Tribunal: TJMT
Processo: 0003037-20.2012.8.11.0006
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003037-20.2012.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADAO BENEDITO DA SILVA - CPF: 036.297.281-89 (APELANTE), PAULO HENRIQUE DE MORAIS DA SILVA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL. TORTURA-CASTIGO. ART. 1º, II, C/C § 4º, II, DA LEI Nº 9.455/1997. RECURSO DA DEFESA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE DE CORPO DE DELITO EM HIPÓTESE DE AGRESSÕES FÍSICAS E PSICOLÓGICAS PRATICADAS AO LONGO DE ANOS. DOSIMETRIA ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tortura-castigo, previsto no art. 1º, II, c/c § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997, com base em atos de violência física e psicológica perpetrados contra seu filho menor.

2. Fatos relevantes: (i) a vítima foi submetida a atos de violência extrema, por seu próprio pai,
entre os anos de 2008 e 2011; (ii) o apelante submeteu a vítima a afogamentos, choques elétricos, sufocamento e pauladas com fim de castigá-la; (iii) a vítima fugiu de casa em várias oportunidades para evitar as agressões.

3. Requerimentos: absolvição e redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se as provas nos autos são suficientes para manter a condenação diante da ausência de exame de corpo de delito; (ii) verificar se a dosimetria da pena está adequada, considerando a valoração das circunstâncias do crime; (iii) aferir se a agravante prevista no art. 61, II “e”, do Código Penal é compatível com o crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97; (iv) examinar se a
extrema vulnerabilidade da vítima e consequências do delito são aptas a permitir a aplicação da fração máxima de aumento descrita no
art. 1º, §4º, II, da Lei nº 9.455/1997
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A robustez da prova testemunhal, corroborada por documentos e relatórios do Conselho Tutelar, é suficiente para comprovar as condutas delituosas, sendo desnecessário o exame de corpo de delito em face do tempo decorrido e da natureza dos atos (art. 167 do CPP).

6.

Embora se reconheça a existência de certa discricionariedade do juiz no momento de fixar a pena-base, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou sólido entendimento no sentido de que para cada circunstância judicial valorada, o julgador poderá se valer das frações de 1/6 (um sexto) sobre o valor da pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) sobre o
quantum
correspondente ao intervalo entre as reprimendas dispostas no preceito secundário, sem prejuízo de que outras medidas, devidamente fundamentadas, sejam utilizadas.

7. Não há direito subjetivo do acusado a quaisquer das frações indicadas pelo Superior Tribunal de Justiça como adequadas para fixação da pena-base, estando a sua aplicação no âmbito da discricionariedade do julgador.

8. Durante a aferição da pena-base, as circunstâncias do crime foram corretamente valoradas, considerando a gravidade das agressões e a pluralidade de meios utilizados.

9.
A agravante prevista no art. 61, II, alínea "e", do Código Penal diz respeito à prática do crime contra um descendente, independentemente de estar ou não sob a guarda, poder ou autoridade do autor do delito. Essa circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal que resultou na condenação do acusado, razão pela qual não configura,
bis in idem
a sua aplicação o crime de tortura, conforme previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n. 9.455/1997.

10. A prática do crime de tortura com criança menor de 10 (dez) anos, extremamente vulnerável, que chegou a fugir por diversas vezes de casa para escapar das agressões que sofria, chegando a se esconder em um chiqueiro, justifica a aplicação da fração máxima de aumento prevista no art. 1º, §4º, II, da Lei nº 9.455/97.

11. A aplicação da fração máxima na majorante do § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997 encontra fundamento na intensidade do sofrimento imposto à vítima, extrapolando as elementares do tipo penal.

