Tribunal: TJMT
Processo: 1003377-64.2023.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003377-64.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KARLOS DANILO OLIVEIRA COSTA - CPF: 071.727.201-05 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCIANI SAVIA NERES DE MORAES - CPF: 858.066.921-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANUBIA OLIVEIRA DE ABREU - CPF: 036.192.161-69 (TERCEIRO INTERESSADO), LIDIANER DE ANDRADE FONTOURA - CPF: 916.645.601-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO JOSE AUGUSTO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), FELLYPE AUGUSTO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 014.768.731-43 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
– 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR.
NULIDADE
DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS
PROVAS
DECORRENTES DA
BUSCA PESSOAL
TEREM SIDO OBTIDAS IRREGULARMENTE
.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA
.
FUNDADAS SUSPEITAS PARA A
BUSCA E APREENSÃO
.
REJEIÇÃO.
2. SEGUNDA PRELIMINAR.
NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS.
ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA. EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA. REJEIÇÃO.
3. MÉRITO.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IN
ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
, POR PARTE DO APELANTE,
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. 4
.
PRELIMINARES REJEITADAS,

RECURSO DESPROVIDO.

1.
Evidenciado que a busca
no
apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas
suspeitas
de que
ele
estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade na aludida prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem convergido para que eventuais irregularidades da prova sejam sopesadas aos demais elementos de convicção produzidos nos autos e não conduza, necessariamente, à nulidade dos atos praticados.
Logo, s
e é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, ainda que houvesse alguma informação imprecisa que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.

3.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ao apelante, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação, por parte dele, a atividades criminosas, não há como lhe conceder o benefício pretendido.

4.
Preliminares rejeitadas
.

No mérito,
recurso desprovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Karlos Danilo Oliveira Costa

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1003377-64.2023.8.11.0004
, pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças
/
MT, condenando-
o
pela prática do crime de tráfico de droga
com envolvimento de adolescente
(art. 33,
caput
,
c/c art. 40, VI,

da Lei n. 11.343/06), à pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)

dias de reclusão
, em regime inicial fechado
; bem como
583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões
vistas no
ID
188097340
, suscita a nulidade deste processo em razão de a
s
prova
s
ter
em
sido obtida
s

por

meio de busca pessoal indevida
; como também
por ter havido quebra da cadeia de custódia.
E,
no mérito, requer a aplicação da
causa de diminuição de pena do art
.
33, § 4º, da Lei de Drogas
na fração de 2/3 (dois terços).

Nas contrarrazões que estão no ID
188097342
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso.

Nesta
instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
194761178
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade deste processo, porquanto a busca pessoal no apelante foi realizada de forma ilícita, sem fundadas suspeitas

O
apelante postula
, nesta preliminar,
a
declaração de nulidade deste processo porque
a prova resultante
da
busca
na sua pessoa
se deu
de forma irregular, porquanto
sua abordagem
foi
realizada
sem fundadas suspeitas e sem situação de flagrância
.

É certo que a busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade pessoal. Isto é, somente quando o contexto fático anterior à busca permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

Logo,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca pessoal reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Sobre
essa temática
, Guilherme de Souza Nucci salienta que
“
quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca,
mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escr
upulosa e fundamentadamente
”

(In
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. e
ampl
. Rio de Janeiro: Forense, 2014
,
p. 473
)
.

De fato, a mera alegação genérica de
“fundada suspeita”
não é suficiente para que a busca pessoal seja lícita, exigindo-se também justa causa baseada em juízo de probabilidade, auferida de modo objetivo e devidamente justificada.
Aliás, e
sse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, conforme preceden
tes invocados pela defesa
, considera ilegal a busca pessoal, realizada sem mandado judicial, motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre atitude suspeita do indivíduo, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

Ocorre que, no caso em

análise
,
como
foi
pontuado na sentença
condenatória
e nas declarações dos agentes públicos
, a busca
no apelante
foi motivada por circunstâncias concretas apontadas pelos policiais
militares
que
,
em rondas
,

avistaram
-no

entregando
sorrateiramente
algo para
um
adolescente
,

tendo Karlos Danilo
,
ao
visualizar
a viatura, dispens
a
do
uma pochete e empreend
ida
fuga.

Ao se aproximarem do objeto dispensado pelo
apelante
, os
agentes públicos
localizaram
:

algumas
porções de cocaína e maconha, uma caderneta de anotações contendo
anotações relativas ao comércio de drogas
e valores
em dinheiro.
E
com
o
adolescente Carlos Rafael foi
encontrada
uma pequena pedra de cocaína idêntica àquelas que estavam guardadas na bolsa
de Karlos Danilo
.

