Tribunal: TJMT
Processo: 1014623-69.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
:
1014623-69.2023.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO:
[PRÁTICAS ABUSIVAS, OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER]

RELATORA
:
DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE
PÓVOAS

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE P
Ó
VOAS, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):
[GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), COMERCIO E INDUSTRIA DE AGUA MINERAL SAPOTI LTDA - EPP - CNPJ: 10.400.169/0001-92 (AGRAVANTE), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), VITORIA REGIA AGUA MINERAL LTDA - CNPJ: 24.714.859/0001-20 (AGRAVADO), LUDMILA ANTONIA DA SILVA LEAL - CPF: 015.538.651-46 (ADVOGADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), ROMARIO VICTOR FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - CPF: 038.858.901-94 (ADVOGADO), MARCELO ALVARO CAMPOS DAS NEVES RIBEIRO - CPF: 019.804.741-09 (ADVOGADO), MARCOS ANTONIO DE ALMEIDA RIBEIRO - CPF: 322.686.881-00 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ CAMPOS DAS NEVES RIBEIRO - CPF: 998.649.241-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão
:
À UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - REUTILIZAÇÃO DE EMBALAGENS DE ÁGUA DE 20L - MARCA EM ALTO-RELEVO - DIREITO DE EXPLORAÇÃO DA MARCA - ALEGAÇÃO CONCORRÊNCIA DESLEAL - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - REQUISITOS PREENCHIDOS - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo Marinoni,
“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. Quanto ao receio de dano. (...) A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em “perigo de dano” (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e “risco ao resultado útil do processo” (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). (...) Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo da demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito” (MARINONI, Luiz Guilherme, in Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, pp. 312/313).

Comprovados os requisitos do direito requerido pela Agravada, quais sejam: a existência de Registro da Patente dos Garrafões de 20L, bem como a notificação da Agravada à Agravante para que esta cumprisse a exclusividade do envasamento, deve ser mantida a concessão da Tutela Antecipada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA):

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo (ID. Num. 173095670), interposto por
COMERCIO E INDUSTRIA DE AGUA MINERAL SAPOTI LTDA - EPP
, em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Tutela Cautelar, Objetivando a Suspensão de Envasamento de Água Mineral em Garrafão Exclusivo da Autora nº 1007007-17.2023.8.11.0041 proposta por
VITORIA REGIA AGUA MINERAL LTDA
, concedeu a tutela de urgência, para determinar que a parte Requerida/Agravante, no prazo de 10 dias, se abstenha de envasar, comercializar, retirar em mercado ou se utilizar para quaisquer fins semelhantes de comércio, os garrafões vazios de exclusividade da Requerente identificados com a marca "PURÍSSIMA" em alto relevo, sob pena de responsabilidade civil e criminal, além de recair em multa pro dia, fixada em R$1.000,00, em caso de descumprimento.

