Tribunal: TJMT
Processo: 1025834-05.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025834-05.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Indulto, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAQUEL MATOS DE SOUSA LEAL - CPF: 062.797.651-48 (AGRAVANTE), 1 VARA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVADO), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI. VENCIDO O RELATOR QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS EXECUTADA JUNTAMENTE COM OUTROS CRIMES, EM UM MESMO PROCESSO EXECUTIVO DE PENA – DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO FORMULADO COM FULCRO NO DECRETO N.º 11.302/2022 –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– ALMEJADA A CONCESSÃO DA BENESSE, SOB O VIÉS DE QUE O TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ É ABRANGIDO PELO ATO NORMATIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS NORMAS DO DECRETO – PENA MÁXIMA COMINADA SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS – EXCEÇÃO DO ART. 7.º, INC. VI, QUE NÃO AFASTA O REQUISITO OBJETIVO DO ART. 5.º,
CAPUT
, AMBOS DO DECRETO N.º 11.302/2022 – CONCESSÃO DE PERDÃO A NARCOTRAFICANTE QUE NÃO CONDIZ COM A
MENS LEGIS
, AINDA QUE INCURSIONADO NA FIGURA PRIVILEGIADA –
AGRAVO DESPROVIDO.

Da interpretação sistemática do Decreto n.º 11.302/2022, conclui-se que, ao excluir o narcotráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/2006) da relação de delitos não passíveis de indulto, a norma do art. 7º, VI, do Decreto n.º 11.302/2022 tem por finalidade tão somente prever expressamente que tal crime não obsta o benefício para os ilícitos não impeditivos, quando constarem no mesmo processo executivo de pena.

Logo, a exceção prevista no inciso VI do art. 7.º do Decreto n.º 11.302/2022 não implica no afastamento do requisito objetivo estabelecido no
caput
do art. 5.º do mesmo ato normativo, que exige a condenação por crime cujo preceito secundário preveja pena privativa de liberdade máxima de até cinco anos, e a reprimenda máxima cominada ao tráfico de drogas ultrapassa referido patamar, sendo certo, outrossim, que eventuais causas de aumento e/ou de diminuição de pena que integrem o tipo penal, devem ser levadas em consideração para a análise do limite quantitativo da reprimenda para fins de concessão do indulto natalino.

A intenção do Presidente da República ao conceder o perdão foi alcançar aqueles condenados por crimes de pequeno e médio potencial ofensivo, e a saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegida com a concessão de indulto para o traficante de drogas, ainda que se trate de iniciante, já que todos os distribuidores e vendedores fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas as suas peças, sendo cediço, ademais, que o narcotráfico é o principal combustível que propulsiona facções criminosas, e está direta ou indiretamente vinculado a outros crimes graves e violentos, de modo que a concessão do indulto ao condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 pode acabar estimulando aquele que pretende enveredar pelo tortuoso caminho do comércio espúrio de estupefacientes, que se sentirá estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste grave delito.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de agravo em execução manejado por
Raquel Matos de Sousa
, contra a decisão prolatada pelo
Juízo da 1
ª Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças
/MT, nos autos do
P
rocesso
E
xecutivo de
P
ena n.
6002543-89.2022.8.12.0001
, indeferi
ndo
o seu pedido de indulto com base no Decreto n. 11.302/2022.

A
agravante, nas razões encontradiças no ID
188406677, p. 18-23
, almeja a reforma do referido
decisum
, ao argumento de que o
Decreto n. 11.302/2022
dispõe
expressamente que o
delito
de tráfico privilegiado não é impeditivo, de modo que preenche
todos
os requisitos para ser
beneficiada com o indulto
natalino
;

prequestionando
, ao final, a matéria discutida
neste recurso
.

Nas contrarrazões que veem no ID
188406677, p. 50-52
, o Ministério Público rebate as teses deduzidas pel
a
agravante e pugna pela manutenção da decisão
recorrida
.

No
juízo de retratação visto no ID
188406677, p. 45
, foi mantido o aludido
decisum
e determinada a remessa do presente recurso a este Tribunal de Justiça.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, na manifestação constante no ID
194335167
, opinou pelo
provimento
deste

recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Verifica-se destes autos [e do sistema SEEU], que
a
agravante responde ao
P
rocesso
E
xecutivo de
P
ena n.
6002543-89.2022.8.12.0001
, em trâmite no Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças
,
e
m decorrência da
condenação nos autos da
A
çã
o
P
enal n.
0022161-64.2018.8.12.0001
, que tramitou
perante
o Juízo de

1
ª Vara Criminal da Comarca de
Campo Grande
/
M
S, na qual foi condenada
à pena
de
3

(
três
)
anos,
5

(
cinco
) m
ese
s e
2
0
(
vinte
) dias
de reclusão, pela prática do crime de
tráfico
privilegiado
, tipificado no art.
33
, § 4º,
da Lei n. 11.343/06
.

