Tribunal: TJMT
Processo: 1025529-20.2020.8.11.0002
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1025529-20.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Efeitos]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE - CPF: 731.102.051-49 (APELADO), CLEIDEUNICE LOPES - CPF: 019.622.431-41 (ADVOGADO), THAIANE CRISTINA DOS SANTOS ANDRADE - CPF: 020.663.921-03 (APELADO), GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 14.065.741/0001-65 (APELANTE), KEZIA GONCALVES DA SILVA SARAGIOTTO RABELO - CPF: 704.441.881-34 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO), CLEIDEUNICE LOPES - CPF: 019.622.431-41 (ADVOGADO), MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE - CPF: 731.102.051-49 (APELANTE), THAIANE CRISTINA DOS SANTOS ANDRADE - CPF: 020.663.921-03 (APELANTE), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCOVGD ALFA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 14.065.741/0001-65 (APELADO), KEZIA GONCALVES DA SILVA SARAGIOTTO RABELO - CPF: 704.441.881-34 (ADVOGADO), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO E DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES – SÚMULA 543 STJ – RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS – PERCENTUAL MÁXIMO DE RETENÇÃO, CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ – TERMO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL FIRMADO ENTRE AS PARTES COM CLÁUSULA QUE AUTORIZA QUE A RESTITUIÇÃO SE DÊ VIA CARTA DE CRÉDITO A SER UTILIZADA OBRIGATORIAMENTE NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA VENDEDORA – VALIDADE – ACEITE EXPRESSO DOS COMPRADORES –
AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO – ACORDO REALIZADO ENTRE PARTES CAPAZES – OBSERVÂNCIA DO
PACTA SUNT SERVANDA
– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO
E
DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

O promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, por sua simples iniciativa, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, em percentual variável entre 10 e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso.

A retenção pactuada em percentual acima de 25% configura onerosidade excessiva.

Cláusula que autoriza que a restituição se dê via carta de crédito a ser utilizada obrigatoriamente na aquisição de imóvel de grupo econômico do qual a ré faz parte, em instrumento particular de distrato, é válida, considerando que os autores são maiores de idade, plenamente capazes e, supostamente, com bom nível de instrução. Além disso, a cláusula contratual é clara e expressa, que não deixa margem a dúvidas de como se dará a restituição dos valores pagos.

Segundo orientação firmada pelo STJ, para a fixação da verba honorária sucumbencial, primeiro deve ser considerado o valor a condenação.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
1025529-20.2020.8.11.0002

APELANTES:

GINCOVGD ALFA INCORPORAÇÕES LTDA, MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE E OUTRA

APELADOS:

OS MESMOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
GINCOVGD ALFA INCORPORAÇÕES LTDA
(requerido) e
MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE
e
OUTRA
(autores),

contra r. sentença proferida pela MMª. Juíza da Vara Especializada em Direito Bancário de Várzea Grande/MT,
Dra.
Myrian Pavan Schenkel
, lançada nos autos da Ação Anulatória de Cláusulas Contratuais com Restituição de Valores Pagos nº. 1025529-20.2020.8.11.0002, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
“[...]
I. DECLARAR
válida a cláusula terceira do distrato (devolução dos valores: carta de crédito);
II. CONDENAR
a requerida à devolução do valor remanescente devido pago pelos requerentes no valor de R$ 5.656,92 (cinco mil seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos) acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, a partir da data do distrato”
(sic).

Ao final, em razão da sucumbência mínima da parte autora, condenou a parte demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, CPC.

A
requerida apelante
, em suas razões recursais, aduz que “
alegam os Recorridos terem celebrado com a Recorrente em 07/06/2018, contrato de compra e venda de bem imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária para aquisição da unidade autônoma 25 da quadra 22, localizado no Condomínio Florais da Mata, no valor de R$ 190.355,00 (cento e noventa mil trezentos e cinquenta e cinco reais); que efetuaram o pagamento do valor de R$ 53.514,34 (cinquenta e três mil quinhentos e quatorze reais e trinta e quatro centavos). Afirmam que, por motivos de ordem pessoal não puderam dar continuidade ao negócio celebrado tendo solicitado o seu distrato, ocasião em que fora celebrado do termo de acordo extrajudicial, com a devolução do valor de R$ 26.527,47 (vinte e seis mil, quinhentos e vinte e sete reais e quarenta e sete centavos) mediante carta de credito
” (sic).

