Tribunal: TJMT
Processo: 1008142-26.2019.8.11.0002
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008142-26.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME - CNPJ: 05.960.876/0001-01 (RECORRENTE), GUSTAVO CRUZ NOGUEIRA - CPF: 704.886.901-10 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1008142-26.2019.8.11.0002

RECORRENTE: M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. ATIVIDADE-MEIO ESSENCIAL À TELECOMUNICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação interposta por M. Sabatini Filho & Cia Ltda. contra sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente ao ISSQN sobre habilitações de telefones celulares realizadas para a operadora Vivo S.A., bem como a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A apelante alega que a habilitação de celulares constitui atividade-meio essencial ao serviço de telecomunicações, não se enquadrando como fato gerador do ISSQN.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de telefones celulares configura atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação, estando excluída da tributação pelo ISSQN.

III. Razões de decidir

A habilitação de celulares representa uma atividade preparatória e essencial à prestação do serviço de telecomunicação, pois permite a oferta de comunicação efetiva entre usuários, enquadrando-se como atividade-meio indispensável.

O art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997) define o serviço de telecomunicação como o conjunto de atividades necessárias à oferta de telecomunicação, abrangendo etapas preparatórias como a habilitação de aparelhos.

A atividade de habilitação de celulares difere da assistência técnica (item 14.02 da LC nº 116/2003), pois não envolve reparo ou manutenção, mas sim o cadastro e a ativação de linhas telefônicas para acesso à rede de telecomunicações.

O art. 156, III, da Constituição Federal exclui os serviços de telecomunicação da competência municipal para a tributação pelo ISSQN, cabendo, em tese, aos Estados a tributação pelo ICMS (art. 155, § 3º, CF).

A jurisprudência do STJ considera que atividades-meio ligadas à telecomunicação não estão sujeitas ao ISSQN.

IV. Dispositivo e tese

Recurso de apelação provido.

Tese de julgamento: “A atividade de habilitação de telefones celulares constitui atividade-meio vinculada à prestação de serviços de telecomunicação, estando excluída da tributação pelo ISSQN”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 3º; CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, item 14.02; LC nº 87/1996, art. 12, VII; Lei nº 9.472/1997, art. 60.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. 18.12.2007; STJ, AgRg no AREsp 445726/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 18.02.2014; TJMT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação Cível nº 1007151-91.2023.8.11.0040, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 08.10.2024.

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APELAÇÃO CÍVEL (198) 1008142-26.2019.8.11.0002

RECORRENTE: M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
M. Sabatini Filho & Cia Ltda.
, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da ação declaratória de origem, proposta contra o
Município de Várzea Grande
, julgou improcedente o pedido, que objetivava fosse “declarada indevida a incidência do ISSQN sobre as habilitações de telefones celulares realizadas à VIVO S.A”, bem como a condenação do requerido a restituir “o valor do indébito tributário referente aos valores recolhidos no período calculado de cinco anos anteriores à data da propositura da presente demanda e os que eventualmente vierem a serem recolhidos durante o seu trâmite, cujo
quantum debeatur
será apurado em fase de liquidação de sentença”.

A apelante argumenta, em resumo, que, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a atividade de habilitação de celulares é indevida, uma vez que esta atividade é caracterizada como atividade-meio do serviço de telecomunicações e, portanto, não sujeita à incidência do ISSQN.

Requer o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e julgado procedente o seu pedido inicial.

Contrarrazões, pelo não provimento do apelo (Id. 178510681).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito, ausente o interesse público ou social capaz de justificar a sua intervenção (Id. 185270190).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), data da assinatura digital.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

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APELAÇÃO CÍVEL (198) 1008142-26.2019.8.11.0002

RECORRENTE: M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme o relatado,
M. Sabatini Filho & Cia Ltda.
insurge-se contra a sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da ação declaratória de origem, proposta contra o
Município de Várzea Grande
, julgou improcedente o pedido, que objetivava fosse “declarada indevida a incidência do ISSQN sobre as habilitações de telefones celulares realizadas à VIVO S.A”, bem como a condenação do requerido a restituir “o valor do indébito tributário referente aos valores recolhidos no período calculado de cinco anos anteriores à data da propositura da presente demanda e os que eventualmente vierem a serem recolhidos durante o seu trâmite, cujo
quantum debeatur
será apurado em fase de liquidação de sentença”.

Depreende-se que, a apelante, por meio da ação declaratória de origem, pretendeu fosse declarada a inexistência da referida relação jurídico tributária e, de resultado, restituída no indébito tributário, ao fundamento de que que a habilitação de celulares é uma atividade-meio essencial ao serviço de telecomunicação, realizada por empresas terceirizadas, e, portanto, não gera obrigação tributária por ISSQN, sendo um pré-requisito para a comunicação efetiva do usuário.

