Tribunal: TJMT
Processo: 1038779-18.2023.8.11.0002
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-25
Data de publicação: 2024-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1038779-18.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE DA SILVA PEDROSO - CPF: 062.099.591-21 (APELANTE), MATHEUS AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 061.639.571-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (TERCEIRO INTERESSADO), DJEYMES AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 915.451.962-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO- TRÁFICO DE ENTORPECENTES – APELO DEFENSIVO –
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
–
IMPROCEDÊNCIA

–

MÉRITO:
QUESTIONA A DOSI
METRIA DA PENA
-
ESCORREITA – EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE
- QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – PROPORCIONALIDADE RAZOABILIDADE -
RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENERICA
– INOCORRÊNCIA -
AFASTAMENTO DA
S
MAJORANTE
S

CONSTANTE
S
DO ART. 40, III
E V
,
LEI N.
11.343/06
, OU ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA – IMPROCED
ÊNCIA

–

RECONHECIMENTO
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

–

REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

1.
Quando o a
gente que se encontra em atitude suspeita e é convidado a passar
em revista
pelo Raio-X,
sendo
localizad
a
expressiva quantidade de droga acoplada a seu corpo (4.320 – quatro quilos e trezentos e vinte gramas de cocaína), não há que se falar em nulidade decorrente da falta de justa causa para a abordagem policial, conforme art. 244, CPP.

2. Não há que se falar em redimensionamento da pena
-base
, se o Juízo
a

quo
fundamentou sua decisão
e exasperou a
pena-base
,

utilizando frações dentro dos parâmetros legais, no caso específico
1/2
,
considerando
a quantidade e natureza da droga,
conforme
julgados do STJ
,
em casos similares
.

3.
O
reconhecimento da existência da atenuante gen
é
rica,
só ocorrerá
quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente
, o que não ocorreu no caso.

4. Comprovado que o delito ocorreu em local de trabalho coletivo (Aeroporto) e
o
transporte do entorpecente foi realizado entre Estados da Federação,
as causas de aumento devem incidir na espécie, conforme art. 40, III e V, da Lei 11343/2006, sendo que no caso do tráfico entre estados é irrelevante a efetiva transposição de fronteiras, conforme Súmula 587 do STJ.

4.

Afastada a minorante do
art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
, porquanto o apelante não preenche
u
os requisitos legais para fazer jus
ao benefício.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal

interposto
por
Felipe da Silva Pedroso
,
pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da
3ª Vara Criminal de Várzea Grande/MT
,
que
o
condenou
à pena de
0
6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa
, em regime

semiaberto
, pela prática do delito previsto no artig
o
33,
caput
, c/c art. 40, III e V, ambos da Lei n. 11.343/2006, com as implicações do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, combinado com art. 29,
caput
, e art. 65, III, “d”, ambos do Código Penal
.

A Defesa
d
o Apelante, em suas razões,
à guisa de
preliminar
, pretende que seja declarada a nulidade
decorrente da falta de justa causa para a abordagem policial
.

No mérito
,
postula
redução da pena-base; o reconhecimento de atenuante genérica ou diminuição a título de motivos do crime; o afastamento da majorante constante do art. 40, III, Lei n. 11.343/06, com a consequente redução da fração aplicada; e a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

(id.
202915671
).

O Ministério Público Estadual
manifestou-se
pelo
desprovimento do recurso
, pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id.
207264195
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso interposto,
de forma a manter-se
incólume
a sentença proferida pelo Juízo
a quo
(
id.

207479162
)
.

É o relatório
.

À douta revisão.

VOTO

PRELIMINAR NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

A Defesa do Apelante sustenta que as provas apresentadas são consideradas ilícitas, argumentando que a
abordagem d
o
a
pelante foi realizada de forma irregular
, porquanto não havia nenhum elemento objetivo que justificasse a autuação, apto a traduzir-se em fundada suspeita.

Todavia, a tese defensiva
não
merece prosperar
.

