Tribunal: TJMT
Processo: 0000962-71.2014.8.11.0027
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000962-71.2014.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[CCM CONSTRUCOES METALICAS CALDEIRARIA E EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 57.686.743/0001-84 (APELANTE), JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - CPF: 219.539.408-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta contra sentença da Vara Única de Itiquira/MT, que julgou improcedente ação declaratória cumulada com repetição de indébito, mantendo a validade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) nº 1114686-4, bem como a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS, e condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em:

(i) a alegação de nulidade da intimação da sentença por ausência de publicação no Diário Oficial;

(ii) a validade do Termo de Apreensão e Depósito em razão do descumprimento de obrigação acessória,

III. Razões de decidir

3. A nulidade da intimação não foi acolhida, pois não houve comprovação de prejuízo capaz de justificar a anulação, conforme artigo 282, § 1º, do CPC.

4. A validade do Termo de Apreensão e Depósito foi reconhecida com base no descumprimento de obrigação acessória fiscal, essencial para o controle tributário, independentemente da incidência ou não do ICMS sobre a operação em análise.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

“1. É válida a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito diante do descumprimento de obrigação acessória prevista na legislação fiscal, independentemente da incidência do tributo principal.”

Dispositivos relevantes citados:
RICMS/MT, art. 216-M; Lei Estadual nº 7.098/98, art. 45, X, "d".

Jurisprudência relevante citada:
TJ-MT, Apelação Cível nº 0013983-72.2014.8.11.0041, julgado em 15/04/2019.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por CCM Construções Metálicas Caldeiraria e Equipamentos LTDA. contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, que julgou improcedente a ação declaratória cumulada com pedido de repetição de indébito. A decisão manteve a validade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) nº 1114686-4, bem como a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS, além de condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A apelante alega, inicialmente, a nulidade da intimação da sentença, em razão da ausência de sua publicação no Diário Oficial, em violação ao disposto nos artigos 205, § 3º, e 272 do Código de Processo Civil e no artigo 13, inciso I, da Resolução CNJ nº 455/2022. Sustenta que a nulidade em questão prejudica seu direito de defesa, motivo pelo qual requer a anulação dos atos processuais subsequentes.

No mérito, a apelante argumenta que a operação de locação de bens móveis não constitui fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 4º, inciso XI, do RICMS/MT, e que a exigência de tal tributo se encontra em descompasso com a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Alega, ainda, que a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação acessória, consistente no registro da operação no sistema fazendário estadual, seria da empresa destinatária dos bens, contribuinte regularmente inscrita no Estado de Mato Grosso. Requer, assim, a declaração de inexigibilidade do crédito tributário, bem como a restituição do valor de R$ 16.816,04, pago para liberação das mercadorias apreendidas.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade do TAD nº 1114686-4, alegando que a autuação se deu em razão do descumprimento de obrigação acessória, consistente na ausência de Nota Fiscal de Entrada (NFI) referente à operação interestadual. Argumenta que o cumprimento das obrigações tributárias acessórias é independente da incidência ou não do tributo principal e que tal obrigação recai sobre qualquer contribuinte que transporte mercadorias no território estadual, conforme disposto nos artigos 216-M e 216-Q-1 do RICMS/MT e no artigo 45, inciso X, alínea "d", da Lei Estadual nº 7.098/98. Requer, ao final, a manutenção integral da sentença recorrida.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público ou social relevante que justificasse a sua intervenção, considerando o caso restrito aos interesses das partes litigantes e às suas capacidades processuais.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O recurso interposto pela apelante atende aos requisitos de admissibilidade, estando presente a regularidade formal, o preparo, o cabimento, a legitimidade e o interesse recursal, bem como a ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer. Reconhecida a admissibilidade, passo à análise do mérito.

Inicialmente, cumpre abordar a alegação de nulidade da intimação da sentença. A publicação dos atos processuais é regulamentada pelo artigo 205, § 3º, do Código de Processo Civil, que determina:

“Art. 205. Os despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos serão redigidos, datados e assinados pelos juízes.
(...)

§ 3º Os despachos, as decisões interlocutórias, o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos serão publicados no Diário de Justiça Eletrônico.”

O artigo 272 do mesmo diploma legal complementa:

“Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.”

Ademais, o princípio do contraditório e da ampla defesa é assegurado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal:

“LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Contudo, a nulidade de um ato processual exige comprovação de prejuízo, conforme estipulado pelo artigo 282, § 1º, do Código de Processo Civil:

“Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.”

