Tribunal: TJMT
Processo: 1023732-44.2022.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Data de julgamento: 2024-02-15
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

Número Único
:

1023732-44.2022.8.11.0000
Classe:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085)
Assunto:

[Honorários Advocatícios]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (SUSCITANTE), APARECIDA DIOGO PARO REP. POR MARISIA CRISTINA PARO - CPF: 406.239.121-04 (SUSCITADO), JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (SUSCITANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), APARECIDA DIOGO PARO REP. POR MARISIA CRISTINA PARO - CPF: 406.239.121-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.539.731/0001-06 (AMICUS CURIAE), CLAUDIA ALVES SIQUEIRA - CPF: 794.045.299-15 (ADVOGADO), ROMARIO DE LIMA SOUSA - CPF: 026.274.221-70 (ADVOGADO), THAYANE CARLA SILVA DE ARRUDA - CPF: 052.663.871-06 (ADVOGADO), ASSOCIACAO MATOGROSSENSE DOS MUNICIPIOS - CNPJ: 00.234.260/0001-21 (AMICUS CURIAE), DEBORA SIMONE SANTOS ROCHA FARIA - CPF: 442.328.611-49 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AMICUS CURIAE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR), NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). A 5ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO) NÃO REGISTROU SEU VOTO. O 4º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO EM FACE DE SUA AUSÊNCIA JUSTIFICADA.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) 1023732-44.2022.8.11.0000

SUSCITANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

SUSCITADO: APARECIDA DIOGO PARO REP. POR MARISIA CRISTINA PARO

EMENTA

PROCESSO CIVIL – DIREITO À SAÚDE – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – AÇÃO EM QUE A FAZENDA PÚBLICA É VENCIDA – JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1 - O direito à saúde é causa de pedir, nas ações em contexto da judicialização da saúde, cujo pedido, envolvendo alguma obrigação de fazer, em desfavor da Fazenda Pública, dele decorre e se reveste de conteúdo econômico, com o qual se relaciona o valor da causa, a indicar pela possibilidade de mensurar o proveito econômico, objetivamente, pelas partes, neste tipo de ação.

2 - A pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o direito constitucional à saúde, é aferível, autorizando o arbitramento conforme o valor da condenação ou valor atualizado atribuído à causa, quando condenação ilíquida, nos termos dos § 2º e § 3º, art. 85, do Código de Processo Civil.

3 - A tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) 1023732-44.2022.8.11.0000

SUSCITANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

SUSCITADO: APARECIDA DIOGO PARO REP. POR MARISIA CRISTINA PARO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
–
IRDR
, suscitado pelo Estado de Mato Grosso, em face Aparecida Diogo Paro, representada por Marisia Cristina Paro, propondo a fixação das seguintes teses jurídicas:

1)
QUANDO HÁ LIDE NA ‘JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA’, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA CONDENAÇÃO DO PODER PÚBLICO DEVEM SER ARBITRADOS COM EQUIDADE (CPC, ART. 85, § 8º);
e,

2)
QUANDO NÃO HÁ LIDE NA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA, A PARTE AUTORA DEVE SER CONDENADA AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DO PODER PÚBLICO
, diante da noticiada existência de repetição de processos com idêntica controvérsia de direito, envolvendo a fixação de honorários sucumbenciais, nas ações ajuizadas em face da Fazenda Pública, na tutela do direito à saúde.

O Suscitante defende a necessidade de uniformização do entendimento, no âmbito do Poder Judiciário de Mato Grosso, quanto às controvérsias que assim resume:

i) a condenação do Estado no contexto da “judicialização da saúde pública” deve sempre vir acompanhada, ou não, de arbitramento de honorários advocatícios – e, quando cabível, tal arbitramento deve se dar de qual forma (percentual sobre o valor da causa, percentual sobre o “proveito econômico da causa” ou por meio de juízo equitativo)?

ii) o arbitramento, ou não, de honorários advocatícios, ou quem deve arcar com eles, quando não há lide, isto é, não há pretensão resistida?

Aduz que, atualmente, há sentenças e acórdãos em todos os sentidos, ora com afastamento expresso de qualquer condenação, ora com a fixação de honorários sob os mais variados critérios discrepantes, entre si, a exemplo da causa piloto que deu azo à instauração do presente incidente (Processo nº 0011887-08.2015.811.0055), pendente de julgamento, neste Sodalício.

Cita diversas decisões proferidas, nas ações ajuizadas em desfavor da Fazenda Pública, envolvendo a matéria da saúde pública, julgadas por esta Corte e pelos juízes de 1ª instância, nos últimos anos, sustentando a indispensabilidade de manifestação deste Tribunal de Justiça, sobre a matéria.

Na sessão do dia 20-4-2023, foi admitido o processamento do IRDR apenas quanto à 1ª temática proposta, sendo interrompido o processamento quanto à 2ª temática proposta, diante da sua não admissão (id. 167535193), restando, ao final, fixado como objeto de tese jurídica:

a) se a pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o direito constitucional à saúde, é inestimável, autorizando o arbitramento por juízo equitativo;

b) se a pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o direito constitucional à saúde, é aferível, autorizando o arbitramento conforme o valor da condenação ou valor atualizado atribuído à causa, quando condenação ilíquida.

Foi admitida a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Mato Grosso – OAB/MT, na condição de
Amicus Curiae,
mediante formulação de pedido de habilitação da entidade, ocasião em que juntou pareceres (id. 180163281).

A Procuradoria-Geral de Justiça ratifica parecer ministerial já apresentado, em fase de exame da admissibilidade do incidente, no qual opinou pela admissão do IRDR apenas quanto à primeira temática, opinando pela não admissão do processamento, quanto à segunda temática (id. 158474158).

Aportaram manifestações nos ids. 180222650 e 180406686, sobre a questão de direito discutida, da Suscitada e de terceiro com aparente interesse no feito, respectivamente.