Observa-se dos autos, que a
s
testemunha
s

Claudio Adolfo Lopes Mineiro
e
Glauber de Carvalho Cavalcante
, agente
s
Policia
is
Federa
is
que se encontrava
m
no aeroporto,
percebe
ram
que o apelante estava andando de forma estranha como se tivesse algum peso em suas pernas
, motivo pelo qual resolveram
fazer a revista pessoal
e
, ao
passá-lo pelo Raio-X,
visualizaram
que ele estava com um volume acoplado
à
s pernas
, ocasião em que
constata
ram
que se trata de substância entorpecente.

Em
hipóteses análogas assim
tem decidido nossos Tribunais
:

“
E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE DE PROVAS. BUSCA PESSOAL EM AEROPORTO. TRANSNACIONALIDADE.
MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. 1.
Regularidade da busca pessoal realizada. Afastada, portando, a alegação de nulidade arguida, pois não se verifica ofensa a normas constitucionais ou legais a determinar a ilicitude da prova obtida por meio da revista pessoal do réu
. 2.
(...)
7. Apelação parcialmente provida.

(TRF-3 -
ApCrim
: 50023453320224036119 SP, Relator: Desembargador Federal
Nino Oliveira Toldo
, Data de Julgamento: 15/03/2023, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 17/03/2023)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – BUSCA PESSOAL
– MÉRITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AFASTA O PLEITO ABSOLUTÓRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE – PEDIDO DE REDUÇÃO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NEGATIVAS (ART. 42, DA LEI DE DROGAS)– BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA E REINCIDÊNCIA - PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO – NÃO CONHECIMENTO – ILEGITIMIDADE DA PARTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. I -
Não há ilicitude na prova obtida em razão da busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, como no caso em que a suspeita ensejadora da abordagem policial se confirmou com a localização do entorpecente em poder do acusado, a teor dos art.
240 ,
§ 2º, e
244 ,
do
CPP
.
II – I
(...)
Em parte com o parecer, conheço parcialmente do recurso, rejeito a preliminar e, no mérito, nego-lhe provimento.

(TJ-MS - Apelação Criminal: 0004012-91.2021.8.12.0008 Corumbá, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 06/12/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/12/2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE
DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROBATÓRIA – ILICITUDE DA
BUSCA

PESSOAL
E DAS PROVAS COLHIDAS APÓS A REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA INFORMAL COM O ACUSADO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL
–
INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS
FUNDADAS

SUSPEITAS
PARA A ABORDAGEM – LEGALIDADE – FLAGRANTE PERPETRADO EM VIA PÚBLICA
– (...) – RECURSO DESPROVIDO.

Incogitável a tese de nulidade das provas pela ilicitude da busca pessoal, se a abordagem se deu dentro da legalidade, após constatada atitude suspeita do apelante
, bem ainda da prova obtida com interrogatório informal, mormente quando o acusado assumiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos em Juízo, destacando inclusive que estes seriam para comercialização.

(...)

(N.U 0016094-11.2019.8.11.0055, Câmaras Isoladas Criminais, Não Informado, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024,
Publicado
no DJE 23/02/2024)
.

Portanto, a
revista
pessoal foi realizada em face da atitude suspeita com que se houve o
a
pelante, ocasião em que, de fato, encontraram
02 (dois) volumes envolvidos e interligados por fitas de cor marrom e cinza,
acoplados
as suas pernas,
contendo sólido de coloração marrom, de odor característico, totalizando uma massa bruta de aproximadamente de
4
.
320 kg (quatro quilos e trezentos e vinte gramas), resultando positivo para alcaloides, como cocaína
,
conforme laudo
de constatação
,
constante do id. 197839851, pg.12
,

configurando
o
delito de tráfico de entorpecente, consistente em
transport
ar
substância
entorpecente e o evidente estado de flagrância delitiva.

Conclusivamente, não há que se falar, em ilegalidade na busca pessoal procedida no
a
pelante. Consigne-se, neste ponto que é função inerente aos agentes policiais realizar busca pessoal nos suspeitos, a fim de garantir a segurança pública, se assim for necessário.

Ante o exposto, não vislumbro situação de ilegalidade apta a tornar ilícitas as provas obtidas com a busca pessoal do
a
pelante, pelo que,
rejeito a tese preliminar de nulidade probatória, aventada pela Defesa.

