Tribunal: TJMT
Processo: 0002461-12.2018.8.11.0040
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002461-12.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CLAUDIA DE ALMEIDA PESCO - CPF: 929.208.889-00 (APELADO), ALEXANDRE IBRAHIM DACOME - CPF: 010.496.119-85 (ADVOGADO), FLAVIO PESCO - CPF: 604.926.519-49 (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), PESCO E ALMEIDA PESCO LTDA - CNPJ: 05.860.893/0001-69 (TERCEIRO INTERESSADO), PESCO E ALMEIDA PESCO LTDA - CNPJ: 05.860.893/0001-69 (APELADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), ALEXANDRE IBRAHIM DACOME - CPF: 010.496.119-85 (ADVOGADO), CLAUDIA DE ALMEIDA PESCO - CPF: 929.208.889-00 (APELANTE), FLAVIO PESCO - CPF: 604.926.519-49 (APELANTE), PESCO E ALMEIDA PESCO LTDA - CNPJ: 05.860.893/0001-69 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÕES CÍVEIS –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AFASTADA – NULIDADE DE CITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CITAÇÃO POR CORREIO – ENTREGA DO AR NO ENDEREÇO DO EXECUTADO – VALIDADE –
PENHORA DA REMUNERAÇÃO LÍQUIDA –
POSSIBILIDADE
– RELATIVIZAÇÃO DA REGRA DA IMPENHORABILIDADE
–
ÔNUS DA PROVA – ISS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – EMPRESA INATIVA –
– SENTENÇA MANTIDA
– RECURSOS DESPROVIDOS
.

O fato da execução tramitar por longo período não implica, por longo período não implica, por si só, no reconhecimento da prescrição intercorrente.

Não há como tornar impenhorável, irrestritamente, todos os valores inferiores a 40 salários mínimos, sob pena de subverter o sistema jurídico vigente, o qual prevê que o dinheiro é o bem que prefere a todos os outros na ordem de penhora e que a impenhorabilidade deve ser comprovada pelo devedor.

Não é cabível a cobrança de ISS em havendo comprovação da ausência da prestação do serviço.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelações Cíveis, interposto pelo Município de Sorriso/MT e pela Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco, contra a sentença proferida pela Quarta Vara Cível da Comarca de Sorriso, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução, apenas, para reconhecer a ilegibilidade dos débitos fiscais incluídos na ação de execução à fl. 42, tendo em vista que não fazem parte das CDA’s de fls. 07/17, bem como, do imposto Sobre Serviços (ISS) por ausência de ano/fato gerador 2007, devendo a execução fiscal prosseguir apenas em relação aos tributos inseridos nas CDA’s n.; 272805/2009; 272806/2009; 272807/2009; 272808/2009; 272809/2008; 272821/2008; 272822/2008 e 272860/2009.

A Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco, apelam, alegando que a sentença apelada merece ser reformada, haja vista que ocorreu a prescrição intercorrente, diante da desídia da Fazenda Pública.

Asseveram a nulidade da citação e dos atos constritivos e bloqueios posteriores, uma vez que a carta foi recebida por pessoa desconhecida e endereço diversos.

Salientam a impenhorabilidade da verba alimentar da sócia Claudia de Almeida Pesco, devendo ser determinar os desbloqueios dos valores encontrado na sua conta bancaria.

Aduzem, ainda, o excesso de penhora, já que há uma evidente desproporção dos valores e bens constritos com o crédito pleiteado.

No id. 158457954, o Município de Sorriso, apresenta suas contrarrazões ao Apelo da Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco, pugnando pelo seu desprovimento

Apelou, também, o Município de Sorriso, no id. 158457955, pretendendo a reforma do ato sentencial, no que tange ao fato gerador dos tributos de ISSQN, cujos fatos geradores se deram no ano de 2007, sob o argumento de que a Certidão de Dívida Ativa, se trata de título executiva extrajudicial, cuja dívida nela inscrita presume-se certa e líquida, ostentando qualidade de prova pré-constituída.

Afirma que tratando de ISSQN, cujo lançamento depende de homologação da Administração Pública (art. 150, do CTN), ou seja, é o contribuinte quem previamente declara o tributo, cabendo a Administração Pública apenas conferir se lançamento foi correto e se houve o pagamento e, que a declaração foi produzida de forma unilateral pelos contribuintes, sem a participação do fisco ou possibilidade de exercício do contraditório.

