Tribunal: TJMT
Processo: 1008151-23.2023.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008151-23.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERICKELME JESUS ALBERNAZ - CPF: 065.957.691-07 (APELANTE), JOAO CARLOS DA CONCEICAO NETO - CPF: 043.316.281-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO E, NO QUE ADMITIDO, RESTOU DESPROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO ARGUIDA PELA PGJ –
ACOLHIMENTO

–

INEQUÍVOCA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PROVIDÊNCIA JÁ ADOTADA NA SENTENÇA –
2.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– REFUTADA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS DE QUE O RÉU ESTIVESSE NA POSSE DE COISA ILÍCITA E DA OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE NO IMÓVEL –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – DEMONSTRADA A JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA INVASIVA

–

MÉRITO:

3.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO NARCOTRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
–
IMPROCEDÊNCIA
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – DEMONSTRADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL
–
4.
ALMEJADA A
INCIDÊNCIA DA CAUSA REDUTORA DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06
– INVIABILIDADE – SENTENCIADO REINCIDENTE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS –
5.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL –
INVIABILIDADE – REGIME FECHADO IMPOSTO COM FULCRO NA REINCIDÊNCIA DO RÉU – ART. 33, §2.º, ALÍNEA
A
, DO CP –
6.
PRETENDIDA A DETRAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 387, §2.º, DO CP –
IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE
–
IRRELEVÂNCIA DO TEMPO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL –
7. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
INDEFERIDO – RÉU QUE FOI MANTIDO PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS LEGAIS – NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA
–
RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA
–
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO QUE CONHECIDO, DESPROVIDO.

1.

Se a pena-base do réu foi estabelecida na r. sentença no mínimo legal, por não ter sido negativada nenhuma circunstância judicial do art. 59 do CP e aquelas preponderantes previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, é inequívoca a carência de interesse recursal do pedido para que seja readequada a sanção basilar, ante a neutralização dos antecedentes criminais, a tornar-se de rigor o não conhecimento do apelo defensivo nesse ponto;

2.

Ainda que a i. defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, se o contexto probatório dos autos traduz inequívoca suspeita para a medida invasiva, como o comportamento suspeito do réu em via pública, num local conhecido por ser ponto de venda de drogas e frequentado por usuários, culminando na abordagem e apreensão, na sua posse, de porções de pasta-base de cocaína e maconha, ocasião em que declarou informalmente possuir mais droga armazenada em sua residência, para onde os policiais se deslocaram e realizaram buscas no imóvel, apreendendo outras porções de substâncias ilícitas e uma balança de precisão, não há falar em nulidade probatória, visto tratar-se o tráfico de crime de natureza permanente, cuja flagrância se protrai no tempo;

3.

Inviável o pleito absolutório, bem assim o requerimento subsidiário de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo pessoal se as provas coligidas aos autos não deixam dúvidas de que as substâncias entorpecentes apreendidas na posse do apelante e no interior de sua residência destinavam-se à mercancia espúria, circunstâncias fáticas estas que

assomadas às peculiaridades de que trata o art.
28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, atestam o desiderato mercantil das substâncias;

4.

Réu que ostenta condenação transitada em julgado por crime da mesma natureza não faz jus à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, por ser reincidente e não preencher os requisitos legais;

5.

Se o réu é reincidente, conquanto a sua pena tenha sido estabelecida em patamar superior a quatro e inferior a oito anos, escorreita a imposição para ele do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2.º, alínea
a
, do CP;

6.

Irrelevante o tempo de encarceramento provisório experimentado pelo réu no curso da instrução criminal se o regime prisional fechado imposto na r. sentença condenatória para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deu-se com fulcro em sua reincidência,
de modo que
competirá ao d. Juízo da Execução Penal a providência de abater da sanção imposta ao apelante o período de sua prisão preventiva, o que será levado a efeito depois de transitada em julgado a condenação e iniciada a expiação de sua pena (art. 66, inc. III,
c
, LEP);

7.