NO
MÉRITO

Quanto ao pedido de redimensionamento da pena-base
.

Extrai-se da sentença
que o
Juízo singular reconheceu a responsabilidade pena
l

do apelante
e dosou a pena nos seguintes termos
:

“
Das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
são favoráveis ao réu
:a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências e o comportamento, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

À toda evidência devem servaloradas desfavoravelmente
a quantidade e a natureza extremamente deletéria
da droga, 4,320kg (quatro quilos e trezentos e vinte gramas) de COCAÍNA, que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 desfavorecem completamente ao réu, já que traficava cocaína, considerada droga das mais pesadas e de alto grau de nocividade, em significativa quantidade, demandando maior rigor.

Por estes motivos,
com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça de que é perfeitamente possível a exasperação mais extremada da pena em casos de apreensões também vultosas do entorpecente:

“[...]
2. O aumento da pena-base em 2 anos não se mostra, no caso,
desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida (mais de 3kg de cocaína)
. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. [...]”. [HC n. 391.962/AC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma
, julgado em 1/6/2017,
DJe
de 12/6/2017]. Destaquei.

“[...]
5. A quantidade de droga justifica a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 6. O aumento da pena em 3 anos para o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, cuja pena em abstrato varia de varia de 5 a 15 anos, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida, é razoável valoração judicial casuística
. [...]”. [HC 196.708/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
,
DJe
23/11/2015]. Destaquei.

E também
do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que assim tem decidido:

“[...] A vultosa quantidade de droga apreendida [3,2kg de cocaína], aliada às circunstâncias da apreensão
, quando o réu tentava embarcar em voo para outro Estado da Federação, com diversos invólucros presos ao seu corpo com fita adesiva, corroborados pela confissão do agente, demonstram que o entorpecente se destinava à comercialização, sendo descabido o pleito desclassificatório”. (APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1031390-16.2022.8.11.0002/MT, Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI,
Primeira Câmara Criminal
, julgado em 19/09/2023). Destaquei.

Assim, em decorrência das circunstâncias preponderantes desfavoráveis (
quantidade e natureza de droga
)
e levando em conta de que no presente caso se tratou de 4
.
320kg (quatro quilos e trezentos e vinte gramas) de COCAÍNA,
aplico a pena com a elevação de 1⁄2 (metade) encontrando a pena base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa.

Há atenuante da confissão espontânea.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração de 1/6 (um sexto)deve guiar o juiz no momento da dosimetria da pena e que a aplicação de patamar superior a referida fração deve ser fundamentada(HC n. 395248/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
31.10.2017).

Pois bem. Observa-se que o réu confessou o cometimento do crime em sua totalidade em ambas as fases, ou seja, a admissão de culpa deu-se forma qualificada, fortalecendo a convicção acerca da autoria delitiva.

Nesse sentido também é a jurisprudência do STJ:

“[...]. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6, em relação a atenuante, ou o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da majorante, deve ser fundamentado.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo reduziu a pena em patamar inferior a 1/6 pela incidência da atenuante da confissão de forma fundamentada, levando em consideração o fato de ela ter sido qualificada
e das provas documentais existentes da prática criminosa pelo acusado serem óbvias, o que está em consonância com o entendimento desta Corte
. 3. Agravo regimental não provido. (
AgRg
no
AREsp
1621981/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020,
DJe
15/04/2020)
.

Assim, considerando que o réu admitiu sua culpa integralmente em ambas as fases, reduzo em
1/4 (um quarto)
, encontrando-a, em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multa.

Não há agravante.

Em razão da presença de
duas
das majorantes previstas no art. 40 da Lei 11.343/2006, sendo as dos incisos III e V, aplico a pena com a elevação acima da mínima, ou seja, de 1/5,
encontrando-a em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa
.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena
torno-a definitiva
nos moldes acima.
”.

Feita essas considerações, passo à revisão
da dosimetria
da pena, em relação
à
pena-base.

