Tribunal: TJMT
Processo: 1040551-30.2022.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040551-30.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), AUDITOR FISCAL DE TRIBUTO E RECEITA MUNICIPAL (Diogo M. Quarteu Tournour - Matrícula n. 487.700-1) (APELANTE), DMTQ SERVICOS MEDICOS LTDA - CNPJ: 47.282.616/0001-66 (APELADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MICHELLY CRISTINA RALDI - CPF: 048.976.081-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – SOCIEDADE DE MÉDICOS – PROFISSIONAL PRESTADOR DE SERVIÇOS EM CARÁTER PESSOAL – OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
–

CONFIGURADO –

RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois pode haver sociedades limitadas que não são empresárias.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela DMTQ Serviços Médicos Ltda., concedeu a ordem vindicada, para determinar ao Impetrado que promova o enquadramento da impetrante no recolhimento fixo e mensal de ISSNQ, nos termos do artigo 9º do Decreto Lei n° 406/1968 c/c Tabela I, item 7.01 da LC n. 043/1997, com efeitos práticos a partir do mês subsequente (12/2022).

Irresignado, o Município de Cuiabá
apela, pretendendo a reforma do ato sentencial, sustentando
que a Apelada, constituída por apenas um sócio, exerceria atividade empresarial, e, por isso, não seria enquadrado no regime pretendido, por dicção expressa do art. 246-A, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Municipal, que o reserva, exclusivamente, àqueles que prestem serviços em caráter pessoal

Salienta que o caráter empresarial restaria demonstrado na possibilidade, estabelecida em contrato, de o sócio unipessoal realizar retiradas mensais a título de pro labore (o que caracterizaria distribuição de lucros) e a possibilidade de abertura de filiais.

Por tais razões, requer a reforma da sentença apelada, para que seja denegada a segurança.

A parte Apelada apresentou suas contrarrazões (id. 182903392), rebatendo os argumentos do Apelo, e pugnou por seu desprovimento.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto pelo Município de Cuiabá, assim como a ratificação integral da sentença em sede de remessa necessária (id. 187790186).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela DMTQ Serviços Médicos Ltda., concedeu a ordem vindicada, para determinar ao Impetrado que promova o enquadramento da impetrante no recolhimento fixo e mensal de ISSNQ, nos termos do artigo 9º do Decreto Lei n° 406/1968 c/c Tabela I, item 7.01 da LC n. 043/1997, com efeitos práticos a partir do mês subsequente (12/2022).

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que a DMTQ Serviços Médicos Ltda., impetrou o Mandado de Segurança contra suposto ilegal ato praticado pelo Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, afirmando, em sua inicial, que é Sociedade Médica Limitada de Serviços Cirúrgicos, com natureza de Sociedade “Empresária” Limitada, de modo que sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, possuindo uma única sócia administradora, que é dermatologista responsável por todos os procedimentos dermatológicos realizados na referida sociedade, com prestação do serviço de forma pessoal e direta, portanto, sociedade uniprofissional.

Asseverou que no momento da Emissão das Notas Fiscais de Prestação de Serviço, utiliza-se do preço do serviço como base de cálculo do imposto, nos termos do art. 7º-A, da LC n. 116/2003, aplicando a alíquota de 3%” sobre a prestação do serviço.

Salientou que em virtude do Decreto-Lei n. 406/1968, por um bom tempo, discutiu-se judicialmente se as sociedades médicas, ainda que constituídas sob a forma de sociedade empresária recolheriam ISSQN sobre o valor da Nota Fiscal (preço do serviço) com alíquota de 3% (aplicada pelo Munícipio de Cuiabá para Clínicas Médicas) ou se a empresa poderia realizar o recolhimento com fundamento nos §§1º e 3º, do art. 9º, do referido Decreto-Lei, que estabelece forma privilegiada de recolhimento do imposto, qual seja, recolhimento de ISS com valor fixo, por profissional habilitado” e “recentemente, por meio do Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial (EAREsp) n. 31.084-MS, a Corte Especial, em 24/03/2021, através da 1ª Seção, firmou o entendimento de que é irrelevante o tipo societário escolhido pela sociedade como condição para o seu enquadramento no ISS fixo.

