Tribunal: TJMT
Processo: 1016202-23.2023.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016202-23.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), TÚLIO CESAR DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO.
1.

PRELIMINAR
. BUSCA DOMICILIAR.
PROVA ILÍCITA
. IMPROCEDÊNCIA.

2.

DESCLASSIFICAÇÃO
. DE TRÁFICO PARA POSSE/PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO.
3. INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
– PROVIMENTO – INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO NÃO OBSTATIVOS DO BENEFÍCIO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA
DE OFÍCIO
.
PRELIMINAR REJEITADA
.

MÉRITO
,
APELO
PROVIDO
EM
PARTE.
PARCIAL
SINTONIA
COM O PARECER.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação defensiva interposta em face de sentença em que se condenou o apelante pela prática, em concurso material, dos crimes de Tráfico de droga e Receptação (art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 180, caput, c/c art. 69 do CP).

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Ilicitude das provas obtidas a partir das buscas pessoal e domiciliar por ausência de justa causa; possibilidade de desclassificação do delito de Tráfico de drogas para o de Posse de entorpecentes para consumo pessoal e necessidade de reconhecimento do privilégio do art. 33, § 4º, da LD.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.1. A busca pessoal e o ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador, desde que existam fundadas razões de que, no interior, esteja acontecendo um crime.

Além de a garantia constitucional de inviolabilidade não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5º, inc. XI, da CF), a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crimes, alicerçadas no fato de que o réu desobedeceu à ordem policial de parada buscando se evadir correndo e, quando alcançado, em sua posse foram localizados entorpecentes, legitima a revista domiciliar subsequente e afasta a alegada ilicitude da prova daí derivada.

3.2.
Havendo comprovação inequívoca de que a apelante trazia consigo, guardava e tinha em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com finalidade mercantil, substâncias de uso proscrito,

não há como desclassificar o crime de Tráfico de Entorpecente (art.
33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006)
para o de Posse/Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28
da Lei n.º 11.343/2006);

-
O vício em substâncias entorpecentes
não
afasta, isoladamente, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que o sujeito consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, pratique atos de traficância. Inteligência do Enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

3.3.
Ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no STJ, alinhando-se à jurisprudência do STF, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ser afastada com base na existência de investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal;

-
A substituição da

sanção corporal por pena restritiva de direitos é decorrência lógica do preenchimento dos requisitos do art. 44, do CP, devendo, portanto, ser aplicada de ofício quando não requerida pelo apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso
provido em parte
,
mantendo a condenação
nos moldes da sentença
, por
ém, aplicando, em
benefício
do apelante a
minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
na fração máxima e,
de ofício
,
fixando o regime prisional
aberto
e
substituindo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

Tese de julgamento:
“1. O flagrante em tráfico de drogas, crime de natureza permanente, legitima a busca pessoal e domiciliar realizada sem mandado judicial, desde que amparada em fundadas razões. 2. Reconhece-se o tráfico privilegiado quando não há comprovação de dedicação à atividade criminosa, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.”

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 244. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 280; STJ, AgRg no HC n. 743.139/MS.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Túlio Cesar da Silva
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra sentença prolatada nos autos da ação penal n.
1016202-23.2023.8.11.0042
pelo
M.M Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT
em que o apelante foi condenado ao cumprimento, em regime
semiaberto
, a uma pena de
6 anos
de
reclusão
e ao pagamento de
510 dias-multa
pela prática, em
concurso material
, dos crimes de
Tráfico de droga
e
Receptação
, previstos, respectivamente, no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 180,
caput
, c/c art. 69 do CP .

Inconformado, apela para,
preliminarmente
, ver reconhecida a
ilegalidade
das provas
obtidas a partir da
busca domiciliar
, dada a alegada
inexistência de fundadas razões
de prática criminosa no interior da sua residência.

Superada a preliminar,
no mérito
pretende a
desclassificação
do delito de Tráfico de droga (art. 33,
caput
, da LD) para o de
Posse de entorpecente para consumo pessoal
(art. 28 da LD) haja vista a inexistência de
provas seguras acerca da finalidade mercantil
da droga apreendida, buscando, ainda, a
aplicação do privilégio
do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 caso mantida a condenação por Tráfico de droga
(ID
210254750
).