Observa-se que
o
ju
iz
sentenciante ao efetuar a dosimetria pena, levou em consideração
,
para exasperar a pena na
primeira fase
, apenas uma circunstância judicial desfavorável
ao apelante (quantidade e natureza de droga)
, fixando a pena-base em
07 anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa
.

É cediço que a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da
pena-base,
em patamar acima do mínimo legal, conforme previsto no
art
. 42 da Lei 11.343/2006. Veja-se a propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA
–
(...)
- DOSIMETRIA ESCORREITA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – QUANTIDADE DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

(...)

A expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida autorizam o aumento da pena basilar acima do mínimo legal, assim como a existência de condenação penal transitada em julgado em desfavor do réu.

(N.U 0007520-27.2020.8.11.0002, Câmaras Isoladas Criminais, Jos
é
Zuquim Nogueira, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2023,
Publicado
no DJE 10/12/2023)
.

Ademais,
não existe critério estritamente aritmético aplicável para tal cálculo, conforme já consolidado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, no Enunciado n. 39 de que dispõe o seguinte:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Com base nesse entendimento
,
não
é vedado ao magistrado a atribuição de peso superior
, à
determinada circunstância
,
na dosagem da pena básica, desde que assim o faça de forma fundamentada e com amparo nas peculiaridades que envolvem o caso concreto, demonstrando idoneamente as razões que o levaram a concluir pela maior gravidade de determinada circunstância
, como no caso.

Assim,
embora o
quantum
de aumento efetivado possa parecer exagerado à primeira vista, não se pode olvidar que se trata da apreensão de mais de
quatro quilos de cocaína (4.320 Kg),

e, em situação similar
como acima demonstrado
, o STJ se posicionou no sentido de ser
coerente
a utilização
d
a fração d
e 1/
2
,

podendo, inclusive, chegar até o dobro
,
dependendo da quantidade de substância entorpecente.

Logo
a

pena-base
fixada n
a sentença
não se revelou desproporcional
mente
exasperada
,
em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses,
acima do patamarmínimo
,
em face da
quantidade de drogas apreendidas com o
apelante
, não havendo, pois, nenhum erro técnico ou manifesta ilegalidade a ser

reconhecida.

Neste sentido
tambem

é o entendimento de
nossoTribunal
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

INTERESTADUAL
(ART. 33, CAPUT C/C ART.40, INCISO V, DA LEI N.
11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – TESE DE ILEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR – REJEIÇÃO – ABORDAGEM REALIZADA DURANTE FISCALIZAÇÃO DE ROTINA DA PRF – ORDEM DE PARADA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS – REVISTA PRECEDIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS POR PARTE DOS POLICIAIS – MÉRITO –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – RELEVANTE QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES – ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
–
(...)
.

2.
A apreensão de elevada quantidade de pasta-base de cocaína (1.5kg divididos em 02 tabletes) mostra-se idônea para a elevação da pena-base na proporção determinada pelo juiz a quo, consoante exegese do
art
. 42, da Lei n. 11.343/2006.

3.
(...)

(N.U 1007035-96.2023.8.11.0004, Câmaras Isoladas Criminais,
Lidio
Modesto
d
a Silva Filho, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2024, Publicado no DJE 10/05/2024).

Na
segunda-fase
, o Juízo de primeiro grau,
em face da confissão do réu
, em ambas as fase
s
procedimentais, devidamente fundamentado em jurisprudência de nosso Superior Tribunal de Justiça, utilizou-se da
fração de 1⁄4
para atenuar a pena,
com base no
art
. 65, III, “d”, do Código Penal.

No que se refere ao pedido de reconhecimento da existência da atenuante
generica
,
o pleito da defesa também
não

procede, pois
tal atenuante
só será
reconhecida
quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1809203 SP 2020/0346172-1, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação:
DJe
22/03/2021).

Analisando o argumento sob o qual foi feita a
alegação
,
isto é

de
que o apelante estaria desesperado
“ao descobrir que seria pai”
,
temos que
não
constitui
fundamentação apta a demonstrar menor culpabilidade em sua conduta, uma vez que a paternidade não pode ser usada como elemento justificador da prática de crimes
, conforme mencionado no parecer do procurador de Justiça.

