Tribunal: TJMT
Processo: 1013488-85.2024.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013488-85.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[NEVITON GUILHERME PIRES FAGUNDES MORAES - CPF: 059.471.901-17 (ADVOGADO), FABIO DA SILVA DE SOUZA - CPF: 001.806.351-90 (PACIENTE), JUIZO DO NIPO FORUM DE CUIABA MT (IMPETRADO), MPMT Promotoria de Justiça de Cuiabá MT (CUSTOS LEGIS), NEVITON GUILHERME PIRES FAGUNDES MORAES - CPF: 059.471.901-17 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 062.486.541-07 (VÍTIMA), JUIZO DO NÚCLEO DE INQUERITOS POLICIAIS DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – EMBRIAGUES AO VOLANTE – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – DECISÕES MONOCRÁTICAS DE MINISTROS DO STF – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO –
ORDEM CONCEDIDA, MEDIANTE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS
.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex officio” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial pedindo a segregação cautelar.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex officio”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Com apoio nos artigos 5º, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
FÁBIO DA SILVA DE SOUZA
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juiz Marcos Faleiros da Silva, do Núcleo de Audiências de Custódia
d
a Comarca de Cuiabá/MT,

nos autos n.º 1008302-52.2024.8.11.0042, aqui apontado como coator.

Expõe o impetrante que o paciente
foi preso em flagrante delito em 10-05-2024, pela suposta prática dos crimes d
e
roubo majorado (artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal) e embriaguez ao volante (artigo 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro).

Na audiência de apresentação, o Ministério Público manifestou pela concessão da liberdade com aplicação de medidas cautelares diversas, contudo, o juiz singular converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, sem que houvesse qualquer pedido complementar, tampouco, qualquer fundamento, gerando uma prisão ilegal, visto que foi de ofício.

Aduz que, para indeferir o pedido de liberdade, o Magistrado entendeu que existiria suposto risco para a vida das pessoas por estar dirigindo embriagado e ter utilizado de veículo para assalto, sem qualquer comprovação material da prática do delito de roubo,
o que torna a prisão ilegal, evidenciado o constrangimento ilegal a que está submetido.

Argumentou que a regra geral trazida pela Lei n. 13.964/19 (Pacote anticrime) é a de que o Juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício, seja durante o curso da investigação, seja durante o curso da ação penal, exigindo prévio requerimento do MP ou representação da autoridade policial, como preconiza o artigo 311 do CPP, quando dispõe que “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Alegou que o paciente detém residência fixa, não possui antecedentes criminais, sendo medida mais acertada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do CPP).

Assim, pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, confirmando a decisão no julgamento do mérito
. (Id. 215015181).

A liminar foi indeferida e solicitadas as informações à autoridade indigitada coatora (Id. 215389662). Informações juntadas (id. 216580153).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio da Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pela denegação da ordem, assim sintetizando:

“
Habeas corpus. Prisão preventiva decretada. Violência doméstica. Roubo majorado e embriaguez ao volante. Razões de impetração. Aduz o impetrante que o paciente vem sendo submetido a constrangimento ilegal ao ser mantido segregado cautelarmente por força de decreto preventivo expedido de ofício pelo d. Juízo singular, considerando que não houve representação da autoridade policial nem do Ministério Público em primeiro grau. ACOLHIMENTO. Não há nos autos representação da autoridade policial ou requerimento do Parquet pela decretação da prisão preventiva do paciente. Ministério Público em primeiro grau se manifestou pela concessão da liberdade provisória e substituição da medida constritiva pelas medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP. Com o advento do Pacote Anticrime e confirmação da adoção do sistema acusatório pelo ordenamento jurídico brasileiro ficou vedada a atuação de ofício pelo magistrado no âmbito da persecução penal, garantindo-se a equidistância das partes e a imparcialidade do julgador. Artigo 282, §§ 2º e 4º, e artigo 311, ambos do CPP. Reconhecida a ilegalidade da atuação de ofício. Concessão da liberdade provisória com a imposição das medidas cautelares diversas da prisão. Parecer pela CONCESSÃO da ordem.”
(Id. 220180189).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado por
FÁBIO DA SILVA DE SOUZA
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia
d
a Comarca de Cuiabá/MT, aqui apontado como coator.

