Tribunal: TJMT
Processo: 0014848-34.2010.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014848-34.2010.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando, Corrupção passiva, Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores, Corrupção ativa]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), EDSON GARCIA DE SIQUEIRA - CPF: 171.602.191-04 (EMBARGANTE), GABRIEL FEGURI - CPF: 037.921.911-56 (ADVOGADO), FABIAN FEGURI - CPF: 035.898.121-25 (ADVOGADO), CARMANDO XAVIER DIAS - CPF: 325.675.291-87 (EMBARGANTE), POLICIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.842/0001-58 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROLATADO EM
RECURSO
DE EPALAÇÃO CRIMINAL
.
ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
NO JULGADO
.
PREQUESTIONAMENTO
. V
ÍCIO NÃO EVIDENCIADO
.
CONCLUSÃO FUNDAMENTADA
.
PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART.
619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
.
EMBARGOS CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva ambiguidade
,

omissão
ou
contradição
na
decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado
, não sendo demais, registar que,
segundo o entendimento d
o
Suprem
o

Tribunal Federal
, não é necessário, para o prequestionamento, que o acórdão mencione expressamente a norma tida por violada, bastando
, para tanto, que o tema tenha sido objeto de debate na decisão
colegiada
.

Embargos conhecidos e
desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
componentes
da Terceira
Câmara Criminal
:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Edson Garcia de Siqueira
,
almejando modificar o acórdão prolatado pela
Terceira
Câmara Criminal desta Corte de Justiça que, n
a sessão de julgamento do dia 17
de
julho de 2024
, por unanimidade,
deu parcial
provimento ao recurso
de
ape
l
ação criminal interposto pelo embargante
,
sob o argumento de que há
suposta
contradição, omissão e obscuridade
no acórdão embargado.

Nas razões
,

que se encontram no ID
228216696
,

o embargante
sustenta que
“
a incompetência territorial latente da presente demanda, ainda, mesmo que continue optando pela condenação do embargante, a pena base foi fixada acima do mínimo legal sem qualquer fundamentação idônea, motivo pelo qual requer-se seja admitido e acolhido estes embargos de declaração, atribuindo-se os devidos efeitos modificativos
”
.

Nas
contrarrazões
vistas
no ID
238734177
,

o Ministério Público
postula
o
desprovimento
deste
recurso
destacando que “
o embargante não pretende nenhuma complementação ou esclarecimento acerca da decisão constante do V. Acórdão, mas a rediscussão de questões já enfrentadas e rejeitadas à exaustão no julgamento do Recurso de
Ape
l
ação Criminal ora embargado, finalidade a qual, evidentemente, os declaratórios não se prestam.
”

Os presentes autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, é importante registrar que os presentes embargos de declaração, cujas razões foram protocolizadas no dia
25
de
j
ulho de 2024
(ID
228216696
), foram opostos dentro do prazo estabelecido na legislação vigente, razão pela qual, ante sua tempestividade, deles se conhece, interrompendo-se, destarte, os demais prazos processuais, tal como prevê o art. 127, § 5º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

Nessa senda, impende salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara e insofismável que
“
A
os acórdãos proferidos pelos Tribunais de
Ape
l
ação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Como se sabe
,
os embargos de declaração não têm o condão de dar ensejo
à
rediscussão da matéria posta a apreciação do Poder Judiciário
, i
sso significando dizer que somente a omissão em relação a assuntos não abordados e a
contradição
interna
, ou seja,
aquela decorrente de argumentos, teses ou premissas inconciliáveis entre si no corpo do voto podem ser objeto de correção por intermédio dos
aclaratórios
.

No caso em apreciação
, o embargante assevera
, inicialmente, que devem ser declarados nulos os atos processuais praticados pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá
, em decorrência da incompetência territorial, eis que os crimes contra a ordem tributária narrados na denúncia teriam sido perpetrados no município de Alto Araguaia-MT, apontando, ainda, que não foi denunciado pelo crime de organização criminosa.

No entanto, não tem razão o embargante ao fazer essa
s
afirmaç
ões
, porque o posicionamento apresentado no vot
o condutor do acórdão embargado
,

foi no sentido de que a 7ª Vara
Criminal de Cuiabá

é
a competente para julgar e processar os crimes
narrados na denúncia e pelos quais o embargante foi condenado,
ainda que
esse
não tenha sido
denunciado
pelo crime de organização criminosa,
razão pela qual eventual discordância em relação a essa conclusão ou debate acerca do acerto ou não do posicionamento adotado deverá ser questionado por intermédio dos meios recursais apropriados perante o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal conforme o caso.

Destaque-se, ainda nesse diapasão, que
também ficou consignado no acórdão embargado que a ação penal pela qual o embargante foi condenado
tramitou por mais de 9 (nove) anos no Juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá
, tendo sido assegurados o direito ao contraditório e à ampla defesa, observando-se o devido processo legal, não havendo qualquer p
rejuízo para o embargante que se utiliza da prática
conhecida como “nulidade de algibeira”
para tentar desconstituir uma condenação legítima.

Nesse contexto, conquanto o embargante questione a jurisprudência utilizada no acórdão embargado para rejeitar a sua pretensão, é evidente que a matéria por ele suscitada diz respeito a uma suposta incompetência territorial, a qual, a toda evidência, deveria,
nos termos do art. 108 do Código de Processo Penal,
ter sido questionada por meio de
exceção de incompetência que tinha que ter sido oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa
, o que não foi observado no caso em apreço
, pois, conforme dito, somente foi suscitada depois de de
corridos mais de 9 (nove) anos nas alegações finais, portanto, após o encerramento da instrução,
razão pela qual, por possuir natureza relativa,
ainda que inicialmente pudesse se falar em competência de uma das varas criminais da comarca

Alto Araguaia, a matéria se encontra
preclusa
, operando-se a chamada p
rorroga
ção da competência para o
órgão jurisdicional que recebeu a denúncia
, qual seja, a 7ª Vara Criminal d
a Comarca de Cuiabá-MT que, se não era, passou a ser prevento para processar e julgar a ação penal em referência.

Sobre a temática, esta é a lição do jurista Eugênio Pacelli de Oliveira:

[...] desde que observados os princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa, o fato é que quem deve aferir da qualidade da instrução e da suficiência do conjunto probatório levado a juízo é, precisamente, e em regra, a quem puder interessar a sua produção: o acusado e o órgão da acusação.
É por essa razão que o Código de
Processo Penal abre ensejo a que as partes processuais excepcionem a incompetência relativa do juízo, por meio do incidente denominado exceção de incompetência, o que deverá ser feito a tempo e modo oportunos, sob pena de preclusão
. [...].
(In Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 230).