Em síntese, a Agravante defende a reforma, alegando que o Magistrado
“a quo”
, “(...) em decisão inicial, CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA sem ao menos oportunizar esclarecimentos à parte contrária e, por isso, partiu de premissas equivocadas astutamente lançadas nos autos pela parte AGRAVADA”; que
“(...) Na origem, trata-se de Ação de Tutela Cautelar Antecedente C/C Ordinária de Obrigação de Não Fazer ajuizada por Vitoria Régia Água Mineral Ltda. em desfavor de Comércio e Industria de Água Mineral Sapoti
Ltda-ME
, pleiteando, em sede de tutela cautelar, que seja a parte ré compelida a se abster de envasar e comercializar seus produtos nos garrafões retornáveis de uso exclusivo da AGRAVADA, bem como seja impedida de retirar do mercado os garrafões vazios de exclusividade da AGRAVADA identificados com a logomarca “Puríssima” em alto relevo, sob pena de multa diária e, no mérito, a respectiva confirmação”
; que
“(...) a decisão supramencionada foi proferida de forma PREMATURA, induzida em erro pela AGRAVADA, que criou uma narrativa desconexa com a realidade e sem o devido amparo documental e legal, uma vez que: a) A AGRAVADA sequer é titular da marca “PURÍSSIMA” no INPI, conforme certificados anexos, uma vez que a titularidade corresponde à empresa TREVO ADMINISTRADORA E LOCADORA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o n. 11.846.892/0001-62; b) É integralmente questionável o desenho industrial sobre o design do garrafão/vasilhame de 20L e da sua tampa, registrados no INPI, pois não preenche os requisitos previstos nos
arts
. 8º. 9ºe 95ª da Lei 9.279/96, em virtude de ínfimas alterações estéticas que não resultam em novidade e, muito menos, em uma melhoria funcional; c) A propriedade do desenho industrial sobre o design não abrange a exclusividade sobre o envase quando o garrafão é propriedade do consumidor final ou do comerciante (Ponto de Venda). A partir do momento em que o garrafão é VENDIDO ao consumidor, comerciante ou distribuidor, passa a ser deste o direito de escolher a marca da água que deseja envasar para consumo; d) Em nenhum momento a NBR 14.222/2019, da ABNT, veda o envase das embalagens de uso exclusivo por outras fontes e isso ocorre justamente porque quando o casco/vasilhame/garrafão é vendido para o consumidor, ou para outro agente da cadeia produtiva, este passa a ser o proprietário do bem e, com isso, tem o direito de escolher O QUE FAZER e QUAL ÁGUA deseja adquirir; e) Os garrafões de 20 litros utilizados pela AGRAVANTE atendem minuciosamente os critérios de padronização, em total respeito às referidas normas que garantem a eficiência e qualidade da embalagem na proteção do produto ao longo de todas as etapas de higienização, envase, estocagem, distribuição e consumo. Prova disso, são os certificado nº 54673/21-001, 54480/21-001 e 54409/23-000 (DOC. 09) dos garrafões comprados pela AGRAVANTE das fabricantes, todos emitidos pelo IQB (Instituto Brasileiro de Qualificação e Certificação), que autoriza o uso do Selo de Identificação de Conformidade, atestando que o garrafão PET 20L foi aprovado nos testes físicos e químicos de qualidade conforme normas do DNPM; f) Não há qualquer violação ao registro do Desenho Industrial concedido pelo INPI porque não se está fabricando/copiando garrafão com as especificidades artísticas e de design de propriedade da AGRAVADA. A AGRAVANTE se limita a envasar água mineral de suas fontes em garrafões de propriedade dos consumidores, garantindo, inclusive, a liberdade de escolha destes; g) A utilização de modelos intercambiáveis era um grande facilitador da logística de todo o ecossistema da envase e venda de água mineral e GARANTIA ao consumidor, o direito de livre escolha quanto ao produto de sua preferência, sem qualquer tipo de imposição ou manipulação à aquisição de determinada marca; h) Existem provas robustas quanto as ações da AGRAVADA que lesam a concorrência, uma vez que seus prepostos recolhem indevidamente os garrafões da AAMMAG e os substitui por “garrafões exclusivos” da PURÍSSIMA; i) Muito embora a empresa AGRAVANTE tenha comprado e injetado no mercado mais de 70mil vasilhames nos últimos três anos, o que significa um custo mensal de aproximadamente de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais)1 , ainda assim existe escassez no mercado de vasilhames próprios, porquanto não importa quantos vasilhames a AGRAVANTE e demais associadas da AAMMAG comprem e injetem na cadeia produtiva, estes serão sorrateira e maliciosamente retirados de circulação pela AGRAVADA, para que possa induzir e direcionar a compra do consumidor; j) a presente ação é utilizada em total desvio de finalidade, pois objetiva EXTIRPAR DO MERCADO A CONCORRÊNCIA, com evidente abuso de direito da AGRAVADA, incorrendo em infrações contra ordem econômica, previstas na Lei nº 12.529/2011 que, inclusive, são objeto de investigação no Inquérito Civil (SIMP 000464-002/2019) em tramite perante a 6ª Promotoria de Justiça de Defesa da Cidadania e pelo PROCON estadual”.

Sustenta que
“(...) manter a decisão em comento, substanciada nos pedidos da AGRAVADA, é ferir literalmente a legislação consumerista em vigor, visto que a AGRAVADA impede a prática de uso e costume realizado há mais de 30 (trinta) anos no mercado e ainda impede o consumidor de dispor de sua propriedade para adquirir produto de sua preferência. Deste modo, uma vez vendido ao consumidor final, o garrafão deixa de pertencer à empresa que o fabricou, passando a pertencer ao consumidor final. Após a aquisição, o consumidor apenas realiza a troca do garrafão vazio que possui com a empresa com a qual está adquirindo exclusivamente o conteúdo do garrafão, ou seja, a água mineral. Com efeito, não há qualquer propriedade da AGRAVADA a ser protegida. A clara intenção da AGRAVADA é de vincular o consumidor ao seu produto, tornando-o escravo de sua marca, impedindo a livre escolha do fornecedor pelo consumidor e, por consequência, eliminando a possibilidade de concorrência”.

Argumenta que não ficou demonstrada a probabilidade do direito invocado,
e também
que
“(...) é evidente a ausência de urgência e o perigo de dano, tendo em vista que, ainda que se verifique impacto financeiro na utilização dos garrafões produzidos pela ré, não representa qualquer prejuízo econômico iminente”.

Salienta que “
(...) a GRAVIDADE das condutas ANTICONCORRÊNCIAIS praticadas pela AGRAVADA, as quais encontram-se previstas como delitivas passível de investigação, nos moldes da Lei nº 12.529/2011, é imperiosa a reforma da decisão recorrida, eis que a manutenção desta pode submeter as AGRAVANTES à INJUSTA e PREJUDICIAL perda de autonomia privada, chegando até mesmo a RUÍNA”.

