Tribunal: TJMT
Processo: 1037546-34.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037546-34.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DIRETOR DA ENERGISA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ANDERSON BENEDITO RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 672.856.781-04 (APELADO), TARGUS RIGON WESKA - CPF: 818.390.221-91 (ADVOGADO), DIRETOR DA ENERGISA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELANTE) (TERCEIRO INTERESSADO), DIRETOR DA ENERGISA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) –
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO

- ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA - SENTENÇA RATIFICADA.

Em atenção ao princípio da dialética recursal, é necessário que as razões apresentadas no recurso ofereçam argumentos direcionados a contrapor os fundamentos da decisão contestada, sob pena de não conhecimento, conforme estabelecido no artigo 932, inciso III, do CPC.

Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparara legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

Apelo não conhecido. Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1037546-34.2021.8.11.0041 impetrado por
ANDERSON BENEDITO RIBEIRO DE SOUZA
, concedeu a segurança vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora UC 6/3203961-2, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente).

A parte recorrente sustentou, em síntese, que o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, fixou o entendimento de que é permitida a apreensão de mercadorias nos seguintes casos: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Pontuou ainda a ausência de direito líquido e certo no presente caso, decorrente da legalidade do termo de apreensão e depósito, considerando ser a nota fiscal inidônea, o que afastaria a aplicabilidade da Súmula n. 323, do Supremo Tribunal Federal.

Nesses termos, requer o provimento do presente recurso, para reformar a sentença recorrida, por consequência, a denegação da segurança.

Sem contrarrazões pela parte apelada (Id. 177763975).

O órgão ministerial se manifestou no Id. 191807657, pugnando pelo não conhecimento do recurso de apelação e pela ratificação da sentença, em sede de remessa necessária.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de
remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1037546-34.2021.8.11.0041 impetrado por
ANDERSON BENEDITO RIBEIRO DE SOUZA
, concedeu a segurança vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora UC 6/3203961-2, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente).

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO.

Sabe-se que na interposição de qualquer recurso, as razões respectivas devem impugnar precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão atacada, cabendo ao recorrente o ônus de evidenciar o desacerto do decisum. Não o fazendo, resta violado o princípio da dialeticidade.

Nesse sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RAZÕES GENÉRICAS DE INCONFORMISMO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE VULNERADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO NÃO CONHECIDO. [...]. 2. São insuficientes ao cumprimento do dever de dialeticidade recursal as alegações genéricas de inconformismo, devendo a parte recorrente, de forma clara, objetiva e concreta, demonstrar o desacerto da decisão impugnada. (AgInt no AREsp 801.522/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09.9.2019, DJe 13.9.2019). [sem destaque no original].

E ainda, o precedente dessa c. Câmara de Direito Público e Coletivo do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Configura supressão de instância e afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição a apresentação de causa de pedir e pedido novos, em sede de recurso, não apreciados pelo juízo de primeira instância, na decisão recorrida, situação que torna inadmissível o recurso interposto. 2. Ofende ao princípio da dialeticidade, segundo o qual, cumpre ao agravante trazer as razões de seu inconformismo, confrontando especificamente os fundamentos da decisão impugnada, quando o agravo de instrumento não as contêm, devendo o recurso não ser conhecido, nos termos do art. 932, III, CPC”. (N.U 1005519-87.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06.2.2023, Publicado no DJE 10.2.2023). [sem destaque no original].

No caso, em análise das razões que ampararam a impetração do presente mandado de segurança, a parte impetrante, ora apelada, busca a declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), da energia injetada da unidade consumidora de sua titularidade UC 6/3203961-2.

Todavia, infere-se que as razões recursais apresentadas pela Fazenda Pública são dissociadas do objeto do mandamus, eis que sustentou em sua peça recursal: (i) que a apreensão de mercadorias tem amparo legal; (ii) que a apreensão ocorreu em razão da inexistência de documento fiscal idôneo; (iii) a inaplicabilidade da Súmula n. 323, STF.

Logo, conclui-se que a parte recorrente deveria trazer argumentos e provas aptas a rechaçar o fundamento utilizado pelo d. Magistrado
a quo
, a fim de reverter a sentença apelada. Todavia, não o fez, pois o argumento firmado não guarda relação com os fundamentos do decisum.

