Tribunal: TJMT
Processo: 1042349-65.2018.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – MÉDICO -ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042349-65.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Averbação / Contagem de Tempo Especial]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[LUIZ MARIO CUIABANO - CPF: 468.986.977-49 (APELANTE), MIRIAM LOURENCO DE OLIVEIRA - CPF: 288.471.148-10 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LUIZ MARIO CUIABANO - CPF: 468.986.977-49 (APELADO), MIRIAM LOURENCO DE OLIVEIRA - CPF: 288.471.148-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO DE LUIZ MARIO CUIABANO E DESPROVEU DO MUNICÍPIO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – MÉDICO -ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NA DECISÃO - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – PRECEDENTES STJ – DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL - ATIVIDADE INSALUBRE COMPROVADA PELO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) - DEMONSTRADA A EXPOSIÇÃO HABITUAL, PERMANENTE A AGENTE DANOSO – SÚMULA VINCULANTE DO STF Nº 33 – REQUISITOS DO ART. 57, § 1º, DA LEI FEDERAL N. 8.213/1991 COMPROVADOS - INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003 - PROVENTOS DE APOSENTADORIA NA SUA INTEGRALIDADE E PARIDADE COM ATIVOS – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM SENTENÇA ILÍQUIDA –RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA NO PONTO - ART. 85, § 4º, II DO CPC – DEFINIÇÃO APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

1. O Recurso de Apelação não é o recurso cabível para se apontar a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), posto que são os Embargos de Declaração a via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

2. O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

3. “Na hipótese dos autos, os critérios estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.213/91 para a concessão da aposentadoria especial foram atendidos, tendo o autor comprovado que trabalha, há mais de 25 anos, de forma permanente e ininterrupta, em condições especiais que prejudicam a sua saúde ou integridade física.

A aposentadoria especial por insalubridade deve ser remunerada com proventos integrais e com paridade com os servidores da ativa se o servidor, exposto a condições de trabalho que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física pelo prazo de 25 anos, tenha ingressado no serviço público antes da edição da Emenda Constitucional n. 41/2003.” (N.U 1006649-91.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/10/2021, Publicado no DJE 26/10/2021).

4. O artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

5. Recurso não conhecido. Recurso da ré apelante desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): LUIZ MARIO CUIABANO

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO(S):

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

LUIZ MARIO CUIABANO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelação interpostos por LUIZ MÁRIO CUIABANO e MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá, MM. Juiz Carlos Augusto Ferrari, que, nos autos da Ação Previdenciária n. 1042349-65.2018.8.11.0041 proposta por LUIZ MARIO CUIABANO em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ/MT, e que julgou procedentes os pleitos iniciais para o fim de declarar o direito da parte autora à aposentadoria voluntária especial prevista no artigo 40, §4º, da CR/88, com paridade e integralidade; determinar à parte ré que averbe na ficha funcional da parte autora o tempo de serviço prestado em condições especiais, correspondente ao período compreendido entre a dada de admissão no serviço público até a implantação da aposentadoria; condenar a parte ré ao pagamento de verba mensal consistente no benefício previdenciário de aposentadoria voluntaria especial em favor da parte autora, correspondente a renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observada a regra geral do artigo 29 da Lei n. 8.213/91; bem como condenar a parte ré à restituição dos valores descontados para fins previdenciários (abono de permanência), realizados a partir do dia 30-10-2005 e até a efetiva implantação da aposentadoria. O montante devido deverá será apurado por simples cálculo (art. 509, §2º, CPC), devendo ser atualizado e acrescido de juros moratórios na forma do Tema 810 do STF.

Por fim, condenou também a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, arbitrou em 10% (dez por cento) do valor liquidado da condenação, a ser atualizado a acrescido de juros moratórios na forma do Tema 810 do STF, a contar da data da sentença.

Em suas razões recursais, o apelante LUIZ MARIO CUIABANO aduziu que houve contradição na sentença que julgou procedente os pedidos da exordial, uma vez que a parte dispositiva concedeu ao autor em seu item “A” aposentadoria com integralidade e paridade, mas em seu item “B” condenou o município ao pagamento dos proventos de aposentadoria equivalente a 100% do salário de benefício.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a r. sentença do juízo
a quo
.

