Tribunal: TJMT
Processo: 0500018-33.2015.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:0500018-33.2015.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Nomeação]

Relator:
Des(a).RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:
[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):
[SONIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 805.313.771-72 (APELADO), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), Prefeito de Cuiabá (APELANTE), FRANCIELLE FIALKOSKI (APELANTE), ROSÂNGELA DE MEDEIROS SIQUEIRA (APELANTE), RONILMA FERREIRA DA COSTA ALMEIDA (APELANTE), ALEXANDRE RICARDO DA SILVA CAMPOS - CPF: 832.731.741-53 (ADVOGADO), RENATA REIS REGIS (APELANTE), HELDICELY JANAINA DE CARVALHO OLIVEIRA (APELANTE), RÚGELA ESTEPHÂNIA DA SILVA (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), RENATA REIS REGIS (TERCEIRO INTERESSADO), HELDICELY JANAINA DE CARVALHO OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCIELLE FIALKOSKI (TERCEIRO INTERESSADO), ROSÂNGELA DE MEDEIROS SIQUEIRA
(TERCEIRO INTERESSADO), RONILMA FERREIRA DA COSTA ALMEIDA (TERCEIRO INTERESSADO), RÚGELA ESTEPHÂNIA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), RENATA REIS REGIS - CPF: 000.424.091-01 (APELANTE), ALEXANDRE RICARDO DA SILVA CAMPOS - CPF: 832.731.741-53 (ADVOGADO), RENATA REIS REGIS - CPF: 000.424.091-01 (APELADO), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), SONIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 805.313.771-72 (APELANTE), RONILMA FERREIRA DA COSTA ALMEIDA - CPF: 846.842.241-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã
O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME ANTERIOR. CARGOS DISTINTOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

I.

Caso em exame:

1.Apelações cíveis interpostas pelo impetrante e pelo litisconsorte passivo necessário contra a sentença que denegou a segurança pretendida por candidato classificado em concurso público, alegando preterição após a abertura de novo certame durante o prazo de validade do concurso público anterior.

II.

Questão em discussão:

2.Aquestão em discussão consiste em saber: (i) se a abertura de novo concurso público durante a validade do certame anterior gera direito subjetivo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas originalmente ofertadas; e (
ii
) se é possível ao litisconsorte passivo necessário obter sua nomeação no âmbito do mandado de segurança.

III. Razões de decidir:

3.A abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior, para cargos distintos, não gera direito subjetivo à nomeação.

4.Não se aplica o princípio do fato consumado para manter servidor em cargo por força de liminar precária.

5.O pedido de nomeação do litisconsorte passivo necessário não é admitido em sede mandado de segurança, devendo ser pleiteado em pretensão própria.

IV. Dispositivo e tese:

6.Recursos não providos.

Tese de julgamento:
“1. A abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior para cargos distintos não gera direito subjetivo à nomeação de candidato classificado fora do
número de vagas originalmente previstas. 2. O princípio do fato consumado não se aplica para manter servidor em cargo por força de decisão liminar precária. 3. O pedido de nomeação de litisconsorte passivo necessário não é admitido no âmbito de mandado de segurança, devendo ser objeto de pretensão própria.”

---------

Dispositivos relevantes citados:
Lei Complementar do Município de Cuiabá (MT) n. 153/2007; Lei Complementar do Município de Cuiabá (MT) n. 154/2007.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 9.12.2015; TJMT, N.U 1004228-86.2021.8.11.0000, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 2.9.2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)
:

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recursos de apelação cível interpostos por
SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA
e por
RENATA REIS REGIS
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 0500018-33.2015.8.11.0041 impetrado contra ato do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
, revogou a liminar e denegou a segurança.

Não houve condenação relativa a custas e honorários advocatícios.

A apelante SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA (Id. 173057138) assevera que “
o Município ao lançar edital de
concurso público para provimento de novas vagas, sem convocar os classificados no certame anterior, violou o direito líquido e certo da recorrente
”.

Afiança que “
foi nomeada em novembro de 2015 e encontra-se laborando no setor há aproximadamente oito anos, havendo necessidade tanto para a Administração Pública quanto para o próprio sustento da recorrente o exercício do seu labor
”.