Como é sabido, o
Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (
i
) aos acometidos por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (
AIDS
), em estágio terminal; (
ii
) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança
Pública
condenados por excesso culposo
; (
iii
) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (
iv
) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena
;
e (
v
) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Ademais, de acordo com o art. 7º do Decreto 11.302/2022, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo (tráfico privilegiado), no art. 34 e no art.36da Lei n.11.343/2006.

Sendo a
ssim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a
5
anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do art. 7º do Decreto Presidencial.

A propósito, confira-se a redação dos aludidos dispositivos legais:

Art. 5º

Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.
Para fins do disposto no
caput
, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 7º
O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

[...]

VI -

tipificados
no
caput
e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no
art. 34
e no
art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
;

Acerca da questão, o entendimento hodierno adotado por esta Terceira Câmara Criminal decorre de uma interpretação sistemática do Decreto n. 11.302/2022, pela qual se conclui que
a exceção do tráfico de drogas privilegiado no rol do art. 7º, que elenca os delitos não passíveis de concessão do indulto natalino, é tão somente para prever expressamente que aquele crime não obsta o benefício para os ilícitos não impeditivos, quando constarem no mesmo processo executivo de pena.
Logo, segundo esse posicionamento,
a exceção prevista no inciso VI
do art. 7º do Decreto n. 11.302/2022 não implica no afastamento do requisito objetivo estabelecido no art. 5º, que exige a condenação por crime cujo preceito secundário preveja pena privativa de liberdade máxima de até cinco anos.

No entanto, a Quinta e
Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos recentes, adotaram entendimento diverso, segundo o qual os referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º,
VI,
parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato.
Segundo os precedentes do Tribunal da Cidadania,
não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples
, pois, s
e assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado
.

A propósito,
confira-se
os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. In
casu
, trata-se de reeducando condenado à pena de
4
anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada.

2. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a
5
anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma.

3.
A interpretação de que o art. 7º
, VI
, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado
. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30.10.2023,
DJe
de 3.11.2023
)
Destacamos

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO TÁCITA DO MPF. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. INDULTO PRESIDENCIAL. DECRETO N. 11.302/22. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE.

1. No caso dos autos, a intimação eletrônica foi disponibilizada ao Ministério Público Federal em 28/9/2023. A intimação tácita do embargante ocorreu aos 8/10/2023. Iniciado o prazo para oposição dos embargos no dia 9/9/2023, com prazo final em 10/10/2023, são tempestivos os
aclaratórios
opostos em 5/10/2023.

2.
O acórdão embargado é claro ao mencionar que, de acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange o tráfico privilegiado de drogas. E, embora o caput do art. 5º vede o benefício às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, tais dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º,
VI,
parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato.

3. Inexiste obscuridade acerca da posição do julgador sobre o tema, decorrente de manifesta confusão ou ininteligência. O inconformismo do embargante, na realidade, é com o julgamento meritório, desiderato inadmissível em
aclaratórios
.

4. Embargos de declaração acolhidos para afastar a intempestividade dos
aclaratórios
de e-STJ fls. 121/124, rejeitando-o, todavia, no mérito.

(
STJ,
EDcl
nos
EDcl
no
AgRg
no HC n. 818.978/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12.12.2023,
DJe
de 15.12.2023)

Destacamos

Aliás, quando instado a apreciar decretos anteriores que não
excetu
aram de forma expressa
a vedação do
indulto
ao tráfico privilegiado
, conforme consta no
art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022
, o Superior Tribunal de Justiça já tinha o entendimento sedimentado segundo o qual
“[e
]
mbora
a conduta delituosa do agente que é beneficiado com a
minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 continue sendo a de tráfico de drogas (haja vista que o § 4º não prevê uma nova conduta típica ou um tipo penal autônomo, mas tão somente uma causa especial de diminuição de pena), é possível favorecê-lo com a concessão de graça ou anistia (e, consequentemente, de indulto), por não existir, em sua conduta, o caráter de acentuado grau de reprovabilidade que é inerente aos crimes hediondos e aos a eles equiparados”

(STJ - HC 411.328/SP, Rel. Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 03.10.2017,
DJe
09.10.2017).

Dessa forma, e
m que pese o posicionamento contrário externado por
este magistrado
em outros julgamentos, depois de melhor refletir sobre o tema
,
hei por bem modificar meu entendimento
,
passando a
adotar o posicionamento da Corte Cidadã.