Após, foi admitida a intervenção da Associação Mato-Grossense dos Municípios – AMM e da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso – DPE/MT, ambas também na condição de
Amicus Curiae
(id. 186245191).

Ressalto que, no ato do pedido de habilitação como
Amicus Curiae
, a AMM apresentou manifestação escrita sobre a questão de direito controvertida, ao passo que, sobre a controvérsia, a DPE/MT manifestou-se nos ids. 191446694 e 192069698.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, data de acordo com o sistema.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) 1023732-44.2022.8.11.0000

SUSCITANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

SUSCITADO: APARECIDA DIOGO PARO REP. POR MARISIA CRISTINA PARO

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, ressalto que o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR foi inovação instituída pelo Código de Processo Civil de 2015, precisamente no Capítulo VIII, a partir do artigo 976, e regulamentado por meio da Seção III-B do Regimento Interno do TJ/MT, a partir do artigo 181-E, tendo como finalidade, após ampla discussão pelo colegiado do Tribunal, a uniformização de decisões repetitivas sobre mesma questão de direito, garantindo, assim, isonomia e maior segurança jurídica aos jurisdicionados, sejam eles partes, interessados ou advogados.

No caso em análise,
o incidente tem como questão repetitiva a controvérsia que recai sobre o critério de arbitramento dos honorários sucumbenciais, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, envolvendo o direito constitucional à saúde
, cuja finalidade é, como pressuposto para a definição do
critério de arbitramento
,
definir se a pretensão econômica, nesse tipo de ação, é estimável ou não.

De um lado, o ente federado estadual suscitante defende que o bem jurídico tutelado, a saber: o direito à vida e à saúde, é inestimável, permitindo a fixação dos honorários por apreciação equitativa, com fulcro no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Prossegue afirmando que, o proveito econômico nesse tipo de demanda também é inestimável ou de dificílima apuração, não podendo ser admitida a estimação por orçamentos privados, (...)
ignorando aplicação primária e preferencial da “Tabela SUS” e, depois, “preços públicos”, no contexto da saúde pública
(...)
,
bem como, o precedente de observância obrigatória do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.003 da Repercussão Geral).

Consigna, ainda, que, (...)
o objeto da “judicialização da saúde pública” nunca é controvertido inteiramente
(...)
,
ao passo que, (...)
diante da ausência de critério válido e razoável para a apuração da “diferença” mencionada, tornando o valor envolvido inestimável, o único critério legal e justo é a aplicação do juízo equitativo
(...).

Registra que, todos os Ministros e todas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça votam pelo arbitramento dos honorários sucumbenciais com base em juízo equitativo, no contexto da judicialização da saúde pública, citando julgados que corroboram o alegado.

De outro, a parte Suscitada, sustenta que (...)
a divergência quanto a forma de arbitramento dos honorários sucumbências em demandas opostas contra a Fazenda Pública, ainda que discutindo direito constitucional à saúde, restou plenamente superada
(...), após a fixação da tese jurídica cadastrada sob o Tema Repetitivo 1.076 do Superior Tribunal de Justiça.

Assevera que, (...)
os julgados favoráveis a 1º tese jurídica fixada, e que estão dando suporte ao incidente, contrariam o precedente uniformizador firmado no REsp 1.850.512/SP, julgado sob o rito dos repetitivos (Tema 1.076)
(...), e que, (...)
independentemente do direito material tutelado, somente será permitida a fixação da verba honorária por apreciação equitativa quando o proveito econômico não puder ser aferido
(...), situação que entende não ser o caso da questão discutida nos autos, porquanto lastreada em orçamentos indicativos dos valores de custo do tratamento de saúde pleiteado.

Conclui que, a tese jurídica que se deve fixar, por meio do presente incidente, deve ser no sentido de que:

(...)

A pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem direito constitucional à saúde, é aferível, autorizando o arbitramento dos honorários de sucumbência conforme o valor da condenação ou valor atualizado atribuído à causa, observado o § 3º do art. 85 do CPC, quando condenação ilíquida, não havendo o que se falar em arbitramento conforme § 8º do art. 85 do CPC.

(...)

A OAB/MT, admitida como
Amicus Curiae
, apresentou pareceres que, em suma, defendem que (...)
a vida e a saúde, direitos fundamentais que embasam o pedido (ou seja, causas de pedir), sim, possuem valor inestimável, contudo, o objeto da ação (cirurgia), que em nada se confunde com a causa de pedir, não é inestimável, possuindo valor facilmente aferível
(...).

Leonardo Herbert, advogado, na condição de terceiro interessado, requer que
seja considerado mensurável o teor econômico, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o acesso à saúde, sendo fixado o arbitramento dos honorários de sucumbência conforme o valor do proveito econômico, observado o entendimento consolidado no Tema 1076 do Superior Tribunal de Justiça
(...).

Já a AMM/MT, aduz que:

(...) diante do caráter econômico inestimável das ações condizentes a saúde; bem como, da difícil apuração da quantificação do produto ou serviço da saúde pública em razão da aplicação prioritária da tabela SUS e do “preço público” em detrimento do preço privado; e considerando o entendimento majoritário do STJ, o arbitramento dos honorários advocatícios em desfavor do poder público, quando há judicialização da saúde pública, devem ser feitos com equidade, em atenção ao disposto no art. 85, §8º do CPC (...).

Por último, a DPE/MT afirma que apenas quando (...)
o proveito econômico – e não o bem jurídico tutelado – for inestimável é que admite o arbitramento de honorários por equidade. Não sendo assim, quando a Fazenda Pública atuar como no polo da demanda e for a parte vencida, deverá ser obedecido o disposto no §3º do art. 85 do CPC/2015
(...).

Pois bem.