Pugna, assim, pelo provimento do Apelo, para julgar improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Diante do pedido de justiça gratuita determinei, no id. 165402162 a intimação dos Apelantes Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco para, no prazo de 05 (cinco) dias, trazerem aos autos documentos que comprovem a alegada incapacidade financeira para recolhimento do preparo, sob pena de indeferimento, sendo, devidamente, atendida, como se vê do petitório de id. 166764176.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recursos de Apelações Cíveis, interposto pelo Município de Sorriso/MT e pela Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco, contra a sentença proferida pela Quarta Vara Cível da Comarca de Sorriso, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução, apenas, para reconhecer a ilegibilidade dos débitos fiscais incluídos na ação de execução à fl. 42, tendo em vista que não fazem parte das CDA’s de fls. 07/17, bem como, do imposto Sobre Serviços (ISS) por ausência de ano/fato gerador 2007, devendo a execução fiscal prosseguir apenas em relação aos tributos inseridos nas CDA’s n.; 272805/2009; 272806/2009; 272807/2009; 272808/2009; 272809/2008; 272821/2008; 272822/2008 e 272860/2009.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que a Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco, opuseram os Embargos à Execução Fiscal, sustentando, em suma, a prescrição intercorrente, nulidade da citação dos executados e dos bloqueios de bens efetivados na execução, pois foram citado na pessoa de terceiro desconhecido e que a quantia constritas na conta corrente da sócia decorrem de pagamentos de salários.

Ao analisar os pedidos formulados nos embargos à execução, o Julgador
a quo
, julgou-os parcialmente procedentes,

re os pedidos formulados nos Embargos à Execução, apenas, para reconhecer a ilegibilidade dos débitos fiscais incluídos na ação de execução à fl. 42, tendo em vista que não fazem parte das CDA’s de fls. 07/17, bem como, do imposto Sobre Serviços (ISS) por ausência de ano/fato gerador 2007, devendo a execução fiscal prosseguir apenas em relação aos tributos inseridos nas CDA’s n.; 272805/2009; 272806/2009; 272807/2009; 272808/2009; 272809/2008; 272821/2008; 272822/2008 e 272860/2009.

Contra a sentença se insurgem as partes.

Assim, passo, incialmente, ao exame do Apelo da Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco.

Do Recurso de Apelação da Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco.

A Apelante alega que a sentença apelada merece ser reformada alegando que a sentença apelada merece ser reformada, haja vista que ocorreu a prescrição intercorrente, diante da desídia da Fazenda Pública.

Asseveram a nulidade da citação e dos atos constritivos e bloqueios posteriores, uma vez que a carta foi recebida por pessoa desconhecida e endereço diversos.

Salientam a impenhorabilidade da verba alimentar da sócia Claudia de Almeida Pesco, devendo ser determinar os desbloqueios dos valores encontrado na sua conta bancaria.

Aduzem, ainda, o excesso de penhora, já que há uma evidente desproporção dos valores e bens constritos com o crédito pleiteado.

Inicialmente, analiso o pedido de justiça gratuita formulado pelas Apelantes.

Do Pedido de Justiça Gratuita

À luz do que dispõe o art. 98 do Código de Processo Civil, a pessoa natural e jurídica, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à Gratuidade da Justiça, na forma da lei.

Dessarte, conforme a novel legislação processual civil (art. 99), o pedido de assistência judiciária pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro ou em recurso, e presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (§ 3
o
).

Analisando a questão fática e o conjunto probatório, entendo que as Apelantes comprovaram a condição de hipossuficiência dos Apelantes, como CTPS desempregado, ausência de declaração de imposto, e o cartão CNPJ da empresa que demonstra a inaptidão e ausência de declaração de imposto de renda.

Ademais, a empresa apelante está inativa há muitos anos e nunca foi encontrado nada em seu nome nas buscas de execução dos autos apenso.

Assim, diante do atual custo de vida elevado e o endividamento das famílias brasileiras, situação agravada pela crise econômica, não há como presumir ou cogitar que a demandada possa pagar custas processuais.

Logo, deve o pedido de assistência judiciária gratuita ser deferido, sob pena de configurar a negativa da gratuidade, em obstáculo ilegítimo, ao direito fundamental de acesso à Justiça (CF, art. 5
o
, XXXV).

Diante disso, DEFIRO o pedido de justiça gratuita formulados para Apelantes.

Do Mérito

Analisando os autos, constato que não há que falar em nulidade de citação, haja vista que nos termos do inciso II, do artigo 8°, da Lei n. 6830/80, o recebimento da carta de correspondência por terceiro no endereço do devedor, não afasta a citação dos devedores. Veja-se:

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas

(...)

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

Nota-se, portanto, que a correspondência foi dirigida ao endereço dos executados cadastrado nos bancos de dados do Banco Central do Brasil, conforme pesquisa elaborada na ação de execução fiscal em apenso.

Nesse sentido é a jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR CORREIO - ENTREGA DA CARTA NA RESIDÊNCIA DO EXECUTADO, MAS RECEBIDA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE DA CITAÇÃO. Consoante posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça quanto à exegese do art. 8º, II, da Lei nº. 6.830/80, é válida a citação pela via postal, com aviso de recebimento entregue no endereço correto do executado, mesmo querecebida a carta por terceira pessoa. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0056.16.016612-2/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2018, publicação da súmula em 27/11/2018)

Assim, é valido a citação pela via postal, com aviso de recebimento entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida a carta por terceira pessoa.

Igualmente, não prospera, a alegação de que teria ocorrido a prescrição intercorrente por desídia da Fazenda Pública, pois constato que o Apelado não ficou inerte em nenhuma oportunidade que teve para se manifestar e impulsionar o feito.