Afirma que “
no edital, em seu anexo IV, a vaga para fisioterapeuta e demais profissionais da saúde, está descrita como Especialista em saúde. Havendo equivalência, portanto, com a nomenclatura e a função prevista na Lei Complementar Municipal nº 153/2007
”.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, por conseguinte, conceder a segurança para determinar a sua nomeação ao cargo em que restou classificada no concurso público.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT) no Id. 173060155, pelo não provimento do recurso.

A apelante RENATA REIS REGIS (Id. 173060154) alega que a Administração Pública não nomeou “
o candidato da segunda posição do cadastro de reserva (quarto lugar no concurso público), uma vez que a litisconsorte – SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA – foi nomeada e empossada por ordem judicial precária exarada nestes mesmos autos
”, logo foi preterida em razão de decisão judicial.

Desse modo, requer o provimento do recurso para determinar a “
nomeação e posse da apelante à segunda vaga prevista no Concurso Público nº. 001/2012/PMC/MT, de 18.01.2012, para a qual foi devidamente aprovada e preterida por ordem judicial
”.

Contrarrazões apresentadas por SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA no Id. 183907275, pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou no Id. 230507653 pelo não provimento dos recursos.

É o relatório
.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USARAM DA PALAVRA OS ADVOGADOS BRUNO COSTA ALVARES SILVA, OAB/MT 15127-A E ALEXANDRE RICARDO DA SILVA CAMPOS, OAB/MT 7438-A.

P A R E C E R (ORAL)

EXMA. SRA. DR. ELISAMARA SIGLES VODONÓS PORTELA (PROCURADORA DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

QUESTAO DE ORDEM

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BRUNO COSTA ALVARES SILVA, OAB/MT 15127-A.

O pedido é com base no precedente do STF para concursos

Públicos, como meu colega acabou de ler, e o pedido da minha cliente, ora recorrente, é para que seja garantido o direito dela à vaga que ela conseguiu no concurso de 2012. A preterição se confirma pelo certame aberto pelo Município de Cuiabá no ano de 2014.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)
:

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação cível interpostos por
SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA
e por
RENATA REIS REGIS
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 0500018-33.2015.8.11.0041 impetrado contra ato do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
, revogou a liminar e denegou a segurança.

1. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA.

Na origem, SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA impetrou, em 5.3.2015, mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT), fundamentado na alegação de que restou classificada em 10º (décimo) lugar no concurso público regido pelo Edital da Secretaria Municipal de Gestão n. 1/2012, para provimento do cargo efetivo de Técnico de Nível Superior, perfil: Fisioterapeuta, em que foram ofertadas 2 (duas) vagas; porém, ao invés de convocar os candidatos classificados, “
o Município de Cuiabá lançou novo edital de concurso público em outubro de 2014, retificado em janeiro de 2015, a fim de prover imediatamente 51 vagas para o cargo de fisioterapeuta, e mais 104 para cadastro de reserva, sem contar as vagas reservadas
” (trechos da inicial, Id. 173059409 – Pág. 1).

Em 24.6.2015, o d. Juízo
a quo
deferiu, em 24.6.2015, a liminar para “
determinar ao Impetrado que expeça ato de nomeação e proceda a
posse da Impetrante SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA no cargo de Fisioterapeuta
” (Id. 173059427 – Pág. 3).

Posteriormente, na data de 14.8.2020, o d. Juízo
a quo
determinou que “
a parte autora proceda, no prazo de 30 (trinta) dias a inclusão de todos os candidatos classificados à sua frente no concurso regido pelo Edital nº 001/2012/PMC/MT de 18.01.2012, sob pena de extinção do processo, nos termos do art. 485, I e IV do CPC
” (Id. 173057076 – Págs. 1/2).

