Tribunal: TJMT
Processo: 1007035-96.2023.8.11.0004
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007035-96.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[AILTON CARLOS DE MELO - CPF: 030.419.591-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU DO RELATOR O EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL (ART. 33,
CAPUT
C/C ART.40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – TESE DE ILEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR – REJEIÇÃO – ABORDAGEM REALIZADA DURANTE FISCALIZAÇÃO DE ROTINA DA PRF – ORDEM DE PARADA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS – REVISTA PRECEDIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS POR PARTE DOS POLICIAIS – MÉRITO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – RELEVANTE QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES – ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – REGIME MENOS GRAVOSO – FIXADO REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER, PARA READEQUAR A REPRIMENDA APLICADA COM SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

1.

Será considerada legítima a busca veicular quando, durante fiscalização de rotina, os policiais realizarem abordagem e se depararem com conduta que, segundo regras de experiência admitidas e ordinariamente aceitas, permita, de forma objetiva, entender aquela situação como anormal, na qual seja necessária pronta intervenção, o que se verifica no caso em análise.

2.

A apreensão de elevada quantidade de pasta-base de cocaína (1.5kg divididos em 02 tabletes) mostra-se idônea para a elevação da pena-base na proporção determinada pelo juiz
a quo
, consoante exegese do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

3.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa), a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp n. 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8).

4.

A primariedade, circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta (inferior a quatro anos de reclusão) autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’) (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).11.0085).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
AILTON CARLOS DE MELO
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças (MT) que, julgando procedentes os pedidos da exordial acusatória, o condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (Id. 205354820).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação arguindo, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas, ante à ausência de fundada suspeita para a abordagem policial, com a consequente absolvição do apelante. No mérito, requer a reforma da dosimetria da pena, alegando excesso na exasperação da pena-base, bem como requer a aplicação da causa de diminuição de pena nos termos do artigo 33, § 4º e, por fim, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado (Id. 205354830).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pela rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação, a fim de manter a condenação prolatada (Id. 205354832).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pela rejeição da preliminar suscitada pela defesa e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau (Id. 208802678).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
AILTON CARLOS DE MELO
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças (MT).

I – PRELIMINAR DE NULIDADE

A defesa sustenta a nulidade das provas dos autos obtidas por ocasião da busca realizada no veículo do apelante AILTON CARLOS DE MELO, sob o argumento de que
“não há relatos de que a equipe tenha realizado alguma diligência antes da abordagem ao acusado para que eles concluíssem que o denunciado poderia estar transportando algum ilícito”
.

Sustenta que a atitude suspeita deve ser fundamentada, justificada, sob pena da ilegalidade do ato, o que afirma não se verificar nos autos em análise, tendo em vista que os depoimentos colacionados aos autos não demonstram a existência de qualquer indicativo de que o apelante estaria transportando entorpecentes, não havendo atitude do apelante que pudesse indicar as fundadas suspeitas necessárias para sua abordagem.

Destaca a inexistência, ainda, de denúncia anônima, investigação prévia e nem mesmo modificações no veículo que pudessem ensejar a abordagem do veículo, sendo que ainda que tenham sido encontradas substâncias entorpecentes
a posteriori
, considera a abordagem policial e busca pessoal como ilegais.

Na sentença, o juízo
a quo
afastou a supracitada preliminar nestes termos:

“No tocante a preliminar de ausência de fundadas suspeitas para a realização de busca veicular, tenho que não assiste razão à defesa.

O PRF Rodrigo Ramos Ribeiro relatou que o veículo foi submetido a abordagem de rotina; o condutor não apresentava o documento obrigatório do veículo; não havia contrato de locação do veículo; o condutor residia em Uberlândia-MG, mas tinha partido da região de Cáceres-MT com destino a Uberlândia.

O fato de não estar portando documento do veículo; de o acusado residir em outro Estado da Federação, bem como a origem da viagem ser região conhecida como “rota do tráfico” no Estado, justificam a realização da busca veicular.