Destacamos

Ainda sobre o assunto em debate, Nestor Távora e
Rosmar
Rodrigues Alencar esclarecem que:

[...] a competência relativa atende, sobretudo, ao interesse das partes. Consequentemente,
a transgressão aos ditames legais para a fixação da competência relativa, se não suscitada em tempo hábil, implica preclusão, e consequente prorrogação da competência, leia-se, o magistrado a princípio incompetente, passa a ser competente, por aquiescência das partes
. [...].
(In Curso de Direito Processual Penal. 9 ed. Salvador:
JusPODIVM
, 2014, p. 364).

Destacamos

Aliás, acerca da matéria, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Terceira Câmara Criminal:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS NÃO CONFIGURADA. COMARCAS DIVERSAS E UNIDADE DAS FEDERAÇÃO DISTINTAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA.
INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO NÃO EVIDENCIADA. MATÉRIA PRECLUSA
. SÚMULA 231/STJ. INCIDÊNCIA. CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO. AFASTAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

3. Afastada a ocorrência de continuidade delitiva entre os delitos, descabe falar de prevenção do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP.

4."
[N]os termos do art. 108 do Código de Processo Penal, a exceção de incompetência deve ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa, o que não foi observado no caso em apreço. Assim, não havendo a arguição da incompetência territorial, de natureza relativa, no momento processual adequado, encontra-se preclusa a matéria, prorrogando-se a competência do órgão jurisdicional que recebeu a denúncia
" (
AgRg
no CC n. 187.987/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/9/2022,
DJe
de 28/9/2022
. )
.

5. Nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias, embora reconhecida a incidência da atenuante da menoridade relativa, tendo sido fixada a pena-base no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ,
"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

6. Embora a defesa tenha tangenciado pleito de decote das "qualificadoras" do crime de roubo, forçoso concluir que se busca, de fato, o afastar as causas de aumento, o que não se pode analisar nesta via, sob pela de indevida supressão de instância, já que a matéria não foi ventilada no bojo do
ape
l
o e, portanto, não foi examinada pela Corte de origem. Por fim, mantido o quantum de pena, em patamar superior a 8 anos de reclusão, descabe falar em imposição de meio prisional menos severo, nos estritos termos dos
arts
. 33 e 68 do CP.

7. Agravo desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 818.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023,
DJe
de 5/10/2023).

Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. ALEGAÇÃO PRECLUSA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. 3. COMPETÊNCIA FIRMADA POR CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO NA VIA ELEITA. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A competência em razão do lugar é relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.

Ademais, eventual nulidade não prescinde da efetiva demonstração do prejuízo. Nesse sentido, tem-se inclusive a súmula 706/STF, in
verbis
: "é relativa
a
nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção
".

-
A defesa do recorrente não se insurgiu oportunamente contra a definição da competência, mas
ape
nas 4 anos depois do recebimento da denúncia
. De igual sorte, os corréus que apresentaram exceção de incompetência, tiveram seus pleitos julgados improcedentes, em janeiro de 2019, sem interposição de recurso. Dessa forma, a alegação encontra-se preclusa.

2. "
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...). A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas
" (HC n. 503.665/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019,
DJe
de 21/5/2019.).

3. Ainda que assim não fosse, a competência da Justiça Federal de Pernambuco foi mantida, pela Corte local, com fundamento em "contexto maior, que inclui tanto as ações anteriormente praticadas no estado de Pernambuco quanto aquelas no estado do Maranhão, de modo que há conexão intersubjetiva entre eles, hábeis a atrair a
competência do impetrado". Dessa forma, "inviável desconstituir em habeas corpus a conexão entre os fatos narrados na denúncia, eis que para tanto seria necessário amplo revolvimento de material fático-probatório, procedimento vedado na via eleita". (HC n. 295.592/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015,
DJe
de 25/8/2015.)

4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ,
AgRg
no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 4/10/2022.)
.
Destacamos

RECURSO DE
APE
L
AÇÃO CRIMINAL – ART. 147 DO CÓDIGO PENAL, COM AS IMPLICAÇÕES DA LEI N.º 11.340/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, EM RAZÃO DO LUGAR DA INFRAÇÃO – REJEIÇÃO – NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUIDA OPPORTUNO TEMPORE – PRECLUSÃO DA MATÉRIA E PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
– 2. PRELIMINAR POR ILICITUDE PROBATÓRIA – TESE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO ACOLHIMENTO – MERA ALEGAÇÃO DEFENSIVA QUE NÃO ENSEJA O RECONHECIMENTO DE NULIDADE – ADULTERAÇÃO OU CONTAMINAÇÃO DO MATERIAL PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADAS – MÉRITO – 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS – PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA POR TESTEMUNHO JUDICIAL E POR MENSAGENS DE TEXTO CONTENDO AS PROMESSAS INÍQUAS – DOLO NA CONDUTA EVIDENCIADO – FATO TÍPICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. .

Em termos de competência em razão do lugar da infração e, portanto, de competência relativa, cabe à defesa a oposição da respectiva exceção de incompetência no prazo legal de que tratam o art. 108 e art. 396-A, §1.º, ambos do CPP, o que não se verificou na hipótese, encontrando-se a matéria preclusa, com a prorrogação da competência do juízo a quo, especialmente à míngua de qualquer prejuízo acarretado à parte
.

2. O reconhecimento de nulidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia exige, para além da mera alegação de inobservância às etapas listadas no art. 158-B do CPP, a comprovação de que eventual ruptura do iter probatório efetivamente interferiu na higidez do vestígio, corrompendo, adulterando ou contaminando o elemento de convicção e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da evidência colhida, o que não se verificou no caso concreto.

3. Não prospera o pleito absolutório, pois, in
casu
, a materialidade do delito e a respectiva autoria do
ape
l
an
te, inclusive a presença do elemento subjetivo dolo que revestiu a sua conduta, estão comprovadas a partir da palavra firme e segura da vítima, a qual assume especial
relevo probatório em crimes desta natureza, máxime quando corroborada pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório judicial e pelas mensagens de texto contendo as promessas de mal injusto e grave enviadas pelo réu à ofendida.