Assim sendo,
deixo de reconhecer
o pedido relativo à aplicabilidade da atenuante inominada requestada pelo apelante.

Na
terceira-fase
,
verificou-se a exist
ê
ncia de duas causas de aumento (
art
. 40, III e V, da Lei 11.343/2006).

Como restou demonstrado o apelante foi
flagrado quando tentava embarcar no
Aeroporto
Internacional Marechal Cândido
Rondon
, nesta Cidade,
local de trabalho coletivo
, transportando 4,320kg (quatro quilos e trezentos e vinte gramas) de cocaína
, com destino a cidade de
Juazeiro do Norte/CE,
portanto,
entre Es
t
ados da Federação Brasileira
.

Registre-se por ser importante,
que a majorante do
art
. 40, V, da Lei 11.343/
2006, deve
incidir
,
na espécie, ainda
que
o apelante tenha sido preso antes mesmo de ter efetuada a transposição dos Estados, conforme Súmula
587
do STJ:

“
Para a incidência da majorante prevista no art.
40
,
V
, da Lei n.
11.343
/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. (Súmula 587, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017,
DJe
18/09/2017)
.

Outrossim,
conforme previsto no
caput
do referido
artigo,
a pena nesta fase pode ser
exasperada de 1/6 a 2/3
.
P
ortanto, uma vez que havia
duas causas de aumento
e

o juiz de primeiro grau
,

utilizando de sua discricionariedade,

aplicou a fração de 1/5
,
agiu dentro dos
parametros
legais,
de modo que
não h
á
que se falar em
alteração da fração utilizada
.

Quanto
à
inaplicabilidade da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06,
o
Juízo
a quo
esclareceu que o fez em virtude de restar demonstrado pelo contexto probatório, que o apelante
se inseriu na prática delitiva
,
em conjunto com
um grupo criminoso
, de modo que não preenche todos os requisitos para fazer jus a referida minorante. Vejamos trecho da sentença relativo a este aspecto:

“
Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06.

Não se levará em conta a quantidade ou a natureza da droga neste momento, fator este que se prestará ao recrudescimento da reprimenda em momento próprio
.

De qualquer sorte a minorante não é cabível. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a inserção do réu em grupo criminoso visando a prática delitiva do tráfico em conjunto com outros atores.

Observa-se claramente do feito, pela análise das provas e do contexto dos fatos, que o réu se inseriu na prática delitiva do tráfico em conjunto com diversas outras pessoas e devidamente ciente de tal condição.

Veja-se que se prestava a transportar droga para terceiros, revelando-se elemento que compunha, ainda que momentaneamente, um grupo que promovia o tráfico.

A própria ação do réu de transportar entorpecente para terceiro supostamente desconhecido, recebendo a droga que foi acondicionada em seu corpo por intermédio de outros envolvidos e para ser entregue ainda a pessoas diversas em outro Estado da Federação, sem revelar maiores detalhes do contratante nem do receptor da droga, já revela sua inserção em uma atividade que tem a participação necessária de diversos outros do mesmo grupo criminoso em uma evidente divisão de tarefas, o que ficou absolutamente evidente para o acusado.

Também a ocultação da identidade dos demais revela seu compromisso para com
os mesmos
. Tal fato demonstra a sua integração a grupo criminoso, sendo plenamente visível que a prática do fato delituoso demandava, necessariamente, a ação em conjunto com diversos terceiros não identificados, indicando sua participação,
ainda que só nesse momento
, em um esquema criminoso mais estruturado.

O réu se valeu na ocasião da prática da atividade de cooperação necessária de outros envolvidos.

Vejamos o que o STF já decidiu, quando algum elemento da instrução indica que o tráfico não se deu de forma isolada, mas sim mediante a participação em grupo.

Assim já decidiu o STF:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA
LEI DE DROGAS
. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. A
jurisprudência
do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social
do acusado,
b) o concurso eventual de pessoas,
e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
DJe
de 14/2/2012). 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do paciente a atividades criminosas. O registro da apreensão de 140 kg de maconha destoa, a toda evidência, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o
STJ
, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 215239
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 07-06-2022 PUBLIC 08-06-2022). Destaquei.