O juízo de primeiro grau, ao sentenciar o feito, julgou improcedente o pedido, o que deu ensejo à interposição do presente apelo.

A questão central a ser analisada é saber se a atividade de habilitação de celulares, desenvolvida pela apelante, constitui uma atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação (atividade-fim) ou se pode ser caracterizada como um serviço autônomo de assistência técnica, passível de tributação pelo ISSQN.

É certo que, conforme previsto no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997), o “serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Esse conceito abrange atividades essenciais e preparatórias, como a habilitação de aparelhos celulares, sem as quais o serviço final — que consiste na comunicação entre usuários — não poderia ser efetivamente prestado.

Assim, a habilitação de celulares não se destina diretamente ao consumidor final, mas configura um passo essencial para que a operadora possa disponibilizar o serviço de telecomunicações ao usuário, já que a atividade de habilitação de celulares envolve o cadastro, ativação e liberação de linhas telefônicas, em consonância com as exigências da operadora de telecomunicações, e não se confunde, portanto, com o conceito de assistência técnica descrito na Lei Complementar nº 116/2003, item 14.02, que abrange reparação e manutenção de equipamentos.

Logo, compreendo que a habilitação é uma operação distinta, destinada a registrar o acesso à rede de telecomunicações e, portanto, está intrinsecamente ligada à prestação do serviço de telecomunicação, caracterizando-se como atividade-meio.

Nesse contexto, a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 3º, estabelece a competência dos Estados-Membros para tributar as operações de telecomunicações por meio do ICMS. Já os Municípios, conforme a regra do artigo 156, III, são competentes para tributar serviços de qualquer natureza, desde que esses não configurem serviços de comunicação.

Assim, a atividade de habilitação de celulares, sendo uma etapa necessária para a comunicação e não um serviço autônomo prestado ao consumidor final, não constitui fato gerador para a incidência do ISSQN.

Nesse sentido, aliás, é a orientação,
mutatis mutandis
, do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74). Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o teor da Súmula 83/STJ aplica-se, também, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 445726 RS 2013/0403070-6, Relator: Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 18/2/2014, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 24/2/2014)

A propósito, este Tribunal de Justiça, por meio de recente julgamento proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, enfrentou a questão em mesa e reconheceu que a atividade de habilitação de celulares não constitui fato gerador do ISSQN, como cito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. INADMISSIBILIDADE.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Município de Sorriso contra sentença que julgou procedente o pedido nos embargos à execução fiscal, afastando a cobrança de ISS sobre atividade de habilitação de telefones celulares, realizada pela empresa apelada para a operadora Vivo S.A.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de telefones celulares está sujeita à incidência de ISS ou se se enquadra como atividade de telecomunicação, sujeita à incidência do ICMS.

III. Razões de decidir

3. A atividade de habilitação de telefones celulares, por ser uma atividade-meio vinculada à prestação do serviço de telecomunicação, está sujeita à incidência do ICMS, conforme o art. 12, VII, da LC 87/1996 e o art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997). 4. O art. 156, III, da CF/1988 exclui da incidência do ISS os serviços de telecomunicação, sendo esta uma competência tributária dos Estados, não dos Municípios. 5. Jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISS sobre serviços que caracterizam atividade-meio para a exploração de telecomunicações (REsp 883254/MG).

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação desprovido. Tese de julgamento: "A atividade de habilitação de telefones celulares constitui atividade-meio vinculada à prestação de serviços de telecomunicação, sendo sujeita à incidência do ICMS, e não do ISS."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC 87/1996, art. 12, VII; Lei 9.472/1997, art. 60. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007.

(TJMT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Recurso de Apelação nº 1007151-91.2023.8.11.0040, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, julgamento em 8 de outubro de 2024, publicado no DJE de 21 de outubro de 2024).

Por fim, reconhecido ser indevido o pagamento do tributo, o valor pago indevidamente deve ser objeto de compensação, ou restituição, conforme está nos artigos 165, 166 e 167 do CTN, além de o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 461, ter definido que, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, devendo, no entanto, ser observada a prescrição quinquenal.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para julgar procedentes os pedidos iniciais e
declarar
indevida a incidência do ISSQN sobre as habilitações de telefones celulares realizadas pela apelante à VIVO S.A, bem como para
condenar
o requerido a restituir os valores do indébito tributário respectivo, por meio de devolução ou compensação, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

De resultado, condeno o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024