Tribunal: TJMT
Processo: 1006104-93.2023.8.11.0004
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-10-07
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1006104-93.2023.8.11.0004
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA LUCIA LIMA SOUSA - CPF: 151.963.213-49 (RECORRENTE), JESSICA FREITAS COIMBRA - CPF: 015.763.081-11 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (RECORRIDO), JESSICA FREITAS COIMBRA - CPF: 015.763.081-11 (ADVOGADO), MARIA LUCIA LIMA SOUSA - CPF: 151.963.213-49 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA.

E M E N T A

RECURSOS INOMINADOS. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. BARRA DO GARÇAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RETROATIVIDADE DA CONDENAÇÃO. PROVA EMPRESTADA. INOVAÇÃO RECURSAL. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSOS CONHECIDOS E APENAS O DO MUNICÍPIO PROVIDO.

1. Incorre em inovação recursal o recurso que pleiteia de forma distinta da petição inicial, ainda que sob o fundamento de superveniência de documentação, situação que não se verifica nos autos, haja vista a existência do LTCAT desde 2015.

2. Hipótese dos autos em que a sentença de procedência utilizou como fundamento prova emprestada (Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho), sem que fosse oportunizado prazo para manifestação às partes, ferindo o contraditório e a ampla defesa.

3. Sentença desconstituída.

4. Recursos conhecidos e apenas o da parte reclamada-recorrente provido.

R E L A T Ó R I O

Recursos Inominados interpostos contra sentença de procedência dos pedidos iniciais para:

Diante do exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC c/c art. 79 da Lei Municipal de nº 4.445/2022, de Barra do Garças, SUGIRO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL, com resolução de mérito, para:

a) CONDENAR, o Município de Barra do Garças a pagar o adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento da parte autora com termo inicial (04/06/2021) prazo final até a o mês de maio de 2023, haja vista, período posterior objeto de pagamento já integrado a folha de pagamento, conforme Id. 124576141, devendo ser mantido ativo enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde;

Em suas razões recursais, a parte autora-recorrente pugna pela condenação do ente estatal ao pagamento do adicional de insalubridade retroativamente a partir da data de elaboração do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho juntado nos autos de n. 0007162-03.2013.8.11.0004.

Já o Município pugna pela reforma da sentença pela não realização da competente perícia técnica.

Ausência de remessa ao Ministério Público e inclusão para o julgamento em plenário virtual, em virtude do Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento dos respectivos recursos.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1006104-93.2023.8.11.0004

Polo Ativo

MARIA LUCIA LIMA SOUSA e outros

Polo Passivo

MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS e outros

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

VOTO – PRELIMINAR

(i) Ofensa ao ônus da dialeticidade recursal.

As razões recursais infirmam os fundamentos de fato e de direito para o pleito de reforma da sentença, o que atende o juízo de admissibilidade. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ART. 1.013 DO CPC/2015. APELAÇÃO. REPRODUÇÃO. ALEGAÇÕES DA INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO DO APELO. CONHECIMENTO E POSSIBILIDADE. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADOS. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDE. MAJOR AÇÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos
nºs
2 e 3/STJ).

2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça privilegia o princípio da instrumentalidade das formas, adotando a orientação no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade, caso constem do apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores da intenção de reforma da sentença.

4. Na hipótese, rever os fundamentos do acórdão estadual, a fim de majorar o valor fixado na origem a título indenização por danos morais, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento inadmissível no âmbito de recurso especial em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no
AREsp
n. 1.751.777/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, julgado em 21/3/2022,
DJe
de 30/3/2022)

A presença dos argumentos lançados na inicial ou defesa não implica, por si só, em ofensa ao dever de impugnação, desde que seja possível extrair os motivos recursais, o que ocorre na hipótese em exame.

De forma semelhante, excertos desta Turma Recursal:

(...)1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade, quando o Recorrente confronta as razões de sua inconformidade com os fundamentos da decisão hostilizada. (...) (N.U 1008778-78.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 27/07/2023,
Publicado
no DJE 28/07/2023)

(...) 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando o recurso manifestado apresenta os motivos contrários à decisão cuja reforma é pretendida. Arguição rejeitada. (N.U 1063411-48.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 21/07/2023,
Publicado
no DJE 25/07/2023).

Essas as razões por que rejeito a preliminar.

VOTO – MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Em síntese, o cerne da controvérsia reside na ocorrência [ou não] de atividade insalubre no ambiente de trabalho da parte autora e o conjunto probatório utilizado para averiguação.

Eis os termos da sentença recorrida:

Trata-se de AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE INSALUBRE C/C COBRANÇA RETROATIVA E INDENIZATÓRIA, Id. 120824756, proposta por MARIA LUCIA LIMA SOUSA em face de MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – MT, na qual sustenta que foi empossada na função de Agente de Combate às Endemias junto ao Município, em 01/01/2002, de acordo com o Termo de Compromisso e Posse, face a aprovação em concurso público de provas e títulos.

