execução Fiscal proposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
em face de
DISVGRAN COMERCIO DE FRIOS LTDA, RONALDO DE JESUS MARTINS e VALMIR VOLPATO
, todos devidamente qualificados nos autos.

O Executado apresentou incidente de exceção de pré-executividade, argumentando, em síntese, a incidência de prescrição.

O Exequente/excepto, por sua vez, rechaçou as alegações Excipiente.

É a síntese do necessário.

Decido.

Inicialmente, registra-se que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto a admissibilidade da Exceção de Pré-executividade, nos termos da Súmula nº. 393, que dispõe:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias reconhecíveis
de ofício
que não demandem dilação probatória”.

Sem delongas, no caso, entendo que resta
despiciendo
o enfrentamento das suscitações tanto excipiente quanto do excepto, haja vista que se
denota que a execução fiscal
resta embasada no lançamento de ICMS por estimativa simplificada.

Assim, importante destacar que o e. TJMT vem reconhecendo a ilegalidade da cobrança de crédito tributário oriundo do regime de recolhimento do ICMS por estimativa simplificada. Vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021)

2. Sentença mantida, recurso desprovido.

(N.U 0010297-88.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONFISSÃO DE DÍVIDA – QUESTIONAMENTO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO –

IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – honorários advocatícios – cabimento –DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.” (REsp n. 1.133.027/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.10.2010)

2. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

3. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe.

4. É admissível a fixação de honorários advocatícios em favor do executado, quando a exceção de pré-executividade é acolhida.

(N.U 1007042-37.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

Desse modo, não pode a administração tributária estadual estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, cuja competência é reservada exclusivamente para a lei complementar.

Ante o exposto,
ACOLHO,
ex officio,
a exceção de pré-executividade e
DETERMINO
o cancelamento da CDA que aparelha a presente execução.

Por consequência,
JULGO EXTINTA
a execução fiscal.

Tendo em conta o princípio da causalidade, CONDENO
o exequente ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, e art. 90, §1º, do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado
, promova-se a liberação dos veículos restritos via RENAJUD (Id. 101986321 e Id. 101986322); após, arquivem-se os autos.

P. I. C.

Várzea Grande, data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito
”
.

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inciso V, do art. 30, da Lei n.º
7.098
/98, com a redação dada pela Lei n.º 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo eg. TJMT, mas sim no inciso III do referido dispositivo.

Esclarece, ainda, que
“(...)
a hipótese retratada nestes autos jamais poderia ser a do inciso V, sendo inclusive desnecessário qualquer comprovação documental, já que a simples data do fato gerador constante da CDA é suficiente para excluir a possibilidade da incidência do regime de estimativa por operação ou simplificada, que , repita-se, passou a incidir mais de 05 anos após a ocorrência do fato gerador
”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, e determinado o prosseguimento do feito executivo,
ou subsidiariamente o afastamento da condenação em honorários em favor da Defensoria Pública.

Contrarrazões (ID. 181783507).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande
, MT, que, nos autos da execução fiscal de n.º 0020316-02.2010.8.11.0002, julgou extinto o processo, em razão da nulidade da CDA executada.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante ajuizou, em
13.01.2010 (ID. 181783490)
, a presente ação de execução fiscal em desfavor de
DISVGRAN COMERCIO DE FRIOS LTDA (Pessoa Jurídica), RONALDO DE JESUS MARTINS (Pessoa Jurídica)
e
VALMIR VOLPATO (Pessoa Jurídica)
, visando ao recebimento de crédito tributário, inscrito na CDA n.º 20099028, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 7.109,30 (sete mil cento e nove reais e trinta centavos).

Ao receber a inicial, em 08.02.2007, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 181783489 - pág. 11 e 12), sendo os executados
RONALDO DE JESUS MARTINS e VALMIR VOLPATO devidamente citados via postal (
ID. 181783489 - pág. 16 e 39). As tentativas de citação da executada
DISVGRAN COMERCIO DE FRIOS via postal
restaram inexitosas.

Ato contínuo, a executada
DISVGRAN COMERCIO DE FRIOS
foi citada por edital, como se vê do ID. 181783489- pág. 68, tendo decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, sem qualquer manifestação (ID. 181783489 - pág. 75).

Os executados, representados pela Defensoria Pública, na qualidade de curador especial, apresentou petição, requerendo o deferimento a gratuidade da justiça, bem como a improcedência da
demanda (ID. 181783489 – pág. 77 e 78),
no entanto, os pedidos não foram acolhidos pelo magistrado de primeiro grau, como se vê na decisão proferida no ID. 181783491- pág. 2.

Posteriormente,
a executada
DISVGRAN COMÉRCIO DE FRIOS LTDA, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
apresentou
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” (
ID
. 181783498 – pág
.
1 à 6
, argumentando, em síntese, a incidência de prescrição.

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
23.05.2023
(ID. 181783502), que julgou extinto o feito, em razão da nulidade da CDA executada, motivando a interposição do presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como dantes mencionado, verifica-se que o magistrado
a quo
extinguiu a presente execução fiscal, de ofício, ao fundamento de que

“(...)
Sem delongas, no caso, entendo que resta
despiciendo
o enfrentamento das suscitações tanto excipiente quanto do excepto, haja vista que se
denota que a execução fiscal
resta embasada no lançamento de ICMS por estimativa simplificada.
Assim, importante destacar que o e. TJMT vem reconhecendo a ilegalidade da cobrança de crédito tributário oriundo do regime de recolhimento do ICMS por estimativa simplificada. (...)
Desse modo, não pode a administração tributária estadual estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, cuja competência é reservada exclusivamente para a lei complementar.
”.

Ocorre, entretanto, que não se trata do Regime de Estimativa por Operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto n.º 1.944, de 6 de outubro de 1989, como está posto na sentença objurgada.

De fato, tal como exposto pelo apelante, da análise da
CDA n.º 20099028
, depreende-se que os fatos geradores ocorreram nos meses de janeiro a dezembro de 2005, e a
constituição
definitiva do crédito tributário deu-se na data de 24.01.2008.

Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao Regime de Estimativa, é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015)”.

Além disso, a CDA n.º 20099028 indica que o contribuinte
“deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa”

(INFRAÇÃO: RECOLHIMENTO DO ICMS, LANÇADO POR ESTIMATIVA).

Desse modo, o fato de constar na referida CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei do Estado de Mato Grosso n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.º
87
, de 13 de setembro de 1996, confira-se:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Portanto, a espécie revela que o crédito debatido na presente execução fiscal trata-se de lançamento por estimativa em virtude de infração por falta de recolhimento ou recolhimento a menor fora de prazo, conforme descrito no documento fiscal.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na
constituição
da cobrança de ICMS lançado na
CDA n.º 20099028
, que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença de extinção é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013 DO CPC - ICMS APLICADO - REGIME ESTIMATIVA FALTA DE RECOLHIMENTO – LEGALIDADE – ART 30, III LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1- “Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. (STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019).

2 - O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996). Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998), que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.” (N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Marcio Vidal , Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

3 - Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000396-96.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)”.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98 – LEGALIDADE – DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998), que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)”.

Diante do exposto, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença, e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024