Tribunal: TJMT
Processo: 1017930-94.2024.8.11.0000
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
[Resolução CNJ 154/2024]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TIPIFICAÇÃO ADEQUADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROCEDÊNCIA SEM EFEITO NA PENA DEFINITIVA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
I. CASO EM EXAME.
01. Revisão criminal contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1017930-94.2024.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Latrocínio, Crime Tentado, Substituição da Pena]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[ADEILDO PEREIRA CAMPOS - CPF: 580.873.461-49 (ADVOGADO), FABIO JUNIOR DE ALMEIDA SILVA - CPF: 036.996.691-06 (REQUERENTE), JUIZ DA QUINTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZ DA QUINTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA
[
Resolução CNJ 154/2024]

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TIPIFICAÇÃO ADEQUADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROCEDÊNCIA SEM EFEITO NA PENA DEFINITIVA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME.

01. Revisão criminal contra acórdão que manteve a condenação do requerente por latrocínio tentado (art. 157, §3º, in fine, c/c art. 14, II, CP), com pena de 13 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa.

02. Fatos relevantes: (
i
) apesar de o requerente ter interposto recurso de apelação onde pugnou pela desclassificação do crime previsto no art. 153, §3º, parte final, c/c art. 14, II, do Código Penal para o delito tipificado no art. 157, §2º, I e II, do mesmo diploma (redação anterior à Lei nº 13.654/2018), no presente caso pretende-se a desclassificação para o crime de roubo qualificado (art. 157, §3º, primeira parte, CP); (
ii
) a dosagem da pena não foi objeto do recurso de apelação interposto e julgado pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso; (
iii
) da prova dos autos verifica-se que o requerente não apenas instigou, induziu ou auxiliou a prática criminosa, tendo envolvimento na invasão da residência, exercício da grave ameaça e subtração do patrimônio; (
iv
) o requerente, embora não seja o autor do disparo que atingiu a vítima, tinha plena consciência de que a grave ameaça exercida durante a execução do delito seria feita com emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

03. A questão em discussão consiste em analisar:
(i)
a possibilidade de desclassificação do crime de latrocínio tentado para roubo qualificado nas hipóteses em que o agente, apesar de não ter disparado a arma de fogo, tinha consciência de seu emprego para exercício da grave ameaça;
(ii)
a possibilidade de utilização de ações penais em andamento para negativação da conduta social do agente;
(iii)
a possibilidade de indicação de argumento referente à cobiça do agente para negativação dos motivos do crime;
(iv)
a possibilidade de indicação da revolta social pela prática criminosa e risco de vida imposto à vitima para valoração das consequências do crime em prejuízo do acusado;
(v)
verificar se a primariedade do agente constitui circunstância incidente na segunda fase da dosimetria a pena a levar à redução da reprimenda;
(vi)
se há possibilidade de elevação da fração de diminuição da pena pela tentativa nos casos em que a vítima tem bens subtraídos e é atingida por disparo de arma de fogo;
(vii)
se o agente que invade a residência, exerce grave ameaça e subtrai objetos da vítima pode ser considerado partícipe, a fim de receber os benefícios previstos no art. 29, §1º, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

04. O fato do agente não ter sido responsável pelo disparo da arma de fogo que atingiu a vítima não afasta a possibilidade de manutenção de sua condenação pela prática do crime previsto no art. 157, §3º, parte final, c/c art. 14, II, do Código Penal, pois nos crimes de roubo, praticados com artefatos bélicos, permite-se que todos os envolvidos no crime respondam pelo delito mais grave, na medida em que assumiram o risco de sua ocorrência.

05. O redimensionamento da pena-base é necessário nas hipóteses em que a sentença faz referência a elementos inerentes ao tipo penal, pois somente circunstâncias que extrapolem os limites do tipo admitem o recrudescimento da reprimenda.

06. A primariedade não constitui circunstância atenuante, razão pela qual não pode ser utilizada na segunda fase da dosimetria para redução da reprimenda.

07. A fração de aumento de 1/3 pela tentativa deve ser mantida, pois no caso em tela, além da subtração do patrimônio, a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo, não vindo a óbito apenas por circunstâncias alheias à vontade do agente (atendimento médico).