Ocasião em destaca que desde o início de seu labor desempenha suas funções junto à Secretaria de Saúde, recebendo diferentes remunerações, conforme faz prova os holerites acostados aos autos, motivo que requer a diferença do pagamento referente aos anos de 2018 ao ano de 2023, eis que perfazem os últimos 05 (cinco) anos, uma vez que, diante das condições insalubres do ambiente de trabalho realizado em favor do Requerido, sem, contudo, receber o adicional de insalubridade previsto na legislação que rege o caso em trato, o qual tem direito, destacando que as atribuições desempenhadas desde o momento de sua posse sempre consistiram em visitas domiciliares periódicas, orientações a comunidade para promoção da saúde, rastreamento de focos de doenças específicas, muitas delas infecciosas, promoção de educação sanitária e ambiental, participação de campanhas preventivas, socorro às vítimas quando necessário, além de realizar ações de controle de endemias, dentro outras tarefas, motivo que pleiteia pelo pagamento dos valores devidos a Requerente a título de adicional de insalubridade, correspondente aos últimos 5 (cinco) anos, os quais no montante de R$8.617,37 (oito mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e sete centavos), devidamente corrigidos monetariamente e acrescido de juros legais, bem como, que índice de insalubridade
fixado em índice de 10% de adicional de insalubridade, ou no percentual definido em perícia, assim, considerando tratar-se índice mínimo, não ha que falar em valor inferior.

Em contestação, Id. 124576141, a parte reclamada manifesta pela LEGALIDADE do pagamento de adicional de periculosidade aos Agentes de Combate às Endemias (ACE) e Agentes Comunitários de Saúde (ACS) atuantes no município, sendo este fixado no mínimo legal de 10% sobre o seu vencimento ou salário-base, conforme entendimento do TCE/MT, até que seja realizado Laudo Técnico que determine o Grau e o percentual devido aos mesmos, devendo este ser incluído na folha de pagamento mensal a partir do mês de Maio/2023.

Pois bem. Ressai dos autos que o Requerente interpôs a presente ação objetivando o recebimento adicional de insalubridade a ser fixado no valor mínimo de 10% sobre a remuneração, bem como, que reconhecido de forma retroativa aos últimos 05 (cinco) anos, a saber, 2018 a 2023, assim, compulsando os autos, verifica-se em eventos de Id. 120824761 (cópia de termo de posse), Id. 120824762 (cópia de comprovantes de rendimento de 2018 a janeiro de 2023), Id.120824763 (cópia de parecer jurídico da associação Mato-Grossense dos Municípios), além da documentação de identificação, ambos com o intuito de demonstrar e comprovar a inexistência do recebimento das verbas inerentes ao adicional de insalubridade referente aos últimos 05 cinco anos.

Neste sentido, em relação ao direito do adicional de remuneração às atividades insalubres previsto expressamente no art. 7º, XXIII da Constituição da República de 1988, trata-se de norma de eficácia limitada, ou seja, de aplicação mediata, indireta e reduzida, necessitando de lei infraconstitucional que discipline e regulamente a sua aplicabilidade.

Na hipótese o Município de Barra do Garças Editou a lei municipal 4.445 de 21 de junho de 2022 que garante o direito ao adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias a ser definido de acordo com a perícia [...]

Logo, considerando que nos autos verifico que, em que pese a parte autora tenha requerido a aplicação do grau mínimo nos moldes da Resolução do TCE/MT 157414/2022, que orienta a aplicação do percentual mínimo em caso de não de elaboração de laudo que fixe o percentual, o fato é que este no autos do processo n. 0011448-82.2017.811.0004 (Id 72309353), que trata de fato semelhante, foi realizada uma perícia técnica em que foi definido o percentual de 20% de insalubridade para os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias, motivo pelo qual utilizo a referida perícia como prova emprestada para definir o grau médio no percentual de 20% a partir da data do laudo (04/06/2021).

Desse modo, concluindo o laudo pericial como insalubre o ambiente laboral e os agentes biológicos manuseados pela parte autora, bem como estando enquadradas e configuradas como insalubres de grau médio as respectivas atividades na NR 15 - anexo 14, é de se reconhecer o direito ao pagamento do adicional de insalubridade à parte enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde.

[...]

Diante do exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC c/c art. 79 da Lei Municipal de nº 4.445/2022, de Barra do Garças, SUGIRO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL, com resolução de mérito, para:

a) CONDENAR, o Município de Barra do Garças a pagar o adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento da parte autora com termo inicial (04/06/2021) prazo final até a o mês de maio de 2023, haja vista, período posterior objeto de pagamento já integrado a folha de pagamento, conforme Id. 124576141, devendo ser mantido ativo enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde;

Conforme relatado, a parte autora-recorrente pugna pela condenação do ente estatal ao pagamento do adicional de insalubridade retroativamente a partir da data de elaboração do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho juntado nos autos de n. 0007162-03.2013.8.11.0004, enquanto o Município pugna pela desconstituição da sentença se ter incorrido em julgamento
extra petita
, pois o pedido inicial seria tão somente pela incorporação do adicional de insalubridade mínimo (10%).

