Tribunal: TJMT
Processo: 1006116-84.2021.8.11.0002
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006116-84.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELIVELTON MYLLER DA SILVA - CPF: 050.175.871-28 (APELANTE), RAPHAEL IBER OLIVEIRA - CPF: 013.419.821-22 (APELANTE), GEISIANE BEATRIZ LEMKE - CPF: 019.887.851-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOCEIR RODRIGUES DE JESUS - CPF: 034.351.441-90 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEBERSON DOS SANTOS SILVA - CPF: 009.280.021-10 (TERCEIRO INTERESSADO), RENAN DIEGO ASSUNÇÃO DE LARA (TERCEIRO INTERESSADO), DENILSON BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 049.217.141-69 (ASSISTENTE), GLAIDSON GOMES DA CUNHA - CPF: 986.037.521-68 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLODOALDO RIBEIRO TAVEIRA JUNIOR - CPF: 044.542.151-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO DEFENSIVO
.

1.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES
DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO ILÍCITO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DO AGENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL PELA
S
DILIGÊNCIA
S
.

2.
PRIMEIRO APELANTE
POSTULA A
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO COERENTE DO POLICIAL MILITAR QUE EFETUOU A PRISÃO EM FLAGRANTE DO
PRIMEIRO
APELANTE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

SEGUNDO APELANTE:

3.
POSTULA O
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. REINCIDÊNCIA.

4.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO ACOLHIMENTO. PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA NÃO APLICAÇÃO EM RAZÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONDENADO.

5.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO
.
ALEGADA
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
INVIABILIDADE
.
APELANTE
REINCIDENTE
.
SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA NA LEI E NA JURISPRUDÊNCIA
.
6.
RECURSO
S
DESPOVIDO
S
.

1.
É imperiosa a manutenção da condenaç
ão
dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Ademais, os depoimentos do
policial militar
constituem meio de prova idôneo para embasar
a

sentença
condena
tória
, principalmente, porque concatenados entre si e congruentes com as demais provas produzidas durante a instrução processual.

2.
É inviável o acolhimento da pretensão do primeiro apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento do policial militar que o prende
u
em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenaç
ão
pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.

3.

O tráfico privilegiado pressupõe primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, nem integração a organizações com tal desiderato, de modo que, constatada a reincidência d
o segundo
apelante,
ele
não
tem direito
ao benefício.

4.

A pena de multa decorre de previsão expressa no preceito secundário do tipo penal e sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição econômico-financeiro do condenado. Por consequência, em casos que tais, cabe ao magistrado, somente, obedecer aos limites mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade hipossuficiência do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

5.

As diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade são determinadas nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, a saber: o
quantum
da pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do referido
Codex
, sendo, pois, disposição expressa da lei a determinação do regime mais gravoso do que o apontado em razão da quantidade de pena, em se tratando de condenado reincidente.

6.
R
ecurso
s

des
p
rovido
s
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto por
Elivelton
Myller
da Silva e Raphael
Iber
Oliveira
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1
006116-84.2021.8.11.0002
, pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Várzea Grande
/
MT
,
conden
ando
-
os

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
, com as implicações do art. 2° da Lei n. 8.072/90 na forma do art. 29, caput, do Código Penal
),
aplicando ao primeiro a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos;
e
a
o segundo
a
pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado
, e 583 (
quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Elivelton
Myller
da Silva
, com base nas razões recursais que se encontram no ID 2
25821349
,
postula
:
(i)

a sua absolvição do crime de tráfico de drogas
,

sustentando a insuficiência das provas produzidas para fundamentar a sentença condenatória, invocando a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
;
e
(
ii
)
a desclassificação da conduta para a prática do art. 28 da Lei n. 11.343/06
.

R
aphael
Iber
Oliveira
, nas razões encontradiças no ID 2
25821295
, postula: (i)
a sua absolvição do crime de tráfico de drogas,
sustentando a insuficiência das provas produzidas para fundamentar a sentença condenatória, invocando a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; (
ii
) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 em seu patamar máximo; (
iii
) a redução da pena de multa, em razão de sua hipossuficiência; e

(
iv
)
a fixação do regime inicial semiaberto.

Nas contrarrazões vistas no
s
ID
s
2
25821351 e 225821353
, o Ministério Público requereu o desprovimento do
s

presentes
recurso
s
. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 235687669, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
constante
no ID
2
25821165
, narra os fatos desta forma:

[...]

1) Consta do caderno informativo em anexo (IP nº 1006116- 84.2021.8.11.0002, 3º Vara Criminal), que no dia 04 de fevereiro 2021, por volta das 00h30min,
no bairro Noise
Curvo ,
em Várzea Grande/MT
, os denunciados
ELIVELTON MYLLER DA SILVA e RAPHAEL IBER OLIVEIRA
, em conluio e união de esforços, transportavam e mantinham em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Extrai-se dos autos que policiais militares durante rondas visualizaram os denunciados em um veículo Voyage, cor cinza, e estes ao avistar a viatura policial, empreenderam fuga, não obedecendo as ordens de parada emanadas. Realizado acompanhamento, ao perceberem que não teriam sucesso na fuga veicular, os denunciados desembarcaram do automóvel tentando evadir-se a pé, porém, foram contidos e abordados pelos policiais militares.