Mantido o réu preso durante toda a instrução criminal e permanecendo inalterados os motivos ensejadores da prisão preventiva, não há razão para a medida segregatícia ser revogada por ocasião da prolação da sentença condenatória, que reconheceu a sua culpa em primeiro grau e lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecida;

Recurso parcialmente conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade arguida pela defesa e, no mérito, desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ERICKELME JESUS ALBERNAZ

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 1008151-23.2023.8.11.0042, que
o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 187706161
, o apelante almeja,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por violação de domicílio
, ao argumento de que inexistia justa causa para a medida invasiva.
No mérito
, pugna pela
absolvição
e, subsidiariamente, pela
desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse ilegal de narcóticos para uso próprio
, sob o viés da insuficiência probatória e não demonstração da destinação mercantil do narcótico apreendido; ao que acrescenta os pleitos sucessivos de
readequação da pena-base para o mínimo legal
, com a neutralização do vetor judicial dos
antecedentes
criminais;
incidência da causa de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
, por estarem satisfeitos os requisitos legais;
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
;
detração
do tempo que ficou recolhido provisoriamente ao cárcere; e
revogação da prisão preventiva
mantida no édito condenatório, alegando não mais subsistir o
periculum libertatis
.

Nas contrarrazões constantes no ID
189348683
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e requer seja negado provimento ao recurso.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina,
por meio do parecer acostado sob o ID 195258152,
pelo
conhecimento parcial do apelo
, ante a ausência de interesse recursal quanto ao pedido de readequação da pena-base para o mínimo legal e, no que conhecido, pelo
não provimento
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO, ARGUIDA PELA PGJ]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A i. Procuradoria-Geral de Justiça argui, preliminarmente, a ausência de interesse recursal quanto ao pedido defensivo de redimensionamento da pena-base estabelecida ao ora apelante na r. sentença, visto que já imposta no mínimo legal, a inviabilizar o conhecimento do apelo nesse ponto.

Com efeito, o interesse recursal consiste em um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade dos recursos, que pressupõe a sua
necessidade
e
utilidade
, isto é, que a parte vislumbre no reexame da matéria já decidida em grau de jurisdição hierarquicamente inferior, com a sua consequente remessa à instância superior, o único meio para obter um resultado que subtraia ou ao menos atenue o prejuízo que considera ter sofrido em decorrência do pronunciamento judicial atacado,
reverberando uma consequência prática mais vantajosa.

Não por outro motivo, o art. 577, parágrafo único, do CPP, dispõe que
“Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”
.

E, como bem leciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, “
Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo à economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferir consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas”
(
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

Desta feita, no caso ora em análise, em relação ao pedido de readequação da pena-base imposta ao apelante
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
, com a neutralização do vetor judicial dos antecedentes criminais,
é evidente a ausência de interesse recursal
, uma vez que na r. sentença condenatória todos as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como aquelas preponderantes previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/006 foram valoradas favoravelmente ao réu, ficando a sua sanção basilar no mínimo legal.

Com tais considerações, acolho a preliminar arguida pela i. Procuradoria-Geral de Justiça e,
especificamente no que tange ao pedido de readequação da pena-base estabelecida ao apelante
,

NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto pela i. defesa, fazendo-o
com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC c/c art. 3.º do CPP, haja vista a manifesta
carência de interesse recursal
.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada essa questão e no que remanesce do apelo, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela. i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega o apelante serem
nulas as provas direta e por derivação
provenientes da
busca domiciliar
, uma vez que inexistia justa causa para a medida invasiva.

Contudo,
não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade
.

Isso porque o contexto probatório dos autos, mais especificamente as oitivas dos policiais militares
Geovane Carmo de Queiroz
e
Djorley Vieira dos Santos
, revela que, no dia fatídico, enquanto faziam patrulhamento tático em local conhecido por ser ponto de comercialização de entorpecentes, avistaram o apelante com algo em suas mãos, que tentou esconder ao notar a presença da guarnição; conduta esta que os agentes estatais consideraram suspeita e, então, procederam a abordagem pessoal do sentenciado, encontrando na posse dele 03 (três) pedras de pasta-base de cocaína e, no bolso de seu
shorts
, 01 (uma) porção de maconha. Na ocasião, o flagrado declarou informalmente aos militares que, em sua residência, possuía mais entorpecente armazenado.

Diante disso, os policiais deslocaram-se até o endereço do réu e, realizada a busca domiciliar, apreenderam na cozinha, dentro de um compartimento da cafeteira, 03 (três) porções de pasta-base de cocaína e 02 (duas) porções de maconha e, em cima da geladeira, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 99,00 (noventa e nove reais) em notas trocadas.

