Tribunal: TJMT
Processo: 1003838-36.2023.8.11.0004
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1003838-36.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ENOCK FERMIANO DA SILVA - CPF: 327.498.988-62 (APELADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE.
PORTE DE COCAINA.
INAPLICABILIDADE
DO TEMA 506 DO STF. RECURSO CONHECIDO EPROVIDO.

1.
Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há delito ou efeitos penais para o porte de
maconha
em quantia inferior à 40g ou seis plantas-fêmeas, sem a demonstração do intuito de mercancia

(STF RE 635659, Tema 506)
.

Para a apreensão de
cocaína
se aplica normalmente a tipificação doartigo 28 daLei 11.343/2006.

De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal, não havendo razão para a prematura extinção do processo.

2. Recurso conhecido e
provido
.

3. Sem custas e sem honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO
:

Egrégia Turma.

Termo Circunstanciado de Ocorrência foi lavrado em face ENOCK FERMIANO DA SILVA imputando-lhe a autoria de infração penal de Porte de Drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

O juízo singular proferiu
sentença
e reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e, por consequência, a atipicidade da conduta narrada nos autos.

O Ministério Público interpôs Recurso de Apelação Criminal sustentando que o artigo 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, pois visa tutelar a saúde pública. Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecendo a constitucionalidade do texto legal questionado.

A parteré apresentou contrarrazões sustentando a manutenção da sentença.

O parecer ministerial
foi
pelo provimento do recurso.

É a síntese.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR

Colendos Pares.

Passo a análise das teses recursais devolvidas à apreciação do Poder Judiciário.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Após intensos debates doutrinários e jurisprudenciais acerca da possível inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o crime de porte de drogas para consumo pessoal, o STF,

no julgamento do Leading Case RE 635659 (Tema 506), firmou a seguinte tese:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte vedou a atribuição de efeitos penais para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, até 40 gramas da substância
cannabis sativa
(maconha) ou seis plantas-fêmeas, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento à programa ou curso educativo.

Ficou consignado também que a presunção estabelecida é relativa e a autoridade policial poderá, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga, hipótese que deverá ser devidamente justificada e será necessariamente verificada pelo juiz, na audiência de custódia.

Portanto, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário, não há delito ou efeitos penais

para o porte de maconha em quantia inferior
a
40g, sem a

demonstração do intuito de mercancia.

No caso concreto, foram apreendidos 1,21g de cocaína, conforme Laudo de Constatação nº 521.3.10.9035.2023.99461-A01 (ID 213325691/PJe2).

Embora a quantia de droga apreendida seja inferior a 40g,
o entendimento
do STF não se aplica ao presente caso, eis que a substância apreendida não consiste em
cannabis sativa
(maconha), mas sim em
erythroxylum
coca
lam

(cocaína), razão por que a tipificação do artigo 28 da Lei 11.343/2006 aplica-se integralmente ao caso concreto.

Dispositivo.

Posto isso,
conheço do
recurso e
dou-lhe
provimento para reformara sentença objurgada, reconhecer a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e determinar o retorno dos autos a origem para o seu regular prosseguimento.

Sem custas e honorários advocatícios.

É como voto.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2024