3) Nesse ínterim, durante busca veicular foram localizadas
09 (nove) porções de Maconha
. Em entrevista informal, o denunciado
RAPHAEL
relatou que o entorpecente era de sua propriedade e que realizaria a entrega a um comprador. Já o denunciado
ELIVELTON
informou aos agentes que aos fundos da
ZP Distribuidora, localizada na Avenida Verdão, no bairro Santa Luzia, nesta cidade
, teria outra quantia da mesma droga enterrada e seria de sua propriedade.

4) Em posse das informações, os policiais se dirigiram ao endereço supramencionado, onde lograram êxito em encontrar
26 (vinte e seis) tabletes de Maconha.

5) Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, negaram a prática do crime de tráfico de drogas.

A
materialidade do crime
restou provada pelo Boletim de Ocorrência ID 49871928, pelo Auto de Apreensão ID 49871917, pelo Laudo Pericial de nº 3.14.2021.72962-01, que concluiu que a substância apreendida apresentou resultado positivo para presença de
“Maconha”
, pesando
25.845 kg (vinte e cinco quilogramas oitocentos e quarenta e cinco gramas).

[...]
.

Destaques no original

No que se refere ao pedido de absolvição formulado p
elos apelantes
, com o argumento de ausência de materialidade delitiva no crime de tráfico de drogas, sob o fundamento d
e insuficiência probatória
,
vê-se que
ta
l
irresignação configura mero descontentamento
, porquanto
não há dúvida de que o magistrado analisou e fundamentou corretamente as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as quais corroboraram a versão exposta na denúncia, razão pela qual a sentença condenatória deve ser mantida.

Ainda que
Elivelton e Raphael
tenha
m
pleiteado
a
absolviç
ão
de ambos
,
não se pode olvidar que
o tema foi amplamente debatido e
as
teses defensivas
de ambos
foram adequadamente refutadas na sentença
condenatória
, sendo importante ressaltar que, mesmo no exercício do duplo grau de jurisdição,
os dois
não consegui
ram
trazer elementos capazes de desconstituir, ou sequer enfraquecer, a sólida concatenação fático-probatória exposta na condenação, tampouco a conclusão alcançada pelo sentenciante.

E tal afirmação se impõe,
pois, apesar da negativa de autoria por parte d
os apelantes
, o juiz de primeiro grau refutou de forma adequada a frágil tese defensiva, ao articular as provas produzidas ao longo da instrução penal, conforme se depreende desta parte da sentença condenatória:

[...]

Pois bem. Não há dúvidas de que
a diligência se deu em dois momentos distintos, em primeiro lugar com a abordagem dos réus transportando drogas no veículo
, num total de nove tabletes e, posteriormente,
em desdobramento, com a apreensão de uma quantidade maior de drogas enterrada em um quintal de uma distribuidora
. E tais momentos devem ser observados em separado para fins de responsabilização.

O primeiro momento decorreu de uma abordagem absolutamente legal em que os policiais observaram que o veículo, ao se deparar com a viatura, tentou empreender fuga
, revelando a necessidade da abordagem e ali
a polícia já se deparou com sensível quantidade de droga, no caso, os primeiros nove tabletes dentro do veículo juntamente com os acusados
.

Já no segundo momento, em que foram encontrados enterrados em uma distribuidora, mais vinte e seis tabletes do produto, mesmo se desprezando a forma como as informações acerca do esconderijo tenham sido obtidas, a verdade é que, ao que parece, não há como responsabilizar os réus pelas drogas ali obtidas
.

Vejamos.

Com relação à primeira apreensão, dos nove
trabletes
,
as negativas dos acusados não se sustentam ante os elementos de provas que demonstram o envolvimento de ambos com a grande quantidade de droga, mormente pelos depoimentos coerentes dos policiais militares que efetuaram o flagrante, tanto na fase extrajudicial como em juízo
. Tais elementos formaram um conjunto probatório seguro a demonstrar a efetiva responsabilidade penal dos acusados pelo entorpecente apreendido.

O envolvimento dos acusados no delito é inconteste.

A versão dos acusados de que foram abordados quando se dirigiam à casa de Raphael para buscar ferramenta e/ou parafuso para instalação de
isulfilme
ou alto falante do veículo de Elivelton não se sustenta, e contraria seus próprios dizeres anteriores
, vejamos:

Raphael
na delegacia, afirmou: “QUE em relação aos fatos, o interrogado afirma que na data de ontem, por volta das 22:00 horas, foi abordado pela
policia
militar, o qual estava em seu veículo na companhia de ELIVELTON; QUE
estava indo para sua casa, buscar uma ferramenta, visto que o interrogado
esta
colocando insulfilme no veículo de ELIVELTON
.”. Destaquei.

Elivelton
na fase policial, afirmou: “QUE o mesmo afirma que
saiu com RAPHAEL para comprar uma maconha para fumarem
; QUE alega ser usuário de maconha; QUE
quando estavam voltando
, foram abordados por policiais militares e encontrou o cigarro da maconha e viram ambos fumando”. Destaquei.

Observa-se que Raphael assegura que estavam a caminho de sua casa para buscar ferramenta para uma instalação no veículo. Enquanto Elivelton assevera que estavam voltando da compra de maconha.

Em juízo (mídia)
, certamente com tempo e oportunidade, os acusados alinharam
a versão afirmando que foram abordados quando se deslocavam até a casa de Raphael para buscar um parafuso para instalar um alto falante.

É evidente a falsidade das versões e a tentativa de
alinha-la
e
aprimora-la
a cada instante.