Consigne-se que a forma como o tráfico em questão era
desenvolvido
impedia que fosse realizado de forma isolada, mas necessariamente contava com a participação de muitos, em evidente divisão de tarefas.

Então, mesmo que a participação do réu tenha se dado somente com relação ao fato em questão, é evidente que no fato se incluiu em um grupo criminoso. É notória a estruturação de um grupo maior para o desempenho do tráfico em questão.

Assim, é descabida a minorante.
”.

Denota-se que a Juíza de primeiro
grau
para
afastar a minorante
, utilizou
-se do

modus

operandi

empregado
pelo agente - transporte interestadual de drogas por via aérea -, em conluio com demais agentes não identificados
.

Enquanto que
, para exasperar a pena base, utilizou-se da quantidade da cocaína apreendida (4.320kg).

Portanto, tendo em vista que o juiz sentenciante utilizou a quantidade da droga para exasperar a pena base e o
modus operandi
empregado pelo agente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, não há que se falarem “bis in idem”.

Por outro lado, temos que para fundamentar o afastamento
da
minorante, havendo outros elementos de suporte, a quantidade da droga pode ser usada também nesta fase, sem que se incorra em “bis in idem”,
mesmo
tendo tal critério sido usado, na primeira fase, para exasperar a pena.

Vejamos jurisprudência
s
aplicáve
is
em casos tais:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– DOSIMETRIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE – 72 KG DE COCAÍNA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDIMENSIONAMENTO PROPORCIONAL À PECULIARIDADE DA CAUSA –
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – AFASTAMENTO EM RAZÃO DO MODUS OPERANDI DA CONDUTA CRIMINOSA
– CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME PRISIONAL FECHADO – IMPOSIÇÃO LEGAL – PENA DEFINTIVA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Verificado que a sentenciante considerou especialmente a expressiva quantidade de droga e sua natureza [72 kg de cocaína], não há falar em ilegalidade no aumento da sanção basilar em 4 anos acima do mínimo legalmente previsto, já que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda, proporcional às peculiaridades da causa.

Descabe falar em bis in idem na consideração da quantidade de droga para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 se referida circunstância foi acrescida de apontamentos sobre o modus operandi da conduta delituosa, para se concluir que o apelante se dedicava a práticas criminosas.

Nos crimes de tráfico de drogas, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal – CP.

O condenado à pena superior a 8 anos de reclusão deverá começar a cumpri-la em regime fechado [CP, art. 33, § 2º, alínea “a”].

(N.U 1012482-48.2023.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 23/04/2024,
Publicado
no DJE 26/04/2024).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1.
(...) 2
. FIGURA PRIVILEGIADA AFASTADA PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO HÁBIL A DEMONSTRAR DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 3. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 4. (...) – APELO DESPROVIDO.

1. (...)

2.
Irreparável o afastamento da figura privilegiada se não fora exclusivamente pautado na inquestionável exorbitante quantidade de drogas, mas também pelo engendrado modus operandi com que o delito foi
perpetrado [tráfico interestadual, envolvendo terceiros não identificados, com droga transportada escondida dentro do estepe
e tanque de combustível
da caminhonete e de elevado valor econômico], caracterizando inegável dedicação às atividades criminosas em grau de envolvimento mais profundo do que a alegada mera condição de “mulas” do tráfico;

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal;

5. (...);

Apelo conhecido e desprovido.

(N.U 1001080-69.2023.8.11.0009, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/05/2024,
Publicado
no DJE 16/05/2024).

Diante do exposto,
também
não
merece reforma a sentença proferida pelo Juízo
a quo
, para
reconhecer
a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006
, na forma pretendida pela Defesa
.

Conclusivamente
, tenho que a resposta penal foi proporcional à ofensividade do fato ao bem jurídico tutelado,
e, por
todo o exposto,
mantenho a
dosimetria da
pena
na forma fixada na sente
nça
, porquanto o julgador recrudesceu a punição valendo-se da discricionariedade que lhe é conferida e com a estrita observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

À vista do exposto, conheço do recurso interposto, e, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/06/2024