Isso porque,
existente uma jurisprudência sedimentada nas
c
ortes
s
uperiores que, muito embora não seja vinculante, demanda observância dos
t
ribunais e
j
uízes de modo a garantir
a mínimo
de uniformidade e segurança jurídica a todos os jurisdicionados, ao menos de acordo com o entendimento deste
m
agistrado, com todo respeito a entendimento diverso.

Sendo assim, diante das considerações acima expostas, é imperioso concluir que o Decreto n. 11.302/2022

não trouxe qualquer limitação para a concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado.

Por outra vertente, conquanto a agravante tenha postulado a reforma da decisão agravada para que seja beneficiada com a concessão do indulto natalino previsto do Decreto n. 11.302/2022, com a extinção de sua punibilidade em relação à condenação que ostenta pelo crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a sua pretensão deve ser apenas parcialmente provida para que esta Terceira Câmara Criminal afaste o óbice apontado, pois o prolator da decisão agravada indeferiu o pedido da agravante de maneira simplória apenas por entender que o tráfico privilegiado trata-se crime impeditivo, deixando de se pronunciar acerca do preenchimento dos demais requisitos, razão pela qual a análise da matéria diretamente neste Tribunal de Justiça configuraria supressão de instância.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
Raquel Matos de Sousa
, para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, afastar o óbice apontado na referida decisão, em relação à condenação por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do da Lei n. 11.343/06) nos autos da Ação Penal n. 0022161-64.2018.8.12.0001, determinando que o magistrado presidente do processo executivo de pena proceda a análise acerca do preenchimento dos demais requisitos à concessão do indulto por parte da agravante.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Respeito a mudança de posicionamento do eminente Relator, Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva, e tenho conhecimento de que a Quinta Turma do STJ, ao menos no
HC 522037/SP
, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Data de publicação: DJe 26/08/2019, e também no
HC 477280/SP
, Rel.: Min. FELIX FISCHER, Data de publicação: DJe 26/02/2019; já entendeu pela possibilidade de concessão do indulto natalino aos condenados por tráfico de drogas privilegiado.

Contudo, mantenho meu posicionamento no sentido de que tal delito é previsto dentre os crimes impeditivos do Decreto Presidencial n.º 11.302/2022, que não veda o indulto (individual ou coletivo) apenas aos crimes hediondos ou equiparados, mas ao condenado por tráfico de drogas de qualquer espécie, mesmo aquele agraciado com o redutor do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, que não deixa de ser narcotráfico, mas com circunstância especial que reduz a pena do seu autor.

Com efeito, como o crime de tráfico de drogas é impeditivo ao deferimento de indulto, enquanto a pena estiver sendo cumprida, não é possível a concessão do perdão soberano a nenhum outro delito constante da execução (não impeditivo), nos exatos termos do artigo 11 do decreto concessivo.

Ademais, o concurso de crimes a que alude o parágrafo único do artigo 5º do Decreto Presidencial n.º 11.302/2022 não se refere às espécies de concurso previstos no Código Penal (material, formal ou crime continuado) e nem à existência de conexão ou continência, mas à presença de mais de um processo sendo executado, mesmo que tenha havido a unificação das penas.

Tal interpretação é reforçada pelo fato de o parágrafo único do artigo 11 também fazer menção a “
concurso com os crimes a que se refere o art. 7º
”, e, evidentemente, tratar-se de delitos executados juntamente com os impeditivos listados no referido dispositivo, isto é, que integrem o mesmo processo de execução criminal.

No tocante ao impedimento para a concessão do indulto quando houver a unificação das penas (art. 11,
caput
), não alcança o artigo 5º, que se refere à pena máxima em abstrato e não à unificada.

O artigo 5º traz regra própria e especial, ao passo que o artigo 11 regra geral. Como a regra especial prevalece sobre a geral, deve ser aplicado o artigo 5º, que permite a concessão do indulto para os crimes individualmente considerados cuja
pena máxima em abstrato não exceda a cinco anos.

Assim, o artigo 11,
caput
, que traz regra geral, será aplicado para qualquer outra situação prevista no decreto, mas não na hipótese do artigo 5º, que prepondera por sua especialidade.

Ressalto, ainda, que eventuais causas de aumento de pena ou qualificadoras previstas no tipo penal, que dele fazem parte integrante, devem ser levadas em consideração para a análise do limite quantitativo da reprimenda para a concessão do indulto.

