Tribunal: TJMT
Processo: 1010796-68.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010796-68.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), LCA COMERCIO E SERVICOS LTDA - CNPJ: 04.853.465/0001-46 (APELADO), IVAN DEUS RIBAS - CPF: 879.919.851-72 (ADVOGADO), DJALMA JOSE ALVES NETO - CPF: 029.594.791-81 (ADVOGADO), SECRETARIA DE SAUDE - CNPJ: 02.955.271/0001-26 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE PRESCRIÇÃO C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – TRIBUTÁRIO – ICMS – CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA – CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 151, V, DO CTN - SENTENÇA CONCLUSIVA PELA PRESCRIÇÃO ANTE A INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA NO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO - INOCORRÊNCIA – INVIABILIDADE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO - PRAZO PRESCRICIONAL PENDENTE ENQUANTO PERDURAR A CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – CONDENAÇÃO DEVIDA AINDA QUE O SUCUMBENTE SEJA BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

1 – Não há que se falar em prescrição de créditos tributários, por ausência de ajuizamento, pelo Fisco, de ação expropriatória fiscal equivocadamente declarada em ação declaratória de prescrição, se, nesta demanda, restou concedida antecipação de tutela, causa de suspensão da exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

2 – A suspensão da exigibilidade de crédito tributário, por quaisquer das causas prevista no artigo 151 e seus incisos, impede a propositura de ação executiva, se tal circunstância se verificou antes do seu ajuizamento. De outra banda, tendo sido suspensa a exigibilidade do crédito depois de ajuizada a ação executiva, sua suspensão é medida que se impõe (Resp. 1.140.956/SP – Recursos Repetitivos; da Relatoria do Min. Luz Fux- Publicado em 03/02/2010).

3 – A concessão das benesses da gratuidade de justiça não impede que seu beneficiário, sucumbente, seja condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, apenas fica suspensa a sua exigibilidade, por força do art. 98, §3º, do CPC.

4 - Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível aflorado pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença prolatada nos autos de Ação Declaratória de Prescrição de Débitos c/c Pedido de Antecipação de Tutela n. 1010796-68.2016.8.11.0041, ajuizada pela empresa LCA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA contra o Ente Público apelante visando à declaração de prescrição dos débitos fiscais consubstanciados na CDA n. 20141887, no montante de R$732.028,91 (setecentos e trinta e dois mil e vinte e oito reais e noventa e um centavos), em trâmite no Juízo da Vara Especializada de Execuções Fiscais da Comarca de Cuiabá-MT que, em abreviada síntese, reconheceu a procedência dos pedidos formulados na peça de átrio para declarar a prescrição dos débitos tributários – ICMS – Garantido Integral e, por via de consequência, extinguiu a ação com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do Código Procedimental Civil.

Consta ainda da decisão de primeiro grau a determinação do cancelamento, em definitivo, do protesto realizado junto ao 4º Serviço Notarial de Cuiabá referente à CDA 20141887.

Ao final, concluiu pela condenação da parte adversa no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, com supedâneo no artigo 85, § 3º, I, do CPC.

Inconformado com a prestação jurisdicional de primeira instância, o Ente Público Fiscalizador submete a matéria à esta Corte de Justiça e, em suas razões de recorrer, defende a não incidência tanto do instituto da decadência como da prescrição, consignando que, em razão da Tutela Antecipada concedida no nascedouro dos autos em favor da empresa apelada, ocorreu a suspensão da exigibilidade dos créditos, emergindo, por via oblíqua, a impossibilidade do ajuizamento da ação expropriatória fiscal. De modo que, até a presente data, não há o que se falar em prescrição (Id. 179811271).

Intimada, a parte adversa contra-arrazoou o apelo, sede em que rebateu as argumentações do recorrente e, ao final, implorou pela mantença da decisão proferida na instância singela, uma vez que proferida de forma escorreita (Id. 179811277).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei. (Id. 180233653).

Após vieram-me os autos conclusos para decisão de mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, o juiz de primeiro grau reconheceu a procedência dos pedidos formulados na peça madrugadora da ação declaratória de prescrição dos créditos perquiridos pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa - CDA n. 20141887, no valor originário de 160.226,46 (cento e sessenta mil duzentos e vinte e seis reais e quarenta e seis centavos), ao fundamento de que estão agasalhados pelo manto da prescrição quinquenal, bem como, determinou o cancelamento definitivo do protesto realizado em nome da empresa requerente LCA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME junto ao 4º Serviço Notarial desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso.