IV. DISPOSITIVO

12. Recurso conhecido e desprovido.

____________________________

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 158 e 167; Lei nº 9.455/1997, art. 1º, II, c/c § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 846.549/PB,
AgRg nos EDcl no REsp n. 2.024.785/PR, AgRg no REsp n. 1.970.697/PR, REsp n. 2.096.542/MG. TJMT, ApCrim 1001966-50.2023.8.11.0015.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Adão Benedito da Silva
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos do processo nº 0003037-20.2012.8.11.0006, que o condenou à pena de
03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, em razão da prática do crime previsto no art. 1º, II, c/c §4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (id. 235361256).

Inconformado, em suas razões pugnou (i) por sua absolvição e, alternativamente, (ii) pelo redimensionamento da pena que lhe fora imposta (id. 235361268).

As contrarrazões do
Ministério Público de Mato Grosso
foram pela rejeição do apelo defensivo (id. 235361270).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
não provimento
do recurso interposto (id. 246793155).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor de
Adão Benedito da Silva
, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 1º, II, c/c §4º, II, da Lei nº 9.455/97, em razão dos seguintes fatos:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, entre os anos de 2008 a 2011, no Assentamento Paiol, zona rural de Cáceres/MT, o acusado
Adão Benedito da Silva
submeteu, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, o infante Paulo Henrique de Moraes da Silva.

Conforme o apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o acusado
Adão Benedito da Silva
, reiteradamente, bateu no seu filho, ora vítima, com vara e chutes, ameaçou-lhe de morte e o asfixiou utilizando uma sacola plástica.

Além disso, consta que o acusado amarrou os braços da vítima e o colocou de joelhos em cima de uma pedra, colocou uma corda no seu pescoço para tentar enforca-lo e, ainda, por diversas vezes, colocou os dedos da vítima na tomada para ser atingido por descarga elétrica, tudo como forma de aplicar-lhe castigo pessoal ou medida de caráter preventivo
” (id. 235360248 – pp. 01/03).

A inicial foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial nº 015/2012/DEDM/MT, instaurado após requisição formulada pelo
Ministério Público de Mato Grosso
.

De acordo com os autos, o Conselho Tutelar da Infância e Juventude de Cáceres foi procurado em 04/08/2011 pela Sra. Nilza Ferraz, que informou que seu neto Paulo Henrique Moraes da Silva, de 11 (onze) anos de idade, estaria sendo vítima de diversos maus tratos por parte de seu pai, Sr.
Adão Benedito da Silva
.

A comunicante relatou que o apelante, além de agredir o menor com pauladas na cabeça, também o jogava em uma represa para que aprendesse a nadar e, em alguns dias, o deixava sem almoçar. Salientou que após levá-lo ao Pronto Socorro, o médico informou que o menor estava desnutrido (id. 235360248 – pp. 13/15 e pp. 16/18).

Neste sentido, consta de suas declarações: “
o Paulo Henrique disse que seu pai dá choque, que se ele não pegar na tomada, ele apanha, que joga ele na represa, que não é pra dar carne para seu neto, que a mãe dá escondida do pai, que o pai o manda roçar, e se ele não roçar, ele apanha
” (id. 235360248 – p. 18).

As informações foram confirmadas pelo menor Paulo Henrique Moraes da Silva, que relatou que seu pai costumava lhe bater com vara, dava-lhe chutes, se utilizava de uma sacola para asfixiá-lo e que o ameaçou de morte caso levasse os fatos ao Conselho Tutelar. Relatou que seu pai tentou enforcá-lo com uma corda e que frequentemente lhe dava choques elétricos (id. 235360248 – p. 19).

Ao ser ouvido pelo Conselho Tutelar,
Adão Benedito da Silva
disse que “
não bate mais em seu filho, que de início lhe bateu sim, pois seu filho era um menino desobediente
” (id. 235360248 – p. 20).

