Tribunal: TJMT
Processo: 1044189-08.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044189-08.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE BARRA DO GARCAS, ARAGACAS E PONTAL DO ARAGUAIA - CNPJ: 03.770.021/0001-84 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR) – PRELIIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO – MALHA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS EM FACE DO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - COBRANÇA EVIDENCIADA – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA ADEQUADA PARA DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – DENEGAÇ,ÃO DA SEGURANÇA NA INSTÂNCIA DE PISO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita quando se tratar de matéria unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no
mandamus.

2 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao Sistema de Compensação de Energia Solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

3 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao Sistema de Compensação de Energia Solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que, por si só, afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

4 – Recurso conhecido e, no mérito, provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos de Mandado de Segurança Coletivo registrado sob o nº 1044189-08.2021.8.11.0041, impetrado pela CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE BARRA DO GARÇAS, ARAGARÇAS e PONTAL DO ARAGUAIA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, com o desiderato de combater ato supostamente ilegal e arbitrário de autoria do Secretário Adjunto da Receita Pública, cuja decisão, em síntese,
denegou a segurança
vindicada e, em ato subsequente, extinguiu a ação mandamental, pelos fundamentos a seguir:

Nestas condições o pleito liminar possui vedação legal previsa no art. 7ª, §2º, da Lei 12.016/2009, que assim dispõe:

§2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de serviços públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Veja-se que a análise da questão em tela esbarra em vedação legal supramencionada e eventualmente deve ser dirimida em ação de rito ordinário. O que revela, em sede de mandado de segurança, a falta de interesse de agir da impetrante.

Posto isso, com fulcro no artigo 6º, §5º da Lei 12.016/2009, denego a segurança vindicada e consequentemente, JULGO EXTINTO O PROCESSO com análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
(Id. 174574386)

Inconformada com esta decisão, a impetrante CÂMARA DE DIRETORES LOJISTAS DE BARRA DO GARÇAS; ARAGARÇAS e PONTAL DO ARAGUAIA aporta junto a esta Corte de Justiça com recurso de apelação cível almejando a reforma do ato sentencial para que seja declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre energia solar (microgeração ou minigeração de energia) injetada na rede de distribuição, na modalidade de empréstimo gratuito de energia, bem como seja declarado o direito de restituição de indébito dos valores recolhidos indevidamente.

Para tanto, aduz em sua defesa a inexistência de previsão legal para cobrança do ICMS nestas situações.

Elucida que não há circulação de mercadoria geradora da cobrança de referido imposto; o que ocorre é que a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração (placas solares), quando ocorrer produção maior do que a consumida, é distribuída e cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa e tal situação é tutelada pela ANAEEL, nos termos da Resolução Normativa ANAEEL n. 482/2012.

Com relação ao pedido de restituição, esclarece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o dispositivo invocado pelo togado singular para fundamentar a denegação da segurança, pelo que torna a ação mandamental via adequada para se obter a declaração do direito à compensação tributária, com fundamento no enunciado sumular n. 213/STF.

Forte nesses fundamentos, implora pela concessão da tutela antecipada recursal, bem como a declaração do direito à compensação do crédito tributário indevidamente recolhido.

O ESTADO DE MATO GROSSO contra-arrazoou o recurso, sede em que rebate as argumentações da recorrente, especialmente na defesa da legalidade da cobrança em questão. Sustenta o não cabimento do mandado de segurança ante a imprescindível dilação probatória e, ao final, a suspensão do processo em resultado da afetação pelo Superior Tribunal de Justiça (Id. 174574391).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei. (Ids. 174574392 e 174972157)

Convocada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo provimento do recurso. (Id. 183410671).

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos do Mandado de Segurança Coletivo registrado sob o nº 1044189-08.2021.8.11.0041, impetrado pela CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE BARRA DO GARÇAS, ARAGARÇAS e PONTAL DO ARAGUAIA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, com o desiderato de combater ato supostamente ilegal e arbitrário de autoria do Secretário Adjunto da Receita Pública, concernente à cobrança de ICMS sobre energia solar injeta na rede de distribuição, modalidade de empréstimo gratuito de energia, cuja decisão, em síntese,
denegou a segurança
vindicada e, em ato subsequente, extinguiu a ação mandamental pelos fundamentos a seguir:

Analiso a controvérsia submetida a julgamento.

Antes de adentrar-me no mérito da questão, mister se faz a apreciação das preliminares arguidas pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

PRELIMINAR – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL em razão da exigência de prova pré-constituída – impossibilidade de dilação probatória.

A preliminar aventada neste capítulo está sedimentada no fato de que, para o Ente Público Fiscalizador, de simples leitura da inicial da impetração fica evidenciado, de plano, a ausência de prova pré-constituída de direito líquido e certo da impetrante, o que torna imprescindível, para a solução da questão, a dilação probatória, circunstância inadmissível em sede de mandado de segurança.

Não merece acolhimento a preliminar suscitada, porquanto a peça introdutória da impetração traz em seu bojo todos os requisitos necessários para o seu regular processamento, demonstrando com clareza solar as razões que levaram o impetrante a combater a exigibilidade do ICMS que vem sendo feita pela autoridade fazendária sobre a energia produzida pelas micro e mini usinas fotovoltaicas de propriedade do impetrante, ato coator contrário não só aos interesses dele, impetrante, mas, sobretudo, em dissonância com a legislação que regulamenta a matéria.

Com efeito, a matéria é eminentemente de direito, tendo as impetrantes carreado aos autos provas suficientes para amparar o direito líquido e certo invocado.

