Tribunal: TJMT
Processo: 1000274-41.2023.8.11.0039
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000274-41.2023.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[DHIULHIA TORQUATO DOS SANTOS - CPF: 056.426.861-51 (APELANTE), JOAO MATEUS FREITAS COSTA - CPF: 703.675.471-04 (ADVOGADO), JAMIS SILVA BOLANDIN - CPF: 651.004.501-00 (APELADO), LUCAS GUILHERME DE CARVALHO GOMES - CPF: 058.686.311-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DOS QUATRO MARCOS - CNPJ: 15.024.029/0001-80 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DO CANDIDATO DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL – PRETENDIDA REPARAÇÃO PECUNIÁRIA MEDIANTE O RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS RETROATIVAMENTE À DATA DO ATO COATOR OU DA IMPETRAÇÃO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO TEMA 671/STF – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. À luz do Tema 671/STF,
“na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”.

2. Não configurada situação de flagrante arbitrariedade, mas de mero litígio envolvendo preterição de candidato aprovado fora no número de vagas em concurso público, não há falar-se em direito à indenização ou ao recebimento de vencimentos e vantagens desde a data em que aquele deveria ter sido nomeado.

3. Não se admite o pagamento de vencimentos e vantagens retroativamente à data em que o candidato deveria ter sido nomeado ou à data da impetração, porquanto, para que haja a retribuição financeira, é imprescindível a prestação do serviço, sob pena de enriquecimento ilícito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto contra a sentença que, no mandado de segurança impetrado por
Dhiulhia Torquato dos Santos
em face do
Prefeito e do Município de São José dos Quatro Marcos
(Autos nº 1000274-41.2023.8.11.0039), concedeu em parte a segurança
“
para resolver o mérito e extinguir o feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com o fim de determinar à autoridade coatora proceder à nomeação ao cargo público descrito na inicial
”, fixando, para o atendimento deste comando, o prazo de 30 (trinta) dias, sob risco de incidência de multa diária sobre o patrimônio da autoridade responsável, sem prejuízo da prática de ato ímprobo e/ou crime de desobediência
(Id 209331650).

Nas razões do recurso voluntário a apelante
defende a reforma da sentença no que tange ao não acolhimento do pedido de retroatividade dos efeitos patrimoniais do
mandamus
à data da impetração, alegando que a prova pré-constituída juntada aos autos
comprovam que o Prefeito Municipal agiu com arbitrariedade ao convocar os classificados em processo seletivo para os cargos vagos de Professor de Pedagogia
,
em detrimento dos candidatos em cadastro de reserva, motivo que, inclusive, levou o Ministério Público a ajuizar, em seu desfavor, a
Ação Civil Pública nº 1000307-31.2023.8.11.0039.

Salienta, ainda, que a própria sentença recorrida reconheceu a preterição arbitrária da apelante, determinando a sua nomeação no prazo de 30 (trinta) dias, e que,
“
Quando a nomeação de determinado servidor demora longo período por erro grosseiro da administração pública, sem justificativa plausível, cabe ao Estado indenizar a pessoa com o salário que teria recebido se chamada na data correta”
, como, inclusive, entendeu o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer pagamento retroativo a uma moradora do Distrito Federal.

Afirma, ademais, que deve ser aplicada a exceção prevista no Tema 671/STF ao caso concreto, ressaltando que o Supremo Tribunal Federal
“
conceitua como sendo uma arbitrariedade flagrante verbi gratia “o descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições”
, sendo certo que,
in casu
, restou comprovado que houve mau uso da instituição Prefeitura Municipal de São José dos Quatro Marcos ao preterir, sem justificativa, o cadastro de reserva do concurso público.

Assegura, neste contexto, que
“
o próprio motivo que justificou as nomeações, justifica o direito ao pagamento dos valores que seriam devidos à parte Apelante caso houvesse sido preterida ARBITRARIAMENTE pelo Chefe do Poder Executivo Municipal”
., bem como que, na hipótese, não há falar-se em enriquecimento ilícito, visto que
“A Impetrante não laborou nas atribuições de seu cargo, porque, o Chefe do Poder Executivo local a PRETERIU ARBITRARIAMENTE, e nomeou pessoa de Seletivo Público para trabalhar na VAGA que era da Impetrante por direito”
.