Conforme relatado, na sessão do dia 20-4-2023, foi admitido o processamento do presente IRDR, quanto à 1ª temática suscitada, restando não admitido o processamento quanto à 2ª temática, à unanimidade - ocasião em que foram enumeradas as seguintes teses jurídicas a se discutir, a fim de alcançar a unificação da questão submetida a este Sodalício:

a) se a pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o direito constitucional à saúde, é inestimável, autorizando o arbitramento por juízo equitativo;

b) se a pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o direito constitucional à saúde, é aferível, autorizando o arbitramento conforme o valor da condenação ou valor atualizado atribuído à causa, quando condenação ilíquida.

Acerca da questão sob debate, o parâmetro que deu azo às insurgências e questionamentos foi o Tema Repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, identificado sob o nº 1.076, que define o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, restando fixada a seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Como bem salientado no voto que admitiu o processamento do presente incidente, disponível no id. 160182696, apesar de o IRDR não se prestar para a realização de
distinguishing
, tampouco se permite este Tribunal delimitar os efeitos da aplicação do referido Tema Repetitivo julgado por Tribunal Superior nas ações envolvendo o direito à saúde, evitando-se divergir e/ou restringir o quanto decidido pela instância superior,
é fato que no âmbito deste Tribunal diverge-se sobre a natureza (estimável ou não) da pretensão econômica, nas causas que revolvem o direito à saúde, problemática não dirimida pelo Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça
.

Diante desse impasse, entendo necessário fazer uma breve distinção do que é causa de pedir e pedido, a fim de se definir o alcance da pretensão econômica e sua correlação com o valor da causa, para, a partir de então, inferir a natureza da pretensão econômica nas ações envolvendo o direito à saúde, como ponto de partida para a definição do critério de arbitramento dos honorários sucumbenciais, nesse tipo de demanda.

Citando o doutrinador processualista brasileiro, Daniel Amorim Assumpção Neves, entende-se por causa de pedir, segundo a teoria da substanciação, adotada pela doutrina majoritária e pelo Código de Processo Civil (artigo 319, inciso III), os fatos e fundamentos jurídicos que motivam o pedido, ao passo que se entende por fundamento jurídico o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, (...)
a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou
[1]

(...).

O pedido, de outro lado, representa a providência jurisdicional pretendida (condenação, declaração, constituição etc.) – sob a ótica processual ou pedido imediato –, e o resultado prático que o autor pretende obter com a demanda judicial – sob a ótica material ou pedido mediato
[2]
.

Já o valor da causa representa a quantia em dinheiro correspondente ou equivalente ao benefício (bem da vida) pretendido pelo autor. Em outros termos, é o valor do pedido.
[3]

Por oportuno, cito o teor do artigo 291 do Código de Processo Civil, assim dispondo:
A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível
.

O artigo 292 do Código de Processo Civil, de seu turno, fixa os critérios de definição do valor da causa, de modo que, não sendo hipótese de aplicação dos critérios legais lá previstos, caberá ao autor descobrir o valor referente à vantagem econômica pretendida com a demanda judicial ou, não tendo o bem da vida pretendido valor econômico ou, sendo inestimável, caberá ao autor dar qualquer valor à causa.
[4]

Portanto, é possível concluir que, se a ação possuir conteúdo econômico imediatamente aferível, este será o valor da causa, base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual da verba honorária, haja vista a identidade entre condenação, proveito econômico e valor da causa, enquanto que naquela em que não for possível estimar o conteúdo econômico, será fixado sobre o valor atualizado dado à causa ou por apreciação equitativa, seguindo os critérios taxados no artigo 85 do Código de Processo Civil.
[5]

A propósito:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos:

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

§ 6º-A.
Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo
.

(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

(...)

§ 8º
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do § 2º.

(...) (Destaquei)

Assevero que, o conceito de inestimável guarda relação com a impossibilidade de ser avaliado, representando benefício cuja avaliação econômica ou benefício econômico não se obtém com o uso de qualquer critério objetivo, conforme se vê nas ações de estado de pessoa, de reconhecimento de paternidade, dada a relação jurídica de natureza existencial (STJ, REsp nº 1.817.729/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21-6-2022, DJe 23-6-2022; STJ, REsp nº 1.893.978/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25-11-2021, DJe 29-11-2021; STJ, HDE nº 3.960/EX, relator Ministro Raúl Araújo, Corte Especial, julgado em 5-5-2021, DJe 14-6-2021).
[6]

Foi nesse contexto em que foi fixada a tese jurídica enunciada pelo Tema Repetitivo 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, sedimentando o quanto alinhavado acima, cujo teor transcrevo a seguir, novamente, para a completa aclaração da forma de fixação dos honorários sucumbenciais:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando
, havendo ou não condenação: (a) o
proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (Destaquei)

O que importa decidir, neste momento, é se o direito social à saúde, como consectário do direito fundamental à vida, de conteúdo propriamente inestimável, enquadra-se como o bem da vida pretendido, nas ações em que se pretende prestação de serviço público de saúde, tal como defendido pelo Suscitante, ou como causa de pedir fundamentadora da pretensão jurídica formulada.

E, tendo o quanto acima alinhavado em vista, entendo que a causa de pedir ou fundamento jurídico ensejador de pedido pretendendo a prestação de serviço público de saúde, inevitavelmente, é a tutela do direito à saúde, garantido a todos constitucionalmente e dever do Estado (em sentido genérico), como bem asseverado no artigo 196 da Constituição Federal.

Não se olvida que o resultado prático pretendido, nesse tipo de demanda, é a realização de alguma obrigação de fazer (fornecer medicamento, produto, consulta, procedimento médico etc.), por parte da Fazenda Pública, tendo como premissa o direito constitucional à saúde, tratando-se, tal pretensão, portanto, do pedido ou bem da vida perseguido, nessas ações, com a qual se relaciona o valor da causa, nos termos do exposto alhures.

Ocorre que, o pedido pretendido nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública, revolvendo a prestação de serviço público de saúde, não se equipara à respectiva causa de pedir (tutela do direito à saúde), na medida em que dela decorre e possui reflexos patrimoniais variados, e, por isso, não se pode presumir inestimável, como o é o direito à saúde.