Em Juízo, a vítima confirmou que seu genitor frequentemente se valia de métodos cruéis para castigá-lo como, por exemplo, afogamento, sufocamento, pauladas e choques elétricos, consoante se extrai de suas declarações:

“[...]
que o acusado Adão Benedito da Silva, ora seu pai, utilizava-se de meios cruéis como forma aplicar-lhe castigo pessoal, citando como exemplo, que
o réu amarrava os braços da vítima para traz e a sufocava com uma sacola de arroz na cabeça
, por motivos fúteis como estar com o uniforme escolar sujo, além de
colocar a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva de ponta cabeça em um compartimento com água, com a capacidade aproximadamente de 60 litros, com seus braços e pernas amarrados, de modo a afogar a vítima
, devido ao fato de desempenhar algum trabalho rural equivocadamente ou em desacordo ao exigido pelo réu Adão Benedito da Silva, assim como
agredia a vítima com o cabo da inchada
,
a mandava colocar a mão na tomada, a fim de lhe causar choque
, todas com o intuito de aplicar castigo pessoal à vítima Paulo Henrique de Morais da Silva.
Aduz ainda que essas situações ocorreram inúmeras vezes, cessando-se, tão somente, quando a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva, atingiu uma idade superior, onde passou a ter discernimento da situação que vivia e empreendia fuga de sua própria residência, refugiando-se em casas de vizinhos e amigos
. Narra também, a situação em que o réu
Adão Benedito da Silva, utilizando-se de uma corda, enforcou a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva, aduzindo que o acusado cometia tamanhas agressões nos dias em que o acusado estava em abstinência dos entorpecentes os quais fazia uso
. Por fim, alega que residiu com o réu Adão Benedito da Silva até meados de 2016 e, após, não manteve mais contato familiar com o acusado
” (extrato da sentença – id. 235361256).

A prática de atos de extrema violência por parte do apelante também foram reiteradas pela avó da vítima, Sra. Nilza Ferraz, que afirmou em Juízo:

“[...]
a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva ia cotidianamente a residência dela, alegando não suportar mais a situação que vivia com os genitores, que
o acusado Adão Benedito da Silva dava choque à vítima, a colocava dentro do poço, bem como não preocupava em garantir a alimentação da vítima menor
. Relata que a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva pedia para retornar a residir com a avó e quando chegava a casa da informante, esta visualizava os hematomas decorrentes das agressões sofridas pela vítima na residência de seu genitor e diante dessa situação vivida duramente anos, a vítima não mantém mais contato com o réu Adão Benedito da Silva, tampouco com sua genitora. Confirma, ainda, que a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva, na época, delatou a ela que viveu situações de violência cometidas pelo acusado Adão Benedito da Silva como agressões com varas, chutes, choques além de o réu ter asfixiado a vítima, aduz que o acusado tem a personalidade de um homem violento e, por essa razão, praticava tais delitos em desfavor da vítima Paulo Henrique de Morais da Silva
” (extrato da sentença – id. 235361256).

A testemunha
Reiko Gisele Hayashida
, que à época dos fatos atuava como Conselheira Tutelar, narrou que “
recebeu uma denúncia, por meio da Polícia Militar, e, ao chegar ao local para averiguar a ocorrência, visualizou que o adolescente Paulo Henrique de Morais da Silva, filho do acusado Adão Benedito da Silva, havia muitas escoriações e hematomas pelo corpo e que o acusado Adão Benedito da Silva não se encontrava naquele lugar, sendo que naquela oportunidade não foi realizado Exame de Corpo de Delito, em decorrência do horário e, após os procedimentos Legais, a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva ficou sob guarda de sua avó materna. Discorre também que no momento da ocorrência foi constatado que o acusado Adão Benedito da Silva teria agredido a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva com arreio para cavalo, sendo que a vítima não permitia ao menos que a tocassem, haja a vista o potencial lesivo dos ferimentos que causavam-lhe extrema dor
” (extrato da sentença – id. 235361256).

Por fim, o apelante negou a prática criminosa.

