Tribunal: TJMT
Processo: 1027221-52.2023.8.11.0001
Relator(a): WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1027221-52.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Serviços Hospitalares]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[NADIA PAOLA MINARINI XAVIER - CPF: 056.804.511-40 (RECORRENTE), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (RECORRIDO), ERIKA DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 731.218.511-87 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Composição: Dr. Walter Pereira de Souza. Dr. Gonçalo Antunes. B Neto Dra. Jaqueline Cherulli

E M E N T A

EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DE MEDICAMENTO. ÁCIDO HIALURÔNICO. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. NECESSIDADE MÉDICA DEMONSTRADA. EXCEPCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO EVIDENCIADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1-
Conforme já decide o C. STJ, o rol de atendimentos da ANS é, em regra, taxativo, a depender das condições fáticas, conforme estabelecido nas teses já fixadas

(
STJ – 2ª S – EDv em RESP nº 1.886.929/SP e EDv em RESP nº 1.889.704/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022
).
2-
O descumprimento contratual, por si só, não gera indenização extrapatrimonial. Contudo, a situação fática é que vai indicar eventual excesso praticado pelo fornecedor que extrapole o mero aborrecimento, ou seja, a recusa fundada exclusivamente na limitação contratual, extrapola o mero dissabor, desaguando no dano moral indenizável (
art. 14, “caput” e § 3º, da Lei n.º 8.078/90
), por gerar desnecessária aflição ao consumidor.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 179760181, na reclamação nº 1027221-52.2023.8.11.0001, do 1º JEC da Capital, que julgou improcedente o pedido de obrigação de fazer, consistente no custeio e autorização para realizar o procedimento junto ao Pronto Atendimento da UNIMED FÁCIL para infusão de ACIDO HIALURONICO 60 MG/6 ML por infiltração.

O(s) fundamento(s) do recurso é(são):
- reforma da sentença, ausência de informação, falha na prestação dos serviços; - indenização por dano moral.

A parte Recorrida apresenta contrarrazões, rebatendo as alegações da parte recorrente e, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) recursal.

- da situação fática.

A parte Recorrente ingressou com a presente ação alegando em síntese, ser beneficiária de plano de saúde da Recorrida registrado sob código 056.0010.499001.06-3, e que necessita realizar procedimento para aplicação do medicamento denominado ÁCIDO HIALURONICO 60MG/6ML por infusão, visando: ativação de cascata anti-inflamatória, efeito lubrificante e protetor articular, analgésico, ativador da cicatrização e regeneração tecidual e manutenção da função do joelho esquerdo, conforme pedido médico (
id. 179760159
).

A Recorrida negou referido pedido ao argumento de que se trata de medicamento de uso ambulatorial, adquirido em farmácia, excluído da cobertura nos termos da Resolução Normativa 465/2021 e parecer 20/2021 ambos da Agência Nacional de Saúde – ANS, cuja fundamentação foi adotada pela sentença recorrida.

No presente caso, apesar da inexistência de clareza na petição inicial, a pretensão vem suficientemente indicada na impugnação à contestação, onde registrado
“NÃO SE SOLICITA O MEDICAMENTO, mas autorização para a realização do procedimento cirúrgico de aplicação do medicamento”
, bem como, a medida vem justificada por indicação médica (
id. 179760159
), se mostrando de evidente inexecução própria pelo consumidor.

- da taxatividade mitigada da lista de procedimentos da ANS.

A lista de procedimentos da ANS é, em princípio, taxativa, restando a possibilidade somente nas exceções delimitadas pelo colendo STJ.

Nesse sentido:

“Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.
DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.
ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO
. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.
4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população
. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos – o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.”
(STJ – 2ª S - EDv EM RESP Nº 1.886.929/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022)

Seguiu assim, a Tese fixada nos referidos julgamentos (
STJ – 2ª S – EDv em RESP nº 1.886.929/SP e EDv em RESP nº 1.889.704/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022
):

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que
(i)
não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;
(ii)
haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(iii)
haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e
(iv)
seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

- do procedimento médico pretendido.