No desejo de obter a reforma da decisão em combate, o Ente Público Fiscalizador argumenta, basicamente, que o decreto prescricional foi equivocado, tendo em vista que o que se verifica na hipótese ora jurisdicionada é a legítima constituição do crédito fiscal, com a observância dos prazos previstos na lei de regência, não tendo se sido consumada, até a presente data, a decantada prescrição.

Sustenta que, ao contrário do que quer fazer crer a requerente/apelada, o
dies a quo
para contagem do prazo prescricional não ocorre com o fato gerador, mas só se inicia com a constituição definitiva do crédito (art. 174, caput, do CTN), de forma que, enquanto pendente processo administrativo, não há que se falar em prescrição.

Diante desse cenário, para o Ente Público apelante a constituição definitiva do crédito ocorreu com o Aviso de Cobrança Fazendário n. 179544, que se verificou em 20 de dezembro de 2012, em conformidade com a malha documental trazida à colação pela própria requerente/apelada, de modo que a prescrição apenas seria alcançada em 20/12/2017.

Argumenta que o ajuizamento da ação ordinária ocorreu em 13-07-2016, quando os créditos não haviam sido atingidos pela prescrição. Essa circunstância foi reconhecida pela ilustríssima magistrada sentenciante que, não obstante, declarou a prescrição sob o fundamento de que, ainda que os créditos não haviam sido acobertados pelo manto da prescrição, quando do ajuizamento da ação, esta veio a acontecer, ante a ausência de informações acerca do ajuizamento da ação executiva fiscal, dentro do prazo prescricional quinquenal que se encerrou em 19/12/2017.

Diante disso, conclui-se que o cerne da questão reside na verificação da data em que os créditos em questão foram definitivamente constituídos, a partir de quando tem início o prazo prescricional quinquenal e quando efetivamente ocorreu a prescrição.

Nesse recurso cumpre-me verificar o acerto ou não desta decisão.

A matéria é simples e não demanda maiores delongas, porquanto exaustivamente apreciada e decidida não só por este Sodalício, mas sobretudo pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo que o entendimento hodierno é no sentido de que, em se tratando de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, em quaisquer de suas modalidades, o prazo prescricional de cobrança começa a fluir com a constituição definitiva do crédito, em conformidade com o disposto no artigo 174,
caput,
do Código Tributário Nacional.

Ao apreciar as alegações da empresa requerente/apelada, LCA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME, em conjunto com a documentação que lhe foi entregue, o togado singular, decidiu:

“(...)

Trata-se de Ação Anulatória que fora proposta em
13.07.2016
objetivando ver
reconhecida a prescrição da CDA 20141887
ao argumento de que a mencionada CDA abrange débitos ocorridos nos anos de 2007 e 2008, os quais foram constituídos nos mesmos exercícios, respectivamente, tendo decorrido mais de 05(cinco) anos sem o ajuizamento da execução fiscal.

Primeiramente, vamos fazer um comparativo sobre decadência e prescrição.

A decadência
é a extinção do direito do fisco de constituir o crédito tributário através do lançamento
– ou seja, o crédito tributário ainda não existe.

A prescrição, por outro lado, é a extinção do direito do fisco de cobrar judicialmente o crédito tributário já constituído – aqui, o crédito tributário existe
.

No caso ora analisado, os fatos geradores ocorreram em 2007 e 2008, assim, temos que a constituição dos mesmos deveria ocorrer, respectivamente, até 31.12.2012 e 31.12.2013.

No caso do ICMS, imposto sujeito ao auto lançamento ou lançamento por homologação, o marco inicial da contagem do prazo decadencial é a data do vencimento.

No entanto, tratando-se de ICMS declarado ou não, e não pago, como no caso em apreço, o lançamento é realizado de ofício pelo fisco, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, conforme descrito no artigo 173, I do CTN. Vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ”

Assim sendo, o prazo decadencial transcorre a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido.

Para Ives Gandra Martins, "
encerrado o lançamento, com os elementos mencionados no art. 142 do CTN e
regularmente notificado
o contribuinte, nos termos do art. 145 do CTN,
o crédito tributário estará definitivamente constituído
" (Lançamento Tributário e Decadência, in Lançamento Tributário e Decadência, Coord. Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética: Fortaleza: ICET, 2002, p. 296) – grifos acrescidos.