Dos autos extrai-se os seguintes fatos:

“A GUARNIÇÃO DA VTR 3D19/CIA UFMT, FOI ACIONADO VAI CIOSP PARA DESLOCAR ATÉ AS PROXIMIDADES DA CASA DE SHOWS "LUA MORENA", ONDE NO LOCAL TERIA OCORRIDO UM ACIDENTE DE TRÂNSITO, SENDO QUE O CONDUTOR DE UMA DOS VEÍCULOS, MOTOCICLETA, ESTARIA FUGINDO DE UM ASSALTO. CHEGANDO NO LOCAL, A GU PM DEPAROU COM POPULARES EM VOLTA DE UM MOTOCICLISTA, ESTE MONTADO EM SUA MOTOCICLETA UMA HONDA BIZ DE COR PRETA E PLACA NPC-7G79. QUE SE APROXIMOU DA GU PM O SR DANIEL QUE ESTAVA SEGURANDO AS CHAVES DA MOTOCICLETA E LOGO EM SEGUIDA, SE APROXIMOU O SR THIAGO, ONDE PASSARAM A RELATAR QUE, O SR THIAGO ESTAVA TRAFEGANDO NA AVENIDA ARQUIMEDES PEREIRA LIMA SENTIDO LUA MORENA, A CERCA DE 500 METROS ANTES DA CASA DE SHOW, QUANDO TEVE QUE PARAR EM VIAS PÚBLICAS PARA ACOMODAR O OBJETO QUE TRANSPORTAVA, TENDO EM VISTA ELE SER ENTREGADOR, QUANDO FOI ABORDADO POR DOIS INDIVÍDUOS EM UMA HONDA BIZ DE COR PRETA, QUE O GARUPA DESCEU DE MOTO ANUNCIANDO O ASSALTO, EXIGINDO O SEUS PERTENCES, QUE NO COMEÇO ELE ACABOU SENDO RELUTANTE, QUANDO FOI AMEAÇADO DE MORTE, SENDO QUE O INDIVÍDUO COLOCOU SUA MÃO NA CINTURA E TIROU DE LÁ UM OBJETO APARENTANDO SER UMA FACA. QUE O PILOTO ACABOU DESCENDO PARA DAR APOIO NO ROUBO, QUANDO, ONDE NESSE MOMENTO ESTAVA PASSANDO NA VIA O VEÍCULO VW T CROSS DE COR CINZA E PLACA RRO-3J68 DO SR DANIEL, QUE O SUSPEITO QUE ESTAVA ABORDANDO A VÍTIMA THIAGO FOI VOLTAR PARA A MOTOCICLETA ONDE ESTAVA O SUSPEITO FÁBIO DA SILVA, QUANDO ACABOU SENDO ATINGIDO PELO RETROVISOR, DO VEÍCULO DA VÍTIMA DANIEL. QUE O SR DANIEL PARA SEU CARRO PARA DAR APOIO AO SUPOSTO ACIDENTE, ELE ACABOU VENDO ESSE INDIVÍDUO CORRENDO PARA UM MATAGAL, E NÃO SENDO MAIS ENCONTRADO. QUE O SUSPEITO DE NOME FABIO DA SILVA ACABOU MONTANDO NA MOTOCICLETA PARA TENTAR FORAGIR DO LOCAL, MAS A VÍTIMA DANIEL O ACOMPANHOU COM SEU VEÍCULO. QUE O SUSPEITO PAROU A MOTO EM UMA QUADRA DE FUTEVÔLEI QUE FICA PRÓXIMO E PASSOU A PEDIR AJUDA DOS FREQUENTADORES, SIMULANDO TER SIDO VÍTIMA DE SEQUESTRO POR PARTE DO OUTRO SUSPEITO, POR FIM A VÍTIMA INFORMOU AOS DEMAIS FREQUENTADORES DO OCORRIDO, ONDE FIZERAM A DETENÇÃO DO SUSPEITO. FOI OBSERVADO QUE O SUSPEITO ESTAVA COM ODOR ETILICO, BEM COMO OLHOS AVERMELHADOS E EXALTAÇÃO, SENDO ENTÃO CONVIDADO PARA REALIZAÇÃO DO TESTE DE ETILÔMETRO, PORÉM O SUSPEITO ACABOU SE RECUSANDO, COM ISSO FOI FEITO O AUTO DE RECUSA BEM COMO DE CONSTATAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DE SINAIS DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. QUE A VÍTIMA THIAGO, CONFIRMOU QUE O SUSPEITO PARTICIPOU DO ROUBO, DISSE O SUSPEITO QUE FORAGIDO SUBTRAIU SEU MOLHO DE CHAVES, A VÍTIMA DANIEL DISSE QUE O RETROVISOR ESQUERDO DE SEU VEÍCULO FICOU DANIFICADO. INDAGARAM O SUSPEITO DE NOME FABIO DA SILVA QUE ERA O SEU COMPARSA, ELE DISSE QUE HAVIA O CONHECIDO HOJE. DIANTE DOS FATOS FOI FEITO A CONDUÇÃO DO SUSPEITO A CENTRAL DE FLAGRANTES PARA CONFECÇÃO DO BO E DEMAIS PROVIDÊNCIAS QUE O CASO REQUER. O SUSPEITO FOI ENCAMINHADO SEM USO DE ALGEMAS E SEM LESÕES CORPORAIS.// OBS.:01. FOI VERIFICADO QUE O SUSPEITO ESTAVA CONDUZINDO A MOTOCICLETA SEM SER HABILITADO; 02. FOI FEITA CHECAGEM DA MOTOCICLETA, E NADA DE ILÍCITO FOI CONSTATADO, PORÉM EM ATRASO E TAMBÉM EM DETRIMENTO DO CONDUTOR ESTAR SOB EFEITO DE ÁLCOOL, NÃO APRESENTANDO EM TEMPO HÁBIL OUTRO CONDUTOR, O VEÍCULO FOI ENCAMINHADO AO PÁTIO DA SEMOB;” (sic).