Defende que
“(...) Analisando a norma ABNT NBR 14.22, observa-se a definição de normas para o uso de garrafões retornáveis destinados ao envase de água mineral e de mesa em empresas engarrafadoras que operam em sistema intercambiável”; que “(...) observa-se que houve a definição de conceitos e regras inerentes ao uso de garrafões incluídos no sistema retornável intercambiável e para uso exclusivo de uma determinada empresa engarrafadora. Assim, tem-se que, nos termos das normas acima transcritas, caso uma empresa engarrafadora venha moldar sua marca no garrafão, este estará fora do sistema retornável intercambiável, tornando-se de uso exclusivo da empresa que nele moldou sua marca. Entretanto, normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT não têm o condão de revogar normas do Código de Defesa do Consumidor. A NBR 14222/2019 se reveste da característica de ato administrativo infralegal, o qual deve observar os ditames da lei, notadamente os dispositivos protetivos previstos no Código de Defesa do Consumidor”; que “(...) O Ordenamento Jurídico brasileiro obedece ao Princípio da Supremacia da Constituição, ou seja, toda e qualquer expressão legislativa/normativa deve respeitar aos preceitos estampados na Carta Magna. Assim, a Constituição Federal está no topo da pirâmide normativa, seguida pelas leis e, por fim, pelos atos administrativos, que são a base desta. As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos, entre os quais encontra-se o já mencionado Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal nº 12.529/2011. Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais (fontes secundárias), que são os decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, convênios, enfim, atos da administração pública, tal qual as NBR aditadas pela ABNT”.

Afirma que
“(...) além de não existir qualquer utilidade prática ou benefício ao consumidor, o registro conferido a AGRAVANTE só trouxe o condão de PREJUDICAR o mercado desse segmento e todos os agentes envolvidos, desde os distribuidores até os consumidores finais. Sendo assim, ainda que o julgador entenda que o direito de registro de marca prevalece no caso em voga, é plenamente possível RELATIVIZÁ-LO, até que advenha provimento judicial ou administrativo específico, referente a revogação do registro nº 302017002557-9”.

A liminar fora indeferida pela Desa Nilza Maria Possas de Carvalho a quem o Recurso, inicialmente, fora distribuído.

Após cota ministerial, a Relatora reconheceu sua incompetência, e determinou a remessa dos autos, por prevenção, a esta Relatora, revogando a liminar anteriormente deferida.

Mantido indeferimento liminar.

Instado, o Ministério Público, deixou de se manifestar por desinteresse na demanda, porém nos autos do Agravo de Instrumento n. 1003633-19.8.11.0000, oriundo da mesma decisão agravada, registrou quando da necessidade de reunião recursal
“...Dessa forma, poderia se questionar qual seria a situação diversa entre as empresas para autorizar as decisões diversas, sendo que ambas se encontram na mesma situação jurídica, referente ao registro da patente dos garrafões e o uso exclusivo destes. A propósito, a investigação que está sendo realizada pelo Ministério Público abarca ambas as empresas (LEBRINHA E PURÍSSIMA), sendo realizada de maneira conjunta (SIMP nº000464-002/2019 – id. 159416192), instaurada mediante denúncia de realização de cartel pelas empresas ÁGUAS LEBRINHA E VITÓRIA RÉGIA ÁGUA MINERAL (Puríssima) – id. 159416190 e id. 159416191, o que evidencia a necessidade de julgamento conjunto...”.

Apresentadas contrarrazões.

Apresentado Agravo Interno.

Liminar indeferida.

Apresentadas contrarrazões ao regimental.

É o relatório.

PEDIDO DE ADIAMENTO

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA JAQUELINE PROENÇA LARREA MEES, OAB/MT 13356/O:

Senhora Presidente,

Sou Jaqueline, advogada da Água Sapoti, perdão pela intromissão, pela ordem, quero suscitar uma questão.

A última vez que esses processos vieram a julgamento, os advogados da Vitória Régia e da Águas
Lebrinha
pediram adiamento porque havia sido convocado um Desembargador no lugar da Câmara originária. Foi exatamente o que aconteceu agora.

Sempre que o processo vem à pauta eu despacho com os desembargadores. O que aconteceu nessa situação? O Desembargador Márcio Vidal foi convocado no domingo e não houve publicação disso, não houve conhecimento. Então, sequer sabia que seria ele quem estaria aqui hoje. Fiquei surpresa quando vi ontem que o Dr. Sebastião de Moraes Filho estaria ausente.

Então, em nome da isonomia, porque esse foi um pedido atendido para os advogados da parte adversa na última vez que o processo veio a julgamento, requeiro o adiamento do julgamento, para aguardar o retorno do Des. Sebastião de Moraes Filho, ou para que haja tempo hábil para despacho e entrega de memoriais ao Desembargador que estiver na sessão.

V O T O (PEDIDO DE ADIAMENTO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE):

Doutora Jaqueline,

A convocação do Desembargador Márcio Vidal foi feita 48 (quarenta e oito) horas antes desta sessão de julgamento, ou seja, dentro do prazo legal.

Além disso, se adiarmos este julgamento, a composição dos membros da próxima sessão poderá não ser a mesma de hoje, assim eternizaremos essa decisão, sempre aguardando um momento que anteceder todos esses preparativos que a senhora citou.

No entanto, reafirmo a composição do desembargador Márcio Vidal foi publicada 48 horas antes desta sessão, já a convocação do desembargador Dirceu dos Santos, que deu ensejo ao adiamento requerido pelos advogados da parte adversa, foi um dia antes, apenas por isso foi adiado.

Desse modo, não vejo motivo para adiar o julgamento.