Ademais, de acordo com o boletim de ocorrência e o termo de apreensão não foi apreendido nenhum objeto e/ou parafuso/ferramenta no veículo, nem mesmo os plásticos de insulfilme
. Além disso, a ocorrência foi efetuada as 00h30min (boletim de ocorrência ID. 49871912), não sendo crível que se fosse promover tal prestação de serviços a esse horário, o que demonstra se tratar de uma versão inverossímil dos acusados.

O fato é que os acusados em unidade de desígnios estavam transportando entorpecentes.

Também não merece crédito a versão do acusado
Elivelton no sentido de que a casa onde foi encontrada a maior parte da droga fosse uma boca de fumo
e que ali estivera para adquirir pequena quantidade de droga em momento anterior.

Veja-se que as versões, para terem um mínimo de credibilidade, devem respeitar a estrutura natural das coisas. Na lida diuturna com processos relativos ao tráfico, este juízo pode observar que tal modalidade criminosa desempenha suas atividades de modo organizado, visando o fornecimento de drogas aos consumidores, se utilizando para tanto de ramificações em uma capilarização que se inicia com o grande produtor ou fornecedor, passando pelo transportador, depositário, distribuidor, entregador, até, enfim, chegar à uma boca de fumo que distribui o produto no varejo.

Esta, a “boca de fumo” é a que efetivamente chama a atenção dos agentes de investigação, dado o constante e característico movimento de usuários que ali visitam. Tal característica é absolutamente indesejada por despertar a atenção de todos, mas é inevitável, pois a venda ocorre mediante tal contato. A evolução do crime tem criado sistemas para se livrar também desse efeito indesejado, como o “Delivery”.

Com relação às demais atividades intermediárias, como transporte e depósito, por certo não admitem qualquer tipo de externalização do crime, ou qualquer atividade que possa indicar que ali se pratica o ilícito. A exigência é de que haja absoluta discrição.

Locais de armazenamento são meros locais de passagem, em que as drogas ficam guardadas temporariamente, desde que chegam do grande fornecedor até serem levadas e distribuídas parceladamente e em porções menores para os pontos de venda.

Assim resta cristalino que o local onde foi encontrada a maior parte da droga enterrada se tratava de um depósito de grande quantidade e não de uma boca de fumo de distribuição no varejo.

Exatamente por isso não se encaixa no contexto dos fatos, a versão defensiva de que um dos réus estivera ali em momento anterior para a aquisição de pouca droga visando o consumo. Ali não era boca de fumo.

E exatamente por este mesmo motivo se encaixa perfeitamente a narrativa policial de que os réus estariam transportando quantidade menor de droga, por certo, capilarizando o produto do depósito para os pontos de venda a varejo, isso, durante a madrugada, o que é razoável de se esperar.

O que não é razoável é se promover reparos de som automotivo e instalação de
insulfime
sem ferramentas durante a madrugada.

Então é inegável que na primeira apreensão, ambos os acusados faziam o transporte de nove tabletes da droga, certamente visando abastecer pontos de venda.

Da mesma forma não merece crédito a versão judicial dos acusados no sentido de que os
policias
teriam “plantado” nove tabletes de maconha no veículo Voyage, já que não há nenhuma prova nesse sentido.
Frise-se que tem se tornado cada vez mais comum a alegação de que atos policiais contenham vícios ou nulidades, como o exemplo de flagrantes forjados ou de irregularidade na conduta dos agentes.
Entretanto, sem a devida comprovação, como é o caso dos autos, impossível conceder qualquer crédito à mera afirmação isolada.

Então há de se analisar a segunda fase da diligência, no caso, a apreensão da maior parte da droga enterrada em local indicado por um dos réus.

E realmente é duvidoso atribuir aos acusados tal responsabilidade. Em primeiro lugar, ao que parece, o réu Raphael sequer sabia da existência de tal lugar, tendo sido o acusado Elivelton o indicador da localidade.

Ademais, pelo que se dessume, a parte autora não fez prova de que Elivelton tivesse qualquer responsabilidade pela droga ali enterrada, não tendo sido realizada qualquer diligência positiva a revelar que ele mantinha vínculos com aquele lugar, ou que fosse o responsável pela droga.

Ao que parece, Elivelton estava responsável por fazer uma entrega de nove tabletes
dos produto
em seu automóvel e assim, teve conhecimento do local da origem, pois que, certamente, esteve ali para receber a droga.

Assim, o fato de ter ciência de que ali se guardava droga, não o faz responsável ou conjugador daquele verbo, é necessário que se produzam provas a respeito.

Está absolutamente claro que Elivelton ali apanhou drogas para transportar, sabendo disso e decidindo praticar o transporte, mas não está evidente, e isso não pode ser presumido, que ele tivesse participação no depósito daquela outra droga que não transportou, ou que permaneceu no local.

O dolo, como se sabe, exige, além do elemento intelectivo, também o elemento volitivo, ou seja, além de conhecer o ilícito, há de estar presente a vontade de praticá-lo e produzir o resultado.

Não está,
pois
presente, suficiente prova de responsabilidade dos acusados sobre as drogas apreendidas exclusivamente na segunda fase da diligência, mas tão somente com relação àquela droga apreendida no primeiro momento da abordagem, no interior do veículo.

Não é demais observar que o laudo pericial (ID. 49871912) aponta a efetiva presença de algumas lesões no acusado Elivelton, todavia,
as mesmas
não são capazes de desnaturar a ação policial, mormente quando o próprio acusado afirma ter tentado uma fuga, tendo sido capturado, embora, efetivamente devam ser apuradas para a aferição de eventual responsabilidade dos agentes da lei.