De modo que, sem maiores delongas, entendo perfeitamente cabível a impetração do mandado de segurança, pelo que
REJEITO
a preliminar suscitada pelo Ente Público Fiscalizador.

Quanto ao pedido de suspensão da ação em vista da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral – Tema 986, também não merece acolhimento a pretensão da Fazenda Pública, haja vista que a matéria levada a julgamento no Tribunal da Cidadania difere da matéria apresentada neste recurso.

Com efeito, aquela dissecada no Tema 986 refere-se à incidência da TUSD, envolvendo as fases de geração, transmissão e de distribuição de energia elétrica, portanto, abrangendo relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, em que há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

Por sua vez, diversamente, a hipótese telada, submetida à apreciação deste Sodalício, refere-se à legalidade ou não da incidência do ICMS, no caso dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica), sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local e sobre o uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), sendo, para a impetrante, indevida a cobrança ao fundamento de que inexiste circulação jurídica de mercadoria e, nesse passo, inexiste fato gerador de incidência do imposto questionado.

Nesse contexto, não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute acerca da
“inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS”.

Feitas essas ponderações, analiso o
mérito
do recurso.

Adianto que o recurso merece o provimento almejado.

Em que pese a possibilidade da cobrança da TUSD, que se refere ao sistema de disponibilidade de energia, na hipótese ora jurisdicionada não configura conjectura de incidência de ICMS sobre a mencionada taxa, uma vez que, iniludivelmente, não observa a ocorrência de circulação jurídica do bem fornecido pela concessionária distribuidora de energia elétrica.

Sabe-se que, diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável, a ANAEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaica para consumo próprio – chamados de micro e minigeração distribuída, conforme a polêmica instalada – e possibilitou que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente, em um período de até sessenta meses, quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica das distribuidora (quando a produção própria fosse inferior ao consumo).

Referida resolução trouxe em seu bojo, também, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

A propósito, trago à colação o que interessa sobre a questão –
in verbis:

Art. 2º da Resolução 482/2012 – Para efeito desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições;

I – microgeração distribuída: central gerador de energia elétrica, com polêmica instalada a menor ou igual a 75 KW e que utiliza utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.15).

II - minigeração distribuída: central geradores de energia elétrica, com potência instalada superior a 75KW e menor ou iguala 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Resolução dada pela RENANAEEL 786, de 17.10.2017).

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANAAEL 687, de 24.11.2015).

Art. 6º - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.20150

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

III – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto (Incluído pela REN ANAEEL 687, de24.11.2015)

§ 1º - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema da distribuição pela unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

Destarte, pelo sistema criado pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, quando a unidade consumidora com micro ou minigeração produzir energia solar em excesso, injetará o excedente na rede da distribuidora local a título de empréstimo, ficando, assim, com créditos a serem utilizados em até sessenta meses. Necessitando utilizá-los, por ter produzido em quantidade inferior ao seu consumo, haverá o retorno da energia elétrica então emprestada em forma de créditos energéticos, cujo faturamento pela concessionária consistirá na diferença entre a energia excedente injetada na rede e a energia efetivamente utilizada pela unidade consumidora, nos seguintes moldes:

“Art. 7º - No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

I - (...)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unicidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamento anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todos os componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANAEEL 687 de 24/11/2015)

À vista da regulamentação do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito de micro e minigeração distribuída pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tratando da questão tributária, celebrou, em 05 de maio de 2013, o Convênio n. 06, prevendo que o ICMS incidiria sobre toda a energia elétrica consumida, independentemente de parte dela decorrer de compensação pelo fornecimento anterior à distribuidora, nos seguintes moldes,
veja-se:

“Cláusula primeira – Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazônia, Bahia, Ceará, Espirito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção de ICMS incidente sobre energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora com os créditos de energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma de energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n. 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1º - O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidos na referida resolução, cuja polêmica instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75KW e superior a 75 KW e menor ou igual a 1 MW.

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Conforme se observa, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto questionado (ICMS), torna irrelevante as disposições inseridas no Convênio ICMS n. 16/2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482, de 2012, da ANAEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/de 31/07/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 686/15/03/2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão do que foi exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRETUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIASOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO.

1 – Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”. (N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, CÃMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado em DJe 22/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não correndo o fato gerador do tributo estadual.

2 – Recurso desprovido. (TJMT – N.U. 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS Isoladas cíveis de direito público e coletivo, maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022. Publicado no DJe 18/07/2022).

AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E DUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em eu não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJMT – N.U. 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS D CIVIES DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJe 02/08/2022).

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula a 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ora, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, muito embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local, não há circulação jurídica propriamente dita. Isso porque a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor/consumidor: ela é meramente emprestada, a título gratuito, à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL. n. 482/2012.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição, haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadoria.

Assim, sem mais delongas, conclusão simples de ordem prática e pragmática é a de que não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador, como vinha ocorrendo.

Quanto ao pedido de declaração do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, outra não pode ser a conclusão desta relatora, senão de que é perfeitamente possível a declaração desse direito em sede de mandado de segurança. Todavia, os valores e a restituição/compensação devem ocorrer em sede administrativa ou pela via judicial adequada.

Com essas considerações, conheço do recurso interposto pela impetrante CÂMARAS DE DIRIGENTES LOJISTAS DE BARRA DO GARÇAS, ARAGARÇAS e PONTAL DO ARAGUAIA, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
DOU-LHE PROVIMENTO
para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre energia solar injetada na rede de distribuição, na modalidade de empréstimo gratuito, nos moldes e termos requerido na prefacial do
mandamus
, bem como para declarar o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, o qual deve ocorrer pela via administrativa ou judiciais adequadas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2024