08. Afasta-se a aplicação do art. 29, §1º, do Código Penal, por se tratar de hipótese de coautoria, não de participação de menor importância.

IV. DISPOSITIVO.

09. Revisão criminal parcialmente procedente.

________

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 29, §1º; 157, §3º.

Jurisprudência relevante citada
:
AgRg no HC n. 600.364/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020; N.U 1010441-68.2022.8.11.0002, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 23/11/2022; AgRg no AREsp n. 2.002.114/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022; HC n. 634.480/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021; Súmula 231/STJ; AgRg no HC n. 803.351/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de revisão criminal apresentada por
Fábio Junior de Almeida Silva
, em face do acórdão proferido pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, após o julgamento do recurso de apelação nº 91218/2008, que
negou provimento
à irresignação defensiva e manteve inalterada a sentença prolatada nos autos do processo nº 0013308-53.2007.8.11.0042 pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que condenou o requerente à pena de
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, fixada no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 157, §3º,
in fine
, c/c art. 14, II, todos do Código Penal (id. 223655191).

Conquanto a peça inaugural não tenha feito referência à mencionada decisão colegiada, mas apenas à sentença, a íntegra do acórdão encontra-se disponível na Consulta Pública da página do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Em sua inicial, o requerente pugnou (
i
) pela desclassificação do crime de latrocínio tentado (art. 157, §3º,
in fine
, c/c art. 14, II, CP) para o de roubo qualificado e (
ii
) redimensionamento da pena, com alterações a serem promovidas nas três fases da dosimetria (id. 223655188).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pela
improcedência
da revisão criminal (id. 228868166).

É o breve relato.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Conforme mencionado, o requerente foi condenado pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá à pena de
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, fixada no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 157, §3º,
in fine
, c/c art. 14, II, todos do Código Penal (id. 223655191).

Embora não tenha sido mencionado na inicial, houve a interposição de recurso de apelação, onde se pugnou pela desclassificação do crime para o tipificado no art. 157, §2º, I (se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma) e II (concurso de pessoas), c/c art. 29, §2º, do Código Penal, nos termos da redação anterior à Lei nº 13.654/2018.

Submetida a julgamento perante a 3ª Câmara Criminal desta Corte, a irresignação defensiva foi
desprovida
e a sentença mantida em todos os seus termos.

A condenação decorreu de denúncia oferecida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
nos termos seguintes:

“
No dia 20 de setembro de 2007, por volta das 0620min, no interior da residência particular localizada na rua Desembargador Antônio Queiroz e Araújo, nº 45, bairro Areão, nesta capital, o denunciado
Fábio Júnior de Almeida Silva
, previamente ajustado e com unidade de propósitos com o adolescente
Bruno Gonçalves da Silva
, mediante grave ameaça e violência exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram objetos pertencentes à vítima
Ale Arfux
.

Conforme apurado, no dia do fato, o denunciado e seu comparsa resolveram cometer um delito de roubo no bairro em epígrafe, escolhendo como alvo a residência da vítima. Dessa forma, como o dia já estava amanhecendo, esconderam-se na garagem da casa aguardando que seus moradores acordassem para executar o crime.

Assim, por volta das 06h, a vítima
Ale Arfux
abriu sua residência e dirigiu-se até seu carro, momento em que foi abordada pelos assaltantes, estando um deles com arma de fogo.

Em seguida, o adolescente
Bruno Gonçalves da Silva
levou o ofendido até um dos quartos da residência e o manteve sob sua vigilância, enquanto
Fábio Júnior de Almeida Silva
vasculhava a residência à procura de objetos de valor.

Pouco tempo depois, chegaram no local três funcionários responsáveis pela limpeza da piscina, os quais também foram rendidos e colocados no mesmo cômodo no qual permanecia a vítima.

Porém, em determinado momento, o adolescente
Bruno
entrou em luta corporal com
Ale Arfux
e efetuou contra este dois disparos de arma de fogo, atingindo a vítima na região do tórax, conforme informações de fls. 07 e 52.

Em virtude disso, os assaltantes resolveram deixar o local, levando com eles algumas sacolas com objetos recolhidos na casa da vítima.