4. Recurso de
ape
l
ação criminal conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, desprovido.
(TJMT, N.U 1000965-83.2021.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022,
Publicado
no DJE 23/09/2022).
Destacamos

Assim, tem-se que a propalada nulidade por incompetência relativa em razão do local do fato não arguida tardiamente depois de passados mais de 9 (nove) anos de tramitação da ação penal
, somente
nas alegações finais, portanto, após o encerramento da instrução,
não pode servir de salvo conduto para anulação do processo
e a impunidade
com base no que a doutrina denomina de
garanti
s
mo
hiperbólico
monocul
ar, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), e de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado, mormente no casos destes auto sem que o embargante foi omisso em questionar tempestivamente a aludia regra de prevenç
ão, sendo, conforme consta do acórdão embargado, impossível o acolhimento da
propalada
nulidade dos atos praticados pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá.

No tocante a alegação do embargante de que “
a pena base foi fixada acima do mínimo legal sem qualquer fundamentação idônea
”, constata-se, igualmente, que o
embargante
pretende rediscussão da pretensão genérica por ele apresentada
ape
nas na fase dos pedidos das razões recursais, qual seja: “
Em respeito à eventualidade, caso ultrapassado o pedido anterior, e esta e. Corte de Justiça entenda manter a condenação do
ape
l
an
te, requer seja fixada a pena-base no mínimo legal, assim como seja aplicada a fração mínima de 1/6 referente à continuidade delitiva (art. 71 do CP), tendo em vista a ausência de fundamentação idônea (art. 93, IX, da CF/88) para o aumento injustificado da pena ao
ape
l
an
te
”.

Todavia, como o embargante alegou ausência de fundamentação para a fixação da sanção basilar e também houve questionamento por parte do corréu que também foi condenado, esta Terceira Câmara Criminal reanalisou a pena imposta aos
sentenciados acolhendo a pretensão do ora embargante para liminar a valoração em
ape
nas 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada, no caso a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, que redundou na fixação da sanção basilar em 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal [6 meses para cada circunstância judicial], conforme abaixo transcrito:

[...] No que tange ao pleito de reforma da dosimetria das penas aplicadas aos
ape
l
an
tes, conquanto o Ministério Público tenha questionado em suas contrarrazões recursais que o primeiro
ape
l
an
te não teria apresentado qualquer dialética sobre o tema, a matéria deve ser enfrentada por esta Terceira Câmara Criminal, pois ainda que suscintamente foi apresentada justificativa para o pleito subsidiário, qual seja:
“tendo em vista a ausência de fundamentação idônea (art. 93, IX, da CF/88) para o aumento injustificado da pena ao
ape
l
an
te”. Ademais, o segundo
ape
l
an
te também apresentou questionamentos acerca da fixação da pena, por isso, as incongruências que serão corrigidas em relação a um serão adequadas em relação ao outro.

Nesse desiderato, vejam os fundamentos utilizados pelo sentenciante:

Sentença condenatória prolatada em 08.08.2018
:

[...]
Da aplicação da Penal
.

Dosimetria da pena de EDSON GARCIA DE SIQUEIRA
.

Passo a dosar a pena da ré EDSON GARCIA DE SIQUEIRA, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, de forma fundamentada, tudo em atenção ao mandamento constitucional previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

1ª fase (circunstâncias judiciais).

a) culpabilidade
, aqui entendida como intensidade do dolo, extrapola a inerente ao tipo penal, porque o acusado, na condição de fiscal de tributos exasperou o valor do tributo de ICMS, em desacordo com a legislação, além do valor devido, a fim de forçar os empresários a
efetivar
o pagamento de propina para deixar de lançar o valor do tributo.

b)
no que se refere aos
antecedentes,
não há registro que venha desabonar essa circunstância;

c)
em relação à
conduta social,
não há informações para exasperar a pena.

d)
sem elementos para avaliar a
personalidade
;

e) as circunstâncias do crime
constituem-se na forma como se desenvolveu a ação criminosa, é o “modus operandi”, e aqui deve ser valorada negativamente, pois em todas as vezes em que solicitou o pagamento do tributo, após a lavratura da infração, solicitava o pronto pagamento para reduzir tributo aplicado indevidamente, inclusive utilizando a conta de sua convivente e cheques de seu comparsa CARMANDO XAVIER DIAS.

f)
não há evidências, nos autos, que desabonem os
motivos
que ensejaram o cometimento do delito;

g)
a
consequência
do delito se deve ao maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo “modus operandi” do agente, no caso necessária a exasperação diante do elevado prejuízo ao erário público em detrimento de seu enriquecimento ilícito, conforme evidenciado a evolução patrimonial incompatível com sua renda mensal (fls.
281/287), sendo constatado que o acusado EDSON GARCIA adquiriu imóveis de elevado padrão, confirmada pela declaração da testemunha MARCO AURÉLIO DA SILVA (FLS. 296/297) que informou que EDSON GARCIA possui somente no bairro Boa Esperança 45 (quarenta e cinco) quitinetes alugadas recebendo mensalmente R$ 23.000,00. A soma da avaliação dos imóveis na época do recebimento da denúncia era de aproximadamente R$ 2.963.495,54 (dois milhões, novecentos e sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e cinquenta e quatro centavos).

h)

o comportamento da vítima
em nada influenciou na prática do delito;

Com lastro nas circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base do réu em
05 (CINCO) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Continuidade delitiva
.

Em razão da continuidade delitiva, adoto a regra do art. 71 do Código Penal, que determina a aplicação da pena de um só dos crimes, idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

Assim, sendo todas as penas aplicadas, considerando que ficou demonstrado a prática delitiva em pelo menos três eventos (ITENS 1, 3 e 5) criminosos praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, majoro a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena final em
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Pena de multa
.

Fixo a pena de multa em 50 (cinquenta) dias-multa, diante da demonstração da capacidade financeira pela renda mensal recebida dos
alugueis
dos imóveis (fls. 296/297). Com efeito, levando-se em consideração a situação econômica do réu, fixo valor do dia-multa em 01 (um)
salário mínimo
.

Dosimetria da pena do réu CARMANDO XAVIER DIAS
.

Nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, de forma fundamentada, tudo em atenção ao mandamento constitucional previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

1ª fase (circunstâncias judiciais).

a) culpabilidade
, aqui entendida como intensidade do dolo, extrapola a inerente ao tipo penal, pois intermediou o pagamento da propina, inclusive emprestando dinheiro para a vítima.

b)
no que se refere aos
antecedentes
, não há registro que venha desabonar essa circunstância;

c)
em relação à
conduta social
, nada que desabone a sua conduta.

d)
sem elementos para avaliar a
personalidade
;

e) as circunstâncias do crime
,
normal
à espécie;

f)
não há evidências, nos autos, que desabonem os
motivos
que ensejaram o cometimento do delito;

g) as consequências
do delito se devem ao maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo “modus operandi” do agente, sendo que no caso a conduta é inerente ao tipo penal;

h) o comportamento da vítima
em nada influenciou na prática do delito;

Com lastro nas circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base do réu em
05 (cinco) anos de reclusão
. À míngua de qualquer outra circunstância que possa influenciar a aplicação da pena (circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento), torno a pena mínima como definitiva.

