Tribunal: TJMT
Processo: 1033918-76.2017.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-23

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – CONTRADIÇÃO DO JULGADO – OCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS DECLARATÓRIOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1– Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material.
2 – A contradição, que vicia o julgado de nulidade, apta a justificar a interposição dos declaratórios, é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada.
3 – É contraditório o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1033918-76.2017.8.11.0041

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[ISS/ Imposto sobre Serviços]

Relator:
Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP

REDATORA DESIGNADA: EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):
[ADRIANO CANASSA SERAFIM - CPF: 137.235.008-03 (EMBARGANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá-MT (APELADO), DETRAN/PR - CNPJ: 78.206.513/0001-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO), LUIS FELLIPE FERREIRA REIS - CPF: 032.738.451-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – CONTRADIÇÃO DO JULGADO – OCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS DECLARATÓRIOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1– Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material.

2 – A contradição, que vicia o julgado de nulidade, apta a justificar a interposição dos declaratórios, é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada.

3 – É contraditório o Acórdão que, ao reconhecer que não há fato gerador do ISSQN na construção de imóvel urbano em terreno e com recursos próprios da pessoa, declara a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

4 – Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para, nessa hipótese, declarar a inexigibilidade do crédito tributário e, de consequência, a anulação da cobrança efetivada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

(RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração com efeitos infringentes opostos por ADRIANO CANASSA SERAFIM, contra o r. acórdão que, por unanimidade, deu provimento parcial ao Recurso de Apelação Cível, tão somente, para que fosse acrescentada no dispositivo final, - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531.

Sustenta o embargante que houve contradição na fundamentação do acórdão, no tocante ao reconhecimento quanto à ausência de fato gerador do ISSQN, no caso de construção com recurso próprios, vez que se trata de julgamento exauriente, a consequência seria a anulação do crédito tributário lançado pela Prefeitura via DAM nº 1405390531, e não a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, julgando como fosse pedido liminar, e não de mérito.

Aduz que a anulação do crédito tributário é a única medida capaz de garantir a certidão negativa de débitos fiscais junto a Prefeitura e que não seja futuramente cobrado por um débito indevido. (sic. Id. nº 208760657).

Ao final, pugna pelo recebimento e acolhimento do presente embargos, dando-lhes provimento e atribuindo-lhes efeitos infringentes.

Sem contrarrazões (Id. nº 209090662).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

(RELATORA):

Egrégia Câmara:

A interposição dos Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, nos termos estabelecidos no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

In casu
, sustenta o Embargante vício no acórdão questionado no que tange a contradição, que após reconhecer
à ausência de fato gerador do ISSQN (habite-se do imóvel residencial), no caso de construção com recurso próprios, vez que se trata de julgamento exauriente, a consequência seria a anulação do crédito tributário lançado pela Prefeitura via DAM nº 1405390531, e não a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, julgando como fosse pedido liminar, e não de mérito
.

Entretanto, no que tange ao direito discutido na demanda restou devidamente consignado que o Juiz ‘
a quo
” omitiu sobre o pedido de cassação do ato coator e conseguinte, anulação do crédito tributário, essa omissão foi sanada no acórdão, considerando ser indevido o tributo, não havendo que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto, reconhecendo a ilegalidade cometida pela autoridade coatora, o que acarretou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, via de consequência a retificação parcial da sentença recorrida, conforme se extrai dos seguintes trechos:

“(...)

Extrai-se da análise dos autos que, a sentença merece reparo parcial em seu dispositivo final. Vejamos:

“Pois bem, de acordo com o CTN, “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte” (art. 16, caput), ao contrário da taxa (art. 77), que pressupõe o exercício do Poder de Polícia ou a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público específico ou divisível.

O Habite-se é ato administrativo derivado do poder de polícia da Administração e tem por finalidade atestar que a residência foi construída de acordo com as normas estabelecidas pela Prefeitura local, autorizando o início da utilização efetiva da edificação.

Já o ISSQN, é o imposto que incide sobre serviços de qualquer natureza e depende da existência de um serviço, prestado com autonomia, na mesma linha de definição do Código Civil, que, no seu art. 1.212, assim dispõe sobre locação de serviços: “toda a espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

Destarte, o Habite-se não é fato gerador do ISSQN e a sua expedição não pode estar atrelada ao pagamento do imposto.

