Tribunal: TJMT
Processo: 1006039-98.2023.8.11.0004
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006039-98.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALEXANDRE ARLINDO DOS SANTOS - CPF: 090.850.754-24 (APELANTE), EUDIOMAR BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 043.196.581-16 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALINE CARVALHO SILVA - CPF: 040.164.721-80 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO RAMOS RIBEIRO - CPF: 012.311.141-26 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS – FUNDAMENTAÇÃO COMPATÍVEL COM O ART. 42 DA LEI DE DROGAS – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DOTRÁFICO -
BIS IN IDEM
- OCORRÊNCIA - RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO - INEXISTÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIIDADE CRIMINOSA – ADEQUAÇÃO DA PENA APLICADA E DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

A expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida (19,467 kg - dezenove quilogramas e quatrocentos e sessenta e sete gramas - de cocaína), justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

“[...] A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. [...]” (HC 200988 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134

DIVULG 05-07-2021

PUBLIC 06-07-2021)

Se o agente é primário, apresenta bons antecedentes, é considerado mula do tráfico, não basta a quantidade de drogas apreendidas, sem indicar a integração ou a dedicação a atividades criminosas, para afastar o benefício da redutora do tráfico privilegiado.

Reconhecido o redutor do tráfico privilegiado é de ser adequado o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com o disposto no art. 33, do Código Penal.

Se o pedido do réu para recorrer em liberdade já foi objeto de questionamento e analisado anteriormente pelo Tribunal por ocasião de habeas corpus, inviável o seu conhecimento, sob pena de ofensa à coisa julgada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
Alexandre Arlindo dos Santos
, visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, condenando-o pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecente interestadual), à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 667 (seiscentos e sessenta) dias-multa (Id. 188066721).

A defesa, sob o argumento de que o réu foi utilizado como mula para o transporte de drogas e que ocorreu indevido
bis in idem
, pleiteia o redimensionamento da pena fixada, com o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 em seu grau máximo e alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, inclusive, com aplicação da detração penal, bem como a concessão do benefício de recorrer em liberdade, com a revogação da prisão preventiva (Id. 188066732).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refutou a tese defensiva, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 188066742).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado no Id. 194970192, opina, preliminarmente, pelo conhecimento parcial do apelo e, no mérito, o seu provimento parcial, para reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A douta Procuradoria-Geral de Justiça pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo, no tocante ao pedido para o réu recorrer em liberdade, com a revogação da prisão preventiva, porquanto “
albergados pelo manto da coisa julgada
”.

Razão lhe assiste.

É que, o pedido de recorrer em liberdade formulado na apelação já foi objeto de questionamento e analisado por esta Câmara Criminal nos autos do
Habeas Corpus
n. 1020888-87.2023.8.11.0000, julgado na sessão realizada no dia 09/10/2023, com trânsito em julgado em 06/11/2023, o qual foi denegada a ordem, restando assim ementado,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DETRAÇÃO PENAL E ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO - IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE – MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA –GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – WRIT CONHECIDO PARCIALMENTE E ORDEM DENEGADA.

O habeas corpus não é a via adequada para valoração e exame minucioso da matéria fático-probatória, além de não admitir a sua impetração como sucedâneo de recurso.

Não há constrangimento ilegal quando ainda persistem os motivos da prisão preventiva por ocasião da sentença.

“A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.” (Enunciado n. 25/TCCR/TJMT).”

Portanto, inviável conhecer da matéria nesta oportunidade.

Sobre o assunto, colaciono precedente deste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE NA MANUTENÇÃO DA PREVENTIVA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À MATÉRIA NA SENTENÇA – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO – QUESTÃO JÁ APRECIADA EM HABEAS CORPUS E CONFIRMADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Não se conhece de pedido de recorrer em liberdade
formulado na apelação, se a matéria de que trata já foi julgada em Habeas Corpus anterior, impetrado sob os mesmos fundamentos, deduzidos, quanto ao ponto, no apelo
. Prestação jurisdicional entregue. Observância à coisa julgada. [...]” (TJ-MT 10018099320218110000 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 27/10/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/11/2021) (destaquei)

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Alexandre Arlindo dos Santos como incurso nas penas do 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:

“[...] Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 31 de maio de 2023, por volta das 14h40min, na BR-070, KM-09, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante, durante uma ação de fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, por transportar 18 (dezoito) tabletes de cocaína, pesando aproximadamente 19,467 kg (dezenove quilogramas e quatrocentos e sessenta e sete gramas), que estavam escondidos na cabine do veículo (tipo caminhão, marca Mercedes Benz, modelo L 1113, de cor amarela, placa BJQ2A69/MS, ano fabricação/modelo: 1978/1978, nº motor: 34491210463328, Renavam: 00398155178, Chassi: 34403312372017, em nome de terceiro), consoante o laudo definitivo da droga de ID 120684702, os quais seriam destinados à distribuição lucrativa e também seriam entregues em outro Estado da Federação (de Mato Grosso para Goiás), sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Sobressai das investigações que, no dia e horário acima citados, uma equipe da Polícia Rodoviária Federal (PRF) estava em fiscalização de rotina quando visualizou o supramencionado caminhão (Mercedes Benz L 1113, placa BJQ2A69, de cor amarela), conduzido pelo ora denunciado, carregado (sucata de ráfia) e trafegando em baixa velocidade, colocando, portanto, em risco à segurança do trânsito e dos usuários da via.

De imediato, para verificação dos equipamentos obrigatórios e de segurança, os agentes da PRF deram ordem de parada ao veículo conduzido pelo denunciado e iniciou a abordagem.

Neste momento, o denunciado justificou a baixa velocidade em que trafegava, alegando que o veículo apresentava vários problemas mecânicos, inclusive no sistema de freios. Posteriormente, também foi constatado que a documentação do veículo estava irregular (licenciamento atrasado).

Diante de tudo, foi realizada busca na cabine do caminhão e encontrada, embaixo da cama do motorista, uma caixa de papelão contendo 18 (dezoito) tabletes de cocaína (pesando 19,467 kg), os quais estavam envoltos em fitas adesivas transparentes e dentro de balões de aniversários de cores variadas, com um adesivo personalizado com o conhecido símbolo do cavalo da “Ferrari” (cfe. encartes fotográficos do laudo toxicológico definitivo de ID 12068470).

Ao ser questionado pelos policiais, o denunciado, condutor do caminhão carregado com sucata, admitiu ter sido contratado por um desconhecido para transportar a droga, dizendo que recebeu a caixa com a droga em um posto de combustíveis da cidade de Várzea Grande-MT e que a entregaria na cidade de Formosa-GO, mas não especificou o destinatário e o quanto receberia de pagamento pelo transporte ilícito.

Em virtude disso, o denunciado foi preso em flagrante delito. Além da droga, o caminhão usado para o transporte e demais objetos do denunciado foram apreendidos, notadamente dois aparelhos celulares possivelmente utilizados na prática criminosa (cfe. termo de apreensão de ID 120684286).

Por conseguinte, efetuou-se a prisão em flagrante. Ao ser interrogado na delegacia, o denunciado manteve a versão dos fatos apresentada no momento da abordagem policial (cfe. termo de ID 120684692). Foi deferida a restituição da sucata ao proprietário da carga (cfe. decisão em ID 120483241 do Flagrante nº 100545531.2023.8.11.0004/1ª Vara Criminal). [...]” (Id. 188066658)

Após regular tramitação do processo, o magistrado sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou o apelante à pena
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 667 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Inconformado, a defesa requer a reforma da sentença, pugnando pela alteração da dosimetria da pena e do regime inicial para cumprimento da reprimenda.

Com razão à defesa.

No caso, o juízo
a quo
para exasperar a pena-base em 2 (dois) anos, fundamentou o aumento em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida que, na hipótese, equivalem a 19,467 kg (dezenove quilogramas e quatrocentos e sessenta e sete gramas) de cocaína. Vejamos,
in verbis
:

“
Quanto às circunstâncias, antecedentes, personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico que foram apreendidos 18 (dezoito) tabletes de cocaína, pesando aproximadamente 19,467 kg (dezenove quilogramas e quatrocentos e sessenta e sete gramas), portanto, quantidade significativa de droga, aliada a sua natureza nociva, pelo que elevo a pena-base em 2 (dois) anos, em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.
” (Id. 188066721) (destaquei)

De se ver que o STJ, no AgRg no HC n. 549.965/SP, publicado em 27/05/2020, decidiu que “
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
”.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Destaco que não há impedimento algum para que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, desde que haja fundamentação idônea para tanto, como ocorreu no caso concreto.

Assim, a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida 19,467 kg (dezenove quilogramas e quatrocentos e sessenta e sete gramas) de cocaína, autorizam o aumento da pena basilar em 02 (dois) anos.

Sobre o assunto, vejamos o seguinte precedente,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5
. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
6. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 649526 MS 2021/0064441-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021) (destaquei)

Todavia, assiste razão a defesa, quanto ao pleito de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06).