Por outro lado, contrário senso, as causas de aumento de pena e qualificadoras, bem como as agravantes e atenuantes genéricas, esparsas pelo Código Penal, por não integrarem o tipo penal, mas simplesmente aumentarem ou reduzirem a pena a diversas espécies de crimes, não devem ser levadas em consideração para a concessão da benesse.

Aliás, mesmo as causas de diminuição como o “privilégio”, não podem ser aplicadas para a concessão da benesse, porquanto a norma concessiva diz expressamente que o marco objetivo é a pena máxima abstratamente prevista no tipo penal,
– e a reprimenda máxima cominada ao tráfico de drogas ultrapassa cinco anos.

Tal limitação alcança, inclusive, o malfadado “tráfico privilegiado”, que não pode ser atingido pelo decreto de indulto, pois, não se trata de figura autônoma, mas de tráfico de drogas em que se aplica causa especial de redução da pena em razão de política criminal. Porém, nem por isso o crime deixa de ser de suma gravidade, com todas as consequências que o comércio espúrio da droga traz, não só para o Brasil, mas para todo o mundo.

A intenção do Presidente da República ao conceder o perdão foi alcançar aqueles condenados por crimes de pequeno e médio potencial ofensivo e estipulou um limite para a benesse, que é justamente a pena máxima em abstrato cominada com todas as suas causas de aumento, que integram o tipo penal imputado e pelo qual houve a condenação.

Especificamente quanto ao tráfico de drogas, diante da sabida gravidade do delito e da periculosidade de quem o pratica, nossa Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII, proíbe expressamente a concessão de graça, que engloba o indulto coletivo, afinal, a Carta Magna se referiu à graça de forma ampla, alcançando também o indulto. Não haveria sentido em se proibir as formas de clemência soberana (graça em sentido estrito e anistia) e permitir o indulto.

Não cabe ao legislador ordinário e muito menos ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos, dar tratamento benevolente para o traficante de drogas, seja ele pequeno, médio ou grande. Aliás, não há pequeno traficante, já que todos eles fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas as suas peças, que tem como partes essenciais os distribuidores e vendedores.

A saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegida com a concessão de indulto para o traficante de drogas, principalmente se levarmos em conta que, muitas vezes, uma pessoa surpreendida traficando vultosa quantidade de entorpecentes, por ser primária e de bons antecedentes, acaba sendo enquadrada como mera “mula” do narcotráfico, sendo beneficiada com a redução de pena, mas a sua conduta continua de altíssima reprovabilidade, porque a natureza nociva do estupefaciente e a quantidade muitas vezes suficiente para abastecer múltiplas “bocas de fumo”, torna a conduta deveras gravosa.

E a punição insuficiente contribui decisivamente para o incremento da criminalidade, principalmente em se tratando de tráfico de drogas, que é o principal combustível que propulsiona facções criminosas, e está direta ou indiretamente vinculado a outros crimes graves e violentos, como homicídios, latrocínios, roubos e extorsões mediante sequestro.

Com a concessão do indulto natalino ao condenado por “tráfico privilegiado”, aquele que pretende enveredar pelo tortuoso caminho do narcotráfico, sentir-se-á estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste delito.

Firme nessas considerações, respeitosamente divirjo do douto Relator e encaminho meu voto pelo
DESPROVIMENTO
deste agravo em execução.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Respeito a mudança de posicionamento do eminente Relator, Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva, e tenho conhecimento de que a Quinta Turma do STJ, ao menos no
HC 522037/SP
, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Data de publicação: DJe 26/08/2019, e também no
HC 477280/SP
, Rel.: Min. FELIX FISCHER, Data de publicação: DJe 26/02/2019; já entendeu pela possibilidade de concessão do indulto natalino aos condenados por tráfico de drogas privilegiado.

Contudo, mantenho meu posicionamento no sentido de que tal delito é previsto dentre os crimes impeditivos do Decreto Presidencial n.º 11.302/2022, que não veda o indulto (individual ou coletivo) apenas aos crimes hediondos ou equiparados, mas ao condenado por tráfico de drogas de qualquer espécie, mesmo aquele agraciado com o redutor do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, que não deixa de ser narcotráfico, mas com circunstância especial que reduz a pena do seu autor.

Com efeito, como o crime de tráfico de drogas é impeditivo ao deferimento de indulto, enquanto a pena estiver sendo cumprida, não é possível a concessão do perdão soberano a nenhum outro delito constante da execução (não impeditivo), nos exatos termos do artigo 11 do decreto concessivo.

Ademais, o concurso de crimes a que alude o parágrafo único do artigo 5º do Decreto Presidencial n.º 11.302/2022 não se refere às espécies de concurso previstos no Código Penal (material, formal ou crime continuado) e nem à existência de conexão ou continência, mas à presença de mais de um processo sendo executado, mesmo que tenha havido a unificação das penas.

