Tribunal: TJMT
Processo: 0035500-70.2013.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035500-70.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALE COMBUSTIVEIS S.A. - CNPJ: 01.136.598/0001-03 (APELANTE), GUSTAVO ALMEIDA BARREIRA - CPF: 168.467.387-97 (ADVOGADO), MARIO GRAZIANI PRADA - CPF: 223.545.868-84 (ADVOGADO), RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA - CPF: 017.945.557-57 (ADVOGADO), SONILTON FERNANDES CAMPOS FILHO - CPF: 086.530.017-86 (ADVOGADO), RICARDO MAFRA TREU - CPF: 087.689.257-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-ST – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO – REJEITADA – ENTREGA DE DECLARAÇÃO NO ANEXO III DO SCANC - SISTEMA DE CAPTAÇÃO E AUDITORIA DOS ANEXOS DE COMBUSTÍVEIS POR PARTE DA APELANTE – MERO RELATÓRIO DE ATIVIDADES - DOCUMENTO QUE NÃO CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – TRANSCORRIDO PRAZO SUPERIOR A 5 ANOS ENTRE O FATO GERADOR (COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL E DERIVADOS) E A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150 §4, DO CTN - DECADÊNCIA EVIDENCIADA - COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Não decorridos mais de cinco anos entre constituição definitiva do crédito executado e o despacho inicial que ordenou a citação da parte executada, não há que se falar em prescrição do crédito tributário.

2. Evidente que a situação atrai a aplicação do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, implicando dizer que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador.

3. Considerando que a constituição definitiva do crédito tributário se deu após o decurso do quinquênio legal, o reconhecimento, de ofício, da decadência é medida que se impõe.

4. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ALE COMBUSTÍVEIS S.A.
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá,
M.M. Juíza Adair Julieta da Silva, Gerardo Humberto Alves da Silva Junior
,
nos autos da Ação Anulatória nº
0035500-70.2013.8.11.0041
movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, determinando o regular prosseguimento da execução fiscal apensada e resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, alega a recorrente, em sede preliminar, a ocorrência de prescrição do crédito tributário em 17.05.2009, uma vez que o termo inicial do prazo prescricional teria se dado com o entrega do ANEXO III à SEFAZ/MT, o que ocorreu em 17.05.2004.

No mérito, em apertada síntese, sustenta a ilegalidade da sua responsabilização solidária no caso concreto, pois estaria havendo afronta ao disposto nos artigos 97, III, 124, II e 128 do CTN, além dos artigos 5º e 146, III, “a”, da CR/88.

Afirma ainda que a responsabilidade que lhe foi atribuída deve ser afastada, sob pena de
bis in idem
, uma vez que pagou ao substituto tributário (REPLAN) todo o ICMS devido em razão das operações subsequentes com combustíveis.

Com isso, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da r. sentença de primeiro grau, cancelando o Auto de Infração n° 115924002400060200911 ou, subsidiariamente, seja revista a penalidade aplicada, aplicando-se a
novatio legis in melius
, que limita a multa aplicada ao patamar de 60%, bem como que sejam os juros e correção monetária limitados ao teto da Taxa Selic mensal, nos termos do entendimento do STF.

Sem contrarrazões.

Sem manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se recurso de apelação cível interposto por
ALE COMBUSTÍVEIS S.A.
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá,
M.M. Juíza Adair Julieta da Silva, Gerardo Humberto Alves da Silva Junior
,
nos autos da Ação Anulatória nº
0035500-70.2013.8.11.0041
movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, determinando o regular prosseguimento da execução fiscal apensada e resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

Ressai dos autos que a parte apelante
ALE COMBUSTÍVEIS S.A.
ajuizou ação anulatória com o intuito de anular crédito tributário de ICMS decorrente do Auto de Infração n° 115924002400060200911, lavrado pela Secretaria de Fazenda do Estado do Mato Grosso - SEFAZ-MT, que deu origem à CDA n. 20127598
.

O juízo
a quo
preferiu sentença de improcedência
,
com a seguinte parte dispositiva:

“Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pleitos formulados na Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Antecipação de Tutela ajuizada por ALE COMBUSTIVEIS S/A em face do ESTADO DE MATO GROSSO, resolvendo, com isso, o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, determinando, por consequência, o regular prosseguimento da execução fiscal em apenso, Proc. N. 25114-15.2012.811.0041, para a qual deverá ser trasladada cópia desta sentença.”

Irresignado com a sentença de improcedência, a parte executada, ora apelante, interpôs o presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

No caso, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à decadência do crédito relativo aos fatos geradores ocorridos em março/2004.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito, no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, caput, do CTN,
in verbis
:

“Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

De outro lado, importante consignar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações nela contidas presumem-se verdadeiras.

No caso, como bem enfatizado pelo juízo de origem, deve ser considerado como marco inicial para a contagem da prescrição a data da constituição definitiva do crédito, qual seja, a lavratura do Termo de Revelia, em 27.01.2010, como consignado em r. sentença.