Isso porque, somente é possível a utilização da natureza e quantidade de droga para aumentar a pena-base e para indeferir a benesse do tráfico privilegiado, se existirem elementos concretos que permitam concluir que o acusado se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Ou seja, é vedado ao magistrado valer-se tão somente da natureza e quantidade da droga apreendida para justificar a elevação da pena-base acima do mínimo legal e, também, para fundamentar o afastamento da redutora do tráfico privilegiado, sem apoio em outros elementos de prova, sob pena de configurar o
bis in idem
, o que ocorreu na hipótese.

Para afastar o referido benefício, o magistrado consignou que,
in verbis
:

“
O denunciado não faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, eis que o transporte de cerca de 19,467 kg (dezenove quilogramas e quatrocentos e sessenta e sete gramas) de substância análoga à cocaína; o transporte interestadual, visando a disseminação da droga em outro estado da federação, se mostra especialmente grave, eis que amplia a quantidade de indivíduos atingidos pela conduta criminosa em determinada região; a prática do crime sob promessa pagamento; bem como a forma especial de acondicionamento da droga em veículo adrede preparado, são circunstâncias que revelam concretamente a gravidade em concreto da conduta, bem como demonstram empiricamente a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Conforme Enunciado 30 da Jurisprudência do Eg. TJMT, a quantidade, além da forma especial de acondicionamento da droga constitui fundamento idôneo para indicar a dedicação a atividades criminosas:

“ENUNCIADO Nº 30: A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa [...](Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Além do mais, como destacado, a quantidade de drogas não foi o único vetor utilizado para o afastamento do privilégio. Por isso, nego a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.”

Vê-se que o magistrado para afastar a benesse do tráfico privilegiado considerou a quantidade da droga apreendida, o transporte interestadual e a forma de acondicionamento do entorpecente no veículo.

Ocorre que, ao contrário do afirmado na decisão, não houve “
a forma especial de acondicionamento da droga em veículo adrede preparado
”, porquanto os entorpecentes foram localizados em uma caixa de papelão localizada embaixo da cama do motorista, conforme constou da denúncia, do boletim de ocorrência (Id. 188065672), depoimentos dos policiais rodoviários federais na fase investigativa (Id. 188065675 e Id. 188065676) e confirmada em juízo (excerto da sentença e relatório de mídias de Id. 188066706).

Além disso, de acordo com o conteúdo probatório dos autos, tem-se que o acusado, na verdade, foi contratado para atuar na condição de mula do tráfico para transportar entre Estados da Federação considerável quantidade de substância entorpecente (quase 19kg de cocaína).

Nesse contexto, em que o acusado é considerado mula do tráfico, aliado ao fato de ele ser primário, apresentar bons antecedentes, é assente o entendimento jurisprudencial prevalente no sentido de que a quantidade de drogas, por si só, não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando possível a aplicação do benefício da redutora do tráfico privilegiado.

Vejamos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006).
MULA. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E TRANSPORTE INTERESTADUAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE NEGAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AGENTE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Na hipótese, conclui-se que se trata de paciente contratado para atuar na condição de mula do tráfico, para transportar entre Estados da Federação considerável quantidade de substância entorpecente (mais de 56 kg de maconha). 3.
Em situações assim, nas quais o agente é primário e apresenta bons antecedentes e é considerado mula do tráfico, a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal firmaram-se no sentido que a quantidade de drogas, por si só, ou o contato esporádico do paciente com a organização (como no caso dos autos) não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando possível a aplicação do benefício.
Precedentes.- No caso, verifica-se que os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que houve menção apenas à elevada quantidade da droga recebida pelo agente para o transporte interestadual da substância entorpecente, sem qualquer comprovação do fato, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, o que não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no HC: 807845 SP 2023/0077979-0, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 11/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2023) (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.
A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONDIÇÃO DE “MULA” QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Presentes os demais requisitos,
a singela alusão ao fato de que o paciente teria praticado o delito imputado na condição de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas.
5. Agravo regimental desprovido.” (HC 200988 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134

DIVULG 05-07-2021

PUBLIC 06-07-2021) (destaquei)

No mesmo sentido, manifestou a douta Procuradora de Justiça, Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, no parecer ministerial,
in verbis
:

“
[...] Embora o réu tenha transportado 18 9dezoito) tabletes de cocaína, quantitativo considerável, tal aspecto, por si só, não é suficiente a afastar a aplicação do referido benefício legal, uma vez que ausentes outros elementos probatórios indicativos de que integre organização criminosa ou se dedique a atividade delitiva.

