Tribunal: TJMT
Processo: 1023366-65.2023.8.11.0001
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1023366-65.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Descontos Indevidos]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[MARIA AMELIA SOUZA NUNES - CPF: 995.392.501-10 (RECORRENTE), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E OS ACOLHEU.

E M E N T A

Órgão
:
GABINETE 1 – 1
ª TURMA RECURSAL

Nº Recurso:
1023366-65.2023.8.11.0001

Origem
:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

Embargante:
MARIA AMÉLIA SOUZA NUNES

Embargado:
ESTADO DE MATO GROSSO

Relator:

Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO
ANTES
DA VIGÊNCIA DA EC Nº 41/03 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VANTAGENS PECUNIÁRIAS TEMPORÁRIAS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VERBAS CONSIDERADAS NO CÁLCULO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA – REMUNERAÇÃO TOTAL – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 202/04, ARTIGO 2º, C/C COM LEI COMPLEMENTAR Nº 04/90, ARTIGO 57 – ILEGALIDADE DOS DESCONTOS – APLICABILIDADE DO TEMA 163 DO STF - SENTENÇA REFORMADA – EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS.

Cuiabá (MT), 13 de maio de 2024.

Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

R E L A T Ó R I O

Visa a parte embargante
reformar o Acórdão
prolatado no id. 209916662, que, por unanimidade,
conheceu, e negou provimento ao Recurso Inominado
interposto pela reclamante, e manteve a sentença de primeiro grau.

Em argumento recursal, a embargante afirma que ingressou no serviço público antes de 2002,
especificamente em 05/09/2001
. Para corroborar com a sua pretensão,
colaciona no corpo dos embargos opostos um
print
do Termo de Posse (id. 2010009179, pág. 2)
. Desse modo, pugna pela reforma do acórdão, para reconhecer o direito perseguido, julgando procedente a pretensão deduzida na inicial.

Em contrarrazões, o recorrido refuta os fundamentos lançados nas razões recursais, alegando tratar-se de inovação em sede de embargos de declaração, consignando que, até o proferimento do acórdão recorrido, em nenhum momento a reclamante havia trazido tal alegação. Pugna pela manutenção da sentença singular.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O Senhor Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto – Relator

Egrégia 1ª Turma Recursal:

Na esteira da jurisprudência do C. STJ, cabem Embargos de Declaração para os fins ordinários – sanar
obscuridade, contradição, omissão ou erro material
existentes na decisão judicial, conforme dispõe o artigo 48, da Lei nº 9.099/95, c/c artigo 1.022, do Código de Processo Civil, e, em
caráter excepcional
, para adequar o julgamento à orientação firmada no julgamento de recursos repetitivos ou superação de premissa equivocada (STJ - EDcl no REsp: 1693678 RS 2017/0179562-6, Segunda Turma, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento: 13/03/2018, DJe 13/11/2018).

No caso analisado, há de se conferir os efeitos infringentes almejados, tendo em vista a ocorrência de contradição e omissão no julgado, considerando a data de ingresso da embargante no serviço público, que não foi observada quando julgamento do recurso inominado interposto em face da sentença de primeiro grau
.

Compulsando os autos, constata-se que o conjunto fático revela que a recorrente é servidora pública estadual e que recebe adicional insalubridade, sendo que os descontos previdenciários têm incidido sobre o total da sua remuneração.

Ocorre que, em se tratando de matéria previdenciária,
deve-se observar
, para apuração da legalidade,
se o servidor público ingressou no serviço público antes ou depois da EC 41/2003
, a fim de apurar qual é a base de cálculo para incidência de tais descontos.

Se o servidor ingressou no serviço público estadual antes da vigência da EC n.º 41/03, os descontos não devem incidir sobre a verba não incorporável aos proventos da aposentadoria
. Por sua vez, tendo ingressado depois, os descontos operam-se sobre a remuneração total do servidor, incluindo vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068, fixou a tese de que
“não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e
'adicional de insalubridade'
”
(Tema 163).

Conforme se vê pelo documento apresentado
quando da oposição de embargos de declaração
em face da sentença de primeiro grau
(id. 201434190),
a embargante tomou posse em
05/09/2001
, ou seja,
antes do advento da E.C. nº 41/2003
,
não devendo incidir a contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade
, conforme disposto no Tema 163 do STF.

Em outras palavras, não há referibilidade dos adicionais temporários daqueles que ingressaram no serviço público
antes
da EC nº 41/2003, de
19/12/2003
. Assim,
havendo recebimento da integralidade da remuneração, não há se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas temporárias
, como o adicional de insalubridade.

Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO
ANTES
DA ENTRADA EM VIGOR DA EC N.º 41/03. VERBAS NÃO CONSIDERADAS NO CÁLCULO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. ILEGALIDADE DO DESCONTO. APLICABILIDADE DO TEMA 163-STF
. PRESCRIÇÃO READEQUAÇÃO DE PRAZO. PERÍODO SUSPENSIVO. SEM PARECER ESCRITO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. INCOMPATIBILIDADE NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E DO PROMOVIDO IMPROVIDO E DO PROMOVENTE PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de ação em que o Recorrente/Recorrido VALMIR MARINHO DA SILVA sustenta ser servidora público do Município de Tangará da Serra, no cargo de fiscal de tributos e sofre descontos previdenciários sobre a remuneração Adicional de Produtividade Fiscal, sendo que essa gratificação não integrará no cálculo para a sua aposentadoria e o Recorrente/Recorrido INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE TANGARA DA SERRA-MT realizou descontos previdenciários sobre o valor dessa remuneração, motivo pelo o qual postula a restituição de todos os valores descontados indevidamente durante o período de 2011 à 2019.

2.
É ilegal o desconto previdenciário sobre as vantagens pecuniárias, temporárias do servidor público que ingressou no serviço público antes da vigência da EC n.º 41/03
, por não serem consideradas no cálculo dos proventos da aposentadoria, em função da garantia da integralidade e paridade de vencimentos explicitadas no art. 40, §§ 3.º e 8.º, da Constituição Federal (redação dada pela EC n.º 20/98).

3. O Decreto n. 20.910/32 estabelece em seu artigo 1º, o prazo de 05 (cinco) anos o direito contra a Fazenda Pública, a contar da propositura da ação.

4. Em seu artigo 4º, Parágrafo Único, igualmente, dispõe acerca da suspensão da prescrição a contar da propositura do requerimento administrativo, o qual foi efetivado pelo servidor em 23/11/2016.

5. O prazo prescricional volta a fluir a contar do encerramento do processo administrativo, o qual ocorreu com a ciência do promovente do teor da decisão em 09/08/2018, conforme se infere do documento de ID n. 55117138.

6. Desta feita, como a presente ação foi proposta em 24 de outubro de 2019, ou seja, com mais de 01 (um) ano da ciência da decisão administrativo, entendo que os créditos anteriores à fevereiro/2013 encontram-se prescritos.

7. Ademais, não há configurada a incompatibilidade da causídica do promovente passível de anulação, tendo em vista que o cargo exercido por ela não encontra-se elencado no disposto no artigo 28 da Lei 8.906/94.

8. Por fim, não há cerceamento de defesa, em razão da não apresentação da contestação, tendo em vista que a Recorrente/Recorrida INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE TANGARA DA SERRA-MT, deixou de enfrentar o mérito quando apresentou o pleito de conexão, enquanto a referida preliminar é mera matéria de contestação.

9. Ainda que não se opere a revelia aos Entes Públicos quando trata-se de direito indisponível, por certo que a presente matéria é sedimentada por Súmula dos Tribunais Superiores.

10.
É aplicável o entendimento trazido no Tema 163 do Supremo Tribunal Federal (STF), ao sistema remuneratório do servidor que ingressou no serviço público antes da EC n. 41/03
.

11. Sentença parcialmente reformada apenas para adequar ao período prescricional.

12. Recursos conhecidos e do promovente parcialmente provido e do promovido improvido.

13. Deixo de condenar o Recorrente/Recorrido INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE TANGARA DA SERRA-MT ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM” e fixo honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

(TJMT – N.U 1002460-28.2019.8.11.0055, TURMA RECURSAL CÍVEL, JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)
(Grifei).

In casu
, da análise das fichas financeiras acostadas nos autos (id. 201434177), observa-se que os descontos de contribuição previdenciária também incidem sobre o valor descrito no item “
adicional de insalubridade
”, cumprindo, dessa forma, a reclamante com o disposto no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, afigura-se indevido o desconto de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade.

Diante do exposto,
conheço dos presentes embargos de declaração, eis que tempestivos e, no mérito,
acolho, com a atribuição de efeitos infringentes
, para reformar o acórdão proferido no sentido de
declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre adicional de insalubridade
e
condenando
o embargado a restituir, à embargante, os valores descontados a tal título,
referente ao período comprovado nos autos e não alcançado pela prescrição
,
desde a data de cada desconto indevido, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação acrescida pela Lei nº 11.960/2009, tudo na forma estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, com repercussão geral, do RE 870.947-SE (Tema 810).

Registre-se que
a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, §1º, do CTN).

Por fim, a partir de dezembro de 2021, sobre os valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC para os encargos moratórios surgidos após o início da vigência da EC nº 113/2021
,
devendo-se respeitar o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2024