Os litisconsortes passivos necessários manifestaram no juízo de origem da seguinte forma:
i
) a candidata ROMILDA FERREIRA DA COSTA, classificada em 4º (quarto) lugar, manifestou pela ausência de interesse na vaga em que concorreu (Id. 173057100);
ii
) a candidata RENATA REIS REGIS, classificada em 5º (quinto) lugar, pugnou pela sua nomeação em razão de “
inércia e manifestação de desinteresse dos candidatos imediatamente anteriores à litisconsorte
” (Id. 173057107 – Pág. 7); e
iii
) não há manifestação dos outros candidatos mais bem classificados do que a apelante SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA, classificada em 10º (décimo) lugar.

Pois bem.

O concurso público regido pelo Edital da Secretaria Municipal de Gestão n. 1/2012 teve o
resultado final
homologado em 10.5.2012 (edital do resultado final, Id. 173059416), com prazo de validade de 2 (dois) anos, a contar da data da publicação do resultado final na “Gazeta Municipal” ocorrida em 11.5.2012, conforme subitem 1.3 do edital do certame (Id. 173059417).

Em 16.4.2014, houve a prorrogação do prazo de validade em igual período (Id. 173057112); logo expirou em 11.5.2016.

No curso do prazo de validade do certame, houve a nomeação das candidatas Francielle
Fialkoski
e Rosângela de Medeiros Siqueira aprovadas, respectivamente, na 1ª (primeira) e 2ª (segunda) colocação para o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil: Fisioterapeuta, bem como do candidato Michel Belmonte classificado em 3º (lugar), conforme Atos do Prefeito
do Município de Cuiabá (MT) n. 663/2013, n. 717/2015 e n. 718/2015 (Ids. 173057113 e 173057115).

Em 2014, houve a publicação do Edital da Secretaria Municipal de Saúde n. 1/2014 (Id. 173059414), retificado em 21.1.2015, para preenchimento de 760 (setecentos e sessenta) vagas para o quadro de pessoal do referido órgão.

Relativamente ao cargo de Especialista em Saúde, perfil: Fisioterapeuta, foram ofertadas 51 (cinquenta e uma) vagas para ampla concorrência, 8 (oito) vagas para pessoas com deficiência e 15 (quinze) vagas para pessoas pretas ou pardas e indígenas.

É sabido que candidato que tão somente restou classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Todavia, constatado o surgimento de vagas, aquele
titulariza
o direito à nomeação;
verbi gratia
, a abertura de novo concurso público no prazo de validade do certame anterior, com oferta de vagas que alcançam a classificação do candidato, desde que provada a existência de preterição.

Esse, aliás, é o entendimento firmado pelo c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311/PI com repercussão geral (Tema n. 784):

“
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung

auf

Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii
) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii
) Quando surgirem novas vagas, ou
for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior
,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.” (STF, RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, DJE 18.4.2016).[sem destaque no original]

No caso, a abertura de novo concurso público no prazo de validade do certame anterior não violou direito líquido e certo da apelante, uma vez que o concurso público regido pelo Edital da Secretaria Municipal de Saúde n. 1/2014 não ofertou vagas para o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil: Fisioterapeuta em que a apelante concorreu, mas sim para o cargo de Especialista em Saúde, perfil: Fisioterapeuta.

Não se cuida de cargos idênticos, tanto é que o Edital da Secretaria Municipal de Gestão n. 1/2012 ofertou 10 (dez) vagas para o cargo de Especialista em Saúde, perfil: Fisioterapeuta e 2 (duas) vagas para o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil: Fisioterapeuta, com remunerações distintas. Este, repise-se, é o cargo para o qual a apelante concorreu e não aquele.

De fato, são carreiras distintas. A Lei Complementar Municipal n. 153/2007 criou a carreira da área finalística que integra o cargo de Especialista em Saúde e a Lei Complementar Municipal n. 154/2007 criou a
carreira instrumental da área meio que integra o cargo de Técnico de Nível Superior, ambas vigentes à época do concurso público do ano de 2012.

Portanto, não há direito líquido e certo a ser amparado no
mandamus
, porquanto a abertura de novo concurso público no prazo de validade do certame anterior não importa em preterição ou prova do surgimento de vagas que pudessem alcançar a ordem de classificação da apelante no certame anterior.