No mais, no momento em que se realizava a verificação do chassi do veículo (que é uma das formas de fiscalização de trânsito), os policiais já sentiram o forte odor característico da droga.

Logo, reputo presentes as fundadas suspeitas para a realização da busca veicular, pelo que afasto a preliminar arguida” (Id. 205354820).

Nesse contexto, observa-se que os policiais rodoviários federais não realizaram o procedimento combatido a esmo, mas em um contexto de abordagem de rotina, razão pela qual realizaram a busca veicular.

No caso em tela, analisando as circunstâncias da prisão em flagrante, não identifico ilegalidade na abordagem e busca realizada no veículo do apelante pelos policiais rodoviários federais (ordem de parada), sobretudo ao se considerar que a ordem de parada pelos policiais rodoviários em rodovias/estradas federais retrata mero cumprimento do dever de patrulhamento atribuído aos agentes públicos daquela categoria, no âmbito de suas atribuições.

No caso em análise, a partir do relato dos policiais que participaram da diligência, consta que a revista realizada no veículo decorreu de uma fiscalização/abordagem de rotina, que visava fiscalizar equipamentos e itens obrigatórios do veículo e dos sinais identificadores, tais como conferência de estepe, estado dos pneus, setas, conferência de placas, dentre outros.

Consta dos autos que durante a fiscalização dos equipamentos obrigatórios do veículo e dos sinais identificadores, os policias rodoviários sentiram um forte odor de cocaína que exalava de seu interior, sendo que em razão da não obediência de pronto da ordem de parada, do odor que exalava do interior do veículo, da região de onde o apelante estava trafegando (região de fronteira, amplamente conhecida por ser rota de tráfico de drogas) e pela extensa ficha criminal do abordado, a equipe decidiu realizar buscas pessoais no interior do automóvel, sendo solicitado ao motorista que se deslocasse até a Unidade Operacional da PRF.

Durante as buscas foi localizado no interior do veículo, embaixo do banco traseiro, 02 (dois) tabletes de cocaína pesando 1,5kg (um quilo e quinhentos gramas).

As circunstâncias do flagrante exsurgem nos depoimentos dos Policiais Rodoviários RODRIGO RAMOS RIBEIRO e MAURO PEREIRA GOMES JÚNIOR,
verbis
:

“PRF Mauro: essa abordagem foi feita no KM-08 da BR-070; que o acusado falou que estava retornando de Cáceres-MT, com destino a Uberlândia-MG, que segundo ele havia ido deixar a ex-esposa, que havia tido um término recente; que também disse que o veículo era locado, porém não foi apresentado documento do veículo e o contrato de locação; que a equipe decidiu fazer identificação veicular e um colega sentir o odor de pasta base de cocaína e encontrou a droga debaixo do banco traseiro; que, após a localização da droga, o acusado falou que havia a adquirido em Cáceres-MT, que salvo engano pelo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que a droga lhe pertencia e que o objetivo era a revenda e que
a revenda seria feita quando retornasse para a cidade dele, que, no caso, o destino final seria Uberlândia-MG
; que o veículo realmente era locado, mas salvo engano em Uberlândia-MG; que a equipe resolveu fazer a abordagem devido não ter apresentado documento do veículo; que a droga estava debaixo do banco de trás do veículo; que a droga estava em fácil acesso, bastava levantar o banco traseiro, que não havia preparação do veículo para transporte (...)” (
grifo original
) (Trecho extraído da sentença – Id. 205354820).