Além do mais, a doutora poderá sustentar oralmente, o que, em tese, prejudica esse seu argumento.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USARAM DA PALAVRA OS ADVOGADOS E ADVOGADAS: JAQUELINE PROENÇA LARREA MEES, OAB/MT 13356/O, HENRIQUE REZENDE IUNES DE SOUZA,
OAB MT 12867-O
E ANDRÉ LUIZ CAMPOS DAS NEVES RIBEIRO, OAB MT 12560/O

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (
RELATOR
A):

Conforme relatado, a insurgência recursal cinge-se ao deferimento de Tutela Antecipada, exarada nos seguintes termos:

“...ANTE O EXPOSTO, estando devidamente preenchidos os requisitos legais, nos termos do art. 303 do CPC, DEFIRO o PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em CARÁTER ANTECEDENTE formulado pela parte Requerente para DETERMINAR que a parte Promovida, COMERCIO E INDUSTRIA DE ÁGUA MINERAL SAPOTI, no prazo de 10 (dez) dias, se ABSTENHA de ENVASAR, COMERCIALIZAR, RETIRAR em mercado ou se UTILIZAR PARA QUAISQUER FINS SEMELHANTES DE COMÉRCIO, os garrafões vazios de exclusividade da requerente identificados com a marca “PURÍSSIMA” em alto relevo, sob pena de responsabilidade civil e criminal, além de recair em multa POR DIA, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento deste decisum...”.

A Agravante alega, em suma:

1.inexiste exclusividade da Agravada sobre os galões de água mineral, pois de propriedade dos consumidores;

2.é lítica a reutilização do garrafão mediante inserção do rótulo da Agravante;

3.
a
exclusividade vincula o consumidor à exclusiva recompra da marca da Agravada;

4.impede que a Agravante e as demais concorrentes de menor porte envasem seus produtos, uma vez que a Agravada, mesmo possuindo garrafões “exclusivos” continua a retirar do mercado os garrafões intercambiáveis.

4.5. AUSENTES os requisitos legais necessários ao deferimento da tutela provisória postulada pela Agravada e que seriam essenciais à decisão agravada.

Pois bem. Inicialmente, mister se faz constar, ante a
devolutividade
restrita do Agravo de Instrumento, o Recurso deve ser analisado apenas sob o aspecto da presença ou não dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela de urgência, descritos no art. 300, do CPC.

Visto isso, é sabido que a tutela de urgência trata de medida que defere
ab
initio
o pedido inicial, observando-se preambularmente a possibilidade do acolhimento do mérito da ação, e por isso deve ser analisada com cautela e ser consubstanciada na probabilidade do direito.

O Art. 300, caput e § 3º, do CPC estabelecem que:
“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

A propósito, leciona Teresa Arruda Alvim Wambier (in Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. pp 498, 508):

“(...)

O caput do art. 300 traz os requisitos para a concessão da tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), quais sejam, evidência de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

Noutras palavras, para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.

(...).

Nesse passo, não se pode deixar de considerar que a antecipação de tutela deve ser entendida como o adiantamento dos efeitos do futuro provimento de mérito – pedido final que deve ser desde logo indicado – permitindo a fruição imediata, pelo Autor, daquilo que só teria possibilidade de usufruir ao final, mediante a procedência do pedido e esgotados eventuais recursos com efeito suspensivo.”

No mesmo sentido, ensina Daniel
Mitidiero
(Antecipação de Tutela. 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 123) que:
“(...) a antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão”. Ainda, assinala que “o juízo necessário para a antecipação de tutela não prescinde da prova das alegações. Não basta a alusão ao que normalmente acontece. É preciso provar as alegações, ainda que o juiz possa decidir com base em grau de confirmação menor do que aquele exigido para sentença definitiva. É a probabilidade da posição jurídica defendida pela parte no processo que viabiliza o emprego da técnica antecipatória”.

Ainda, segundo Marinoni,
“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. Quanto ao receio de dano. (...) A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em “perigo de dano” (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e “risco ao resultado útil do processo” (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). (...) Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo da demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito” (MARINONI, Luiz Guilherme, in Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, pp. 312/313).

Conforme decisão agravada, tratando-se de Tutela Cautelar, Objetivando a Suspensão de Envasamento de Água Mineral em Garrafão Exclusivo da Autora n. 1007007-17.2023.8.11.0041, da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, com objeto em Propriedade Intelectual/Industrial, a mesma fora concedida, porquanto comprovados os requisitos do direito requerido pela Agravada, quais sejam: a existência de Registro da Patente dos Garrafões de 20L, bem como a notificação da Agravada à Agravante para que esta cumprisse a exclusividade do envasamento.

Nesse diapasão, cumpre averiguar se a empresa autora, ora Agravada, resolvendo agregar ao seu produto sinais diferenciadores, poderia impedir o acondicionamento pelas outras empresas, seja pelo objetivo de individualizar ainda mais a sua água, seja por impedir que os concorrentes deles não se utilizem, valendo-se desse expediente.

Sobre o Registro de Patente, dispõe o art. 129, da Lei nº 9.279/96
“Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos
arts
. 147 e 148.”.