Ao ser interrogado perante a autoridade judicial, afirmou que “
possuía um sentimento paterno com a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva, entretanto a vítima, ao tempo que residia com o acusado, tinha o interesse de ir para cidade, considerando que eles residiam na área rural, e fugia do alcance dos genitores, sendo que o réu ausentava-se de seu trabalho para ir buscar a vítima, ora seu filho, na cidade e nos outros lugares que a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva se escondia. Alega que “dava umas palmadas” na vítima, com intuito de corrigi-la, pois, segundo relatado, a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva estava andando com más companhias e, consequentemente, tendo condutas erradas. Ao final, discorre que, quando a vítima Paulo Henrique de Morais da Silva era criança, ele residia com a avó materna, mas voltou a morar com os genitores de forma judicialmente, pois o convivente da avó, Miguel, fazia o uso de entorpecentes e induzia a vítima praticar o mesmo ato
” (extrato da sentença – id. 235361256).

A partir destes elementos, o juízo singular condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 1º, II, c/c §4º, II, da Lei nº 9.455/97, o que o levou à interposição de recurso de apelação onde se pretende a sua absolvição ou reforma da reprimenda.

Assim, ante a diversidade de pedidos, passo à análise de cada um deles em separado.

1. Do pedido de absolvição
.

Em síntese, o apelante alega não haver prova suficiente para manutenção de sua condenação, pois o crime que lhe foi imputado, por deixar vestígios, exige a comprovação de exame pericial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

Aduz que o caso não admite a substituição do exame pericial por prova testemunhal, porque não haveria falar-se em desaparecimento dos vestígios, vez que a testemunha Reiko Gisele Hayashida disse que não levou o menor para realização dos exames correspondentes porque já havia passado do horário e que, por isso, pediu à avó do menor para que no outro dia o levasse para fazê-lo.

Por sua vez, apesar da avó do menor, Sra. Nilza Ferraz, dizer que o exame fora feito, não há nos autos qualquer elemento a comprová-lo.

Em que pese os argumentos defensivos, o pleito não comporta acolhimento, uma vez que a prova dos autos é bastante robusta e não deixa dúvidas quanto a prática do crime previsto no art. 1º, II, c/c §4º, II, da Lei nº 9.455/97.

Isso porque a vítima, ao ser ouvida nas fases administrativa e judicial, relatou que o apelante lhe aplicava castigos físicos extremamente violentos como choques elétricos, asfixia, afogamentos e agressões com cabo de enxada. Inclusive, a vítima mencionou que em dadas oportunidades suas pernas e braços eram amarrados para que não pudesse reagir durante os sufocamentos com sacola de arroz ou quando era colocado em um compartimento com água.

Às suas declarações, somam-se as de sua avó materna que, nas duas fases da persecução penal, disse que o menor era privado de alimentação e agredido, recebia choques elétricos, além de ser asfixiada pelo apelante.

E não é só.

As violências sofridas pela vítima eram frequentes e intensas a ponto de lavá-la a fugir em busca de trégua.

A este respeito, extrai-se de relatório do Conselho Tutelar:

“[...]
Em conversa com a senhora Eva Maria de Jesus Araújo, que reside no Linhão das Brancas - Sitio Santa Lourdes, ela nos relatou que a criança não tem lazer, que sua sobrinha estuda com o mesmo na mesma sala de aula, que
quando foge dos pais, passando por várias casas em diversas veze
s. A senhora Eva nos relatou que sua mãe senhora Oswaldina poderia dar mais informações, pois a criança já dormiu em sua casa, fugindo de seus pais para a cidade de Cáceres/MT; na casa de sua avó materna a senhora Nilza Ferraz. No decorrer do caminho passamos na casa da senhora Oswaldina, em conversa com a mesma, nos declarou que a criança Paulo Henrique,
é uma criança muito sofrida, que fica altas horas da noite pelos matos, que já o colheu em sua casa
, e a criança perguntou-a se ele poderia dormir em sua casa, ela disse que se o pai dele deixasse tudo bem que não haveria problema, mas logo em seguida o pai foi buscá-lo. Declara que
é uma criança desnutrida, não tem lazer, não participa de nenhuma festinha na área social do assentamento juntamente com outras crianças e que foge constantemente
.

[...]