A propósito, vejam-se as
declarações
prestadas
em juízo
pelo

policial militar
Fellype Augusto Pereira dos Santos
:

[...]
Que, no dia dos fatos,
estavam fazendo um patrulhamento na região do Bairro São José
e, quando estavam retornando para o centro, vindo pela rua atrás da delegacia, que fica ao fundo do posto,
perceberam duas pessoas próximo do banheiro, sendo que uma estava passando algo para a outra de forma disfarçada
; QUE tais pessoas não tinham percebido a viatura chegando;
QUE, quando se aproximaram mais um pouco para fazer a abordagem, para ver o que estavam “passando” (entregando) um para o outro, o suspeito Karlos soltou uma bolsinha ao chão, que caiu até perto de uma caixa de água que fica ali, e saiu correndo
; QUE o mesmo saiu correndo atrás dele, que já desceu o pessoal da equipe também; QUE a comandante da equipe ficou com o indivíduo que era menor (ora adolescente Carlos Rafael) e eles correram atrás do outro (ora réu Karlos Danilo); QUE o restante da equipe foi de carro pelos fundos, onde tinha uma parte de chão que tinha até um maquinário lá, e que ficou jogando lanterna para ver onde ele (ora réu Karlos Danilo) estava se escondendo; QUE, primeiramente, o réu Karlos parou atrás desse maquinário e viatura passou por ele, mas não percebeu; QUE o réu Karlos saiu novamente correndo e passou por um espetinho que tem na BR e só conseguiram abordá-lo no pátio do Auto Posto
Dracenão
;
QUE na bolsinha que o réu Karlos jogou tinha substância análoga a cocaína e a maconha, e uma caderneta de anotações de valores dos produtos que tinham sido vendidos
;
QUE chegou a ver ele (ora réu Karlos Danilo) entregando alguma coisa para o menor (ora adolescente Carlos Rafael) no posto.
[...]

Destacamos

Portanto, a busca
no apelante
foi legalmente realizada,
uma
vez que amparada em dados concretos que permitiram formar um juízo de probabilidade acerca da posse de objeto ilícito por parte
dele
a partir das seguintes circunstâncias: entrega disfarçada de objeto para
um
adolescente; fuga
diante da
presença da autoridade policial; dispen
sa
da
pochete
; localização
de
cocaína
na posse do adolescente
.

Sendo a
ssim, tratando-se de crimes de natureza permanente, como
é
o tráfico de entorpecentes, a busca
que foi realizada em Karlos Danilo
é legítima
porque está
amparada em fundadas
suspeitas
, devidamente justificada
s
pelas circunstâncias do caso concreto.

Por conseguinte,
não se tratou de mera intuição dos agentes públicos, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
o
apelante estava cometendo uma conduta ilícita, inexistindo,
portanto, qualquer nulidade na prova
decorrente de sua busca pessoal a
ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1
. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo
, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

3. No caso, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva, pois, embora a quantidade de entorpecentes não seja elevada - 5 porções de maconha (6,6g) -, o paciente, além de não possui residência no distrito da culpa e não ter comprovado ocupação lícita, é reincidente e ostenta maus antecedentes.

4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
12/ 3/2019).

5 .
Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 777.587/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 17/3/2023)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, tal como
pode ser visto nos
acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE
DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES –
1.1) DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REJEIÇÃO - FUNDADA SUSPEITA IDENTIFICADA QUANDO DA FLAGRÂNCIA DO PRÓPRIO COMÉRIO ILÍCITO
– 1.2) DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL – INEXISTÊNCIA - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 2.2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE DE PER SI NÃO AUTORIZA A AUTOMÁTICA APLICAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) – 2.3) ESCORREITO AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §
4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – RÉU MULTIRREINCIDENTE – 2.4) ALTERAÇÃO DA PENA QUE NÃO IMPLICA EM MUDANÇA DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.1) Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, § 2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fosse localizada a substância ilícita que tinha acabado de repassar a um usuário, bem como o numerário envolvido na transação ilícita;

1.2) O fato
da
própria polícia militar ter realizado a apreensão dos entorpecentes e o seu imediato encaminhamento à Gerência de Criminalística para que peritos oficiais procedessem seu exame pericial, não induz nulidade da prova pela quebra da cadeia de custódia, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;

2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente na posse de usuário que havia acabado de comprá-lo do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutórias e de uso próprio;

2.2) Mesmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;

2.3) Escorreito o afastamento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão da
multirreincidência
do réu, a qual inclusive revela sua dedicação à atividade criminosa;

2.4) Não obstante o redimensionamento da pena nessa instância ad quem, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no artigo 33, § 2.º, b do Código Penal [a
contrario
sensu].