Ressalta-se que a norma contida na ABNT NBR 14.222/2005
específica
dois sistemas de acondicionamento de embalagens:

1) Sistema retornável intercambiável e,

2) Embalagem retornável de envase exclusivo.

Querendo a pessoa jurídica aprimorar o produto, com o desenvolvimento do conjunto imagem próprio, bem como de elevação na qualidade da linha de produção, tal como a limpeza dos recipientes, pigmentação não contaminante, etc. se utilizando de logomarca em alto-relevo, se
subsume
na regra da ABNT NBR 14.222/2005, que prevê o Sistema de embalagem retornável de envase exclusivo: embalagem de uso exclusivo da empresa engarrafadora detentora da logomarca contida no garrafão, e que não faz parte do sistema retornável
intercambial
.

In
casu
, conforme decisão agravada, a Agravada
VITORIA REGIA AGUA MINERAL LTDA
, comprovou que
“...No presente caso, tenho que os documentos que alicerçam a exordial, embora de difícil aferição nesse momento processual de cognição sumária, dão conta da probabilidade do direito do direito da parte Autora para que seja determinado à parte Requerida que se abstenha de envasar, comercializar, retirar do mercado ou utilizar para fins semelhantes, os vasilhames de retornáveis de uso exclusivo da Promovente, isso porque, primeiramente, esta demonstrou que possui escriturada sua marca nos vasilhames perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), havendo o correto registro da marca utilizada pela Promovente (Id. 110738351), e de igual forma, devidamente registrado o desenho industrial dos garrafões que utiliza de forma exclusiva (Id. 110738352) e, inclusive, das respectivas tampas de vedação (Id. 110738353).Demais disso, a Autora demonstrou minimamente a possível utilização indevida de seus vasilhames pela parte Promovida, conforme se afere da ata notarial de diligência e constatação/verificação (Id. 110738354; fls. 6/9), na qual é possível constatar água mineral envasada em garrafão da marca “PURÍSSIMA”, contudo, comercializada pela Promovida, havendo seu selo na tampa de vedação, assim como verificado através do documento auxiliar de nota fiscal da venda do referido garrafão com água mineral. Ainda, importa mencionar que nas diversas notificações extrajudiciais tentadas pela Requerente também ficou evidenciado acerca da utilização de seus vasilhames pela parte Ré (Id. 110738355 e 110738356), sendo ela ainda devidamente notificada acerca da exclusividade dos vasilhames e da solicitação de não utilização destes pela Promovida (Id. 110738357), corroborando com o uso indevido por esta parte. No tocante ao perigo de dano, perfaz demonstrado, em primeiro lugar, pela utilização dos vasilhames sem o devido e correto lacre, o qual a Requerente evidenciou minimamente serem específicos para a vedação de seus garrafões de uso exclusivo, sendo que tal hipótese poderia culminar em prejuízos e possíveis e diversos consumidores, caso haja contaminação da água mineral envasada, eventualidade em que a Promovente poderia ser em muito prejudicada em razão de ter seu nome e marca vinculados aos vasilhames. Além disso, vale mencionar que não coibir tal prática ensejaria claro prestígio ao locupletamento ilícito, haja vista a Promovida estar se utilizando e beneficiando de produtos que não pagou e que sequer teve participação na produção, e isso sem a devida contraprestação ao correto proprietário, hipótese expressamente vedada por nosso ordenamento jurídico...”.

Assim, em que pesem os argumentos da parte Agravante, destaca-se o Registro da Marca pela Agravada, bem como diversas notificações à Agravante sobre o cumprimento da patente.

Outrossim, embora alegue a Agravante que a utilização de garrafões retornáveis de uso exclusivo da Agravada, com sua marca registrada neles gravada em alto relevo possa fidelizar o consumidor,
o mesmo
pode adquirir qualquer marca de água mineral, mesmo que seja possuidor de garrafão retornável de uso exclusivo, pois a
envasadora
que se utiliza dessas embalagens garante a sua troca em caso de recebimento na reposição pelas distribuidoras, conforme anunciado nos autos.

Sendo importante gizar que essa substituição de garrafões de uso exclusivo recebidos em reposições é prática conhecida pelo mercado (a exemplo dos botijões de gás), bastando encaminhar à agravada os garrafões de uso exclusivo que açambarca para tê-los substituídos por garrafões intercambiáveis, não havendo que se falar em venda casada.

Outrossim,
o periculum in mora, neste momento processual, se apresenta de forma inversa, caso mantida a utilização dos garrafões por outras marcas, posto que, tendo sido o modelo do galão desenvolvido pela empresa Agravada, sua imagem ficou a ele atrelada, de forma que seu uso por outras empresas pode ocasionar confusão perante os consumidores além de danos à sua imagem, decorrente de eventual problema atrelado ao envasamento, (vide
https://www.vgnoticias.com.br/imprime.php?cid=102975
), bem como estão sendo comercializados pela Agravante.