Afirma que
“[...] pelo que se vê dos documentos que instruem a inicial, o requerente e a Incorporadora, celebraram em 15/05/2020, instrumento particular de Termo de Distrato juntado aos autos no Id. 61589106, que a rigor configura um negócio jurídico perfeito, cujo objeto foi a rescisão do contrato de compra e venda de bem imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária. Necessário ressaltar que, o objeto principal do aludido instrumento é exatamente a rescisão unilateral do contrato originário, o que fizeram em comum acordo, sendo certo que naquela ocasião os Apelantes depois de detida análise do conteúdo do instrumento terminaram por anuir com seus termos e aporem ali suas assinaturas”
(sic).

Salienta que
“referido instrumento não só regulamentou a rescisão do contrato como ajustou a forma e importância a ser restituída a favor dos Apelados, que ao proporem a presente demanda se comportam como se o referido instrumento fosse inexistente. E aqui convém esclarecer, que o valor ali instituído foi calculado a partir do valor pago pelos Apelados deduzidas as despesas relativas à desistência de contrato, na linha do quanto previsto no contrato anteriormente firmado”
(sic).

Ressalta que “
o termo de cancelamento, constitui-se negócio jurídico perfeito, estando, assim, sob o pálio da intangibilidade, consoante artigo 5º da Constituição da República. O distrato em questão é da espécie bilateral, tendo sido assinado em 15 de maio de 2020, pelas partes e por duas testemunhas. Como se sabe, pelo princípio da autonomia da vontade, qualquer das partes, a qualquer tempo, possui como faculdade exercitar livremente a resilição do contrato, ou seja, ninguém é obrigado a permanecer vinculado a outro contratante sem desejar
” (sic).

Defende que
“por ocasião da celebração do termo de rescisão, as partes, avaliando os prós e contras, chegaram à conclusão quanto às vantagens para ambos da celebração do termo de distrato nas condições ali colocadas. Logo, terminaram compondo o ajuste por livre e espontânea vontade, de modo a solucionar a questão, regulamentando a forma da rescisão do contrato e a devolução dos valores pagos nas condições ali previstas. Então, forçoso concluir, que deve prevalecer a vontade das partes quanto ao conteúdo da transação refletido no instrumento de rescisão, não havendo que se falar em restituição dos valores em forma diversa daquela livremente eleita no instrumento, razão pela qual merecer reforma a r. sentença”
(sic).

Sustenta que
“em sendo confirmada a r. sentença de parcial procedência dos pedidos, não pode a parte Apelante, ser condenada ao pagamento de valor referente aos honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa”
(sic).

Assinala que, “
No caso dos autos, em que a Apelante foi condenada à devolução do valor remanescente devido aos Apelados, no importe de R$ 5.656,92 (cinco mil seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos). Portanto, o valor referente à condenação da Apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais deve ter como base de cálculo, o proveito econômico deferido aos Apelados na demanda judicial
” (sic).

Registra que
“a manutenção da r. sentença no tocante aos honorários sucumbenciais arbitrados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa se mostra extremamente desarrazoado, razão pela qual merece reforma a r. decisão combatida neste tocante, devendo ser levado em conta o valor do proveito econômico obtido pelos porá Apelados”
(sic).

A par destes argumentos, pede o provimento do apelo, para que seja reformada a r. sentença, a fim de:

“
1)
Meritoriamente, seja o julgado reformado in totum para fins de manter a higidez do Termo de Rescisão Contratual firmado entre as partes, devendo prevalecer a vontade das partes quanto ao conteúdo da transação refletido no instrumento de rescisão, não havendo que se falar em restituição dos valores em forma diversa daquela livremente eleita no instrumento.
2)
Alternativamente, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, que os honorários sucumbenciais sejam arbitrados de acordo com o proveito econômico obtido pelos Apelados”
(sic).