(N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023,
Publicado
no DJE 13/03/2023)

Destacamos

Sobre o tema,
é
imperioso registrar
, ainda,
q
ue a despeito de
um ou outro aspecto pode
r
até ser controverso para fins de abordagem, naturalmente que, todos es
s
es
[aspectos]
em conjunto, sob o olhar com expertise dos policiais, identifica uma atitude tal que mereça a abordagem pura e simples, que,
de per si
, não desnatura nem compromete direitos fundamentais
do abordado
.

Aliás, fosse o caso de retirar tal prerrogativa policial, estar-se-ia comprometendo, em verdade, o próprio trabalho das forças de segurança, na medida em que privaria
seus integrantes
de fazer
em
cessar atividades criminosas, afinal, um indivíduo qualquer não expõe seus ilícitos num letreiro, mas apenas a atividade cognitiva, a partir de iniciais e fundadas suspeitas, as identificam por completo.

E
,
no caso destes autos,
houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem
do apelante
que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, motivo pelo qual
é inconsistente o
pleito absolutório por ausência de materialidade delitiva.

Diante do exposto, a
esta primeira
preliminar deve ser

rejeitada
.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia suscitada pela apelante

O
apelante sustenta,
nesta preliminar,
a nulidade da prova que trata da materialidade do crime de tráfico de drogas, asseverando que houve quebra da cadeia de custódia, porquanto “
NÃO HOUVE A PRESERVAÇÃO DO LOCAL
onde foram encontradas as drogas, pois os policiais militares não solicitaram a presença da Politec no local dos fatos para realização de perícia
”.

Sem razão,
mais uma vez
,
o apelante.

Isso
porque não há nestes autos indícios de adulteração da substância entorpecente apreendida.
E, c
omo é cediço, a mera alegação, sem indicação de qualquer elemento de convicção de que tenha sido comprometido
o material
apreendido, não é capaz de caracterizar a quebra da cadeia de custódia e, por conseguinte, a nulidade da prova.

Ademais, em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, § 1º, exige como suficiente para a demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local dos fatos é dispensável.

Mas se isso não bastasse
, o Laudo Pericial n.
521.3.10.9035.2023.104736-A01
(ID
188097178
) atesta a apreensão de aproximadamente
5,403
g de material cuja presença de cocaína foi confirmada
e 15,619g de material cuja presença de maconha foi encontrada
, isto é, droga
s
de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, circunstâncias, essas, que evidenciam a materialidade do ilícito em apuração, motivo pelo qual esses dados
probatórios
são mais do que suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio
das

drogas
apreendid
as
. Em outras palavras,
a
disposição contida no art. 158-A do Código de Processo Penal foi atendida.

Por outro lado,
o
apelante não conseguiu comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das conclusões alcançadas pelo perito, restando inadmissível, portanto, seu pleito anulatório, consoante se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça, abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA.
AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5. In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03.11.2020, disponibilizado no
DJe
de 12.11.2020)
Destacamos

Diante disso, a
segunda
preliminar
, também, deve
ser
rejeitada
.

MÉRITO

A materialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante, que
, como matéria de fundo, apenas

postulou a aplicação da redutora de pena prevista no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
.

Nesse desiderato,
para melhor análise do pleito
do apelante
, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

[...]
Quanto ao privilégio, apesar de o acusado responder à ação penal n. 1003168- 95.2023.8.11.0004/2° V. Crim. B. Garças, pelos delitos de ameaça e vias de fato, tendo sido o fato praticado em 22.01.2022 e à ação penal n. 5296832-60.2020.09.0014/V. Crim. de Aragarças-GO, pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido o fato praticado em 18.06.2020, a existência de ações penais em andamento não pode ser utilizada para o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06.

No entanto, o fato do acusado responder ação penal anterior por tráfico, somado ao fato de que houve a apreensão de drogas variadas e fracionadas, ou seja 14 (quatorze) pedras de cocaína, pesando 5,403g e 06 (seis) porções de maconha, pesando 15,619g, embaladas em plástico e prontas para o comércio, o envolvimento de adolescente, a apreensão de uma caderneta com anotações referente à venda dos entorpecentes, bem como com a quebra do sigilo de dados foi possível obter conversas do acusado com membros da organização criminosa Comando Vermelho e ter acesso a comprovantes de pagamento de taxa para poder comercializar entorpecentes na região, todos estes vetores, em conjunto, são incompatíveis com o privilégio.