De acordo com os documentos que acompanham a petição inicial, o impetrante é o proprietário do terreno (escritura de ID 10568435) e é o contratante da mão-de-obra para a realização da edificação pretendida, fato que pode ser constatado pelo exame da Matrícula de Pessoa Física para edificação n. 51.236.56453/66 junto à Receita Federal, anexada no ID 10568442.

A referida prova é ratificada pelos documentos de ID 10568442, obtido junto ao Ministério do Trabalho, com a relação dos trabalhadores vinculados ao logradouro da obra, com o CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas – de numeração 4120-4/00, o qual corresponde a atividade: Construção de Edifícios.

Em informação prestada nos autos o Inspetor de Tributos Nelson Santana Nunes admite que: “Não haverá incidência do imposto quanto toda a mão de obra prestadora do serviço na construção tiver vínculo empregatício, comprovado pelo proprietário da obra, mediante apresentação de documentos que comprovem que toda a edificação foi feita por empregados com vínculo empregatício (...)” (ID 11343958); todavia, mais adiante refere que a cobrança se dá pelo fato de haver constatado discrepância no valor do metro quadrado da obra, sem apontar, no entanto, o fato gerador do imposto, contrariando a teoria dos motivos determinantes.

Além disso, o E. TJMT já teve a oportunidade de apreciar a questão e concluiu pelo afastamento do ato administrativo que vinculava a expedição do Habite-se ao recolhimento do ISSQN:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade.

(N.U 1004221-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 01/02/2021)

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame.

(N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

Diante desses fundamentos, ratifico a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA vindicada para DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN.

Consequentemente, JULGO EXTINTO O PROCESSO com a análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (...)” (Id. nº 132119415)

É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar nº. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal Justiça:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Neste sentido também já decidiu este Tribunal:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame. (N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

In casu, tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. 2- A respectiva não incidência do imposto exige a comprovação de que o empreendimento imobiliário sobre o qual recaiu a exação foi edificado sobre terreno de propriedade do Recorrido, o que não se verifica nos autos, visto que o Apelado sequer juntou no feito a escritura pública do imóvel, cujo direito não pode ser substituído por qualquer outro meio de prova. 3- Ainda que o tributo seja exigível como no presente caso, dispõe o Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte. (TJ-MT - EMBDECCV: 00184748820158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/02/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/02/2020)”

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora, acarretando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para RETIFICAR a sentença vindicada, tão somente, seja acrescentada no disposto final, - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531, passando a constar como: “Diante desses fundamentos, ratifico a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA vindicada para DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, bem como, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531. É como voto”. (Id. nº 201440152)

Portanto, verifica-se que não ficou configurado qualquer vício no acórdão vez que a lide foi resolvida nos limites propostos, de maneira que as questões postas a debate foram decididas com clareza e não se justifica o manejo dos declaratórios.

Com efeito, em face da inexistência de quaisquer vícios a sanar, os presentes embargos declaratórios não merecem acolhimento, não podendo servir, de modo algum para reanalise da questão, eis que extrapole os limites dos incisos do artigo 1.022 do CPC.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – TÍTULO EXTRAJUDICIAL – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA QUE CONVENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – PERICULUM IN MORA INVERSO – DÍVIDA ASSUMIDA E NÃO ADIMPLIDA –
OMISSÃO E CONTRADIÇÃO
–
INEXISTÊNCIA – REJULGAMENTO – INVIABILIDADE – ACLARATÓRIOS REJEITADOS
. Inexiste vício no julgado quando o colegiado se pronunciou acerca de todos os pontos discutidos no recurso, expondo claramente nas razões de decidir os fundamentos pelos quais se posicionou
. Os embargos de declaração não se prestam para sanar eventual inconformismo, tampouco para reexame de matéria já decidida. Ainda que a parte alegue a intenção de ventilar matéria para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a examinar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela recorrente, quando a fundamentação da decisão for clara e precisa, solucionando o objeto da lide
.” (N.U 1017293-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/09/2021, Publicado no DJE 02/09/2021)

