Tribunal: TJMT
Processo: 0007209-07.2018.8.11.0002
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007209-07.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCIO JOSE DA SILVA - CPF: 302.041.738-41 (APELANTE), LEONARDO MACHADO BUOSI - CPF: 049.045.611-12 (ADVOGADO), JONATHAS BORGES HOSAKA - CPF: 020.660.911-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CAMILA ESPINOSA RODRIGUES - CPF: 044.561.951-18 (VÍTIMA), LAVINIA RODRIGUES DE LIMA - CPF: 055.897.221-79 (VÍTIMA), DHENIFFER OLIVEIRA ALMEIDA - CPF: 067.988.261-80 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO PENAL – ESTELIONATO (ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU – VIABILIDADE – MÁCULA INSANÁVEL - NECESSÁRIO ESGOTAMENTO DAS VIAS POSSÍVEIS ANTES DE DECLARAR O RÉU REVEL – 2.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – PLEITO PREJUDICADO PELO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para garantir a não violação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, assim como do duplo grau de jurisdição, observa-se que a ausência de intimação pessoal do réu e a declaração de sua revelia, sem o esgotamento de todas as vias possíveis para sua localização, fere suas garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, devendo tal mácula, ser sanada.

A anulação da jornada processual até a audiência de instrução e julgamento, incluindo ai a sentença condenatória, inviabiliza o enfrentamento da pretensão defensiva atinente a absolvição do réu.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
MÁRCIO JOSÉ DA SILVA
, irresignado com a sentença, que o condenou à pena de 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, pela prática do crime capitulado no artigo 171, caput, do Código Penal.

O apelante protesta preliminarmente pela anulação da sentença condenatória, por vício na intimação, gerando prejuízo ao réu. No mérito pretende a absolvição.

O Ministério Público em suas contrarrazões, pugna pelo provimento do apelo defensivo, sustentando que o apelante/réu possui razões em seus argumentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da douta Procuradora, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opina pelo
provimento parcial
do apelo defensivo, para que seja reconhecida a nulidade diante do não esgotamento dos meios para a intimação do réu, e no mérito, seja desprovido o recurso, assim ementando:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA. Preliminar - da ausência de intimação pessoal: fato não foram esgotadas as tentativas de intimação pessoal do réu para comparecimento em audiência de instrução, antes que fosse determinada a citação por edital e consequente revelia – provimento. Mérito – autoria e materialidade: comprovação robusta - Ampla demonstração através de documentos e outras provas contidas nos autos – provas são congruentes – improvimento do pedido recursal defensivo. Parecer pelo provimento parcial do Recurso de Apelação Defensivo.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL.

Em que pese existir o entendimento no sentido de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação da defesa técnica acerca da sentença penal condenatória, tínhamos a opinião firmada de ser necessária a dupla intimação (da defesa técnica e do réu) da sentença penal condenatória, baseando-se no artigo 577 do Código de Processo Penal, onde prevê que tanto o acusado quanto o seu defensor podem interpor recurso, exigindo-se, por conseguinte, a intimação também do réu da sentença penal condenatória, seguindo inclusive posição do Supremo Tribunal Federal.

Vejamos julgado de minha relatoria, nesse sentido:

“HABEAS CORPUS -

ARTS. 288, 297, 299 E 317, CAPUT, §1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA -

SUPOSTA EXISTÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL – PRETENSÃO – RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO – NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – COMUNICAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA – RÉU SOLTO – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU – VIABILIDADE – MÁCULA INSANÁVEL – ENTENDIMENTO DO STF – INSUFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA – TESES SINGELAS, SEM ADENTRAR AS TESES QUE MERECIAM SER LEVANTADAS – AÇÃO MANDAMENTAL – INVIABILIDADE – ANÁLISE EM RECURSO DE APELAÇÃO EVENTUALMENTE INTERPOSTO – NÃO CONHECIMENTO NESTA PARTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO CONCEDIDA.

Violam as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa a ausência de intimação pessoal do réu, ainda que solto, da sentença penal condenatória. Ademais, o art. 577 do Código de Processo Penal, prevê que tanto o acusado quanto o seu defensor podem interpor recurso, exigindo-se, por conseguinte, a intimação também do réu da sentença penal condenatória. Não há deficiência de defesa quando ela é razoavelmente realizada, mediante o comparecimento do advogado nomeado a todas as audiências, com a apresentação de defesa prévia e alegações finais, além de profícuo requerimento de liberdade provisória. A ausência de pedido de realização de perícias, a desistência de oitiva de testemunha arrolada ou a formulação de alegações finais sucintas não têm o condão de, per si, invalidar o processo.