Aduz, na sequência, que o magistrado se equivocou ao aplicar as Súmulas 269/STF e 271/STF à hipótese dos autos, pois elas se referem a período pretérito à data da impetração, sendo possível, por força do §4º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, o pagamento de vencimentos desde a data da impetração.

Ao final, após citar julgados em prol de sua tese, a apelante requer o provimento do recurso, reformando-se em parte a sentença para
“
determinar indenização nos termos do §4º do art. 14 da 12.016/2009, desde a data de impetração, consistente em todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, haja vista ter restando comprovada a FLAGRANTE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA da Apelante, de acordo com o TEMA 671 do STF”
. (Id 209331651)

Não foram apresentadas contrarrazões (Id 209331662).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, ao fundamento, em síntese, de que
“
o presente caso não se amolda nas situações excepcionadas pela Suprema Corte, pois não restou comprovado erro evidente e incontestável por parte do ente público municipal a fim de gerar direito à indenização”
(Id 210650185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que
Dhiulhia Torquato dos Santos
participou do concurso público aberto pelo Edital nº 001/2022, do Município de São José dos Quatro Marcos, disputando uma das duas vagas existentes para provimento do cargo de Professor II – Pedagogia – Nível Superior, porém, logrou classificação na 13ª posição, integrando, portanto, o cadastro de reserva do certame.

Posteriormente à homologação do concurso e nomeação dos aprovados dentro do número de vagas, a candidata impetrou mandado de segurança contra o Prefeito do Município de São José dos Quatro Marcos, alegando preterição ilegal em sua nomeação e necessidade administrativa, ante a existência de 25 cargos vagos para o cargo de Professor de Pedagogia, os quais estariam sendo preenchidos mediante a contratação temporária de professores, via processo seletivo, em número que a alcançaria a sua classificação no certame.

Nesse
mandamus
, a candidata requereu, em sede liminar e no mérito, a sua nomeação ao cargo de Professor II – Pedagogia,
“com todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, retroativas à data em que a administração publicou edital de convocação de aprovados em seletivo para o mesmo cargo para o qual a Impetrante fora classificada, qual seja dia 28/02/2023, bem como as demais cominações de estilo”
. (Id 209331158)

Após regular tramitação, o magistrado de piso proferiu sentença concedendo a segurança apenas para
determinar a nomeação da impetrante ao cargo público disputado, visto que, quanto à pretensão de aplicação de efeitos patrimoniais pretéritos retroativos à data de convocação dos aprovados em processo seletivo para contratação temporária (28/2/2023), entendeu ausente direito líquido e certo (Id 209331650).

Contra essa parte da sentença que denegou o pedido de efeitos patrimoniais pretéritos a impetrante interpôs o presente recurso de apelação, argumentando, em suma, que restou comprovado nos autos a preterição arbitrária do Prefeito Municipal, o que autoriza a aplicação da parte final do Tema 671/STF, e que o magistrado de piso equivocou-se na aplicação das Súmulas 269 e 271/STF, visto que
se referem a período pretérito à data da impetração, tendo incidência, no caso, o §4º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que prevê o pagamento de vencimentos desde a data da impetração.

A pretensão recursal, porém, não merece acatamento.

Em primeiro lugar, convém esclarecer que não houve equívoco algum do magistrado de piso ao invocar as Súmulas 269 e 271/STF como um dos fundamentos para afastar a pretensão de efeitos patrimoniais pretéritos no caso concreto, pois, em análise à petição inicial do
mandamus
, verifica-se que a ora apelante requereu expressamente a concessão da ordem
“com todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções,
retroativas à data em que a administração publicou edital de convocação de aprovados em seletivo para o mesmo cargo para o qual a Impetrante fora classificada, qual seja dia 28/02/2023
, bem como as demais cominações de estilo”
(Id 209331158), tendo sido a ação mandamental impetrada em
06/3/2023
(Id 209331158).