Nota-se, que foi de demorada a citação dos Executados, ora Apelantes, o que só foi possível através de diversas tentativas de citação, estando nítido, inclusive, que o fisco diligentemente impulsionou o processo e se manifestou tempestivamente em todas as oportunidades que teve para dar andamento no feito, tomar medidas investigativas sobre o endereço dos executados, e concretizar a citação.

Logo, não houve inércia injustificada ou mesmo paralização do processo por mais de 5 (cinco) anos por parte do exequente, de modo a acarretar a ocorrência da prescrição intercorrente, pois o simples fato de execução perdurar por vários anos, não autoriza o seu reconhecimento.

No que tange aos argumentos quanto à a impenhorabilidade da dos valores encontrado na conta corrente da sócia Claudia de Almeida Pesco, tenho que não prospera, pois, como bem observado pelo Juiz singular, dos extratos juntado nos autos, não revelam que a quantia bloqueada decorre exclusivamente de verba de caráter salarial, tampouco que as contas sejam unicamente de caderneta de poupança.

Frisa-se, não há nos autos qualquer prova que o valor penhorado se trata de salário, auxílio previdenciário ou única reserva financeira destinada ao sustento da família dos executados, tampouco que a quantia bloqueada se destina a compra de medicamentos, pagamento de aluguel ou compra de materiais indispensáveis aos executados, mostrando ser adequado rejeitar o pedido de desbloqueio dos valores.

Anoto, ainda, que esta Corte de Justiça possui o entendimento de que “não há como tornar impenhorável, irrestritamente, todos os valores inferiores a 40 salários mínimos, sob pena de subverter o sistema jurídico vigente, o qual prevê que o dinheiro é o bem que prefere a todos os outros na ordem de penhora e que a impenhorabilidade deve ser comprovada pelo devedor”. (TJ-MT - AI: 10106270520198110000 MT, Relator: Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em: 03/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/08/2020)

Ademais, o

Código de Processo Civil também informa que é ônus do devedor comprovar tal condição de impenhorabilidade:

Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.

[...]

§ 3º
Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:

I - as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis;

II - ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. [...] Grifei.

Por fim, ressalto que o STJ confere interpretação restritiva ao inciso IV do art. 833 e afirma que a remuneração a que se refere o dispositivo é a última percebida, perdendo esta natureza a sobra respectiva, após o recebimento do salário ou vencimento seguinte.

Não é razoável, como regra, admitir que verbas alimentares não utilizadas no período para a própria subsistência sejam transformadas em aplicações ou investimentos financeiros e continuem a gozar do benefício da impenhorabilidade (Min. Nancy Andrighi, REsp 1.330.567-RS)

Dessarte, estabelecidas essas premissas, tenho que o desprovimento do apelo é medida impositiva.

Do Recurso de Apelação do
Município de Sorriso

O Ente municipal apela, pretendendo a reforma do ato sentencial, no que tange ao fato gerador dos tributos de ISSQN, cujos fatos geradores se deram no ano de 2007, sob o argumento de que a Certidão de Dívida Ativa, é um título executiva extrajudicial, cuja dívida nela inscrita presume-se certa e líquida, ostentando qualidade de prova pré-constituída.

Aduz que tratando de ISSQN, cujo lançamento depende de homologação da Administração Pública (art. 150, do CTN), ou seja, é o contribuinte quem previamente declara o tributo, cabendo a Administração Pública apenas conferir se lançamento foi correto e se houve o pagamento e, que a declaração foi produzida de forma unilateral pelos contribuintes, sem a participação do fisco ou possibilidade de exercício do contraditório.

Voltando os olhos aos autos, e sem delongas, vejo que a sentença bem deprimiu a questão, ao observar que em relação ao fato gerador 2007, referente ao imposto Sobre Serviços (ISS), os Embargantes, ora Apelados, comprovaram que a empresa no mencionado período se encontrava inativa.

Sendo assim, tratando-se de imposto Sobre Serviços (ISS), para que haja sua tributação é necessária a prestação do serviços por parate da contribuinte e a homolação pelo credor, o que não poderia ter ocorrido no caso dos autos se a empresa esteva inativa em 2007, impondo, de rigor, a exclusão das CDA’s de n.; 272805/2009; 272806/2009; 272807/2009; 272808/2009; 272809/2008; 272821/2008; 272822/2008 e 272860/2009

Desse modo, é inviável a cobrança de ISS em havendo comprovação da ausência da prestação do serviço.

Dessa forma, resta evidente a inexistência de fato gerador, razão pela qual a sentença não merece reparos.

Por todo o exposto,

DEFIRO o pedido de justiça gratuita formulados para Apelantes, e
NEGO PROVIMENTO,
a
os apelos interpostos, interposto pelo Município de Sorriso/MT e pela Pesco e Almeida Pesco Ltda., Cláudia de Almeida Pesco e Flávio Pesco, para manter inalterado o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2024