Diante de tais premissas, por não se ater a esta peculiaridade, impõe-se o não conhecimento do recurso por inobservância do princípio da dialeticidade.

DA REMESSA NECESSÁRIA.

A parte impetrante defende, em síntese, que inexiste fato gerador para a cobrança de ICMS neste caso, uma vez que sua incidência só deve ocorrer em operações relativas à circulação jurídico-comercial de mercadorias, ou seja, ato de mercancia com a mudança de titularidade do bem, conforme disposto no art. 155, inciso II da Constituição Federal.

Desse modo, como não há mudança, troca ou transferência de titularidade na energia elétrica produzida pelas micro/mini usinas fotovoltaicas, não há que se falar em cobrança de ICMS dessa quantia injetada na concessionária.

Em que pese o Estado de Mato Grosso sustente que há previsão constitucional e infraconstitucional para a incidência de ICMS sobre energia elétrica, entendo que tal hipótese não se aplica ao sistema de geração de energia por meio das usinas fotovoltaicas no Estado de Mato Grosso.

Explico.

Infere-se dos autos que o consumidor gera sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição, por meio de empréstimo gratuito, com a possibilidade de devolução em forma de crédito pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos da Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica. Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela RENANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela RENANEEL 687, de 24.11.2015.)”
. [sem destaque no original].

A própria resolução normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente à concessionária de energia elétrica.

Em 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária(CONFAZ), por meio do Convênio ICMS 16/2015, estabeleceu aos consumidores que aderissem uma usina fotovoltaica no sistema de compensação de troca de microgeração e minigeração o direito ao pagamento de ICMS somente sobre o valor líquido de sua conta, isto é, somente sobre a diferença entre quantidade produzida e a quantidade consumida, sendo esta última superior:

Cláusula primeira: Ficam os Estados do [...], Mato Grosso [...] autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. [sem destaque no original].

Nesse sentido, o Estado de Mato Grosso aderiu ao Convênio ICMS 16/2015 do CONFAZ, por meio do Decreto n. 382/2015 e, desde então, passou a aplicar tal disposição no cálculo do ICMS, sendo que a isenção adotada pelo Estado foi, inclusive, ratificada por meio da publicação da Lei Complementar estadual n. 696/2021, assegurando sua continuidade até o dia 31 de dezembro de 2027. Vejamos:

“Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL”

Registre-se ainda que, nos termos do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, é vedado às autoridades exigirem ou majorarem tributos sem disposição legal.

A despeito disso, como não há previsão legal no Estado de Mato Grosso para a cobrança de ICMS sobre a quantidade injetada pela usina fotovoltaica do consumidor, não pode ocorrer tal tributação.

Merece registro, por oportuno, que o tema ora em discussão – cobrança de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local – já foi objeto de análise e julgamento pelo Órgão Especial do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, afastou a interpretação que possibilitava a incidência do ICMS. (ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, cujo trânsito em julgado ocorreu em 23.6.2023).

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer a ilicitude na cobrança do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelo Estado de Mato Grosso. Vejamos:

"AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA – ILEGALIDADE NA COBRANÇA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual e, ademais, a Lei Complementar estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. 2. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificara conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto."
(TJMT, N.U 1023259-66.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04.3.2024, Publicado no DJE 13.3.2024). [sem destaque no original].

"AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO – ENERGIA SOLAR – ICMS – TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1- Este Sodalício vem entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos."
(TJMT, N.U 1028737-55.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19.2.2024, Publicado no DJE 27.2.2024). [sem destaque no original].

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR) – PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO – MALHA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA NA INSTÂNCIA DE PISO – SENTENÇA REEXAMINADA CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita quando tratar-se de matéria unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandamus. 2 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo. 3 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que, por si só, afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema. 4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. Sentença reexaminada mantida em todos os seus termos."
(N.U 1000674-41.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05.2.2024, Publicado no DJE 29.2.2024) [sem destaque no original].

Diante disso, por encontrar-se em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, impõe-se a ratificação da r. sentença em sede de remessa necessária.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação supra,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pela Fazenda Pública e, em sede de remessa necessária,
RATIFICO
a r. sentença, mantendo incólume a conclusão alcançada pelo d. juízo a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024