Desse modo, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (27.01.2010) e o despacho inicial que determinou a citação da parte executada nos autos executórios de n. 25114-15.2012.811.0041 (30.07.2012), não decorreu o lustro prescricional, devendo ser afastado, portanto, o reconhecimento da prescrição.

Todavia, entendo que se aplica ao caso em comento o disposto no o artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”.

No presente caso, é certo que as informações prestadas quando da entrega à SEFAZ-MT do mencionado Anexo III do SCANC - Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis por parte da apelante, com o resumo das operações havidas com o Estado de Mato Grosso, em 17.05.2004, como reconhecido pelo Fisco em Id 182893779 - pág. 11, não tem o condão de constituir o título definitivo do crédito.

Isso porque, a comprovação da entrega das informações pelo contribuinte, como feito em 17.05.2004, não gerou qualquer obrigação de pagamento, representada por guia de recolhimento de tributos, perfazendo mero resumo de relatório de atividades, como reconhecido na r. sentença.

Por outro lado, a apelante comprovou que recolheu, ainda que parcialmente, os créditos tributários inscritos na CDA n.
20127598
.

Com efeito, a documentação trazida com a inicial (Id 182894386, 182894387 e 182894388), com a apresentação das notas fiscais que demonstram o destaque do tributo, retido na saída das vendas em razão regime de substituição tributária, atesta a quitação dos valores incontroversos, subsistindo o dever das Refinarias – responsáveis pela retenção – quanto ao repasse do referido imposto à Unidade Federada de destino do combustível e seus derivados comercializados.

Logo, evidente que a situação atrai a aplicação do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, implicando dizer que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador.

Analisando os autos concluiu-se que, os fatos geradores, fixados no anexo da Certidão de Dívida Ativa n.
20127598
, objeto da presente ação, datam de
março de 2004
– Id 182893779 – págs. 53-55, e, portanto, a constituição definitiva do crédito ocorreu fora prazo decadencial de cinco anos, uma vez que o decurso do prazo decadencial ocorreu em março/2009 e a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em
27.01.2010
, com a lavratura do Termo de Revelia.

Ainda no tocante ao prazo decadencial, como se sabe, ante a exegese do artigo 207 do Código Civil, não se admite suspensão ou interrupção, porque é um instituto que incide no próprio direito subjetivo do sujeito ativo.

“Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.”

Assim, constatada a ocorrência do lapso decadencial, sem que tenha sido, efetivamente, constituído o crédito tributário, o reconhecimento da decadência, de ofício, é medida que se impõe.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PELO CONTRIBUINTE. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o. DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE NÃO SE REVELAM EXORBITANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DA PARAÍBA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o pagamento é antecipado pelo contribuinte, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o. do CTN, tendo a Fazenda Pública, em regra, 5 anos para homologar o pagamento antecipado, a contar da ocorrência do fato gerador.
Precedentes: AgInt no REsp. 1.097.248/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.5.2019; AgInt nos EDcl no AREsp. 1.301.935/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.12.2018; REsp. 1.650.765/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18.4.2017. (...) (AgInt no REsp 1545481/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/7/2019, DJe 2/8/2019). (Destaquei)

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça MT:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA DECLARADA DE OFÍCIO NA ORIGEM - CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS - EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO A MENOR - PRECEDENTES DO STJ - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 622 DO STJ - PARTE EXECUTADA/EMBARGANTE NOTIFICADA APÓS O PRAZO QUINQUENAL - CONTAGEM A PARTIR DO FATO GERADOR - ART. 150, §4º, DO CTN - CRÉDITO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, §4º, do CTN, quando não se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (AgInt no REsp 1.842.061/SC).

2. Tratando-se de fatos geradores ocorridos entre janeiro a abril de 2004, a Fazenda Pública Estadual teria até abril de 2009 para constituir o crédito, ou seja, cinco anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º, do CTN.

3. Se o contribuinte é notificado somente após esse interregno, não há que se falar em interrupção do prazo, como previsto na Súmula n.º 622 do STJ, porquanto já atingido por completo o prazo decadencial quinquenal.

4. Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida, embora por fundamentos diversos, em sede de remessa necessária.

(N.U 0006818-81.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/11/2023, Publicado no DJE 10/11/2023)

Ressalto que não há se falar em decisão surpresa, uma vez que o tema foi objeto da contestação apresentada pelo Fisco, no tópico assim denominado:
“IV – Da Inocorrência da prescrição da cobrança do crédito tributário ou da decadência de sua constituição”
– Id 182893779 – pág. 25 – quando pugnou pelo afastamento da decadência em razão que dispõe o artigo 173, I, CTN. Sem razão, contudo, pelos fundamentos aqui apresentados.

Portanto, não restam dúvidas que os créditos vindicados pela Fazenda Pública Estadual estão fulminados pelo instituto da decadência, que,
in casu
, é regida pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, uma vez que os referidos tributos foram lançados por homologação, tendo havido início de pagamento pelo contribuinte.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença e reconhecer, de ofício, a ocorrência da decadência dos créditos inscritos na CDA n.
20127598
, nos termos do artigo 150, §4º, do CTN.

Por derradeiro, inverto a sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024