Tribunal: TJMT
Processo: 1023548-28.2023.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023548-28.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Bancários, Análise de Crédito]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[EUDES LUIS CORREA - CPF: 103.159.421-34 (APELADO), GENILSON NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 453.211.831-04 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº 1023548-28.2023.8.11.0041 – Cuiabá.

Apelante
: Banco BMG S.A.

Apelado:
Eudes Luis Correa.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA – CONTRATO

DE

CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC)
–
ONEROSIDADE EXCESSIVA
– JUROS REMUNERATÓRIOS –
TAXA MÉDIA DE MERCADO
– HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Restando verificado a existência de transferência de valores do banco ao consumidor, valendo-se de um contrato de cartão de crédito consignado, resta evidente o intuito de burlar a margem de consignação legalmente admitida, além da cobrança de juros superiores ao praticado nos empréstimos consignados, causando a onerosidade excessiva ao consumidor e tornando a dívida impagável.

A Segunda Seção do c. STJ ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, fixou orientação de que primeiro deve ser considerado a condenação e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 1023548-28.2023.8.11.0041– Cuiabá.

Apelante
: Banco BMG S.A.

Apelado:
Eudes Luis Correa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Banco BMG S.A., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada de Direito Bancário da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c nulidade contratual, restituição e indenização por dano moral que lhe move Eudes Luis Correa julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato de cartão de crédito, transmudando-o para empréstimo consignado, determinar o recálculo do débito, para que sejam aplicadas as seguintes taxas de juros quanto a cada operação, em 36 meses: no mês 05/2017 quanto a operação no valor de R$1.198,90, os juros de 2,07% ao mês, no mês de 02/2022 quanto a operação no valor de R$1.217,71, os juros de 1,87% ao mês, bem como condenou o réu a devolver ao autor os valores já descontados até a presente data, na forma simples, devidamente corrigidos desde a data do desembolso e com juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação, e correção monetária pelo INPC, computado de cada vencimento, mediante compensação ao saldo devedor, se houver. E em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes, na proporção de 50% para cada, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrado em 10% sobre o valor atualizado da causa, devendo ser observada, da mesma forma, os percentuais de distribuição. Todavia, fica suspensa a exigibilidade das verbas impostas ao autor, que litiga sob o pálio da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, o apelante argui, em sede de preliminar, a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito aduz a validade do negócio jurídico entabulado, pela legalidade da Reserva de Margem Consignável (RMC), além das informações claras acerca da modalidade contratada, assim como a não abusividade dos juros remuneratórios, tanto que o apelado utilizou o cartão para saques, afastando a tese de vício de consentimento.
Expõe ainda sobre a ausência de provas que atestem as alegações da parte, bem como a inexistência indenização pelo dano material, por não ocorrer à cobrança indevida, tampouco pagamento em excesso eis que foram disponibilizados os valores sacados, e
a reforme da sentença a fim de que os honorários sejam fixados sobre o valor da condenação
. Requer a improcedência da ação.

A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 226699190).

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 14 de agosto de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº 1023548-28.2023.8.11.0041– Cuiabá.

Apelante
: Banco BMG S.A.

Apelado:
Eudes Luis Correa.

V O T O

Cinge-se dos autos que Eudes Luis Correa, propôs ação declaratória de inexistência de débito c/c nulidade contratual, restituição e indenização por dano moral em desfavor do Banco BMG S.A., aduzindo que adquiriu empréstimo consignado, contrato n.12907876, com desconto na folha de pagamento.

Alega que a operação financeira, ao invés de ser realizada na modalidade “crédito pessoal consignado para aposentados”, foi feita por meio de cartão de crédito (“telesaque à vista”).

Aduz que ao passar do tempo, percebeu que os descontos mensais provenientes do empréstimo não se encerravam e os valores estavam aumentando, quando descobriu que os descontos diretamente de seu holerite se tratavam de modalidade de cartão de crédito e não de empréstimo consignado.

Sustenta ainda, que a parte ré realizou transferências bancárias – TED – diretamente na conta da parte consumidora, camuflada de empréstimo consignado, mas que na verdade se tratava de cartão de crédito consignado, cujos juros são extorsivos e a dívida é impagável através do desconto em folha. Argui que está há 06 anos submetido a uma cobrança mensal no valor de R$ 60,60.