Incontinenti, a autoridade policial foi acionada e após breve investigação, conseguiu deter
Fábio Júnior de Almeida Silva
, vulgo Fabinho dentro de uma Lan House localizada no Bairro Novo Paraíso I, e em seguida, o adolescente
Bruno Gonçalves da Silva
, que estava em um bar localizado na feira do bairro Jardim Florianópolis.

Após confessarem a prática delitiva (fls. 16 e 20), os assaltantes levaram os policiais até a casa de
Fábio Júnior de Almeida Silva
, local onde apreenderam parte dos objetos subtraídos, bem como a arma utilizada para a prática do crime, qual seja, um revólver Rossi, calibre 38, nº AA20453, com uma munição (auto de apreensão fls. 28).

Dessa forma, o crime de latrocínio somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, uma vez que a vítima, logo após o episódio, foi socorrida prontamente
” (id. 223655190 – pp. 04/06).

Feita a contextualização dos fatos que levaram à condenação do requerente, passo à análise dos argumentos e pedidos vertidos na peça inaugural.

1. Do pedido de desclassificação do crime
de latrocínio tentado (art. 157, §3º,
in fine
, c/c art. 14, II, CP) para o de roubo qualificado.

Em seu primeiro argumento, o requerente pretende a desclassificação do crime de latrocínio para o de roubo qualificado, sustentando (
i
) que não premeditou o crime (resultado mais grave), (
ii
) que não estava no quarto no momento do disparo e (
iii
) que a vítima e as testemunhas enfatizaram que o disparo apenas aconteceu em razão da reação a vítima, estando comprovada a intenção de apenas e tão somente consumar a subtração dos objetos –
o que afasta a alegação de que houve dolo na conduta
.

Antes da apreciação das alegações defensivas, registro que a defesa não indicou qual tipo penal melhor se adequa ao caso, resumindo-se a, após apresentar seus argumentos, pugnar pela desclassificação do crime de latrocínio tentado para o de roubo qualificado.

A anotação é relevante porque, à época dos fatos (anterior à Lei nº 13.654/2018), as duas únicas hipóteses de roubo qualificado estavam previstas no art. 157, §3º, do Código Penal, cujos termos previam a pena de
07
(sete) a 15 (quinze) anos de reclusão
para as hipóteses de roubo com resultado lesão corporal grave e
20 (vinte) a 30 (trinta) anos
quando resultasse em morte.

As demais situações previstas na legislação à época do crime (art. 157, §2º, CP) caracterizam causas de aumento de pena.

Feita esta anotação, ante a ausência de indicação por parte da defesa do dispositivo para qual entende ser possível à desclassificação, havendo apenas uma única hipótese de roubo qualificado, além daquela imposta ao requerente, procedo à análise do feito, a fim de verificar a viabilidade de acolhimento do pedido de alteração da tipificação para o delito previsto no art. 157, §3º, primeira parte, do Código Penal (roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave).

Ao ser interrogado na fase judicial, o requerente não apenas confessou a prática criminosa como também trouxe detalhes da execução do delito, conforme se extrai dos termos abaixo destacados:

“[...]
que, são verdadeiros os fatos descritos na denúncia; que o adolescente Bruno é colega do interrogando, do bairro onde mora; que, o interrogando e o adolescente entraram no quintal da casa da vítima, no bairro Areão, e esperaram os moradores acordar para efetuar o roubo; que ficaram esperando na garagem; que, o adolescente Bruno era quem estava com a arma de fogo, que estava com três munições; (...); que, chegou na casa da vítima três funcionários para limpeza da piscina, sendo que estes também foram rendidos pelo interrogando e pelo adolescente; que não chegou a trancá-los junto com a vítima; que, foi subtraído da vítima roupas e relógios; que, quando ouviu o disparo da arma de fogo do adolescente Bruno, o interrogando estava fora da casa; Que o adolescente
Bruno
entrou em luta corporal com a vítima; que somente parte dos objetos, três camisetas e um relógio foi levado pelo interrogando, uma vez que após o disparo da arma de fogo contra a vítima o interrogando fugiu do local, juntamente com o adolescente; que pegaram um ônibus e foram para casa;
que a vítima foi atingida perto do peito
”
(extrato da sentença – id. 223655191 – p. 04).