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO
– RECURSO REJEITADO. Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão. Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração devem ser conhecidos e rejeitados.
Para efeito de prequestionamento, cumpre ao julgador apenas a fundamentação adequada à decisão, não sendo, pois, indispensável a apreciação de todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pela parte.
Embargos conhecidos e rejeitados.” (N.U 1006377-55.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/08/2021, Publicado no DJE 27/08/2021)

Pelo exposto, conheço dos aclaratórios, mas rejeito-os, mantendo incólume a decisão embargada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA B. RAMOS

(1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SRA. RODRIGO ROBERTO CURVO

(2º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

EM SESSÃO DE 20 DE MAIO DE 2024 (SESSÃO VIRTUAL)

A RELATORA REJEITOU OS EMBARGOS SENDO ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 03.06.2024

SESSÃO DE 10 DE JUNHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Desa. Maria Erotides Kneip:

Trata-se de embargos de declaração com efeitos infringentes opostos por ADRIANO CANASSA SERAFIM, contra o r. acórdão que, por unanimidade, deu provimento parcial ao Recurso de Apelação Cível, tão somente, para que fosse acrescentada no dispositivo final, - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531.

Sustenta o embargante que houve contradição na fundamentação do acórdão, no tocante ao reconhecimento quanto à ausência de fato gerador do ISSQN, no caso de construção com recurso próprios, vez que se trata de julgamento exauriente, a consequência seria a anulação do crédito tributário lançado pela Prefeitura via DAM nº 1405390531, e não a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, julgando como fosse pedido liminar, e não de mérito.

Aduz que a anulação do crédito tributário é a única medida capaz de garantir a certidão negativa de débitos fiscais junto a Prefeitura e que não seja futuramente cobrado por um débito indevido. (sic. Id. nº 208760657).

Ao final, pugna pelo recebimento e acolhimento do presente embargos, dando-lhes provimento e atribuindo-lhes efeitos infringentes.

Sem contrarrazões (Id. nº 209090662).

É o relatório.

(...)

A ilustre Relatora rejeitou os embargos por entender pela inexistência dos vícios previstos no 1.022 do CPC.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Extrai-se dos autos que, o Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão da medida liminar para determinar ao Impetrado que não condicione a expedição de habite-se da residência localizada na Alameda Paineira, Unidade Autônoma nº 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão do Lipa, Cuiabá-MT, à quitação de ISSQN; bem como para suspender a exigibilidade do referido tributo.

No mérito, a confirmação da liminar concedida e a concessão da segurança definitiva para cassar o ato coator, anulando o crédito tributário lançado pela Autoridade Coatora (descrito no D.A.M impugnado) e reconhecendo a ilegalidade de se condicionar a expedição do Habite-se ao pagamento de ISSQN.

Para tanto, aduz que é pessoa física e realizou a edificação de uma casa para si, desprovido de conteúdo econômico.

Consigna, contudo, que, ao término das obras, requereu a expedição do Habite-se, que foi condicionado, pela autoridade coatora, ao pagamento do ISSQN.

Assevera que, a exigência do ISSQN e o seu condicionamento à expedição do “habite-se” são ilegais e, por consequência, violam o seu direito líquido e certo.

A segurança foi concedida para DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN.

Contra a sentença, o Recorrente interpôs apelação alegando que o Magistrado se omitiu sobre o pedido principal do Apelante, qual seja, a cassação do ato coator e anulação do crédito tributário lançado pela Autoridade Coatora (descrito no D.A.M impugnado num. 10568422 - Pag. 10).

Esta Câmara de Direito Público, ao analisar o recurso, em voto da eminente Relatora, proferiu (...)
DOU PROVIMENTO PARCIAL para RETIFICAR a sentença vindicada, tão somente, seja acrescentada no disposto final, - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531, passando a constar como: “Diante desses fundamentos, ratifico a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA vindicada para DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, bem como, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531.