No caso, as circunstâncias em que ocorreram a apreensão da droga formam um conjunto probatório seguro e harmonioso a demonstrar a demonstrar a prática delitiva por parte dos réus.

Ressalte-se que o depoimento dos agentes policiais colhidos sob o crivo do contraditório merece credibilidade, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, constituindo-se, assim, elementos aptos a respaldar a condenação.

[...]

Definitivamente não há que se falar em carência probatória, uma vez que os fatos restaram devidamente esclarecidos no feito, sendo a condenação dos réus medida impositiva.

[...]
Destacamos

Apesar da alegação de
Elivelton e Raphael
quanto à inexistência de materialidade do crime de tráfico de drogas, é importante esclarecer que o delito de tráfico de drogas é caracterizado como tipo misto alternativo
e s
ua constatação não depende necessariamente da prática explícita de comércio, bastando a presença de outros elementos que vinculem a acusada à comercialização de entorpecentes.

Ademais, a sentença condenatória demonstrou que existem provas suficientes para comprovar o crime de tráfico,
pelos apelantes, a
exemplo
de os
policiais militares
terem-nos
flagrado
transportando 9 (nove) tabletes de maconha
às 00h30. Além disso, a vers
ão
apresentada
por cada
um
dos
apelante

na
fase administrativa
é

controversa, no sentido da incompatibilidade do destino informado e a razão do deslocamento
de ambos
, fatos
,
es
ses
,
que reforçam a pr
ática do comércio malsão e corroboram os depoimentos dos agentes públicos que participaram da
s
diligência
s
.

A propósito, sobre a matéria, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. OPERAÇÃO OSTENTAÇÃO. MATERIALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ausência da apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico (HC 131.455-MT,
ReI
. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012). 2.
Esta Corte Superior possui assente jurisprudência no sentido de considerar prescindível a apreensão da droga na posse do acusado, se a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes for evidenciada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais e provas orais produzidas durante a instrução criminal, especialmente se forem encontrados entorpecentes com outros corréus ou integrantes da organização criminosa, como no caso dos autos.
3. Na hipótese, o Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões fático-probatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes a embasar a condenação do agravante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. A mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do habeas corpus, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo de fatos e provas dos autos. 4. Agravo regimental improvido
.
(STJ -
AgRg
no HC n. 512.140/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019,
DJe
de 10/9/2019.).
Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES E DE LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. VINCULAÇÃO COM ENTORPECENTES APREENDIDOS COM CORRÉU. MATERIALIDADE COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão o Min. Rogerio
Schietti
Cruz, decidiu que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade. 2.
Ocorre que o acórdão impugnado vincula a apreensão de 8kg de maconha entregues por corréu da ação penal a que se refere este
mandamus
a integrante de outra célula criminosa da mesma organização, de modo que, neste caso, concretamente justificada a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo incabível a absolvição, à luz dos demais elementos constantes do acórdão impugnado, tais como as interceptações telefônicas e depoimentos de policiais
.
3. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 860.031/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023,
DJe
de 11/12/2023)
Destacamos

Não se pode esquecer
, ainda,
que
, para configurar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por que, a
venda, exposição à venda, oferta e/ou fornecimento da substância
, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”.

Além
do
mais ,

fase
administrativa
,

Elivelton

afirmou ser apenas usuário de entorpecentes e estaria fumando maconha, juntamente com Raphael,
quando
foram abordados pelos policiais militares,
conforme extrai-se
desta parte de seu
interrogatório:

[...]

QUE em relação aos fatos, esclarece que estava na companhia de RAPHAEL, onde estavam arrumando insulfilme no seu veículo;
QUE o mesmo afirma que saiu com RAPHAEL para comprar uma maconha para fumarem; QUE alega ser usuário de maconha; QUE quando estavam voltando, foram abordados por policiais militares e encontrou o cigarro da maconha e viram ambos fumando
; QUE então eles queria saber onde o interrogado havia comprado a droga; QUE no veículo o interrogado afirma não ter encontrado nenhuma porção de maconha; QUE o interrogado então levou os policiais até na casa onde havia adquirido a droga para usar; QUE chegando no local, eles pularam para dentro da casa e encontraram a droga apreendida, porém não havia ninguém mais na casa; QUE após isso, disseram que o interrogado seria o dono da droga; QUE o interrogado nega ser traficante e nega ser o dono do entorpecente apreendido; QUE o rapaz de quem havia comprado a droga tem alcunha de "neguinho" não sabe bem o nome, mais acredita ser "BRUNO", porém este não estava no momento que os policiais foram lá; QUE quer consignar nos autos que foi bastante agredido pelos policiais, pois ele queria que o interrogado falasse onde tinha droga e arma
[...]

(Trechos extraídos do interrogatório de
Elivelton
Myller
da
Silva em fase administrativa, visto no ID 2
2820845
)
Destacamos

Contudo, Raphael, quando
foi
interrogado pela autoridade policial, afirmou que estava indo para sua residência com Elivelton para buscar uma ferrament
a
, haja vista que estari
a colocando insulfilme
no veículo do corréu quando foram abordados pelos agentes públicos, conforme extrai-se
destes trechos de seu
interrogatório:

[...]