Por sua vez, o adolescente
Bruno Gonçalves da Silva
declarou que “
teria convidado o acusado
[...]
para praticar o roubo, tendo este aceitado. Relatou que ficaram por volta de quarenta minutos na residência da vítima e, além desta, renderam mais três pessoas que chegaram para fazer o serviço de limpeza na piscina. Em determinado momento, o adolescente disse que a vítima Ale teria reagido e tentado tomar a arma de sua mão, quando então,
efetuou dois disparos contra ela
” (extrato da sentença – id. 223655191 – p. 05).

Estes elementos demonstram a impossibilidade de desclassificação do crime.

Resumidamente, o requerente sustenta que seu intento criminoso estava direcionado apenas à prática do crime de roubo, não tendo planejado/premeditado a possibilidade de desdobramento para o latrocínio, que sequer estava no quarto no momento em que os disparos foram feitos e que o delito mais grave apenas ocorreu em reação da atitude da vítima em tentar tomar a arma do adolescente
Bruno Gonçalves da Silva
, não havendo como imputar-lhe a conduta e resultado mais gravoso.

Sem razão, todavia.

Da confissão do requerente e de seu comparsa, não restam dúvidas quanto ao fato de que planejaram a prática do crime patrimonial, para o qual se valeram de uma arma de fogo para exercer a grave ameaça contra a vítima e, posteriormente, contra os funcionários responsáveis pela limpeza da piscina da residência em que os fatos estavam ocorrendo.

Ou seja, os agentes (requerente e adolescente) entraram na residência da vítima munidos de uma arma de fogo municiada e apta à realização de disparos.

Durante a execução do delito, o menor
Bruno Gonçalves da Silva
e a vítima
Ale Arfux
entraram em luta corporal, vez que esta última reagiu ao crime, pois, “
e
u achei que ele ia "queimar" o garoto por ter reconhecido o Bruno. Aí, eu achando que o Bruno estava com uma arma, eu parti para cima dele, consegui dominar a mão dele, ele deu um tiro, a bala foi por cima. Caímos no chão, eu tentando tirar a arma dele, teve um outro disparo
”
(extrato da sentença – id. 223655191 – p. 05).

Embora o requerente não estivesse no quarto no momento em que a vítima reagiu ao crime e seu comparsa realizou os disparos que a atingiram, o fato de ter participado do planejamento e execução do crime de roubo mediante a utilização de arma de fogo, não deixa dúvidas de que assumiu o risco de que o artefato fosse utilizado, razão pela qual também deve responder pelo resultado mais grave.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, reiterando jurisprudência que data de, ao menos 2005 (HC nº 37.583/SP), decidiu que: “
em se tratando de crime de roubo, praticado com arma de fogo, todos que contribuíram para a execução do tipo fundamental respondem pelo resultado morte, mesmo não agindo diretamente na execução desta, pois assumiram o risco pelo evento mais grave
” (AgRg no HC n. 600.364/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020).

E, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“A reação da vítima não altera a caracterização do crime de latrocínio tentado, pois o agente, ao praticar a ação com o uso de arma de fogo municiada, apontando-a para o ofendido, assume o risco de produzir o resultado mais grave, devendo todos os envolvidos responder pelo crime, pois em crimes praticados em concurso, em que agentes dividem entre si as tarefas, não é necessário para a caracterização da coautoria que todos os réus pratiquem atos executórios, bastando para tanto que atuem em unidade de desígnios e tenham participação decisiva no deslinde dos fatos”
(N.U 1010441-68.2022.8.11.0002, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 23/11/2022).

E não se diga que não houve intenção de ceifar a vida da vítima, pois a realização de dois disparos em região potencialmente fatal (tórax) não deixa dúvidas quanto ao direcionamento da vontade do adolescente, o que, sem dúvidas, deve se comunicar ao requerente, nos termos do art. 30 do Código Penal.

Por fim, registro que conheço da revisional neste ponto porque, apesar da interposição de recurso de apelação, naquela oportunidade se discutiu a possibilidade de desclassificação para o crime de roubo majorado (art. 157, §2º, I e II, do Código Penal), enquanto aqui se pretende a desclassificação para a hipótese de roubo qualificado.

