Tribunal: TJMT
Processo: 0001068-49.2016.8.11.0096
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001068-49.2016.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), BELE MECANICA DE AUTOMOVEIS LTDA - ME - CNPJ: 07.225.333/0001-68 (APELADO), AMANDA HUBNER DO AMARAL - CPF: 053.538.891-85 (ADVOGADO), LILIANE ANDREA DO AMARAL DE PAULA - CPF: 024.061.069-50 (ADVOGADO), RAFAEL BARION DE PAULA - CPF: 035.724.669-11 (ADVOGADO), GIOVANNA DE FREITAS SARTORI - CPF: 044.896.191-11 (ADVOGADO), RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), GILCENO CALEFFI - CPF: 334.061.549-72 (ADVOGADO), TIAGO BELE - CPF: 013.123.791-89 (APELADO), CARMEM REGINA PADILHA BELE - CPF: 028.742.521-58 (APELADO), NELVO BELE - CPF: 476.997.289-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GUSTAVO BARION DE PAULA - CPF: 088.272.989-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA
SIMPLIFICADA
– INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – INFRAÇÃO POR FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – INDEPENDÊNCIA ENTRE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA – LEGALIDADE PARCIAL DA CDA – RECURSO PROVIDO.

1
.

A inconstitucionalidade do regime de ICMS por Estimativa Simplificada, instituído pelo inciso V do art. 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 e regulamentado pelos Decretos nº 2.734/2010 e nº 392/2011, foi reconhecida, resultando na inexigibilidade dos débitos constituídos com base nesse regime.

2.
As obrigações principal e acessória, embora inter-relacionadas, possuem bases legais e fundamentos jurídicos distintos, o que lhes confere independência formal. Mesmo que o tributo principal seja declarado inconstitucional, a obrigação acessória, como a emissão de documentos fiscais, permanece exigível (
AgRg
no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
DJe
6.10.2009).

3.
A inconstitucionalidade do regime de ICMS por Estimativa não acarreta, automaticamente, a nulidade das penalidades aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, especialmente quando se trata de operações distintas com fatos geradores separados, como no caso.

4
. Reconhecimento da legalidade parcial da CDA, especificamente no que se refere ao fato gerador relacionado à falta de emissão de documentos fiscais, determinando, consequentemente, o prosseguimento da ação.

5
. Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE
LINDOTE
(
RELATOR)

Egrégia
Câmara
:

Trata-se de
recurso de
apelação
interpost
o
pelo
E
s
tado de Mato Grosso

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara
Única de Itaúba
/MT, que, nos autos da ação de execução fiscal nº
0001068-49.2016.8.11.0096
,
movida em face de
Bele
Mecânica de Automóveis Ltda – ME
e
dos
s
ócios codevedores
,

declarou a inexigibilidade da CDA nº 20159019, em razão da ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada, e extinguiu o feito.

Inconformado, o apelante alega que a CDA, objeto da ação de execução, não se restringe ao ICMS por Estimativa Simplificada, mas também abrange outras infrações, como a falta de emissão de documentos fiscais. Argumenta, ainda, que a presunção de legitimidade da dívida ativa não foi devidamente afastada, pois o magistrado de primeiro grau limitou-se a fundamentar a decisão apenas na ilegalidade do ICMS por Estimativa, sem considerar a obrigação acessória remanescente.

Ao final
, pleiteia o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, para que seja determinado o prosseguimento da ação executiva em relação ao débito remanescente
(Id.
2
11248256
).

Em contrarrazões, o apelado pugna o desprovimento do recurso. Sustenta que, sendo a obrigação principal (cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada) considerada ilegal, todas as obrigações acessórias dela decorrentes também são nulas. Além disso, requer a majoração dos honorários advocatícios, conforme previsto no art. 85, §11º, do CPC (Id. 211248261)

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO
.
DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Itaúba/MT, que, nos autos da ação de execução fiscal nº 0001068-49.2016.8.11.0096,
movida em face de
Bele
Mecânica de Automóveis Ltda – ME
e
dos
s
ócios codevedores
,

declarou a inexigibilidade da CDA nº 20159019, em razão da ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada, e extinguiu o feito.

Em síntese, a ação de execução fiscal
ajuizada
em
02/09/2016,
buscava
a satisfação da CDA nº 20159019, referente à falta de recolhimento
do ICMS por Estimativa, Estimativa Simplificada, Complementar Estimativa
(infração 24.1.17, 24.1.20, 24.1.26)
e falta de emissão de documentos fiscais
(infração 16.3.31)
,
com fatos geradores de 05/2009, 07/2009, 08/2009, 09/2009
,
12/2009,
01/2011, 04/2011 e 11/2011
,
no valor de R$
39.085,86 (trinta e nove mil, oitenta e cinco reais e oitenta e seis centavos).