Partindo da premissa de que a pretensão inicial é de realização de procedimento cirúrgico (
aplicação do medicamento denominado ÁCIDO HIALURONICO 60MG/6ML, em infusão guiada por ultrassom
), que só pode ser realizada por médico e em local adequado, é de se considerar que, embora o medicamento não conste do rol ANS, admite-se, excepcionalmente, a cobertura mediante comprovação da efetiva necessidade do procedimento para sua aplicação.

A necessidade do procedimento restou suficientemente demonstrada, sem impugnação válida pela Recorrida, bem como, não há registro de impedimento pela ANS. De todo modo, o bem-estar do paciente deve prevalecer à conveniência da Cooperativa médica à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e de seus consectários, merecendo proteção absoluta e preferencial o direito à vida e à saúde (
art. 1°. III c.c. art. 5°, caput c.c. art. 6°, caput da CF
).

No tema, o E. STJ já adotou o posicionamento de que
“compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas". (STJ – 3ª T - Aglnt no REsp 1765668/DF - rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – j. 29/04/2019 - DJe 06/05/2019).

Nesse sentido:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE – DIAGNÓSTICO DE LESÕES CONDRAIS -
TRATAMENTO COM ÁCIDO HIALURONICO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RECUSA DO CUSTEIO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA DA EFETIVIDADE E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A COBERTURA – ABUSIVIDADE DA RECUSA
- RISCO À SAÚDE DO PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – RECURSO DESPROVIDO. O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra, e não a modificação do julgado. Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos devem, necessariamente, apontar a obscuridade, contradição ou omissão presente no acórdão recorrido.”
(TJMT – 4ª CDpv - ED nº 1011838-37.2023.8.11.0000 – rel. Desembargador GUIOMAR TEODORO BORGES – j. 27/09/2023 - DJE 02/10/2023). Grifei.

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE – DIAGNÓSTICO DE LESÕES CONDRAIS -
TRATAMENTO COM ÁCIDO HIALURONICO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RECUSA DO CUSTEIO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA DA EFETIVIDADE E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A COBERTURA – ABUSIVIDADE DA RECUSA
- RISCO À SAÚDE DO PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.”
(TJMT – 4ª CDpv

- RAgI nº 1011838-37.2023.8.11.0000 - rel. Desembargador GUIOMAR TEODORO BORGES – j. 16/08/2023 - DJE 18/08/2023). Grifei.

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA - INDEFERIMENTO DA LIMINAR PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PRECEDENTES DO STJ - INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR
- DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO. Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
As peculiaridades do caso concreto demonstram que o procedimento de pulsão articular e uma seringa de ácido hialurônico, para que seja realizado o tratamento denominado Viscossuplementação, indicado pelo profissional que acompanha a parte autora, portadora de Artrose em joelho esquerdo, é o mais indicado para suprir suas necessidades, sob pena de ocorrência de graves e irreversíveis danos à saúde da paciente, caso o tratamento não seja realizado.
O dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois se trata de possibilidade de prejuízo à saúde de pessoa, cuja moléstia que assola a agravante impõe sérias dificuldades a sua qualidade de vida. Ao obstar fornecimento de medicamento indicado por profissional médico como indispensável à paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a sua recusa fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, viola, não só o art. 196 da Constituição Federal, como também o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III da Carta Magna.”
(TJMT – 2ª CDPv – RAgI nº 1001591-65.2021.8.11.0000 – rel. Desembargador SEBASTIAO DE MORAES FILHO – j. 14/04/2021 - DJE 22/04/2021). Grifei.