As
contrarrazões
do d.
Promotor de Justiça
são pela
rejeição da preliminar
e,
no mérito
, pelo
desprovimento
do apelo (ID
210254753
);
igualmente
, opina a
ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
(ID
211134676
), conforme respectiva síntese que segue transcrita:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO - CONDENAÇÃO.
Preliminar de nulidade do processo por ilegalidade da busca pessoal e domiciliar - Inocorrência - Fuga e ingresso em domicílio pulando muros vizinhos ao avistar viatura - Busca pessoal realizada em via pública - Apreensão de entorpecente e dinheiro na posse do apelante - Busca domiciliar precedida de apreensão de droga e dinheiro trocado, em via pública, durante a revista pessoal do apelante - Existência de justa causa e fundadas razões da ocorrência de tráfico de drogas - Situação de flagrante delito - Crime permanente - Precedente STF e TJMT - Rejeição da preliminar. Mérito - Desclassificação para uso - Impossibilidade - Traficância comprovada - Depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão - Apreensão de droga, dinheiro e apetrechos para o tráfico - Condição de usuário não elide responsabilização por tráfico de drogas - Tráfico privilegiado – Não caracterizado - Dedicação à atividade criminosa evidenciada - Forma de acondicionamento dos entorpecentes - Drogas separadas em pequenas porções para a comercialização - Apreensão de petrechos para traficância e valores em dinheiro sem comprovação lícita - Informações seguras dos policiais acerca da venda reiterada de drogas por parte do apelante - Julgados STF, STJ e TJMT - Parecer recomenda o conhecimento e o desprovimento do recurso.
”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que por volta das 22h30min., da noite de 14 de agosto de 2023, em uma residência localizada na Rua São João, n. 497, Bairro Lixeira, em Cuiabá-MT,
Túlio César da Silva
, agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 1 pedra de pasta base de cocaína pesando 15,68g, 8 porções de pasta base de cocaína com peso total de 6,50g e 1 porção de ácido bórico com massa total de 1,02g.

Na data dos fatos, uma equipe da polícia militar realizava patrulhamento pelo bairro Lixeira, região muito conhecida pela comercialização de entorpecentes; na ocasião, visualizaram o apelante na porta de uma residência quando entregava algo para um homem que estava do lado externo do imóvel, que se tratava de uma casa antiga, sem muro e que acessava diretamente a rua.

Diante do cenário suspeito, os militares se aproximaram para realizar a abordagem, contudo, quando percebeu a aproximação da equipe policial,
Túlio
correu para dentro da casa, sendo acompanhado pelos policiais. Durante a fuga, Túlio pulou diversos muros de outras casas, sendo abordado na Rua Deputado Eugênio de Oliveira quando se dirigia à Praça Francisco de Moraes Oliveira.

Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram em sua posse, mais precisamente no bolso da bermuda que usava,
2 porções de pasta base de cocaína e a importância de R$ 250,00
, em dinheiro com notas trocadas.

Na sequência, os policiais realizaram buscas na residência do acusado, onde encontraram
6 porções de pasta base de cocaína, 1 pedra de pasta base de cocaína, 1 porção de ácido bórico, 1 prato, uma colher com resquícios de cocaína, 4 frascos de Cefitriona,
todos localizados em cima da cama
, além de
3 notebooks
.

Nesse contexto,
Túlio
foi denunciado e, mais tarde, condenado à pena de
6 anos
de
reclusão
, em regime semiaberto, e ao pagamento 510 dias-multa por praticar o crime de
Tráfico de entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006).