Seguindo a estrada, paramos no Sitio Santo Antônio- Linhão das Brancas — em conversa com o senhor José Dias (Padrinho do Paulo Henrique), ele nos relatou que uma noite já aconteceu da criança Paulo Henrique fugir de sua casa, e se esconder no seu sitio, embora ouvisse os cachorros latirem muito;
e deparou com o Paulo Henrique escondido dentro do chiqueiro dos porcos
. Relata que
não gosta que os pais de Paulo Henrique o maltratem dentro de sua casa
, e que
o mesmo disse que a criança relatou para ele que os pais dele judiam muito
” (id. 235360248 – pp. 63/65).

Portanto, ainda que o apelante tenha negado a prática dos atos de violência extrema contra a vítima, suas afirmações encontram-se isoladas no processo, enquanto a versão acusatória possui amparo por elementos absolutamente harmônicos e coerentes produzidos nas duas fases da persecução penal.

Inobstante tenha alegado que o feito carece de exame de corpo delito a confirmar as agressões sofridas pela vítima, é certo que a ausência desta prova não compromete a conclusão de que o apelante efetivamente submeteu a vítima a intenso sofrimento físico.

Duas são as razões principais.

A primeira delas decorre do fato de que as condutas praticadas pelo apelante remontam, pelo menos, ao ano de 2008.

Neste sentido, consta no relatório do Conselho Tutelar da Infância e Juventude:

“
Em 13/10/08 compareceu a este Conselho Tutelar a senhora Nilza e o senhor Miguel, informado que havia ido a uma festa na casa do avô paterno, senhor Castorino, e em conversa com a criança esta informou que estava sofrendo, que o pai batia muito, que levantava de madrugada para pegar água e lenha e que o pai o havia colocado de castigo dentro de um poço
” (id. 235360248 – p. 43).

Naquela ocasião, as Conselheiras Tutelares Isis Monteiro Moitinho e Vera Lúcia Bento de Castro relataram que foram até o assentamento onde a vítima residia, oportunidade em que:

“[...]
a criança confirmou os maus tratos que vem sofrendo e que os pais só davam arroz e feijão para ele comer, não dava carne e "com lagrimas nos olhos" disse que preferia morar em qualquer lugar menos com os pais, pois não aguentava mais, a genitora negou relatado pela criança e o pai havia saído de casa cedo e ainda não havia retornado. Em visita ao colégio o diretor informou que a criança sempre vai à escola maltrapilho e que professor lhe informou que o mau da criança era fome, e que às vezes em que foi solicitado a presença dos genitores a escola não compareceram, que conheceu o pai da criança, porque o mesmo prestou serviço a comunidade na escola como determinação do Juiz, só não soube informar a qualificação do crime cometido pelo genitor
” (id. 235360248 – p. 43).

E tais atos perduraram por vários anos, até chegarem ao conhecimento do Conselho Tutelar e ao Ministério Público, havendo informações da vítima de que as agressões apenas acabaram quando saiu de casa.

Esta anotação é fundamental porque, apesar das inúmeras agressões físicas que sofreu e do relato de que havia hematomas em decorrência dos atos de violência, o decurso do tempo certamente os apagou, razão pela qual o exame de corpo delito pode, e deve, ser suprido pela prova testemunhal, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.

A segunda razão a justificar a desnecessidade do exame de corpo delito decorre da natureza de parte das agressões sofridas pela vítima que, em várias vezes, consistiram em afogamentos e asfixia, atos que nem sempre deixam vestígios.

Quanto ao tema: “
A ausência do Auto de Corpo de Delito dos autos, por si só, não impossibilita a aferição da materialidade delitiva, podendo o juiz se valer de outros meios de prova, sobretudo a testemunhal
” (N.U 1001966-50.2023.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2024, Publicado no DJE 10/03/2024).

Assim, inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. Dos pedidos de redimensionamento da pena.

a) Pena-base.