Embora o direito à saúde tutelado seja economicamente inestimável, dada a sua importância e impossibilidade de mensuração do seu proveito, propriamente dito, pelos jurisdicionados, ele não se traduz da concretização desse direito, por meio da realização de alguma ação comissiva pelo Estado (em sentido genérico), de conteúdo patrimonial e mensurável, sendo possível, nessa hipótese, calcular o proveito econômico do bem da vida perseguido pelo valor da obrigação que se busca obter
[7]
.

Em outros termos: gozar do direito à saúde não se mensura, nem estima, economicamente, enquanto que a sua instrumentalização, por meio da realização de alguma ação, por parte da Fazenda Pública, seja com a dispensação de determinado(s) medicamento(s) e/ou produto(s); realização de consulta(s), procedimento(s), tratamento(s) médicos; é passível de mensuração e estimação, a partir do proveito econômico obtido pelo interessado, equivalente ao valor do serviço prestado e/ou produto recebido.

O mesmo raciocínio se extrai, por exemplo, do direito à honra, também garantido constitucionalmente (artigo 5º, inciso X) e de natureza inestimável (afinal, não se estima economicamente o valor da honra de um jurisdicionado), e representativo de causa de pedir nas ações em que se discute a sua violação, pretendendo a reparação, por meio de pedido de indenização, extraindo-se, da concretização desse direito, conteúdo patrimonial mensurável. É pacífico que, embora a tutela do direito à honra seja inestimável, ele não se conclui dos pedidos envolvendo a reparação da sua violação.

A corroborar a viabilidade da mensuração do proveito econômico, nas ações envolvendo a prestação de serviço público de saúde, rememoro a enunciação de entendimento consolidado entre os operadores de Direito atuantes, em matéria de Direito da Saúde, no Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde – FONAJUS, no qual se definiu que, em casos nos quais o custo total do tratamento ou medicamento pretendido supere o teto do valor da causa do rito dos Juizados Especiais, anualmente considerado, tem-se afastada a competência da justiça especial referenciada, senão vejamos:

ENUNCIADO N° 47 - Não estão incluídos na competência dos juizados especiais os casos em que se pretende o fornecimento de medicamento e/ou tratamento cujo custo total, quando passível de estimação, e anual, em tratamentos continuados por tempo indeterminado, supere o limite da competência dos referidos juizados. (Redação dada na III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019)

Da mesma forma se conclui da tese jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a seguir:

É possível submeter ao rito dos Juizados Especiais Federais as causas que envolvem fornecimento de medicamentos/tratamento médico, cujo valor seja de até 60 (sessenta) salários mínimos, ajuizadas pelo Ministério Público ou pela Defensoria Púbica e favor de pessoa determinada. [RMS 64517/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15-12-2020, DJe 18-12-2020; AgInt no REsp 1353165/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20-2-2020, DJe 4-3-2020; AgRg no AREsp 374299/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27-10-2016, DJe 21-11-2016; AgRg no REsp 1469836/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3-3-2015, DJe 9-3-2015; AgRg no REsp 1214479/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17-10-2013, DJe 6-11-2013; RMS 064538/MT (decisão monocrática), Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20-10-2020, publicado em 28-10-2020. (Vide Jurisprudência em Teses N. 89 - TEMA 5)]

É evidente que, se o conteúdo econômico da causa não fosse aferível, sequer seria possível discutir o valor da causa segundo o teto do rito dos Juizados Especiais, nas demandas em matéria de saúde.

Nesse viés, consigno que a complexidade e até mesmo a controvérsia, na aferição do valor da causa, nesse tipo de demanda, por envolver critérios de ressarcimento variados, não serve de argumento para tornar imensurável o proveito econômico obtido, pelo usuário do sistema público de saúde, com a realização de alguma ação na área médica, mormente porque existem meios de averiguação e definição de custos do serviço e/ou produto pleiteado, mediante a juntada de orçamentos, notas fiscais, prestação de contas, além da possibilidade de pedir esclarecimento pelo gestor do serviço e/ou produto e fazer uso de outras fontes de pesquisa e/ou parâmetros, que poderão ser utilizados para a definição do valor da causa.

Dispondo sobre tais medidas e corroborando o acima alinhavado, são os seguintes enunciados, veiculados pelo FONAJUS:

ENUNCIADO N° 55 - O levantamento de valores para o cumprimento de medidas liminares nos processos depende da assinatura de termo de responsabilidade e
prestação de contas periódica.

ENUNCIADO N° 56 - Havendo depósito judicial ou sequestro de verbas (Bacenjud)) para aquisição de medicamentos, produto ou serviço, antes da apreciação do pedido,
deve-se exigir da parte a apresentação prévia de até 3 (três) orçamentos, exceto nas

hipóteses de complexa definição de custos (cirurgias, internações e fornecimento de insumos de uso hospitalar), em que outros parâmetros poderão ser observados
. (Redação dada na III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019).

ENUNCIADO Nº 108 - A impossibilidade devidamente justificada de juntada de orçamento(s) pela parte autora, no momento da propositura da petição inicial, não pode representar obstáculo ao recebimento da petição e análise do pedido de tutela de urgência, uma vez que nem sempre
é possível obter o documento de forma imediata e que existem outras fontes de pesquisa e/ou parâmetros que poderão ser utilizados para definição do valor da causa
.

ENUNCIADO Nº 112 - O orçamento realizado pelo autor, na rede privada,
deve descrever minuciosamente os honorários médicos, taxas hospitalares, medicamentos, próteses, órteses e materiais especiais
, observando-se a Resolução CFM n° 2.318/2022 e, quando da
prestação de contas, o autor deve trazer aos autos o prontuário médico, em especial o relatório de cirurgia e as notas fiscais individualizadas emitidas pelos prestadores de serviços.