Assim, tendo o pedido inicial do
mandamus
abrangido período anterior à data da impetração, correta a aplicação das referidas súmulas, que consolidam o entendimento de que os eventuais efeitos patrimoniais pretendidos pela parte, quando devidos, não devem ultrapassar o limite da data da distribuição do
writ
, sob pena de desvirtuar o remédio constitucional em ação de cobrança.

Dito isso, também não merece reforma a sentença pelo fundamento de que, reconhecida a preterição na nomeação da apelante, é devido o pagamento, desde a data da impetração,
de
todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, com amparo no art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009 (
“
O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial)
e na parte final do Tema 671/STF.

Primeiro, porque o referido dispositivo legal volta-se às situações em que a ação mandamental debate o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, a exemplo dos casos de reintegração ao serviço público ou redução/exclusão indevida de verba salarial, o que não é a hipótese dos autos, cuja discussão repousa sobre o direito da impetrante à nomeação da impetrante no cargo público de Professor II – Pedagogia do Município de São José dos Quatro Marcos.

Segundo, porque a pretensão de reparação financeira ao fundamento de que o servidor deveria ter sido investido no cargo público em momento anterior à determinação judicial, como regra, não é admitida pela jurisprudência pátria, mas apenas quando comprovada
situação de arbitrariedade flagrante, isto é, patente ou qualificada.

Nesse sentido, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 724.347, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, conhecida como Tema 671:

“
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante
”
. Grifei.

No caso dos autos, como bem reconheceu o magistrado de piso, não há falar-se em situação de arbritrariedade qualificada ou flagrante, pois esta não se confunde com o reconhecimento, em litígio comum sobre concurso público, de preterição ilegal para fins de nomeação, como ocorreu no caso dos autos, mas se subordina

à existência de situações extraordinárias em que a Administração Pública, com má-fé, obsta o ingresso do candidato aprovado no serviço público.

A propósito, veja-se trecho do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso no
Recurso Extraordinário nº 724.347, que originou o Tema 671, e no qual é citada
situação assemelhada a dos autos como não sendo hipótese de arbitrariedade flagrante:

“(...) 13.
No entanto, é preciso ressalvar situações de arbitrariedade qualificada, tal como faz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável.
No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada
.

14. No caso concreto, ocorreu o seguinte: o edital previa 500 vagas. Cerca de 5.000 pessoas foram aprovadas na primeira fase, convocando-se apenas 500 para a segunda fase. Sobreveio lei que criou 7.000 novas vagas e facultou a convocação de aprovados além da 500ª colocação desse concurso para a segunda fase. Mais 1.000 pessoas foram convocadas. Posteriormente, em vez de convocar candidatos além da 1.500ª posição, a Administração optou por realizar novos concursos. Os autores, ora recorridos, obtiveram decisão judicial definitiva para serem convocados para a segunda fase, e foram aprovados. Antes que isso ocorresse, porém, outros concursos foram concluídos e os aprovados nomeados. Nesta ação, pede-se indenização igual à remuneração do cargo, desde a nomeação dos candidatos que primeiro teriam preterido os autores (13.06.1995) até sua efetiva nomeação (25.07.1997).

15. Sem pretender rediscutir o mérito da decisão transitada em julgado, é fato que o Judiciário reconheceu a ilicitude dessa prática e determinou a convocação dos recorridos para a segunda etapa, na qual vieram a obter aprovação. Veja-se que a decisão judicial sequer assegurou diretamente a nomeação e posse, mas apenas a convocação dos recorridos para a segunda etapa. Seja como for, não considero o caso aberrante o suficiente para ensejar aos recorridos um direito à reparação monetária.

16. Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator, manifesto-me no sentido de dar provimento ao recurso, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença, propondo a seguinte tese para fins de repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”
. (RE 724.347/DF) Grifei.

Acresça-se, outrossim, que,
in casu
, embora a trajetória da apelante até a sua nomeação tenha sido mais longa, por força da judicialização ocorrida, tal fato não tem o condão de caracterizar dano moral passível de reparação pecuniária, mesmo porque a aprovação em concurso público, sobretudo fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, como ocorre na espécie, não gera, como regra, direito subjetivo à nomeação, posse e exercício, mas mera expectativa deste direito.