Pena de multa
.

Pena-base fixada no mínimo legal, eis que sem provas nos autos de circunstâncias judiciais que demandem alteração do
ape
namento. À
míngua de qualquer outra circunstância que possa influenciar a aplicação da pena (circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento), torno a pena mínima como definitiva.

Fixação da Indenização
.

Deixo de fixar o valor mínimo de reparação dos danos causados, pois eventual indenização poderá ser
melhor
apreciada no Juízo Cível.

Regime de pena
.

Os acusados deverão cumprir a pena em regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Substituição da pena
.

Incabível a substituição de pena em virtude do disposto no inciso I do art. 44 do Código Penal – pena aplicada superior a quatro anos.

Manutenção ou imposição de prisão preventiva.

Os réus devem permanecer soltos ante a notória contradição entre o cumprimento da pena em regime aberto e semiaberto e a manutenção ou decretação da prisão cautelar, submetendo o réu a regime mais grave de restrição de liberdade do que o previsto na sentença condenatória. Precedentes citados do STF: HC 118.257-PI, Segunda Turma,
DJe
6/3/2014; HC 115.786-MG, Segunda Turma,
DJe
20/8/2013; e HC 114.288-RS, Primeira Turma,
DJe
7/6/2013. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014,
DJe
18/12/2014.

Efeitos secundários da pena
.

Decreto a perda da função pública do acusado EDSON GARCIA DE SIQUEIRA, nos termos do art. 92, I do CP, uma vez que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão e o crime foi praticado por violação do dever para com a administração.

Ademais, vejo que os acusados acima citados
utilizaram-se
da função pública para contribuir com o prejuízo ao erário público em valor significativo. [...]. (ID 198375171, p. 65/69)
Destaques no original

Decisão Embargos de Declaração prolatada em 20.03.2019, corrigindo a pena de
Carmando
Xavier Dias

[...] Com lastro nas circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base do réu em 5 (cinco) anos de reclusão. Sem qualquer outra circunstância que possa influenciar na aplicação da pena (circunstância atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento), fixo a pena final em 5 (cinco) anos de reclusão. [...]. (ID 198375171, p. 85/88)

Como é de trivial sabença a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade
vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput

do art. 59 do Código Penal. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Conquanto os
ape
l
an
tes tenham postulado o
abrandamento da pena basilar do crime para o mínimo legal, ao argumento de que não haveria elemento idôneo para justificar o incremento realizado no édito condenatório, é imperioso reconhecer que, ao contrário do afirmado nas razões recursais, agiu com acerto o sentenciante em valorar de maneira depreciativa culpabilidade, as circunstâncias e as consequência do crime para Edson Garcia de Siqueira; e a culpabilidade para
Carmando
Xavier Dias, pois ficou demonstrado ao logo da persecução penal que as referidas circunstâncias judiciais transcenderam a normalidade para o caso em análise, razão pela qual restou justificado a negativação desses elementos octogonais.

Destarte, analisando a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau, em cotejo com os aspectos judiciais e com o entendimento jurisprudencial aplicável à espécie, tem-se que a culpabilidade dos
ape
l
an
tes, enquanto juízo de reprovação criminosa, realmente é acentuada, tendo em vista a que o primeiro
ape
l
an
te, na condição de fiscal de tributos estaduais, exasperou o valor do tributo de ICMS, em desacordo com a legislação, além do valor devido, a fim de forçar os empresários a efetivar o pagamento de propina para deixar de lançar o valor do imposto; enquanto o segundo
ape
l
an
te, de maneira dissimulada, intermediou o pagamento da propina, emprestando dinheiro para o empresário, tudo de forma premeditada, percorrendo o planejamento e a execução da ação criminosa e induzindo Djalma de Jesus a cair nas investidas da dupla, a revelar maior gravidade da conduta de ambos, justificando, desse modo, a depreciação da culpabilidade dos
ape
l
an
tes.

A respeito da temática, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que
“No tocante à culpabilidade, as instâncias ordinárias ressaltaram que os recorrentes premeditaram o delito, o que indica maior reprovabilidade e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.”
(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.279.939/GO, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11.4.2023 e publicado no
DJe
de 18.4.2023).

Na mesma linha intelectiva da referida corte superior, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APE
L
AÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE HOMICÍDIO – 1) PENA-BASE – NEUTRALIZAÇÃO DE VETORES JUDICIAIS – IMPERTINÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 1.1) CULPABILIDADE - PREMEDITAÇÃO EVIDENCIADA –
APE
L
AN
TES QUE FORAM ATÉ A CASA DA VÍTIMA, ARMADOS, COM A PRÉVIA E DELIBERADA INTENÇÃO DE COMETER O CRIME – AÇÃO PLANEJADA ENTRE OS EXECUTORES – 1.2) CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME EXTRAPOLADOS - DELITO PRATICADO NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA, DEVIDO A PENDÊNCIAS FINANCEIRAS ENTRE AS PARTES –FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 1.3) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – LESÃO
PERMANENTE – ELEMENTO NÃO INERENTE AO TIPO PENAL – PENA-BASE MANTIDA – 2) REAJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA DIANTE DO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE INOMINADA – PERTINÊNCIA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO –FRAÇAO ALTERADA PARA 1/6 - 3) TENTATIVA – REDUÇÃO MÍNIMA MANTIDA (1/3) - ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE PERCORRIDO -
APE
L
O EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA D. PGJ.

1 - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente no momento do crime, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
1.1)
A culpabilidade merece maior grau de reprovação diante da premeditação do crime, já, que os
ape
l
an
tes em concurso
com terceiro não identificado e portando uma arma de fogo, se deslocaram até a residência da vítima,
com a prévia e deliberada intenção de cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida.
1.2). Por outro lado, o fato
da
tentativa de homicídio ter ocorrido na residência do ofendido e, portanto, próximo à sua esposa grávida, são fatores que extrapolam a elementar do tipo, a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime. Da mesma forma os motivos do crime merecem reprovação já que decorrentes de dívida entre as partes, restando, a ação, flagrantemente desproporcional e leviana; 1.3). Mantém-se as consequências do crime desfavoráveis, pois a vítima sofreu lesão permanente – debilidade motora em um dos braços e perigo de vida (passou por cirurgias e esteve em coma por 5 dias), e sua esposa, ao presenciar os fatos, teve o parto acelerado, com o nascimento do filho, dias depois, de forma prematura.