Ademais, com relação à alegação de controle de mercado, dissipação de intercambiáveis, além de não terem sido alvo da decisão agravada, já foi, conforme anunciam ambas as partes, denunciados ao Ministério Público do Estado, que exarou manifestação, em caso análogo, nos seguintes termos:

“...Dessa forma, poderia se questionar qual seria a situação diversa entre as empresas para autorizar as decisões diversas, sendo que ambas se encontram na mesma situação jurídica, referente ao registro da patente dos garrafões e o uso exclusivo destes. A propósito, a investigação que está sendo realizada pelo Ministério Público abarca ambas as empresas (LEBRINHA E PURÍSSIMA), sendo realizada de maneira conjunta (SIMP nº000464-002/2019 – id. 159416192), instaurada mediante denúncia de realização de cartel pelas empresas ÁGUAS LEBRINHA E VITÓRIA RÉGIA ÁGUA MINERAL (Puríssima) – id. 159416190 e id. 159416191, o que evidencia a necessidade de julgamento conjunto
...”...
.”

Por oportuno, ressalta-se que, o direito
marcário
, consistente nesse sistema de normas e princípios, tem por finalidade a proteção da marca que não se limita apenas em assegurar direitos e interesses meramente individuais, mas a própria comunidade, por proteger o grande público, o consumidor, o tomador de serviços, o usuário, o povo em geral, que melhores elementos terá na aferição da origem do produto e do serviço prestado, além de fomentar o investimento em melhorias tecnológicas e resguardar o investimento no próprio produto comercializado

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO E ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CONTRAFAÇÃO DE MARCA E CONTRAFAÇÃO DE MARCA E DESENHO INDUSTRIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. Trata-se de ação cautelar de busca e apreensão de produtos - tênis esportivos - e ação ordinária de obrigação de não fazer cumulada com indenizatória, sob a alegação de produzidos em contrafação de marca e desenho industrial;
O titular da marca ou o depositante tem o direito de protegê-la contra a pirataria, falsidade e concorrência desleal, bem como a todo atentado à propriedade industrial que
titulariza
ou busca a titularidade. Inteligência dos arts.130 e 131 da Lei Federal n.9279/96;
A autora possui registro e patente da marca e grafismos em F e FREEDAY bem assim do desenho industrial de vários produtos a eles incorporados, tendo como objeto calçados esportivos, mais especificamente tênis. A parte ré, por seu turno, possui apenas a marca FERMA e FERMINHA, sem nenhum desenho industrial, tendo como especificação de produto destinado a "roupas, acessórios e vestuário"; 3.1.O grafismo da marca "
ferma
", da empresa
Ferma
Calçados, aplicado aos seus tênis, sem registro prévio no INPI, é simplesmente idêntico ao grafismo da marca registrada da autora, lançada no mesmo produto -
tênis
, o que gera o plágio e contrafação, suscetível e hábil a enganar o consumidor, levando-o a confusão e ao logro; afora isso,
ictu

oculi
se pode constatar a identidade dos produtos e a similitude dos detalhes;
3.2. A proteção legal à marca, busca reprimir a concorrência desleal, evitar a possibilidade de confusão ou dúvida, o locupletamento com o esforço e o labor alheios e estimular a produção tecnológica devidamente resguardada e protegida por um sistema legal de reserva e exclusividade;
A ausência de realização de prova pericial, por desistência da autora, prova importante, sem dúvida, mas que não conduz, ipso facto a improcedência da demanda, malgrado no caso concreto, diante dos elementos de convencimento carreados aos autos, em vários volumes, afora a importante constatação visual dos produtos contrafeitos em confronto com os originais; a parte contrária, poderia não ter concordado com a "desistência" da prova técnica, pois, apesar de demandada, possui também o ônus probatório no sentido de desconstituir os fatos deduzidos pelo autor
ex
vi do art.333,inc.II do CPC. Concorrência do encargo probatório que se partilha entre as partes. Apesar da ausência da perícia técnica, objeto de desistência pela autora, há elementos de provas suficientes para a formação de um juízo de valor a respeito do conflito de interesse materializado nos autos. Inteligência do art.130 do CPC; Dano moral que deriva da comprovação da contrafação da marca, independentemente de comprovação de qualquer outro dano, mormente porque intimamente vinculado à vulgarização do produto e exposição comercial ao consumidor de objeto falsificado, sem falar na
inescondível
depreciação da reputação comercial do titular da marca falsificada. Sem embargo, a prática de falsificação, em razão dos efeitos que irradia, fere o direito de imagem do titular da marca, o que autoriza, em consequência, a reparação por danos morais. Apelo provido no ponto. Lucro cessante reconhecido na sentença, na forma do art.210,

inc.II
da Lei Federal n.9279/96. Contudo, os danos materiais e emergentes não restaram minimamente comprovados, em razão do que são desacolhidos, mantendo-se o veredicto sentencial no tópico. DUPLO APELO. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA E DESPROVIDA A APELAÇÃO DAS DEMANDADAS

(Apelação Cível, Nº 70027986371, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Niwton
Carpes da Silva, Julgado em: 02-06-2011)”

