Tribunal: TJMT
Processo: 1002014-30.2020.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade da busca e apreensão domiciliar. Não configuração. Desclassificação para posse de droga para uso pessoal. Prescrição da pretensão punitiva. Extinção da punibilidade. Recurso conhecido parcialmente
I. Caso em Exame
Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, visando a nulidade da busca e apreensão domiciliar e, consequentemente, a absolvição. Subsidiariamente, a desclassificação do crime para posse de drogas para uso pessoal.
II. Questões em Discussão
Há três questões em discussão: 1) nulidade da busca pessoal por ausência de justa causa; 2) insuficiência probatória para condenação; 3) desclassificação para posse de drogas para uso pessoal.
III. Razões de Decidir
A busca pessoal realizada em via pública foi válida, uma vez que se baseou em fundada suspeita, conforme relatos dos policiais militares que presenciaram comportamento nervoso do réu ao avistar a viatura, em consonância com o disposto no art. 244 do CPP e com entendimento do STF (ARE 1467500 AgR-terceiro).
A busca domiciliar subsequente também foi considerada válida, pois já havia sido ratificada em

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002014-30.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VINICIUS AUGUSTO DA SILVA - CPF: 070.423.241-37 (APELANTE), ADRIANO GARCIA DA COSTA - CPF: 694.010.471-20 (ADVOGADO), ANA KAROLINA BULHOES - CPF: 982.858.231-72 (ADVOGADO), ANDERSON ALMEIDA DA COSTA - CPF: 047.428.781-59 (TERCEIRO INTERESSADO), RENATO CARDOSO DE MATOS CORREIA - CPF: 713.438.961-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE PROVEU.

E M E N T A

Ementa
:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade da busca e apreensão domiciliar. Não configuração. Desclassificação para posse de droga para uso pessoal. Prescrição da pretensão punitiva. Extinção da punibilidade. Recurso conhecido parcialmente

I.
Caso em Exame

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, visando a nulidade da busca e apreensão domiciliar e, consequentemente, a absolvição. Subsidiariamente, a desclassificação do crime para posse de drogas para uso pessoal.

II.
Questões em Discussão

Há três questões em discussão: 1) nulidade da busca pessoal por ausência de justa causa; 2) insuficiência probatória para condenação; 3) desclassificação para posse de drogas para uso pessoal.

III.
Razões de Decidir

A busca pessoal realizada em via pública foi válida, uma vez que se baseou em fundada suspeita, conforme relatos dos policiais militares que presenciaram comportamento nervoso do réu ao avistar a viatura, em consonância com o disposto no art. 244 do CPP e com entendimento do STF (ARE 1467500 AgR-terceiro).

A busca domiciliar subsequente também foi considerada válida, pois já havia sido ratificada em decisão anterior pela mesma Câmara, com trânsito em julgado.

A quantidade de droga apreendida em posse do réu (15,99 g de maconha) e a ausência de outros elementos que comprovassem a destinação mercantil foram insuficientes para caracterizar o tráfico de drogas, de modo que o reconhecimento da condição de usuário de se mostra mais factível.

Desclassificada a conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, § 1º, da Lei nº 11.343/2006), verifica-se a prescrição da pretensão punitiva em razão do transcurso do prazo de 2 anos entre o recebimento da denúncia (4.9.2020) e a data atual, nos termos dos arts. 109, VI, e 110 do CP e art. 30 da Lei nº 11.343/2006.

IV.
Dispositivo e Tese

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos que evidenciem a destinação mercantil configuram a hipótese de posse de drogas para uso pessoal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, § 5º; CPP, arts. 240, § 2º, 244 e 593, I; CP, arts. 107, IV, 109, VI, 110, e 117, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 1º, 30 e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1467500 AgR-terceiro, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15.4.2024; TJMT, Ap. nº 0012196-29.2019.8.11.0042, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 25.8.2021; TJMG, Ap. nº 1.0625.14.014193-2/001, Rel. Des. Luziene Barbosa Lima, j. 15.7.2016.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002014-30.2020.8.11.0042

APELANTE: VINICIUS AUGUSTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Vinícius Augusto da Silva Lopes, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Capital, que o condenou à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A defesa suscita, em preliminar, a nulidade da busca pessoal, postulando, ao final, a absolvição do recorrente.

No mérito, sustenta a tese de ausência de provas da prática do crime de tráfico de drogas, pleiteando sua absolvição. Subsidiariamente, depreca a desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal.

Pede, ao final, a isenção do pagamento das custas processuais e da pena pecuniária de qualquer natureza.

A 11ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002014-30.2020.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Vinícius Augusto da Silva Lopes
, a prática
do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória,
verbis
:

“No dia
16 de maio de 2020
, por volta das
18h50min
, na Avenida Ipiranga, no bairro Cidade Alta, em frente ao ‘Esquinão Bar’, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
VINÍCIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES
foi preso em flagrante por trazer consigo droga, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que seria entregue ao consumo de terceira pessoa, a mando do denunciado ANDERSON ALMEIDA COSTA.

Na mencionada data, na residência situada na Avenida A, quitinete ao lado da casa n. 203-B, bairro Jardim Ubatã, Cuiabá/MT, o denunciado ANDERSON ALMEIDA COSTA foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito drogas, para consumo de terceiros, que foram fornecidas pelo denunciado RENATO CARDOSO DE MATOS CORREIA, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda na mesma data, na residência localizada no Residencial Nick, situado na Rua Araguaia, Bairro Cidade Verde, Cuiabá/MT, o denunciado RENATO CARDOSO DE MATOS CORREIA guardava e tinha em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta,
a guarnição estava em rondas na avenida Ipiranga
, localizada no bairro Cidade Alta, em frente ao ‘Esquinão Bar’,
quando realizou abordagem e revista pessoal do denunciado Vinicius
, sendo encontrado em seu poder
1 (uma) porção média de substância análoga a maconha
. Após indagá-lo sobre o referido entorpecente,
Vinicius informou que iria entregar a droga para outra pessoa a mando do denunciado Anderson
. Então, ao ser questionado onde se encontrava Anderson, o denunciado Vinicius disse que ele residia em uma quitinete de cor azul, situada na avenida A, ao lado da casa n. 203-B, bairro Jardim Ubatã.