Novamente, inconformado, insurge-se o Recorrente, por meio dos presentes embargos, alegando que (...)
tratando-se de julgamento de mérito (cognição exauriente), o argumento de ausência de fato gerador do ISSQN é contraditório à conclusão de suspensão da exigibilidade do lançamento, razão pela qual requer que a contradição apontada seja sanada para, atribuindo efeitos infringentes a este recurso, o lançamento seja anulado por este e. Tribunal.

A douta Relatora proferiu voto no sentido de rejeitar os embargos opostos;
contudo, desde já peço vênia para divergir
.

Isso porque, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é matéria relacionada à cognição sumária, de modo que não se mostra possível sua concessão no mérito da lide, porquanto não se resolve o mérito da causa, ou seja, o crédito tributário referente ao ISS permanece válido, porém suspenso, de forma
ad eternum
, considerando que o pedido final é de anulação do débito.

Além disso, o Recorrente fica impossibilitado de emitir certidão negativa, mas apenas a certidão positiva com efeitos de negativa.

A propósito:

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

O depósito judicial do montante integral da dívida fiscal, acrescidos de juros e encargos legais, suspende a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, II). Noutros termos,
é direito subjetivo da postulante a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal até o julgamento definitivo da Ação Anulatória
. Por outro lado,
tal suspensão não implica em cancelamento da dívida ativa, mas apenas impede a Fazenda Pública de ajuizar a ação executiva, fazendo jus o contribuinte a certidão positiva de tributos com efeitos de negativa
(CTN, art. 206). Mandado de segurança admitido e ordem concedida.

(TRT-10 00000055720195100000 DF, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data de Publicação: 22/03/2019). [Destaquei]

Desse modo, considerando que ao julgar o apelo interposto pelo Embargante, este Sodalício entendeu que (...)
tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN. Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto;
imperiosa é a declaração de inexigibilidade do débito.

Ante o exposto,
peço vênia a douta Relatora para ACOLHER os embargos de declaração opostos, com efeitos infringentes, para DAR PROVIMENTO
ao apelo para determinar a anulação do crédito tributário lançado pela Prefeitura via DAM n. 1405390531.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Senhora Presidente,

Explico o caso: no mandado de segurança o pedido está expresso pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Não posso e ir além do que se pediu nos autos.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (PRESIDENTE - 1ª VOGAL):

É um pedido liminar.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Desembargadora Helena Maria,

Abra a inicial do mandando de segurança, e a Sra. verá que está escrito no pedido a suspensão da exigibilidade.

É o pedido da parte, não posso ir além.

Entendo as razões de Vossa Excelência, mas a parte não pediu algo além da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SRA. RODRIGO ROBERTO CURVO

(2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise.

EM 10 DE JUNHO DE 2024:

A RELATORA REJEITOU OS EMBARGOS. A 1ª VOGAL ACOLHEU. PEDIU VISTA DOS AUTOS O 2º VOGAL (EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 17.06.2024

SESSÃO DE 17 DE JUNHO DE 2024 CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração opostos por ADRIANO CANASSA SERAFIM contra o v. acórdão que, por unanimidade, deu provimento parcial ao recurso de apelação cível, tão somente para que fosse acrescentada no dispositivo final, - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531.

A parte embargante arguiu a ocorrência de contradição no acórdão embargado, uma vez que não poderia reconhecer a inexigibilidade do ISSQN sem deixar de anular o crédito tributário.

Importa mencionar que resta incontroverso que o ISSQN não incide no caso.

A eminente relatora rejeitou os embargos de declaração, em síntese, sob o argumento de que não haveria pedido de anulação do crédito tributário, sendo a lide resolvida nos limites propostos.

Por outro lado, a ilustre 1ª Vogal entendeu que se foi reconhecido no apelo “
ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto”,
imperiosa é a declaração de inexigibilidade do crédito
.

À vista disso, registro apenas que o pedido da inicial do presente mandado de segurança é claro ao requerer “
no mérito, a confirmação da liminar concedida e a concessão da segurança definitiva para cassar o ato coator,
anulando o crédito tributário lançado
pela Autoridade Coatora (descrito no D.A.M. impugnado) e reconhecendo a ilegalidade de se condicionar a expedição do Habite-se ao pagamento de ISSQN
”. (Id. 132119384). [Sem destaque no original].

De igual maneira, esse pedido foi reiterado nas razões recursais.