Na decisão juntada aos autos (id. 215019171) pode-se observar que na audiência de apresentação, dada a palavra ao Ministério Público, este requereu a concessão da liberdade provisória com medidas cautelares, contudo, o MM. Magistrado entendeu por necessária a conversão da prisão em preventiva por estar comprovada a materialidade dos delitos e por haver indícios suficientes de autoria delitiva.

Com efeito, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se em Parecer pela concessão da ordem, cujo entendimento transcrevo:

“...Excelências, no que concerne ao pleito de revogação do cárcere cautelar, de início, imperioso destacar que, ainda que preenchidos os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva só deve ser decretada diante da presença dos requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 313 também do diploma processual penal.

Isso porque, tratando-se de medida extrema, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e adequação, com a ponderação dos instrumentos necessários ao acautelamento do feito, considerados, ainda, os limites da reprimenda imposta ao final do processo, em homenagem ao princípio da homogeneidade das cautelares.

Nesse contexto, no caso posto em tela, verifica-se que a prisão preventiva fora decretada sob fundamento do indispensável acautelamento da ordem pública, em observância às disposições do artigo 312 e ss. do Código de Processo Penal.

Ocorre que, analisando-se com cautela o feito, tem-se que a decretação da prisão preventiva se deu de ofício pelo Magistrado de piso, uma vez que não houve prévia representação da autoridade policial ou mesmo requerimento do Ministério Público nesse sentido.

Consoante o apurado, quando da oportunidade da realização da audiência de custódia, o próprio Parquet se manifestou pela concessão da liberdade provisória, com a substituição do encarceramento provisório do paciente pelas medidas cautelares diversas da prisão dispostas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Neste cenário, Excelências, com o advento do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) e a reafirmação da adoção do sistema acusatório pelo direito processual penal brasileiro, sabe-se que as possibilidades de atuação de ofício do Magistrado foram praticamente esvaziadas, garantindo-se a equidistância do julgador em relação as partes em prol da imparcialidade.

Tal conclusão é facilmente extraída da nova redação conferida aos artigos 282, §§ 2º e 4º, e artigo 311, ambos do Código de Processo Penal que, com o advento da Lei n. 13.964/2019, excluiu a expressão “de ofício” do seu texto original e passou a vigorar com as seguintes redações:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (...) § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (destaque próprio)

Dessa maneira, diante da ausência de provocação prévia do Exmo. Magistrado, tem-se por inequívoca a ilegalidade do encarceramento cautelar de ofício do paciente, o que torna obrigatório o relaxamento da prisão preventiva, com a colocação do custodiado em liberdade, impondo-lhe as medidas cautelares menos gravosas do artigo 319 do Código de Processo Penal.

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA DE OFÍCIO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. ILEGALIDADE. ART. 387, § 1º, DO CPP DEVE SER INTERPRETADO CONFORME O ART. 311, DO MESMO REGRAMENTO, À LUZ DAS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. 2. “A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência” (STF, HC 186490, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21- 10-2020 PUBLIC 22-10-2020). 3. Assim, embora a Lei nº 13.964/2019 não tenha alterado o art. 387, § 1º, do CPP, que permite ao Juiz decretar, desde que fundamentadamente, a prisão na sentença condenatória recorrível, o sistema acusatório brasileiro não mais permite a decretação de ofício da prisão cautelar, seja ela no momento da conversão da prisão em flagrante em preventiva, no curso da ação penal, ou no momento da prolação da sentença condenatória. 4. Assim, é ilegal a decretação da prisão cautelar na sentença penal condenatória sem o prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação. 5. Agravo ministerial a que se nega provimento. (STJ – AgRg no HC n. 699.150/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) – grifo próprio.