De posse dessas informações, os agentes policiais dirigiram-se para o imóvel indicado e, ao adentrarem na quitinete, encontraram o denunciado Anderson, juntamente com uma mulher, de nome Adriany. Ao ser indagado em relação a droga localizada com Vinicius,
o denunciado Anderson confirmou que havia mandado o denunciado Vinicius entregar a droga para outra pessoa
, bem como autorizou a entrada da guarnição em seu quarto.

Procedida a busca domiciliar, os policiais militares encontraram no quarto do denunciado Anderson 22 (vinte e dois) pedaços de substância análoga a maconha, 03 (três) comprimidos de Ecstasy, 18 (dezoito) microsselos de papel de LSD, 01 (uma) balança de precisão digital, além de 03 (três) aparelhos celulares, conforme termo de apreensão, acostado às fls. 13/14-IP.

Questionado pela guarnição quem fornecia a droga, o denunciado Anderson indicou o denunciado Renato como seu fornecedor, o qual mora no Residencial Nick, situado na rua Araguaia, bairro Cidade Verde.

Então, os milicianos deslocaram-se para o local informado, e ao chegarem, quando o denunciado Renato visualizou os agentes, ele evadiu-se pelos fundos da casa, não sendo possível localizá-lo. No entanto, no quarto do denunciado Renato, após as buscas, foi localizado no quarto 1 (uma) porção média de substância aparentando ser ácido bórico, 1 (uma) porção média de substância análoga a cocaína, 1 (uma) porção grande de substância análoga a cocaína, 2 (duas) porções pequenas de substância análoga a maconha, 1 (um) frasco de removex, 2 (dois) rolos de plástico filme, e 3 (três) balanças digitais. Ademais, no quarto do denunciado Renato estava o usuário Emerson que, ao ser indagado o que estaria fazendo naquele lugar, ele falou que se encontrava ali para fazer uso de entorpecente.

Sobre as drogas apreendidas na residência do denunciado Anderson, o laudo pericial n. 3.14.2019.65946-01 (fls. 16/24-IP), concluiu que 15 (quinze) porções de material vegetal seco, compactado, pesando ao todo 67,51g (sessenta e sete gramas e cinquenta e um centigramas), 5 (cinco) porções de material vegetal seco, compactado, pesando 44,92g (quarenta e quatro gramas e noventa e dois centigramas), 1 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, formando embalagem do tipo ‘tablete’, pesando 144,70g (cento e quarenta e quatro gramas e setenta centigramas), e 1 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, formando embalagem do tipo ‘tablete’, pesando 48,53 (quarenta e oito gramas e cinquenta e três centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA.

Referido laudo atestou ainda que
a porção apreendida em poder do denunciado Vinicius, de material vegetal seco, compactado, formando embalagem do tipo ‘tablete’, pesando 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas)
, também apresentou resultado POSITIVO para
MACONHA
, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, elencada nas listas F2 e E da Portaria n. 344/ANVISA/MS.

Quanto às substâncias apreendidas na residência do denunciado Renato, o laudo pericial concluiu que 1 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedra, pesando 55,55g (cinquenta e cinco gramas e cinquenta e cinco centigramas), e, 1 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pó, com massa de 9,82g (nove gramas e oitenta e dois centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, e que 1 (uma) porção de material vegetal seco, descompactado, formando embalagem do tipo ‘trouxa’, pesando 1,07g (um grama e sete centigramas), e 1 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, com massa de 4,40g (quatro gramas e quarenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA, substâncias essas entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, elencadas na listas F1, F2 e E da Portaria n. 344/ANVISA/MS. Já 1 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, pesando 42,13g (quarenta e dois gramas e treze centigramas), apresentou resultado POSITIVO para ÁCIDO BÓRICO, que é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína, em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros da comercialização ilícita, e que possui, em determinadas circunstâncias, venda controlada pela Polícia Federal, conforme a Lista IV da Portaria n. 169/MJ, de 21/02/2003.

Além dessas substâncias, 3 (três) comprimidos, pesando juntos 1,16g (um grama e dezesseis centigramas), apreendidos na residência do denunciado Anderson, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de MDMA (Ecstasy), substância entorpecente e psicotrópica, elencada na Lista F2 da Portaria n. 344/98 AVS/MS.

Cumpre destacar que em consulta a folha de antecedentes, constatou-se que o denunciado Renato não possui bons antecedentes, uma vez que ele responde a outras três ações penais pelos crimes de receptação (Código 434920, perante a 4ª Vara Criminal de Cuiabá), roubo majorado (Código 550997, perante a 5ª Vara Criminal de Cuiabá), e inclusive tráfico de drogas, nos autos de n. 27567-67.2018.811.0042 - Código 535933, perante o juízo da 13ª Vara Criminal desta Comarca.

Em suma, pelas circunstâncias acima narradas, verifica-se que
o denunciado Vinicius trazia consigo droga com o fim de entregar ao consumo de outrem
, agindo mediante às ordens do denunciado Anderson; além disso, o denunciado Anderson revelou que o denunciado Renato era o seu fornecedor de entorpecentes, sendo encontradas drogas nas residências de Anderson e de Renato. Portanto, as informações prestadas pelos denunciados, aliado ao encontro de significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas, fracionadas e prontas para a venda, bem como de materiais sabidamente usados para preparar o entorpecente, e, ainda, ao comportamento do denunciado Renato, o qual, foragiu do local, são elementos informativos que evidenciam que os denunciados Anderson, Renato e Vinicius estavam previamente ajustados para realizarem a comercialização ilícita dos entorpecentes apreendidos, com o fim de auferirem lucro fácil, de forma ilícita, cujos fatos revelam a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, a dar ensejo à instauração do procedimento criminal contra todos os denunciados”.