Conforme se extrai dos autos, os débitos foram constituídos através do
aviso de cobrança nº 179544, de 20.12.2012
.

Dessa forma, no caso ora analisado os fatos geradores ocorreram nos anos de 2007 e 2008. O prazo decadencial teve início, respectivamente, em 01.01.2008 e 01.01.2009 e teria como
dies ad quem
31.12.2012 e 31.12.2013, não havendo escoamento do prazo decadencial já que houve a constituição definitiva do crédito em 20.12.2012.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. DECADÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE PRATICADA PELO CONTRIBUINTE. TERMO INICIAL DO PRAZO. ARTIGO 173, I, DO CTN. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO RECURSAL. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. "CÁLCULO POR DENTRO". LEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto a alegada a decadência parcial da obrigação tributária a conclusão do acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que,
nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que ocorre pagamento antecipado a menor, havendo fraude, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
. 2. Este Tribunal possui entendimento assente no sentido de que a aferição do preenchimento ou não dos requisitos da CDA demanda análise do suporte fático-probatório dos autos, providência essa vedada nesta seara recursal, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. A tese relativa ao cerceamento de defesa por negativa de produção de provas não foi suscitada no recurso especial, caracterizando-se inovação recursal e tornando inviável a análise de matéria alegada apenas no âmbito de agravo interno. 4. A jurisprudência desta Corte assevera que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/96. 5. Essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária, pois ainda que não haja referência expressa quanto a inclusão do ICMS em sua base de cálculo na modalidade substituição, não se pode extrair desse fato interpretação diversa daquela prevista no artigo 13 da Lei Complementar 87/96, que ao estabelecer regra geral não foi excluída pelo artigo 8º da mesma lei (que regulamenta a substituição tributária). 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1078194/RS AGRAVOS INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0071573-5, 2ª Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 25/09/2017) – grifos acrescidos.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA — ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — APLICAÇÃO. C
onsoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver o pagamento antecipado do tributo, deve ser aplicado o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Portanto, somente há que se falar em decadência quando transcorrido prazo superior a cinco (5) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a constituição do crédito tributário.
Recurso provido em parte. ” (TJMT, Ap 56189/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 23/02/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DÉBITOS DE ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – TERMO INICIAL - REGRA DO ART. 173, I, CTN - FATOS GERADORES OCORRIDOS EM 2005 – NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO EM 04/1/01/2011 – DECADÊNCIA OPERADA. SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. Tratando-se de documentos emitidos e vencidos no ano de 2005, sem o devido pagamento antecipado, a partir do primeiro dia do exercício seguinte é que passou a contar o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, ou seja, 1º de janeiro de 2006. Assim, como a notificação se deu somente em 04/01/2011, tem-se que restou operada a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário.
A notificação do lançamento tributário ao sujeito passivo é ato essencial à regularidade do lançamento, ou seja, somente se completa o lançamento tributário com a notificação do lançamento
ou com a notificação da decisão administrativa, seja ela de primeira ou de última instância administrativa, ao sujeito passivo
. ” (TJMT, Apelação / Reexame Necessário 145917/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 02/02/2016) - grifos acrescidos.

Superada a questão relativa à decadência, temos que a contagem do prazo prescricional, por sua vez, está prevista no caput do art. 174, do CTN, e se dá a partir da constituição definitiva do crédito, interrompendo-se nas hipóteses enumeradas no parágrafo único, nos seguintes termos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Destarte, como no presente caso o credito tributário foi constituído definitivamente em
20.12.2012
, dando-se início à contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para que a Fazenda Pública procedesse à devida cobrança, conforme dispõe o art. 174 do CTN, o
termo final seria 19.12.2017
.

Portanto,
quando do ajuizamento da presente ação ordinária
, em
13.07.2016,
o crédito tributário em questão não tinha sido atingido pela prescrição,
contudo, não há notícias até a presente data
d
a interposição da Ação Exaciona
l
, cujo prazo final para interposição seria 19.12.2017.

Portanto, não há nos presentes autos, informação de que fora tomada medida necessária para interromper-se o fluxo do prazo prescricional, nos termos do disposto no art. 174, § único, do CTN.

