Tribunal: TJMT
Processo: 1000953-46.2020.8.11.0039
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA QUE ANULOU O PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNICA E JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. ALMEJADA CONDENAÇÃO POR FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. INVIABILIDADE. RELAÇÃO DE PARENTESCO E COABITAÇÃO ENTRE VÍTIMA (TIO) E AUTOR DO DELITO (SOBRINHO) SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. ART. 182, III, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DO OFENDIDO NO SENTIDO DE PROCESSAR O INFRATOR. REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA E COMPARECIMENTO EM JUÍZO QUE NÃO INCORREM, NECESSARIAMENTE, EM EXTERIORIZAÇÃO DE VONTADE DE REPRESENTAR CRIMINALMENTE. INTELECÇÃO DO STF. RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
01. Contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000953-46.2020.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WILLIAN DOS SANTOS BATISTA - CPF: 029.452.571-81 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SIDMAR CARDOSO FERREIRA - CPF: 018.014.001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE FRANCISCO DOS SANTOS - CPF: 615.470.502-68 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA QUE ANULOU O PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNICA E JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. ALMEJADA CONDENAÇÃO POR FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. INVIABILIDADE. RELAÇÃO DE PARENTESCO E COABITAÇÃO ENTRE VÍTIMA (TIO) E AUTOR DO DELITO (SOBRINHO) SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. ART. 182, III, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DO OFENDIDO NO SENTIDO DE PROCESSAR O INFRATOR. REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA E COMPARECIMENTO EM JUÍZO QUE NÃO INCORREM, NECESSARIAMENTE, EM EXTERIORIZAÇÃO DE VONTADE DE REPRESENTAR CRIMINALMENTE. INTELECÇÃO DO STF. RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

01.

Contra decisão que julga extinta a punibilidade do agente (art. 581, VIII), ou em face de édito que anula o processo (art. 581, XIII), a medida recursal cabível é o recurso em sentido estrito.
02.

Constatada a tempestividade da medida adequada e inexistindo má-fé do recorrente, é recomendável o recebimento da apelação como recurso em sentido estrito, em prestígio ao princípio da fungibilidade recursal (Precedente do STJ).
03.

Recurso de apelação conhecido como recurso em sentido estrito.
04.

No presente processo, restou comprovada a coabitação entre a vítima (tio) e o infrator (sobrinho), de forma a incidir o regramento previsto no artigo 182, inciso III, do Código Penal, que exige a representação do ofendido como condição para procedibilidade da ação penal.
05.

Apesar da jurisprudência pátria, em regra, não exigir formalidades para a deflagração da
persecutio criminis
nos crimes em que a ação penal é condicionada à representação
,
é indispensável que fique clara a vontade do ofendido de ver o infrator processado
(Intelecção do Supremo Tribunal Federal).
06.

Embora a vítima tenha comparecido em juízo para esclarecer os fatos, o exame de sua oitiva judicial revela que seu intuito ao acionar as autoridades policiais era tão somente reaver o objeto furtado, não demonstrando qualquer interesse em ver o seu sobrinho responsabilizado pelo crime.
07.

Recurso não provido, em dissonância com o parecer ministerial.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
Estadual,
contra a sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos
nos autos da ação penal n. 1000953-46.2020.8.11.0039, que anulou o processo desde o recebimento da denúncia, em vista da ilegitimidade do
Parquet
para dar início a persecução criminal, ante a ausência de representação da vítima e, por conseguinte, julgou extinta a punibilidade do apelado
Willian dos Santos Batista
pela decadência, nos termos do artigo 103
c/c
artigo 107, inciso IV, ambos do Código Penal (id.
205345162).

Em suas
razões recursais
o
órgão ministerial
requer a reforma da sentença, a fim de obter a condenação do apelado pelo delito de furto majorado pelo repouso noturno e qualificado pelo abuso de confiança, tipificado no
art. 155, §1º e §4º, inciso II, do Código Penal (id. 205345165).