Não se olvide, ademais, como alertado pelo douto Procurador de Justiça que atuou neste feito, que
“
não houve a nomeação de candidato com classificação inferior em detrimento da candidata apelante, de modo que a administração pública municipal respeitou a sequência lógica da lista de classificação final do certame, o que é uma regra fundamental do concurso público”
.
(Id 210650185)

Descabida, portanto, a pretensão de reforma da sentença recorrida a fim de que a apelante seja ressarcida pela nomeação tardia, pois ausente situação de arbitrariedade flagrante da Administração Pública.

Somente para ilustrar, veja o entendimento deste Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CÍVEL — ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECEBIMENTO DE VERBAS SALARIAIS RETROATIVAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – BIBLIOTECÁRIA – NOMEAÇÃO TARDIA — PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VERBAS SALARIAIS RETROATIVAS — IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO — MATÉRIA PACIFICADA – TEMAS 671 E 454 DO STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do Tema 671, julgado pelo Supremo Tribunal Federal “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”, não sendo, pois, cabível o pretenso pedido de indenização.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, igualmente, se firmou entendimento no sentido de que os candidatos nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial, que reconheceu o direito à vaga, não fazem jus à indenização, nem à retroação de vantagens funcionais inerentes ao cargo.

3. Recursos desprovido”.
(N.U 1003694-86.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2023, Publicado no DJE 07/07/2023)

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONCURSO PÚBLICO – POSSE TARDIA – ORDEM JUDICIAL – PROMOÇÕES E PROGRESSÃO FUNCIONAL – DESCABIMENTO – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação” (RE 629.392, STF, Repercussão Geral, Tema 454).

“Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. (RE 724347, STF, Repercussão Geral, Tema 671)”
. (N.U 1026404-72.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Vice-Presidência, Julgado em 17/05/2021, Publicado no DJE 26/05/2021)

Ressalte-se, por derradeiro,
que a reparação pecuniária pretendida no caso dos autos é de recebimento dos vencimentos não auferidos em razão da nomeação tardia. Contudo, o

direito à remuneração decorre do exercício de fato do cargo público
. Logo, não tendo a apelante exercido o cargo, não é possível que faça jus à percepção de qualquer valor a título de vencimentos, sob risco de vedado enriquecimento sem causa.

Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados:

“
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ODINÁRIO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO A DIFERENÇA DE VENCIMENTOS E PROMOÇÕES RETROATIVAS. DESCABIMENTO. DANO MORAL. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que a nomeação tardia em cargo público por força de decisão judicial não gera direito à indenização, uma vez que não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública e, ainda, que
o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa
.

A nomeação tardia em razão de decisão judicial não dá azo à indenização por danos morais”
. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.057464-1/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2017, publicação da súmula em 15/02/2017)

“APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONCURSO PÚBLICO. POSSE TARDIA. RECEBIMENTO DE SALÁRIOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS INEXISTENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. - "O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais." -

Os candidatos preteridos na ordem de classificação em concurso público não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam de fato ter sido nomeados e a investidura no cargo, porquanto para que haja a retribuição financeira, é imprescindível, em contrapartida, a prestação do serviço
, em consonância com o disposto no art. 40, caput, da Lei nº 8.112/901
. - As despesas com a contratação de advogado para defesa judicial não constituem dano passível de indenização, na medida em que a reparação civil exige a prática de ato ilícito. Ademais, o direito de ação é assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXV)”
.
(
TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo nº 00003563520158151211, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOÃO ALVES DA SILVA , j. em 14-08-2018).
Destaquei.

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, verifica-se que ela não induz à reforma da sentença recorrida, que, em respeito à legislação aplicável, aos precedentes judiciais e ao devido processo legal, sopesou adequadamente os fatos e corretamente aplicou o direito ao caso concreto, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso e
ratifico
, em reexame necessário, a sentença combatida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024