Em relação à primeira fase da dosagem das penas, o apelante alegou que a negativação das circunstâncias do crime foi indevida, uma vez que o Juízo de primeiro grau teria se valido de elementos inerentes ao tipo penal para levar ao recrudescimento da reprimenda.

Neste ponto, sublinhou a sentença:

“
No caso dos autos, tenho que as condições e os objetos utilizados pelo acusado, merecem valoração negativa, considerando que restou satisfatoriamente comprovado que o réu torturou a vítima, ora seu filho, mediante ao uso de arreio para cavalo, choques, sacola de arroz na cabeça, de modo a asfixiá-lo, entre outros métodos, a fim de submeter a vítima a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal
”.

Embora a imposição de intenso sofrimento físico seja elementar do crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997, no caso dos autos, a
pluralidade

de meios
utilizados pelo apelante para castigar seu filho extrapola os limites do tipo penal e autoriza a elevação da pena-base.

A
vítima foi asfixiada, afogada, levou choques elétricos, recebeu pauladas, chutes e toda uma gama de agressões pelos atos mais banais possíveis. Durante os afogamentos e asfixia, o menor tinha os braços e as mãos amarradas, atos que aumentavam a sua agonia.

Ou seja, além da
pluralidade de atos

de violência
, o apelante
incrementava o sofrimento imposto à vítima
, tudo a demonstrar que os limites do tipo penal foram extrapolados e justificam a exasperação da reprimenda.

Naquilo que concerne à fração de aumento pelo Juízo de primeiro grau, o apelante alega que a fração utilizada foi muito superior àquela indicada pela jurisprudência que seria de 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima.

Após a valoração de apenas uma única circunstância judicial negativa, o Juízo de primeiro grau fixou a pena basilar em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção
. Ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 9.455/1997 é atribuída a pena de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão.

Embora reconheça a existência de discricionariedade neste momento da fixação das penas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou sólido entendimento no sentido de que para cada circunstância judicial valorada, o julgador poderá se valer das frações de 1/6 (um sexto) sobre o valor da pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) sobre o
quantum
correspondente ao intervalo entre as reprimendas dispostas no preceito secundário, sem prejuízo de que outras medidas, devidamente fundamentadas, sejam utilizadas.

Neste sentido, confira-se:

“
Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Além disso, cabe ao Juiz a discricionariedade de aplicar a pena de acordo com o art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 846.549/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024).

Considerando os critérios adotados pela jurisprudência da Corte da Cidadania, o Juízo de primeiro grau poderia ter elevado a pena do apelante em 04 (quatro) meses, equivalente a 1/6 (um sexto) do valor da pena mínima, ou 09 (nove) meses, correspondente a 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas cominadas ao delito.

Entretanto, o juízo de primeiro grau adotou um valor intermediário, situado acima da fração mais favorável, porém menos gravoso que a mais onerosa, de forma que não se pode alegar desproporcionalidade ou justificar a alteração da pena nesse aspecto.

Ademais, “
o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena
” (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.024.785/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

Igualmente: “
Não há direito subjetivo à fração de 1/6 (um sexto) na primeira fase da dosimetria da pena, admitindo-se, igualmente, a aplicação de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito, como ocorreu na espécie, ou outra fração que se justifique diante das peculiaridades do caso. Incidência do princípio do livre convencimento motivado
” (AgRg no REsp n. 1.970.697/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 10/4/2024).

Ante o exposto, inviável a alteração da pena basilar.

b) Pena provisória.

No que pertinente à pena intermediária o apelante pugnou pelo afastamento da agravante
prevista no art. 61, II, “e”, do Código Penal, sob o argumento que a sua aplicação implica em
bis in idem
por se referir a circunstância inerente ao tipo penal.

A este respeito alega que “
a agravante, correspondente à condição de descendente da vítima (filho), já integra o fundamento legal que justificou reconhecer que a vítima era pessoa sob sua guarda
”.

Sem razão, todavia, conforme se extrai das lições dadas pela Corte da Cidadania no julgamento do Recurso Especial nº 2.096.542/MG.

