Tribunal: TJMT
Processo: 1000652-88.2023.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000652-88.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0033-76 (APELADO), MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CDA. EXTINÇÃO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA EXECUTADA. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076 DO STJ. FIXAÇÃO PELO ART. 85, §3°, II DO CPC. RECONHECIMENTO DOS PEDIDOS. REDUÇÃO PELA METADE. APLICABILIDADE DO ART. 90, § 4°, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Não há falar em descabimento de honorários advocatícios em razão de objeção anterior à citação, haja vista a inexistência de óbice legal para apresentação de defesa antes do ato citatório, existindo, em verdade, o suprimento desta fase processual pelo comparecimento espontâneo do executado.

2.

Fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados (Tema 1076, STJ).

3.

O reconhecimento dos pedidos em exceção de pré-executividade pela Fazenda Pública e consequente cancelamento da CDA, permite a aplicação da regra do art. 90, § 4°, do CPC.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Ney Gaiva, na Execução Fiscal nº 1000652-88.2023.8.11.0041, em trâmite no NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, que reconheceu o cancelamento da CDA, extinguiu o feito e condenou o recorrente
ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do causídico da parte excipiente
(apelada), fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (id.
204917513
).

“Trata-se de Exceção de Pré Executividade apresentada por
CALCENTER – CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA
em Ação de Execução Fiscal que lhe move a
Fazenda Pública Estadual.

Aduzem o excipiente que houve decisão em ação anulatória que determinou a suspensão da devida execução.

Por outro lado, o excepto afirma que houve cancelamento da CDA antes do ajuizamento da ação.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relato do necessário. Decido.

1- DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

O ordenamento processual pátrio não dispõe expressamente sobre a possibilidade de interposição de exceção de pré-executividade, malgrado esta certeza, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, podem os executados abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista Humberto Theodoro Júnior:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução.”

Assim, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, sem necessidade de dilação probatória. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução.

2 – DO RECONHECIMENTO DO CANCELAMENTO

Muito embora a parte excipiente tenha fundamentado a despeito da suspensão da exigibilidade, vislumbro que a parte excepta informou nos autos que houve o cancelamento da CDA.

Quanto ao efeito suspensivo no presente instrumento, totalmente cabível, diante de ordem judicial que assim determinou.

Vislumbro que a CDA objeto da execução, se trata correspondente à mesma da qual foi determinada em Ação Anulatória a sua devida suspensão, conforme se averigua em ID nº. 110685833.

Condeno o
ESTADO DE MATO GROSSO
ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do causídico da parte excipiente, os quais fixo no percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º e §3º, inciso I do CPC, eis que o mesmo deu entrada na ação, e não provou que houve cancelamento antes da citação.

Sem custas, em face do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01, que favorece o exequente.”

A apelante alega, em apertada síntese, que q r. sentença merece reforma, aduzindo o descabimento de condenação em pagamento de honorários sucumbenciais, em razão da objeção apresentada pela executada ser anterior à citação, bem como a ausência de poderes para recebimento da citação por parte dos procuradores.

Subsidiariamente, requer a aplicação do art. 85, § 8°, do CPC (fixação dos honorários de sucumbência por equidade).

Por fim, na hipótese de não acolhimento das razões supramencionadas, pugna pela redução do percentual fixado na condenação dos honorários, ao que entende pela aplicação do percentual mínimo correspondente à faixa do inciso II do art. 85, § 3°, do CPC (id.
204917518
).

Contrarrazões apresentadas em id.
204917521
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Ney Gaiva, na Execução Fiscal nº 1000652-88.2023.8.11.0041, em trâmite no NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, que reconheceu o cancelamento da CDA e extinguiu o feito, condenando o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do causídico da parte excipiente (apelada), fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Extrai-se dos auto que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de Execução Fiscal n° 1000652-88.2023.8.11.0041 em desfavor de CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA, objetivando o recebimento de crédito fiscal descrito na CDA 2022941599.

Proferido o despacho inicial, houve a citação por meio eletrônico, ao que a parte executada compareceu aos autos apresentando Exceção de Pré-Executividade, informando "
que os créditos exigidos pelo presente executivo fiscal se encontram com a exigibilidade suspensa por força de diversas decisões judiciais proferidas nos autos da Ação com procedimento comum 1008549-80.2017.8.11.0041, em trâmite perante 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado de Mato Grosso
."

Diante disso, pugnou pela imediata suspensão do andamento da ação executória e dos créditos tributários executados e, ao final, o reconhecimento da nulidade da CDA exequenda e a respectiva extinção do feito (id.
204920272
).

Posteriormente, o Estado de Mato Grosso reconheceu os pedidos da excipiente, informando o cancelamento da CDA, requerendo a extinção do feito (id.
204917508
), ao que restou prolatada a sentença, a qual o apelante aduz a necessidade de reforma.

Pois bem.

Ab initio
, verifica-se nos autos o comparecimento espontâneo da parte executada para apresentação de defesa na ação executória, ao que se aplica a regra estabelecida no art. 239, § 1°, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

Art. 239.
Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado
, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º
O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação
, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Diante disso,
não se pode argumentar no descabimento de honorários advocatícios em razão de objeção anterior à citação
, haja vista a inexistência de óbice legal para apresentação de defesa antes do ato citatório, existindo, em verdade, o suprimento desta fase processual pelo comparecimento espontâneo do executado.