Feito esse breve relato, colhe-se dos autos que uma guarnição da Polícia Militar estava em rondas pelo Bairro Lixeira, em Cuiabá-MT, quando visualizou
Túlio
repassando algo a um indivíduo, razão pela qual resolveu abordá-lo, porém, ao notar a aproximação dos policiais, o apelante
correu para dentro da casa, sendo acompanhado pelos policiais. Durante a fuga,
Túlio
pulou diversos muros de outras casas, sendo abordado na Rua Deputado Eugênio de Oliveira quando se dirigia à Praça Francisco de Moraes Oliveira. Em sua posse os policiais encontraram
2 porções de pasta base de cocaína e R$ 250,00
, em dinheiro trocado.

À vista desse contexto, os policiais militares ingressaram no imóvel, onde encontraram
6 porções de pasta base de cocaína, 1 pedra de pasta base de cocaína, 1 porção de ácido bórico, 1 prato, uma colher com resquícios de cocaína, 4 frascos de Cefitriona,
todos localizados em cima da cama
, além de
3 notebooks
.

O apelante foi preso em flagrante e encaminhado à sede da autoridade policial.

Estabelecido esse panorama fático, muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5º, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância, sendo
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local da sua ocorrência.

Além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime
também

justifica,
conforme lição delineada no art. 240, §§ 1º e 2º e no art. 244, do CPP, as buscas pessoal e domiciliar.

A regra prevista no art. 240, § 2º, do CPP dispõe que a
busca pessoal
será realizada quando houver
fundada suspeita
de que alguém esteja ocultando arma proibida ou algum dos objetos descritos nas alíneas
b
a
f
e
h
do parágrafo anterior, dentre os quais se inserem quaisquer
“
instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso”
(art. 240, § 1º,
d
, do CP)
.

Por sua vez, a norma disposta no art. 244 do CPP estabelece que “
a
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

Sob essa perspectiva, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, não reclama grande rigor procedimental e pode ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferido de maneira
objetiva e concretamente justificado nos indícios e circunstâncias do caso
.

Somado a isso, nas palavras do
Exmo. Min. Gilmar Mendes
, do Supremo Tribunal Federal, “
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
” (RHC 229.514/PE, DJE 28.8.2023).

Tanto na sede da autoridade policial como em Juízo, os policiais militares
Felipe da Costa Santo
s e
Eder Manuel Figueiredo Assis
asseveraram que, durante patrulhamento de rotina, visualizaram o apelante entregando algo a um indivíduo não identificado
e que ele, ao notar a presença da guarnição policial, se pôs a correr, pulando muros das residências próximas, sendo pego em rua diversa daquela em que foi visto. Pontuaram que no momento da abordagem foram apreendidas 2 porções de pasta base de cocaína e dinheiro em notas trocadas com
Túlio
e, na casa dele, localizaram mais drogas, 1 prato com resquício de entorpecente, 3 notebooks, entre outras coisas (ID.
210254739)
.

Nessa linha, em se tratando de
Tráfico de entorpecentes
, delito de natureza permanente e cujo sujeito ativo, por isso mesmo, é considerado em
constante estado de flagrância
, assentou-se no Pretório Excelso que a
justa causa
da revista domiciliar se caracteriza, dentre outras hipóteses, quando o agente desobedece à ordem de parada dos agentes policiais e é perseguido até sua residência (Rcl. 42152/SC), hipótese aqui aplicável.

Nesse contexto,
não
se constata violação alguma na abordagem efetuada pelos agentes públicos, pois, tanto a busca pessoal, quanto a domiciliar foram exercidas dentro dos limites da atuação policial preventiva e ostensiva. Consequentemente,
inexiste
qualquer ilicitude das provas obtidas.

A propósito, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça:

“(...). II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.

II - A busca pessoal - prevista no art. 244, do Código de Processo Penal - requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

III - Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias assentaram que os policiais estavam em patrulhamento por local conhecido pelo intenso tráfico de drogas
quando avistaram o agravante e outro indivíduo, os quais, ao visualizarem os policiais, tentaram empreender fuga. Ato seguinte, lograram realizar a abordagem, apreendendo, em revista pessoal, 38 (trinta e oito) porções de crack e dinheiro em espécie, não havendo que se falar em ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal
. Precedentes. (...)”.