2 – O STJ tem entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação de atenuantes, no patamar de 1/6, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar; à mingua de motivos para utilização de fração superior ou inferior a 1/6 (um sexto), na segunda fase da dosimetria da pena, fica estabelecido o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante, seja ela genérica ou inominada.

5 - Constatando-se que o iter criminis foi totalmente percorrido, com o exaurimento dos atos executórios, reconhecida a causa de diminuição da tentativa, impossível aplicar aos
ape
l
an
tes a fração redutora diversa da mínima prevista, de 1/3.

(TJMT,
N.U 0004706-36.2009.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, julgado em 05.07.2023 e publicado no DJE de 11.07.2023).
Destacamos

Da mesma forma, deve ser mantida a negativação das circunstâncias do crime em relação ao primeiro
ape
l
an
te, pois de maneira escorreita o sentenciante apontou elemento de convicção idôneo para tanto, consistente na forma como se desenvolveu a ação criminosa, mormente pelo
modus operandi
utilizado, “pois em todas as vezes em que solicitou o pagamento do tributo, após a lavratura da infração, solicitava o pronto pagamento para reduzir tributo aplicado indevidamente, inclusive utilizando a conta de sua convivente e cheques de seu comparsa CARMANDO XAVIER DIAS”, circunstância
, essa, que, sem sombra de dúvida, extrapola a normalidade do tipo penal em referência e autoriza a valoração negativa desse elemento octogonal.

Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ROUBO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SIMULAÇÃO DE ABORDAGEM POLICIAL. USO DE INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS. PACIENTE REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP).

2. Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (
arts
. 312 e 315 do CPP).

3. Apoiado nessa premissa, verifica-se que se mostram suficientes as razões invocadas na instância de origem para embasar a ordem de prisão do acusado, porquanto contextualizaram, em dados dos autos, a necessidade cautelar de segregação do réu.

4.
Merece destaque, nesse contexto, o modus operandi da conduta, que se tratou de uma simulação de uma abordagem
policial em uma rodovia de grande fluxo, "
em que houve uso de informações privilegiadas e emprego de execução complexa
".

5. Além disso, consignou-se que o acusado é reincidente e portador de maus antecedentes.

6. Tais circunstâncias são suficientes, por ora, para justificar a manutenção da cautela extrema, conforme entendimento dessa Corte Superior.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 910.090/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024,
DJe
de 12/6/2024)
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICIDIO QUALIFICADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA A PENA-BASE.
DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS JUSTIFICADO.
QUANTUM DE AUMENTO DA BASILAR. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. GRAU DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
DJe
de 12/3/2015).

III -
No caso, observa-se que as instâncias ordinárias valoraram negativamente a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, ressaltando a gravidade concreta da conduta, em razão dos modus operandi, inexistindo o
constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta na aplicação da basilar acima do mínimo legal
.

IV - No que se refere ao quantum de aumento adotada, a jurisprudência desta Corte Superior não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais. Em
outro termos
, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. In
casu
, não se verifica desproporcionalidade no aumento da basilar.

V - O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

VI - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Assim, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 891.932/ES, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024,
DJe
de 16/5/2024)
Destacamos

Também agiu com acerto o sentenciante ao negativar consequências do crime do primeiro
ape
l
an
te, quando utilizou os seguintes argumentos:
“no caso necessária a exasperação diante do elevado prejuízo ao erário público em detrimento de seu enriquecimento ilícito, conforme evidenciado a evolução patrimonial incompatível com sua renda mensal (fls. 281/287), sendo constatado que o acusado EDSON GARCIA adquiriu imóveis de elevado padrão, confirmada pela declaração da testemunha MARCO AURÉLIO DA SILVA (FLS. 296/297) que informou que EDSON GARCIA possui somente no bairro Boa Esperança 45 (quarenta e cinco) quitinetes alugadas recebendo mensalmente R$ 23.000,00. A soma da avaliação dos imóveis na época do recebimento da denúncia era de aproximadamente R$ 2.963.495,54 (dois milhões, novecentos e sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e cinquenta e quatro centavos)”
.

Nota-se que ficou demonstrado, durante a instrução criminal, que as consequências do crime perpetrado pelo primeiro
ape
l
an
te extrapolaram ao inerente do tipo penal, causando vultoso prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito por parte dele, razões pelas quais deve ser mantida a valoração depreciativa atribuída a esse elemento octogonal.

Sobre o tema, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL SOFRIDO PELAS VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A circunstância judicial
consequências do crime deve
ser entendida como o resultado da ação do agente. A avaliação negativa da referida vetorial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, em decorrência da ação do réu, as vítimas ficaram abaladas emocionalmente, desenvolvendo desde então insônia e problemas outros, o que justifica, como dito no decisum reprochado, a elevação da pena-base.

III - A jurisprudência desta Corte Superior entende que o abalo emocional sofrido pela vítima justifica a valoração negativa da vetorial das consequências do crime. Confira-se: "As instâncias de origem sopesaram de forma desfavorável as consequências do crime, tendo em vista a influência da prática do delito na vida pessoal e profissional da vítima, consubstanciada na desmotivação e insatisfação com o trabalho, além da insônia de que foi acometida" (
AgInt
no
AREsp
n. 819.188/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz,
DJe
de 17/05/2016).

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no REsp n. 1.979.499/MT, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19.4.2022, publicado no
DJe
de 3.5.2022.
Destacamos

No entanto, têm razão os
ape
l
an
tes em questionar o quantitativo de pena basilar fixado no édito condenatório, por ausência de fundamentação, pois, embora o sentenciante tenha valorado três circunstâncias judiciais ao primeiro
ape
l
an
te e uma circunstância judicial em relação ao segundo
ape
l
an
te, constata-se que o incremento realizado, além de não ter sido justificado, foi realizado de maneira desproporcional e exacerbada, pois, correspondeu em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão para um e 2 (dois) anos de reclusão para o outro, acima do mínimo legal, quase dobrando a pena mínima prevista no preceito secundário da norma que
é de 3 (três) anos de reclusão, conforme a seguir pode ser inferido:

Lei n. 8.137/90

Dos crimes praticados por funcionários públicos

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I -
extraviar
livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II -
exigir, solicitar
ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa
.