Pelo exposto, como houve pedido de anulação do crédito tributário, com a devida vênia da eminente relatora,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada pela ilustre 1ª Vogal para
ACOLHER
os embargos de declaração e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, por conseguinte, anulando o crédito tributário discutido.

É como voto.

EM 17 DE JUNHO DE 2024:

A RELATORA REJEITOU OS EMBARGOS. A 1ª VOGAL ACOLHEU SENDO ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2024 (CONTNUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3º VOGAL - CONVOCADO):

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte ADRIANO CANASSA SERAFIM impetrou o Mandado de Segurança n.º 1033918-76.2017.8.11.0041 em face dos atos praticados pelo COORDENADOR DA COORDENADORIA DO ISSQN DA PREFEITURA DE CUIABÁ, consubstanciado na

cobrança de ISSQN sobre construção própria e condicionamento a expedição do habite-se ao pagamento do imposto municipal.

Arguiu em síntese que não ocorre o fato gerador do ISSQN quando o trabalho de construção é realizado para “sí próprio”, bem como ser ilegal o condicionamento de emissão do habite-se ao pagamento de tributo.

Ao final requereu a concessão da liminar para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário e que fosse autorizada a emissão do habite-se sem o pagamento do imposto municipal.

No mérito pugnou pela “
confirmação da liminar concedida e a
concessão da segurança definitiva para cassar o ato coator,
anulando o crédito tributário lançado
pela Autoridade Coatora (descrito no D.A.M impugnado) e reconhecendo a ilegalidade de se condicionar a expedição do Habite-se ao pagamento de ISSQN
”.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo,
concedeu a segurança para o fim de
“DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN”.

A parte ADRIANO CANASSA SERAFIM, opôs embargos de declaração contar a sentença onde
arguiu omissão em relação a anulação do crédito tributário, todavia os embargos forma rejeitados
.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação,
onde se pleiteou “
concessão da segurança para anular
o crédito tributário constituído pelo D.A.M impugnado
”.

O recurso de apelação foi julgado parcialmente procedente, para o fim de determinar “
a
suspensão da exigibilidade
do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal nº 1405390531”.

Contra essa decisão foi oposto os presente embargos de declaração, onde arguiu a existência de contradição em relação a conclusão adotada, pois entende que no mérito o crédito tributário deve ser anulado e não suspenso.

VOTO RELATOR: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

A Relatora, Exma. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, entendeu que não houve violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil e, por conseguinte,
rejeitou os embargos de declaração
.

VOTO DIVERGENTE (1ª VOGAL): DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

A Exma.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
entendeu que, diante da não ocorrência do fato gerador do ISSQM, o crédito tributário deve ser anulado e não suspenso na decisão meritória.

VOTO 2º VOGAL: DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

O Exmo.
Des. Rodrigo Roberto Curvo
votou no sentido de acompanhar a divergência para “
ACOLHER
os embargos de declaração e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, por conseguinte, anulando o crédito tributário discutido”.

VOTO: TÉCNICA DE JULGAMENTO

Diante da divergência, vieram-me os autos conclusos para apresentar voto relativo à técnica de julgamento.

Pois bem. A insurgência se pauta em verificar se no mérito da ação mandamental o crédito de ISSQN cobrado indevidamente do impetrante/recorrente deve ser suspenso ou anulado.

Sobre o assunto, sabe-se que as hipóteses de suspensão da exigibilidade estão previstas no artigo 151, do Código Tributário Nacional, como cito:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Conforme se observa do inciso IV, do dispositivo legal acima transcrito, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar em ação mandamental, quando preenchidos os requisitos do
fumus boni iuris e o periculum in mora
(perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

Destarte, no caso dos autos em que uma das insurgências se refere a ocorrência ou não do fato gerador do ISSQN no caso de construção de imóvel próprio, em sendo verificada a probabilidade do direito vindicado na exordial e a possibilidade da cobrança, supostamente indevido, causar dano à parte autora, pode ser deferida a liminar para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Com efeito, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário determinada em ação mandamental se trata de medida emergencial, concedida por meio de liminar, mediante análise sumaria dos argumentos e provas apresentadas com a inicial.