Ou seja, conquanto os argumentos vertidos sejam idênticos, a pretensão revisional é distinta, o que autoriza o conhecimento da presente ação autônoma de impugnação.

Inclusive, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso de apelação nº 91218/2008, também entendeu pela inviabilidade da desclassificação do crime, pois “
o apelante assumiu o risco da co-autoria do crime, uma vez que se associou ao seu comparsa adolescente, com o propósito de praticar o roubo, tendo plena ciência de que este encontrava-se armado, sendo irrelevante o fato de ter ou não sido o autor dos disparos
” (página 04 do acórdão).

Ante o exposto, apesar da aparente rediscussão de matérias anteriormente analisadas, o fato de a pretensão revisional ser distinta daquela indicada no recurso de apelação,
conheço da matéria
e julgo
improcedente
o pedido de desclassificação.

2. Do pedido de redimensionamento da pena.

De início ressalto que as matérias referentes à dosimetria da pena são inéditas, pois não foram objeto do recurso de apelação interposto anteriormente pelo requerente.

Assim, passo à sua análise.

2.1. Da pena-base.

Reconhecida a materialidade e autoria do delito, o juízo de primeiro grau passou à dosagem da reprimenda, utilizando como parâmetro o preceito secundário previsto no art. 157, §3º, parte final, do Código Penal, para o qual se atribui a pena de
20 (vinte) a 30 (trinta) anos de reclusão
e
multa
.

Durante a primeira fase, a sentença valorou negativamente a
conduta social do agente
, as
consequências
e os
motivos do crime
, entretanto, os argumentos utilizados carecem de idoneidade e devem ser afastados.

Quanto à
conduta social
, a sentença pontuou que “
sua conduta social não o recomenda, demonstrando que é contumaz na prática de ilícitos, principalmente contra o patrimônio. O acusado é primário, porém, responde a três ações penais em trâmite perante o Juízo da 4ª Vara Criminal desta Comarca, sendo duas pela prática, em tese, dos crimes de roubo qualificado e formação de quadrilha (autos n.º 069/2006 e 134/2006) e uma pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (autos n.º 036/2007)
”.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça assevera que “
a
existência de processos em andamento não constitui motivação idônea a fundamentar a exasperação da pena-base, principalmente quanto ao vetor da conduta social (Súmula 444/STJ), em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade
” (AgRg no AREsp n. 2.002.114/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

Importante salientar que apesar do entendimento de que não se admite a apresentação de revisão criminal com fundamento em mudança de entendimento jurisprudencial, à época dos fatos a Corte da Cidadania já possuía precedentes no sentido de que “
inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo
” (HC n. 81.866/DF, relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do Tj/mg), Quinta Turma, julgado em 25/9/2007, DJ de 15/10/2007, p. 325).

Do mesmo modo, os
motivos do crime
foram negativados a partir fundamento inidôneo, consistente na afirmação de que seriam “
são reprováveis, salientando-se a cobiça pelo dinheiro fácil, em detrimento do trabalho alheio
”.

De se ver que a sentença faz uso de elementos inerentes ao crime tipificado no art. 157 do Código Penal para justificar o recrudescimento da reprimenda, razão pela qual o fundamento utilizado na sentença se mostra indevido.

Neste sentido: “
Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria
” (HC n. 634.480/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021).

No pertinente às
consequências do crime
, o juízo de primeiro grau salientou que
“
foram graves, diante das lesões sofridas pela vítima e do efetivo risco que houve à sua vida. Ainda, delitos desta natureza causam revolta, indignação e temor, não só nas vítimas diretas e familiares, como também em toda a sociedade, além de revelar, de forma repulsiva, o desprezo do réu pela vida humana
”.

Uma vez mais, elementos referentes à própria prática do crime previsto no art. 157, §3º, parte final, do Código Penal, foram utilizados para levar à elevação da pena, isso porque a causação de dano à vítima e o risco à sua vida estão inseridos nos limites do próprio delito.

Quanto à existência de revolta, temor e existência de vítimas indiretas, tais circunstâncias são o próprio fundamento da criminalização da conduta, não sendo motivo suficiente para elevação da pena.