[
...]
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que, quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a majoração ou o agravamento da pena seja feito acima da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base que seria considerada razoável, o magistrado deve fundamentá-la com base em elementos concretos que justifiquem o maior incremento na pena.

No entanto, conforme asserido linhas volvidas, o prolator do édito condenatório, sem apresentar qualquer fundamentação concreta, fixou as penas basilares
em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão para um e 2 (dois) anos de reclusão para o outro, acima do mínimo legal,
ou seja, acima de 2/3 (dois terços) para o primeiro
ape
l
an
te e 2/3 (dois terços) para o segundo
ape
l
an
te. Desse modo, o pleito dos
ape
l
an
tes deve ser acolhido para fazer incidir a fração de 1/6 (um sexto) na primeira fase dosimétrica para cada circunstância judicial aferida desfavoravelmente, conforme se infere dos julgados do Superior Tribunal de Justiça a seguir resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES. AGRAVANTE. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E PARA CADA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA
.
AUSÊNCIA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

3.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não se verificou na espécie
.

4. Como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão da incidência de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.

5. Nesse contexto, este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), decorrente da aplicação de cada agravante, deve ser fundamentado. Na espécie, não obstante reconhecida uma única agravante (art. 61, inciso II, alínea f, do CP), o Tribunal de origem manteve o incremento na fração de 1/2 (metade), sem fundamentação específica, evidenciando constrangimento ilegal. Fração de aumento pela agravante em questão reduzida para 1/6 (um sexto). Precedentes.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1645270 RS 2020/0005950-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/06/2020)
Destacamos

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL. PRECEDENTES.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5 (UM QUINTO). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO PATAMAR JURISPRUDENCIALMENTE FIXADO DE 1/6 (UM SEXTO
).
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - Conforme o entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte, muito embora se reconheça a possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tal compensação não se dá integralmente em se tratando de réu
multirreincidente
, devendo, pois, a agravante, prevalecer (precedentes).

II -
O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o aumento da pena em razão superior a 1/6 (um sexto), ante a agravante da reincidência, deve ser devidamente fundamentado, o que não ocorreu no caso
.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a fração de 1/6 (um sexto), em razão da reincidência, reduzindo-se a pena imposta ao paciente para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
(STJ - HC: 389645 SP 2017/0040178-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 09/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/05/2017)
Destacamos

No tocante à redução do coeficiente fracionário utilizado para a continuidade delitiva, assiste parcial razão ao primeiro
ape
l
an
te.

Como se sabe o aumento de pena em razão do reconhecimento da continuidade delitiva varia entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), apregoando a doutrina que o número de infrações, em conjunto com outras circunstâncias vinculadas às condutas praticadas em série continuada, deve ser o parâmetro utilizado pelo julgador para fins de aplicação do percentual do aumento punitivo.

Acerca da matéria, esta é a doutrina de
Luis
Regis Prado, Guilherme de Souza Nucci e Alberto da Silva:

Na determinação do
quantum
relativo ao aumento da pena influi, por sem dúvida, o número de infrações perpetradas, assim como circunstâncias outras vinculadas à realização dos fatos criminosos em série continuada. Agregue-se, no entanto, que na fixação do aumento punitivo não poderão influir circunstâncias já valoradas para efeito do cálculo da pena base, pois esse procedimento configuraria inadmissível
bis in idem. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 01, p. 465)

No crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no
caput,
e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas. É a correta lição de Fragoso,
Lições de direito penal, p. 356.

Sobre o aumento, Flávio Augusto Monteiro de Barros fornece uma tabela: para 2 crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 5 crimes, eleva-se em um terço; para 6 delitos, eleva-se na metade; para 7 ou mais crimes, eleva-se em dois terços
(Direito penal – Parte geral, p. 447). (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 456/457).

O número de infrações constitui, sem dúvida, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo.
Assim, em princípio, a existência de duas infrações em continuidade delitiva, significa o menor aumento, ou seja, o de um sexto; a de três, o de um quinto; a de quatro, o de um quarto; a de cinco, o de um terço; a de seis, o de metade; a de sete ou mais, o de dois terços, que corresponde ao máximo
cominável
para a causa de aumento de pena em questão
. Embora este critério de caráter eminentemente objetivo sirva, em regra, como parâmetro judicial, nada impede que se leve também em consideração circunstâncias outras que estejam vinculadas com a própria realização de fatos criminosos em série continuada. É evidente, no entanto, que na determinação quantitativa do aumento punitivo, não podem influir as mesmas circunstâncias que já foram valoradas para efeito de
calculo
da pena-base porque, então, ocorreria um intolerável
bis in idem. (FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua Interpretação. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 398/399)

Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, enfrentando tema similar, deixou assentado:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. INEXATIDÃO. PERCENTUAL DE AUMENTO. PRÁTICA REITERADA E CONSTANTE. PATAMAR MÁXIMO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que o TJGO, sob o pretexto de que haveria inexatidão acerca da quantidade de vezes em que se deu a violência sexual contra o menor, aplicou o percentual mínimo de aumento pelo crime continuado. 2. Ocorre que da prova oral analisada tanto pelo juízo primevo quanto pelo Tribunal estadual se infere que as ações se repetiram por cerca de 30 vezes, num espaço de tempo de aproximadamente 6 meses, não se sustentando a afirmada inexatidão acerca das condutas criminosas perpetradas.
3.
Esta Corte
já firmou entendimento no sentido de que a exasperação da pena pela continuidade delitiva será determinada, essencialmente, pelo número de infrações penais praticadas, no intervalo compreendido entre 1/6
a
2/3. Para tanto, deve-se aplicar 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações
.
4. Nos casos de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, este Tribunal também já se posicionou no sentido de que esta imprecisão não legitima a imposição do aumento da pena em seu patamar mínimo, especialmente nos casos em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa constância. 5. Imposição da fração máxima prevista que se justifica no caso concreto, tendo em vista a confirmação, através da prova oral produzida em regular contraditório - especialmente a palavra da vítima -, no sentido de que foram cerca de trinta os abusos sexuais cometidos pelo denunciado, número de condutas este que ultrapassa em muito aquele apto a legitimar o aumento máximo estipulado no art. 71, do Código Penal. 6. Recurso provido.
(STJ,REsp1732778/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018,
DJe
22/08/2018)
Destacamos

Nesse contexto, diante dos elementos de provas encontradiços nestes autos que demonstram que o primeiro
ape
l
an
te praticou três crimes, o coeficiente fracionário de 1/3 (um terço) adotado pelo sentenciante se mostrou exacerbado, devendo ser readequado para 1/5 (um quinto) para ficar justo, razoável e harmônico com o princípio constitucional da individualização a pena, pois além do crime que foi estabelecida a pena para um dos fatos, ele foi condenado por mais dois fatos remanescentes.