Tal interpretação é reforçada pelo fato de o parágrafo único do artigo 11 também fazer menção a “
concurso com os crimes a que se refere o art. 7º
”, e, evidentemente, tratar-se de delitos executados juntamente com os impeditivos listados no referido dispositivo, isto é, que integrem o mesmo processo de execução criminal.

No tocante ao impedimento para a concessão do indulto quando houver a unificação das penas (art. 11,
caput
), não alcança o artigo 5º, que se refere à pena máxima em abstrato e não à unificada.

O artigo 5º traz regra própria e especial, ao passo que o artigo 11 regra geral. Como a regra especial prevalece sobre a geral, deve ser aplicado o artigo 5º, que permite a concessão do indulto para os crimes individualmente considerados cuja
pena máxima em abstrato não exceda a cinco anos.

Assim, o artigo 11,
caput
, que traz regra geral, será aplicado para qualquer outra situação prevista no decreto, mas não na hipótese do artigo 5º, que prepondera por sua especialidade.

Ressalto, ainda, que eventuais causas de aumento de pena ou qualificadoras previstas no tipo penal, que dele fazem parte integrante, devem ser levadas em consideração para a análise do limite quantitativo da reprimenda para a concessão do indulto.

Por outro lado, contrário senso, as causas de aumento de pena e qualificadoras, bem como as agravantes e atenuantes genéricas, esparsas pelo Código Penal, por não integrarem o tipo penal, mas simplesmente aumentarem ou reduzirem a pena a diversas espécies de crimes, não devem ser levadas em consideração para a concessão da benesse.

Aliás, mesmo as causas de diminuição como o “privilégio”, não podem ser aplicadas para a concessão da benesse, porquanto a norma concessiva diz expressamente que o marco objetivo é a pena máxima abstratamente prevista no tipo penal,
– e a reprimenda máxima cominada ao tráfico de drogas ultrapassa cinco anos.

Tal limitação alcança, inclusive, o malfadado “tráfico privilegiado”, que não pode ser atingido pelo decreto de indulto, pois, não se trata de figura autônoma, mas de tráfico de drogas em que se aplica causa especial de redução da pena em razão de política criminal. Porém, nem por isso o crime deixa de ser de suma gravidade, com todas as consequências que o comércio espúrio da droga traz, não só para o Brasil, mas para todo o mundo.

A intenção do Presidente da República ao conceder o perdão foi alcançar aqueles condenados por crimes de pequeno e médio potencial ofensivo e estipulou um limite para a benesse, que é justamente a pena máxima em abstrato cominada com todas as suas causas de aumento, que integram o tipo penal imputado e pelo qual houve a condenação.

Especificamente quanto ao tráfico de drogas, diante da sabida gravidade do delito e da periculosidade de quem o pratica, nossa Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII, proíbe expressamente a concessão de graça, que engloba o indulto coletivo, afinal, a Carta Magna se referiu à graça de forma ampla, alcançando também o indulto. Não haveria sentido em se proibir as formas de clemência soberana (graça em sentido estrito e anistia) e permitir o indulto.

Não cabe ao legislador ordinário e muito menos ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos, dar tratamento benevolente para o traficante de drogas, seja ele pequeno, médio ou grande. Aliás, não há pequeno traficante, já que todos eles fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas as suas peças, que tem como partes essenciais os distribuidores e vendedores.

A saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegida com a concessão de indulto para o traficante de drogas, principalmente se levarmos em conta que, muitas vezes, uma pessoa surpreendida traficando vultosa quantidade de entorpecentes, por ser primária e de bons antecedentes, acaba sendo enquadrada como mera “mula” do narcotráfico, sendo beneficiada com a redução de pena, mas a sua conduta continua de altíssima reprovabilidade, porque a natureza nociva do estupefaciente e a quantidade muitas vezes suficiente para abastecer múltiplas “bocas de fumo”, torna a conduta deveras gravosa.

E a punição insuficiente contribui decisivamente para o incremento da criminalidade, principalmente em se tratando de tráfico de drogas, que é o principal combustível que propulsiona facções criminosas, e está direta ou indiretamente vinculado a outros crimes graves e violentos, como homicídios, latrocínios, roubos e extorsões mediante sequestro.

Com a concessão do indulto natalino ao condenado por “tráfico privilegiado”, aquele que pretende enveredar pelo tortuoso caminho do narcotráfico, sentir-se-á estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste delito.

Firme nessas considerações, respeitosamente divirjo do douto Relator e encaminho meu voto pelo
DESPROVIMENTO
deste agravo em execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2024