Por sua vez, o Município apelante alega, preliminarmente, a necessidade de inclusão do Tribunal de Contas do Estado no polo passivo da demanda. No mérito, aduz que o autor não preenche os requisitos para gozar da aposentadoria especial, bem como não há provas quanto ao exercício da atividade e do período laborado pelo autor, sendo, ainda, impossível a concessão da paridade e integralidade com a remuneração dos servidores ativos, regime extinto pela Emenda Constitucional n 41/2003.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Sem contrarrazões pelas partes.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 88922985.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – INTERVENÇÃO DO TCE/MT NO FEITO

Egrégia Câmara:

Em sede de preliminar, o Município recorrente reitera a arguição de que haveria a necessidade de incluir o TCE/MT no pólo passivo, em razão da competência deste ente para analisar a concessão de aposentadoria de servidor público.

Ocorre que, como já bem fundamentado na sentença de origem, o TCE exerce o controle do ato da Administração Pública que concede aposentadoria, perfazendo verdadeiro exemplo de ato complexo, em que há a necessidade da manifestação convergente de ao menos dois órgãos da administração para que possa produzir os efeitos desejados.

Entretanto, o ato de aposentadoria não foi concedido na via administrativa ao autor, não decorrendo qualquer necessidade de participação do órgão de controle, TCE-MT, no feito.

Desse modo, rejeito a preliminar.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recursos de Apelação interpostos por LUIZ MÁRIO CUIABANO e MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá, MM. Juiz Carlos Augusto Ferrari, que, nos autos da Ação Previdenciária n. 1042349-65.2018.8.11.0041 proposta por LUIZ MARIO CUIABANO em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ/MT, e que julgou procedentes os pleitos iniciais para o fim de declarar o direito da parte autora à aposentadoria voluntária especial prevista no artigo 40, §4º, da CR/88, com paridade e integralidade; determinar à parte ré que averbe na ficha funcional da parte autora o tempo de serviço prestado em condições especiais, correspondente ao período compreendido entre a dada de admissão no serviço público até a implantação da aposentadoria; condenar a parte ré ao pagamento de verba mensal consistente no benefício previdenciário de aposentadoria voluntaria especial em favor da parte autora, correspondente a renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observada a regra geral do artigo 29 da Lei n. 8.213/91.

De início, ressalto que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que a parte autor apelante alega que é servidor público municipal desde 30/10/1980, exercendo a função de médico, e faz jus à aposentadoria especial, com paridade e integralidade, por ter trabalhado mais de 25 anos exposto a agentes insalubres. Requereu ainda o pagamento de abono de permanência desde a data da implementação dos requisitos da aposentadoria especial.

O juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos iniciais ao seguinte fundamento:

“(...)

3. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PELO AUTOR

Ante aos requisitos exigidos pela legislação, bem como as orientações normativas instituídas para sua comprovação, é necessário verificar se há provas que o autor atende a tais requisitos.

Para fazer prova do alegado, o autor apresentou diversas fichas financeiras, desde o ano de 1993, em que houve o recebimento do adicional de insalubridade, nos mais de 38 anos de serviços prestados na função de médico.

Soma-se a isto que o autor fora admitido no serviço público em 30 de outubro de 1980 e tem-se um tempo de serviço prestado que sobrepuja ao limite máximo exigido pela legislação (25 anos); todavia, como já anotado, a questão posta em lide cinge em saber se o durante o referido período, o autor foi exposto a agentes nocivos, de maneira permanente, não ocasional nem intermitente.

De antemão, consigna-se que a percepção do adicional de insalubridade, por si só, não possui o condão de comprovar o tempo de serviço prestado sob condições especiais. Isto porque, conquanto o adicional demonstre que o trabalho fora realizado “com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida” (art. 68, da Lei 8.112/90), a aposentadoria especial possui natureza jurídica diversa e reclama o labor permanente, não ocasional nem intermitente em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado.

Não obstante, visando complementar o campo probatório, o autor apresentou o “PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO – PPP” (Id. 16859389, página 15), atestando o labor realizado desde 30/10/1980, com atividades de “realizar consulta, anamnese, exame físico, prevenção, diagnóstico e tratamento de doenças e reabilitação do paciente. Administrar medicamentos, dentre outras atividades afins”.