Nessa conjuntura, não restam dúvidas de que tais circunstâncias concretas são aptas a caracterizar as fundadas suspeitas de que o condenado estivesse na posse de coisas ilícitas – como de fato foi constatado, pois apreendidas porções de pasta-base e maconha em sua posse –, a autorizar a
busca pessoal
em via pública, ocasião em que o apelante confessou manter mais droga em sua residência, culminando no posterior
ingresso dos policiais em seu domicílio
, sem autorização judicial.

Ora, nã
o se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Destaca-se, ainda, que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir
garantia constitucional expressamente prevista
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é permitida a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime.

E, como é sabido, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que deve ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso, como ocorreu
in casu
.

Logo, tais circunstâncias acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a busca pessoal e o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

E,
recentemente
, ao julgar o
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 1447289/RS
, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, foi consignado que exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência do tráfico de drogas no endereço trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do art. 5.º da Magna Carta e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ilicitude da busca pessoal e ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a abordagem inicial do apelante
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
em via pública e da posterior busca domiciliar que revelaram o seu envolvimento com o narcotráfico.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte dos autos que o apelante
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
foi denunciado, processado e
condenado
pelo crime de
tráfico de drogas
, pois, no dia 15/04/2013, por volta das 21h, na avenida Arquimedes Pereira Lima, n.º 69, bairro Pedregal e na residência situada na rua Nobres, n.º 13, bairro Jardim Renascer, ambos nesta Capital, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal,
02 (duas) porções de COCAINA, totalizando 248,24g (duzentos e quarenta e oito gramas e vinte e quatro centigramas) e 03 (três) porções de MACONHA, pesando 14,32g (quatorze gramas e trinta e dois centigramas)
.

Irresignado com a sua condenação, recorre a esta eg. Corte de Justiça, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses remanescentes arguidas pela i. defesa.

1.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SECUNDADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO
:

Almeja o apelante ser absolvido pelo crime de tráfico de drogas, sob o viés da insuficiência probatória, ou ter a sua conduta desclassificada para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, por alegar-se mero usuário de drogas e não ter restado comprovada a destinação mercantil dos narcóticos apreendidos.
E, do cômputo dos autos, entendo não merecerem guarida os pedidos.

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (ID
184566348), do boletim de ocorrência (ID 184566349), do termo de exibição e apreensão (ID 184566352), do laudo pericial que atestou a presença de
248,24g (duzentos e quarenta e oito gramas e vinte e quatro centigramas) de COCAÍNA e 14,32g (quatorze gramas e trinta e dois centigramas) de MACONHA
no material confiscado (ID 184566369) e das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

Concernente à
autoria
, o policial militar
Geovane Carmo de Queiroz
contou em juízo que, naquele dia, ele e seu colega de farda estavam fazendo patrulhamento tático quando avistaram, próximo a um local conhecido por ser ponto de venda e uso de drogas, o apelante portando algo em sua mão que tentava esconder. Com isso, decidiram abordá-lo e, na posse dele, encontraram porções de pasta-base e maconha. Asseriu ter o próprio sentenciado confessado informalmente que mantinha mais narcótico em sua residência, sendo toda a droga que possuía destinada para o abastecimento de uma boca de fumo por qual era responsável. Sustentou terem os agentes estatais se deslocado até o endereço do réu e apreendido, na cozinha, outras porções de narcótico e uma balança de precisão.

Semelhantemente narrou sob o crivo do contraditório e da ampla defesa o policial militar
Djorley Vieira dos Santos
, segundo o qual, durante rondas de rotina, o apelante foi avistado em atitude suspeita, por estar caminhando com a mão fechada, ao lado de uma moça, em local onde há várias “bocas de fumo” e usuários de drogas, razão pela qual foi-lhe dada voz de parada, tendo o sentenciado, de imediato, descartado no chão as pedras de pasta-base de cocaína que mantinha em suas mãos. Naquele momento, informalmente, o flagrado admitiu manter mais narcótico em sua casa, para onde a equipe policial se deslocou e apreendeu mais entorpecentes.