(AgRg no HC n. 910.693/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
18/6/2024
, DJe de 21/6/2024). Destaquei.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Pretório Excelso já decidiu: “
Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois
as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga
” (ARE 1486215 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJE 28.5.2024).

Esse também é o entendimento há muito consolidado nesta Corte:

“
Evidenciado que a busca pessoal no apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ele estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça
, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal (...)” (RAC 1002850-03.2020, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2ª Câmara Criminal, DJE 20.11.2021). Destaquei.

Ademais, em relação ao ingresso domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, definiu que, sob pena de responsabilidade e nulidade dos atos, “
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
” (
Tema 280/STF
).

Enfim, uma vez demonstrada nos autos a condicionante “fundadas suspeitas” apta a justificar e autorizar a busca pessoal,
não
há como ser reconhecida a ilegalidade da abordagem levada a efeito pelos agentes de segurança, o que
afasta
por completo a ilicitude dos atos/provas derivados das diligências policiais.

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar.

II
– Superada essa questão, a existência (materialidade) dos crimes vem comprovada a partir do Auto de prisão em flagrante (ID
210251566
), Auto de resistência (ID
210251568), Auto de exibição e apreensão (ID 210251569) e
Laudo de Constatação (ID

210251598
), os quais atestam a apreensão de
6 porções de pasta base de cocaína, 1 pedra de pasta base de cocaína, 1 porção de ácido bórico, 1 prato, uma colher com resquícios de cocaína, 4 frascos de Cefitriona,
todos localizados em cima da cama
, além de
3 notebooks
.

Por sua vez, a autoria delitiva é extraída dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Felipe da Costa Santo
s e
Eder Manuel Figueiredo Assis

(ID.
210254739)
.

Tanto na sede da autoridade policial como em Juízo, os agentes públicos relataram que, durante patrulhamento de rotina, visualizaram o apelante entregando algo a um indivíduo não identificado
e que ele, ao notar a presença da guarnição policial, se pôs a correr, pulando muros das residências próximas, sendo pego em rua diversa daquela em que foi visto.

Eles também asseveraram que no momento da abordagem foram apreendidas 2 porções de pasta base de cocaína e dinheiro em notas trocadas com
Túlio
e, na casa dele, localizaram mais drogas, 1 prato com resquício de entorpecente, 3 notebooks, entre outras coisas

Como se nota, os agentes públicos apontaram que parte das drogas foram localizadas em poder
direto
e
imediato
da apelante que, em momento anterior, repassou algo a um homem não identificado.

Em que pese
Túlio
buscar a desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da LD, a finalidade mercantil das drogas apreendidas
in casu
exurgem indene de dúvidas, diante do contexto fático da prisão (o apelante foi visto pelos policiais repassando algo a um homem e, ao notar a presença da polícia, empreendeu fuga) aliado à apreensão de drogas na posse de Túlio e em sua casa.

Outros dois pontos corroboram a ocorrência do tráfico de drogas são a apreensão de R$ 250,00 em dinheiro trocado com o apelante, que não possui trabalho lícito declarado e a apreensão, na sua casa, junto dos entorpecentes ali encontrados, de ácido bórico, pois, evidente que um usuário não irá “batizar” a droga que consumirá e de 3 notebooks cuja procedência o apelante não soube esclarecer.

Por oportuno:

“É inviável cogitar a absolvição e/ou desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo recorrente Gilmar, sobretudo quando harmônicos com as demais provas” (RAC 1006869-26.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 18.10.2022).

“A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição/desclassificação do crime de tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal. Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando a pena aplicada foi favorável ao réu em todas as fases. Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do outro réu seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (RAC 1001551-78.2022, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJE 25.11.2022). Destaquei.

Em tempo, vale salientar que o alegado vício em substâncias ilícitas, que sequer está provado nos autos, não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e realize atos de traficância para sustentar o próprio vício ou incrementar a renda.