A defesa suscitou, em suas alegações finais, a nulidade da busca pessoal. No entanto, o juízo de primeira instância refutou tal pretensão, sob os seguintes fundamentos:

“Antes de adentrar ao mérito da causa, verifica-se que a defesa do acusado arguiu, em seus memoriais finais, a nulidade absoluta dos autos, por entender que a busca pessoal aconteceu de forma ilegal e arbitrária. Porém, entendo que razão não lhe assiste. Explico:

Da análise dos autos, verifico que não há de se falar em prova ilícita, em razão da busca pessoal realizada no acusado, pois, verifica-se que de acordo com o boletim de ocorrência (ID 39542042 – Fls. 7-11), a equipe policial estava em rondas pelo Bairro Cidade Alta,
quando entraram na Avenida Ipiranga, em frente ao ‘Esquinão Bar’ e então decidiram realizar a abordagem
.

Desse modo, realizaram a busca pessoal, encontrando uma porção média de substância análoga à ‘maconha’ em posse do acusado, oportunidade em que ao ser indagado sobre o entorpecente, ele teria confessado que faria a entrega da substância a mando do codenunciado Anderson.

Assim, faz-se mister aclarar que a legislação pátria permite a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime.

[...]

Ainda sobre a fundada suspeita que os referidos dispositivos legais mencionam, defendendo a necessidade por exemplo da presença de denúncia feita por terceiros, eis o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

[...]

Nesse sentido, cito o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

[...]

Não destoa do entendimento apontado acima a Colenda Corte Mato-grossense:

[...]

No mesmo sentindo, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça se posicionou:

[...]

Com efeito, verifico que não há que se falar em ilegalidade na localização do entorpecente por meio de busca pessoal, tendo restado devidamente demonstrado que a atuação dos policiais militares, se encontrou amparada por meio de texto legal e posicionamento majoritário dos tribunais pátrios.

Assim sendo,
REJEITO
a nulidade apontada pela defesa, por ser legal/legítima a busca pessoal realizada pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu”.

A despeito da conclusão exarada pela juíza de primeira instância, é
irrefutável
a nulidade da busca pessoal realizada.

Não ignoro que
“Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, ‘exige-se, em termos de
standard
probatório para
busca pessoal
ou veicular sem mandado judicial,
a existência de fundada suspeita (justa causa)
– baseada em um
juízo de probabilidade
, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’ [STJ. AgRg no HC 734263 / RS. Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 20/6/2022]”
[1]
.

Entretanto, não ficou demonstrada – a partir dos depoimentos dos policiais militares –, a
fundada suspeita
a autorizar a busca pessoal.

A propósito, a própria juíza sentenciante assinalou, no édito condenatório, que
“a equipe policial estava em rondas pelo Bairro Cidade Alta, quando entraram na Avenida Ipiranga, em frente ao ‘Esquinão Bar’, e
então decidiram realizar a abordagem
”
.

A verdade é que não ficou demonstrado nos autos um único fato concreto a incutir nos policiais a fundada suspeita da prática da traficância de drogas pelo acusado.

Não existiu nenhuma denúncia anônima, dando conta de que o recorrente estivesse portando ou comercializando drogas.

Some-se a isso que o local, pelo menos aparentemente, não era conhecido como ponto de venda de drogas e, ainda, não se trata de uma abordagem em local suspeito altas horas da noite ou da madrugada, uma vez que a busca pessoal foi realizada por volta das 18h50min, em plena via pública, nas proximidades de um estabelecimento comercial.

Não ficou evidenciada nos autos nenhuma justificativa plausível para que fosse realizar a busca pessoal.

O
PM Ubiratan Pinto de Alencar Filho
até tentou explicar os motivos pelos quais abordaram o acusado, dizendo:
“durante o patrulhamento
nós avistamos o Vinícius
; Que
ele esboçou bastante nervosismo
,
bastante reação
, então diante das fundadas suspeitas, conseguimos fazer a abordagem e encontramos substância entorpecente com ele”.

Afinal: qual foi o comportamento do acusado após avistar a guarnição policial? Ele correu ou tentou se esconder dos policiais? Dispensou algum pacote que trazia consigo? Entrou em desabalada carreira no “Bar Esquinão”?

Não se sabe.

O PM Ubiratan afirmou apenas que
“ele esboçou bastante nervosismo, bastante reação”
, sem descrever, concretamente, qual foi a atitude do acusado que levassem os policiais a crer que ele estivesse portando substância entorpecente naquela oportunidade.

No mesmo sentido, o
PM Vicente Bueno Bastos
não soube esclarecer em que consistiu a fundada suspeita para justificar a busca pessoal realizada no acusado.

Disse, apenas, que
“a ação primeiramente, foi feita a abordagem, e indagamos onde ele tinha comprado o entorpecente”
.

Não é possível extrair dos depoimentos dos policiais o motivo pelo qual resolveram fazer a busca pessoal.

Acerca da busca pessoal, disciplina o art. 240, § 2º, do CPP, que para a sua realização é necessário haver
fundada suspeita
sobre a posse de objetos ilícitos para que seja possível a referida diligência.

Com efeito, a jurisprudência ao interpretar o art. 244 do Código de Processo Penal, tem rechaçado a validade de revista pessoal realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, esclarecendo que
“fundada suspeita”
deve, portanto, ser objetiva e justificável a partir de dados concretos, independentemente de considerações subjetivas concernentes ao “sentimento”, “intuição” ou ao “tirocínio” do agente policial que a executa.

Nesse viés, restou fixado entendimento pelo STJ de que a
suspeição genérica
existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse do objeto ilícito, meras informações de fonte não identificada ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, não satisfazem a exigência legal, não legitimando, destarte, a busca pessoal.

Como se vê, não houve a indicação de ter ocorrido procedimento investigatório prévio ou que, no momento da abordagem, tenha havido dado
concreto
sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a medida invasiva da abordagem, como da busca pessoal subsequente.

A eventual constatação posterior de situação de flagrância não convalida a ilegalidade anterior.