Outrossim,
acerca da aplicação do art. 85, § 8°, do CPC
, em virtude do elevado valor da causa, sabe-se que o referido assunto foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1076), no qual se fixou a tese de que
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
, devendo, obrigatoriamente, nesses casos,
a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

Igualmente, o referido entendimento já vem sendo aplicado por este Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL - IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – ARGUIÇÃO INFUNDADA – CONTAGEM DO PRAZO EM DIAS ÚTEIS – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DAS DESPESAS – CAPUT DO ART. 86 DO CPC – PEDIDO SUBSIDIÁRIO –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS – LITIGIOSIDADE CONSTATADA – INAPLICABILIDADE DO §8º DO ART. 85 DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO E VALOR DA CAUSA NÃO IRRISÓRIOS – INCIDÊNCIA DO §2º DO MESMO DISPOSITIVO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TEMA 1.076 DO STJ
–RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na Recuperação Judicial e Falência, a contagem do prazo para interposição de Recurso se submete à legislação processual civil, portanto é feita em dias úteis (art. 269 do CPC).

A condenação em honorários advocatícios na Impugnação ao Crédito em Recuperação Judicial é devida quando verificada litigiosidade na demanda.

“Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”. (Caput do art. 86 do CPC).

É inviável o arbitramento de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados (Tema 1076 do STJ, Recurso representativo da controvérsia).

“Na cumulação subsidiária, como é o caso dos autos, os pedidos são formulados em grau de hierarquia, denotando a existência de um pedido principal e outro (ou outros) subsidiário(s). Assim, se o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importância, surge para o autor o interesse em recorrer da decisão. Se há a possibilidade de recurso, é evidente que o autor sucumbiu de parte de sua pretensão, devendo os ônus sucumbenciais serem suportados por ambas as partes, na proporção do sucumbimento de cada um.” (EREsp n. 616.918/MG).

(N.U 1026486-22.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/01/2024, Publicado no DJE 02/02/2024 - negritei).”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO – INSURGÊNCIA CONTRA A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 26, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL –
APRECIAÇÃO EQUITATIVA – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 1.076 DO STJ – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO
– DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. De acordo com o princípio da causalidade, os honorários advocatícios devem ser suportados por aquele que deu causa à propositura da ação.

2.
Não é admissível a fixação de honorários advocatícios por equidade fora das hipóteses previstas no §8.º do artigo 85, do CPC, por cuidar-se de rol taxativo, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema n.º 1076).

3. Nos casos de sentença que extingue parcialmente a execução fiscal, os honorários de sucumbência devidos pela Fazenda Pública, devem ser calculados com base no proveito econômico, isto é, a diferença entre o valor executado e o montante efetivamente devido.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1013141-86.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 22/01/2024 - negritei).”

Desta forma afasto a referida argumentação do apelante.

Quanto à
inadequação da fixação dos honorários em 10% sobre o proveito econômico
, em virtude do enquadramento na faixa do
inciso II, do § 3°, do art. 85, do CPC
, não verifico plausíveis os argumentos apresentados pela recorrente.

O dispositivo legal supramencionado assim preleciona:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II -
mínimo de oito e máximo de dez por cento
sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.”

Verifica-se que o valor da causa é no montante de R$ 1.540.027,42 (um milhão quinhentos e quarenta mil vinte e sete reais e quarenta e dois centavos), portanto, superior a 200 (duzentos) salários-mínimos, enquadrando-se, assim, na faixa do inciso II, inexistindo, portanto, fixação
equivocada dos honorários sucumbenciais.

Contudo, é importante ressaltar que, conforme o art. 90, § 4°, do CPC, os honorários advocatícios podem ser reduzidos pela metade nos casos de reconhecimento do pedido acompanhado de cumprimento integral da prestação reconhecida. Diante disso, considero possível a aplicação do referido dispositivo em razão do reconhecimento do pedido evidenciado pela petição de id.
204917508
.

De mesmo modo, é o entendimento deste sodalício:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CANCELAMENTO DA CDA – EXTINÇÃO – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TEMA N. 1.076, DO STJ – FIXAÇÃO DE ACORDO COM O ARTIGO 85, §3o, DO CPC – PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA FAIXA – REDUÇÃO PELA METADE –ARTIGO 90, §4o, DO CPC – PROVIMENTO.

Cumpre à Fazenda Pública Estadual suportar o ônus da sucumbência, já que deu margem à oposição dos embargos à execução fiscal, sendo que, posteriormente, foi cancelada a CDA pela própria Administração.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos recursos repetitivos – Tema n. 1.076 – firmou entendimento de que não se mostra possível o arbitramento do valor dos honorários advocatícios, por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da parte contrária se mostrarem elevados.
Aplica-se, no caso, a regra esposada no artigo 90, §4o, do CPC, uma vez que houve o Estado de Mato Grosso reconheceu o pedido, depois da oposição dos embargos à execução fiscal.
(N.U 1028458-69.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/02/2024, Publicado no DJE 29/02/2024 - negritei).”

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação, apenas para e tão somente para aplicar o disposto no
art. 90, § 4°, do CPC aos honorários estabelecidos pelo primeiro grau, fixando-os, então,
em 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2° e § 3°, inciso II c/c
art. 90, § 4°, do CPC
ambos do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/03/2024