A propósito, o Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas é taxativo ao pontuar que: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Assim, diante da idoneidade do acervo fático-probatório, apontando que o apelante trazia consigo e guardava/tinha em depósito, material de uso proscrito com propósito econômico, deve ser afastada a pretensão desclassificatória.

III
–
Por outro lado, entendo que,
in casu
, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor no apelante, pois, ao contrário do que afirmado na sentença, o fato dele ter sido preso com drogas aliado à suas prisões anteriores por tráfico de entorpecentes e à forma de acondicionamento das drogas apreendidas não caracterizam dedicação à atividades criminosas.

É que nos tribunais pátrios consolidou-se o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não obstam a concessão do benefício, veja-se:

“(...). Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.

- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.

- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). (...)”.

(STJ. AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Ademais, o fato de a droga estar fracionada para venda, por ser situação comum no Tráfico, não serve, sequer de indicativo de dedicação à atividade criminosa.

Dessarte, parto da pena em formação do crime de Tráfico de drogas, estipulada na sentença em
5 anos de reclusão e 500 dias-multas fixada na sentença
e, tendo em vista que a natureza e quantidade de drogas já foram sopesadas na primeira fase dosimétrica, por força do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 diminuo a reprimenda em 2/3, chegando ao
quantum
de

1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Por consequência, aplico a regra do concurso material e somo esta pena com a da Receptação (1 ano de reclusão e 10 dias-multa) obtendo a sanção derradeira de
2 anos e 8 meses de reclusão e 176 dias-multa
.

Diante da nova pena fixada ao apelante, fixo
o regime aberto para cumprimento da sanção e de ofício, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo das execuções penais
, nos termos, respectivamente, do art.

33, § 2º, "c", e art. 44, do CP e conforme jurisprudência abaixo:

(...) "4. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em patamar máximo, (...) é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal. (HC 427.177/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

IV
- Diante do que foi exposto, em
parcial sintonia
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
provejo em parte
este apelo,
mantendo a condenação
de
Túlio Cesar da Silva
nos moldes da sentença
, por
ém,
aplicando
, em seu favor,
a minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
obtendo a reprimenda final de
2
anos e 8 meses
de
reclusão
e pagamento de
176 dias-multa
; v
ia de consequência, de
ofício
,

abrando o regime
prisional para o
aberto
e
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Examinei previamente os autos na condição de Revisor da presente apelação criminal, e quanto à
rejeição da preliminar de nulidade
por violação de domicílio e ao
acerto da condenação
de
Túlio César da Silva
pelo crime de
tráfico de drogas
, não tenho dúvidas em acompanhar o douto Relator, porquanto a dinâmica dos fatos relatados demonstra que a atuação policial foi escorreita e restou fundada em fortes suspeitas da ocorrência do crime permanente em questão, aptas ao embasamento da abordagem pessoal e domiciliar, conforme previsto no art. 5º, XI, da CF/88 e no art. 240 do CPP; demais disso, ressaem suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem como a destinação mercantil dos entorpecentes a partir dos testemunhos firmes e coerentes dos policiais que diligenciaram na ocorrência.

Todavia,
quanto à minorante do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006
, estou convencido de que
o apelante não faz jus à benesse
.

Resumidamente, ao que se extrai do conjunto fático-probatório, no dia 14 de agosto de 2023, por volta das 22h30min, policiais militares em rondas pela Rua São Luiz do bairro Lixeira, nesta Capital, local conhecido pelo intenso e perene tráfico de drogas, avistaram o acusado
Túlio César da Silva
em frente à porta da sua residência, entregando algo a outro indivíduo, mas ao notar a aproximação da viatura, o ora apelante teria corrido para o interior do domicílio, diante do que os policiais iniciaram o acompanhamento e perceberam que ele pulou muros de residências vizinhas na intenção de voltar à rua, sendo detido em uma praça daquelas imediações na posse de 02 (duas) porções de pasta-base de cocaína e algumas cédulas de dinheiro de pequeno valor, ao que se seguiu a entrada na moradia do réu, onde foram apreendidos uma porção de ácido bórico; um prato e uma colher com resquícios de pasta-base; uma pedra média e seis porções menores da mesma substância; quatro ampolas de ceftriaxona; além de três
notebooks
que os policiais afirmam ter o apelante confessado que lhe foram entregues por usuários em troca de narcóticos.