Neste sentido, é o consolidado entendimento do STJ:

“1. Esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas,
exige-se fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. No julgamento do RHC 158.580/BA foram forjados alguns critérios para balizar a legalidade da medida extrema assentando-se o entendimento de que a busca pessoal e veicular destituída de mandado judicial é possível apenas quando as
circunstâncias do caso concreto
,
descritas de modo preciso e aferidas objetivamente
,
permitirem a conclusão de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito
,
não sendo admitidas abordagens e revistas exploratórias (
fishing expeditions
)
;
informações de fonte não identificada; impressões subjetivas intangíveis, pautadas no tirocínio policial, de determinadas atitudes tidas como suspeitas ou certas reações ou expressões corporais que denotem nervosismo (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022)
.

3. No caso dos autos,
a abordagem dos agentes militares e o flagrante ocorreram sem qualquer atividade investigativa ou denúncia específica, e, ainda, sem ação por parte do réu que evidenciasse fundada suspeita de posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituíssem corpo de delito
.
Nessa ordem de ideias, desautorizada a atuação policial, verifica-se a nulidade da busca pessoal, de sorte que deve ser reconhecida a ilicitude na apreensão da droga, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada, e absolvido o réu, nos termos do art. 386, II e V, do CPP
”
[2]
.

“1. No caso dos autos, o Tribunal de origem considerou a abordagem policial e a busca pessoal válidas, ao argumento de que
‘O local dos fatos era conhecido pela elevada prática de tráfico de drogas. Com a mera aproximação policial, enquanto os agentes ainda estavam na viatura, o acusado tentou empreender fuga e se desvencilhou de um objeto. Clara a fundada suspeita que motivou a abordagem e culminou na apreensão das drogas’
.

2. Esta Corte Superior, por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais. Conforme o referido julgado,
‘o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata’
.

3. Consoante a jurisprudência desta Corte,
‘verifica-se a inexistência de fundadas razões (justa causa) para a busca efetuada, haja vista que a medida invasiva ocorreu apenas em razão de impressões subjetivas dos agentes policiais, apenas relacionadas ao fato de o paciente estar em local conhecido como ponto de comércio de provas e ter empreendido fuga ao avistar a viatura policial, estando ausente a excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida’
. (AgRg no HC n. 746.027/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

4. O fato de terem sido encontrados
‘54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína, pesando aproximadamente 31g (trinta e um gramas)’
(fl. 16) com o paciente, tampouco convalida a abordagem.
Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava em situação de flagrante, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida
.

5. Verificada a ilegalidade na espécie, de rigor o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante a busca pessoal realizada pelos policiais militares e consequente absolvição do paciente”
[3]
.

Neste mesmíssimo sentido:

“I –
‘O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata’
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/ 2022, DJe 25/4/2022.)

II - Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.

III - Na espécie, tanto a busca pessoal quanto o ingresso em domicílio se deram em razão de denúncia anônima e do nervosismo do paciente ao ser abordado pelos policiais, o que vai de encontro à jurisprudência desta Corte, segundo a qual, a denúncia anônima, por si só, não é suficiente a ensejar justa causa para a medida, ainda que o réu tenha demonstrado nervosismo na respectiva abordagem”
[4]
.

Não estamos aqui diante da figura de algum suspeito que, ao avistar a guarnição policial, saiu em desabalada carreira, dispensando objetos no chão, tampouco tentou se esconder dos policiais.

Ainda, não se trata de agente que se encontrava próximo a alguma boca de fumo, ou em local suspeito ou horário que autorizasse a desconfiar de suas atitudes.

Ressalte-se, ainda, que nem mesmo o propalado
“nervosismo”
do suspeito pode ser invocado nesta situação.

A propósito, enfrentando situação idêntica assim me posicionei:

“‘[...] O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP. [STJ, RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022].

Sem a indicação de elementos concretos sobre a existência de fundadas suspeitas para autorizar a medida invasiva de busca pessoal, deve ser reconhecida a ilicitude das provas, inclusive as delas decorrentes.

‘[...] Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas [...], uma vez que este ocorreu em consequência da anterior apreensão da droga, e da voz de prisão em flagrante exarada ilegalmente pelos policiais [...]’ [STJ, HC n. 680.214/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, 5/11/2021]”
[5]
.

Forte em tais razões, demonstrada a ilegalidade da busca pessoal e, de consequência, a nulidade das provas encontradas, a absolvição do acusado é medida que se impõe.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para absolver
VINÍCIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES
da prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], e o faço com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.

É como voto.

[1]
TJMT, N.U 1002197-14.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/11/2022, Publicado no DJE 18/11/2022.

[2]
STJ, AgRg no REsp n. 2.145.109/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.

[3]
STJ, HC n. 852.356/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.

[4]
STJ, HC n. 830.706/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023.

[5]
TJMT, N.U 1011633-47.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/1/2024, Publicado no DJE 26/1/2024.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Eminentes pares!

Pedi vista
para melhor análise acerca do provimento do recurso pelo relator, Des. Orlando de Almeida Perri, para anular as provas decorrentes da busca pessoal e absolver o apelante do tráfico de drogas
.

Diverge-se dessa conclusão, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho que: 1) durante rondas pelo bairro Cidade Alta, na Av. Ipiranaga visualizaram
VINICIUS AUGUSTO DA SILVA
transitando, de motocicleta, em via pública; 2) ao avistar a viatura policial, o apelante
“esboçou bastante nervosismo e reação”
, motivo pelo qual procederam a abordagem; 3) na busca pessoal, localizaram uma porção de maconha, pesando 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas).

Note-se que a abordagem foi motivada após o apelante demonstrar nervosismo com a motocicleta após a aproximação da viatura policial.

O policiamento preventivo e ostensivo, “
a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional
” (STF, Ag. Reg. no RHC nº 229514/PE – Relator: Min. Gilmar Mendes – 2.10.2023), constitui elemento inerente à função constitucional conferida às Polícias Militares, no Estado brasileiro (CF/88, art. 144, § 5º).