Neste mesmo sentido segue o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA E CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ANÁLISE DO PLEITO PELO DESEMBARGADOR PLANTONISTA QUE CONCEDEU A ORDEM. ALEGADA ILEGALIDADE NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DE OFÍCIO. OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA NÃO REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, E TAMPOUCO, REPRESENTADA PELA AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ILEGALIDADE VERIFICADA. LIMINAR RATIFICADA. CONCESSÃO EM DEFINITIVO DA ORDEM. CONSONÂNCIA COM O PARECER. Inexistente requerimento expresso do Ministério Público para converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, e também, representação da prisão preventiva pela Autoridade Policial, é impossível falar-se na legalidade da segregação cautelar que, aliada à ausência do órgão ministerial na audiência de custódia no caso, revela-se, terminantemente, que a prisão em flagrante foi convertida de oficio pelo Juízo indicado como coator, não havendo outro caminho, a não ser, ratificar a parcial concessão da ordem. (TJ-MT 1006930- 97.2024.8.11.0000, DESEMBARGADOR RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/05/2024. Publicado no DJE 27/05/2024)

Com isso, Excelências, não se justifica a manutenção da constrição cautelar, porquanto a prisão preventiva, além de ilegal, na hipótese, está desprovida de proporcionalidade concreta, especialmente no que concerne à indispensabilidade, uma vez que se trata de medida extrema, tratada como ultima ratio no processo penal.

Diante de todo o exposto, o parecer desta Procuradoria de Justiça é pela CONCESSÃO da ordem, confirmando-se a bem-lançada decisão liminar.”
(Id. 220180189).

Em relação à prisão o Código de Processo Penal estabelece em seu artigo 310 que:

“Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (...).”

No que se refere a prisão preventiva ter sido decretada de ofício pelo magistrado, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...)

V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Portanto, observa-se que falta legitimidade para a decretação da prisão preventiva, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
ex officio
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu.

O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda nos termos dos julgados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Descaminho (art. 334, caput, do Código Penal). 4. Prisão preventiva decretada de ofício. Impossibilidade. O processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. A consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.
(HC 191886 AgR-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-010

DIVULG 20-01-2022

PUBLIC 21-01-2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. LEI 13.964/2019. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EX OFFICIO. ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019 promoveu diversas alterações processuais, deixando clara a intenção do legislador de retirar do Magistrado qualquer possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva. 2. A partir das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante requerimento do Ministério Público, do assistente ou querelante, ou da autoridade policial (art. 311 do CPP). Orientação atual da Terceira Seção deste STJ. 3. Mesmo nas hipóteses de descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, o artigo 282, §4º do CPP é claro ao disciplinar que eventual decretação da prisão preventiva deve ser precedida de requerimento, sendo ilegal a atuação de ofício do magistrado. Precedentes. 3. Agravo regimental deprovido.
(AgRg no HC n. 668.536/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 17/8/2021.)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP. 2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020). (...)
(RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021.)

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial. ” (N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020). ”

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva,
mediante imposição de medidas cautelares diversas da prisão
pelo prazo de 60 dias,
quando deverão ser reanalisadas pelo próprio juízo de origem
.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
concedo a ordem
do
habeas corpus
impetrado em favor de
Fabio da Silva de Souza
, salvo se por outro motivo estiver preso, mediante o cumprimento das seguintes condições:

a)

Declarar e comprovar, de imediato, o endereço onde poderá ser encontrado, comunicando ao juízo criminal eventual mudança;

b)

Comparecer mensalmente em juízo, para provar suas atividades licitas, até o 5º dia útil;

c)

Não se ausentar do território da comarca por mais de 08 (oito) dias sem prévia comunicação ao juízo criminal;

d)

Não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;

e)

Não comparecer em público sob efeito de bebida alcoólica ou por outra substância que cause efeitos de ebriez
.

Por fim, ressalto que o descumprimento das limitações impostas, importará em imediata expedição de mandado de prisão.

Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, com as medidas cautelares impostas, além de outras que julgar necessário,
se por outro motivo não estiver preso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024