Outrossim, consta do PPP – expediente apto para comprovação das condições especiais, conforme previsto no artigo 8º da Instrução Normativa n. 1/2010 - que, durante todo o período apurado, o autor foi exposto a fatores de riscos tipo ‘B’ “vírus e bactéria” em intensidade ‘NA’ e qualitativa, cuja técnica configura o risco presumido “pela simples presença do agente no ambiente de trabalho” (art. 278, §1º, I, Instrução normativa n. 77/2015)

Entretanto, segundo consignado pelo réu, no documento “Não constam as assinaturas dos responsáveis técnicos. Trata-se de um documento isolado, cuja pretensão é atestar décadas de atividades insalubres, sem capacidade e detalhamento suficiente para tanto”.

Ademais, o requerido sustentou que o PPP apresentado não atendeu às regras da Instrução Normativa municipal SRH n. 26/2014.

Neste ponto, não desconhecendo a importância da normativa municipal, verifica-se que o documento foi subscrito pelo Médico Dr. José Valdemar Ost, PERTENCENTE AO QUADRO DA ADMINISTRAÇÃO CONCEDENTE, vinculado à secretaria municipal de saúde (matrícula n. 1138), mediante o formulário do referido ANEXO XV da instrução normativa n. 77/2015 (PPP) e, embora ausente a assinatura do “responsável pelos registros ambientais”, à luz da Instrução Normativa 77/2015, verifica-se que a providência somente é imprescindível quando o “levantamento ambiental ficar a cargo de responsável técnico NÃO INTEGRANTE DO QUADRO FUNCIONAL DA RESPECTIVA ADMINISTRAÇÃO“ (art. 10, IV).

Como acima destacado, o médico responsável pelo PPP, confeccionado em conformidade com o artigo 8º da Instrução Normativa n. 1/2010 (exigido a partir de 1º de janeiro de 2004 e expedido pela previdência social), era integrante do quadro funcional da Administração municipal. Razão disso, razão não assiste ao requerido em exigir tal formalidade, sendo desnecessária a formalidade prevista na Instrução Normativa SRH n. 26/2014.

Por conseguinte, apesar de o requerido ter apontado um vício formal quanto a ausência de assinatura do agente responsável pelos registros ambientais no campo 16 do PPP, tenho por satisfeita a exigência legal em relação a efetiva exposição do segurado à agentes nocivos (no caso, vírus e bactéria).

Não é demais registrar que o entendimento do STJ é no sentido de que o rol de agentes nocivos enumerados pelo Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, é meramente exemplificativo.

Neste sentido:

1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível a conversão do tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria, mesmo aquele laborado após maio de 1998. Precedentes. 2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço como especial desde que a atividade exercida com exposição aos fatores de risco, ainda que não constantes do rol inserido no decreto regulamentar. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1267323/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 27/08/2012)

Quanto ao caráter permanente, não ocasional nem intermitente da exposição do segurado ao fator de risco, repise-se que do Perfil Profissiográfico Previdenciário, revela que o autor exerceu a função de médico em caráter habitual e permanente desde sua admissão no serviço público até a expedição do PPP.

Outrossim, em complemento ao conjunto probatório, os holerites comprovam que o autor recebeu regularmente o adicional de insalubridade desde, pelo menos, o ano de 1992, cuja hipótese, apesar da natureza jurídica diversa, corrobora sobremaneira com a habitualidade dos elementos de risco que, em cotejo com o PPP, materializam a exposição do trabalhador a agentes nocivos, de maneira permanente, não ocasional nem intermitente.

Dessa maneira, evidencia-se que o autor se desincumbiu do ônus probatório consistente no direito proveniente do trabalho por mais de 25 anos em exposição de fatores de rico à sua integridade física de maneira permanente, não ocasional nem intermitente e, a teor do artigo 373, I, do CPC, faz jus à aposentadoria especial.

4. DIREITO À INTEGRALIDADE E PARIDADE DE RENDIMENTOS

Acerca do direito à integralidade remuneratória e à paridade dos proventos, ressalta-se que a Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, em seu artigo 40, acabou por extinguir, como regra, o direito à integralidade e paridade dos proventos para os servidores que ingressaram no serviço público após a sua publicação (até então assegurados pela redação do artigo 40 da CR/88 conferida pela EC 20/98).

Entretanto, aos servidores que ingressaram no serviço público em momento anterior a Emenda Constitucional n. 41/2003, mas que alcançaram os requisitos para sua aposentadoria após a vigência da emenda, ficou assegurado o direito à paridade e integralidade dos proventos, desde que observadas as regras de transição estabelecidas pelos artigos 2º e 3º da EC 47/2005.