Não bastasse, a operação de patrulhamento ostensivo envolve, além de outros aspectos sociais, notadamente a preservação da ordem pública, repressão de infrações penais, de trânsito e cumprimento da legislação como fator de prevenção secundária (TJMT, HC NU 1011239-35.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 10.7.2022). Isso porque as abordagens policiais e buscas preventivas acontecem
antes da infração e
constituem-se como
meio de se descobrir o crime, especialmente nos crimes permanentes
(JOÃO ROTH, Ronaldo (org). Polícia Preventiva no Brasil: Direito Policial: Abordagens e Busca Pessoal. São Paulo: Editora Dialética, 2022, p. 52).

Frise-se que o c. STF firmou recente entendimento de que não há inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, quando a busca realizada pelos agentes policiais ocorreu motivada pela conduta antecedente do autuado, entre as quais o nervosismo com a aproximação da viatura policial (ARE 1467500 AgR-terceiro, Relator: Alexandre de Moraes – 15.4.2024).

No caso, em desdobramento à busca pessoal, a busca domiciliar em local indicado pelo apelante, localizaram 22 porções de maconha, pesando aproximadamente 305g, 3 comprimidos de Ecstasy e 18 micros selos de papel de LSD].

Atente-se que essa busca domiciliar foi validada por esta e. Câmara, no julgamento da Ap. nº 0015303- 47.2020.8.11.0042, cujo acórdão transitou em julgado em 4.4.2022, de modo que, por corolário lógico, a nulidade nesta busca pessoal apelação criminal implicaria em julgamento contraditório aos corréus, s.m.j.

Nesse quadro, a busca pessoal, realizada em via pública, ocorreu em conformidade com a lei processual penal (CPP, arts. 240, § 2º, e 244), cuja execução independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que a pessoa oculta consigo objetos ilícitos.

Portanto, não se evidencia qualquer ilegalidade do ato policial.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia
16 de maio de 2020
, por volta das
18h50min
, na Avenida Ipiranga, no bairro Cidade Alta, em frente ao ‘Esquinão Bar’, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
VINÍCIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES
foi preso em flagrante por trazer consigo droga, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que seria entregue ao consumo de terceira pessoa, a mando do denunciado ANDERSON ALMEIDA COSTA.

[...]

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia ANDERSON ALMEIDA COSTA, RENATO CARDOSO DE MATOS CORREIA e VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, todos como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal”
(Gustavo de Faria Moreira Teixeira, promotor de Justiça – ID 231951207).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal nos seguintes termos:

“ [...] 1. DA PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL

Antes de adentrar ao mérito da causa, verifica-se que a defesa do acusado arguiu, em seus memoriais finais, a nulidade absoluta dos autos, por entender que a busca pessoal aconteceu de forma ilegal e arbitrária. Porém, entendo que razão não lhe assiste. Explico: Da análise dos autos, verifico que não há de se falar em prova ilícita, em razão da busca pessoal realizada no acusado, pois, verifica-se que de acordo com o boletim de ocorrência (ID 39542042 – Fls. 7-11), a equipe policial estava em rondas pelo Bairro Cidade Alta, quando entraram na Avenida Ipiranga, em frente ao “Esquinão Bar” e então decidiram realizar a abordagem. Desse modo, realizaram a busca pessoal, encontrando uma porção média de substância análoga à “maconha” em posse do acusado, oportunidade em que ao ser indagado sobre o entorpecente, ele teria confessado que faria a entrega da substância a mando do codenunciado Anderson. Assim, faz-se mister aclarar que a legislação pátria permite a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime.

[...]

Com efeito, verifico que não há que se falar em ilegalidade na localização do entorpecente por meio de busca pessoal, tendo restado devidamente demonstrado que a atuação dos policiais militares, se encontrou amparada por meio de texto legal e posicionamento majoritário dos tribunais pátrios. Assim sendo, REJEITO a nulidade apontada pela defesa, por ser legal/legítima a busca pessoal realizada pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu.

[...]

A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada pelo termo de exibição e apreensão e pelo laudo pericial n.º 3.14.2019.65946-01, restando-se incontestável que a substância apreendida, se tratava de “MACONHA”, a qual era ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibida no Brasil, em conformidade com RDC n°. 13 de 26.03.2010, a qual regulamenta a Portaria n°. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista E e F2 de substâncias proscritas. No que concerne à autoria do crime em questão, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial subsidiam a respeito: [...]

O acusado quando interrogado em juízo, assumiu a propriedade do entorpecente encontrado consigo, entretanto, negou que estivesse traficando, relatando que a droga seria para o consumo próprio. Ainda, narrou que trabalhava na época dos fatos e então decidiu passar próximo ao bar “Zero Grau”, no Bairro Cidade Alta, onde comprou R$100,00 (cem reais) em drogas, pois é viciado em Maconha. Ademais, relatou que foi abordado pelos policiais militares, que encontraram a droga em seu bolso e quando indagado, não quis informar sobre o local que teria comprado o entorpecente, então, foi obrigado pelos policiais a dizer o local de sua residência. Dessa forma, o réu narrou que os policiais fizeram a revista em toda sua casa, mas nada de ilícito foi encontrado, assim, colocaram-no na viatura e, posteriormente apareceram com os outros dois suspeitos, Anderson e Renato. Ainda, o acusado justifica que quando os policiais “invadiram” sua casa, os demais moradores da quitinete saíram apavorados para verem o que estava acontecendo, oportunidade em que pegaram e prenderam o codenunciado Renato, porém, segundo ele, nunca teria dito que iria fazer entrega do entorpecente para Renato, pois eram somente vizinhos. Noutro giro, cabe salientar que dá análise dos autos, verifica-se que a defesa do acusado não produziu provas documentais e testemunhais que corroborassem com as alegações do réu, visto que o próprio réu afirmou que haviam mais pessoas no local que presenciaram os fatos, se tratando portanto de meras conjecturas.

[...]