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer, visando compelir a ré a custear e fornecer o medicamento à base de ácido hialurônico, prescrito à parte autora para o tratamento de "gonartrose primária bilateral". Sentença de procedência. Inconformismo. Acolhimento somente no que concerne aos honorários advocatícios. Natureza do rol da ANS.
Entendimento atual do C. STJ pela taxatividade, em regra, do rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS, admitindo-se, excepcionalmente, a cobertura mediante comprovação da efetiva necessidade. Advento da Lei nº 14.454/2022 que alterou a Lei nº 9.656/98 para instituir o rol como referência básica para a assistência mínima a ser prestada pelo serviço de saúde suplementar, devendo ser prestada a cobertura prescrita se atendidos os requisitos legais: (i) comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (ii) existência de recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.
NAT-JUS que tem opinado de forma favorável ao medicamento no caso de refratariedade a fármacos e terapias convencionais. Fármaco registrado na ANVISA e com indicação na bula para a hipótese clínica que acomete a parte autora, que juntou laudo médico indicativo da falta de resposta a analgésicos previamente utilizados e às técnicas empregadas nas sessões de fisioterapia com frequência semanal. Hipótese que autoriza de forma excepcional o fornecimento de medicamento extrarrol, sem a contratação de cobertura adicional, sob a responsabilidade do médico assistente. Precedentes desta E. Corte Estadual. Fornecimento devido. Sentença neste ponto mantida. Astreintes. Cabimento. Possibilidade de fixação de multa em caso de descumprimento nas ações de obrigação de fazer/não fazer (art. 537, caput, do CPC), cuja caracterização ou não deverá ser discutida em incidente próprio, podendo o montante arbitrado ser revisto a qualquer tempo. Sentença neste ponto mantida. Honorários advocatícios. Arbitramento por equidade que não se justifica, pois a obrigação de fazer de fornecimento de medicamento exprime nítido conteúdo econômico, devendo ser apurado o proveito correspondente na fase de liquidação, com base no art. 292, §2º, do CPC, e sobre ele incidirão os honorários no percentual de 10%, ausentes hipóteses que autorizem o arbitramento de maior percentual. Honorários revistos, de R$ 3.500,00 para 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico auferido pela parte autora, sem majoração em grau recursal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, nos termos da fundamentação.”

(TJSP – 6ª CDPv – RApC nº 1085364-45.2022.8.26.0100 – rel. Desembargador Rodolfo Pellizari – j. 02/02/2024). Grifei.

“Ementa: Justiça gratuita. Impugnação. Entidade sem fins lucrativos e com comprovado déficit financeiro. Benefício mantido. Precedentes. Plano de saúde. Cobertura. Fornecimento de medicamento indicado para tratamento de osteoartrose. Euflexxa (ácido hialurônico). Existência de prescrição médica. Alegação de uso "off label" e ausência de previsão no rol da ANS. Circunstância que não impede a cobertura na espécie. Taxatividade afastada pela Lei nº 14.454/2022. Precedentes. Dano moral configurado. Indenização devida e bem arbitrada. Cerceamento de defesa inocorrente. Sentença mantida. Recursos improvidos.”
(TJSP – 1ª CDPv – RApC nº 1015098-05.2022.8.26.0562 – rel. Desembargador Augusto Rezende – j. 20/06/2023). Grifei.

- do dano moral decorrente do descumprimento contratual.

A obrigatoriedade das prestadoras de serviços, de prestá-los de forma adequada, eficiente e segura é prevista no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. No caso, o dano moral decorre da situação fática, onde o descumprimento contratual extrapola o mero aborrecimento.