“PRF Rodrigo: o veículo foi abordado na BR-070, sendo questionado ao condutor sobre a documentação do veículo e também feita algumas perguntas, de onde que era, de onde estava vindo, sendo que ele informou que morava em Uberlândia-MG, mas que estava vindo de Mirassol D'Oeste-MT e que tinha ido deixar a esposa porque tinha se separado; que informou a equipe que possuía antecedentes criminais; que, ao ser feita checagem, descobriu que era veículo locado, mas o acusado não portava documento do veículo nem contrato de locação; que,
devido a falta de documentação do veículo e porque a rodovia não tinha acostamento, foi solicitado que o acusado fosse até o posto da PRF para identificação veicular. Ao abrir o veículo para olhar o chassi que fica na parte do banco, sentimos um odor característico de pasta base de cocaína
e diante dos fatos, por estar vindo de uma região de fronteira, conhecida por tráfico de drogas e não estar portando documentação do veículo,
demos uma olhada no banco traseiro e debaixo do banco traseiro encontramos a droga. A droga não estava escondida, sendo que apenas levantou o banco de trás e colocou a droga, por isso o odor estava forte. Então, o acusado confessou para a equipe que tinha comprado a droga com recursos próprios e que ia vendê-la, e também falou que estava voltando para casa na cidade de Uberlândia-MG
. Segundo ele, morava em Uberlândia-MG e tinha ido deixar a esposa em Mirassol D'Oeste-MT. Chamou a atenção da equipe o fato de que o acusado não portava documentação e que estava em carro locado. O acusado falou que tinha comprado a droga de um boliviano pelo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), e que tinha passagens pelos crimes dos arts. 155 e 157 do CP, mas não falou o local dos crimes (...)” (
grifo original
) (Trecho extraído da sentença – Id. 205354820).

Nesse contexto, não há falar em ilegalidade da busca veicular realizada durante a abordagem, uma vez que foi baseada em fundadas suspeitas de que o apelante estava na posse de ilícitos, logo após os agentes abordarem o veículo para fiscalização de rotina e sentirem forte odor de entorpecente, o que motivou uma verificação minuciosa do automóvel.

Acerca do tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR. PROCEDIMENTO DE ROTINA E FISCALIZAÇÃO EM RODOVIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURAD A. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação,
equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime
(AgRg no RHC n. 180.748/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023) 2. No caso, o paciente foi abordado durante uma fiscalização de rotina promovida por policiais com o intuito de averiguar a ocorrência de infração administrativa de trânsito (o veículo possuía película no vidro que impedia a visualização dos passageiros), o que justificou a ação policial. Após ordem de parada, percebeu-se no interior do veículo fardos característicos para embalar drogas, bem como forte odor de maconha, o que justificou a busca veicular/pessoal. Na abordagem foram apreendidos 25kg de maconha e 1kg de crack. 3. Assim,
inexiste ilegalidade na abordagem realizada pela polícia, pois a busca pessoal/veicular foi exercida dentre dos limites da atuação policial ostensiva e preventiva.
4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no HC n. 885.796/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024).

Nesse mesmo sentido:

“A busca veicular está legitimada quando os agentes policiais se depararem com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita objetivamente conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção” (N.U 1003147-33.2022.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 03/08/2023).

Assim, ao contrário do exposto pela defesa, não se constata a alegada nulidade, uma vez que a ação policial se deu dentro dos limites legais.

No que se refere à alegada necessidade de absolvição do apelante sob o argumento de que
“a abordagem policial e a busca pessoal foram totalmente ilegais e, consequentemente, todas as provas e atos que dela decorreram, sendo imperiosa a absolvição de AILTON CARLOS DE MELO, ante a ausência de provas, com fulcro no artigo 386, VII do CPP”,
entendo que esta não merece prosperar, tendo em vista a fundamentação supramencionada, bem como devido à confissão do apelante.

Ao ser ouvido na fase inquisitorial, o apelante afirmou que havia adquirido a substância entorpecente na cidade de Cáceres (MT), pelo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) de um indivíduo de origem boliviana, conhecido como “Tchoclo”, o qual conheceu quando cumpriu pena na Bolívia, bem como informou que a droga se destinava à comercialização na cidade de Uberlândia (MG) (termo de interrogatório ID 123045082, fls. 12/13).

Em juízo, embora o apelante tenha alterado parcialmente a versão apresentada, mantendo a confissão do tráfico, negou que a droga teria como destino outro Estado da Federação.

Portanto, não se mostra possível a absolvição do delito de tráfico de drogas.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar suscitada.