E como cediço, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/2006 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante, com a previsão da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de “
tráfico privilegiado
”.

O privilégio está positivado no §4.º do art. 33 da Lei Antidrogas e tem como
finalidade conferir tratamento distinto aos indivíduos que não se dedicam à atividade criminosa
, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico, o que significa dizer que a
teleologia da norma diz respeito a
abrandar a sanção penal do traficante ocasional
.

Em outras palavras, o redutor tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada pelo agente e pressupõe a
ausência de sinais objetivos de que o réu faz do crime um modo de vida ou uma profissão
, circunstância que deve ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Assim, a incidência da minorante condiciona-se, por força da própria previsão legal, ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique a atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Portanto, para o réu ter o benefício da causa especial de redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, sendo que os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva [ser primário e possuir bons antecedentes], de modo que basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos.

No entanto, quanto às duas últimas condições [não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa], a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Diante desta exigência de índole legal, é evidente que o apelante
não
tem direito à aplicação da especial diminutiva
, porquanto possível extrair dos autos
indicativos concretos de que
se dedica a atividades criminosas
.

Ao indeferir o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a d. magistrada sentenciante bem fundamentou a sua conclusão, consignando, acertadamente, o seguinte:

“
Concernente
ao redutor disciplinado no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes,
não dedique a atividades criminosas
e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse.

Com efeito, em que pese não seja possível considerar processos em andamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado, constato que encontra-se comprovado que ele vem se dedicando a atividades criminosas, uma vez que foi preso em flagrante delito por tráfico de drogas por duas vezes no ano de 2023 (ID 140508460).

Além disso, conforme as declarações dos policiais, o réu já é conhecido das guarnições policiais pela prática do delito de tráfico.

Ademais, ressalto ainda que, além da forma de acondicionamento dos entorpecentes, já separados em pequenas porções para a comercialização, também foram apreendidos petrechos e valores em dinheiro, fatores que não condizem com o traficante ocasional que a Lei de Drogas quis beneficiar, eliminando, assim, a minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, cito os julgados:

“(...) A benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, de modo que, para fazer jus àquele benefício, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa (...)” (HC 162.631/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 03/09/2015) – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – INVESTIGAÇÃO PRÉVIA – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – APREENSÃO DE DROGAS DE NATUREZAS DIVERSAS, APETRECHO TÍPICO DE MERCANCIA E DINHEIRO DE ORIGEM DUVIDOSA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – DEDICAÇÃO EM ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO.

A investigação prévia, bem como a apreensão de drogas de naturezas diversas e apetrecho típico de mercancia (balança de precisão), além de quantia em dinheiro de origem desconhecida, por certo, eliminam dúvidas acerca da destinação das drogas apreendidas, não havendo falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas.

Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, pois constatado que o réu, apesar de tecnicamente primário, dedicava-se a atividades criminosas como meio de vida, praticando o tráfico com habitualidade.

(N.U 1006923-81.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/11/2022, Publicado no DJE 17/11/2022).

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.
” (ID 210254735 – destaques no original).

Com efeito, não obstante o acusado fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, entendo que não se mostra razoável admitir que ostente a condição de traficante eventual e solitário alguém surpreendido em contexto de comercialização de entorpecente em local conhecido por abrigar diversas bocas de fumo, com subsequente apreensão de pouco mais de 20g de pasta-base de cocaína, bem como de apetrechos indicativos da narcotraficância [tais como dinheiro “trocado” e pratos e talheres com resquícios de droga], uma porção de ácido bórico [comumente utilizado no refino e no batismo da cocaína, conferindo brilho ao material], três
notebooks
entregues por usuários de drogas como pagamento das substâncias consumidas, e quatro ampolas de ceftriaxona, que é um antibiótico de uso restrito a setores de emergência de hospitais, indicados para o tratamento de infecções graves, portanto, cuja guarda na residência do apelante enseja a fundada suspeita de origem ilícita.

