Tribunal: TJMT
Processo: 0006043-42.2006.8.11.0007
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006043-42.2006.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR - CPF: 325.242.189-53 (APELADO), DANIEL BROETO MAIA NUNES - CPF: 064.197.953-38 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MILTON VALENTIN DA SILVA - CPF: 229.361.491-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), DANIEL BROETO MAIA NUNES - CPF: 064.197.953-38 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR - CPF: 325.242.189-53 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MPEMT - ALTA FLORESTA (APELANTE), MILTON VALENTIN DA SILVA - CPF: 229.361.491-34 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,
por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO APELANTE ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR E PROVEU PARCIALMENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – IRREGULARIDADE NO PAGAMENTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – REFORMA EM ESCOLA NÃO REALIZADA – PAGAMENTO REALIZADO SEM A DEVIDA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO AO ERÁRIO CARACTERIZADO – DOLO ESPECÍFICO DO EX-PREFEITO NÃO COMPROVADO – DOLO ESPECÍFICO DA EMPRESA EVIDENCIADO – REFORMA PARA IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL EM RELAÇÃO AO EX-PREFEITO – CONDENAÇÃO DA EMPRESA MANTIDA – REQUERIMENTO DE MAJORAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS – POSSIBILIDADE – IMPOSIÇÃO DE MULTA CIVIL E AUMENTO DO PRAZO FIXADO ÀS PROIBIÇÕES IMPOSTAS – RECURSO CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3.
Não demonstrada a conduta dolosa do agente político, não há que falar em condenação por atos de improbidade administrativa em relação a ele.

4.
Evidenciada a conduta dolosa da empresa que recebeu os valores integrais do contrato e não realizou a obra, é possível a fixação de multa civil, bem como a majoração das proibições impostas a ele.

5.
Recursos do réu e do Ministério Público providos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR

MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR

MILTON VALENTIN DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, M.M. Juíza Janaína Rebucci Dezanetti, que, nos autos da Ação de Improbidade administrativa c/c Ressarcimento de Dano Patrimonial n. 0006043-42.2006.8.11.0007, julgou procedente a pretensão inicial para condenar os requeridos pela prática do ato de improbidade que causaram danos ao erário e violaram os princípios da legalidade, eficiência e moralidade, impessoalidade, aplicando-lhes as sanções de ressarcimento do valor indevidamente pago/recebido, isto é, R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais), de forma solidária, a ser atualizado com juros de 1% (um por cento ao mês) e correção monetária pelo INPC, desde a citação;

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (03) anos e suspensão de seus direitos políticos, por igual período.

Em suas razões recursais, o
1º apelante Ministério Público
pretende a condenação dos requeridos Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior e Milton Valetin da Silva Serviços ao pagamento de multa civil, bem como a majoração da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou incentivos fiscais, nos termos do art. 12, II, da LIA.

Sem contrarrazões pelo apelado Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior, conforme certificado no id. 199597420.

Por sua vez,
o 2º apelante Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior
alegou a ocorrência de cerceamento de defesa pelo fato de não existir defensor na audiência de instrução e julgamento, o que casou prejuízos à parte apelante.

Ainda, afirma que não há dolo ou culpa no caso, pois não há nenhum elemento probatório que indique a participação do requerido na antecipação dos pagamentos realizados à empresa vencedora.

Sustenta que não há envolvimento do apelante e que esse não figurou como ordenador de despesa, situação essa que exclui sua responsabilidade.

Assevera que não há conduta dolosa praticada prevista no art. 11 da LIA, pois não houve nenhum desvio de conduta praticado pelo apelante para atingir a finalidade diversa do que lhe foi outorgada enquanto prefeito municipal.

Aponta que não houve prejuízo financeiro ao erário, uma vez que a obra foi “
licitada e contratada na gestão do apelante foi devidamente executada, ainda que a destempo
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença e, caso não seja esse o entendimento, pela improcedência do pleito inicial ou, ainda, pela aplicação de sanções de acordo com a razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões apresentada pelo Município de Alta Floresta em ids. 199597405 e 199597406.

Em id. 199597431, a d. Procuradoria-Geral de Justiça requereu a regularização processual em face da ausência de intimação para apresentação de contrarrazões pelo Ministério Público.

Contrarrazões do Ministério Público no id. 199597435.

Após a juntada das contrarrazões, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso da parte ré e pelo provimento parcial do apelo do Ministério Público, para que seja fixada a pena de multa civil - id. 199597439.

Ato seguinte, a relatora originária determinou a intimação das partes para se manifestarem em relação ao impacto da Lei n. 14.230/2021 – id. 199597440.

Após referidas manifestações, os autos vieram conclusos para julgamento, ocasião em que este relator determinou a inclusão da requerida Milton Valentim da Silva – Serviços como parte apelada e sua intimação para apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público

- id. 199597459.