II – MÉRITO

A pretensão de mérito restringe-se ao redimensionamento da pena-base, aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º e fixação do regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado.

Da pena-base:

O juiz da causa fixou a pena basilar em 07 (sete) anos de reclusão, assim fundamentando:

“Quanto às circunstâncias, antecedentes, personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico que foram apreendidos 02 (dois) tabletes de cocaína (laudos dos exames de constatação preliminar e definitivo de droga de ID 123045082, fls. 20/22 e 58/62, respectivamente), pesando o total aproximado de 1,5 kg (um quilo e quinhentos gramas) de massa bruta total, portanto, quantidade significativa de droga, aliada a sua natureza nociva, pelo que elevo a pena-base em 2 (dois) anos, em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão” (Id. 205354820).

Verifica-se da r. decisão, que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 02 (dois) anos, estabelecendo-a em 07 (sete) anos de reclusão, em razão da avaliação pejorativa da natureza e quantidade da droga.

Como se sabe, na etapa inicial do cálculo dosimétrico recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator, sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

Tratando-se de condenado por delito previsto na Lei de Drogas, entendo que o fundamento utilizado pelo d. sentenciante para recrudescer a pena-base é idôneo e deve ser ratificado por esta instância
ad quem
, na medida em que o art. 42, da Lei n. 11.343/2006 preceitua que, no narcotráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

Sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga
, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida Lei. 2. Conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal
a quo
, atendendo às diretrizes estabelecidas no normativo em referência, manteve a exasperação da pena-base apontando a apreensão de mais de 5kg (cinco quilos) de maconha, quantidade essa que atesta a razoabilidade e proporcionalidade do aumento operado. 3. Na presente hipótese, além dos demais fundamentos apontados no acórdão recorrido,
a elevada quantidade de droga também autoriza a conclusão de que a conduta do agravante reveste-se de maior grau de reprovabilidade
, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. 4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no AREsp n. 1.764.961/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022) (grifos meus).

Aliás, o posicionamento deste e. TJMT a respeito da matéria foi sintetizado no
Enunciado Orientativo n. 39, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, o qual preceitua que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, DJe n. 9.998, de 11/04/2017).

Na espécie, o laudo pericial de constatação coligido no Id. 205357668 – p. 24-26 e o laudo de perícia criminal federal n. 464/2023 – SETEC/SR/PF/MT, além das demais provas encartadas ao feito atestam que, em poder do apelante, foi confiscada vultosa quantidade de drogas, de natureza altamente deletéria à saúde humana, especificamente 02 (dois) tabletes de cocaína, com massa bruta de 1,5kg (um quilo e quinhentos gramas), o que justifica a elevação diferenciada de 02 (dois) anos de reclusão na primeira fase da dosimetria,
quantum
que se apresenta razoável e proporcional ao caso concreto, assim como suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito.

Com isso, mantém-se inalterada a pena-base imposta ao apelante AILTON CARLOS DE MELO.

Da aplicação do tráfico privilegiado:

A defesa sustenta que o apelante faz jus à aplicação da benesse do tráfico privilegiado, uma vez que preenchidos os requisitos do § 4, do artigo 33, da Lei n. 11343/2006.

Contudo, o magistrado de origem deixou de aplicar a referida minorante com a seguinte fundamentação:

“O denunciado não faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º, Lei 11.343/06, eis que é comprovadamente se dedica a atividades criminosas, pois de sua própria confissão ele faz referência a ter adquirido entorpecentes de um velho conhecido do crime, um Boliviano que esteve preso consigo na Bolívia. Além disso, foi apreendida consigo significativa quantidade de pasta-base de cocaína que se destinava a outro Estado da Federação.

Conforme Enunciado 30 da Jurisprudência do Eg. TJMT, a quantidade da droga constitui fundamento idôneo para indicar a dedicação a atividades criminosas:

“ENUNCIADO Nº 30: A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa [...] (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Além do mais, como destacado, a quantidade de drogas não foi o único vetor utilizado para o afastamento do privilégio. Por isso, nego a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas” (Id. 205354820).