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, portanto, não sendo possível acolher a tese da defesa para absolver ou ainda para desclassificar a conduta do acusado, uma vez que, restou demonstrado claramente o crime de tráfico de drogas, já que trazia e guardava consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Diante o exposto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 05/04/2002, filho de Thiago Henrique Lopes e Jacira Fatima da Silva, portador do RG n.° 3130894-5 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.° 070.423.241-37, residente e domiciliado na avenida A, quitinete ao lado da casa n.° 203-B, bairro Jardim Ubatã, Cuiabá/MT, pela prática delitiva prevista no artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/06.

[...]

Concernente ao redutor disciplinado no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o condenado faz jus a essa benesse, já que na época dos fatos era primário, de bons antecedentes e não integrava organização criminosa, assim como, não se dedicava à atividade criminosa, tendo sido o crime em questão praticado um fato isolado em sua vida. Posto isto, REDUZO a pena em 2/3 (dois terços), encontrando-se em uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) diasmulta. Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor do denunciado VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 05/04/2002, filho de Thiago Henrique Lopes e Jacira Fatima da Silva, portador do RG n.° 3130894-5 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.° 070.423.241-37, residente e domiciliado na avenida A, quitinete ao lado da casa n.° 203-B, bairro Jardim Ubatã, Cuiabá/MT, no patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito – ID 231950825)

Dito isso, vejamos.

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada no Termo de Exibição e Apreensão (fls. 25/26), Laudo Pericial nº 3.14.20220.65946-01 (ID fls. 28/34), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Vicente Bueno de Barros, policial militar (fls. 20/21) e Ubiratan Pinto de Alencar Filho, policial militar (fls. 23/24), e interrogada o apelante VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES (fls. 38/40).

Na fase judicial, colheram-se os depoimentos das testemunhas Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho, e procedeu-se o interrogatório do apelante (ID 231950817).

Pois bem.

A traficância atribuída ao apelante está fundada nos depoimentos dos policiais militares [Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho], os quais descreveram a abordagem de VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, durante rondas ostensivas, bem como as apreensões de uma porção de maconha, pesando 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas).

A ocorrência policial não indicou qualquer conduta antecedente relativa à comercialização difusa, a denotar que o apelante poderia estar comercializando entorpecentes.

Frise-se que a quantidade de maconha em poder do apelante - uma porção de maconha, pesando aproximadamente 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas)- se mostra inexpressiva, segundo orientação jurisprudencial (STJ, AgRg no HC n. 788.654/SE, Relator: Min. Jesuíno Rissato – 17.8.2023), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.

Merece destaque, ainda, que o apelante não registra nenhum envolvimento com o tráfico de drogas, antes ou após este fato, a reforçar a assertiva de ser usuário de drogas.

Registre-se que VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES possuía 18 (dezoito) anos de idade à época dos fatos, exercia a profissão lícita como técnico em informática, na empresa Up Desk Informática, recebendo salário mensal de R$ 900,00 (novecentos reais), conforme declarado à autoridade Policial (fls. 38), a induzir que possuía condições financeiras de adquirir a droga para uso pessoal, cujo valor total estimado é de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), considerado o valor de R$15,00 (quinze reais) por grama (Dinâmicas do mercado de drogas ilícitas no Brasil, Estudo Estratégico – CdE [Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos].

No contexto, a finalidade mercantil do entorpecente da maconha apreendidos na posse do apelante não está comprovada, ao passo que a condição de usuário se apresenta mais factível
.

Adota-se julgados desta e. Câmara e do c. TJMG:

“Impõe-se a
desclassificação
da conduta perpetrada pelo apelante para a de
cultivo
para uso próprio, porquanto das circunstâncias fáticas reveladas nos autos não se pode concluir que o acusado cultivava para a traficância, devendo-se invocar, portanto, o princípio do in dubio pro reo.
Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do
tráfico
, mas é clara em relação ao
cultivo
de droga para uso próprio, correta é a
desclassificação
para o delito previsto no art. 28, § 1º, da Lei de Drogas.”
(AP N.U 0012196-29.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 25.8.2021)

“Verificando-se que as provas coligidas aos autos não nos conferem a certeza necessária para prolação de um édito condenatório em relação à prática do grave crime previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06, faz-se imperiosa a
desclassificação
do delito para a conduta de "
cultivar
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de drogas, para consumo próprio", nos termos do que dispõe o art. 28, § 1º, do mesmo Diploma Legal, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0625.14.014193-2/001, Relatora: Des. Luziene Barbosa Lima – 15.7.2016)

Assim sendo, a conduta atribuída ao apelante deve
ser desclassificada para tipo penal descrito no art. 28, § 1º da Lei 11.343/06.

Ao analisar a viabilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95, a
“penalização mostra-se inócua, pois, desclassificado
o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia”
(N.U 0002571-02.2017.8.11.0022, Relator: Des. Orlando De Almeida Perri – 24.3.2023)
, a acarretar a extinção da punibilidade da apelante, por ocorrência de prescrição superveniente antes de transitar em julgado, em razão do transcurso do prazo prescricional de 2 (dois) anos, considerados o recebimento da denúncia [4.9.2020] - arts. 109 e 110 c/c art. 117, I, todos do CP e art. 30 da Lei n. 11.343/2006.

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO

PARCIALMENTE
para desclassificar o tráfico de drogas para uso de substâncias entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 28 § 1º) e, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente,
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Eminentes pares!

Pedi vista
para melhor análise acerca do provimento do recurso pelo relator, Des. Orlando de Almeida Perri, para anular as provas decorrentes da busca pessoal e absolver o apelante do tráfico de drogas
.

Diverge-se dessa conclusão, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho que: 1) durante rondas pelo bairro Cidade Alta, na Av. Ipiranaga visualizaram
VINICIUS AUGUSTO DA SILVA
transitando, de motocicleta, em via pública; 2) ao avistar a viatura policial, o apelante
“esboçou bastante nervosismo e reação”
, motivo pelo qual procederam a abordagem; 3) na busca pessoal, localizaram uma porção de maconha, pesando 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas).

