Tribunal: TJMT
Processo: 1002428-86.2023.8.11.0021
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002428-86.2023.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[NEWTON JOSE DA COSTA JUNIOR - CPF: 057.083.431-76 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06
.
PROCEDÊNCIA
.
PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA PELO APELANTE
.
APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
.
CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
.
REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.
PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
PREJUDICADO.

RECURSO
PROVIDO.

Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas.

Se
n
do a
ssim,
tendo
havido a
apreensão de droga em poder do apelante,
mas
inexis
tindo
elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, fica

evidenciada a condição de usuário de entorpecentes
por parte de
le, fazendo-se
imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei
de Drogas
, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

Por outro lado, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

Ademais, fica prejudicado o pleito visando à isenção do pagamento das custas processuais.

Recurso
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Newton José da Costa Júnior
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da
1ª
Vara da Comarca de
Água
Boa
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
1002428-86.2023.8.11.0021
, conden
ando-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
5
(
cinco
) ano
s
e
10
(
dez
) meses
de reclusão
, em regime inicial
semiabert
o
,
e
583
(
quinhentos e oitenta e três
)
dias-multa
, no valor unitário mínimo.

O
apelante, nas razões
que se encontram no
ID
1
98932229
, postula
:

a
desclassificação
da

conduta
de tráfico de

drogas para
a conduta

capitulad
a
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006
,
alegando
,

que

são
insuficientes
as
provas
da
imputação de mercancia que foi feita à sua pessoa;
bem como
que o entorpecente apreendido
com ele
se destinava ao seu consumo
;
e,

subsidiariamente, a isenção do pagamento das custas processuais.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
1
98932233
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
206451675
,
opinou pelo provimento do apelo defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
constante
no ID
1
98932190
, narra os fatos desta forma:

[...]

1 – DOS FATOS DELITIVOS:

1.1 – DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 30 de junho de 2023, por volta das 06h00min, nas dependências da residência particular sediada na Rua G 02, n° 10, Bairro Tropical III, nesta cidade de Água Boa/MT,
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR guardava
e
tinha em depósito
, com a finalidade de

fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente – 02 (duas) porções de maconha, sendo uma com 95,094 g (noventa e cinco gramas e noventa e quatro miligramas) de massa bruta e uma com 18,392 g (dezoito gramas e trezentos e noventa e dois miligramas) de massa bruta, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão de fls. 13 e laudo pericial de constatação de fls. 41/45).

2 – DO HISTÓRICO DOS FATOS:

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, os agentes da Polícia Judiciária Civil deslocaram-se até a residência do acusado, com o fim de cumprir mandado de prisão expedido em seu desfavor, já que estava sendo investigado pela prática dos crimes de organização criminosa e tráfico ilícito de entorpecentes (vide autos de n°. 1009845-27.2023.8.11.0042).

Os agentes policiais ingressaram na moradia, oportunidade em que deram efetivo cumprimento à ordem de prisão, bem como efetivaram buscas no interior do recinto particular.

No curso da abordagem policial, os agentes da lei deslocaram-se de imediato até o quarto do acusado, encontrando uma porção grande de maconha no bolso de uma calça jeans do denunciado e outra porção de maconha escondida dentro de uma gaveta do guarda-roupa do réu.

A partir daí, os investigadores de polícia conduziram o denunciado até a Delegacia de Polícia Judiciária Civil.
[...]
.

Destaque
s no original

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de substância entorpecente em poder do apelante, consoante se vê dos documentos
juntados nestes
autos
;
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal, sendo certo que a maconha está incluída na lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria n. 344/98 expedida pela Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

No entanto, c
onquanto o apelante tenha sido condenado pela prática do comércio malsão, assiste-lhe razão ao pleitear a desclassificação da conduta de tráfico de drogas que foi imputada
à sua pessoa
para aquela tipificada no art. 28 da Lei
de D
rogas, porquanto não há provas suficientes de que a substância
apreendida
se destinava
à comercialização

e não ao
seu
consumo.

De fato
, não existe nestes autos, prova segura acerca da mercancia de substância entorpecente
por parte do apelante
, remanescendo, portanto, dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da droga
que
localizada com
ele
. Ademais, é imperioso
registrar

que para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

E tais assertivas são pertinentes, porque
o
magistrad
o
, para condenar o apelante, apoiou-se nas declarações do
s
policia
is civis Valdivino Vital
Amor divino
e
Auerelio
Mendanha da Silva
,

constantes na
s
mídia
s
audiovisua
is
encontradiça
s

no ID 204048369
dando conta da apreensão de determinada quantia de droga na residência do apelante
; bem como na presunção de que ele vendia drogas
.

Além disso,
o juízo de primeiro grau
asseverou que a
prisão em flagrante do apelante

“
foi decorrente do cumprimento de busca e apreensão domiciliar, e do cumprimento do mandado de prisão expedido pelo NIPO da Comarca de Cuiabá/MT, ocorrendo assim indícios quanto o crime de tráfico e associação criminosa em relação ao denunciado. Consigna-se ainda que, apesar de não ter
Transito
em Julgado quanto o executivo n. 2000018-09.2021.8.11.0021, resta demonstrado reiteração criminosa
”.
Destaques no original

Todavia, essas evidências, contrariamente ao que foi afirmado no édito judicial,
não são suficientes
para sustentar a condenação do apelante pelo cometimento do narcotráfico, sobrelevando-se destacar, outrossim, que ele negou com veemência a prática do comércio malsão
à autoridade
judiciária
;

isso sem contar que os
policiais civis responsáveis pela
s
diligência
s

embora tenha
m

afirma
do
que

localizaram

a
droga
na

residência
de Newton José, nada esclarece
ram
acerca da
sua
comercialização
por ele
.