Assim, apesar da sentença ter fixado a pena-base em 22 (vinte e dois) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, procedo ao seu redimensionamento para que fique restabelecida em
20 (vinte) anos de reclusão
e
pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

2.2. Da pena provisória.

Neste ponto, a sentença registrou não haver agravantes e estarem presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I e III,
d
, do Código Penal).

Em seus argumentos, o requerente sustentou a existência de uma terceira atenuante: a primariedade do agente.

Ocorre que a primariedade não está indicada na legislação como circunstância atenuante, mesmo porque o fato do agente nunca ter praticado crimes não passa de obrigação social, sequer admitindo a sua consideração para valorar, na primeira fase, os antecedentes de forma positiva.

Assim, apesar da presença das referidas atenuantes devidamente reconhecidas na sentença, a pena provisória deve ser ficada em
20 (vinte) anos de reclusão
e
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, em razão do óbice imposto pela Súmula 231/STJ, que veda a fixação da reprimenda, nesta fase, em patamar aquém do mínimo legal.

Conquanto haja argumentos no sentido de que a pena provisória pode ser fixada aquém do mínimo legal, a jurisprudência pátria é firme quanto a sua inviabilidade.

Durante o julgamento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270-4/RS pelo Supremo Tribunal Federal, o Min. relator Cézar Peluso destacou em seu voto que desde a década de 70 a jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que as atenuantes genéricas não têm o condão de reduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Isso porque, o sistema trifásico de dosagem da pena adotado pelo Código Penal determina que durante a primeira fase o julgador analise as circunstâncias judiciais previstas no art. 59,
caput
, do Código Penal, procedendo, em seguida, a aplicação das agravantes e atenuantes e, ao final, das causas de aumento e de diminuição de pena (art. 68, CP).

A primeira e segunda fases se assemelham na medida em que a lei não indica um patamar de aumento ou de diminuição a ser aplicado pelo julgador nestes momentos, enquanto na fase derradeira esta quantidade foi definida pelo legislador. Permitir que durante o cálculo da pena-base e/ou provisória a pena seja estabelecida abaixo do mínimo ou acima do máximo legal, sem que critérios balizadores estejam definidos, levaria a uma exagerada discricionariedade judicial que desconsideraria totalmente os parâmetros definidos pelo Poder Legislativo, levando, na realidade, à indeterminação das penas.

Não é por outra razão que bem alertou o Ministro Cézar Peluso:

“
Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genéricas podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância –, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremos, tem relevantíssima importância social
.” (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Permitir a redução da pena para patamares aquém ou além dos estabelecidos no preceito secundário do tipo penal na primeira e segunda fase da dosagem da pena significaria autorizar extensa discricionariedade judicial onde as penas perderiam seus balizamentos. A este respeito, bem leciona a doutrina: “
Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo.
E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas
” (BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando.
Direito Penal
. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 724).

Logo, como a única fase da dosimetria da pena que encontra parâmetros de aumento e de diminuição devidamente indicados na legislação, conferindo certeza e determinação às penas, é a pena definitiva, somente nesta a reprimenda poderá ser estabelecida em patamar superior ao máximo ou inferior ao mínimo.

Destarte, a pena provisória deve ser mantida no mínimo legal, apesar da presença das atenuantes indicadas na sentença.

2.3. Da pena definitiva.

Neste ponto a defesa sustenta dois pontos: (
i
) a fração a ser utilizada para redução da pena em razão da tentativa e (
ii
) pretensão de reconhecimento da participação de menor importância.

Na terceira fase, o juízo de primeiro grau reconheceu a modalidade tentada do crime e reduziu a reprimenda na fração de 1/3 (um terço), considerando o percurso do
iter criminis
.

A este respeito, confira-se: “
Como causa de diminuição, reconheço que o delito ocorreu na forma tentada e, considerando o iter criminis percorrido, principalmente a consumação da subtração, a realização de mais de um disparo contra a vítima, e o pronto atendimento médico que foi prestado a esta, impedindo que viesse a óbito, diminuo a pena em 1/3, encontrando a pena de treze (13) anos e quatro (04) meses de reclusão e o pagamento de dezesseis (16) dias-multa
”.