Vejam-se trechos das conversas do acusado com o interlocutor “Lucius”, membro da organização criminosa Comando Vermelho, momento em que recebe informativos e comunicados da
orcrim
, realiza o pagamento da “taxa”, bem como relata ao interlocutor, fazendo referência a ele como sendo o “disciplina”, uma situação envolvendo ameaças de um terceiro (ID. 120488034):

Dia 06.03.2023 às 21h31min

Lucius: encaminha o texto “INFORMATIVO - Meus irmãos vou passar o entendimento pra
vcs
não usar o chip no telefone que
vc
usa o
whatsapp
! Que o chip dever ser guardado em um lugar de confiança para resguarda a integridade do mesmo e
tbm
dos demais! Aquele que for pego usando o mesmo chip do
whatsapp
que usa
pra
organização usar para dados móveis será cobrado
com rigidez! O correto é usar um chip para internet e o outro só para baixar o ZAP e guarda em local seguro sempre que precisar vai saber onde está, e qualquer eventual desacerto é só colocar o chip e resgata o ZAP novamente! AGRADEÇO A Atenção de todos....
Ass
: Quadro disciplinar”

Lucius: Pega a visão
ai

Lucius: Desse informativo

Às 21h33min

Lucius: encaminha o texto
“ *
CARTILHA CVRL MT* 1 ° - Todo irmão que for entrar no Comando Vermelho deverá ter o conhecimento de nossa Ideologia e sobre
à
realidade do nosso Estado. Os futuros irmãos deverão ser devidamente instruídos, pois, em eventual erro vão ter ciência da disciplina que poderá ser aplicada. Todos os " SALVES " que já foram dados devem ser mostrados aos futuros irmãos, para que saibam o que é permitido e o que não é, dentro da Organização. 2° - Só será aceito o integrante sair da FACÇÃO, caso saia do crime. 3 ° - Todo irmão deverá honrar seu compromisso com
à
FACÇÃO, fazendo pontualmente o pagamento mensal do CAIXA. 4 ° - À FACÇÃO não têm obrigação de sustentar nenhum integrante, porém, cada qual terá o valor que merecer. Cada ato feito em prol da FACÇÃO será reconhecido. Toda necessidade será analisada pelo Conselho, conforme as prioridades e condições. 5 ° - Independente do cargo ou função ocupada, o corpo C.V é um só. Quem desempenha alguma função têm por obrigação de ser imparcial nas decisões e exemplo mediante suas atitudes. De forma PURA deve ter RESPEITO e AMOR pela FACÇÃO; não amor pela função ocupada, e sim pela Organização. O integrante de Alto cargo que agir em benefício próprio, forma contrária à nossa Ideologia ou trazer mancha para FACÇÃO, será cobrado com rigidez. 6 ° - À FACÇÃO respeita o crime neutro. E o ingresso no Comando Vermelho por parte dos futuros integrantes; deve ser uma atitude tomada por opção, de coração e não por opressão. 7 ° - Toda " R " ou desembolo de ideias, deverá ter no mínimo a presença de 03 (três) Conselheiros. Para que assim, haja à solução do problema. 8 ° - Caso o irmão queira batizar alguém de outro Estado, mesmo que a pessoa resida aqui, é necessário procurar o Conselho do Estado onde o futuro integrante é natural. Não havendo nenhuma objeção por parte do Conselho daquele Estado, fica autorizado o Batismo. 9 ° - Nenhuma decisão poderá ser tomada levando em consideração questões pessoais. Sempre deve prevalecer a Imparcialidade e o Certo. 10 ° - Nenhum batismo será bloqueado por motivo pessoal. *Caso o futuro integrante tiver guerra com algum irmão; o Conselho irá analisar e proferir uma decisão
final.*
”

Lucius: encaminha mais 20 comunicados e informativos envolvendo a organização criminosa (ID. 120488034 fls. 28/41).

Karlos: encaminha uma foto com o comprovante de pagamento da “taxa” via pix.

Às 23h54min

Karlos: “O
Sr

q
está na disciplina do
bb

neh
”

Karlos: “
Nbg
*” Lucius: “Opa, O que pega?”