Aduziu, portanto, que tem direito ao recolhimento do ISS FIXO, com base no EAREsp n. 31.084-MS e no artigo 9º, §1º e §2º do Decreto-Lei n. 406/1968 (que em nenhum momento menciona ser apenas para sociedade simples), considerando que os sócios são todos médicos e atuam de forma pessoal, devendo ser declarado o direito ao recolhimento na forma do artigo 246-A, caput, Tabela I, Item 7.01, do Código Tributário Municipal de Cuiabá (LC n. 043/1997.

Ao analisar os pedidos, o Julgador
a quo
concedeu a ordem nos seguintes termos:

. Ante ao exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para determinar ao impetrado que promova o enquadramento da impetrante no recolhimento fixo e mensal de ISSNQ, nos termos do artigo 9ª do Decreto Lei n° 406/1968 c/c Tabela I, item 7.01 da LC n. 043/1997, com efeitos práticos a partir do mês subsequente (12/2022), ratificando a liminar concedida anteriormente. (sic. Id. 182903384 – pág. 5).

Contra a sentença se insurge o Estado de Mato Grosso, interpondo o presente Recurso, pretendendo a reforma da sentença apelada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Ressalto, que o cerne da questão recursal reside na eventual possiblidade da cobrança tributo na modalidade fixa, no valor mensal, para sociedade uniprofissional, nos termos do artigo 9º do Decreto n° 406/1968 e não mais por valor de Nota Fiscal/serviço

Voltando os olhos aos autos, constato que apesar da sua constituição societária, em razão das especificidades da apelada (unipessoal), nota-se que as cotas auferidas a título de pro labore favorecem exclusivamente o profissional médico de titularidade

O Superior Tribunal de Justiça, possui o entendimento pacificado no sentido de que a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, como é no caso dos autos, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. ALIQUOTA FIXA PELO NÚMERO DE PROFISSIONAIS HABILITADOS. MÉDICO EMPREGADO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN. Precedente: EAREsp 31.084/MS, Rel. p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021

2. Segundo a literalidade do § 3° do art. 9° do Decreto-Lei n. 406/1968, a sociedade profissional deve recolher o ISS com base no número de profissionais habilitados que prestem os serviços em seu nome, sejam eles sócios, empregados ou não. 3. A circunstância de a sociedade contratar profissionais habilitados ao exercício de seu objeto social não exclui, por si só, a tributação privilegiada do ISSQN. 4. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.002.966/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 7/3/2023.)

Desse modo, entendo que a Apelada comprovou a natureza de sociedade uniprofissional destituída de caráter empresarial, pois, a única sócia proprietária é médica habilitada ao exercício da sua especialidade (dermatologia) e presta serviço de forma pessoal, em nome da sociedade, respondendo pelos seus atos.

Desta maneira, está configura ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelante, da cobrança de tributação diversa daquela que se enquadraria (artigo 9ª do Decreto-Lei nº 406/1968) e, naturalmente, lhe garantiria o recolhimento do imposto municipal da modalidade fixa.

Diante das considerações expostas, desprovejo o Apelo interposto pelo
Estado de Mato Grosso
.

Do Reexame Necessário

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso concedeu a ordem vindicada, para determinar ao ente fazendário municipal

promova o enquadramento da impetrante no recolhimento fixo e mensal de ISSNQ, nos termos do artigo 9ª do Decreto Lei n° 406/1968 c/c Tabela I, item 7.01 da LC n. 043/1997, com efeitos práticos a partir do mês subsequente (12/2022), ratificando a liminar concedida anteriormente.

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do Estado de Mato Grosso, o que implica ratificar, integralmente, a sentença.

Com essas considerações, nenhum reparo há que ser feito na sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo do
Estado de Mato Grosso
e, em Reexame,
RATIFICO,

in totum,
o ato sentencial.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2024