Os
autores apelantes
, em suas razões recursais, aduzem que
“ajuizaram a presente Ação anulatória de cláusulas contratuais com restituição de valores pagos, em razão da abusividade imposta pela Apelada quanto à restituição dos valores em virtude da rescisão contratual por parte dos Apelantes. Os Apelantes firmaram com a Apelada um contrato de financiamento referente ao lote nº 25 da quadra 22 na Av. Chapéu do Sol Bairro Mirante do Pary em Várzea Grande/MT, em 07/06/2018, no valor de R$ 190.355,00 (cento e noventa mil e trezentos e cinquenta e cinco reais). Adimpliram R$ 53.514,34 (cinquenta e três mil quinhentos e quatorze reais e trinta e quatro centavos) e não conseguiram adimplir as demais parcelas, ocasião em que realizaram o distrato em 15/05/2020”
(sic).

Afirmam que no
“referido distrato, foram descontados valores exorbitantes a título de multa, superior a 38% (trinta e oito por cento do valor pago), e ainda, foi concedida como UNÍCA opção de restituição uma carta de crédito que deveria ser utilizada na aquisição de outro imóvel no prazo de 1 (um) ano junto a própria Apelada”
(sic).

Salientam que
“referida carta de crédito não obedece os parâmetros da sumula supracitada, e VENCEU antes mesmo de ser proferida a sentença ora combatida. Manter a decisão proferida é um “presente” para a Apelada, que além de obter vantagem indevida em virtude da multa abusiva, está em posse total dos valores pagos pelos Apelantes por mais de três anos e ainda obterão lucro com a venda do imóvel vinculado a tratativa. Ora, não é nenhum pouco razoável aos Apelantes, consumidores e parte hipossuficiente da relação, ter que suportar a multa em patamar máximo de 25% vinte e cinco por cento sobre o valor pago conforme estipulado na decisão, e ainda ter que aceitar uma carta de crédito qual não poderá ser utilizada”
(sic).

Ressaltam que “
É de grande valia salientar que na decisão inicial foi deferida à inversão do ônus da prova, entretanto nenhum documento foi apresentado pela Apelada capaz de comprovar opção diversa da carta de crédito como forma de restituição do valor pago, pelo contrario foi informado aos Apelantes que não seria possível restituir em espécie sob hipótese alguma, pois tratava-se de rescisão por parte dos Apelantes
” (sic).

Defendem a necessidade de
“reforma total da sentença combatida, com fito de que seja aplicada a multa rescisória no patamar de 10% (dez) por cento do valor pago, bem como seja declarada nula a clausula que institui a carta de crédito como forma de devolução da rescisão aos Apelantes”
(sic).

A par destes argumentos, pedem o provimento do apelo, para que seja reformada a r. sentença, a fim de:

“
[...]
C)
A total procedência do recurso para reformar a decisão recorrida e determinar a aplicação da multa no patamar de 10% (dez) por cento do valor pago, bem como reconhecer a nulidade das clausulas qual determina a restituição dos valores a titulo de restituição da rescisão contratual via carta de crédito;
D)
A condenação do Apelado ao pagamento das despesas processuais e honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa”
(sic).

As contrarrazões da
GINCOVGD ALFA INCORPORAÇÕES LTDA
foram ofertadas, pugnando
“[...] Seja negado provimento ao Recurso de Apelação apresentado, confirmando-se a sentença de piso no tocante ao reconhecimento da validade do termo de Acordo Extrajudicial que estabeleceu a à rescisão do Contrato de compra e venda firmado entre as partes bem como a forma de devolução através de carta de crédito”
(sic).