No caso em apreço, embora o douto Procurador de Justiça tenha feito constar em Parecer que o apelante é reincidente (Executivo de Pena n. 0000282-11.2018.8.11.0039), em busca pelo sistema SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado, verificou-se que os referidos autos foram arquivados em 15/08/2022, em razão da perda do objeto, tendo em vista que o apelante impetrou
Habeas Corpus
perante o Superior Tribunal de Justiça, no qual foi concedida a ordem para anular a ação penal desde a apresentação da resposta à acusação, determinando a nova intimação do apelante. Portanto, não há falar-se em reincidência.

Nos termos do
Enunciado Orientativo n. 48, da TCCR/TJMT
, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.

In casu
, não é possível sua utilização para negar o privilégio, tendo em vista que o juízo de origem utilizou-se de tais elementos para elevar a pena-base.

Não obstante tenha
o magistrado de origem afirmado que o apelante se
dedica às atividades criminosas
, em detida análise dos autos nota-se que o réu é primário, não possui maus antecedentes e não há nos autos elementos que demonstrem que ele pertence a qualquer organização criminosa, assim como que se dedica a atividade criminosa, não valendo a simples presunção ou apenas mencionar a quantidade de droga apreendida para negar a benesse do tráfico privilegiado.

Dessa forma, a ausência de comprovação quanto à dedicação do acusado às atividades e/ou organizações criminosas, justifica a aplicação da figura privilegiada em metade.

Do redimensionamento da pena:

A pena para o delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

No caso em análise, conforme destacado anteriormente, mantem-se a pena-base fixada pelo magistrado de origem, qual seja,
07 (sete) anos de reclusão
e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda etapa dosimétrica, ausentes agravantes, porém, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução de 1/6 (um sexto) aplicada pelo magistrado de origem, alcançando a pena intermediária de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, tendo em vista o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, aplico-a em 1/2 (metade), alcançando a pena provisória de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

Ainda na terceira etapa da dosimetria, mantenho o reconhecimento da majorante da interestadualidade (art. 40, V, da Lei de Drogas), fixada na fração de 1/6 (um sexto), resultando na reprimenda de
03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
e pagamento de 339 (trezentos e trinta e nove) dias-multa.

Diante da pena privativa encontrada em definitivo (inferior a quatro anos de reclusão)
estabeleço
o regime
aberto
(CP, art. 33, § 2º, ‘c’) para cumprimento da pena corporal
.

Por fim, em razão de as circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas serem preponderantes em relação às circunstâncias judiciais e terem sido consideradas para a elevação da pena base, entendo descabida a possibilidade de substituição da pena aplicada por restritivas de direito.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR
e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por AILTON CARLOS DE MELO, para readequar a reprimenda aplicada pelo tráfico de drogas em
03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime
aberto
, bem como ao pagamento de
339 (trezentos e trinta e nove)
dias-multa, mantendo incólume os demais argumentos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (Divergência)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Acompanho o eminente relator no tocante à rejeição da preliminar e no que diz respeito à manutenção da reprimenda basilar fixada pelo juízo
a quo
. Porém, com a devida vênia de Sua Excelência, reputo improcedente a pretensão do apelante de ver reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Primeiro, porque, como enfatizado pelo douto magistrado magistrado sentenciante, a quantidade de droga não foi o único fundamento invocado para o afastamento da minorante em questão. Nesse sentido, consta do
decisum
de primeiro grau que a dedicação do réu às atividades criminosas ficou evidenciada com a própria confissão do acusado, na medida em que este admitiu “
ter adquirido entorpecentes de um
velho conhecido do crime
, um Boliviano
que esteve preso consigo na Bolívia
”.

Segundo, porque, ainda que o não reconhecimento da minorante tivesse se ancorado exclusivamente na quantidade de substância entorpecente, entendo que não estaria caracterizado o aventado
bis in idem
tão somente pelo fato de tal quantidade também ter sido considerada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria.