Karlos: “Quero saber por
q
me falaram
q
tem um mano atrás de mim e
tô
chegando junto com minhas peitas”

Lucius: “Uai quem falou?”

Lucius: “Estávamos atrás de todos os INADIMPLENTES, estamos aliás, mais senhor já tá chegando junto, então tá 2 só falta sintonia” Karlos: “Poise
fml
” Lucius: “com nós, mais tá 2”

Karlos: “Só quero saber
msm
” Lucius: “Quem chegou com essas ideias?”

Karlos: “Por q
o
mano está falando até de me cata”

Lucius: “Qualquer
coisa senhor
fala que já tá arcando com suas responsabilidades e que mano
lucius
e mano Paulo Henrique tá ciente, vamos pra sintonia mano”

Inviável,
portanto
a aplicação da causa de diminuição de pena, eis que comprovado o envolvimento do acusado com organização criminosa e atividades criminosas, razão pela qual afasto o privilégio do réu e fixo a pena definitiva em: 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. [...] (ID 188097330)

C
om relação à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, requerida
pelo apelante
, é
cediço
que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a
pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou
a
inaplicabilidade

da
minorante
na pena do apelante
,

não porque

ele
responde a outras ações penais
,
posto que
tal circunstância,
isoladamente
, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso,
mas
razão da
sua
dedicação
a atividade criminosa
.

Com efeito,
por meio da quebra do sigilo dos dados telefônicos,
foi possível obter
conversas do
apelante
com membros da organização criminosa do
“Comando Vermelho”
(CV) e

acesso a comprovantes de pagamento de taxa para poder comercializar

entorpecentes na região, os quais demonstraram que
ele

se
dedicava

à
atividades criminosas, notadamente a prática do tráfico de

drogas e,
portanto, fazia
d
o crime seu meio de vida.

Nesse ponto,
a
jurisprudência se tem firmado

no sentido de que nem a existência de ações penais em curso, nem
a

quantidade de drogas pode
ser usada para impedir a aplicação do tráfico

privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006)
.

C
ontudo,
no

contexto
destes autos

a
apreensão das drogas (maconha e

cocaína), podem evidenci
ar
a dedicação
de Karlos Danilo
à atividade criminosa e afastar o

reconhecimento da referida benesse
. Ademais, Karlos Danilo

responde a outra ação penal por crime idêntico,
eis que foi

surpreendido trazendo consigo 14 (quatorze) pedras de cocaína pesando

5,403 g e 06 (seis) porções de maconha pesando 15,619 g, para posterior

comercialização
,
com envolvimento de adolescente.

Por conseguinte,
das provas colhidas
na instrução processual
,

especialmente
,
do relatório de dados extraídos do aparelho celular

apreendido por ocasião do flagrante
do
apelante
,

após
prévia autorização judicial
, ficou
demonstrado o

envolvimento
de
le
com organização criminosa e atividades

criminosas.

Diante disso, é forçoso reconhecer que o conjunto de provas é firme ao demonstrar que
o apelante
se
dedicava a atividades criminosas fazendo do crime seu meio de vida, repita-se. Ademais, como é
de trivial sabença
, a redução
de pena
pretendida somente pode ser concedida ao agente que preencher todos os requisitos elencados no artigo acima referido. Logo, se todos os requisitos não foram preenchidos
por Karlos Danilo
, não há como cogitar em diminuição
da sua
pena.

E, n
otocante à matéria,
o
Superior Tribunal de Justiçadeixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DAO REDUTOR DO §4ª DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NÃO SOMENTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, MAS PELA EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDICARAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Não se desconhece que a matéria em debate foi objeto de apreciação pela Terceira Seção do STJ no julgamento dos
EREsp
n. 1.431.091/SP (
DJe
de 1º/2/2017), que, fundando-se "no mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal" e na interpretação do "princípio da vedação de
proteção deficiente", concluiu que inquéritos e ações penais em curso poderiam ser utilizados para aferir a dedicação do agente a atividades criminosas. No entanto, a consolidação de entendimento em sentido oposto nas duas turmas do Supremo Tribunal Federal deu-se em momento posterior, o que foi acompanhado pela Quinta e Sexta Turmas, exigindo observância.

III -

O fato
do
paciente possuir ação penal em curso não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas (o fato do paciente ser conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas
).

IV - Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa.

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 749.116/RJ, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 28/10/2022)
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
as preliminares
.

E
, no mérito,
nego provimento
ao recurso interposto por

Karlos Danilo Oliveira Costa
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024