Nas
contrarrazões
,
a defesa postulou
o desprovimento do recurso (id.
205345174).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo (id.
211612173
).

É o breve relato.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHYAMA (RELATOR)

O exame dos autos evidencia que o apelante foi denunciado pelo crime de furto majorado pelo repouso noturno, previsto no

art. 155, § 1º, do Código Penal
, tendo em vista o seguinte contexto fático-delituoso narrado na denúncia:

“(...) FATO 01: Consta do incluso caderno apuratório que, no dia 27 de março de 2019, por volta das 02h., na residência situada na Rua Élcio Gonçalves de Aguiar, n.º 1186, Centro, neste município de São José dos Quatro Marcos, o denunciado WILLIAN DOS SANTOS BATISTA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de seu comportamento, durante no período de repouso noturno, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente em 01 (uma) mini-caixa de som amplificada, da marca “Hayonik”, de cor preta, avaliada no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), conforme auto próprio, (f. 30 do IP), pertencente à vítima JOSÉ FRANCISCO DOS SANTOS. (...)

Ressai do caderno policial que a vítima JOSÉ FRANCISCO DOS SANTOS é tio do implicado WILLIAN DOS SANTOS BATISTA, que é usuário de drogas.

Apurou-se neste contexto que, no dia 27/03/2020, no período da madrugada, o implicado WILLIAN subtraiu a mini-caixa de som amplificada, da marca “Hayonik”, de cor preta, pertencente ao tio JOSÉ FRANCISCO, após o que este, na manhã seguinte, ao sentir falta de seu objeto, comunicou o ilícito à Polícia Militar, tendo dito que, provavelmente, o sobrinho teria levado seu bem a uma “boca de fumo”.

A Polícia Militar, em diligências, levou o vitimado e o denunciado WILLIAN para o registro de ocorrência, e, em conversa deste último com os brigadistas, foi informado que a caixa de som teria sido vendida pela importância de R$ 20,00 (vinte reais) e que o bem estaria numa padaria localizada nas cercanias do Triângulo.

Em deslocamento ao estabelecimento comercial, os patrulheiros encontraram com o incriminado SIDMAR CARDOSO FERREIRA, o qual relatou que o codenunciado WILLIAN, de fato, teria se deslocado até sua residência, por volta das 03h., e deixado a caixa de som e, na ocasião, lhe pediu a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) para fazer o consumo de substâncias entorpecentes, pois a casa de som era de seu tio (JOSÉ FRANCISCO), e, na sequência, SIDMAR deixou o móvel numa residência para consertá-la.(...)”
(id. 205340999).

Findada a instrução processual, o Ministério Público pugnou pelo reconhecimento da
emendatio libelli
em suas alegações finais, com o fito de acrescentar à capitulação dos fatos a qualificadora de abuso de confiança descrita no art. 155, §4°, do Código Penal (id. 205345155
).

Na sequência, sobreveio sentença na qual

se consignou a existência de relação de parentesco entre a vítima (tio) e a o autor do delito (sobrinho), bem como se registrou que estes residiam na mesma casa, de maneira que seria indispensável a representação do ofendido para procedibilidade da
persecutio criminis
,

nos termos do artigo 182, inciso III, do Código Penal.

Nesse sentido, consignou
o Juízo de primeiro grau que não ficou demonstrada nos autos a intenção da vítima em representar criminalmente contra o seu sobrinho, cenário que afasta a legitimidade do Ministério Público para propor a ação penal.

Calcado nessa fundamentação, o Juízo
a quo

anulou o processo-crime desde o recebimento da denúncia, ante a

ausência de condição de procedibilidade por falta de representação da vítima e, dessa maneira, declarou extinta a punibilidade do réu pela decadência.

Em sede recursal, o Ministério Público sustenta que: (i) a relação de coabitação dos envolvidos não ficou comprovada no processo, o que afastaria a incidência da previsão do artigo 182, inciso III, do Código Penal ao caso; (ii) existe nos autos manifestação inequívoca do ofendido com o ânimo de ver o apelado processado.