Vejam-se:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - Trinta E Cinco Anos De Contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - Vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - Idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

In casu, verifica-se que o autor preenche cumulativamente as condições concernentes à regra de transição que lhe contempla, já que conta com 40 anos de serviço público e 67 anos de idade.

5. DIREITO AO ABONO DE PERMANÊNCIA

No que tange a pretensão remanescente, melhor sorte assiste ao requerente, porquanto “é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, §19, da Constituição Federal, ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, §4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016).

Como visto, em sede de repercussão geral no julgamento do ARE 954408/RS, o STF reconheceu ser devido o abono permanência na hipótese em que o servidor público opte por permanecer em atividade, mesmo após o implemento dos requisitos exigidos para a APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL, prevista no artigo 40, §4º, da CR/88.

De outro giro, é importante consignar que o direito ao abono de permanência está constitucionalmente vinculado aos requisitos da aposentação voluntária do servidor. Logo, o benefício é devido a partir da data do implemento das exigências legais, independentemente de requerimento administrativo.

Confira-se a nossa jurisprudência:

1 – O direito à percepção do abono de permanência nasce no momento em que o servidor alcança todas as exigências para se aposentar voluntariamente e, mesmo assim, permanece em atividade, sendo desnecessária a formulação de pedido administrativo. 2 - Assim, o abono de permanência devido ao servidor público que preencha os requisitos para a aposentadoria voluntária, mas opte por permanecer em atividade, deverá ser concedido a partir da data da efetiva aquisição do direito e independentemente de requerimento administrativo. (N.U 1000397-29.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 11/06/2019).

Portanto, o requerente faz jus, além da sua aposentação, ao recebimento do abono de permanência a partir de 30/10/2005, data do implemento das condições especial a partir da admissão do segurado no serviço público.

Considerando a data do ajuizamento da ação, não se cogita prescrição em relação às verbas do abono de permanência.

III- DISPOSITIVO

Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte requerente, pelo que:

(a.) DECLARO o direito da parte autora à aposentadoria voluntária especial prevista no artigo 40, §4º, da CR/88, com paridade e integralidade;

(b.) DETERMINO à parte ré que averbe na ficha funcional da parte autora o tempo de serviço prestado em condições especiais, correspondente ao período compreendido entre a dada de admissão no serviço público até a implantação da aposentadoria;

(c.) CONDENO a parte ré ao pagamento de verba mensal consistente no benefício previdenciário de aposentadoria voluntaria especial em favor da parte autora, correspondente a renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observada a regra geral do artigo 29 da Lei n. 8.213/91;

(d.) CONDENO a parte ré à restituição dos valores descontados para fins previdenciários (abono de permanência), realizados a partir do dia 30-10-2005 e até a efetiva implantação da aposentadoria. O montante devido deverá será apurado por simples cálculo (art. 509, §2º, CPC), devendo ser atualizado e acrescido de juros moratórios na forma do Tema 810 do STF.

Atento ao princípio da sucumbência, CONDENO a parte ré ao dos honorários advocatícios, os quais, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) do valor liquidado da condenação, a ser atualizado a acrescido de juros moratórios na forma do Tema 810 do STF, a contar desta data.

Outrossim, ante a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC em face da Administração Pública, nos termos do artigo 311, inciso IV, do CPC, CONCEDO a tutela de urgência postulada na inicial, pelo que, a título de tutela de evidência, DETERMINO ao requerido que, no prazo de 10 dias, averbe na ficha funcional do autor o tempo de serviço prestado em condições especiais, correspondente ao período compreendido entre a dada de admissão ao serviço público até a implantação da aposentadoria, bem como implemente o benefício previdenciário de aposentadoria especial e proceda ao pagamento da verba mensal e vitalícia devida, além dos benefícios pecuniários daí decorrentes. Ressalto que este capítulo da sentença não está sujeito ao efeito suspensivo ordinário de eventual recurso de apelação, por incidência da regra expressa contida no artigo 1012, parágrafo 1º, inciso V, do CPC. Intime-se para cumprimento. (...)”

Quanto ao recurso de apelação apresentado pelo auto LUIZ MARIO CUIABANO , este unicamente aduziu que houve contradição na sentença que julgou procedente os pedidos da exordial, uma vez que a parte dispositiva concedeu ao autor em seu item “A” aposentadoria com integralidade e paridade, mas em seu item “B” condenou o município ao pagamento dos proventos de aposentadoria equivalente a 100% do salário de benefício.