QUE em relação aos fatos, o interrogado afirma que na data de ontem, por volta das 22:00 horas, foi abordado pela
policia
militar, o qual estava em seu veículo na companhia de ELIVELTON;
QUE estava indo para sua casa, buscar uma ferramenta, visto que o interrogado
esta
colocando insulfilme no veículo de ELIVELTON;
QUE nega ter corrida da guarnição; QUE parou quando foi acionado; QUE afirma que nenhuma droga foi encontrado em seu poder e nem seu veículo; QUE ELIVELTON disse aos policiais que teria comprado droga de um rapaz e levou os policiais até o local e lá encontraram todo o entorpecente apreendido; QUE o interrogado nega ser proprietário de qualquer entorpecente e não sabia da existência dessa droga, onde ELIVELTON levou os policiais; QUE não sabe informar se ELIVELTON é traficante; QUE o interrogado afirma ser apenas usuário de maconha, mais não estava portando nenhuma droga no momento da abordagem.
[...]

(Trechos extraídos do interrogatório de Raphael
Iber
Oliveira em fase administrativa, visto no ID 22820842)
Destacamos

Os
apelantes
, em juízo, altera
ram

a
vers
ão que
cada um deu
na fase policial
, sustentando
, dessa feita,

que Raphael
foi
a
casa de Elivelton para a instalação de insulfilme
e trocar o alto falante
no veículo
deste
, contudo
não foi possível a realização do serviço em razão da falta de um parafuso.
E, d
iante disso
, se deslocaram, no carro de Raphael à residência deste, para buscar o
parafuso
;
e, no caminho,
fizeram
uso d
e
macon
h
a,
quando
foram abordados pelos policiais militares.
Elivelton revelou que os agentes públicos encontraram uma porção de maconha em sua parte íntima,
que
era destinada
ao seu
consum
o
pessoal.

Contudo
, o policial militar Renan Diego Assunção de Lara,
na
fase administrativa, relatou que enquanto estava realizando rondas
viu
dois suspeitos em um veículo,
que
empreenderam fuga.
Após
o
acompanhamento
do veículo
, foi possível abordar
os dois indivíduos
revistando-os em seguida, logrando
encontra
r
no carro 9 (nove) porções de maconha
. A| testemunha disse, também,
que Raphael assumiu a propriedade do entorpecente
que iria ser
entreg
ue

a
um comprado
r
.
Em
juízo,
o citado agente público, ra
tifica seu depoimento prestado à autoridade policial, afirmando
, dessa
vez
,

que durante rondas abordou o veículo conduzido por Raphael
, no qual
Elivelton
estava como
passageiro
,
e
d
urante buscas no carro, localizou
o
entorpecente
.

Logo,
o depoimento
mencionado integrante da Polícia Militar,
em ambas as fases
da ins
t
rução
confirma
a
materialidade delitiva e justific
a
a manutenção da condenação
dos apelantes
pelo
crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Sabe-se, que
é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente,
especialmente
quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência do policia
l
militar em incriminar injustificadamente
os apelantes
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele.

Por outro lado, é evidente que a acusação cumpriu o ônus de provar a traficância exercida por
Elivelton e Raphael
. Em contrapartida,
os dois
, ao alegar
em
que estaria
m
apenas
fazendo uso do
entorpecente, não consegui
ram
demonstrar esse fato, conforme lhe impõe o art. 156 do Código de Processo Penal.

Cabe destacar, além disso, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais d
os apelantes
para tentar desqualificar os depoimentos que apresentaram versões contrárias aos seus interesses e a concatenação da prova realizada pelo sentenciante, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para
Elivelton e Raphael.

Como é cediço
,
o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Por conseguinte, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a su
stentam, apresentando os pontos
que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em
juízo pelas partes, mormente
nos casos como o que ora se debate, no qual o

posicionamento adotado pelo sentenciante foi incompatível com aquele pretendido p
or
Elivelton e Raphael
.

Logo, a concatenação dos indícios e das provas encontradiços nestes autos, atesta, indiscutivelmente, a prática do crime de tráfico de drogas por parte d
e
Elivelton e Raphael
, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, destarte, na absolvição
de ambos
com fundamento no art. 386, II ou VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em favor de
l
es
do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Elivelton

postula
, também, a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que
o entorpecente apreendido
se destinava ao
seu
consumo pessoal.
No entanto, tal argumento não merece prosperar.

Isso porque,
ressai destes autos que há elementos
probantes que
demonstram, à saciedade, a destinação mercantil da droga apreendida, conforme se infere da prova oral produzida em ambas as fases processuais, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que foi reproduzida na sentença
condenatória da seguinte forma:

[...]

Na fase extrajudicial,
os acusados Elivelton
Myller
da Silva e Raphael
Iber
Oliveira
na presença do Advogado Cleberson dos Santos
Schmit
– OABMT nº 24712/0, declararam:

Raphael
(ID. 49871919):

“[...]. QUE em relação aos fatos, o interrogado afirma que na data de ontem, por volta das 22:00 horas, foi abordado pela
policia
militar, o qual estava em seu veículo na companhia de ELIVELTON;
QUE estava indo para sua casa, buscar uma ferramenta, visto que o interrogado
esta
colocando insulfilme no veículo de ELIVELTON
; QUE nega ter corrida da guarnição; QUE parou quando foi acionado;
QUE afirma que nenhuma droga foi encontrado em seu poder e nem seu veículo
; QUE ELIVELTON disse aos policiais que teria comprado droga de um rapaz e levou os policiais até o local e lá encontraram todo o entorpecente apreendido; QUE o interrogado nega ser proprietário de qualquer entorpecente e não sabia da existência dessa droga, onde ELIVELTON levou os policiais; QUE não sabe informar se ELIVELTON é traficante; QUE o interrogado afirma ser apenas usuário de maconha, mais não estava portando nenhuma droga no momento da abordagem...”. (destaquei)