Note-se que a abordagem foi motivada após o apelante demonstrar nervosismo com a motocicleta após a aproximação da viatura policial.

O policiamento preventivo e ostensivo, “
a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional
” (STF, Ag. Reg. no RHC nº 229514/PE – Relator: Min. Gilmar Mendes – 2.10.2023), constitui elemento inerente à função constitucional conferida às Polícias Militares, no Estado brasileiro (CF/88, art. 144, § 5º).

Não bastasse, a operação de patrulhamento ostensivo envolve, além de outros aspectos sociais, notadamente a preservação da ordem pública, repressão de infrações penais, de trânsito e cumprimento da legislação como fator de prevenção secundária (TJMT, HC NU 1011239-35.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 10.7.2022). Isso porque as abordagens policiais e buscas preventivas acontecem
antes da infração e
constituem-se como
meio de se descobrir o crime, especialmente nos crimes permanentes
(JOÃO ROTH, Ronaldo (org). Polícia Preventiva no Brasil: Direito Policial: Abordagens e Busca Pessoal. São Paulo: Editora Dialética, 2022, p. 52).

Frise-se que o c. STF firmou recente entendimento de que não há inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, quando a busca realizada pelos agentes policiais ocorreu motivada pela conduta antecedente do autuado, entre as quais o nervosismo com a aproximação da viatura policial (ARE 1467500 AgR-terceiro, Relator: Alexandre de Moraes – 15.4.2024).

No caso, em desdobramento à busca pessoal, a busca domiciliar em local indicado pelo apelante, localizaram 22 porções de maconha, pesando aproximadamente 305g, 3 comprimidos de Ecstasy e 18 micros selos de papel de LSD].

Atente-se que essa busca domiciliar foi validada por esta e. Câmara, no julgamento da Ap. nº 0015303- 47.2020.8.11.0042, cujo acórdão transitou em julgado em 4.4.2022, de modo que, por corolário lógico, a nulidade nesta busca pessoal apelação criminal implicaria em julgamento contraditório aos corréus, s.m.j.

Nesse quadro, a busca pessoal, realizada em via pública, ocorreu em conformidade com a lei processual penal (CPP, arts. 240, § 2º, e 244), cuja execução independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que a pessoa oculta consigo objetos ilícitos.

Portanto, não se evidencia qualquer ilegalidade do ato policial.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia
16 de maio de 2020
, por volta das
18h50min
, na Avenida Ipiranga, no bairro Cidade Alta, em frente ao ‘Esquinão Bar’, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
VINÍCIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES
foi preso em flagrante por trazer consigo droga, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que seria entregue ao consumo de terceira pessoa, a mando do denunciado ANDERSON ALMEIDA COSTA.

[...]

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia ANDERSON ALMEIDA COSTA, RENATO CARDOSO DE MATOS CORREIA e VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, todos como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal”
(Gustavo de Faria Moreira Teixeira, promotor de Justiça – ID 231951207).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal nos seguintes termos:

“ [...] 1. DA PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL

Antes de adentrar ao mérito da causa, verifica-se que a defesa do acusado arguiu, em seus memoriais finais, a nulidade absoluta dos autos, por entender que a busca pessoal aconteceu de forma ilegal e arbitrária. Porém, entendo que razão não lhe assiste. Explico: Da análise dos autos, verifico que não há de se falar em prova ilícita, em razão da busca pessoal realizada no acusado, pois, verifica-se que de acordo com o boletim de ocorrência (ID 39542042 – Fls. 7-11), a equipe policial estava em rondas pelo Bairro Cidade Alta, quando entraram na Avenida Ipiranga, em frente ao “Esquinão Bar” e então decidiram realizar a abordagem. Desse modo, realizaram a busca pessoal, encontrando uma porção média de substância análoga à “maconha” em posse do acusado, oportunidade em que ao ser indagado sobre o entorpecente, ele teria confessado que faria a entrega da substância a mando do codenunciado Anderson. Assim, faz-se mister aclarar que a legislação pátria permite a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime.

[...]

Com efeito, verifico que não há que se falar em ilegalidade na localização do entorpecente por meio de busca pessoal, tendo restado devidamente demonstrado que a atuação dos policiais militares, se encontrou amparada por meio de texto legal e posicionamento majoritário dos tribunais pátrios. Assim sendo, REJEITO a nulidade apontada pela defesa, por ser legal/legítima a busca pessoal realizada pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu.

[...]

A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada pelo termo de exibição e apreensão e pelo laudo pericial n.º 3.14.2019.65946-01, restando-se incontestável que a substância apreendida, se tratava de “MACONHA”, a qual era ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibida no Brasil, em conformidade com RDC n°. 13 de 26.03.2010, a qual regulamenta a Portaria n°. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista E e F2 de substâncias proscritas. No que concerne à autoria do crime em questão, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial subsidiam a respeito: [...]

O acusado quando interrogado em juízo, assumiu a propriedade do entorpecente encontrado consigo, entretanto, negou que estivesse traficando, relatando que a droga seria para o consumo próprio. Ainda, narrou que trabalhava na época dos fatos e então decidiu passar próximo ao bar “Zero Grau”, no Bairro Cidade Alta, onde comprou R$100,00 (cem reais) em drogas, pois é viciado em Maconha. Ademais, relatou que foi abordado pelos policiais militares, que encontraram a droga em seu bolso e quando indagado, não quis informar sobre o local que teria comprado o entorpecente, então, foi obrigado pelos policiais a dizer o local de sua residência. Dessa forma, o réu narrou que os policiais fizeram a revista em toda sua casa, mas nada de ilícito foi encontrado, assim, colocaram-no na viatura e, posteriormente apareceram com os outros dois suspeitos, Anderson e Renato. Ainda, o acusado justifica que quando os policiais “invadiram” sua casa, os demais moradores da quitinete saíram apavorados para verem o que estava acontecendo, oportunidade em que pegaram e prenderam o codenunciado Renato, porém, segundo ele, nunca teria dito que iria fazer entrega do entorpecente para Renato, pois eram somente vizinhos. Noutro giro, cabe salientar que dá análise dos autos, verifica-se que a defesa do acusado não produziu provas documentais e testemunhais que corroborassem com as alegações do réu, visto que o próprio réu afirmou que haviam mais pessoas no local que presenciaram os fatos, se tratando portanto de meras conjecturas.