ENUNCIADO Nº 113 - Nas determinações judiciais de juntadas de orçamento(s) para instrução de sequestro de verbas públicas, recomenda-se que as diligências impostas observem a condição de hipossuficiência e vulnerabilidade dos demandantes, de forma a atribuir diretamente à parte requerida (ente estatal) diligências para
complementação dos orçamentos em quantidade e qualidade suficientes à instrução do processo, ou oficiar diretamente aos entes privados responsáveis pela apresentação dos orçamentos.

(Destaquei)

É importante, ressaltar, outrossim, o teor de enunciado veiculado por meio deste Sodalício e instituído pelo Comitê Estadual de Saúde, dispondo sobre os vários meios de apuração e averiguação dos gastos com serviços, em matéria de saúde, a sedimentar a possibilidade de se prever o benefício econômico da pretensão, a seguir:

ENUNCIADO Nº 14 - A análise do pedido de bloqueio de recurso público, para cumprimento de obrigação decorrente de decisão judicial em matéria de saúde pública, deve observar as seguintes diretrizes:

1 – Recebido o pedido para bloqueio de recurso público,
instruído com orçamento atualizado e detalhado da previsão de gastos
, o(a) Juiz(a) de Direito deve:

i) verificar se o ente público foi previamente intimado para, em prazo razoável, cumprir voluntariamente a obrigação.

ii) caso o ato tenha se realizado, deve determinar a intimação:

ii.a) da empresa ou pessoa física que elaborou o orçamento para informar sobre eventual conflito de interesse, bem como se presta o serviço para o SUS ou plano de saúde, com indicação do valor recebido;

ii.b) do
ente público para manifestar sobre o orçamento apresentado.

iii) em caso de ausência de prévia intimação para cumprimento voluntário da obrigação, deve determinar que o ato se realize, fixando prazo razoável para cumprimento da medida, salvo circunstância objetivamente justificada que autorize sua desnecessidade.

2 –
O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do SUS, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde

(Tema nº 1.033/STF).

3 – A liberação do valor:

i) deve ser realizada diretamente para a pessoa física ou jurídica responsável pelo serviço, vedada a liberação para intermediário, após a apresentação da correspondente nota fiscal e comprovante das despesas realizadas;

ii) não deve ser realizada para a parte ou advogado;

iii) deve se dar após a
apresentação da nota fiscal e documentos que comprovem a realização do serviço
, sendo vedado o pagamento antecipado;

iv) conforme a complexidade do caso, o(a) Juiz(a) de Direito pode, antes de decidir acerca da liberação do pagamento, abrir vista do pedido ao ente público para manifestação prévia. (Destaquei).

Tampouco se admite albergar-se na reiterada ocorrência de fixação errônea do valor da causa, pelas partes, como subterfúgio para defender a impossibilidade de estimação da pretensão econômica, nessas ações, porquanto a correção do valor da causa é mister de todos os envolvidos no processo, podendo se dar, até mesmo, de ofício, pelo magistrado condutor, consoante previsão legal (§ 3º, artigo 292, do Código de Processo Civil).

Cite-se, por importante, trecho do artigo
Honorários advocatícios sucumbenciais: proveito econômico imensurável e proveito econômico inestimável
, publicado pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antonio Carlos Ferreira, em trabalho conjunto com a Mestre em Direito, Regulação e Políticas Públicas da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, Juliana Farias de Alencar Christofidis, e o Procurador Federal Membro da Advocacia-Geral da União, Mauro Alexandre Pinto, na obra
Direito Federal Brasileiro – 15 anos de jurisdição no STJ dos Ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques
[8]
, cristalizando o exposto:

(...)

Cabe ponderar que o valor da causa é definido com a participação de todos os atores do processo – ainda que por omissão do réu em impugná-lo. Com efeito, cabe ao autor estimá-lo na oportunidade em que propõe a demanda (CPC, art. 291), devendo o juiz corrigi-lo, “quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido” (CPC, art. 292, § 3º). O Réu pode impugnar o valor da causa atribuindo por sua contraparte, sob pena de preclusão (CPC, art. 293).

Em tais condições, o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais – em caráter subsidiário, cabe sempre reiterar – sobre o valor da causa, supõe a conformação das partes (e do Juiz) com aquele quantum, que de alguma forma representa o proveito econômico do bem da vida objeto da lide, ainda que por mera estimativa ou ficção.

(...)

Ademais, ressalto que, os critérios de apuração da vantagem econômica obtida, nas ações que envolvem o usuário do sistema público de saúde, assemelham-se, em vários aspectos, aos daqueles constantes nas ações que tratam da saúde suplementar, tanto que, para fins de ressarcimento, utiliza-se o mesmo parâmetro, de natureza objetiva, a teor do quanto definido pelo Supremo Tribunal Federal, na fixação da tese jurídica cadastrada sob o Tema 1.003, da Repercussão Geral.

Veja-se:

O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde.

Assim, não se revela razoável que a mera composição da Fazenda Pública, no polo passivo de ações que pretendem serviços e/ou produtos médicos, por si só, induza à conclusão de que a prestação do serviço é inestimável ou de
dificílima
apuração, tampouco se permite concluir que a mensuração do valor da causa, pela parte, tende a infringir o ressarcimento na forma prevista no Tema 1.033 da Repercussão Geral, se os critérios de apuração do valor da vantagem econômica são objetivos, sob rigorosa comprovação e averiguação, pelos envolvidos.

Em síntese, entendo que o direito à saúde é causa de pedir, nas ações em contexto da judicialização da saúde, cujo pedido, envolvendo alguma obrigação de fazer, em desfavor da Fazenda Pública, dele decorre e se reveste de conteúdo econômico, com o qual se relaciona o valor da causa, a indicar pela possibilidade de mensurar o proveito econômico, objetivamente, pelas partes, neste tipo de ação.