Entretanto, não assiste razão ao segundo
ape
l
an
te ao
postular o reconhecimento da atenuante inominada, prevista no art. 66 do Código Penal, pois a “dilação excessiva do processo atingiu o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal
demonstrou-se
desnecessária”, muito menos para que a pena que lhe foi imposta seja conduzida para quantitativo abaixo do mínimo legal.

Isso porque, o reconhecimento de atenuante inominada somente pode ser realizado quando houver uma circunstância, não seja prevista expressamente em lei, mas que permita ao magistrado identificar uma situação de fato que indique uma menor culpabilidade do sentenciado, não sendo despiciendo consignar que eventual excesso de prazo na tramitação da ação penal não constitui indicativo de menor culpabilidade do
ape
l
an
te, devendo ser desacolhida a referida pretensão.

Em relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2.º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O princípio da dialeticidade impõe, ao Recorrente, o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada e impugnar, especificamente, seus fundamentos.

2. Hipótese
e m
que o Agravante não impugnou o fundamento, consignado na decisão agravada, quanto à incognoscibilidade do habeas corpus impetrado durante o prazo para a interposição do recurso cabível.

3. A circunstância de as razões do agravo regimental estarem dissociadas dos fundamentos do decisum ora recorrido viola regra do Código de Processo Civil (art. 1.021. § 1.º), identicamente reproduzida no art. 259, § 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se prevê que, "[n]a petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada".

4. Manifesta ilegalidade não configurada. Descabimento de concessão de ordem
ex

officio
.

5.
Consoante entendimento já consolidado há muito tempo nesta Corte, "[s]
omente
pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente
" (REsp n. 875.649/MG, relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 27/9/2007, DJ de 12/11/2007, p. 279).

6. Embora seja deveras reprovável a agressão praticada por populares contra o ora Agravante,
tal circunstância, ao que parece, não interfere, por si só, no juízo de reprovação do fato, ou seja, não indica menor culpabilidade do Réu e, por isso, não justificaria a incidência da pretendida atenuante inominada a que faz referência o art. 66 do Código Penal
. No mais, tendo a Corte local, soberana no exame dos fatos e das provas, atestado que não há, nos autos, indicativo de menor culpabilidade, "para se concluir pela incidência da atenuante inominada em questão seria necessário rever o conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus" (
AgRg
no HC n. 504.043/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019,
DJe
de 20/8/2019; sem grifos no original).

7. Agravo regimental não conhecido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 827.678/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023,
DJe
de 30/8/2023)
Destacamos

Assim, passo a redimensionar a pena do pela prática do crime funcional contra a ordem tributária, previsto no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/90,

imposta aos
ape
l
an
tes, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal da seguinte forma:

Da pena de Edson Garcia de Siqueira

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, mantida a negativação da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, utilizando para cada circunstância judicial o equivalente a 1/6 (um sexto) do mínimo legal [equivalente a 6 (seis) meses e 1 (um) dia-multa], fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a
pena em formação em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição e de aumento a serem consideradas, motivo pelo qual torno definitiva a pena do primeiro
ape
l
an
te para prática de um dos crimes funcional contra a ordem tributária, em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Em decorrência da
continuidade delitiva
, prevista no art. 71 do Código Penal, e, considerando que os crimes ocorreram em três oportunidades, ou seja, existem duas remanescentes, estabeleço o coeficiente fracionário de 1/5 (um quinto), que aplicada sobre a pena final de um dos crimes, resulta a pena definitiva para o crime em apuração de
5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa,
que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, fixo o inicial semiaberto, conforme estabelece o art. 33, § 2º, b e § 3º do Código Penal e peculiaridades do caso em tela, conservando, também, inalterado a parte da sentença condenatória que diz respeito a “perda da função pública do acusado EDSON GARCIA DE S1QTJEIRA, nos termos do, art. 92, I do CP, uma vez que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão e, o crime foi praticado por violação do dever para com a administração. Ademais, vejo que os acusados acima citados
utilizaram-se
da função pública para contribuir com o prejuízo ao erário público em valor significativo.”

O primeiro
ape
l
an
te não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preencher os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal, uma vez que a pena que lhe foi aplicada ficou superior a 4 (quatro anos). Ademais, a aferição negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime também indicarem que a substituição não seria suficiente.

Da pena de
Carmando
Xavier Dias

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, mantida a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, utilizando para a referida circunstância o equivalente a 1/6 (um sexto) do mínimo legal (equivalente a 6 (seis) meses e 1 (um) dia-multa), fixo a pena base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a
pena em formação em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição e de aumento a serem consideradas, motivo pelo qual torno definitiva a pena do segundo
ape
l
an
te para prática do crime funcional contra a ordem tributária pelo qual foi condenado, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

No que tange ao cumprimento da pena aplicada ao segundo
ape
l
an
te, com o redimensionamento realizado nesta decisão, fixo o regime
aberto,
nos termos estabelecidos no art. 33, § 2º, c e § 3º do Código Penal e peculiaridades do caso em tela.

Finalmente, acolho a pretensão do segundo
ape
l
an
te e
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penal, eis que se encontram preenchidos, por ele, os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal, porque a pena que lhe foi aplicada é menor de 4 (quatro) anos e o reconhecimento de uma única circunstância judicial desfavorável não é o suficiente para obstar esse benefício.

Posto isso, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Edson Garcia de Siqueira
para abrandar a pena basilar e a fração utilizada pela incidência da continuidade delitiva, redimensionando a sua pena pela prática do crime funcional contra a ordem tributária, previsto no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/90, em continuidade delitiva [por 3x], para
5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
,

e
15 (quinze) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

[...].
”
Destaques no original

Dessa forma,

impõe-se
registrar
, que
,

ao contrário da conotação que
pretendeu dar
o embargante
, o acórdão embargado
não
é omisso
,
contraditório
e nem ambíguo
,
pois

apreciou a
s
tese
s
aventada
s

nas razões recursais e concluiu pela rejeição da tese de incompetência
absoluta
da 7ª
Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-
MT para processar e julgar a ação
penal que
o
condenou, assim como entendeu
pelo acerto da negativação das circunstâncias judiciais
da
culpabilidade, das circunstâncias e das consequência do crim
e para Edson Garcia de Siqueira
,

cuja matéria foi suscitada
ape
nas pelo corréu, uma vez que o embargante se limitou em suas razões de
ape
l
ação a postular a redução do
quantum
de pena imposto por entender exacerbado,
razões pelas quais o embargante deveria ter recorrido às instâncias superiores e
não querer rediscutir a matéria neste órgão facionário onde já houve o encerramento da prestação jurisdicional.