No entanto, a Apelação Cível não é o recurso cabível para se apontar e, eventualmente corrigir, a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), que, quando presentes, devem ser enfrentados pelos Embargos de Declaração, via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

No caso, sequer é possível aplicar o princípio da fungibilidade para receber o Recurso de Apelação como Embargos de Declaração.

Isso porque, a aplicação do princípio da fungibilidade depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e
c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto
. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão.

No caso em tela, diante da disposição expressa no artigo 1.022 do CPC, não existe dúvida objetiva acerca de que para sanar omissão e contradição o recurso cabível seria os embargos de declaração, constituindo, portanto, erro grosseiro a interposição de recurso de apelação com o objetivo integrativo da decisão de primeiro grau.

Ainda, sequer é possível aplicar ao caso o princípio da fungibilidade para receber a apelação como embargos de declaração, porquanto o seu manejo com intuito integrativo constitui erro grosseiro, pois são os aclaratórios o recurso cabível para sanar omissões, conforme o art. 1.022 do Código de Processo Civil, de modo que inexiste dúvida objetiva no ponto, como já decidido pelo C. STJ:

O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

Ante o exposto,
não conheço
do recurso de apelação cível apresentado por LUIZ MARIO CUIABANO.

Passo à análise das insurgências recursais do MUNICÍPIO DE CUIABÁ.

A controvérsia reside no direito à aposentadoria especial pleiteado pelo autor, ante o preenchimento dos seus requisitos legais.

Com efeito, para a concessão da aposentadoria especial, dispõe o art. 40, §4º-C, da Constituição Federal:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. [...]

§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

Ainda, cumpre observar os termos da Súmula Vinculante do STF nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trato o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”

Assim, ante a ausência de lei municipal disciplinando a matéria, aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre a Aposentadoria Especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de Lei Complementar Específica.

Desse modo, na hipótese dos autos, utilizam-se as disposições do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991 com a redação dada pela Lei n. 9.032/1995:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (...).”

No caso em tela, constata-se que a parte autora fora admitida no serviço público no dia 30/10/1980, para exercer o cargo de Médico, com exposição a vírus e bactérias como fatores de risco, para tanto, percebendo adicional de insalubridade.

Restou devidamente demonstrado por documento idôneo para tal fim, o documento idôneo Perfil Profissiográfico Profissional – PPP, apresentado sob id. 84071042 que o labor realizado pelo reclamante no período vindicado tem os seguintes agentes de exposição a fatores de riscos: “Vírus e Bactérias. Realizar consulta anamnese, exame físico, prevenção, diagnóstico e tratamento de doenças e a reabilitação do paciente. Administrar medicamentos, dentre outras atividades afins.”

Desse modo, restou devidamente demonstrado que o autor exerceu sua atividade laborativa por mais de 37 (trinta e sete) anos, em exposição de fatores de risco à sua integridade física, de maneira permanente, não ocasional, nem intermitente, de onde se conclui que faz jus à aposentadoria especial, como acertadamente decidido em sentença de primeiro grau.

Já quanto ao direito de integralidade e paridade, faz-se necessário distinguir tais institutos. Integralidade é o direito de o servidor receber, na sua inatividade, os mesmos proventos que percebia na atividade. Já a paridade é o direito de serem extensíveis ao servidor aposentado os mesmos reajustes, garantias e vantagens concedidas aos servidores que se encontram na atividade.

Com efeito, aos servidores públicos que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n. 41, publicada em 31/12/2003, não mais é assegurada a integralidade de proventos de aposentadoria, tampouco é garantida a paridade com os integrantes da ativa. O art. 40, § 8°, da Constituição Federal assegura a atualização dos valores recebidos, na forma da lei.

As Emendas Constitucionais que trataram do tema (aposentadoria do servidor público e pensionistas), quais sejam, a EC nº 47/05, a EC nº 41/03 e a EC nº 20/98, resguardaram os direitos adquiridos daqueles servidores já aposentados ou que possuíam os requisitos para tanto, e asseguraram justas expectativas de direito daqueles que, embora ainda não tivessem cumprido os requisitos para a aposentadoria, houvesse ingressado no serviço público quando da mutação constitucional.

No tocante à EC nº 20/98, esta havia dado a seguinte redação ao § 3º do artigo 40 da CF/88, que posteriormente foi alterada pela EC 103/2019: “Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”.