Nesse sentido:

“Ementa: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE DEMONSTROU A EXISTÊNCIA DO DANO MORAL VINDICADO
. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. É assente no STJ que o mero descumprimento contratual, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel, não acarreta, por si só, danos morais, devendo ser comprovadas circunstâncias específicas no caso concreto que sejam capazes de gerar dor e sofrimento indenizáveis.
3. No caso dos autos, o Tribunal de origem, soberano na apreciação das provas dos autos, concluiu pela caracterização dos danos morais. Assim, para se alterar tal entendimento é necessária a reavaliação de fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nesta via excepcional, nos termos da mencionada Súmula nº 7 desta Corte. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele s er integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido.”
(STJ – 3ª T - AgInt no AREsp n. 2.243.243/RJ – rel. Ministro Moura Ribeiro – j. 13/3/2023 - DJe 15/3/2023). Grifei.

E mais, considerando ser de conhecimento público a tese fixada pelo STJ no tema (
STJ – 2ª S – EDv em RESP nº 1.886.929/SP e EDv em RESP nº 1.889.704/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022
), a recusa fundada exclusivamente na limitação contratual, extrapola o mero dissabor, desaguando no dano moral indenizável (
art. 14, “caput” e § 3º, da Lei n.º 8.078/90
), por gerar desnecessária aflição ao consumidor.

- do valor do dano.

No caso, o valor a ser arbitrado a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Nesse sentido:

“...

Não há realmente, outro meio mais eficiente para fixar o dano moral a não ser o arbitramento judicial. Cabe ao Juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. ...”
(CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl.– São Paulo: Ed. Atlas, 2008. p. 103-105)

"Ementa: [...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa."
(STF - RE 447.584-7/RJ – rel. Ministro Cezar Peluso -

j. 28/11/2006).

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. (...) QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. (...) 7. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 8.

Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 9. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. (...)”
(STJ – 4ª T - REsp 913.131/BA - rel. Juiz Federal CARLOS FERNANDO MATHIAS j. 16/09/2008 - DJe 06/10/2008).

Deste modo, sopesando tais critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, tenho que o valor de R$ 3.000,00 (
três mil reais
), certamente satisfaz ao caráter reparatório, servindo, ainda como desincentivo a repetição da conduta.

- impossibilidade de dedução do IR.

Por fim, considerando que as despesas dedutíveis em imposto de renda das empresas devem respeitar o binômio
“necessidade e usualidade” (art. 299 do RIR/99 - art. 47, da Lei 4.506/64
), concluo que a presente condenação não poderá ser lançada a título dedutível pela parte Reclamada.

Nesse sentido:

“Ementa: INDENIZAÇÃO - DESPESAS DEDUTÍVEIS DO LUCRO OPERACIONAL.
INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO - DESPESAS INDEDUTÍVEIS - Os gastos com indenizações civis por atos ilícitos não são dedutíveis na apuração da base de cálculo do imposto de renda, eis que não se trata de dispêndios necessários ou usuais.”
(RF - Processo de Consulta nº 271/00 - SRRF/7a RF - Dispositivos Legais: RIR/99, arts. 299 e 344 - PN CST 32/81 - Data da Decisão: 31.10.2000 - Publicação no DOU: 01.12.20000).

CONCLUSÃO

Isto posto, conheço do recurso e JULGO PROCEDENTE para:
a)
condenar a Empresa Recorrida:
a.1)
promover o atendimento da indicação médica pretendida (
aplicação do medicamento denominado ÁCIDO HIALURONICO 60MG/6ML, em infusão guiada por ultrassom
), fixando o prazo de 5 (
cinco
) dias para atendimento, com multa simples de R$ 5.000,00 (
cinco mil reais
) pelo descumprimento injustificado;
a.2)
ao pagamento da importância de R$ 3.000,00 (
três mil reais
), a título de indenização por dano moral, com juros de mora de 1% (
um por cento
) a.m., a partir da citação válida e, correção monetária (
INPC
), a partir desta data (
Súmula 362/STJ
);
a.3)
tratando-se de condenação, por ato ilícito, não poderá o valor fixado ser dedutível em imposto de renda da Empresa Recorrida/condenada;
b)
nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95, e diante do êxito recursal, sem condenação em custas e honorários; e,
c)
preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem
.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2024