Por fim, não é cabível a invocação da teoria do fato consumado para manutenção de servidor em cargo cuja posse ocorreu por força de liminar, conforme decidiu a c. Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça:

“
O fato
do
candidato estar investido em cargo público por força de decisão precária, como é o caso das liminares, torna inaplicável a teoria do fato consumado, haja vista a grande instabilidade e ausência de segurança jurídica que as decisões liminares trazem consigo.
” (TJ-MT, N.U 1004228-86.2021.8.11.0000, Rela. Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 2.9.2021, publicado no DJE 20.9.2021).

Dessa forma, a hipótese é de negar provimento ao recurso de apelação interposto por SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA.

2. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PORRENATA REIS REGIS.

Como já exposto, RENATA REIS REGIS figura na lide na condição de litisconsorte passivo necessário, logo não é juridicamente possível deferir o pedido de sua nomeação para o cargo de Técnico de Nível Superior,
perfil: Fisioterapeuta, como se figurasse no polo ativo do mandado de segurança ou admiti-lo como pedido contraposto ou reconvencional, porquanto cabe a ela requerer eventual direito à nomeação em pretensão própria, ante a incompatibilidade com o rito previsto na Lei n. 12.016/2009.

De resultado, impõe-se o não provimento do recurso de apelação interposto por RENATA REIS REGIS.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos, por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto
.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1º VOGAL):

Senhora Presidente,

É um caso delicado, mas como são cargos distintos, embora os cargos sejam de fisioterapeuta, as funções são distintas e as carreiras também.

Peço vênia as partes e acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Eminentes Pares,

Em mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser do impetrante.

Se a carreira do segundo edital, de 2014, fosse igual, fosse a mesma carreira, não teria dúvida em deferir. Se não tivesse lei distinguindo as duas carreiras, não teria dúvida em deferir também, porque, muitas vezes, o gestor tem mudado a nomenclatura do cargo no edital, no entanto, se trata do mesmo cargo, faz isso para não promover outro concurso.

Neste caso, como há duas leis anteriores aos dois concursos, estabelecendo o que é um e o que é outro, não cabe a nós discutirmos se é certo ou não.

Caberia aos fisioterapeutas, por meio da associação ou sindicato, caso não concordassem com essa carreira, questionar a lei. Porque há dois cargos de fisioterapeuta com funções distintas, qual o motivo, salário distinto,
etc
?.

Nós fiscalizamos se o gestor observou ou não a lei. Se ele tivesse
criado um novo
edital sem fundamentação jurídica, com certeza eu daria razão à Dona Sônia, que é a autora do mandado de segurança, mesmo sendo a décima, porque depois caberia ao senhor entrar com suas ações e conseguir a sua vaga.

Pelo que o douto relator observou, as carreiras são distintas, de forma que o acompanho, uma vez que não se trata de direito líquido e certo porque se trata de careiras distintas.

É como voto.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BRUNO COSTA ALVARES SILVA, OAB/MT 15127-A.

Excelências,

Tenho suspeita de que o cargo mencionado na lei de 2012 é genérico, por isso sustentei pedido para olhar para as atribuições.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Se ficar reconhecido que houve preterição pelo novo concurso, vale para todo mundo.

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 06 DE NOVEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator,
Des. Rodrigo Roberto Curvo
:

[...]

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação cível interpostos por SÔNIA MARTA ISSLER VAUCHER DE OLIVEIRA e por RENATA REIS REGIS contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 0500018-33.2015.8.11.0041 impetrado contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT), revogou a liminar e denegou a segurança.

[...]

O douto Relator, Desembargador Rodrigo Roberto Curvo, em seu voto negou provimento aos apelos para reconhecer que não há direito líquido e certo a ser amparado no
mandamus
, porquanto a abertura de novo concurso público no prazo de validade do certame anterior não importa em preterição ou prova do surgimento de vagas que pudessem alcançar a ordem de classificação ou o reconhecimento da Teoria do Fato Consumado da apelante Sônia Maria
Issler

Vaucher
de Oliveira no certame anterior e não reconhecer a apelante Renata Reis Regis, na condição de litisconsorte passivo necessário, no polo ativo do mandado de segurança ou admiti-la como pedido contraposto ou reconvencional, porquanto cabe a ela requerer eventual direito à nomeação em pretensão própria, ante a incompatibilidade com o rito previsto na Lei n. 12.016/2009.