Informa que
“O distrato, como transação que é, produz para as partes verdadeira res juridicata, e, por isto mesmo, não havendo dolo, coação, erro ou vício de natureza diversa, não se pode pretender sua anulação, como se passa com o mero arrependimento e vontade de receber mais. Com efeito, a partir do conteúdo do termo de cancelamento de contrato livremente ajustado entre as partes, conclui-se que a demanda mostra evidentemente, desnecessária e inútil, primeiro porque o contrato há muito foi cancelado e em segundo porque as condições de da retenção a ser aplicada também já foram definidas”
(sic).

As contrarrazões de
MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE
e
OUTRA
foram ofertadas, pugnando
“[...] seja conhecido e no mérito julgado IMPROCEDENTE O RECURSO DE APELAÇÃO ora interposto pela Recorrente, com a devida condenação nos ônus sucumbenciais”
(sic).

Asseveram que
“A Recorrente, ao realizar o termo de acordo com cláusulas abusivas como no caso dos autos, age em total má-fé contra os consumidores lesando os mesmos em seus direitos, pois além de serem colocados em desvantagem exagerada, é visivelmente incompatível com a boa-fé e a equidade (art. 51, inc. I, II e IV, do Código de Defesa do Consumidor)”
(sic).

Relatam que
“Não merecem prosperar os argumentos apontados pela Recorrente, haja vista que o magistrado os fixou com equidade e em consonância ao que prevê o art. 85 do Código de Processo Civil, observando os parâmetros de valoração do referido diploma, quais sejam: a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ou seja, a pretensão aludida pela Apelante de que o valor dos honorários deve observar apenas a margem de 10% do valor do proveito econômico obtido pelos Apelados não faz jus”
(sic).

O preparo foi recolhido por ambas as partes, conforme Ids.
211121660
e 211121698.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Recolhido o preparo, e estando adequados e tempestivos,
CONHEÇO
os apelos interpostos, o que faço com fulcro no artigo 1.009 do Código de Processo Civil.

Cinge-se dos autos que
MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE
e
OUTRA

ajuizaram
ação anulatória de cláusulas contratuais com restituição de valores pagos em desfavor da
GINCOVGD ALFA INCORPORAÇÕES LTDA
,
relatando, em síntese, que firmaram com a requerida um contrato de compra e venda de unidade autônoma (lote) nº. 25, da quadra 22, situada a Av. chapéu do Sol, Bairro Planejado Mirante do Pary, Várzea Grande – MT, Condomínio Florais da Mata, com área 380,71m2.

Narraram que devido à motivos de força maior, o contrato em questão se tornou excessivamente oneroso para os autores, que não tendo condições de adimplir com as obrigações, optaram pelo distrato.

Discorreram que na tentativa de rescisão amigável, obtiveram a resposta que teriam direito ao ressarcimento/reembolso do valor adimplido em forma de carta de crédito, a ser utilizada na aquisição de outro imóvel da própria requerida no prazo de um ano. Consta que foi adimplido por eles parte do contrato, no importe de R$53.514,34 (cinquenta e três mil, quinhentos e quatorze reais e trinta e quatro centavos), até a data do distrato.

À vista disso, ajuizaram a presente ação, buscando, ao final, “
A) A total procedência dos pedidos, com a anulação das cláusulas abusivas do acordo extrajudicial e, ainda, condenar a Requerida a restituir os valores das prestações pagas, totalizando um valor de R$ 40.211, 97 (quarenta mil duzentos e onze reais e noventa e sete centavos), conforme tabela anexada com os valores a serem corrigidos monetariamente em sede de liquidação de sentença; B) Fixar a retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor pago a título de cláusula penal, ou não sendo esse o entendimento em valor inferior a 20% (vinte por cento)”
(sic).

Após devida instrução do feito, a Magistrada que conduziu o processo julgou
parcialmente procedentes
os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
“[...]
I. DECLARAR
válida a cláusula terceira do distrato (devolução dos valores: carta de crédito);
II. CONDENAR
a requerida à devolução do valor remanescente devido pago pelos requerentes no valor de R$ 5.656,92 (cinco mil seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos) acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, a partir da data do distrato”
(sic).

Ao final, em razão da sucumbência mínima da parte autora, condenou a parte demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, CPC.