A defesa, por sua vez, sustenta a aplicação da fração máxima disposta na legislação, de 2/3 (dois terços), argumentando que “
Temos claramente a evidência objetiva de aplicação errônea, quando, os fatos e provas do crime, apontam distanciamento do dolo, da premeditação, da vontade de finalização com resultado morte. Foram provados que, o recorrente, sequer teve oportunidade de frear a ação de disparo, sequer estava no ambiente (quarto), para que pudesse agir contrário ao resultado ocorrido
” (sic – id 223655188).

Sem razão, a defesa.

Primeiro, porque a fração a ser utilizada para redução da pena em caso de tentativa está atrelada ao percurso do
iter criminis
que, como bem destacado na sentença, foi bastante extenso, se aproximando da consumação, uma vez que além da subtração do patrimônio, foram realizados dois disparos, tendo a vítima sido atingida por um deles, não indo a óbito apenas e tão somente porque foi prontamente atendida.

Quanto ao tema,
“
a diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito
” (AgRg no HC n. 657.783/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 2/9/2021).

Além disso, a impossibilidade de impedir o resultado não é fator a ser considerados neste momento, mas sim no da definição de qual será sua incriminação, o que foram feito anteriormente, onde se demonstrou, sem qualquer dúvida, a necessidade de que se mantenha a tipificação indicada na sentença (art. 157, §3º, parte final, CP).

Ademais, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça,
“[...]
em regra, deve ser adotada a fração máxima de redução da pena no caso de tentativa de latrocínio em que a vítima não sofre ofensa à sua integridade física. Ocorre que, a despeito de o ofendido não ser atingido, é possível a eleição de fração inferior a 2/3 (dois terços) de diminuição da sanção quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam o maior percurso do iter criminis, como ocorreu na hipótese, no qual o Réu efetuou diversos disparos de arma de fogo (cerca de quatro) em direção às vítimas
” (AgRg no HC n. 803.351/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Derradeiramente, o requerente pugnou pelo reconhecimento da
participação de menor importância
.

Novamente o pleito é improcedente, pois apesar das alegações defensivas, tecnicamente o caso não diz respeito a participação de menor importância, vez que o requerente foi
coautor
do crime de latrocínio,
possuindo interferência no
se
,
como
e
quando
ocorreria a infração penal, sendo “
senhor de suas decisões
” (GRECO, Rogério.
Código Penal Comentado
. 15. ed. Barueri/SP: Atlas, 2022, p. 94).

Neste sentido, não se pode perder de vista que o requerente tinha conhecimento da prática delitiva, envolveu-se nela e fez parte da divisão de tarefas, participou do ingresso na casa da vítima, subtraiu patrimônio e executou ameaças, em
ações nucleares típicas do crime previsto no art. 157 do Código Penal
, assumindo, como visto, o risco do resultado mais gravoso (art. 157, §3º, parte final, CP), pelo qual acertadamente foi responsabilizado.

Desta forma, não há falar-se em
participação de menor importância
, uma vez que:

“[...]
o § 1º do art. 29 do Código Penal somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Não se poderá falar, portanto, em coautoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos coautores. Isso porque, segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuação daquele que é considerado coautor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar em participação de menor importância
” (GRECO, Rogério.
Código Penal Comentado
. 15. ed. Barueri/SP: Atlas, 2022, p. 100).

Desta forma, afastada a pretensão de aplicação das disposições do art. 29, §1º, do Código Penal e mantida a fração de 1/3 (um terço) por força do reconhecimento da tentativa, tem-se a manutenção da pena do requerente em
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, com alteração apenas da pena de pecuniária, para
07 (sete) dias-multa
.

A manutenção da pena corporal decorre do fato de que apesar do acolhimento do pedido de redimensionamento da pena-base, a manutenção da pena provisória no mínimo legal e da fração de diminuição, resultaram na mesma reprimenda estabelecida na sentença.

3. Conclusão.

Frente a todo o exposto,
conheço
da presente revisão criminal, julgando-a
parcialmente procedente
os pedidos formulados na inicial, em parcial sintonia com o parecer ministerial, a fim de
manter
a pena privativa de liberdade em
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
redimensionar
a pena pecuniária para
07 (sete) dias-multa
, preservando o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2024