Não existe impedimento do advogado que, em anterior ação penal, foi defensor da vítima, e, ulteriormente, é nomeado como dativo para patrocinar os interesses do recorrente. [...] (STJ, RHC 30.570/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 24/03/2014). Os Tribunais Superiores firmaram compreensão no sentido de que apenas a ausência de defesa técnica é causa de nulidade absoluta. A insuficiência de defesa, por seu turno, apenas será considerada causa determinante para o refazimento do ato se houver comprovação do prejuízo sofrido, obedecendo ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal (HC 549.665/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020). (N.U 1001425-33.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021)

Quanto à matéria posta, transcrevo também a ressalva feita pelo e. Ministro Ribeiro Dantas nos EDcl no HC 265102 / RR em seu voto, entendimento esse que compartilhava:

“Contudo, no julgamento do HC 381.297/TO, relator em. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, a Quinta Turma concedeu a ordem, de ofício, para anular o feito, por ausência de intimação do réu, que se encontrava solto, da sentença condenatória. Na ocasião, expus o meu entendimento, contido no voto do HC 288.640/MG, de minha relatoria, julgado em 21/6/2016, do seguinte teor: ‘Como cediço, no que tange às decisões de primeiro grau de jurisdição, o art. 577, caput, do CPP consagra a legitimidade recursal autônoma do defensor e do acusado, motivo pelo qual ambos devem ser individualmente intimados da prolação de sentença condenatória ou absolutória imprópria, iniciando-se a contagem do prazo recursal para a defesa no dia útil seguinte à derradeira intimação (CPP, art. 798, § 1º e 5º, 'a'). Nesse diapasão, mostra-se incompatível com a ampla defesa as restrições ao exercício da demanda recursal pelo réu, nas hipóteses em que se exige apenas a intimação do defensor (CPP, art. 392, II).’” (STJ, 5ª Turma;DJe 07/04/2017)

Ainda, oportuno enfatizar também:

“[...] considerada a sucumbência inerente a tais decisões, não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação da sentença condenatória (ou absolutória imprópria) seja feita apenas ao réu ou tão somente a seu defensor(v.g., CPP, art. 392, II).

Apesar de certos incisos do art. 392 dispensarem a intimação do acusado solto em alguns casos, é pacífico o entendimento no sentido da obrigatória intimação do acusado, pessoalmente ou por edital e do defensor, em fiel observância ao princípio da ampla defesa, salvo na hipótese de sentença absolutória própria (sem imposição de medidas de segurança), quando se admite a intimação de um ou de outro [...].

Destarte, caso não haja intimação do acusado e de seu defensor, a consequência será a nulidade absoluta do feito. Assim, ainda que seja certificado pela vara criminal a preclusão da via impugnativa, afigura-se cabível a interposição de apelação ou a impetração de habeas corpus objetivando a rescisão do trânsito em julgado da decisão judicial” (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1070).

A corroborar, insta transcrever o entendimento do renomado Renato Brasileiro que preleciona:

“Apesar de certos incisos do art. 392 dispensarem a intimação do acusado solto em alguns casos, é pacifico o entendimento no sentido da obrigatória intimação do acusado, pessoalmente ou por edital (se não for encontrado) e do defensor, seja o acusado preso, revel, foragido ou em liberdade provisória e seja o defensor constituído ou dativo, em fiel observância ao princípio da ampla defesa, salvo na hipótese de sentença absolutória própria (sem imposição de medidas de segurança), quando se admite a intimação de um ou de outro”.

Contudo, houve julgamentos recentes, afirmando que quando se trata de réu solto, com advogado constituído, basta a intimação do seu patrono, in verbis:

Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. "Nos termos do art. 392, inciso II, do Código de Processo Penal, a intimação acerca da sentença ou acórdão condenatórios, em se tratando de réu solto, será feita ao advogado constituído através da publicação no órgão de imprensa oficial, sendo desnecessária a intimação pessoal" (AgRg no AREsp 1668133/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 29/6/2020). 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.” (AgRg no HC 688.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO CONDENADO QUE SE ENCONTRA SOLTO. DESNECESSIDADE. ART. 392, II, DO CPP. INTIMAÇÃO DO PATRONO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - Consoante o disposto no art. 392, II, do CPP, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído acerca da r. sentença condenatória. Precedentes. III - Assente nesta eg. Corte Superior que "a intimação frustrada do paciente, que respondeu solto, não implica ofensa ao devido processo legal ou à ampla defesa, porquanto intimada regularmente a defesa técnica. (HC 430.433/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 25/4/2018). (...) Habeas corpus não conhecido.” (HC 687.305/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DE RÉU SOLTO, ACERCA DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. TRANSCURSO DO PRAZO PARA APELAÇÃO IN ALBIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, consoante o disposto no art. 392, II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído acerca da sentença condenatória, não havendo qualquer exigência de intimação pessoal do réu que respondeu solto ao processo" (AgRg no REsp n. 1710551/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 3/10/2018). 2. Na espécie, o réu se encontrava em liberdade e teve sua defesa patrocinada por advogado particular constituído, o qual foi devidamente cientificado da sentença condenatória. Ao se considerar, portanto, ter sido a decisão publicada em 22/5/2019 e o apelo defensivo protocolado em 29/5/2021, correta a conclusão do Juiz de Direito quanto à intempestividade da irresignação. 3. O reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação oportuna de fórmula legal descumprida e a demonstração do prejuízo suportado pela parte, a teor do art. 563 do CPP, o que não ocorre no caso. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1875417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