Pois bem.

Do recurso da parte autora-recorrente.
Em análise à petição inicial, verifico que a pretensão está fundamentada na orientação do TCE/MT no processo n. 15.741-4/2022, havendo pedido de condenação no adicional mínimo enquanto não fosse realizada a perícia técnica para aferição do real nível de insalubridade no local de trabalho.

Todavia, nessa sede recursal, pleiteia o pagamento retroativo do referido adicional com base no LTCAT confeccionado nos autos de n. 0007162-03.2013.8.11.0004, o que configura inovação recursal, por se tratar de tese não aventada perante o juízo
a quo
, violando, inclusive, o duplo grau de jurisdição, o contraditório e a ampla defesa.

Em que pese a alegação de que o Município teria juntado a documentação em 28/2/2024, em consulta àqueles autos, verifico que o LTCAT foi confeccionado em 8/5/2015, com juntada e intimação em 25/5/2015 (id. 129492307 – fls. 29 a 28 – aquele feito), o que afasta a tese de prova superveniente.

Por se tratar de inovação recursal, é o caso de desprovimento do recurso da parte autora-recorrente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - PRELIMINAR DE
OFICIO
– INOVAÇÃO RECURSAL – TESE RECURSAL NÃO VENTILADA NA INICIAL. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR – RECONHECIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO. Configura inovação recursal quando a matéria ventilada no recurso de apelação não foi suscitada oportunamente pelo autor na petição inicial, sobre a qual, portanto, não se instaurou controvérsia entre as partes e tampouco enfrentamento pelo juízo de primeiro grau. Verifica-se que os argumentos trazidos nas razões recursais não guardam relação com a causa de pedir delineada na peça de ingresso, o que configura inovação recursal.

(TJ-MT 10054965720188110041 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 22/03/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2022)

RECURSO INOMINADO. TRANSPORTE AÉREO. VOO ALTERADO. REACOMADAÇÃO EM OUTRO VOO. NÃO COMPARECIMENTO PARA EMBARQUE (NO SHOW). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO RECLAMANTE. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. MUDANÇA DE TESE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso inominado. Sentença que julgou improcedente os pedidos, sob o fundamento que o reclamante não realizou o embarque aéreo junto ao serviço oferecido pela Reclamada e não justificou qualquer motivo ou razões que motivaram a sua ausência no voo ofertado. 2. Analisar alegação apresentada na fase recursal viola o princípio da ampla defesa e do contraditório, passando a subtrair um grau de jurisdição, tendo em vista seria analisada diretamente por esta Turma Recursal e não pelo juízo a quo, em ofensa às disposições insertas nos artigos 28 e 33 da Lei 9.099/95. 3. Mudança da tese após a apresentação da contestação. 4. Sentença mantida por fundamento diverso. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-MT 10288324520208110001 MT, Relator: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Data de Julgamento: 13/09/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 21/09/2021)

Do recurso da parte reclamada-recorrente.
Quanto à alegação de cerceamento de defesa, tenho que
merece
acolhimento. Explico.

O juízo
a quo
, em sentença, entendeu pela utilização de prova emprestada diretamente dos autos de n. 0011448-82.2017.811.0004, sob o fundamento de se tratar de situação semelhante, entretanto, sem que oportunizasse prazo para que a administração pública se manifestasse quanto à documentação utilizada como fundamento.

Por ser documento trazido exclusivamente em sede de sentença pelo próprio magistrado, necessária a manifestação de
ambas
as partes, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa, como se verifica no caso
sub judice
.

A utilização de prova emprestada pressupõe a prévia ciência das partes quanto ao teor da documentação, em atenção ao contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência consolidada do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DOS DEMANDADOS.

1. Não ficou configurada a violação aos
arts
. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

2. Rever a conclusão do Tribunal de origem quanto à não concessão da gratuidade de justiça exige a incursão na seara probatória dos autos, o que não é permitido nesta instância especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

3. "Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo." (
EREsp
n. 617.428/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 4/6/2014,
DJe
de 17/6/2014).

4. Em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente. Precedentes.

5. Para derruir as conclusões da Corte local quanto à culpa da recorrente e à extensão do dano, seria necessário o revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.162.499/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Assim, é o caso de acolhimento da pretensão recursal do Município para que seja desconstituída a sentença e reaberta a instrução processual para regularização do conjunto probatório dos autos, seja por meio de realização de nova perícia ou aproveitamento de prova emprestada.

Em face do exposto,
REJEITO
a preliminar arguida,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU PROVIMENTO
apenas ao da parte reclamada-recorrente para desconstituir a sentença e devolver os autos a origem para regularização do conjunto probatório dos autos, em atenção ao artigo 372 do CPC. Via de consequência,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da parte autora-recorrente.

Condeno apenas a parte autora-recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios,
arbitrados no importe de 10% do valor atualizado da causa (art. 55 da Lei n. 9.099/95), suspensa a sua execução, nos moldes do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2024