Além
do mais
,
no que se refere ao mandado de prisão expedido em desfavor do apelante que originou a busca e apreensão em sua residência, é certo que em pesquisa
aos autos
Ação Penal n. 1001826-95.2023.8.11.0021
,
pôde ser constatado que
Newton Jos
é sequer foi denunciado,
tendo sido
colocado em liberdade pouco tempo depois
, conforme se vê da decisão constante do ID 124409616,
da referida ação
, em razão
de o
Ministério Público ter
requerido
o
arquivamento do
inquérito
em relação
a N
ewton
José

por ausência de indícios de materialidade.

Ainda sobre o tema, não é demais repetir
,

que
não há prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório (art. 155, do Código de Processo Penal), que
autorize a manutenção da
condenação
do apelante
pelo crime de tráfico de drogas
,
até
porque
não se pode presumir que a droga apreendida
com ele
se
destinava à venda somente pelo fato de
ser investigado em
outro
processo
,
que
, aliás,
foi arquivado
em relação
à sua pessoa
por ausência de materialidade
, conforme asseverado no parágra
fo anterior
.

Destarte, do exame das provas produzidas
nestes autos
não é possível concluir que a posse do entorpecente apreendido com o apelante seria destinada à comercialização, pois além de
ele
ter confirmado, em seu interrogatório judicial,
ser
usuário de drogas, no caso em referência, apenas a quantidade da droga não é suficiente para a caracterização da traficância, em especial porque não se evidencia, nem nos relatos da
s
testemunha
s
de acusação, nem nas circunstâncias do flagrante
de N
ewton José
, que
foram apreendidos outros materiais comumente utilizados para o exercício da traficância,
circunstância
, essa,
poderia
autoriza
r
outra conclusão
deste
magistrado
.

Na verdade, se constata
nestes autos

que não houve
comprovação, por parte do Ministério Público, do
s
fato
s
descrito
s
na denúncia, isso significando dizer que, diante do descumprimento dessa obrigação processual,
a condenação do
apelante

por um crime tão grave como é o de tráfico de drogas
não pode ser
mantida apenas
com base em meras ilações.

Isso porque, meros indícios
,
por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para
ensejar a
manutenção da sentença
condena
tória
, eis que nada de concreto veio para este
s

autos
comprovando que, realmente,
o apelante
exercia o comércio malsão, desautorizando, portanto, sua responsabilização pelo delito tipificado no art. 33 da Lei Antidrogas. Destarte,
considerando

que o
destino da citada substância entorpecente seria
para
consumo
de Newton José
– circunstância, essa que está caracterizada no contexto probatório, a conduta
narrada na peça acusatória
deve ser desclassificada

tal como postulado neste recurso.

Cabe ressaltar, por importante, que este
magistrado
chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração o depoimento do
s
policia
is civis
encarregado
s
das diligências ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pelo apelante, mas porque, como visto acima, inexiste possibilidade de se extrair, das declarações da
s
testemunha
s
inquirida
s
em juízo e dos parcos documentos carreados para este
s

autos
, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
a Newton José
.

É cediço
,
que
no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam

claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Dessa forma,
tendo em vista a
ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente
por parte do apelante, na espécie,
justifica-se a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a
sua
conduta para aquela tipificada no art. 28 da referida Le
i de Drogas
,
porque ele afirmou em juízo sua condição de usuário.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(In Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689)
Destacamos

Por sua vez, sobre a matéria, esta Corte de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE INTEGRALMENTE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP – 2. ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – ALEGADA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – AUSÊNCIA DE ILICITUDES – MÉRITO – 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1 – Atendendo a peça acusatória aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da defesa pelo acusado, não há falar em inépcia da denúncia. Ademais, nos crimes de autoria coletiva mostra-se prescindível a descrição minuciosa da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese, mesmo porque os diversos pormenores do delito somente são esclarecidos durante a instrução processual;

2 – É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito;

3 –
No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação
.

3.1. –
Assim, se da análise do conjunto probatório existente nos autos remanescerem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, porquanto apreendida em poder do agente diminuta quantidade de droga, e não ressaindo incontestável, de outro lado, a vinculação com o comércio espúrio, de rigor a almejada desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06
, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal;

Preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido o apelo defensivo.

(N.U 1002283-83.2020.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12
.
06
.
2024,
Publicado
no DJE 15
.
06
.
2024)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA DE USO PRÓPRIO – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – DÚVIDA INSUPERÁVEL ACERCA DA PRÁTICA DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 (CONSUMO PESSOAL) – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PROVIDO – COM O PARECER MINISTERIAL.

Na espécie, ausentes elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante, que portava pequena quantidade de entorpecentes e se declarou usuário de drogas, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06, em atenção ao aforismo in dubio pro reo
.

(N.U 1001080-97.2023.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04
.
06
.
2024,
Publicado
no DJE 07
.
06
.
2024)

Destacamos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem estes autos ser

remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal,
assim redigido:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

(...);

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06
, tal como se infere da doutrina de
Renato Marcão
,
vazada nos
seguintes termos:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(In Tóxicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389)
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou
provimento
ao recurso de
Newton José da Costa Júnior
para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei, determinando

a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Água Boa
, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95 e seu processamento
, ficando prejudicado o pleito de isenção
do pagamento das
custas processuais
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/07/2024