Colaciono trecho da sentença exarada pelo Juízo
a quo:

“[...] Cinge-se a questão controvertida quanto aos vícios do negócio jurídico, sua anulação e a devolução dos valores devidos.

[...]

Observo que as partes não divergem quanto ao pedido de rescisão contratual, tão somente quanto ao valor e o modo a ser restituído.

Em relação ao recebimento da devolução do valor de R$ 26.527,47 (vinte e seis mil quinhentos e vinte e sete reais e quarenta e sete centavos) mediante carta de crédito, é relevante mencionar o princípio do pacta sunt servanda, de modo que as condições negociadas sejam fielmente observadas.

Na análise dos documentos juntados, verifico que não há vício de consentimento quanto ao distrato, tampouco onerosidade excessiva, ou provas de que a parte requerente foi obrigada a aceitar a carta de crédito como meio de devolução, de forma que não há que se falar em anulação desta cláusula do distrato.

[...]

No que tange a restituição dos valores pagos, devem ser consideradas as despesas havidas com o desfazimento do vínculo e os gastos administrativos do empreendimento.

No distrato (id nº 39465193), ficou pactuado que seriam descontados do valor a ser restituída a multa de 10% do valor do empreendimento, no valor de R$ 19.035,50 (dezenove mil trinta e cinco reais e cinquenta centavos), IPTU vencidos no valor de R$ 3.590,77 (três mil quinhentos e noventa reais e setenta e sete centavos) e, os valores de condomínio não adimplidos até a data do distrato no valor de R$ 4.360,60 (quatro mil trezentos e sessenta reais e sessenta centavos), resultando, então, no valor de R$ 26.986,87 (vinte e seis mil novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e sete centavos).

Nessa senda, a jurisprudência se consolidou no sentido de ser abusiva, por onerar demasiadamente o consumidor, a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base no valor do imóvel e, não no valor das prestações efetivamente pagas.

Dessa forma, tratando-se de hipótese de rescisão contratual em razão da desistência do comprador, a retenção do percentual de
25% sobre o valor pago
, mostra-se suficiente para compensar os custos oriundos do desfazimento do negócio jurídico, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

[...]

Em suma, a devolução do restante do valor pago pelo requerente deverá ser feita em parcela única, fazendo jus a requerida a retenção de 25% dos valores pagos, excluindo-se apenas as despesas condominiais e IPTU, excluindo, in casu, o valor já pago mediante carta de crédito, o qual entendo válida.

No caso sub judice, a requerida possui o direito de 25% do valor pago, ou seja, R$ 13.378,58 (treze mil trezentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), somados os débitos referentes à IPTU e Taxa de Condomínio, a requerida tem o direito de retenção no valor de R$ 21.329,95 (vinte e um mil trezentos e vinte e nove reais e noventa e cinco centavos).

Considerando o valor pago pelo requerente até a data do distrato, e o valor já restituído via carta de crédito, a requerente faz jus a devolução de R$ 5.656,92 (cinco mil seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos).

Destarte, no caso dos autos, em que pese à alegação de ilegalidade de várias cláusulas, a parte requerente não comprovou, de forma contundente e objetiva, a abusividade e a vantagem exagerada que afetassem sobremaneira a relação jurídica contratual, o que impede a revisão do contrato desse aspecto.

[...]

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO
, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil para:

I. DECLARAR válida a cláusula terceira do distrato (devolução dos valores: carta de crédito);

II. CONDENAR a requerida à devolução do valor remanescente devido pago pelos requerentes no valor de R$ 5.656,92 (cinco mil seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos) acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, a partir da data do distrato.

Tendo em vista que a parte requerente decaiu de parte mínima do pedido, custas, despesas processuais e honorários advocatícios pela parte requerida, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil.”
(Id.
210599766
)

De início, os apelantes
MARCOS NATANAEL SILVA DE ANDRADE
e
OUTRA
suscitam a necessidade de redução da retenção para o patamar de 10% (dez por cento) do valor a ser restituído pela
GINCOVGD ALFA INCORPORAÇÕES LTDA.