Elivelton
disse (ID. 49871922):

“[...]. QUE em relação aos fatos, esclarece que estava na companhia de RAPHAEL, onde estavam arrumando insulfilme no seu veículo;
QUE o mesmo afirma que saiu com RAPHAEL para comprar uma maconha para fumarem; QUE alega ser usuário de maconha
; QUE quando estavam voltando, foram abordados por policiais militares e
encontrou o cigarro da maconha e viram ambos fumando
; QUE então eles queria saber onde o interrogado havia comprado a droga;
QUE no veículo o interrogado afirma não ter encontrado nenhuma porção de maconha
; QUE o interrogado então levou os policiais até na casa onde havia adquirido a droga para usar; QUE chegando no local, eles pularam para dentro da casa e encontraram a droga apreendida, porém não havia ninguém mais na casa; QUE após isso, disseram que o interrogado seria o dono da droga; QUE o interrogado nega ser traficante e nega ser o dono do entorpecente apreendido; QUE o rapaz de quem havia comprado a droga tem alcunha de "neguinho" não sabe bem o nome, mais acredita ser "BRUNO", porém este não estava no momento que os policiais foram lá; QUE quer consignar nos autos que foi bastante agredido pelos policiais, pois ele queria que o interrogado falasse onde tinha droga e arma...”.

As
testemunhas Renan Diego Assunção de Lara e
Joceir
Rodrigues de Jesus, policiais militares
que efetuaram a prisão em flagrante, na fase policial declararam:

Renan
(ID. 49871915) declarou:

“[...]. QUE nesta data, por volta 00:30 horas, o depoente juntamente com o SGT/PM
Joceir
e outros,
estavam em rondas
pelo bairro Noise Curvo, momento em que
dois suspeitos em um veículo Voyage, quando avistou a guarnição empreenderam fuga
para o interior do referido bairro; QUE
foi feito acompanhamento
, sendo que os suspeitos pararam o veículo e saíram correndo a pé, forem sem êxitos, sendo abordados pela guarnição; QUE os suspeitos foram identificados como RAPHAEL IBER OIVEIRA e ELIVELTON MYLLER DA SILVA; QUE
na busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, porém na busca veicular, foi encontrado 09 porções de substancias entorpecentes análogas a maconha
; QUE o conduzido
RAPHAEL assumiu a propriedade da droga, dizendo que iria entregar para um comprador
; QUE em conversa com ELIVELTON o mesmo informou a guarnição de que no bairro Santa Luzia, nesta cidade, mais precisamente na Av. Verdão, fundo de uma distribuidora (ZP Distribuidora) teria mais droga enterrada no local; QUE diante do relato, o depoente deslocou até o local informado e obteve
exito
em localizar mais 26 tabletes de substancias análogas a maconha; QUE ELIVELTON assumiu ser o proprietário da droga...”.

Joceir
(ID. 49871914) declarou:

“[...]. QUE nesta data, por volta 00:30 horas, o depoente juntamente com o SD/PM Renan Diego e outros,
estavam em rondas
pelo bairro Noise Curvo, momento em que
dois suspeitos em um veículo Voyage, quando avistou a guarnição empreenderam fuga
para o interior do referido bairro; QUE
foi feito acompanhamento
, sendo que os suspeitos pararam o veículo e saíram correndo a pé, forem sem êxitos, sendo abordados pela guarnição; QUE os suspeitos foram identificados como RAPHAEL IBER OIVEIRA e ELIVELTON MYLLER DA SILVA; QUE
na busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, porém na busca veicular, foi encontrado 09 porções de substancias entorpecentes análogas a maconha
; QUE o conduzido
RAPHAEL assumiu a propriedade da droga, dizendo que iria entregar para um comprador
; QUE em conversa com ELIVELTON o mesmo informou a guarnição de que no bairro Santa Luzia, nesta cidade, mais precisamente na Av. Verdão, fundo de uma distribuidora (ZP Distribuidora) teria mais droga enterrada no local; QUE diante do relato, o depoente deslocou até o local informado e obteve
exito
em localizar mais 26 tabletes de substancias análogas a maconha; QUE ELIVELTON assumiu ser o proprietário da droga...”.

Vejamos as provas judicializadas
.

O
acusado Raphael
, em juízo (mídia), deu sua versão aos fatos, declarando que trabalha com instalação de insulfilme e presta serviço domiciliar. Contou que no dia dos fatos,
no período noturno, foi à casa de Elivelton instalar insulfilme e trocar o alto falante do veículo corola de propriedade dele
. Cobrou R$ 100,00 pela colocação do insulfilme e R$ 200,00 pelo alto falante. Contudo,
não conseguiu realizar o serviço porque faltou um parafuso e por isso foi juntamente com Elivelton em sua casa buscar. No percurso resolveram fumar maconha dentro do automóvel e nesse momento foram abordados pelos policiais que realizaram revista pessoal
e também
veicular e não encontraram nenhum entorpecente
, porém, disseram para
Evlivelton
: “é você que estamos procurando e começaram as agressões que durou uns dez minutos”. Após, foram colocados na viatura e levados para uma região de mata no bairro carrapicho onde os
policias
continuaram a agredir Elivelton e inclusive ameaçaram matar ele. Depois da tortura foram levados para uma casa (ZP distribuidora) – que não é a casa de Elivelton - onde os policiais encontraram entorpecentes. Não conhecia a casa em que os
policias
encontraram a droga.

