Tribunal: TJMT
Processo: 1005458-77.2023.8.11.0006
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1005458-77.2023.8.11.0006
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[DIEGO SANTIAGO VIEIRA DE BRITO - CPF: 005.333.421-39 (RECORRIDO), DIEGO SANTIAGO VIEIRA DE BRITO - CPF: 005.333.421-39 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (RECORRENTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. NÃO COMPROVADA. PROVAS INSUFICIENTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. 1. À luz da teoria da asserção e a leitura das alegações ventiladas na inicial, a questão de a parte ré/recorrente ser ou não responsável pela falha na prestação do serviço ingressa no mérito da ação.

2. A parte recorrida não comprovou a ocorrência de abuso capaz de configurar a perturbação ao sossego, o que era de sua incumbência, nos termos do artigo 373, I, do CPC.

3. Em razão da impossibilidade de verificar a titularidade das ligações, não há que se falar em falha na prestação de serviço ou dano moral.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interpostos contra sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais para condenar a parte reclamada ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco

mil reais), a título de danos morais.

Em suas razões recursais, a parte pugna pela reforma da sentença pela ausência de elementos comprobatórios suficientes nos autos. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento dos danos morais.

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1005458-77.2023.8.11.0006

Polo Ativo

BANCO PAN S.A.

Polo Passivo

DIEGO SANTIAGO VIEIRA DE BRITO

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

VOTO – PRELIMINAR

(i) Ilegitimidade passiva ad causam

À luz da teoria da asserção, a aferição das condições da ação deve ser em abstrato mediante as afirmações deduzidas na inicial. Neste sentido: STJ, AgInt no REsp 1841683/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020; TJMT, N.U 1005810-83.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 11/08/2020; TR/MT, N.U 1000080-58.2018.8.11.0090, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019.

Em detida análise dos termos da inicial, a questão de a parte recorrente ser ou não responsável pela falha na prestação do serviço ingressa em aspectos meritais.

VOTO – MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Em síntese, o cerne da controvérsia consiste em analisar a ocorrência de perturbação por chamadas telefônicas pela parte recorrente na linha de titularidade da parte recorrida.

Pela distribuição da carga probatória, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo e ao réu a contraprova, fato modificativo, impeditivo ou extintivo do referido direito, na forma do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Nas relações consumeristas, o Código de Defesa do Consumidor, prevê a inversão do ônus de tal encargo seja mediante os aspectos da verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte promovente (artigo 6º, VIII) -
ope judicis
-; seja da atribuição ao fornecedor de produtos ou serviços a excludente da responsabilidade objetiva no sentido de que o defeito inexiste ou comprovada a culpa exclusiva do consumidor (ou de terceiro) –
ope legis
.

Em análise ao acervo probatório dos autos, verifica-se que não houve comprovação de titularidade de nenhuma das ligações trazidas pela parte recorrida (id. 198861175), tendo juntado tão somente histórico de ligações desacompanhado de qualquer outro elemento probatório.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor não é absoluta. O objetivo do legislador ao conferir tal proteção referiu-se às provas demasiadamente árduas ou impossíveis ao acesso do consumidor, ou seja, aquelas que o colocam em situação de desvantagem e manifesta hipossuficiência. Contudo, não exime a parte autora da produção probatória do seu direito constitutivo, notadamente a que esteja sob o seu poder.

Com essas razões, não há como se concluir por qualquer falha na prestação de serviço pela parte recorrente, pois a parte recorrida não comprovou fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC.

Nesse sentido, julgados das Turmas Recursais:

RECURSO INOMINADO. MENSAGENS RECEBIDAS DE FORMA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DO ABUSO. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A realização excessiva de ligações ou envio de mensagens, via SMS ou Whatsapp, oferecendo produtos ou efetuando cobranças de dívidas, mesmo que devidas, viola o direito de sossego. Aplicando analogicamente o Código de Conduta de Telemarketing, temos como principais regras “ligar para os consumidores apenas das 9 às 21 horas nos dias úteis e das 10 às 16 horas nos sábados, respeitar o desejo dos consumidores de não receber chamadas ou de descontinuar a ligação, não ligar de forma insistente para os consumidores – limite de duas chamadas por dia e 15 ligações por mês”. É do consumidor o ônus da prova de que houve recebimento de ligações ou mensagens deforma abusiva. Não havendo prova do abuso, não há como presumir a conduta ilícita.

2. Recurso conhecido e não provido.

3. Custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, pela parte recorrente, observado o disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC, se for o caso.

(N.U 1001266-86.2023.8.11.0011, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira Turma Recursal, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 11/10/2023)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DE LIGAÇÕES TELEFONICAS REALIZADAS DE FORMA EXCESSIVA – REJEIÇÃO – FALTA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PERTUBAÇÃO DO
SOSSEGO
– DANO MORAL – INCORRÊNCIA – MERO ABORRECIMENTO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Transtornos e contratempos que o homem sofre no seu cotidiano, normais na vida de qualquer um, não são suscetíveis de reparação civil.

(TR-MT, N.U 1061411-75.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 03/07/2023, Publicado no DJE 07/07/2023)

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EXCESSO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS DIÁRIAS – PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E TITULARIDADE DAS CHAMADAS RECEBIDAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSOS CONHECIDO E PROVIDO.

Não há comprovação nos autos de que as incessantes ligações de telemarketing se originaram da operadora reclamada de modo a comprovar o dano moral alegado, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva para responder sobre os danos.

(N.U 1006003-64.2022.8.11.0045, TURMA RECURSAL CÍVEL, JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 18/09/2023, Publicado no DJE 22/09/2023)

Dessa feita, não sendo comprovada a ocorrência de abuso pela parte recorrente capaz de configurar a perturbação do sossego, não há que se falar em indenização por danos morais, motivo pela qual deve ser reformada a sentença
a quo
.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto,
REJEITO
a preliminar arguida e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Deixo de condenar a parte recorrente em custas e honorários advocatícios em razão do êxito recursal.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024