Salienta-se que houve resilição bilateral, de modo que o juiz de piso fixou tal valor de retenção em 25% (vinte e cinco por cento).

A respeito do tema, é cediço que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador.

Essa, aliás, a própria exegese do art. 53 do CDC,
in verbis
:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Faz-se mister colacionar, ainda, o entendimento insculpido na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”
(SÚMULA 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Logo, o promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, por sua simples iniciativa, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, em percentual variável entre 10 e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso.

Nesse sentido, trago à lume o entendimento desta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C DANOS MORAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
DISTRATO POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR – RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS
– SÚMULA 543 DO STJ – RAZOABILIDADE DANO MORAL – INDEVIDO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543/STJ.

O fato do promitente comprador desistir do contrato por não ter condições de suportar as obrigações assumidas, não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e/ou onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora.

O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador.

A retenção de valores não dá ensejo ao dano moral, sobretudo quando a parte compradora é a responsável pela rescisão contratual.”
(N.U 1002264-66.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 17/02/2022) (grifei)

No caso dos autos, entendo que deve ser mantida a dedução no valor das parcelas na quantia correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) a título de despesas com a realização do negócio, até mesmo porque não comprovada nenhuma perda havida com a não consecução do negócio, como qualquer impedimento na revenda do bem imóvel, ou ainda, algum aumento de despesas com a resolução da avença.

Os autores apelantes pretendem ainda a reforma da sentença no sentido de reconhecer a nulidade das cláusulas que autorizam que essa restituição se dê via carta de crédito.

Sobre o ponto, verifico que a cláusula objurgada faz parte do acordo extrajudicial firmado pelas partes, acostado em Id. 210599750, em que ficou acordado que a restituição se daria via carta de crédito,
in verbis
:

“
CLÁUSULA TERCEIRA
-
DA DEVOLUÇÂO DOS VALORES: CARTA DE CRÉDITO

3.1.

As PARTES convencionam expressamente a modalidade de pagamento através de
“CARTA DE CRÉDITO”
a título de devolução do valor pago, conforme cláusula anterior.

3.2.

O crédito no valor de R$ 26.527,47 (Vinte e seis mil, quinhentos e vinte e sete reais e quarenta e sete centavosj deverá ser utilizado
exclusivamente
para aquisição de imóvel (pagamento parcial) em empreendimentos da Incorporadora, lançado até dezembro/2019, devendo ser fielmente observado o preço da tabela de venda vigente no momento da compra, não sendo possível fazê-lo através do pagamento em pecúnia.

3.3.

Sendo o valor do imóvel/lote superior ao valor da Carta de Crédito, o (a) (os) COMPRADOR (A) (ES) deverá (ão) pagar a diferença de \/aIor para a Incorporadora, tendo ciência de que, a forma de pagamento do saldo remanescente do lote/imóvel adquirido, deverá ser negociada com a Incorporadora, de acordo com a política de compra e venda, assim como na hipótese de financiamento, este deverá ser aprovado pela Incorporadora.

3.4.

O CRÉDITO poderá ser cedido para terceiros, desde que através de instrumento próprio e com expressa anuência da vendedora/outorgante.

3.5.

A liquidação da carta, ora mencionada, ocorrerá mediante assinatura de Proposta de Compra e Venda e/ou Contrato de Compra e Venda.

3.6.

A Carta de Crédito só terá validade em conjunto com o presente Termo de Acordo Extrajudicial, e vice-versa, e deverá ser utilizado no prazo 1 (um) ano, a contar da presente assinatura desta, admitindo-se prorrogação através de instrumento próprio com a assinatura de ambas as partes.”

Desse modo, ao examinar os documentos anexados, constato que não há nenhum vício de consentimento relacionado à esta cláusula, nem onerosidade excessiva, tampouco evidências de que a parte requerente foi compelida a aceitar a carta de crédito como forma de devolução. Assim, não há fundamento para anular essa cláusula do distrato.