Contrarrazões pela apelada Milton Valentin da Silva – Serviços no id. 199597463.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Egrégia Câmara:

A parte apelante ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR arguiu em sede preliminar a ocorrência de cerceamento de defesa, ao argumento de que a ausência do defensor, ainda que devidamente intimado, causou prejuízos à parte apelante.

Do que se verifica do termo de audiência de instrução e julgamento (id. 199597371), houve a ausência da causídica constituída pelo apelante, apesar de devidamente intimada, razão pela qual o juízo de origem declarou precluso o direito de produção de prova oral.

Como é cediço, nos termos do art. 362 do CPC, a audiência poderá ser adiada por convecção das partes, por motivo justificado ou por atraso injustificado para o início do ato, como se vê:

Art. 362. A audiência poderá ser adiada:

I - por convenção das partes;

II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar;

III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

§ 1º O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.

§ 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

Do que se vê, caberia à parte requerida demonstrar, de forma antecipada, a justificativa para a impossibilidade de comparecimento.

Se a advogada foi devidamente intimada e não compareceu sem qualquer justificativa, não há que falar em cerceamento de defesa.

A propósito, esse é o entendimento desta Corte de Justiça, bem como de outros tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DO ADVOGADO À AUDIÊNCIA - ATESTADO MÉDICO APRESENTADO APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - PROTEÇÃO POSSESSÓRIA - REQUISITOS - POSSE ANTERIOR - ESBULHO - DISCORDÂNCIA QUANTO ÀS DIVISAS - IMPROCEDÊNCIA. 1
. A audiência poderá ser adiada se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar. 2. O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. 3. Se não há prova de que o procedimento médico realizado pela advogada ausente tenha se dado em caráter de urgência, não há justa causa para se admitir a apresentação do atestado médico apenas após a realização da audiência.
4. Havendo mais de um procurador constituído nos autos, não é razoável adiar a audiência de instrução e julgamento em razão da impossibilidade de comparecimento de apenas um deles. 5. Para concessão da proteção possessória é indispensável a comprovação de que o requerente exercia, efetivamente, a posse, e viu-se, por ato de terceiro, turbado ou esbulhado dela. 5. A posse é o exercício fático dos poderes inerentes ao domínio, motivo pelo qual o fundamento principal no juízo possessório se resume à posse e não à discussão de propriedade. 6. O juízo possessório não se apresenta adequado à solução de questões relativas a limites entre propriedades confinantes, as quais devem ser apreciadas em sede de ação divisória ou demarcatória. 7. Não estando suficientemente comprovada a posse anterior do autor sobre a área em litígio e nem o esbulho praticado pelo réu, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TJ-MG - AC: 10058160023246002 Três Marias, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 03/05/2022, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS A TERCEIRO - PLANO DE SAÚDE – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA – SUSPENSÃO DO PROCESSO – REGULARIDADE PROCESSUAL E CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - REJEITADAS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE FATURA EMITIDA – INADIMPLÊNCIA COMPROVADA - NÃO DESCONTITUIDO O DIREITO - ADMISSIBILIDADE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE CONSTITUI DOCUMENTO HÁBIL PARA EMBASAMENTO DO PEDIDO - DÉBITO CONFIGURADO –– HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS - RECURSO DESPROVIDO. O óbito do réu não foi comunicado regularmente no processo, de modo que não prevalece o entendimento esposado pela defesa do apelante acerca da suspensão ocorrer no exato momento em que se deu o óbito, até porque os diversos procuradores habilitados nos autos conhecendo da situação não levaram ao conhecimento do juízo, aguardando o exato momento da prolação da sentença para arguir tal nulidade que não existe. O próprio espólio comparece nos autos apresentando o recurso de apelação o que afasta qualquer nulidade, bem como no recurso de agravo de instrumento de minha relatoria, determinei a regularização processual, sendo certo que tal ato foi devidamente praticado.
O

impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. Considerando que nada impedia o advogado de comparecer à audiência e informar a impossibilidade de comparecimento do réu a audiência por motivo de doença, bem como o pedido foi acostado aos autos muito após a realização da audiência, não se caracteriza o cerceamento de defesa.
Em se tratando de ação monitória, conforme preconiza o artigo 700 do CPC, é exigível para o seu ajuizamento, apresentação de prova escrita sem eficácia de título executivo, não se exigindo, porém, que o credor explicite o negócio jurídico que causou a emissão do documento. “APELAÇÃO Ação Monitória Contrato de prestação de serviços médico-hospitalar Alegação de não quitação de mensalidades, representadas por duplicatas e cheques Embargos fundados na alegação de desvinculação dos valores cobrados com o contrato apresentado - Sentença de procedência, constituição de título executivo Inconformismo Recurso desprovido”. (TJSP; Apelação 0044973-31.2009.8.26.0000; Relator (a): José Aparício Coelho Prado Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/12/2012; Data de Registro: 20/12/2012). (TJ-MT - APL: 00050057720128110041 MT, Relator: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 30/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 08/05/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO JUSTIFICADA. NULIDADE. ROL DE TESTEMUNHAS E PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO TEMPORAL CONFIGURADA. I -
Quando comprovada, pelo advogado, estar impossibilitado de comparecer a audiência de instrução e julgamento, por meio de atestado elaborado por profissional de saúde, entregue antes da realização do ato, mas o juiz realiza a audiência e nesta prolata sentença, resta configurado o cerceamento do direito de defesa da parte, devendo ser declarada nula a sentença para oportunizar às partes a produção de provas essenciais ao deslinde da causa.
II - A prova é destinada ao julgador que, pelo princípio do livre convencimento motivado, decide se há necessidade da instrução ou se é possível o julgamento antecipado da lide, notadamente quando o prejuízo alegado decorre da inércia da parte e não da condução do processo. III- Quanto à prova testemunhal e pericial não há falar em cerceamento de defesa se a parte deixou de recorrer ou de questionar acerca da sua produção, dada a ocorrência de preclusão. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO – N.U.:

02250279420158090051, Relator: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 19/06/2018, Goiânia - 4ª Vara Cível - I, Data de Publicação: DJ de 19/06/2018)

Assim,
rejeito a preliminar arguida
.

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório,
trata-se de recursos de apelação interpostos por
ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta nos autos da Ação de Improbidade administrativa c/c Ressarcimento de Dano Patrimonial n. 0006043-42.2006.8.11.0007, que julgou procedente a pretensão inicial para condenar os requeridos pela prática do ato de improbidade que causaram danos ao erário e violaram os princípios da legalidade, eficiência e moralidade, impessoalidade, aplicando-lhes as sanções de ressarcimento do valor indevidamente pago/recebido, isto é, R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais), de forma solidária, a ser atualizado com juros de 1% (um por cento ao mês) e correção monetária pelo INPC, desde a citação;

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (03) anos e suspensão de seus direitos políticos, por igual período.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“[
...]

Ainda, insta esclarecer que, in casu, a prova das alegações é essencialmente documental, vez que a comprovação sobre a realização (ou não) da obra pública em questão (cozinha e refeitório da Escola Municipal Benjamim de Pádua) e seu pagamento, submete-se a procedimento formal (processo licitatório, contratação, medição da obra, empenho e pagamento), apresentado perante a entidade competente, sujeito às regras específicas.

Assim, em que pesem as alegações da parte requerida, esta não se desincumbiu de desconstituir a contento as provas carreadas aos autos, não carreando, inclusive, qualquer prova documental na oportunidade de suas peças de defesa.

[...]

No caso dos autos, o autor imputa aos requeridos, sendo o primeiro, ex-prefeito municipal e a segunda, empresa contratada para a realização de obra pública através do Contrato de Prestação de Serviços n. 338/2002, a prática de atos de improbidade administrativa de dano ao erário.

Isto porque, apesar de empenhado e pago integralmente o valor pactuado, não houve a construção da cozinha e refeitório na Escola Municipal Benjamin de Pádua, com 200,00 m2 (duzentos metros quadrados), pelo valor de R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais), conforme declaração de fl. 158, ratificada em Juízo pelas testemunhas Dirce Ribeiro da Cruz e Jandir Firmino Sérgio (mídia à fl. 367).

Nessa senda, em atividade processual probatória, houve a comprovação da prática do ato de improbidade de dano ao erário público imputado aos requeridos, o qual, consequentemente, também viola os Princípios da Administração Pública da Legalidade, Moralidade e Eficiência, nos termos dos artigos 10, inciso IX e XI e 11, inciso I da Lei n. 8.429/92 (LIA).

Com efeito, restou comprovado o dano ao erário, no valor inicial de RF$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais).

Isto porque, através da Licitação Modalidade Convite n. 145/2002, foi celebrado o Contrato de Prestação de Serviços n. 338/2002, tendo sido a segunda requerida contratada para a construção de cozinha e refeitório na Escola Municipal Benjamin de Pádua, com 200,00 m2 (duzentos metros quadrados), pelo valor de R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais), conforme expresso às fls. 33/37; 52 e 56; 64/67.

Contudo, apesar de ter sido realizado o pagamento integral, pelo Município, a obra não foi realizada durante aquele ano, bem como até o final da gestão do primeiro requerido, conforme expresso às fls. 68/93 e 158.