Todavia, em sendo constatado na sentença meritória a ilegalidade do lançamento tributário, embora a decisão que concedeu a liminar tenha sido confirmada, nesse momento processual deve ser declarada a anulação/extinção do crédito constituído indevidamente, conforme prevê o artigo 156, inciso X, do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

(Vide Lei nº 13.259, de 2016)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149”.

Assim, uma vez arguido na inicial e nas razões de apelação a ilegalidade do lançamento de ISSQN impugnado na demanda, em sendo reconhecida a ausência de fato gerador do imposto, o crédito tributário deve ser anulado na decisão meritória.

Diante do exposto,
acompanho o voto divergente, proferido pela Exma. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
,
no sentido de ACOLHER
os embargos de declaração, aplicando efeito infringente para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, por conseguinte, determinar a anulação do crédito tributário lançado pela Prefeitura via DAM n. 1405390531.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO APARECIDO GUEDES 4º VOGAL - CONVOCADO):

Egrégia Câmara:

V
oto

Trata-se de Embargos de declaração opostos por
Adriano Canassa Serafim
contra o acórdão que por unanimidade proveu, em parte, o recurso de apelação por ele interposto.

·
I. Análise das Divergências nos Votos dos Desembargadores

o
Relatora Des. Maria Erotides Kneip:

Votou no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Rejeitou os embargos de declaração opostos por Adriano Canassa Serafim.

Enfatizou que inexiste qualquer vício no acórdão a ser sanado, visto que o
mandado de segurança com pedido liminar anaudita altera pars
foi julgado nos limites propostos com clareza e objetividade.

o
1ª Vogal Des. Helena Maria Bezerra Ramos:

Divergiu da relatora
, para acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso de apelação para determinar a anulação do crédito tributário lançado no Documento de Arrecadação Municipal (DAM) nº 1405390531.

Fundamentou seu voto sob o argumento que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é matéria relacionada à cognição sumária, de modo que não se mostra possível seu deferimento no mérito da lide, visto que não se resolve o mérito da causa, ou seja, o crédito tributário referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN permanece válido, porém suspenso, de forma
ad eternum
, em contraposição ao pedido final que é pela anulação do débito.

o
2º Vogal Des. Rodrigo Roberto Curvo:

Acompanhou a divergência inaugurada pela 1ª Vogal, Des. Helena Maria Bezerra Ramos
, para acolher os embargos de declaração e dar provimento ao recurso de apelação.

Argumentou que, o pedido da inicial do
mandado de segurança com pedido liminar anaudita altera pars
restou claro a requerer “
no mérito, a confirmação da liminar concedida e a concessão da segurança definitiva para cassar o ato coator, anulando o crédito tributário lançado pela Autoridade Coatora (descrito no D.A.M. impugnado) e reconhecendo a ilegalidade de se condicionar a expedição do Habite-se ao pagamento de ISSQN
” (Inicial, Id. 132119384 – fls. 10).

Passo, então, a lançar voto nesta ocasião.

Após análise detalhada dos votos lançados e da documentação nos autos do mandado de segurança, não cheguei à conclusão diversa da eminente 1ª Vogal, Des. Helena Maria Bezerra Ramos.

De fato, verifica-se da Inicial do mandado de segurança que consta o pedido expresso pela anulação do crédito tributário lançado no Documento de Arrecadação Municipal (DAM) nº 1405390531, a saber: “
no mérito, a confirmação da liminar concedida e a concessão da segurança definitiva para cassar o ato coator, anulando o crédito tributário lançado pela Autoridade Coatora (descrito no D.A.M impugnado) e reconhecendo a ilegalidade de se condicionar a expedição do Habite-se ao pagamento de ISSQN
” (Inicial, Id. 132119384 – fls. 10).

Ante o exposto, peço vênia à eminente Relatora, Des. Maria Erotides Kneip, para acompanhar a divergência inaugurada pela 1ª Vogal, Des. Helena Maria Bezerra Ramos, no sentido de
ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso de apelação para determinar a anulação do crédito tributário lançado no Documento de Arrecadação Municipal (DAM) nº 1405390531.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024