De mais a mais, os autores apelantes se mostraram plenamente capazes e com um grau de instrução acima da média. Verifica-se ainda que a cláusula é clara e expressa, não deixando dúvidas de como se dará a restituição.

Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência pátria:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE DISTRATO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO UNILATERAL (DESISTÊNCIA) POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR. AUSÊNCIA DE MORA DA PARTE RÉ.

Autor que desistiu da compra de imóvel e firmou distrato com a ré. Autor que pretende anulação do distrato. Sentença anulando o distrato e condenando a parte ré na restituição de 80% da quantia paga pelo autor, corrigidos monetariamente do desembolso e com juros contados da citação. Apelação da parte ré. Sentença que se reforma. O Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por parte do comprador quando não for suportável o adimplemento contratual, com imediata restituição de valores pagos.
Autor que, no entanto, já obteve administrativamente dos promitentes vendedores o distrato, mas busca agora a anulação do mesmo.

Instrumento particular de distrato convertendo os valores pagos em carta de crédito a ser utilizada obrigatoriamente na aquisição de imóvel de grupo econômico do qual a ré faz parte. Autor maior de idade, plenamente capaz e, supostamente, com bom nível de instrução. Cláusula contratual clara e expressa, que não deixa margem a dúvidas de como se dará a restituição dos valores pagos
.
Autor que, inexplicavelmente, somente dois anos após assinatura do distrato buscou o Judiciário para obter sua anulação sem demonstrar qualquer vício de consentimento ou onerosidade excessiva a justificar sua pretensão.
Necessidade de observar os princípios gerais que regem os contratos, tais como o da boa fé e do pacta sunt servanda. Recurso conhecido e provido para julgar improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, com inversão dos ônus sucumbenciais.”
(TJ-RJ - APL: 00690541820188190002, Relator: Des(a). JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA, Data de Julgamento: 08/07/2021, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2021)
(grifei)

Outrossim, em atenção à “
Cláusula Terceira - Da Devoluçâo Dos Valores: Carta De Crédito
”, deve-se prevalecer os princípios gerais que regem os contratos.

Nesse sentido, colaciono julgado deste e. Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C PERDAS E DANOS –
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DISTRATO – PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA
– ALEGAÇÃO DE DÉBITOS ANTERIORES AO DISTRATO – NÃO VERIFICAÇÃO – VENDEDOR QUE DEU QUITAÇÃO AOS DÉBITOS, COM A RESTITUIÇÃO DE VALORES EM FAVOR DO COMPRADOR – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Com fundamento no princípio do pacta sunt servanda, que prioriza a manutenção dos acordos voluntariamente estabelecidos entre as partes, impõe-se a preservação da validade do contrato
.

Na hipótese em que ambas as partes de livre e espontânea vontade celebram distrato de contrato de compra e venda de imóvel urbano, prevendo expressamente o encontro de contas, não há se falar em indenização de danos materiais em relação ao período compreendido no distrato e do qual a parte supostamente credora manifestou sua quitação, mormente quando a avença prevê expressamente a restituição de valores em favor do comprador, suposto devedor e responsável pela rescisão.”
(RAC n. 1030102-13.2022.8.11.0041, 3ª Câm. Dir. Privado, Relator: Dirceu dos Santos, J. 17.04.2024) (grifei)

Em razão disso, não tendo sido comprovado pelos autores apelantes eventual erro, dolo ou coação a que tenha sido submetido ao assinar o distrato, a cláusula de restituição dos valores a via carta de crédito se mostra plenamente válida, eis que assinada por partes legítimas e capazes não havendo qualquer ilegalidade.

Avançando na celeuma, a requerida apelante requer em seu recurso de apelação o reconhecimento da higidez do termo de rescisão contratual, reformando a sentença
in totum
para prevalecer a vontade das partes quanto ao conteúdo da transação refletido no instrumento de rescisão, não havendo que se falar em restituição dos valores em forma diversa daquela livremente eleita no instrumento.