Quantidades significativas de droga, como aquela verificada no caso dos autos – aproximadamente 1,5kg (um quilograma e meio) de cocaína –, são, de fato, reveladoras da dedicação do agente às atividades criminosas, quando não, de seu envolvimento com organizações criminosas.

Com efeito, quantidades de droga da ordem retratada nos autos não surgem “do nada”, mas são, invariavelmente, o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções criminosas dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, seja promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País – como fez o apelante, preso em flagrante quando transportava a droga, em um veículo alugado, ao Estado de Minas Gerais –, seja armazenando e distribuindo porções menores ao “consumidor final”.

A minorante ora discutida foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do apelante.

Por tempo demais a leniência dos tribunais pátrios – alimentada pela escola doutrinária hegemônica, de viés excessivamente garantista, proponente do abolicionismo penal e de políticas desencarcerantes dissociadas da realidade – contribuiu para a disseminação de comportamentos como o verificado nos autos, não raro tratando com “luvas de pelica” indivíduos que se apresentam como neófitos do tráfico, e o resultado está aí: cidades inteiras à mercê do terror promovido pela criminalidade organizada, que tem no comércio ilícito de substâncias entorpecentes sua maior fonte de capital e poder.

Não é crível que um suposto iniciante na traficância tenha sob sua responsabilidade tamanha quantidade de droga, de elevadíssimo “valor de mercado”, sem o respaldo de uma grande organização criminosa dedicada a esse tipo de atividade ou sem se dedicar, pessoal e profissionalmente, a esse tipo de prática.

O enrijecimento da resposta judicial a condutas desse jaez constitui relevante medida de política criminal no atual contexto e impõe, no que concerne especificamente ao caso dos autos, o indeferimento do benefício dosimétrico almejado.

Esta Corte Estadual, inclusive, consolidou o entendimento de que “
a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecente, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
” (enunciado sumular n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Trago à colação precedente da Segunda Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ALIADAS À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, SOB A LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006, AUTORIZAM O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EMBORA PRIMÁRIO, AS PECULIARIDADES DOS AUTOS COMPROVAM QUE ESTAVA INSERIDO NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APELO MINISTERIAL PROVIDO.

O transporte de drogas no interior de ônibus coletivo de viagem expõe maior número de pessoas em contato direto com a substância entorpecente, e permite dizer que as circunstâncias do delito são desfavoráveis ao sentenciado.

Consoante inteligência do artigo 42, da lei n. 11.343/2006, a natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes, de modo que a apreensão de 2kg de pasta-base de cocaína autoriza o recrudescimento da reprimenda basilar.

Deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas, porquanto ainda que o indivíduo seja primário, não há como afastar a conclusão de que estava inserido no âmbito de organização criminosa bem articulada e com elevado poder econômico, até porque a nenhum iniciante no mundo do tráfico é confiado o transporte de elevada quantidade de droga, de elevado valor financeiro no mercado ilícito, além do que, por se tratar de indivíduo desempregado, tudo indica que estava buscando no tráfico o seu meio de vida
” (TJMT, Apelação n. 0007005-52.2018.8.11.0037,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.12.2019; data da publicação: 6.12.2019).

Finalmente, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha anulado uma condenação definitiva do apelante, o que fez com que este perdesse a condição de reincidente, não há como ignorar que tal anulação somente teve efeitos a partir da apresentação da resposta à acusação naquele processo, determinando-se nova intimação do recorrente. Ou seja, ele
voltou
a responder a tal ação penal, não tendo havido o trancamento do feito, de modo que tal condição, qual seja, a de figurar como réu em ação penal diversa, ainda que em andamento, contribui validamente para a conclusão de que se trata de indivíduo voltado às atividades ilícitas.

A propósito, confira-se a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE.
TRÁFICO
PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’.

4
. Agravo interno desprovido
” (STF, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 201.617/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma; data do julgamento: 23.11.2021; data da publicação: 17.12.2021).

Nesse contexto, mantenho incólume a sanção fixada na sentença, bem como o regime determinado pelo juízo
a quo
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, qual seja, o fechado.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024