Realizadas tais ponderações, é primordial consignar que a
sentença objurgada não se enquadra em nenhuma das hipóteses para interposição de recurso de apelação previstas no artigo 593 do Código de Processo Penal.

Na realidade, o referido diploma processual prevê que, tanto contra decisão que julga extinta a punibilidade do agente (art. 581, VIII), como em face de édito que anula o processo (art. 581, XIII), a medida recursal cabível é o recurso em sentido estrito.

No entanto, o
princípio da fungibilidade recursal, insculpido no artigo 579 do Código de Processo Penal, contempla a possibilidade de se admitir um recurso pelo outro, desde que inexista intempestividade da medida adequada ou má-fé.

Com base nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação do referido axioma quando interposta apelação contra sentença que julga extinta a punibilidade do agente (STJ, AgRg no REsp 1939238/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 23/03/2023).

Assim, co
nsiderando que no presente caso o quinquídio legal para interposição do recurso apropriado foi observado, e
não se vislumbrando má-fé que justifique o afastamento do princípio da fungibilidade,
recebo o apelo manejado pelo Ministério Público como recurso em sentido estrito, na forma do art. 579 do Código de Processo Penal.

Passando à análise do mérito, verifica-se que, a despeito da argumentação ministerial, o exame dos autos revela que o recurso não merece acolhimento.

De início, impende destacar a oitiva judicial da vítima José Francisco dos Santos, que relatou que o acusado Willian é seu sobrinho e disse, expressamente, que ele morava em sua residência, conforme se verifica do seguinte trecho de seu depoimento:

“(...)
Ministério público
: O Willian, seu sobrinho, há quanto tempo ele que ele tava dormindo, ficando lá na sua casa, ele tava morando lá, como que era a situação?

Vítima:
É
, ele tava morando lá na minha casa porque eu tenho comércio né aqui na cidade, eu tava dando uma oportunidade pra ele, pra ver se ele recuperava.

Inclusive naquela época eu tinha pagado uns nove meses de lar de cristão do centro de recuperação para ver se ele se recuperava dos problemas dele
. (...) Aí ele saiu de lá e veio, parou na minha casa
. Aí eu falei não, se ele quiser ficar aí pode ficar, se quiser trabalhar comigo.
Eu tenho um serviço aqui na cidade. Aí ele estava ficando. Nesse período que ele ficou (...) assim que ele tinha chegado que aconteceu isso, entendeu?! Até peguei, sentei e conversei com ele de frente a frente. Falei, rapaz eu não acredito que você fez isso porque,
quantas oportunidades eu já te dei né, pegava você na minha casa, você sair, voltar, sair, voltar e eu aceitar você. Até quando você vai ficar assim?
(...)
(mídia audiovisual - id.

205341937).

É importante registar que o artigo 182, inciso III, do Código Penal, demanda a efetiva coabitação entre tio e sobrinho, não sendo suficiente hospitalidade ocasional ou temporária para que se reconheça a condição de procedibilidade da ação penal conforme previsto no mencionado verbete.

No caso em comento, ao contrário do que argumenta o órgão ministerial, o ofendido declarou em juízo, de maneira expressa, que o recorrido residia em sua casa, pouco importando o fato da chegada deste ser recente, pois consoante se esclareceu durante a instrução processual, a vítima abrigou o seu sobrinho logo após arcar com os custos de sua reabilitação e pretendia lhe dar uma oportunidade de emprego em seu comércio, o que reforça ainda mais a relação de dependência existente entre eles.

Não suficiente, se extrai da leitura do depoimento que tal situação era recorrente, pois o apelado, em razão de sua dependência química, acabava se ausentando da casa constantemente, mas seu tio sempre o recebia de volta.

Dessa forma, entende-se que é cabível a aplicação da imunidade relativa prevista no artigo 182, inciso III, do Código Penal, pois além da relação de parentesco, ficou atestado o
animus
duradouro de coabitação entre a vítima e o autor do delito, conforme leciona a doutrina (BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial, V.3, 19. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 394).