É de conhecimento comum que o acordo se constitui como um negócio jurídico bilateral de transação de interesses realizado pelos transigentes na seara de ajuste preventivo ou conflituoso, tendo sua eficácia e validade independentemente de homologação judicial, conforme prevê o art. 840 do Código Civil:

“Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.”

Ademais, concluída a transação, as suas cláusulas e condições obrigam definitivamente os contraentes, e sua rescisão só se torna possível por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa, vícios esses sequer ventilados. Aliás, o art. 849 e seu parágrafo único, do Código Civil, é claro ao definir que:

”Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.”

Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.”

Contudo, como sobredito, o comprador promissário do imóvel tem o direito de rescindir o contrato por iniciativa própria. Nesse caso, a vendedora promitente está autorizada a reter uma parte do valor pago, destinada a cobrir as despesas administrativas, em um percentual que pode variar entre 10 e 25% do valor pago, devendo essa retenção ser ajustada conforme as circunstâncias específicas do caso.

Desse modo, o c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10 a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador, sendo que a retenção pactuada em percentual acima de 25%, efetivamente configura onerosidade excessiva.

Portanto, é incontroverso que os autores adimpliram com a quantia de R$53.514,34 (cinquenta e três mil, quinhentos e quatorze reais e trinta e quatro centavos), e que 25% (vinte e cinco por cento) desse valor corresponde à importância de R$13.378,58 (treze mil, trezentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), a essa quantia deve ainda ser somada os valores de condomínio não adimplidos
até a data do distrato
na ordem de R$4.360,60 (quatro mil, trezentos e sessenta reais e sessenta centavos) e os valores vencidos a título de IPTU
[1]
, que totalizam R$3.590,77 (três mil, quinhentos e noventa reais e setenta e sete centavos).

Sendo assim, entendo que, como bem discriminado na sentença, devem ser retidos pela
GINCOVGD ALFA INCORPORAÇÕES LTDA.
o valor de R$21.329,95 (vinte e um mil, trezentos e vinte e nove reais e noventa e cinco centavos).

Nota-se que a carta de crédito disponibilizada pela ré aos autores era no valor de R$26.527,47 (vinte e seis mil, quinhentos e vinte e sete reais e quarenta e sete centavos), por conseguinte, devem ser devolvidos aos mesmos a quantia de R$5.656,92 (cinco mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e dois centavos).

Posto isso, não há que se reconhecer a higidez do termo de rescisão contratual, mantendo a sentença prolatada irretocável nesse ponto.

Subsidiariamente, a ré requer
“[...] que os honorários sucumbenciais sejam arbitrados de acordo com o proveito econômico obtido pelos Apelados”
(sic).

No tocante a fixação do honorário advocatício sucumbencial, tenho que a condutora do feito se equivocou neste ponto, pois fixou os honorários advocatícios de sucumbência com base no valor da causa, contudo, existiu condenação.

Ora, com a devida vênia, a Segunda Seção do c. STJ, ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp nº. 1.746.072/PR, fixou orientação de que primeiro deve ser considerado a condenação e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa. Confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

[...]

4.
Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...].”
(Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.02.2019 – negritei e grifei).

À vista disso, cumpre esclarecer, consoante bem anotado pelo i. Ministro Relator em seu judicioso voto, que o §2º, do art. 85, do CPC veicula a regra geral e obrigatória que deve ser seguida e respeitada pelo Magistrado ao fixar os honorários advocatícios na sentença.

Dessa forma, seguindo a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, bem como da orientação fixada pelo c. STJ, é de clareza solar que no caso em tela houve condenação, restando evidente que deve ser seguida a regra imposta, a fim de arbitrar a verba honorária sucumbencial, não de acordo com o proveito econômico obtido pelos autores, como suscitado pela ré, mas com base no valor da condenação, entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o montante desta, de modo que a r. sentença deve ser reformada neste ponto.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso dos autores e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da ré, para tão somente fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, bem como da orientação fixada pelo c. STJ.

É como voto.

[1]
IPTU aferido perante a municipalidade em Id. 210599751, pág. 02.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/06/2024