E, como se sabe, o simples fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque não fora evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustamente os acusados, com escopo de conferir legalidade à suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Por sua vez, o apelante
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
, ao ser interrogado em audiência, negou praticar o comércio malsão, sustentando ser apenas usuário. Disse que foi até o local do flagrante para adquirir droga para o consumo pessoal, contudo, não teve tempo para usar o narcótico que adquiriu, pois logo foi abordado pela polícia. Afirmou que estava acompanhado de uma menina, a qual chegou a chorar diante de toda a situação, tendo sido ela quem levou os agentes estatais até o endereço do interrogado, onde nada de ilícito foi encontrado. Sustentou ter sido flagrado somente na posse de maconha, não tendo conhecimento de quem seria o proprietário da pasta-base apreendida, que só viu quando já estava na delegacia. Por fim, negou ter sido encontrada balança de precisão em sua residência.

Sucede que a sua versão exculpatória não encontra amparo em outros elementos de prova constantes dos autos, não tendo a i. defesa técnica se incumbido de trazer um álibi sequer que atestasse as declarações do apelante.

Lado outro, os policiais que realizaram o flagrante apresentaram, tanto durante o inquérito policial quanto em juízo, depoimentos coerentes, firmes e harmônicos, sem que tenha sido evidencia qualquer tendência deles em incriminar injustamente o acusado, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, os quais, aliados às circunstâncias da prisão e à apreensão de
248,24g (duzentos e quarenta e oito gramas e vinte e quatro centigramas) de COCAÍNA e 14,32g (quatorze gramas e trinta e dois centigramas) de MACONHA
na posse e residência do condenado, constituem elementos suficientes e aptos para a certeza necessária da prática do crime de tráfico, de sorte que tal convicção deve prevalecer sobre a eremítica negativa de incriminação injustificada de
ERICKELME.

Faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Outrossim, curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do
Enunciado Orientativo n.º 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse contexto, sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, estabelecidos no
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006,
a sobrelevar a
natureza
e a

quantidade
das drogas (248,24g de cocaína e 14,32g de maconha), a
forma
como acondicionadas (duas porções de cocaína, das quais uma estava embalada em fragmento plástico branco e a outra em saco plástico transparente, sendo composta por cinco fragmentos; e três porções de maconha envoltas em fragmento plástico transparente, tipo ‘filme’), além das
condições em que se desenvolveu a ação
(em local onde funciona conhecidos pontos de venda de drogas, estando o increpado com algo nas mãos que tentava esconder da polícia, constatando, posteriormente, tratar-se de entorpecente),
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

Aliás, as
condições pessoais e os antecedentes do réu
corroboram a autoria quanto ao delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/0
, uma vez que é
reincidente em crime da mesma natureza
[AP n.º 1001263-43.2020.8.11.0042].

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, por conseguinte, a pretensão absolutória e a requerida atribuição de definição jurídica diversa à conduta do apelante.

2.

DA REQUERIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06:

Requer, ainda, o apelante o reconhecimento em seu favor da figura comumente denominada de “tráfico privilegiado”, contudo,
sem razão de ser o pedido.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, diante desta exigência de índole legal, é evidente que o apelante
não
faz jus à aplicação do referido redutor
, pois é
reincidente

(PEP
2000075-27.2022.8.11.0042).

Destarte,
refuta-se
o pleito pela aplicação da minorante
.

3.

DO ALMEJADO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA:

No que tange ao regime inicial de expiação da reprimenda,
a teor do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, o condenado reincidente e que teve em seu desfavor, na primeira fase da dosimetria da pena, depreciado algum dos vetores judiciais do art. 59 do CP, poderá ter a si estabelecido regime prisional mais gravoso do que o legalmente previsto para o
quantum
de pena aplicado.

In casu
, sem maiores delongas, inexiste ilegalidade a ser sanada, pois, apesar da condenação do apelante à pena privativa de liberdade em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, foi-lhe imposto o regime prisional
fechado
, em razão da sua
reincidência
[ação penal n.º
1001263-43.2020.8.11.0042, com trânsito em julgado em 14/12/2021
], o que está de acordo com a lei.

Nesse sentido:

“(...) 4.
A condição de reincidente, per si, já representa um grande argumento ao recrudescimento do regime carcerário tendo em vista ser instituto que tem o propósito de conferir maior reprovabilidade à conduta do agente que volta a delinquir, visto que compete ao Estado a atividade punitiva, bem como a de prevenir a ocorrência de novos ilícitos
.