A propósito, s
obre o tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.

1.
Os embargos de declaração são instrumento processual excepcional
e, a teor do art. 1.022 do CPC/2015,
destinam-se ao aprimoramento do julgado que contenha obscuridade, contradição, erro material ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha manifestar o julgador. Não se prestam à simples reanálise da causa, nem são vocacionados a modificar o entendimento do órgão julgador
.

2.
A contradição que enseja
o acolhimentos
dos declaratórios é aquela entre premissas e conclusões do próprio ato decisório, o que não se verifica na espécie
.

3. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ,
EDcl
nos
EDcl
no REsp n. 1.997.043/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 15/3/2023)

Destacamos

Destarte, não resta dúvida
que o acórdão embargado não se mostra
omisso
, contraditório
ou
ambíguo
, mas
ape
nas avesso aos interesses do embargante, isso
autorizando afirmar
que, em verdade, ele almeja a reanálise da matéria já enfrentada quando do julgamento do
recurso
de
ape
l
ação criminal
citado, constituindo, assim, pretensão não condizente com a via eleita.

N
ão é despiciendo destacar,
por importante
, que todas as teses questionadas foram debatidas e analisadas por esta
Terceira
Câmara Criminal de forma objetiva, ficando clara a intenção do embargante de
prequestionar
as matérias para fins de interposição de recursos às
c
ortes
s
uperiores, restando incontroverso, desse modo, que inexiste
m
o
s
vício
s
reclamado
s
, também sob esse prisma, porquanto segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é necessário, para fins de prequestionamento, que o acórdão mencione expressamente a norma tida por violada, bastando, para tanto, que o tema tenha sido objeto de debate pelo órgão julgador.

Com efeito, e
m
relação ao assunto
, eis os ensinamentos de
Fredie
Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha:

[...] Para que o recurso extraordinário e o recurso especial sejam conhecidos, é preciso que haja o pré-questionamento. Considera-se pré-questionamento o enfrentamento, pelo tribunal recorrido no acórdão impugnado, da questão de direito que é objeto do recurso excepcional.

O pré-questionamento é uma exigência que compõe a análise do cabimento dos recursos extraordinários e decorre da interpretação que se deu, historicamente, à expressão “causas decididas”, constante dos
arts
. 102, III, e 105, III, da CF/1988.

O propósito é evidente: o tribunal superior, ao julgar um recurso excepcional, somente deve decidir questão que tenha sido
enfrentadas
pelo tribunal recorrido.

[...]

Esse enfrentamento pode ter sido feito com menção expressa ao dispositivo normativo cuja interpretação é objeto de recurso; é o chamado
pre-questionamento
expresso. Mas também é possível que o enfrentamento ocorra sem menção expressa a um dispositivo normativo; nesse caso, há o chamado pré-questionamento implícito
”
, como ocorre, por exemplo, quando a decisão que se vale de uma paráfrase normativa, violando o inciso I do § 1º do art. 489 do CPC, embora sem fazer menção a ele. “
Se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é obvio que se trata de matéria ‘questionada’
e isso é o quanto basta”
. Há, enfim, em ambos os casos, pré-questionamento. [...]
.
(
In
Curso de Direito Processual Civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e
querela
nullitatis
, incidentes de competência originária de tribunal. v. 3. ed. reform. – Salvador: Ed.
JusPodivm
, 2016, p. 310/311)
Destacamos

Deve ser
ressalt
ado
, ainda nesse diapasão,
que mesmo para fins de prequestionamento, é preciso que os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal estejam presentes para que os embargos possam prosperar, tal como se extrai dos julgados do Superior Tribunal de Justiça abaixo resumidos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINALIDADE DE MERO EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO. EXCEPCIONALIDADE INEXISTENTE. HABEAS CORPUS. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 366 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE POR SER PREJUDICIAL AO RÉU. MATÉRIA JÁ DEVIDAMENTE DECIDIDA. 1. Os Embargos de Declaração, segundo o disposto no art. 619 do CPP, se prestam a afastar a existência, no julgado, de
ambigüidade
, omissão, contradição e obscuridade, sendo-lhe impróprio o manejo para o fim de se rediscutir a matéria decidida, se não demonstrada a existência de equívoco manifesto no julgamento.

2.
Não faz sentido, tampouco compõe o núcleo finalístico dos
aclaratórios
decidir tese de cunho constitucional, para viabilizar possível prequestionamento,

apto à abertura da instância superior, se não demonstrada a premissa maior da via, ou seja, as hipóteses do art. 619 do CPP ou erro no julgamento
.

3. Embargos rejeitados
.
(STJ,
EDcl
no RHC 88.677/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017,
DJe
19/12/2017)
Destacamos

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGADA OMISSÃO, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE MENÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS QUE TERIAM SIDO VIOLADOS. EMBARGANTE QUE, NAS RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA SEQUER
MENCIONOU OS ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OU DE TRATADOS INTERNACIONAIS QUE TERIAM SIDO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO A RECONHECER. EMBARGOS REJEITADOS.

I - Não tendo sido mencionados pela recorrente, nas respetivas razões do recurso ordinário em mandado de segurança (mas
ape
nas nos embargos de declaração), os dispositivos constitucionais e convencionais supostamente violados, não há que se cogitar de omissão no acórdão embargado em não ter feito menção expressa a tais dispositivos.

II - "O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir" (
EDcl
no
AgRg
no HC 302.526/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Pacionik
,
DJe
01/02/2017).

III - Tendo sido enfrentadas no acórdão recorrido todas as matérias ventiladas no recurso, com exceção daquelas em relação às quais houve supressão de instância, por não terem sido apreciadas pelas instâncias ordinárias, inexiste omissão a ser reconhecida.

IV -
Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração são cabíveis
ape
nas quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, hipóteses que não se verificam no caso concreto.

Embargos de Declaração conhecidos, mas rejeitados
.

(
STJ,
EDcl
no
Ar
nos
EDcl
no RMS 50.590/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017,
DJe
10/11/2017)
Destacamos

Posto isso,
conheço do recurso de embargos de declaração interposto
s por
Edson Garcia de Siqueira
, todavia, ficando comprovada a inexistência de
omissã
o, contradição e ambiguidade
no acórdão embargado a ser sanada por esta via recursal,
nego
-lhes
provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2024