[...]

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, portanto, não sendo possível acolher a tese da defesa para absolver ou ainda para desclassificar a conduta do acusado, uma vez que, restou demonstrado claramente o crime de tráfico de drogas, já que trazia e guardava consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Diante o exposto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 05/04/2002, filho de Thiago Henrique Lopes e Jacira Fatima da Silva, portador do RG n.° 3130894-5 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.° 070.423.241-37, residente e domiciliado na avenida A, quitinete ao lado da casa n.° 203-B, bairro Jardim Ubatã, Cuiabá/MT, pela prática delitiva prevista no artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/06.

[...]

Concernente ao redutor disciplinado no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o condenado faz jus a essa benesse, já que na época dos fatos era primário, de bons antecedentes e não integrava organização criminosa, assim como, não se dedicava à atividade criminosa, tendo sido o crime em questão praticado um fato isolado em sua vida. Posto isto, REDUZO a pena em 2/3 (dois terços), encontrando-se em uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) diasmulta. Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor do denunciado VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 05/04/2002, filho de Thiago Henrique Lopes e Jacira Fatima da Silva, portador do RG n.° 3130894-5 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.° 070.423.241-37, residente e domiciliado na avenida A, quitinete ao lado da casa n.° 203-B, bairro Jardim Ubatã, Cuiabá/MT, no patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito – ID 231950825)

Dito isso, vejamos.

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada no Termo de Exibição e Apreensão (fls. 25/26), Laudo Pericial nº 3.14.20220.65946-01 (ID fls. 28/34), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Vicente Bueno de Barros, policial militar (fls. 20/21) e Ubiratan Pinto de Alencar Filho, policial militar (fls. 23/24), e interrogada o apelante VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES (fls. 38/40).

Na fase judicial, colheram-se os depoimentos das testemunhas Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho, e procedeu-se o interrogatório do apelante (ID 231950817).

Pois bem.

A traficância atribuída ao apelante está fundada nos depoimentos dos policiais militares [Vicente Bueno de Barros e Ubiratan Pinto de Alencar Filho], os quais descreveram a abordagem de VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES, durante rondas ostensivas, bem como as apreensões de uma porção de maconha, pesando 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas).

A ocorrência policial não indicou qualquer conduta antecedente relativa à comercialização difusa, a denotar que o apelante poderia estar comercializando entorpecentes.

Frise-se que a quantidade de maconha em poder do apelante - uma porção de maconha, pesando aproximadamente 15,99g (quinze gramas e noventa e nove centigramas)- se mostra inexpressiva, segundo orientação jurisprudencial (STJ, AgRg no HC n. 788.654/SE, Relator: Min. Jesuíno Rissato – 17.8.2023), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.

Merece destaque, ainda, que o apelante não registra nenhum envolvimento com o tráfico de drogas, antes ou após este fato, a reforçar a assertiva de ser usuário de drogas.

Registre-se que VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES possuía 18 (dezoito) anos de idade à época dos fatos, exercia a profissão lícita como técnico em informática, na empresa Up Desk Informática, recebendo salário mensal de R$ 900,00 (novecentos reais), conforme declarado à autoridade Policial (fls. 38), a induzir que possuía condições financeiras de adquirir a droga para uso pessoal, cujo valor total estimado é de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), considerado o valor de R$15,00 (quinze reais) por grama (Dinâmicas do mercado de drogas ilícitas no Brasil, Estudo Estratégico – CdE [Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos].

No contexto, a finalidade mercantil do entorpecente da maconha apreendidos na posse do apelante não está comprovada, ao passo que a condição de usuário se apresenta mais factível
.

Adota-se julgados desta e. Câmara e do c. TJMG:

“Impõe-se a
desclassificação
da conduta perpetrada pelo apelante para a de
cultivo
para uso próprio, porquanto das circunstâncias fáticas reveladas nos autos não se pode concluir que o acusado cultivava para a traficância, devendo-se invocar, portanto, o princípio do in dubio pro reo.
Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do
tráfico
, mas é clara em relação ao
cultivo
de droga para uso próprio, correta é a
desclassificação
para o delito previsto no art. 28, § 1º, da Lei de Drogas.”
(AP N.U 0012196-29.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 25.8.2021)

“Verificando-se que as provas coligidas aos autos não nos conferem a certeza necessária para prolação de um édito condenatório em relação à prática do grave crime previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06, faz-se imperiosa a
desclassificação
do delito para a conduta de "
cultivar
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de drogas, para consumo próprio", nos termos do que dispõe o art. 28, § 1º, do mesmo Diploma Legal, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0625.14.014193-2/001, Relatora: Des. Luziene Barbosa Lima – 15.7.2016)

Assim sendo, a conduta atribuída ao apelante deve
ser desclassificada para tipo penal descrito no art. 28, § 1º da Lei 11.343/06.

Ao analisar a viabilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95, a
“penalização mostra-se inócua, pois, desclassificado
o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia”
(N.U 0002571-02.2017.8.11.0022, Relator: Des. Orlando De Almeida Perri – 24.3.2023)
, a acarretar a extinção da punibilidade da apelante, por ocorrência de prescrição superveniente antes de transitar em julgado, em razão do transcurso do prazo prescricional de 2 (dois) anos, considerados o recebimento da denúncia [4.9.2020] - arts. 109 e 110 c/c art. 117, I, todos do CP e art. 30 da Lei n. 11.343/2006.

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO

PARCIALMENTE
para desclassificar o tráfico de drogas para uso de substâncias entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 28 § 1º) e, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente,
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante VINICIUS AUGUSTO DA SILVA LOPES
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2024