Durante o tramite processual,
com a citação dos executados,
em 17/08/2018,
esses informaram aos autos a existência de parcelamento na esfera administrativa para quitação da CDA
, dessa forma o feito permaneceu suspenso
. Em 02/04/2019 o exequente requereu prosseguimento do feito ante o não cumprimento do acordo de parcelamento
. Em 01/09/2023
sobreveio sentença declarando a inconstitucionalidade do ICMS por Estimativa e, consequentemente, a nulidade da CDA nº 2015
9019.

Pois bem
. Sobre a matéria
,
inicialmente
, é importante diferenciar o regime de estimativa por período do regime de estimativa por operação e simplificada.

O ICMS por Estimativa é um regime excepcional de apuração de tributo, que permite aos Estados simplificar a apuração e o pagamento do imposto por meio de estimativas, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota.

Esse regime é autorizado pelo art. 26 da Lei Complementar nº 87/96
, conforme transcrevo:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: [...]

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.
”

No Estado do Mato Grosso, o regime de estimativa por período
, foi instituído pelo art. 30, inciso III da Lei Estadual nº 7.098/98,
nos seguintes termos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;

[...]

§1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes”.

Este regime é considerado constitucional, pois respeita os preceitos do art. 150 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei Complementar nº 87/1996.

Por outro lado, o regime de estimativa por operação e simplificada, instituído pelo inciso V do mesmo dispositivo legal e posteriormente regulamentado pelo Decreto nº 2.734/2010 e aprimorado pelo Decreto nº 392/2011, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, incluindo ainda o regime de estimativa por operação complementar, simplificado, e de antecipação desses tributos, é inconstitucional.

Isso porque,
além de ser regulamentado por decreto,

o referido
inciso
,
introduzido pela Lei nº 9.226/2009, alterou a natureza do lançamento tributário, passando de um regime de homologação (onde o contribuinte apura e recolhe o imposto) para um regime de ofício (onde a administração tributária impõe o valor do imposto).

Nesse sentido, ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não declarou inconstitucional a criação de um regime de recolhimento de tributo por estimativa, mas enfatizou que tal regime não pode ser instituído por meio de decreto, exigindo-se, para tanto, a edição de uma lei em sentido estrito. Veja-se:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio
,
publ
. 05/12/2015) (negritei).”

Diante disso, os débitos constituídos na CDA, indicados como infrações 24.1.17, 24.1.20 e 24.1.26, f
undamentados
no inciso V
do art. 30 da
Lei Estadual nº 7.098/98
, considerado inconstitucional,
são
, portanto, são inexigíveis.

Em relação à infração 16.3.31 (falta de emissão de documentos fiscais)
, é importante destacar que as obrigações principal e acessória são formalmente independentes, no sentido de que cada uma possui sua própria base legal e fundamento jurídico. A obrigação principal, que consiste no pagamento do tributo, e a obrigação acessória, que envolve o cumprimento de formalidades fiscais, como a emissão de documentos fiscais, são previstas em normas distintas, de modo que a inobservância de uma não invalida automaticamente a outra.

Embora, em alguns casos, essas obrigações possam estar interligadas, é importante esclarecer que a obrigação de emitir nota fiscal está vinculada à formalização e documentação das operações comerciais e não exclusivamente ao pagamento de um tributo específico.

Nessa perspectiva, em situações como a dos autos, mesmo que um tributo relacionado a uma operação tenha sido declarado ilegal, a empresa continua obrigada a emitir a nota fiscal para documentar a transação, uma vez que essa emissão não se limita à apuração de tributos, mas também é uma exigência legal que assegura a transparência e a regularidade das operações comerciais.

Além disso
, é necessário considerar o contexto específico dos fatos geradores envolvidos. A infração

referente à falta de emissão de documentos fiscais, tem como fato gerador o ano de 2009, enquanto a falta de recolhimento do ICMS por Estimativa
Simplificada
possui como fato gerador o ano de 2011.
Essa diferença temporal indica que a infração por falta de emissão de documentos fiscais está relacionada a uma operação distinta, que pode não estar vinculada ao ICMS por Estimativa. Ainda que estivesse, o contribuinte continua obrigado a cumprir com suas obrigações acessórias.

Portanto, a penalidade por falta de emissão de documentos fiscais não pode ser automaticamente invalidada com base na inconstitucionalidade declarada em relação ao ICMS por Estimativa, especialmente quando se trata de operações e obrigações distintas, com fatos geradores separados.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do STJ:

“O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária” (
AgRg
no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
DJe
6.10.2009) " (
AgRg
no
AREsp
783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015,
DJe
5/2/2016.)

Assim, a sentença deve ser reformada para reconhecer a legalidade da CDA nº 20159019, especificamente no que se refere ao fato gerador relacionado à falta de emissão de documentos fiscais, determinando, consequentemente, o prosseguimento da ação.

Ante o exposto,
DOU

PROVIMENTO
ao presente
recurs
o
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024