Nesse diapasão, por decorrência lógica, conclui-se que os honorários advocatícios, nessas causas, não podem ser arbitrados por equidade, por não se enquadrarem na exceção contida no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil e Tema Repetitivo nº 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, devendo, pois, seguir os critérios objetivos contidos no § 3º daquele mesmo dispositivo legal.

A propósito, ressalto o entendimento em voga no Superior Tribunal de Justiça, ressaltando a (...)
nítida a intenção do legislador em correlacionar a expressão inestimável valor econômico - prevista no § 8º do artigo 85 do CPC - somente para as causas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato
(...), como os exemplos já mencionados, a saber: nas causas de estado e de direito de família.

Nesse sentido:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

1. Trata-se, na origem, de ação proposta por portador de adenocarcinoma de próstata contra o Estado de São Paulo, objetivando o fornecimento do medicamento XTANDI 40ing (ENZALUTAMIDA), na quantidade de cento e vinte comprimidos por mês, por tempo indeterminado. Foi dado à causa o valor de R$ 148.499,04 (cento e quarenta e oito mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quatro centavos - válidos para novembro de 2017), que corresponderia ao valor do tratamento médico prescrito em favor da parte autora, pelo período de 12 (doze) meses.

2. O pedido foi julgado procedente para condenar a ré a fornecer o medicamento pleiteado na inicial, por seu respectivo princípio ativo, conforme prescrição médica, sem preferências por marcas, e enquanto durar o tratamento. A ré foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000 reais.

3. A Apelação da parte autora para majorar os honorários advocatícios não foi provida. Ao exercer o juízo de retratação, em virtude do julgamento do tema 1.076 pelo STJ, o Tribunal de origem manteve o aresto vergastado pelos seguinte fundamentos: "In casu, infere-se de singela leitura do v. acórdão de fls. 188/195, que, no caso concreto, a fixação dos honorários advocatícios por equidade não conflita com os requisitos estabelecidos pelo Tema 1.076 do STJ que, modificando orientação anterior, passou a entender que o arbitramento da verba honorária por equidade não se aplica à condenação de valor excessivo e que o artigo 85, § 8º, da lei adjetiva de 2015, seria utilizado apenas em caráter excepcional, contudo, a mesma Corte assentou entendimento no sentido de que nas ações em que se busca o fornecimento de medicamentos de forma gratuita, os honorários sucumbenciais podem ser arbitrados por apreciação equitativa, tendo em vista que o proveito econômico, em regra, é inestimável".

4. A irresignação prospera porque a Corte Especial do STJ, em hipótese análoga, de demanda voltada ao custeio de medicamentos para tratamento de saúde, entendeu que a fixação da verba honorária com base no art. 85, §8º, do CPC/2015 estaria restrita às causas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como, por exemplo, as de estado e de direito de família: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.866.671/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 27.9.2022.

5. Recurso Especial provido, com o retorno dos autos à Corte de origem para fixação do valor da verba honorária.

(STJ, REsp n. 2.060.919/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6-6-2023, DJe de 28-6-2023.) (Destaquei)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (CUSTEIO DE MEDICAMENTOS OFF LABEL PARA TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO) CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1. Quanto à ocorrência dos vícios elencados nos artigos 489, § 1º, e 1.022 do CPC, é cediço que as peculiaridades de cada demanda judicial impedem a aferição do dissídio pretoriano, não sendo os embargos de divergência a via adequada para a verificação do acerto ou desacerto da decisão embargada.

2. No que diz respeito ao alegado conflito interpretativo sobre a ocorrência ou não de dano moral in re ipsa em caso de recusa indevida de custeio de medicamento off label para tratamento quimioterápico pela operadora de plano de saúde, a Corte Especial tem competência para aferir a admissibilidade dos embargos de divergência, malgrado os arestos paradigmas sejam todos oriundos da Segunda Seção. Isso porque "a obrigatoriedade de cisão do julgamento e remessa dos autos à Seção especializada deste Tribunal Superior somente tem sentido caso o mérito da divergência tenha que ser analisado, sob pena de absoluto desrespeito aos princípios da razoável duração do processo e celeridade processual" (AgInt nos EAREsp n. 673.112/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 22/2/2022, DJe de 9/3/2022; EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.231.405/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 5/6/2019, DJe de 18/6/2019; e AgRg nos EAREsp n. 593.919/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 7/11/2018, DJe de 23/11/2018).

3. Em nenhum dos julgados da Quarta Turma - apontados como paradigmas -, houve a constatação de peculiaridades fáticas aptas a tornar controvertida a obrigatoriedade do custeio dos medicamentos e a, consequentemente, afastar a indenização por dano moral, como ocorreu no presente caso concreto. Daí a ausência de similitude fática entre os arestos confrontados.

4. Os inúmeros precedentes da Terceira Turma indicados pela embargante não se prestam, outrossim, ao conhecimento dos embargos de divergência, pois, além de não ter sido demonstrada a alteração da composição do aludido órgão julgador em mais da metade de seus membros entre a data do julgamento da decisão embargada e a data de julgamento de alguns paradigmas - ex vi do disposto nos artigos 1.043, § 3º, do CPC e 266, § 3º, do RISTJ -, não se efetuou o cotejo analítico entre os acórdãos, sendo jurisprudencialmente consagrada a insuficiência da mera transcrição de ementas.

5. Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, o acórdão embargado encontra-se em dissonância com a recente jurisprudência da Corte Especial - firmada por ocasião do julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 1.076/STJ) - no sentido de que: "I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, por
maioria, julgado em 16.3.2022).

6. Na referida assentada, a maioria dos Ministros considerou nítida a intenção do legislador em correlacionar a expressão inestimável valor econômico - prevista no § 8º do artigo 85 do CPC - somente para as causas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como, por exemplo, nas causas de estado e de direito de família, não se devendo confundir o termo "valor inestimável" com "valor elevado".

