Tribunal: TJMT
Processo: 0000384-63.2015.8.11.0063
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0000384-63.2015.8.11.0063

CLASSE:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

ASSUNTO:
[OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER]

RELATOR:
EXMO. SR
.
DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

TURMA JULGADORA:
[EXMO. SR.DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,
EXMA. SRA. DESA
. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES,
EXMA. SRA.
DES
A
. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,
EXMO. SR.
DE
S
. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE,
EXMO. SR.
DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

PARTE(S):

[SHEYLA GOMES VARJAO EVANGELISTA - CPF: 551.450.001-20 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), L.V.E REPRESENTADO POR SUA GENITORA SHEILA GOMES VARJÃO EVANGELISTA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM ESCOLA — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 548) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em escola próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.

Emissão de juízo de retratação
.

Recurso provido em parte
.
Sentença parcialmente retificada
.

R E L A T Ó R I O

EXM
O
. SR. DES.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

(RELATOR):

Interposto recurso extraordinário por
Lukas Varjão Evangelista
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548).

É o relatório.

V O T O

EXM
O
. SR. DES.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA REIBEIRO
(RELATO
R
):

O acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, de relatoria do Desembargador Jones Gattass Dias, que teve como redator designado o Desembargador Luiz Carlos da Costa, está assim ementado:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na escola indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio.

Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas escolas, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Sentença retificada. Recurso prejudicado. (Id. 110997967 – fls. 3).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma,
DJe
de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,
DJe
de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex
positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Lukas Varjão Evangelista
, à época com cinco (5) anos de idade, necessitava de matrícula na pré-escola II da
Escola Municipal Padre Raimundo Conceição Pombo Moreira da Cruz
, que é próxima a sua residência, para curso o ano letivo de 2015.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
escola próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Por sua vez, é certo que não era possível realizar matrícula em creche de preferência da parte autora, uma que vez que não havia vagas:

[...] Alega a genitora que ao procurar a escola para realizar a matrícula, a diretora disse que não tinha vaga. Ocorre que depois desse fato, seu filho ficou na lista de espera. Assim em razão da genitora ser desempregada e apenas seu próprio marido sustentando sozinho seus filhos, hipossuficientes não possuem condições de pagar pessoa para cuidar dos filhos, tampouco uma escola na rede particular, razão esta que deseja a matrícula na Escola Municipal Padre Raimundo Conceição Pombo Moreira da Cruz, sendo a escola mais próxima da sua residência. [...]. (petição inicial, Id. 110997958 – fls. 10).

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Quanto à alegação de perda do objeto, o fato de somente em razão do deferimento da tutela provisória de urgência, o poder público haver cumprido o dever de acesso à educação, evidencia, a não mais poder, que o processo foi necessário e útil à tutela do interesse indisponível da criança, sem o qual continuaria ele a aguardar a providência não se sabe até quando.

[...] IV. ‘
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está firmado no sentido de que, o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela, não implica a perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia jus a tal pretensão
’ (STJ, REsp 1.645.812/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe
de 19/04/2017). No mesmo sentido, em caso análogo: ‘
a concessão da tutela antecipada para garantir a transferência da recorrida para hospital especializado ao seu tratamento não retira o interesse de agir da parte, nem impõe a conseguinte extinção terminativa do feito por perda de objeto
’ (STJ,
AgInt
no
AREsp
1.065.109/MG, Rel. Ministro
sérgio

kukina
, primeira turma,
DJe
de 23/10/2017).

V. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença de procedência, ressaltando que, ‘
ainda que a tutela antecipada tenha natureza satisfativa no presente caso, mostra-se necessário o encerramento da prestação jurisdicional, vez que somente a sentença de mérito é capaz de consolidar a coisa julgada formal e material, tornando definitiva aquela medida inicialmente dotada de provisoriedade
’. Portanto, deve ser mantido o aresto impugnado, proferido em consonância com o entendimento desta Corte.

VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (STJ, Segunda Turma,
AgInt
no
AREsp
1194286/MG, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2018). [sem negrito no original]

Além disso, é pacífico nas Câmaras de Direito Público e Coletivo, a necessidade de se confirmar a tutela provisória de urgência por meio de sentença de mérito:

[...]
A concessão da medida liminar, embora possua caráter satisfativo não implica em perda do objeto pois, em razão da provisoriedade e precariedade da tutela cautelar, carece de confirmação por decisão definitiva
. [...] (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1004531-45.2019.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em
7 de março de 2022
). [sem negrito no original]

[...]
Descabida a alegação de perda do interesse de agir em razão do cumprimento do objeto da ação, uma vez que a concessão parcial da medida liminar não induz o reconhecimento permanente do direito, devendo, por isso, prosseguir o processo até o julgamento do mérito da demanda
. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0020582-77.2017.8.11.0055, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 9 de junho de 2020). [sem negrito no original]

No que se refere à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é
presentante
da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Mutatis mutandis
, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que deve ser afastada a imposição de sanção pecuniária, presente
a
sua ineficácia para se forçar o cumprimento da obrigação
in natura
.

[...] À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial. [...]. (STJ, Quarta Turma,
AgRg
no
AREsp
431294/RS, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2014).