Após o tramite processual, o d. magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato de cartão de crédito, transmudando-o para empréstimo consignado, determinar o recálculo do débito, para que sejam aplicadas as seguintes taxas de juros quanto a cada operação, em 36 meses: no mês 05/2017 quanto a operação no valor de R$1.198,90, os juros de 2,07% ao mês, no mês de 02/2022 quanto a operação no valor de R$1.217,71, os juros de 1,87% ao mês, bem como condenou o réu a devolver ao autor os valores já descontados até a presente data, na forma simples, devidamente corrigidos desde a data do desembolso e com juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação, e correção monetária pelo INPC, computado de cada vencimento, mediante compensação ao saldo devedor, se houver. E em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes, na proporção de 50% para cada, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrado em 10% sobre o valor atualizado da causa, devendo ser observada, da mesma forma, os percentuais de distribuição. Todavia, fica suspensa a exigibilidade das verbas impostas ao autor, que litiga sob o pálio da justiça gratuita

(id. 226699179).

Irresignado, o apelante argui, em sede de preliminar, a ocorrência de prescrição quinquenal.

No mérito aduz a validade do negócio jurídico entabulado, com informações claras acerca da modalidade contratada, assim como a não abusividade dos juros remuneratórios, tanto que a autora utilizou o cartão para saques, afastando a tese de vício de consentimento.

Expõe ainda sobre a ausência de provas que atestem as alegações da parte, bem como a inexistência de má-fé capaz de ensejar o dano material, por não ocorrer à cobrança indevida, tampouco pagamento em excesso. Requer a improcedência da ação. Ao final, pleiteia o provimento do recurso.

Pois bem.
Com relação à prescrição suscitada pelo apelante,
mister
se faz constar que o objeto da lide se refere a contrato de cartão de crédito consignado, cuja obrigação é de trato sucessivo, em que o termo inicial do prazo prescricional é o vencimento da última parcela.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial,
in

verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(...)

3.
O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido
. Precedentes. (...)”
(STJ, AgInt no AREsp 1658793/MS, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 25.05.2020 – negritei e grifei).

Logo, não há que falar em prescrição, ainda que parcial, pois as prestações continuam a serem debitadas diretamente da folha de pagamento do apelado até os dias atuais,
de modo que rejeito a preliminar suscitada.

Superada
a análise das questões suscitadas, passo a examinar o mérito da presente demanda.

Pois bem. É de bom alvitre destacar que o apelado, em momento algum, alega a ausência de contratação, mas sim, que contratou junto à instituição financeira o que acreditava ser empréstimo consignado e que, posteriormente, foi surpreendido com a constatação de que na realidade se tratava da modalidade cartão de crédito consignado.

Nesse passo, é cediço que os contratos de natureza bancária estão inseridos no rol dos contratos de adesão, portanto, a aplicação do CDC é imperiosa e também por constar a atividade bancária expressamente elencada no artigo 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido é o entendimento sedimentado do c. STJ, disposto na
Súmula 297: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”
.

Visto isso, analisando o caderno processual, com
relação à
argumentação
do autor
sobre

a

falta
de contratação de
um
cartão de crédito consignado,
suas

alegações

são

procedentes
. Nesse
aspecto
, o
banco
não
apresenta

evidências de
ter fornecido
as

informações

necessárias

sobre

o

tipo
de empréstimo que estava sendo
acordado
.
Não

existe

nenhuma

prova

que

demonstre
que
o

apelado foi

devidamente

informado de
que o
contrato

realizado
com a instituição bancária
era

para

um
cartão de crédito consignado,
no

qual apenas os pagamentos mínimos
do
cartão
seriam descontados de sua folha de pagamento.

Desse modo, resta evidente que o intuito de disponibilizar esse tipo de contratação é burlar a margem de consignação legalmente admitida, além da cobrança de juros superiores ao praticado nos empréstimos consignados, causando a onerosidade excessiva ao consumidor e tornando a dívida impagável.

Andou bem o d. magistrado ao consignar:

“Imperioso salientar que, de toda a documentação encartada, não há demonstração de utilização do cartão para compras na praça.

Ou seja, não foi provado que o Autor utilizou o cartão de crédito em seu fim precípuo, demonstrando que este não tinha conhecimento da modalidade contratual abusiva levada a efeito.