7. Assim, verifica-se que, diversamente do esposado pelo acórdão impugnado, o caso dos autos não é de incidência do óbice da Súmula 7/STJ, mas sim de definição do critério normativo adequado para arbitramento da verba honorária. E, à luz do provimento jurisdicional condenatório fixado nas instâncias ordinárias - cujo montante econômico poderá ser aferido em liquidação da sentença -, afigura-se de rigor o arbitramento dos honorários advocatícios em 10% do aludido quantum, com base no § 2º do artigo 85 do CPC,
não retratando hipótese de proveito econômico inestimável.

8. Tendo sido mantida a rejeição do pedido de indenização por dano moral - ante a incognoscibilidade dos embargos de divergência no ponto -, deve-se reconhecer a configuração de sucumbência recíproca na espécie, o que impõe a redistribuição do ônus sucumbencial em 70% às rés e em 30% aos sucessores dos autores.

9. Agravo interno parcialmente provido para conhecer em parte dos embargos de divergência e, nessa extensão, dar-lhes provimento para arbitrar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a sucumbência recíproca das partes e a majoração em favor dos sucessores dos autores arbitrada nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.

(STJ, AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.866.671/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 21-9-2022, DJe de 27-9-2022.) (Destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EQUIPAMENTO AUXILIAR DE LOCOMOÇÃO. PORTADOR DE MICROCEFALIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. ADMISSIBILIDADE IMPLICITA. OFENSA AO ART. 85, §§ 2º A 5º E 8º. VALOR DA CAUSA NÃO MUITO BAIXO, NEM INESTIMÁVEL OU IRRISÓRIO. TEMA N. 1.076/STJ. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS.

I - Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer objetivando o fornecimento de andador/treinador de marcha pacer gait trainer que necessita o autor por ter quadro clínico de microcefalia CID10 Q02), retardo mental profundo com comprometimento significativo do comportamento, requerendo vigilância e tratamento (CID10 F73.1), anormalidades da marcha e da mobilidade (CID10 R26). Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para arbitrar honorários advocatícios no valor de R$ 600, 00 (seiscentos reais).

II - A Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp n. 1.119.820/PI, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.865.084/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 26/8/2020; AgRg no REsp n. 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag n. 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014.) III - No que concerne à indicada ofensa ao art. 85, § 2º a 5º e § 8º, do CPC/2015, com razão o recorrente, porquanto a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2022, no julgamento dos recursos representativos do Tema n. 1.076 - REsp n. 1.850.512/SP, REsp n. 1.877.883/SP, REsp n. 1.906.623/SP e REsp n. 1.906.618/SP - , decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado, sendo, nesse caso, obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 - a depender da presença da Fazenda Pública na lide - , os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: i) da condenação; ou ii) o proveito econômico; ou iii) do valor atualizado da causa.

IV - No mesmo julgado, deliberou-se pela possibilidade de arbitramento da verba honorária pelo critério equitativo quando, havendo ou não condenação: i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ii) o valor da causa for muito baixo. A propósito, confiram-se: REsp n. 2.060.919/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 6/6/2023; (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.866.671/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 21/9/2022, DJe de 27/9/2022).

V - Na hipótese dos autos, verifica-se que o valor da causa não se apresenta muito baixo, nem inestimável ou irrisório.

VI - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial a fim de determinar o retorno dos autos à Corte de origem para realizar a fixação da verba honorária de acordo com a gradação estabelecida no § 3º do art. 85 do CPC/2015.

VII - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp n. 2.075.488/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13-11-2023, DJe de 16-11-2023.) (Destaquei)

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. ANTINEOPLÁSICO ORAL E CORRELACIONADOS. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE MAMA METASTÁTICO. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. RECUSA ABUSIVA DE COBERTURA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIMITES PERCENTUAIS (CPC/2015, ART. 85, § 2º). AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa" (AgInt nos EREsp 2.001.192/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).

2. "Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário" (AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

3. Considera-se, portanto, abusiva a negativa de cobertura dos antineoplásicos orais e medicamentos correlacionados prescritos para o tratamento de câncer de mama metastático da beneficiária, devendo ser confirmada a determinação das instâncias ordinárias de fornecimento do tratamento.

4
. No julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos, a Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que "A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19-6-2023, DJe de 23-6-2023.) (Destaquei)

Não se olvida o entendimento em sentido contrário, inclusive, demonstrado, pelo Suscitante, do Superior Tribunal de Justiça, concluindo pela possibilidade de fixação por equidade, dos honorários sucumbenciais, nas ações discutindo o direito à saúde, por considerar inestimável o valor da causa, nessas demandas.

A exemplo, cito os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIRETO À SAÚDE. VALOR INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado Administrativo n. 3).

2. O STJ, no julgamento do Tema 106, firmou o entendimento de que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

3. Não se pode concluir que a exigência da comprovação da hipossuficiência financeira, como requisito para o Poder Público fornecer gratuitamente a medicação prescrita ao autor, leve ao reconhecimento de um estimável proveito econômico.

4. A obrigação de fazer imposta ao Estado, em tais casos, dá-se em caráter excepcional, somente se preenchidos todos os critérios estabelecidos no recurso repetitivo, sendo certo que as demandas dessa natureza objetivam a preservação da vida e/ou da saúde garantidas constitucionalmente, bens cujo valor é inestimável, o que justifica a fixação de honorários por equidade.

5. Agravo interno desprovido.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.881.171/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23-2-2021, DJe de 9-3-2021.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR EXORBITANTE. REVISÃO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. PRECENDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de ação contra o Estado de Minas Gerais e o Município de Belo Horizonte, objetivando o fornecimento de medicamento denominado Adalimumabe. Por sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal de Justiça Estadual, a sentença foi reformada para afastar a condenação do Estado de Minas Gerais ao pagamento de honorários advocatícios. Nesta Corte, o recurso especial do Ente Municipal foi provido.