Além disso, denota-se da análise dos autos que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não está evidente nos autos que o ofendido possuía a intenção de ver o apelante processado, pois, em juízo, afirmou que seu único objetivo ao acionar a polícia era pressionar o sobrinho para que ele revelasse o paradeiro do objeto furtado e, uma vez recuperada

a caixa de som, estaria “
tudo bem
”:

Ministério Público
: (...) teria como o senhor contar pra gente o que aconteceu?

Vítima
: Tem sim,
Willian, ele é meu sobrinho, né
,
e ele tava ficando na minha casa
, aí ele já tinha dado uns outros problemas por conta disso aí, mas a gente é parente, sempre deixou é... passar né. Aí nesse dia eu falei pra ele “ó, você levou a caixa de som né, eu dei falta da caixa e eu quero ela de você, se você não me devolver ela, eu vou ter que chamar a polícia”. Aí ele não falava onde que tava e tal, aí eu peguei, fui
e liguei pra polícia
,
porque eu queria dar uma pressão nele, pra ele pelo menos me devolver a caixa, aí liguei,

aí a polícia chegou
lá, e eu peguei e falei pra ele “ó, tinha uma caixinha amplificada aqui que é da minha filha usar e ele levou ela,
e eu

quero que ele só vai lá buscar ela pelo menos pra me devolve
r”, aí os policiais colocou ele na viatura né e levou até o local onde ele tinha passado essa caixa, que depois ele falou que foi na padaria, inclusive eu comprava pão todo dia desse rapaz, ali na padaria do Triângulo ali, na rua Minas Gerais;
aí ele foi lá com os policiais e ele pegou a caixa de volta né, e trouxe pra mim; e aí depois que ele me entregou a caixa que ele me falou que tinha passado lá nessa padaria né (...) e assim... pra eu tudo bem agora se ele me devolveu a caixa, pra mim tudo bem.

(...)

Ministério público
: Tá, entendi. Essa caixa de som já tava danificada, ela voltou integral, como que tava?
Vítima
: Assim, a minha filha que usava ela né, até minha filha falou assim “pai parece que a caixa de som parou de funcionar”, aí depois que ele levou ela, ele voltou com ela funcionando (...).”
(mídia audiovisual – id.

205341937).

Apesar da jurisprudência pátria, em regra, não exigir formalidades para a deflagração da
persecutio criminis
nos crimes em que a ação penal é condicionada à representação
,
observa-se que é inderrogável que fique clara a vontade da vítima de ver o infrator processado.

Nesse ponto, pertinente citar os apontamentos da Defensoria Pública do Estado, que trouxe nas contrarrazões recursais recente julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a necessidade de manifestação inequívoca do ofendido acerca da representação em caso de crimes de estelionato:

“(...)
Nesse sentido, recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal analisou interessante discussão a respeito do crime de estelionato e a polêmica da retroatividade da lei 13.964/2019, que passou a exigir a representação da vítima no crime de estelionato, pelo quê o comparecimento da vítima em Delegacia ou em juízo não supre a exigência de representação, o que se aplica de forma análoga ao caso telado:

(...)3.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação
,
nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Pena.
4.
O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado.
Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). (...) (RHC 215032 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-03-2023 PUBLIC 10-03-2023)”
” (id. 205345174 – págs. 7- 9).

Assim, embora a vítima tenha comparecido em juízo para esclarecer os fatos, o exame de sua oitiva judicial revela que seu intuito ao acionar as autoridades policiais era tão somente reaver o objeto furtado, não demonstrando qualquer interesse em ver o seu sobrinho responsabilizado pelo crime.

Portanto, inexistindo nos autos a representação necessária para procedibilidade da ação penal e, considerando que a vítima tomou conhecimento do fato há cerca de 5 (cinco) anos, infere-se o decurso do prazo decadencial do seu direito e, por conseguinte, a extinção da punibilidade do agente, motivo pelo qual a sentença de primeiro grau deve se manter inalterada.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2024