Destaco ser consabido que na modalidade contratual “cartão de crédito”, a dívida tem origem em sua utilização com compras ou saques, e não com transferências eletrônicas feitas pela própria Instituição Financeira para conta do cliente, providência típica de empréstimo.

De conseguinte há nítida caracterização de se tratar de contratação dúbia, confusa e mal elaborada e, agindo assim, patente a violação ao princípio da informação e da transparência, consoante o disposto no art. 46 do CDC, senão vejamos:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

Faz-se necessário, nos contratos, que as cláusulas neles estipuladas sejam claras e redigidas de maneira que não dificultem a compreensão do seu conteúdo, devendo a conduta dos fornecedores de bens e serviços, no que tange ao dever de bem informar acerca do produto que oferecem ao público consumidor, exigindo a observância dos princípios da informação e transparência, assentados também no art. 4º da Lei 8.078/90,
in verbis:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios”.

Manifesto o direito do Requerente, ante a demonstração de ter sido ludibriado pela Instituição Financeira, de considerar o pacto como sendo de empréstimo consignado e não de cartão de crédito, modalidade desvantajosa à parte.

Conforme o posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula n. 479,
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Extrai-se dos elementos probatórios dos autos que o Autor nunca demonstrou a intenção de contratar o
"cartão de crédito consignado"
oferecido pelo Réu, visto que jamais o utilizou para compras no comércio, sendo induzido a erro quanto ao objeto da contratação, diante da falta de informação adequada e clara, acreditava estar contratando um empréstimo consignado e quitando as prestações mediante descontos em sua folha de pagamento, enquanto, em verdade, incidiam encargos excessivos em razão do pagamento mínimo.

Por restar evidenciada a conduta abusiva do fornecedor, que obtém lucro exagerado com a operação e impõe onerosidade excessiva a parte consumidora, e o vício de consentimento capaz de invalidar o contrato de cartão de crédito firmado, outra solução não resta senão a de considerá-lo como sendo de empréstimo consignado.”

Com efeito, verifica-se que o apelado recebeu valores em sua conta que foram disponibilizados pelo banco demandado através de transferência bancária – id. 226699171, demonstrando que não se tratou de efetiva utilização de cartão de crédito na modalidade comum em que são realizadas compras das mais variadas espécies, o que acaba por comprovar que a natureza da operação possui inequívoca feição de empréstimo pessoal.

Ademais, em todo o período dos descontos
não foi realizada nenhuma compra a crédito com o cartão que lhe foi disponibilizado
, apenas saques, comprovando, portanto, que o consumidor compreendia que o contrato celebrado com o banco tinha natureza de empréstimo consignado (id. 226699172).

Portanto, resta claro houve flagrante afronta aos princípios da informação e transparência, notadamente em razão de não informar ao cliente acerca do valor efetivo da operação, da quantidade de parcelas a pagar e principalmente a taxa de juros praticada.

Nesse passo, conforme o disposto no art. 39, inciso V, do CDC, é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

É nesse ponto em específico que a questão toma contornos de abusividade, já que não há a devida informação ao consumidor de como os descontos dessa modalidade de contratação se dão (na prática) em relação ao valor emprestado, pois ninguém, em sã consciência, se proporia a celebrar um contrato que, pela forma de amortização é, a bem da verdade, uma dívida interminável porque o desconto se dá, apenas, em relação ao valor mínimo da fatura (
ainda que haja dinheiro em conta para o pagamento de todo o montante devido ou saldo positivo frente à fonte pagadora
), sendo, em relação ao remanescente, aplicada correção por meio de taxas de juros muito altas que acabam por aumentar, e não diminuir o montante devido, caracterizando, assim, verdadeira cláusula leonina de dificílima compreensão.

Assim, tenho que não merece reparo a sentença que determinou
a nulidade do contrato de cartão de crédito, transmudando-o para empréstimo consignado, determinar o recálculo do débito, para que sejam aplicadas as seguintes taxas de juros quanto a cada operação, em 36 meses: no mês 05/2017 quanto a operação no valor de R$1.198,90, os juros de 2,07% ao mês, no mês de 02/2022 quanto a operação no valor de R$1.217,71, os juros de 1,87% ao mês.

Acerca do tema, o art. 170, do C. Civil, dispõe que se
“o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade.”