De igual modo o Supremo Tribunal Federal:

“
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INTIMAÇÃO DE RÉU SOLTO. 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: em “se tratando de acusado que respondeu em liberdade à ação penal originária, é dispensável intimação pessoal quando da prolação de sentença condenatória, pois o art. 392, II, do CPP expressamente permite a intimação do réu ou de seu patrono constituído” (RHC 146.320-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 179553 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119

DIVULG 13-05-2020

PUBLIC 14-05-2020)

“Habeas corpus. Processo Penal. Estupro de vulnerável. Alegação de nulidade decorrente da ausência de intimação pessoal de réu que respondeu à ação penal em liberdade. Artigo 392, II, do CPP. Possibilidade. Inexistência de ilegalidade evidente ou teratologia. precedentes. Ordem denegada. 1. O art. 392, II, do CPP preceitua que, tratando-se de réu que responde a ação penal em liberdade, basta sua intimação ou a de seu defensor constituído para que se considere válida a cientificação da sentença condenatória, assim não há como reputar inválida ou nula intimação mediante a qual, respeitando-se a respectiva lei de regência, é dada ciência da sentença apenas ao patrono do réu. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 192612 AgR, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119

DIVULG 13-05-2020

PUBLIC 13-05-2021)

In casu, observa-se que de fato não foram esgotadas as tentativas de intimação pessoal do réu para comparecimento em audiência de instrução, antes que fosse determinada a citação por edital e consequente revelia.

Tem-se que Márcio foi citado em seu endereço residencial, porém no momento de intimação para audiência não fora localizado. A primeira certidão
informa que ele teria se mudado
, já a segunda informa
não ter localizado o número da casa.

Contudo, na exordial acusatória e nos próprios mandados constavam o numeral telefônico do réu, o qual não chegou a ser diligenciado. De igual forma, não constam nos autos outras tentativas de localização, seja por meio de portais de investigação, consulta ao TRE, a Receita Federal, etc, fato que obsta a expedição de edital de citação, vez que se trata de medida extrema.

Em que pese o requerimento de revelia mediante o argumento de não ter sido no localizado no endereço por ele próprio declinado nos autos, denota-se que o presente caso não se trata de prisão em flagrante onde uma das condições de liberdade é manter os contatos atualizados e informar ao juízo. Ainda assim, como já relatado, restaria o número de seu celular para tentativa de localização.

A ausência de sua intimação, revelaria uma falta de lógica jurídica imensa, pois corolário de garantias fundamentais, e, por este lado principiológico ouso divergir do eminente magistrado.

Portanto, entendo que a situação fático-jurídica configurou nulidade insanável nos atos de comunicação, pois o réu não foi intimado pessoalmente da decisão que acolheu em parte os embargos de declaração, na qual modificou sentença condenatória, de modo que a certificação do trânsito em julgado é medida inválida diante da mácula processual supracitada.

Nesse sentido:

“O entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo "possibilidade de concessão de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, os princípios do contraditório e da ampla defesa pressupõem a viabilidade de a Parte Embargada participar da construção comunicativa da decisão judicial, de modo a agregar aos autos suas contrarrazões antes do pronunciamento da Corte" (EAREsp 285.745/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe 2/2/2016.).

Destarte, concluo que a declaração de nulidade parcial da ação penal em tela até a audiência de instrução e julgamento, é medida que se impõe, determinando-se, por consequência,
1) a desconstituição da condenação; 2) a intimação pessoal do paciente; e 3) a realização de nova audiência de instrução e julgamento, oportunizando ao acusado/réu a oportunidade de se defender dos fatos que se apresentam em seu desfavor
.

Tendo em vista a desconstituição da sentença condenatória, não conheço da pretensão defensiva de absolvição.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO E PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de apelação criminal, para declarar nula a ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024