Acresça-se, outrossim, que os policiais ouvidos em juízo foram enfáticos em confirmar que visualizaram o apelante entregando algo a um possível usuário de drogas, funcionando a residência de
Túlio
como “boca de fumo”,
status
adquirido apenas com a constância e a habitualidade do comércio espúrio.

Nesse sentido:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA INCÁBÍVEL EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. No caso as instâncias ordinárias afirmaram, com base no acervo probatório, que
as drogas eram comercializadas em imóvel conhecido na localidade como "boca de fumo", além da apreensão de petrechos para o fracionamento de entorpecentes, o que denota dedicação habitual à traficância.
Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. (...).
” (AgRg no AREsp n. 2.228.649/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) – negritei.

À toda evidência, todas essas circunstâncias unidas, aliadas ao fato de que o apelante havia sido preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas cerca de três meses antes, sendo conhecido no meio policial e encontrando-se em liberdade provisória quando voltou a delinquir; não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas.

A propósito, as circunstâncias em que o narcotráfico foi praticado e a utilização supletiva dos registros criminais do acusado para demonstrar a sua habitualidade na prática criminosa e, consequentemente, evidenciar o seu envolvimento com atividades delituosas, notadamente com o narcotráfico; constituem fundamentos idôneos ao afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, consoante vem decidindo o c. Tribunal da Cidadania:

“(...) 2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos
,
a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,

anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg nos EDcl no HC 427522/PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018). Destaquei.

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
DEDICAÇÃO DOS ORA AGRAVANTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. LOCALIZADOS PETRECHOS DE TRAFICÂNCIA
EM DEPÓSITO MANTIDO PELOS RÉUS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. In casu,
a conjuntura fática analisada pelo Tribunal de origem evidencia, estreme de dúvidas, a dedicação dos réus à atividade criminosa, notadamente pela localização, em depósito mantido por eles, de petrechos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas.

1.1. Neste ponto, é cediço que
a apreensão de entorpecentes,
sementes de maconha, arma de fogo, duas
balanças de precisão,
uma tesoura e um saco de pinos e
invólucros plásticos demonstram que os acusados não se tratavam de traficantes eventuais, mas que efetivamente se dedicavam à atividade criminosa.

2. Agravo regimental conhecido e desprovido
.” (AgRg no REsp n. 2.116.894/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024). Grifei.

“
II - Ao contrário do que aduz a defesa,
houve fundamentação concreta e idônea para afastar o tráfico privilegiado,

pois
o paciente já possuía passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, indicando que não se tratava de mero traficante eventual
, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006. A Corte originária asseverou que
02 (dois) meses antes da prisão em flagrante pelo crime em questão, o paciente fora apreendido em flagrante por ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes
, situação que ensejou a instauração do procedimento de apuração de ato infracional.
(...) Agravo regimental desprovido
.” (AgRg no HC n. 845.963/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024). Grifei.

“
III -
Na hipótese dos autos, o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006 restou afastado a partir da conjunção dos seguintes fatores:

(i) quantidade expressiva de drogas apreendidas (13.144 g de maconha - 15 tijolos) e (ii) existência de outro processo, também pelo crime de tráfico de drogas IV -
A utilização supletiva das circunstâncias do caso concreto, conjugadas com a quantidade de drogas demonstram a dedicação à atividade criminosa
.” (AgRg no HC n. 875.839/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Grifei.

Nesse cenário, concluo que todos esses elementos concretos já citados e seguramente comprovados nos autos, analisados de maneira concatenada e conjugada entre si, convencem-me de que o apelante se dedica a atividades criminosas e, portanto,
não faz jus ao benefício do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, devendo ser mantido o indeferimento.

Ante o exposto, respeitosamente divirjo em parte do eminente Relator, para encaminhar meu voto pelo conhecimento e
DESPROVIMENTO
do recurso de apelação criminal interposto por
TÚLIO CESAR DA SILVA
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 1016202-23.2023.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2024