Anteriormente, já havida decidido:

[...] É possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa,
cabendo às instâncias ordinárias a aferição da eficácia da medida
. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1053299/RS, relatora Ministra Denise Arruda, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2009). [sem negrito no original]

Dessa forma, há de ser buscado meio outro para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não simplesmente onerar o já depauperado erário.

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Município de Cuiabá tão somente para excluir a multa cominatória; e,

ii
) em reexame, retificar, em parte, a sentença para determinar que a matrícula seja providenciada em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência
encontra-se
lotada.

Ao fim e ao cabo está sendo emitido Juízo de Retratação o recurso está sendo provido em parte e a sentença parcialmente retificada.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(1ª VOGAL):

Eminentes pares
,

Parece-me que
existe entendimento do Supremo Tribunal Federal
que diz que a matrícula em creche
abrange até os
04 anos de idade
.

E
sse processo
é do ano de 2015 e já estamos quase no ano de 2025, ou seja, se a parte apelante tivesse nascido em 2015 hoje estaria com quase 10 anos de idade
.

Dessa forma existe o entendimento de perda do objeto
.

N
ão adiant
a
decidirmos assim ou assado, o
u
concede a
liminar apenas para ser feita a matrícula da criança na creche
próxima a residência
ou não concede a liminar e como a criança já
tem mais de 04 anos, não teria mais ess
e direito. Não sei se aplicaríamos isso a este caso.

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA REIBEIRO (Relator)

Fiz o julgamento com base na ótica de quando
o
recurso foi
julgado
e

se não me engano
foi
no ano de 2016
.

Na época do ingress
o
da ação
,
a criança tinha 05 anos de idade, assim julguei com base nos
f
a
t
os que possuía nos autos
, dei a interpretação confo
rme
a época
dos fatos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Mas essa é a minha dúvida.

Não sei se aplico
essa
questão
porque é fato

superveniente ou acompanho o voto do relator
, porque trata-se de recurso e pode continuar.

De toda forma, acompanho o voto do relator.

Nesse tema
divergia do e
n
tendimento
d
o Des. Luiz Carlos da Costa
pois el
e
entendia que
não tinha como os pais da criança exigir a matrícula em creche próxima à resid
ência
e eu obedecia a repercussão geral,
que
diz que a criança tem o direito de ser matriculada em creche próxima a residência.

D
essa forma o Município ou o Estado teriam que dar um jeito de conseguir uma vaga para a criança próximo a sua
residência, seja aumentando o número de sala de
aula,

ou
aum
ento o número de professores ou
arranjando um meio de levar essa criança à creche.

O Des. Luiz Octávio
Oliveira

Sabóia
Ribeiro está retratando em parte essa decisão porque está dizendo que apesar da repercussão geral o Município tem que procurar vaga

de acordo com a disponibilidade
e
com observância
d
a fila de espera.

Dessa forma é uma decisão que
não

atende
a repercussão geral
, não tem meio termo, ou retrata ou não retrata.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR):

No meu voto menciono que a matrícula dever
á
ser
realizada
em qualquer unidade
escolar
do
Município
de acordo com a disponibilidade de
vaga.

T
enho dificuldade em obrigar o Município a colocar algu
ém, sem vaga, com observância

à
fila
de espera
, respeitando a questão da igualdade
e não estou entrando no mérito da organização do

Município.

V O T
O

(
RETIFICADO)

EXMO. SR. DES.
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
(2
º
VOGAL):

Senhora Presidente,

Na ocasião acompanhei o voto do Des. Luiz Carlos da Costa
que tinha o fundamento
de que o Mandado de Segurança foi direcionado
de forma errônea, deveria compelir o Município a criar meios necessários para atender os anseios dos alunos.

O voto do Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro foi no sentido de atender o tema 548
que
na verdade é um direito imposterg
ável à educação, mas isso seria feito em qualquer escola e não nos moldes pretendidos pois já existia a superlotação na creche almejada.

O Des. Luiz Carlos da Costa usava o termo de que era
impossível corpos
distintos ocuparem um único espaço.

Estou de acordo com o voto do Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro no sentido de que exercendo o juízo de retratação, dou provimento em parte ao recurso do Município
tão somente para excluir a multa cominatória
e
para determinar, ao invés de julgar extinta a segurança, que o Município providencie a matrícula em qualquer escola
e não na creche próxima a residência, uma vez que está superlotada.

Dessa forma,
retifico o voto para
acompanh
ar
o voto do relator.

É como voto.

V O T O

EXM
O. SR. DES.
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

(
4
º VOGAL):

Se
nhora presidente,

Embora entenda que o voto não irá ter efi
c
ácia nenhuma, ac
ompanho o voto d
o
relator
.

V

O

T

O
(RATIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA HELENA MARIA BEZERRA
RAMOS (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

EM
17
DE JUNHO DE 2024:

O RELATOR PROVEU EM PARTE O APELO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA SENDO ACOMPANHADO PELA 1ª, 2º E 4º VOGAIS. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA COLHER VOTO DA 3ª VOGAL.

SESSÃO DE 24 DE JUNHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (3ª VOGAL)
:

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024