Tribunal: TJMT
Processo: 1032594-75.2022.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032594-75.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[AUTENTIC MIND SERVICOS MEDICOS LTDA - CNPJ: 36.666.750/0001-44 (EMBARGANTE), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), SECRETARIO DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (EMBARGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1.022 DO NCPC – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

A Autentic Mind Serviços Médicos Ltda. opôs o presente Recurso de Embargos de Declaração, em face do acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível, em trâmite pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, do qual sou relator e cuja ementa consigna:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E PREVISÃO DE CONTINUIDADE DA ATIVIDADE, EM CASO DE FALECIMENTO DE SÓCIO – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A possibilidade de a sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, demonstram a natureza empresarial sociedade, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

A Embargante sustenta que o acórdão é omisso, pois não observou que mesmo quando constituída sob sociedade limitada, se o serviço é prestado em caráter pessoal, fará jus ao regime de tributação fixa do ISS.

Assevera que os serviços médicos por ela prestados se concentram, todos, na pessoa de sua única sócia; logo, esta sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de forma fixa.

Afirma que não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação dos serviços, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada.

Por tal razão, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, para que lhe seja atribuído o efeito modificativo e sanar o vício apontado e, de consequência, dar provimento ao recurso de apelação o interposto.

O Embargado apresentou sua manifestação no id. 192646653, alegando a inexistência de vicio no acórdão embargado.

Presentes as normas inscritas no Estatuto Processual Civil, que definem a disciplina ritual a que se acham submetidos os Embargos de Declaração, trago-os à consideração desta Câmara Julgadora.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, a Autentic Mind Serviços Médicos Ltda.

opôs o presente Recurso de Embargos de Declaração, em face do acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível, em trâmite pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo.

Ab initio
, é importante considerar que cada recurso previsto no ordenamento jurídico pátrio possui objetivo específico, e os Embargos de Declaração se prestam a integrar, ou aclarar, as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já fora decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, reiteradas vezes, afirmando que os embargos de declaração consubstanciam-se no instrumento processual destinado à eliminação, no
decisum
embargado, de contradição, obscuridade ou omissão, sobre tema, cujo pronunciamento se impunha ao Tribunal, não se prestando para promover a reapreciação do julgado (Precedentes:

REsp 1102467/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado em 02/05/2012, DJe 29/08/2012; REsp 726.408/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18/12/2009; REsp 900.534/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14/12/2009 e REsp 1.042.946/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2009).

Cumpre consignar que a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados, mediante a simples oposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.

Entrementes, tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

A Embargante sustenta que o acórdão é omisso, pois não observou que mesmo quando constituída sob sociedade limitada, se o serviço é prestado em caráter pessoal, fará jus ao regime de tributação fixa do ISS.

Assevera que os serviços médicos por ela prestados se concentram, todos, na pessoa de sua única sócia; logo, esta sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de forma fixa.

Afirma que não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação dos serviços, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada.

Analisando detidamente o acórdão impugnado, verifico não haver nenhuma omissão a ser sanada, pois pontuou todas as questões trazidas ao debate, e foi claro, ao consignar os motivos pelos quais desproveu o Apelo.

O acordão embargado consignou, ainda, que a Embargante mão faz jus ao direito de realizar o pagamento do ISSQN de forma fixa, no valor mensal, haja vista que reconheceu o seu caráter empresarial, notadamente porque em seu contrato social, consta a previsão da possibilidade de abertura de filial, bem como da continuidade de atividade em caso de falecimento de sócio, pelos herdeiros ou sucessores.

Note-se que ambas as previsões ferem o elemento essencial de uma sociedade simples: a pessoalidade.

Desse modo, tenho que não se pode cogitar que o sócio único de uma sociedade simples (ainda que adote o formato de limitada) possa abrir filiais, já que o termo significa um estabelecimento secundário, ligado à matriz, com ou sem subordinação administrativa. Assim, torna-se claro que apenas sociedades de caráter empresarial possam fazê-lo sem comprometer sua natureza.

Igualmente se da
com a cláusula de continuidade pelos herdeiros ou sucessores em caso de falecimento do sócio: o fato afastaria absolutamente qualquer traço de pessoalidade.

Nesse sentido é a Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO A TRATAMENTO DIFERENCIADO NA TRIBUTAÇÃO C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO – ISSQN – SOCIEDADE CIVIL MÉDICA DE NATUREZA UNIPESSOAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PREVISÃO DE ABERTURA DE FILIAL – ATIVIDADE EMPRESARIAL CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O benefício da alíquota fixa do ISSQN somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades de quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios e não atendem ao disposto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. (...)
A previsão de abertura de filial em qualquer ponto do território nacional denota o caráter empresarial da sociedade em análise.
Recurso provido. Sentença Retificada. (N.U 0008046- 10.2012.8.11.0055, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021) (destaquei)

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. (...) Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta
a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços
. (N.U 0012511- 53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021) (grifei)

Ademais, a Recorrente
não apresentou prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, qual seja: seu enquadramento como sociedade uniprofissional; ao contrário, constitui-se em sociedade empresária, devidamente inscrita no CNPJ, desenvolvendo suas atividades econômicas descritas como atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares.

Portanto, não existe ato coator a ser afastado, pois não restou demonstrado que, independentemente do tipo societário, que a Apelante preencha os demais requisitos legais elencados no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968.

Neste contexto, embora sustente a Embargante que nunca comercializou qualquer produto, tampouco exerceu qualquer atividade de cunho empresarial, mas intelectual, diante da via eleita e das provas apresentadas, não é possível aferir, com certeza, que faz jus ao recolhimento diferenciado e fixo do ISSQN.

Nessa quadra, não verifico a existência de vício capaz de modificar a decisão embargada.

Na verdade, denota-se da peça dos Embargos de Declaração é que houve inconformismo do Embargante, com o resultado do julgamento, ou seja, busca o rejulgamento da causa, o que não é permitido pela via eleita.

Anoto que os embargos de declaração são inadmissíveis para obter reexame de matéria já decidida pelo Tribunal.

Sendo assim, se o Embargante discorda da decisão, deverá ingressar com o recurso adequado para modificar a decisão, e não ingressar com embargos declaratórios, cujo fundamento legal é restrito às hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Além do mais, até mesmo com o propósito de prequestionamento, os embargos de declaração somente se prestam a esse fim, quando o acórdão for omisso, contraditório ou obscuro, o que não se verifica no caso.

Trago à mesa a seguinte orientação do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL –

PARADIGMA ORIUNDO DE RECURSO EM MANDADO DE

SEGURANÇA –

INVIABILIDADE – VÍCIOS INEXISTENTES – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – PREQUESTIONAMENTO – NÃO CABIMENTO – RECURSO REJEITADO.

1.
Os embargos de declaração só têm cabimento quando houver omissão, contradição

ou

obscuridade na decisão atacada, inclusive para fins de prequestionamento de matéria constitucional.

2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1454482/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 06/04/2016, DJe 14/04/2016). (Destaquei)

Por fim, saliento que, para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente a violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente a todas as matérias em debate.

Diante de tais razões, a rejeição do Recurso de Embargos de Declaração é medida impositiva.

Ante o exposto,
REJEITO
este Recurso de Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024