Verifica-se, pois, que o caso em comento se amolda aos ditames constitucionais, eis que a parte autora ingressou no serviço público em 30/10/1980, portanto, antes da data de 16 de dezembro de 1998 (EC 20/98) e antes da data de 19 de dezembro de 2003 (EC 41/2003), fazendo jus à integralidade e paridade de seus proventos.

Nesse sentido tem decidido a Jurisprudência deste Tribunal. Como segue:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – CIRURGIÃO DENTISTA – ATIVIDADE INSALUBRE ART – ART. 40, §4º-C, DA CF/88 O PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) É DOCUMENTO HÁBIL À COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE – DEMONSTRADA A EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS – EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO - SÚMULA VINCULANTE N. 33 - REQUISITOS DO ART. 57, § 1º, DA LEI FEDERAL N. 8.213/1991 COMPROVADOS – PROVENTOS NA SUA INTEGRALIDADE E PARIDADE – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003 – RECURSO PROVIDO.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) espelha as informações contidas no laudo técnico, razão pela qual pode ser usado como prova da exposição ao agente nocivo. Precedentes do STJ.

Nos termos da Súmula Vinculante nº 33 do STF, aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º-C, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal Federal, a contar da vigência da Lei nº 9.032/95, de 28.04.1995, que alterou a redação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, é imprescindível a prova da exposição permanente, não ocasional e nem intermitente dos agentes nocivos definidos pela legislação previdenciária.

Na hipótese dos autos, os critérios estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.213/91 para a concessão da aposentadoria especial foram atendidos, tendo o autor comprovado que trabalha, há mais de 25 anos, de forma permanente e ininterrupta, em condições especiais que prejudicam a sua saúde ou integridade física.

A aposentadoria especial por insalubridade deve ser remunerada com proventos integrais e com paridade com os servidores da ativa se o servidor, exposto a condições de trabalho que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física pelo prazo de 25 anos, tenha ingressado no serviço público antes da edição da Emenda Constitucional n. 41/2003.

(N.U 1006649-91.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/10/2021, Publicado no DJE 26/10/2021)

Ain
da, observado que o servidor adentrou aos quadros da administração pública em momento anterior à EC 41/2003, garantida a paridade e integralidade ao mesmo, inexiste em se falar da legalidade do ente municipal em fazer descontos dos valores de verbas que não serão aproveitadas na aposentadoria, violando o TEMA 163 do STF, cabendo a cessação dos descontos e ainda a devolução de valores não acobertados pela prescrição, como exarado na sentença de primeiro grau.

Logo, deve ser reconhecido ao apelado o direito à integralidade – aposentadoria com a totalidade da última remuneração do último cargo efetivo – e à paridade – revisão dos proventos na mesma proporção e data das alterações nos vencimentos dos servidores em atividade, inclusive em relação aos benefícios a eles concedidos, mantendo-se a r. sentença.

Por fim,
a fixação do percentual de honorários de sucumbência em primeira instância deve ser reformada, uma vez que, por se tratar de sentença ilíquida, o montante a título de honorários deverá ser aferido apenas no momento da liquidação do julgado.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO NÃO VERIFICADO - HONORÁRIOS RECURSAIS – AUSÊNCIA DE ARBITRAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO OU MAJORAÇÃO EM SEDE RECURSAL – PRECEDENTES DO STJ – EMBARGOS REJEITADOS.
A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

Conforme entendimento do STF e STJ, não se aplica artigo 85, § 11, do CPC quando não houve fixação de
honorários
advocatícios nas
instâncias
de origem.

(N.U 0009329-84.2013.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 01/09/2021)

Nessa perspectiva, a sucumbência também é matéria de ordem pública, por se enquadrar como consectário legal da condenação, podendo ser revista a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure
reformatio in pejus.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALTERAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. 3. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE LITIGIOSIDADE. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não ficou configurada a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou, de forma fundamentada, sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

3. Não há como desconstituir o entendimento delineado no acórdão impugnado (ausência de litigiosidade na jurisdição voluntária), sem que se proceda ao reexame dos fatos e das provas dos autos, o que não se admite nesta instância extraordinária, em decorrência do disposto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.221.117/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Ante o exposto, não conheço do recurso de LUIZ MARIO CUIABANO. Conheço e nego provimento ao recurso de apelação apresentado pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ.

De ofício, retifico parcialmente a r. sentença apenas quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, devendo esses ser fixados em cumprimento de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024