5. Assim,
tendo em vista o quantum de pena fixado ao agravante, superior a 4 anos, a recidiva torna imperiosa a fixação do modo mais radical para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do Código Penal

(...)
” (AgRg no HC n. 644.232/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021). Destaquei.

Portanto, não há falar em abrandamento do regime prisional imposto pelo juízo monocrático.

4.

DA REQUERIDA "DETRAÇÃO" DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA FINS DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
:

Por fim, o apelante não faz jus ao pedido de detração da pena, nos termos do art. 387, §2.º, do CPP.

Com efeito, a detração penal constitui importante instituto de Direito Penal que garante ao agente o abatimento em sua pena do tempo que foi mantido preso cautelarmente antes da prolação da sentença condenatória, a fim de evitar o
bis in idem
e o excesso de execução, impedindo que o Estado abuse de seu poder-dever de punir sujeitando o responsável pelo fato punível a uma dupla punição.

Seu conceito está previsto no artigo 42 do Código Penal, segundo o qual, “
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Tal dispositivo dá azo ao cômputo da prisão provisória em dois momentos distintos: o

primeiro
, no bojo da r. sentença condenatória por ocasião da fixação do regime inicial de cumprimento da pena, conforme preconiza o art. 387, §2.º do Código de Processo Penal; e o
segundo
, na fase da execução penal, para fins de progressão de regime, detração e outros benefícios, consoante disposto no art. 66, inciso III, alínea
c
, da Lei n.º 7.210/84.

Tratando-se da primeira hipótese, todavia, a jurisprudência é firme no sentido de que, “
Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o cômputo do tempo de prisão provisória na sentença penal condenatória é restrito à finalidade de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
”
(EDcl no HC 476.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019). Destaquei.

Significa dizer que o juiz sentenciante somente promove a detração da pena se houver a possibilidade de beneficiar o condenado com regime menos severo, sendo certo, outrossim, que isto não implica, de modo algum, na obrigatoriedade de aplicar o referido instituto, pois, nos termos do art. 59 c/c art. 33, §3.º, ambos do Código Penal, o magistrado pode fixar regime mais gravoso se considerá-lo mais adequado frente às particularidades do caso concreto, ocasião em que a detração será levada a efeito pelo d. juízo da execução penal, consoante preconiza
o art. 66, inc. III, alínea
c
, da Lei n.º 7.210/84.

Partindo de tais premissas, no caso em apreço, foi estabelecido o regime inicial
fechado ao sentenciado em razão da sua
reincidência
, a tornar totalmente irrelevante o tempo do encarceramento provisório suportado por ele no curso da instrução criminal.

Logo, no contexto apresentado, competirá ao d. Juízo da Execução Penal a providência de abater da sanção imposta ao apelante o período de sua prisão preventiva, o que será levado a efeito depois de transitada em julgado a condenação e iniciada a expiação de sua pena (art. 66, inc. III,
c
, LEP).

5.

DA PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
:

Por fim,
não vislumbro motivos para, neste momento, conceder a liberdade provisória ao ora apelante
, pois, do exame detido da r. sentença condenatória, constata-se que o d. juízo
a quo
justificou a permanência do encarceramento provisório,
que perdurou durante toda a instrução processual
, na persistência dos motivos ensejadores do decreto originário da custódia cautelar, mostrando-se imprescindível a medida para a
garantia da ordem pública
, ante o risco concreto de reiteração delitiva, inferido do histórico criminal que ostenta o condenado [AP 1001263-43.2020.8.11.0042].

E, a teor do
Enunciado Orientativo n.º 06
a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, tendo permanecido custodiado cautelarmente durante toda a instrução criminal, mostra-se totalmente incoerente a concessão da liberdade provisória ao réu por ocasião da prolação da sentença condenatória, uma vez que reconhecida a sua culpa no primeiro grau de jurisdição e estabelecido o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecida.

Nesse sentido já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça: “
tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ora, a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019)”
(AgRg no HC 615.038/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020) - destaquei.

Nessas condições, não há como ser acolhido o pedido de revogação da custódia provisória do ora apelante
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto,
conheço em parte
do recurso de apelação criminal interposto por
ERICKELME JESUS ALBERNAZ
e, no que conhecido,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º
1008151-23.2023.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024