Compartilho julgado do E. Tribunal de Justiça deste Estado:

RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL – FATO GERADOR - ART. 173, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO ART 174 DO CTN. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte.
Aos créditos tributários aplica-se o artigo 174, inciso I, do CTN, ao se falar de prescrição, sendo que o início do prazo prescricional se dá com a constituição definitiva do crédito e seu termo ad quem ocorre com o despacho que ordena a citação dos executados
. Dessa forma, tendo decorrido mais de 5 (cinco) anos entre os referidos marcos temporais, por culpa do exequente, configura-se a prescrição, ensejando a extinção da execução fiscal. (Ap 127678/2016, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, Segunda Câmara De Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/09/2017, Publicado no DJe 03/10/2017) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
CONFIGURADA - PROTESTO EXTRAJUDICIAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
- Há prescrição quando transcorrido o prazo quinquenal contado a partir da constituição do crédito tributário - Não estando o protesto extrajudicial elencado no parágrafo único do art. 174, do CTN, não há que se falar interrupção da prescrição. (TJ-MG - AC: 10166180026337001 Cláudio, Relator: Carlos Roberto de Faria, Data de Julgamento: 24/06/2021, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021)

Assim, não resta outra alternativa a este Juízo a não ser declarar a ocorrência da prescrição direta dos débitos objetos da CDA 20141887.

DISPOSITIVO

POSTO ISSO, e pelo mais que consta dos autos
JULGO PROCEDENTE
, com resolução de mérito, os pleitos da presente Ação Declaratória proposta por
L.C.A COMERCIO E SERVIÇOS LTDA – ME
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, nos termos da fundamentação precedente, como preconizado no artigo 487, inciso II, do CPC, para reconhecer a ocorrência da prescrição direta dos débitos constantes da CDA 20141887.

Por corolário natural,
torno em definitivo os efeitos da tutela concedida neste feito para determinar

o cancelamento do protesto
realizado junto ao 4º Serviço Notarial de Cuiabá referente à
CDA 20141887
. Oficie-se àquela serventia.

Isento de custas, uma vez que a parte autora é beneficiária da Justiça gratuita.

Condeno
o requerido ao pagamento da verba honorária da parte
ex adversa
, que arbitro em 10%(dez por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I do CPC.
(...)”.

Pois bem.

Analisando com acuidade todo o caderno processual eletrônico, especialmente o ato sentencial, o qual me cumpre analisar seu acerto ou não, a conclusão por mim alcançada não poderia ser outra senão a de que o recurso manejado pelo Ente Público Fiscalizador, na parte em que declarou a prescrição dos créditos sob o fundamento de que o apelado permaneceu inerte no ajuizamento da ação executiva fiscal, merece o provimento almejado. Justifico.

Sob este aspecto, guisa frisar que o início do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a cobrança do tributo inicia-se a partir de sua constituição definitiva, conforme dispõe o artigo 174 do CTN – verbis:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Não menos sabido que o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no Verbete Sumular n. 622/STJ, segundo o qual
“(...) exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo, e, esgotado do prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Acerca do assunto, consoante entendimento do renomado tributarista, Eduardo Sabbag, a prescrição se caracteriza como:

“fato jurídico que determina a perda do direito subjetivo de ajuizamento da ação de execução (fiscal) do valor do tributo, vale dizer que a prescrição, veiculando a perda do direito a ação (actio nata), atribuída a proteção de um direito subjetivo e, por isso mesmo, desfazendo a força executória do credor em razão de sua inoperância, apresenta-se como figura de direito processual. Se há prescrição, desaparece o direito de pleitear a intervenção do Judiciário, diante da falta de capacidade defensiva, que lhe foi retirada em consequência do não uso dela durante certo interregno, atingindo pela força destrutiva da prescrição”.

No caso dos autos, a CDA que instrui a peça madrugadora da ação declaratória trouxe a data da constituição do crédito, que ocorreu com o Aviso de Cobrança Fazendário n. 179544 datado de 20/12/2012, e a ação foi ajuizada em 13.07.2016.

Logo, considerando que a contagem do lapso prescricional teve início na data de sua constituição em caráter de definitividade, verifico que à época da propositura da ação, mais precisamente do deferimento da Tutela Antecipada, os créditos não estavam prescritos e, nesse ponto, o raciocínio explanado pelo Juízo monocrático guarda sintonia com o entendimento dessa relatora.

O ponto de divergência, contudo, está assentado na circunstância de que, para a togada singular, tendo sido os créditos constituídos em 20/12/2012, foram albergados pela prescrição, tendo em vista que o prazo quinquenal escoou em 19/12/2017 e, até então, não havia notícias do ajuizamento da execução pela Fazenda Pública Fiscalizadora.