Assegurou que foi preso por causa de sua passagem criminal no Estado do Paraná no ano de 2015.

O
acusado Elivelton
, em juízo (mídia), também
negou a traficância, afirmando ser usuário de drogas
desde os 13 (treze) anos de idade. Contou que no dia dos fatos
combinou com Raphael para, no período noturno, instalar insulfilme e consertar o alto falante do carro de sua mãe
.

Explicou que o serviço seria realizado as 19h00min, contudo, no dia choveu muito e Raphael só foi quando a chuva parou, entretanto,
esqueceu um parafuso para trocar o alto falante. Então, por volta das 21h30min, foi junto com Raphael – no carro dele – buscar o parafuso e começaram a fumar maconha. No percurso foram abordados pelos policiais que encontraram uma porção de maconha em sua parte íntima que era ao consumo pessoal. Negou ter sido encontrado algum tablete de maconha no carro
. Após a localização da porção de maconha os policiais começaram a agredi-lo para dizer onde havia comprado o entorpecente. Em seguida foi levado no bairro carrapicho onde deram início às agressões com
sacoladas
e choques, mencionando que relatou ao perito as agressões sofridas. Disse que um dos policiais foi na viatura e voltou com a arma de fogo e o ameaçou de morte. Como não aguentava mais apanhar levou os policiais onde havia comprado uma porção de drogas de uma pessoa de nome Bruno. Bruno não estava na casa, porém os policiais encontraram o entorpecente no quintal do imóvel.

Vejamos as demais de provas.

A testemunha
Renan Diego Assunção de Lara, policial militar
que efetuou a prisão em flagrante, em juízo (mídia),
confirmou as declarações prestadas na fase policial
, aduzindo que
em rondas abordou o veículo
que era conduzido pelo acusado Raphael e como passageiro o acusado Elivelton.
Na busca veicular encontraram drogas
e, após, por indicação do acusado Elivelton, encontraram mais drogas enterradas nos fundos do estabelecimento comercial ZP Distribuidora – que ficava próximo ao local da abordagem. Relatou que o entorpecente apreendido no veículo era idêntico àquele apreendido no veículo em que os acusados estavam transportando.

Relatou ainda que Elivelton assegurou que durante o dia estava na Distribuidora pesando o entorpecente. Não se recordou se o acusado Elivelton apresentava alguma lesão. [...]

Destacamos

Sabe-se que
o simples fato
Elivelton
negar que a droga tinha destinação mercantil não tira a credibilidade do depoimento do
policia
l
militar
como testemunha, porque na condiç
ão
de funcionário público que
é
, goza de fé pública e suas declarações presume-se verdadeiras até prova em contrário. Outrossim, está claro que

o primeiro apelante
tenta se esquivar da responsabilização criminal, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que
a testemunha
tenha prestado ta
l
declaraç
ão
a fim de incriminá-lo injustamente.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Além disso, no que se refere ao argumento de
Elivelton
de que seria mero usuário de entorpecentes, é importante salientar que, apesar dessa versão, as provas produzidas são suficientes para afirmar que a droga apreendida era destinada à comercialização, especialmente considerando a quantidade de entorpecente
apreendido
consistente em

9

porções de maconha
.

Mas,
ainda que tivesse ficado comprovado que
Elivelton é
usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo. A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

O Ministério Público, por outro lado, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por
Elivelton
, ao contrário dele, que, como dito acima, aleg
ou
ser apenas usuário de drogas, todavia não consegui
u
demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia ou mesmo o fornecimento gratuito para terceiro, é imperativa a manutenção da condenaç
ão

do primeiro apelante
pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

C
om relação ao pleito de
Raphael
visando
o reconhecimento da minorante de
scrita no § 4°
do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a razão não lhe assiste.

É

pacífico
o entendimento

que, para fazer jus à re
ferida causa redutora de pena, o condenado
deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometem o ilícito ocasionalmente concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção.

Sobre a temática, Renato Marcão a comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante
a R
aphael
, porque “
e
m consulta ao SEEU-CNJ – Sistema Eletrônico de Execução Unificado constata-se que ele é reincidente
”.

Vê-
se, pois, que
agiu com acerto o magistrado ao deixar de reconhecer e aplicar o benefício do tráfico privilegiado
ao segundo apelante
, em razão de sua reincidência,
d
emonstrad
a

no
Processo Executivo de Pena n. 00
24511-26.0218.8.11.0042
.

Diante
disso,
não
se pode admitir a aplicação em favor
de
Raphael
da
aludida causa de diminuição de pena
, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4° do art. 3
3
da Lei
n. 11.343/06.

No que diz respeito à
redução da
pena de multa
postulada por
Raphael
,
esta
sanção
decorre de previsão expressa no preceito secundário do tipo penal e sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição econômico-financeira do condenado. Por consequência, em casos que tais, cabe ao magistrado, somente, obedecer aos limites mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade hipossuficiência do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

Em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 33, segundo o qual “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

E,
para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, também, guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade e obedecer ao critério trifásico de aplicação de pena, bem como observar as disposições contidas no art. 59 e 68 do Código Penal, conforme entendeu esta Corte de Justiça no acórdão abaixo sintetizado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE LATROCÍNIO (CP, ART. 157, §3º, INCISO II, C/C ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “C” E “H” DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE HOMICÍDIO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE ROUBO E MORTE – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEL – FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAR A PENA-BASE APLICADO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ - ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO -
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REAJUSTE DA PENA DE MULTA APLICADA DE FORMA DESPROPORCIONAL
.