“PROPRIEDADE INDUSTRIAL ­ marca ­ galões plásticos de água ­ fabricação pela autora, detentora da marca exposta em relevo no próprio vasilhame ­ embalagem retornável de uso exclusivo, nos termos da norma da ABNT ­ reutilização do vasilhame pela ré para envasamento de água mineral ­ impossibilidade ­ indução do consumidor a erro, além de ferir normas que regulamentam a matéria (LPI, ABNT e CDC) ­ sentença mantida
­ relator sorteado vencido, conforme declaração de voto incorporada ao presente acórdão ­ recurso improvido” (Relator(a): Lígia Araújo
Bisogni
; Comarca: Bananal; Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do Julgamento: 11/9/2012; Data do registro: 17/9/2012). Destarte, o recurso merece ser conhecido e, no mérito, provido, a fim de reformar integralmente a sentença, para julgar procedente o pedido da recorrente para que as apeladas se abstenham de envasar a sua água mineral no vasilhame da apelante e, por corolário, julgar improcedentes os pedidos contidos na ação civil pública e declaratória incidental. Por conseguinte, considerando que as apeladas sucumbiram, inverto os ônus sucumbenciais e as condeno no pagamento das custas processuais e fixo honorários advocatícios em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Em relação à ação civil pública, diante da ausência de má-fé da demandante, deixo de condená-la ao pagamento das custas e honorários da parte adversa, na forma do art. 18 da LACP. No tocante a ação declaratória incidental, condeno
o autora
no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios adversos que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Diante dessa quadra o recurso de apelação da ÁGUA MINERAL PRATA DA SERRA perdeu o objeto, já que versa exclusivo pleito de majoração dos honorários de sucumbência.

3. DISPOSITIVO

ACORDAM os Desembargadores, integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação interposto por EMPRESA DE ÁGUA OURO FINO LTDA e, no mérito, dar provimento e, julgar prejudicado o recurso de ÁGUA MINERAL PRATA DA SERRA por perda do objeto, nos termos do voto do Relator.

Participou do julgamento,
Presidido
pelo Desembargador D’ARTAGNAN SERPA SÁ (com voto) e acompanhou o voto do Relator o Desembargador LUIZ ANTÔNIO BARRY.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENÇÃO DE USO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE CONHECIMENTO DO RECURSO POR PERDA DE OBJETO - ACOLHIMENTO, EM PARTE - ACORDO, HOMOLOGADO PELO DOUTO JUÍZO DE ORIGEM, REALIZADO ENTRE A AGRAVADA E A 1.ª AGRAVANTE - PERDA DO OBJETO APENAS EM RELAÇÃO À AGRAVANTE CONTEMPLADA PELA TRANSAÇÃO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - PLEITO DE ORDEM, VOLTADA AOS RÉUS, DE CESSAÇÃO E ABSTENÇÃO DE FABRICAR, ENVASAR E COMERCIALIZAR GARRAFÕES DE ÁGUA MINERAL EXCLUSIVOS DA MARCA "NATIVA" - DEFERIMENTO PELO JUIZ - REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS - PRESENÇA - RECURSO NÃO PROVIDO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. - Verificado terem transigido a Agravada e a 1.ª Agravante, Central Minas Comércio de Água Mineral Ltda. - ME, nos autos em que lançada a decisão combatida, no intuito de dar fim ao litígio, resta prejudicado, em relação a Agravante contemplada pela transação, por perda do objeto, o recurso a que se referem os presentes autos, o qual, apenas em relação a ela, não deve ser conhecido. - Nos termos do disposto no artigo 300 do vigente Código de Processo Civil, a concessão de tutela provisória de urgência - de natureza cautelar ou satisfativa - requer a presença, de forma cumulativa, dos requisitos da probabilidade do direito invocado pela parte requerente e da existência de perigo de dano, caso o provimento jurisdicional reclamado somente seja concedido em decisão final.
- Mostrando-se presentes os requisitos que a fundamentaram, do fumus boni iuris e do periculum in mora, a decisão pela qual concedida tutela provisória de urgência, consistente na ordem, voltada aos Réus, de cessação e abstenção de fabricar, envasar e comercializar garrafões de água mineral exclusivos da marca "NATIVA", deve ser mantida.
Agravo de Instrumento TJMG -Cv
1.0000.18.012799-5/001

0127995- 2.2018.8.13.0000 (1)
. Des.(a) Márcio
Idalmo
Santos Miranda. 9ª Câmara Cível. Data do Julgamento 09/04/2019.”