Ocorre que, a partir dessa fundamentação, o ato sentencial atraiu sua necessária modificação por este órgão julgador.

Isso porque constata-se do caderno processual que, ao receber os autos, o ilustre magistrado, então condutor do feito, sob o fundamento de que os créditos tributários estariam acobertados pela prescrição, concedeu a tutela antecipada requerida no feito, conforme decisão sedimentada no Id. 179811847.

Nesse compasso, como consequência lógica, operou-se a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados nesta ação, por força do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, que trago à conferência –
verbis
:

Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito.

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações ed recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

VI – parcelamento.

Não se pode olvidar que a suspensão do crédito tributário por uma das causas elencadas no referido dispositivo legal tem efeitos distintos dependendo do momento de sua ocorrência em relação à execução fiscal. Pode impedir a Fazenda Pública de ajuizar a ação expropriatória fiscal ou obstaculizar sua continuidade. Equivale dizer que, se a suspensão ocorreu em data pretérita à propositura da ação executiva, como ocorre na hipótese em julgamento, esta deve ser extinta. Se, por outro lado, a ação executiva fiscal foi ajuizada antes da causa suspensiva da exigibilidade do crédito, a execução deve ser suspensa até que advenha a resolução do motivo que originou a suspensão da exigibilidade.

Sobressai-se daí que este entendimento impacta diretamente na forma como o FISCO pode agir em relação às dívidas tributárias suspensas, seja por moratória, depósito do montante integral, reclamações e recurso no processo administrativo, concessão liminar em mandado de segurança, concessão de medida liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial, ou pelo parcelamento.

Nesse Sentido o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo no Resp 1.140.956/SP; de Relatoria do Ministro LUIZ FUX, publicado em 03/12/2010, concluiu pela seguinte tese:
Este Tribunal Superior tem pacífica orientação jurisprudencial pela obrigatoriedade de extinção de execução fiscal ajuizadas prematuramente, durante o período de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

No mesmo sentido, decisão contemporânea foi proferida pela Corte Superior no Aglnt nos EDcl no Resp n. 1.944.256/RS, em que foi Relator o Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Julgado em 21/03/2022, Publicado em 24/03/2022).

Diante desse cenário, sendo inconteste o acontecimento da suspensão da exigibilidade do crédito, em nada adiantaria a Fazenda Pública Estadual ajuizar o executivo fiscal, porque, além de estar executando crédito supostamente prescrito, conforme entendimento externado na interlocutória concessiva da antecipação de tutela, referida ação estaria fadada à extinção, por força da suspensão da exigibilidade do crédito, impedindo a contagem do prazo prescricional.

Portanto, diversamente do entendimento externado pela ilustre magistrada sentenciante, no que concerne ao fundamento de que a prescrição ocorreu por inércia da Fazenda Públicas no manejo da ação executiva, não pode prevalecer.

Assim, como razão de decidir, adoto todos os fundamentos externados no ato sentencial,
utilizados para reconhecer a não incidência da prescrição dos créditos
. Todavia, pelos fundamentos aqui externados, estou certa de que os créditos não foram atingidos pela prescrição até a presente data, como, diversamente, entendeu o Juízo de primeiro grau, por ausência de ajuizamento do executivo fiscal, já que o lapso temporal quinquenal encontra-se interrompido por força da suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da concessão da tutela antecipada concedida no nascedouro desta ação, cujos efeitos tornaram-se definitivos com a prolação da sentença, portanto, subsiste até o momento a causa suspensiva da exigibilidade dos créditos, circunstância que inviabiliza o ajuizamento da ação de execução fiscal, sob pena de extinção prematuramente.

Diante do exposto, convicta de que,
in casu
, os créditos tributários questionados não estão agasalhados pelo manto da prescrição, conheço do recurso de apelação cível promovido pelo Ente Público Fazendário, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a decisão proferida na instância de piso para DECLARAR a ausência de prescrição dos débitos tributários questionados na lide, podendo a Fazenda Pública, em havendo interesse, perquirir pelo cumprimento da obrigação tributária pelos meios adequados.

Ante ao presente julgamento, inverto os ônus sucumbenciais, consignando que a concessão das benesses da gratuidade da justiça não impede a condenação da parte beneficiária, sucumbente, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, mas apenas impõe a suspensividade de sua exigibilidade, nos termos prelecionado pelo artigo 98, §3º, do Código Procedimental Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024