Tribunal: TJMT
Processo: 1010728-25.2022.8.11.0004
Relator(a): VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-26
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1010728-25.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), RAFAEL DE FREITAS BEZERRA - CPF: 703.649.091-88 (APELADO), CID DE CAMPOS BORGES FILHO - CPF: 666.699.441-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

Recurso Extraordinário nº
1010728-25.2022.8.11.0004.

Origem:
Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças.

Recorrente: RAFAEL DE FREITAS BEZERRA
.

Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Data de julgamento virtual:
26 a 29/08/2024.

E M E N T A

ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL - AÇÃO PENAL – JUIZO DE RETRATAÇÃO – USO DE DROGAS – TEMA 506 DO STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1.

O Tema 506 do Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento:
“
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

2.

Juízo de retratação positivo, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do CPC/15.

Relatório.

Trata-se de juízo de retratação de acórdão proferido por esta Turma Recursal, que deu provimento à apelação criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade declinada na sentença.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.030, II, do CPC/15, retornaram os autos ao julgamento desta Turma Recursal, tendo em vista que, há desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no Tema 506 do STF.

O Ministério Público, devidamente intimado, deixou de apresentar manifestação.

Em sessão de julgamento o Ministério Público manifestou pelo juízo de retração positivo do Recurso Extraordinário, em razão do Tema 506 do STF.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de juízo de retratação de acórdão proferido por esta Turma Recursal, que deu provimento à apelação criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade declinada na sentença.

Oportuno, ainda, salientar que o acórdão objeto do presente recurso extraordinário afastou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, absolvendo o apelado do crime que lhe foi imputado.

Ressalto, ainda, que tal decisão foi anterior a fixação do Tema em análise.

Em cumprimento ao disposto no art. 1.030, II, do CPC/15, retornaram os autos à esta relatora, tendo em vista a indicação pelo Presidente da 3ª Turma Recursal, que há desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no Tema 506.

O recorrente requer a aplicação do Tema 506 do STF ao caso em comento, pois a quantidade de maconha apreendida em poder do réu, 0,910 miligramas, é bem inferior à 40 gramas da
cannabis sativa
estabelecida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 506 de repercussão geral.

Pois bem, acerca do tema o e. Supremo Tribunal Federal fixou entendimento por meio do Tema 506, que
“11. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”

Tal entendimento foi fixado pelo julgado do RE de nº 635659 de relatoria do Ministro Gilmar Mendes em 26/06/2024,
verbis:

Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.

(RE 635659 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-12-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 08-03-2012 PUBLIC 09-03-2012 RT v. 101, n. 920, 2012, p. 697-700)

Portanto, forçoso reconhecer que o pleito recursal merece acolhimento no tocante ao pedido da aplicação do Tema 506 do STF no caso em comento.

Nesse sentido,
verbis:

“E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATIPICIDADE DA CONDUTA - INCIDÊNCIA DO TEMA 506/STF – APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

2. Tema 506/STF: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

3. Em se tratando de posse de maconha para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta.

4. Recurso conhecido e não provido.”
(N.U 1010289-77.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024).

“APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

Apelação improvida.”
(N.U 1008020-65.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 22/07/2024, Publicado no DJE 25/07/2024).

Ante o exposto,
EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO
, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do CPC, e voto no sentido de reformar o acórdão para manter a absolvição do réu da conduta prevista no artigo 28 da Lei n° 11.343/06, em razão de sua atipicidade por ser mera infração administrava, conforme definido (no dia 26/06/2024) pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no “Leading Case” RE 635659.

Por fim, determino o retorno dos autos à origem para aplicação das infrações administrativas (procedimento de natureza não penal) previstas na Lei n° 11.343/2006, sendo: “advertência sobre os efeitos das drogas” (inciso I) e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo” (inciso III), conforme entendimento firmado no item 2 do Tema n° 506 do STF, levando-se em conta a especificidade do caso.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2024