No presente caso, não há demonstração de prejuízo concreto à parte apelante, razão pela qual não acolho a preliminar de nulidade.

Passo ao mérito.

O ponto central da controvérsia reside na validade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) lavrado pela autoridade fazendária em razão da ausência de Nota Fiscal de Entrada, exigida pelo artigo 216-M do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (RICMS/MT). Embora a apelante alegue que a operação em questão não gera a incidência do ICMS por tratar-se de locação de bens, tal argumento não foi devidamente comprovado nos autos da ação judicial.

A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, estabelece que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o deslocamento de bens para fins de locação, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1099, firmou a seguinte tese:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Todavia, no presente caso, a apelante não juntou aos autos o contrato de locação ou qualquer outro documento que comprovasse a natureza jurídica da operação. Embora o contrato tenha sido apresentado administrativamente na revisão do lançamento tributário, ele não foi anexado aos autos judiciais, o que impede a análise de sua validade e pertinência neste processo. A ausência de tais elementos probatórios constitui falha grave, pois cabe à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, conforme artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Além disso, a lavratura do TAD foi fundamentada no descumprimento de obrigação acessória prevista nos artigos 216-M e 216-M-1 do RICMS/MT, que exigem a emissão de Nota Fiscal de Entrada para regularizar a entrada de bens oriundos de outras unidades da federação. A obrigação acessória, mesmo em operações protegidas pela não incidência do ICMS, é indispensável para o controle fiscal, conforme reconhece o Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

"RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTRADA DE BEM EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - EMISSÃO DE NOTA FISCAL - OBRIGATORIEDADE DA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DE ICMS - ARTIGO 216-M do RICMS/89 - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Em atenção ao artigo 216-M do RICMS/89,
não visualizo qualquer existência de ilegalidade do procedimento adotado pela Secretaria de Fazenda, no sentido de exigir a emissão de nota fiscal de saída e de outros documentos fiscai
s, com a obrigatoriedade da inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS, ainda que de empresa não contribuinte, uma vez que todo o transporte de mercadorias deve estar acompanhado de documentação que comprove a destinação do bem e a regularidade da operação, inclusive, para se evitar a sonegação fiscal e a evasão tributária."

(TJ-MT, Apelação Cível nº 0013983-72.2014.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 15/04/2019, publicado no DJE 24/04/2019). [sem destaque no original].

Ademais, o Termo de Apreensão e Depósito, assim como o auto de infração, constitui ato administrativo dotado de presunção relativa de legalidade. Para a sua desconstituição, caberia à apelante comprovar: (i) a inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) a atipicidade da conduta; ou (iii) a presença de vício em um dos elementos constitutivos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, motivo ou finalidade), o que não ocorreu. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência:

“Para a declaração de ilegitimidade de um ato administrativo, cumpre ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito, i.e., a inexistência dos fatos narrados como verdadeiros no auto de infração”. (TRF-3 - Ap: 00002358620164036110 SP, Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, julgado em 14/12/2017, Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1, 21/12/2017).

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL – APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL – FALTA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE PRÉVIA INSERÇÃO NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS RELATIVOS ÀS RESPECTIVAS OPERAÇÕES – REGRA PREVISTA NO REGIMENTO INTERNO DO ICMS – DECRETO Nº 2.212 – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO DEMANDANTE – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – POSSIBILIDADE DE APREENSÃO DA MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 – ILEGALIDADE NA LAVRATURA DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO NÃO EVIDENCIADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS, E LUCROS CESSANTES – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos moldes do artigo 375 do Regimento Interno do ICMS/MT, a entrada de bens e mercadorias originários de outras unidades federadas, ainda que realizadas ao abrigo do diferimento, suspensão, isenção ou não incidência do imposto, devem ser inseridos no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, refletindo obrigação acessória e infração material de caráter continuado.

2. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, decorrente da ausência de cumprimento de regras previstas na legislação estadual.

3. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do demandante.”

4. Sentença mantida. Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

(TJ-MT, Apelação Cível nº 0001112-72.2014.8.11.0085, Rel. Des. Sebastião de Arruda Almeida, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 19/03/2024).

[sem destaque no original].

Assim, restou incontroverso que a autuação decorreu do descumprimento de obrigação acessória, e não da exigência de ICMS sobre operação de locação. A ausência de documentos fiscais obrigatórios, como a Nota Fiscal de Entrada, justifica a lavratura do TAD e a aplicação de sanção administrativa nos termos do artigo 45, inciso X, alínea "d", da Lei Estadual nº 7.098/98.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2024