No recurso de apelação interposto por Sônia Marta
Issler

Vaucher
de Oliveira contra decisão que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra ato do prefeito de Cuiabá, relacionado à sua classificação no concurso público regido pelo edital nº 1/2012 da Secretaria Municipal de Gestão, para o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil: Fisioterapeuta.

A apelante alegou que foi classificada em 10º lugar, em certame que oferecia apenas 2 vagas, e sustenta que houve preterição ilegal, uma vez que o Município de Cuiabá lançou novo concurso, ainda dentro do prazo de
validade do anterior, ofertando 51 vagas para o cargo de Especialista em Saúde, perfil: Fisioterapeuta.

Enfatizou na decisão que inicialmente, foi deferida liminar para determinar a nomeação da apelante. Posteriormente, o juízo de origem determinou a inclusão dos candidatos classificados à frente da apelante no polo passivo da demanda, sob pena de extinção, nos termos do art. 485, I e IV, do CPC.

Ressaltou que alguns desses candidatos se manifestaram, sendo que a 4ª colocada, Romilda Ferreira da Costa, desistiu da vaga, e a 5ª colocada, Renata Reis Regis, requereu sua nomeação, não havendo manifestação dos demais classificados.

O concurso de 2012 teve seu
resultado final
homologado em 10-5-2012, com validade inicial de dois anos, prorrogada até 11-5-2016 e durante esse período, foram nomeados os três primeiros colocados.

No entanto, o novo concurso de 2014, destinado ao preenchimento de vagas no cargo de Especialista em Saúde, perfil: Fisioterapeuta, não atingiu o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil para o qual a apelante havia concorrido.

Destacou que o cargo de Especialista em Saúde e o de Técnico de Nível Superior possuem natureza diversa, conforme previsto nas Leis Complementares Municipais nº 153/2007 e 154/2007, com atribuições, exigências e remunerações distintas, sendo inequívoco que se
tratam
de carreiras diferentes.

À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do RE 837311/PI (Tema 784 de Repercussão Geral), a mera abertura de novo concurso público, no prazo de validade de certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos classificados fora das vagas ofertadas, salvo em caso de preterição arbitrária e imotivada, o que não se verifica no presente caso, dado que as vagas ofertadas no certame de 2014 eram para cargo diverso daquele em que a apelante concorreu.

Ademais, não é aplicável a teoria do fato consumado para manutenção da apelante no cargo, uma vez que sua nomeação decorreu de decisão precária (liminar), conforme entendimento consolidado pela jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça (N.U 1004228-86.2021.8.11.0000, TJ-MT), não comportando provimento ao recurso de apelação interposto por Sônia Marta
Issler

Vaucher
de Oliveira, mantendo-se a sentença de origem.

Em relação ao recurso de Apelação interposto por Renata Reis Regis, reconhecida na demanda como litisconsorte passiva necessária, busca sua nomeação para o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil: Fisioterapeuta, argumentando que, diante da desistência dos candidatos que lhe antecedem, teria direito à vaga.

Reconheceu que a litisconsorte passiva não pode, no âmbito deste mandado de segurança, postular sua nomeação como se figurasse no polo ativo da ação, nem se admite pedido contraposto ou reconvencional, dado o rito especial previsto na Lei nº 12.016/2009, que regula o mandado de segurança, devendo fazê-lo em ação própria, apropriada para discussão de eventual direito à nomeação, o que enseja o não provimento do apelo.

Quanto a este ponto, pedi vista dos autos para melhor análise.

Extrai-se dos autos que, no recurso interposto por Sônia Marta
Issler

Vaucher
de Oliveira, a apelante buscava a confirmação de sua nomeação para o cargo de Técnico de Nível Superior (Fisioterapeuta), após ter sido classificada em 10º lugar em concurso público regido pelo Edital nº 1/2012.