Naquela oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça analisou caso em que o recorrente havia sido acusado da prática do crime de tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97) em desfavor de sua própria filha, em que se pretendia a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “e”, do Código Penal.

Ao proceder à interpretação do crime de tortura-castigo, sublinhou-se que “
o tipo penal descrito no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997 caracteriza-se como um crime específico, uma vez que requer uma condição especial do agente, ou seja, é um delito que somente pode ser perpetrado por uma pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade. Portanto, apenas incorre nessa forma de tortura o agente que detém outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade
” (REsp n. 2.096.542/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023).

Por sua vez, em relação à agravante relativa à prática de crimes contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, pontuou-se: “
a agravante prevista no art. 61, II, alínea "e", do Código Penal diz respeito à prática do crime contra um descendente, independentemente de estar ou não sob a guarda, poder ou autoridade do autor do delito. Essa circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal que resultou na condenação do acusado. A finalidade dessa agravante é agravar a pena daqueles que violam o dever legal e moral de apoio mútuo entre parentes
”.

Por tais razões, a referida Corte Superior anotou que:

“
Neste caso, observa-se uma maior censurabilidade na conduta do réu, uma vez que ele perpetrara o crime de tortura contra sua própria filha adolescente, o que contraria sua função de garantidor, que impõe o dever de zelar pelo bem-estar e proteção da menor.
Assim, não configura, bis in idem o crime de tortura, conforme previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n. 9.455/1997, com a agravante genérica mencionada no art. 61, inciso II, alínea "e", do Código Penal
” (REsp n. 2.096.542/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023).

Portanto, como a agravante mencionada no art. 61, II, “e”, do Código Penal prevê conduta contra descendente, que pode ou não estar sob a guarda do responsável pela prática criminosa, não há confusão do seu campo de incidência com as elementares do art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, razão pela qual não há falar-se em
bis in idem
.

c) Pena definitiva.

Em relação à pena definitiva, o apelante pugna pela aplicação da fração de aumento prevista no art. 1º, §4º, II, da Lei nº 9.455/1997 em seu patamar mínimo (1/6), sob o argumento de que os indicativos feitos na sentença para sua utilização na maior escala (1/3) são inerentes ao tipo penal.

Neste ponto, anotou a sentença:

“
Quanto à terceira fase, observo a majorante prevista no artigo 1º, §4º, inciso II, da Lei n. 9.455/97 , considerando a idade da vítima à época dos fatos, o qual exsurge-se ser inferior a 10 anos, conforme Id 58541403- Pág.41, entendo o cenário de vulnerabilidade a qual a vítima se encontrava, aliado ao fato da sua incapacidade de compreender e lidar com situações extremamente traumáticas, as quais vivia, especialmente durante sua fase de desenvolvimento, e a violação grave de seus direitos fundamentais são considerações relevantes. Além disso, o aumento da pena leva em conta os danos psicológicos futuros que afetaram não apenas o bem-estar imediato da vítima, mas também seu desenvolvimento e qualidade de vida a longo prazo
”.

A posição do Juízo singular não merece qualquer reparo, na medida em que se vale de elementos que extrapolam os elementos inerentes ao tipo e às circunstâncias que foram consideradas na aplicação da pena, não havendo falar-se em
bis in idem
.

Pelo contrário, as anotações do douto Juízo de piso referem-se à especial vulnerabilidade da vítima à época dos fatos, que tinha menos de 10 (dez) anos de idade durante boa parte do tempo em que foi submetida a atos de extrema violência.

Além disso, considerou-se que esta vulnerabilidade se coaduna fortemente com a incapacidade natural de entender os atos a que estava sendo submetida, que certamente lhe impôs traumas terríveis (vide que a vítima chegou a se esconder um chiqueiro de propriedade vizinha para escapar das atrocidades que estava vivenciando), em situação que justifica a opção pela fração máxima de aumento da pena.

3. Conclusão.

Ante o exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Adão Benedito da Silva
, em conformidade com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024