Veja que ALEXANDRE, não detém histórico criminal e não seria usuário de drogas. O acusado se utilizou de veículo que arrendava de terceira pessoa para exercer a profissão de motorista, quando ocultou debaixo da cama do caminhão as referidas barras de entorpecente. Não consta informação de que o acusado tivesse promovido o transporte de drogas em ocasiões anteriores, bem como, ao ser interrogado, em solo inquisitorial, afirmou que era a primeira vez que praticava o transporte de droga (Termo de Interrogatório nº 2023.8.104255 – ID: 188065680), justificando que o fez em razão de dificuldades financeiras para sustentar sua família. (vide interrogatório judicial – ID’s: 188066707/709)

Ademais o veículo não foi preparado para receber a carga ilícita, eis que foi apreendida embaixo da cama do motorista, sendo facilmente localizada pelos agentes policiais.

Diante desse contexto compreendo que ALEXANDRE afigura-se como mais uma “mula” do tráfico, sem mais provas de conexão com outros agentes criminosos, revelando papel de somenos importância na empreitada criminosa, tanto é, que o acusado afirma que receberia demais orientações sobre a entrega do entorpecente apenas quando chegasse ao destino, sequer sabia identificar a pessoa que manteve contato consigo, nem ainda quanto receberia pelo “serviço”.

Por isso, por falta de elementos de provas, inviável assentar que o réu detinha prática no transporte do entorpecente.

Não se ignora que, como regra, nos delitos de tráfico de drogas, na retaguarda, há o envolvimento de facções criminosas, contudo, esse aspecto isolado, não é o bastante para assentar que ALEXANDRE esteja concreta e ativamente envolvido com elas.

Mesmo tratando-se de carga com valor expressivo e considerável quantitativo de droga, a falta de mais elementos probatórios impede a demonstração de que o réu se dedica a atividade criminosa do tráfico de drogas. [...]
.”

Destaque-se que de acordo com o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Portanto, não havendo provas de que o acusado se dedique à atividade criminosa e/ou integre organização criminosa, aliado ao fato que ele preenche os demais requisitos do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, a quantidade de drogas apreendidas se mostra insuficiente para afastar o benefício.

Logo, se não há fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a reprimenda merece ser readequada na terceira fase, em seu grau mínimo, pela reprovabilidade de sua função de “mula”.

A propósito, colaciono precedente deste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – JUS A MINORANTE DO TRAFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS – RECURSO DO MP – REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO – RECURSO DEFENSIVO – PRIMÁRIA, BONS ANTECEDENTES, QUANTIDADE DA DROGA – HABITUALIDADE DELITIVA – NÃO DEMONSTRADA – CATEGORIA DE MULA – CARACTERIZAÇÃO – ARESTO DO STJ E TJMT – PENA REDIMENSIONADA – FRAÇÃO 1/2 – RECURSO MINISTERIAL – CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DA APELADA VALORADAS PARA O PRIVILEGIADO – OBSTAM O REGIME MAIS GRAVOSO – ARESTO DO STJ – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARA READEQUAR AS PENAS DA APELANTE E RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. “O fato de o agente haver atuado como mula no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que seria integrante de organização criminosa e, como tal, não merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos” (STJ, REsp n. 1.365.002/MS). Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).
O desempenho da função “de mula”, embora não seja suficiente para denotar que a apelante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para valoração no índice de redução pelo tráfico privilegiado, notadamente porque “se reveste de maior gravidade” (STJ, AgRg no REsp n. 2.033.937/RS).
A pena aplicada, a primariedade da apelada/apelante e a “a condição de mula”, obstam a fixação de regime mais gravoso, “apesar da quantidade de droga apreendida”, conforme entendimento do c. STJ (AgRg no HC n. 760.489/P). As condições pessoais, circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão] autorizam a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal ( LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).” (TJ-MT - APR: 10028071320228110037, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 02/05/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/05/2023) (destaquei)

Assim, procedo a readequação da terceira fase dosimétrica, para reconhecer a redutora do tráfico privilegiado no grau mínimo, qual seja, 1/6 (um sexto).

Consoante a sentença, na primeira fase do cálculo dosimétrico, foi fixada a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, diante da circunstância atenuante da confissão espontânea em juízo, a pena provisória foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, aplicada a causa de aumento do inciso V, do art. 40, da Lei de Drogas, a pena foi elevada em 1/6 (um sexto), porém, reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto), fixa-se a pena definitiva do acusado em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 510 dias-multa.

Em consequência, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, fixo regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
conhecer parcialmente o recurso
e, nessa extensão,
dar parcial provimento
para reconhecer a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau mínimo, readequando a pena imposta, conforme acima especificado, com modificação no regime inicial de cumprimento de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024