“APELAÇÃO CÍVEL - REUTILIZAÇÃO DE EMBALAGENS PET DE 20 LITROS, COM MARCA EM ALTO-RELEVO E EXPRESSÃO "USO EXCLUSIVO OURO FINO" POR OUTRAS EMPRESAS DE ENVASE DE ÁGUA MINERAL - IMPOSSIBILIDADE - INDUÇÃO DO CONSUMIDOR EM ERRO - PRÁTICA QUE ACARRETA ÔNUS ÀQUELA QUE BUSCA O APERFEIÇOAMENTO E BUSCA DE IDENTIDADE VISUAL DO SEU VASILHAME - LIBERDADE DO CONSUMIDOR DE TROCAR QUALQUER GARRAFÃO POR QUALQUER MARCA NA DISTRIBUIDORA - PERMUTA QUE PODERÁ OCORRER ENTRE AS EMPRESAS DE ENVASE, AO ALVEDRIO DELAS – PROCEDIMENTO QUE NÃO ACARRETARÁ RESERVA DE MERCADO OU CONCORRÊNCIA DESLEAL - PREVISÃO NORMATIVA DA ABNT NBR 14.222/05 - LEGISLAÇÃO ESTADUAL DO PARANÁ N° 15.227/2006 QUE PERMITIA A LIVRE CIRCULAÇÃO DO RECIPIENTE POR EMPRESA CONCORRENTE INTEGRALMENTE REVOGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DA LEI 15.744/2007 A QUAL NADA DISPÕE SOBRE O TEMA - OPÇÃO PELO PRESTÍGIO DO APRIMORAMENTO DA QUALIDADE DO PRODUTO - AUMENTO DO CUSTO DAQUELA QUE UTILIZA SOMENTE DO SEU GALÃO COM NECESSIDADE DE REPOSIÇÃO MENSAL PARA A MANUTENÇÃO DO SEU PADRÃO DE QUALIDADE - JUSTIFICATIVA HÁBIL A PERMITIR QUE SOMENTE ELA DELE FAÇA O REUSO - DEMANDAS EM APENSO COM PLEITOS JULGADOS IMPROCEDENTES - INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DA PRATA DA SERRA PREJUDICADO POR PERDA DO OBJETO. (TJPR - 7ª
C.Cível
- AC - 963331-8 – Campo Largo - Rel.: Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira - Unânime - J.07.07.2015)”

Desta feita, conforme corretamente constou na decisão vergastada, os documentos acostados aos autos, demonstram efetivamente que as embalagens são de titularidade da empresa autora, ora Agravada.

Assim, diante da necessidade de proteção dos direitos atinentes à propriedade industrial, o que inclui a sua efetivação por meio do registro de desenho industrial, consoante o disposto no inciso II do artigo 2º da Lei n. 9.279/1996, estando a marca da empresa autora, ora agravada, devidamente registrada consoante documento de fls. 28/29, a teor do disposto no artigo 129 da referida lei, vislumbra-se que estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência no presente feito, nos termos do disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano, considerando que restou evidenciada a infração aos direitos inerentes à marca da demandante.

Por conseguinte, registre-se que fora apresentado pelo Deputado estadual Diego Guimarães Projeto de lei n. 1622/2023, que prevê intercâmbio de garrafões de água em Mato Grosso foi aprovado nessa quarta-feira (27) pela Assembleia Legislativa de Mato Grosso (ALMT). A Lei tornaria obrigatório o sistema retornável de garrafões usados para o envase de água mineral natural e água potável de mesa.

Aprovado, fora encaminhado ao Governo do Estado, que o vetou integralmente, em 24/10/2023, apontando que o Projeto de Lei é inconstitucional, afronta o princípio de proteção de marcas, à ordem econômica, em especial quanto ao princípio da livre concorrência e confunde o consumidor na hora de retornar o garrafão de água.

Íntegra do veto:

(
https://www.al.mt.gov.br/storage/webdisco/cp/20231106100714225000.pdf
)

Em retorno à Assembleia Legislativa, o veto
fora mantido
, a saber:

https://www.al.mt.gov.br/proposicao/cpdoc/136787/visualizar

“Tramitação

06/11/2023 - Lido: 77ª Sessão Ordinária (01/11/2023)

09/11/2023 - Na consultoria p/ despacho

09/11/2023 - Núcleo Comissão de Constituição, Justiça e Redação

09/11/2023 - Comissão de Constituição, Justiça e Redação Parecer

21/11/2023 - Relator: Dep. Júlio Campos

21/11/2023 - Parecer: Derrubada do Veto

21/11/2023 - Voto: Acata o Parecer ao projeto na reunião 21/11/2023

21/11/2023 - Núcleo Comissão de Constituição, Justiça e Redação

24/11/2023 - Apto para apreciação: 24/11/2023

05/12/2023 - Mantido: 85ª Sessão Ordinária (29/11/2023)

Obs.: Ao arquivo.”

Das Mídias:

https://g1.globo.com/mt/mato-grosso/noticia/2023/10/25/menos-de-um-mes-apos-aprovacao-projeto-de-intercambio-de-garrafoes-de-agua-e-vetado-por-governo-de-mt.ghtml

Por conseguinte,
VOTO PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, bem como julgo prejudicado o Julgamento do Agravo Interno interposto, tendo em vista o julgamento meritório do Agravo
, para o fim de manter na íntegra a decisão vergastada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1º VOGAL -CONVOCADO):

Acompanho o voto da Relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL - CONVOCADO):

Senhora Presidente,

Estão presentes os requisitos da liminar, como bem descreveu Vossa Excelência, probabilidade do direito e o risco de dano.

Quanto ao risco de dano, independentemente dos interesses dos protagonistas desse drama processo, há subjacente algo muito mais importante aos meus olhos, que é a segurança para os usuários dessas empresas, os quais adquirem o produto, obviamente, alicerçados na confiança.

Portanto, nada mais transparente, do que estar cravado o nome da empresa no garrafão.

É certo que os usuários adquirem da empresa o garrafão, mas isso não lhe retira o direito, no caso
Lebrinha
, de vir ao Poder Judiciário para preservar o direito da manutenção exclusiva do seu produto.

Por esse motivo, acompanho integralmente o voto da relatora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024