II - Em relação à controvérsia dos autos, o art. 85 do CPC/2015 estabelece os critérios para a fixação dos honorários sucumbenciais, delimitando os percentuais, inclusive, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, bem como as hipóteses de arbitramento equitativo da referida verba.

III - Todavia, esta Corte consolidou entendimento no sentido de que a incidência do juízo equitativo, para fins de fixação da verba sucumbencial, justifica-se tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, como em casos excepcionais. No sentido, confiram-se:

AgInt no AREsp 1.543.880/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe 17/3/2020 e REsp 1.789.913/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019.

IV - Assim, considerando o valor atribuído à causa, na hipótese dos autos, de R$ 227.750,00 (duzentos e vinte e sete mil, setecentos e cinquenta reais), mostra-se exorbitante o percentual dos honorários advocatícios fixado pela instância ordinária, destoante do que vem sendo prestigiado pela jurisprudência em casos em que o objeto da ação limita-se ao fornecimento de medicamentos, merecendo ser revisto nesta Corte de Justiça. Nesse contexto, confiram-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.492.865/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/12/2018, DJe 19/12/2018 e AgInt no AREsp 1.008.787/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017.

V - Correta, portanto, a decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial do Ente Público.

VI - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.886.469/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24-2-2021, DJe de 1-3-2021.)

O entendimento defendido pelo Suscitante, representado pelos arestos acima transcritos, até mesmo serviu de fundamento, para decisões prolatas por esta Relatora (N.U 0000815-51.2018.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23-2-2023, Publicado no DJE 23-2-2023).

No entanto, após análise dos antigos vereditos, verifico que tal entendimento restou sufragado a partir da publicação do Tema Repetitivo 1.076 da mesma Corte (31-5-2022), momento em que foi possível perceber a construção da superação daquele entendimento, conforme julgados colacionados em linhas volvidas, recentemente publicados, a ilustrar a necessidade de mudança de entendimento, por esta Relatora.

Neste ponto, destaco que a corrente que vem ganhando força, neste Egrégio Tribunal, coaduna com o entendimento esposado neste voto, assim como o novel posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – CIRURGIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RESP N. 1.906.618/SP – TEMA N. 1.076 – APLICAÇÃO DO ART. 85, §3o, INCISO I DO CPC – DESPROVIMENTO.

O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos recursos repetitivos – Tema n. 1.076 – firmou entendimento de que não se mostra possível o arbitramento do valor dos honorários advocatícios, por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da parte contrária se mostrarem elevados.

O arbitramento dos honorários advocatícios, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, deve ser feito em conformidade com a regra esposada no § 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, nos percentuais fixados, dadas as circunstâncias da causa
.

(TJMT, N.U 0003713-33.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 5-6-2023, Publicado no DJE 19-6-2023). (Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA PARA FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EMERGENCIAL C/C MEDICAMENTO EM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM LIMINAR – DIREITO A SAÚDE – CONSULTA MÉDICA COM ORTOPEDISTA E PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – REPARAÇÃO NO MANGUITO ROTADOR DO BRAÇO E OMBRO DIREITO – SENTENÇA PROCEDENTE – FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Havendo condenação contra a Fazenda Pública, devem ser arbitrados honorários sucumbenciais na forma estabelecida no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, aliada à orientação vinculante vertida no tema 1.076 do STJ, atendendo ao princípio da causalidade.

2. Recurso provido. Sentença parcialmente retificada.

(TJMT, N.U 1004501-59.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25-10-2022, Publicado no DJE 4-11-2022). (Destaquei)

E ainda: N.U 1007225-38.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 4-10-2023, Publicado no DJE 4-10-2023.

Portanto, concluo que a tese jurídica proposta pelo Suscitante e defendida pela AMM, esta na condição de
Amicus Curiae
, não merece prosperar, restando com razão a Suscitada, seguida pela OAB/MT e DPE/MT, estas na condição de
Amicus Curiae.

Com essas considerações, julgo
IMPROCEDENTE
o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, para, considerando as teses submetidas à apreciação, para fixar a seguinte tese jurídica:
a pretensão econômica, nas ações propostas contra a Fazenda Pública, que discutem o direito constitucional à saúde, é aferível, autorizando o arbitramento conforme o valor da condenação ou valor atualizado atribuído à causa, quando condenação ilíquida, nos termos dos § 2º e § 3º, art. 85, do Código de Processo Civil
.

Por fim, a teor do que dispõem os incisos I e II do artigo 985 do Código de Processo Civil c/c os incisos I e II do artigo 181-L do Regimento Interno do TJMT, a tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão, na forma do artigo 986 do Código de Processo Civil.

É como voto.

[1]
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 9. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 153/155.

[2]

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. Cit., pág. 139.

[3]
FERREIRA, Antonio Carlos; CHRISTOFIDIS, Juliana Farias de Alencar; PINTO, Mauro Alexandre. Direito federal brasileiro: 15 anos de jurisdição no STJ dos Ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques / Fabiano da Rosa Tesolin, Andrê de Azevedo Machado (coords.). – Londrina: Ed. Thoth, 2023, pág. 467.

[4]

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. Cit., pág. 608.

[5]

FERREIRA, Antonio Carlos; CHRISTOFIDIS, Juliana Farias de Alencar; PINTO, Mauro Alexandre. Op. Cit., pág. 468/469.

[6]

FERREIRA, Antonio Carlos; CHRISTOFIDIS, Juliana Farias de Alencar; PINTO, Mauro Alexandre. Op. Cit., pág. 474.

[7]

FERREIRA, Antonio Carlos; CHRISTOFIDIS, Juliana Farias de Alencar; PINTO, Mauro Alexandre. Op. Cit., pág. 471.

[8]

FERREIRA, Antonio Carlos; CHRISTOFIDIS, Juliana Farias de Alencar; PINTO, Mauro Alexandre. Op. Cit., pág. 469

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2024