Alega que o Município de Cuiabá preteriu seu direito ao abrir novo concurso em 2014, ainda no prazo de validade do certame anterior, ofertando vagas para o cargo de Especialista em Saúde, perfil: Fisioterapeuta.

No entanto, o magistrado sentenciante entendeu que não houve preterição, uma vez que o novo concurso ofertou vagas para um cargo diferente daquele para o qual a apelante havia concorrido, uma vez que o cargo
de Especialista em Saúde e o de Técnico de Nível Superior possuem atribuições, exigências e remunerações distintas, sendo regidos por leis diferentes.

Reconheceu que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece que a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos classificados fora das vagas, exceto em casos de preterição arbitrária, o que não foi configurado no presente caso. Ademais e que a teoria do fato consumado, que poderia ser aplicada para manter a apelante no cargo, foi afastada, pois sua nomeação se deu por meio de decisão liminar precária, que não garante segurança jurídica.

Quanto ao recurso de Renata Reis Regis, classificada em 5º lugar no mesmo concurso, esta pleiteou sua nomeação com base na desistência de candidatos melhor classificados. Entretanto, o Tribunal entendeu que, na qualidade de litisconsorte passiva, Renata não poderia requerer sua nomeação no âmbito do presente mandado de segurança, sendo necessário que tal pedido fosse feito em ação própria. Por essa razão, também foi negado provimento ao recurso de Renata Reis Regis.

Pois bem.

A relevância do fundamento recursal interposto por Sonia Marta
Issler

Vaucher
de Oliveira ao entender que a decisão que denegou a segurança e reconheceu a improcedência da sua nomeação para o cargo de Técnico de Nível Superior, perfil Fisioterapeuta, no concurso público regido pelo Edital nº 1/2012.

A apelante, muito embora tenha sido classificada em 10º lugar, sustenta que houve ilegalidade na abertura de novo certame, em 2014, enquanto ainda estava vigente o concurso anterior, sem que ela tivesse sido convocada.

Pois bem.

É importante ressaltar que o novo concurso não visava ao preenchimento das mesmas vagas do certame de 2012, mas sim de um cargo distinto: Especialista em Saúde, perfil Fisioterapeuta.

Apesar de ambos os cargos serem relacionados à área de fisioterapia, são funções diferentes, com requisitos e remunerações próprias, conforme estabelecido nas Leis Complementares Municipais nº 153/2007 e 154/2007.

Dessa forma, não há como reconhecer que houve preterição ilegal, uma vez que a administração pública manteve sua discricionariedade em decidir sobre a criação de novos cargos. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao tratar da abertura de novos concursos durante o prazo de validade de certames anteriores, afirma que o direito subjetivo à nomeação somente surge em casos de preterição arbitrária, o que não ocorreu aqui.

Quanto à teoria do fato consumado, invocada pela apelante para manter sua posse, a jurisprudência é clara no sentido de que decisões liminares, por serem precárias, não geram efeitos definitivos, especialmente em situações que envolvem a investidura em cargo público.

Diante disso, o recurso de apelação interposto por Sônia Marta
Issler

Vaucher
de Oliveira não merece provimento, mantendo-se a decisão de primeiro grau.

Em relação ao recurso de apelação interposto por Renata
Renata
Reis Regis, que figura como litisconsorte passiva, a recorrente requer sua nomeação com base na desistência dos candidatos mais bem classificados.

Deve-se reconhecer a impossibilidade de tal pedido, uma vez não ser cabível a postulação de nomeação no âmbito do presente mandado de segurança, visto que a recorrente não figura no polo ativo da ação.

O rito do mandado de segurança não admite a formulação de pedido contraposto ou reconvencional, e, para que a recorrente pleiteie seu direito
à nomeação, deverá ajuizar a demanda apropriada, onde será possível analisar o mérito do seu pedido de forma adequada.

Assim, nega-se provimento ao recurso de apelação interposto por Renata Reis Regis, devendo a recorrente buscar a via judicial adequada para a satisfação de sua pretensão.

Assim, acompanho o voto do eminente relator,
Des. Rodrigo Roberto Curvo
, para NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024