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE CARTÃO DE CRÉDITO
– VÍCIO DE CONSENTIMENTO EVIDENCIADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO –
CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO, PARA APOSENTADO
– DETERMINAÇÃO DE RECÁLCULO DOS VALORES – EVENTUAL COBRANÇA INDEVIDA – MERO DISSABOR NÃO INDENIZÁVEL

– DANO MORAL AFASTADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Necessária a conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de comprovação do dano real sofrido pela parte, já que a parte autora teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado. Logo, a simples cobrança indevida, por si só, não configura situação vexatória nem abalo psíquico, tratando-se, na verdade, de mero dissabor.”
(RAC n. 1046534-15.2019.8.11.0041, 3ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 03.02.2021 - negritei).

“APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS EM DECORRÊNCIA DE DESCONTO INDEVIDO -
EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO
- DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -
UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO (RMC)
- VÍCIO DE CONSENTIMENTO -
CONVERSÃO DA MODALIDADE CONTRATUAL PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
- LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS EM EXCESSO, CASO HAJA COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que induz o cliente a erro ao celebrar contrato de cartão de crédito consignado, quando o consumidor acredita tratar-se de empréstimo pessoal.

É caso de conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, condição que enseja a restituição, na forma simples, de valores descontados em excesso, caso haja comprovação
.

Se não demonstrados os requisitos da reparação civil, não é cabível a indenização a título de dano moral.”
(RAC n. 1014360-16.2020.8.11.0041, 4ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 24.02.2021 - negritei).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETICAO DE INDEBITO E DANOS MORAIS E ANTECIPAÇAO TUTELA – CONSUMIDOR / FUNCIONÁRIO PÚBLICO – INDUZIDO AO ERRO – ASSINA CONTRATO DE “CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO ACREDITANDO SER EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO EM FOLHA –
OFENSA AO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO E TRANPARÊNCIA
– ART. 46 E 4º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RESTITUIÇÃO, HAVENDO, É DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor a adoção de um dever de conduta, ou de comportamento positivo, de informar o consumidor a respeito das características, componentes e riscos inerentes ao produto ou serviço. Informação adequada implica em correção, clareza, precisão e ostensividade, sendo o silêncio, total ou parcial, do fornecedor, a respeito da utilização do serviço, uma violação do princípio da transparência que rege as relações de consumo.

A indução do consumidor em erro, por acreditar que estava contratando empréstimo consignado em folha, quando, na realidade, se tratava da contratação via cartão de crédito, viola os princípios da probidade e boa-fé contratual
.”
(N.U 1018308-68.2017.8.11.0041, 1ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, j. 02.03.2021 - negritei).

“
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -
CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS EM EXCESSO CASO HAJA COMPROVAÇÃO
- RECURSO DESPROVIDO.

Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que induz o cliente a erro ao celebrar contrato de cartão de crédito consignado, quando o consumidor acredita tratar-se de empréstimo pessoal.

É caso de limitar as taxas de juros aplicadas ao contrato e determinar a restituição, na forma simples, de valores descontados em excesso, caso haja comprovação
.
”

(RAC n. 1044422-05.2021.8.11.0041, 4ª Câm. De Direito Privado, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 04.05.2022).

Reconhecido o vício na contratação, resta evidente o dever da instituição financeira restituir os valores descontados em excesso na forma simples, caso haja comprovação, após a devida apuração em sede de liquidação de sentença, conforme fixado.

Superada essa questão, verifico que o juízo de origem,
data vênia,
não agiu com acerto ao arbitrar os honorários advocatícios com base no valor da atualizado da causa, diante da orientação fixada pelo c. STJ, é de clareza solar que, diante da condenação na restituição dos valores de forma simples, o percentual deverá incidir sobre o valor da condenação, em obediência a ordem de preferência disposta no art. 85, §2º, do CPC, eis de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Explico.

A Segunda Seção do c. STJ ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, fixou orientação de que
primeiro deve ser considerado a condenação
e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa. Confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(...) 4.
Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência:
(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º
); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que
o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação
; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]”
(Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.02.2019 – negritei e grifei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece reforma apenas nesse ponto, razão pela qual, em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes, na proporção de 50% para cada, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrado em 20% sobre o valor atualizado da causa, devendo ser observada, da mesma forma, os percentuais de distribuição. Todavia, fica suspensa a exigibilidade das verbas impostas ao autor, que litiga sob o pálio da justiça gratuita.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá 14 de agosto de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/08/2024