A confissão extrajudicial do apelante, bem como os depoimentos das testemunhas, sob o crivo do contraditório, estão em harmonia com o conjunto probatório e comprovam a autoria do apelante.

Inadmissível a desclassificação para o delito de homicídio, porquanto não pairam dúvidas que houve intenção do agente de subtrair os bens da vítima e de lhe ceifar a vida, havendo a inegável relação de causalidade entre o roubo e a morte da vítima.

A violência exacerbada empregada para a execução da vítima de latrocínio – dois golpes com um pedaço de madeira na cabeça e um golpe de facão em seu abdômen -, denota fundamento idôneo para
desvalorar
as circunstâncias do delito, uma vez ultrapassados os elementos inerentes ao tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

A hipossuficiência do réu, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal.

Sendo a pena de multa aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, deve ser minorada, de ofício, em obediência ao princípio da proporcionalidade, pois, como a pena privativa de liberdade, deve obedecer ao critério trifásico de aplicação da pena, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal
.
(TJMT, N.U 0000980-37.2005.8.11.0018,
Câmaras Isoladas Criminais, Paulo da Cunha
, Primeira Câmara Criminal, julgado em 03.08.2021 e publicado no DJE de 05.08.2021)
Destacamos

Por conseguinte,
impõe-se concluir que o pedido de redução da pena de multa estabelecida a

Raphael
não pode ser acolhido, uma vez a quantidade de dias-multa foi fixada proporcionalmente
à pena privativa de liberdade.
Outrossim, deve ser ressaltado que o valor unitário da multa foi estabelecido na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do
salário

mínimo
vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a ca
pacidade econômico-financeira
do segundo apelante
.

No que diz respeito ao regime para cumprimento da pena, Raphael pugna pela aplicação do regime inicial semiaberto, argumentando que o regime imposto pelo juízo de primeiro grau deve ser afastado, em razão
de
as
circunstâncias judiciais
serem-lhe
favoráveis
;
assevera
ndo, ademais,
que
não
tem
nenhum registro anterior relacionado aos crimes previstos na Lei 11.343/06,
sendo, pois, no seu entendimento, incompatível a fixação do regime fechado nessa oportunidade.

Sem razão, mais uma vez,
o
segundo

apelante.

É sabido que a
fixação do regime inicial é etapa que compõe o processo de individualização da pena e está regulado pelo art. 33 do Código Penal, em especial por seus § 2º,
b
, e § 3º, assim redigidos:

Art. 33-
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto
. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto
;

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Destacamos

A interpretação dos § 2º e § 3º do art. 33 do Código Penal, evidencia que o benefício do regime inicial menos gravoso tem por requisito não apenas o tempo de condenação, mas a não reincidência do agente e as demais circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, de forma que é da disposição expressa da lei a determinação do regime mais gravoso do que o apontado em razão da quantidade de pena, em se tratando de réu reincidente e aqui não importa se se trata de reincidência específica ou não e tampouco da espécie de pena, se de reclusão ou detenção.

Em relação ao assunto, deve ser registrado,
também,
que o art. 63, do Código Penal prevê que: “
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
E a única ressalva feita pelo art. 64 do referido diploma legal diz respeito às condenações alcançadas pelo período depurador e os crimes militares próprios e políticos, o que não se verifica na hipótese.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a oito e superior a quatro anos, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, §§§ 1º, 2º e 3º, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 2.
No caso, em vista da reincidência do recorrente e do quantum de pena estabelecido, não há nenhuma ilegalidade na fixação do regime mais gravoso para o início de cumprimento da pena, porquanto fixado em observância ao disposto no art. 33 do CP e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema
. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no HC n. 781.080/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022,
DJe
de 21/12/2022.

Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.637.754/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
de 25/5/2020). 2.
In
casu
, a Corte de origem manteve a condenação do recorrente (réu reincidente) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, por crime de tráfico de drogas, restando afastada a possibilidade de incidência da minorante da Lei Antidrogas, bem como justificado o regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP
. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no REsp n. 1.985.637/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022,
DJe
de 17/11/2022.).
Destacamos

Convém registrar, ainda nesse diapasão, que o reconhecimento da reincidência para fixação do regime inicial de cumprimento de pena não representa violação ao princípio do
ne bis in idem
e tampouco afronta ao princípio da individualização da pena ou da proporcionalidade
. Aliás,
nos termos da lei,
a reincidência deve
resultar em consequências jurídicas mais severas para os acusados que reiteram na prática criminosa, em perfeita consonância com os princípios da isonomia e da individualização da pena, segundo os quais não pode haver aplicação de pena padronizada para todos os réus, devendo, por isso, o magistrado, observar as circunstâncias do caso concreto e as condições pessoais do condenado.

E
,
é exatamente em observância ao princípio da individualização da pena e da proporcionalidade
,
que não se pode tratar o acusado que não se submete à necessária ressocialização, da mesma forma que o agente que pratica infração penal uma única vez.

Diante do exposto, não remanesce dúvida que a sentença condenatória está fundamentada, tendo, o seu prolator, apontado a reincidência
de Rap
hael
como razão da adoção do regime mais gravoso, conforme autorizam, repita-se, a lei e a jurisprudência, não merecendo, pois, qualquer reparo nesta instância revisora.

Posto isso, em con
son
ância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao
s
recurso
s
interposto
s
por
Elivelton
Myller
da Silva
e
Raphael
Iber
Oliveira
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024