No mesmo sentido, firmes e coerentes foram os depoimentos testemunhais colhidos em Juízo, cujos excertos seguem transcritos:

- Jandir Firmino Sérgio:

(...) eu cheguei na escola em 2002; a escola era de madeira e começou a construção em 2003; (...) não havia refeitório ou cozinha; (...) a gente pediu a construção da cozinha e quando estava prá ser construída, (a prefeitura) pediu prá parar, pois constava que a cozinha já estava como construída; (...) depois, entre 2006/2007 foi construída (a cozinha e o refeitório); (...) a diretora foi pedir a construção e quando estava prá licitar, chegou a notícia de que não poderia ser feita, pois já constava como pronta (a cozinha e o refeitório); (...) eu lembro que já constava como pago, mas não lembro o valor; (...)

- Dirce Ribeiro da Cruz: (...) eu iniciei na escola em 2001; (...) a gente foi requerer da Prefeitura a construção da cozinha e refeitório; pois até então, tinha ficado uma parte de madeira; o resto da construção, onde funcionava a cozinha; como não tinha espaço pra servir a merenda, era levado nos caldeirões nas salas de aula, prá servir a merenda para os alunos; (...) na época a prefeitura nos informou que não poderia construir, pois já constava como construída a cozinha; (...) a cozinha e o refeitório já estava incluído nas obras de construção da escola; estava incluído na obra, mas não havia nada; (...) eu não tenho certeza se conseguiu fazer em 2007 ou 2008; o município foi quem fez a obra; (...)

Dessa feita, conforme acima expresso, restou comprovada a prática do ato de improbidade de dano ao erário público imputado aos requeridos, o qual, consequentemente, também viola os Princípios da Administração Pública da Legalidade, Moralidade e Eficiência, nos termos dos artigos 10, inciso IX e XI e 11, inciso I da Lei n. 8.429/92 (LIA).

Consigno ainda que no presente caso, também restou caracterizado o elemento subjetivo, qual seja, a culpa, por parte do primeiro requerido e o dolo, por parte da segunda.

Com efeito, quanto ao elemento subjetivo, no que se refere ao ato de improbidade que cause dano ao erário, basta o dolo genérico ou a culpa. In casu, essa caracterizou-se pela negligencia na realização dos pagamentos, isto é, a realização dos pagamentos da obra pública sob análise, mesmo sem a verificação sobre sua efetiva construção, pelo primeiro requerido. Pela segunda requerida, houve a conduta dolosa de receber por serviço não prestado.

[...]

Configurado o ato de improbidade (artigos 10, inciso IX e XI e 11, inciso I da Lei n. 8.429/92), impõe-se adentrar na dosimetria das sanções, atentando-se para as circunstâncias do caso e para o princípio da proporcionalidade.

Embora o legislador preveja mais de uma sanção para o ato de improbidade, o magistrado pode aplicá-las isolada ou cumulativamente, devendo a sanção guardar uma proporção com o ilícito praticado. Assim, as sanções devem ser dosadas ante a finalidade repressiva e preventiva da LIA.

[...]

Logo, considerando-se que houve a comprovação de prejuízo ao erário causado pelos requeridos, tenho que se justifica a imposição de três penalidades, quais sejam: RESSARCIMENTO do valor indevidamente pago/recebido, isto é, R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais);

PROIBIÇÃO de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (03) anos e SUSPENSÃO de seus direitos políticos, por igual período.”

Inconformados, insurgem-se ambas as partes quanto à sentença.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o
STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa
.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1º,
§3º da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

A
partir dessas premissas, dúvidas não há quanto à imediata aplicação do novo regramento da
Lei nº 14.230/2021 ao presente caso.

Ressalta-se que

a ação de
improbidade

administrativa
foi ajuizada em
17/10/2006 e, portanto, tem como objeto supostos atos ímprobos praticados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, de forma que não há como reconhecer a prescrição intercorrente com base no novo regramento, que, conforme a tese em comento, não retroage para abranger fatos anteriores a sua vigência.

No caso, foi imputada às partes rés a prática de ato de improbidade, com a ocorrência de dano ao erário público no montante de R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais), enquadrados nos termos dos arts. 10, IX e XI, bem como art. 11, I, todos da LIA. Em síntese, houve a contratação da empresa requerida Milton Valentin Da Silva – Serviços, pelo ex-prefeito municipal Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior, para a realização de obra pública, através do Contrato de Prestação de Serviços n. 338/2002, na qual foram pagos integralmente o valor pactuado no contrato, sem que houvesse a construção da cozinha e refeitório na Escola Municipal Benjamin de Pádua.

Para ser caracterizada como improbidade administrativa, conforme nova redação, as condutas do requeridos pressupõem a presença inicialmente a presença do dolo específico.

No caso concreto, o juízo de origem consignou em sentença que não houve dolo, mas somente culpa, nos atos praticados pelo então prefeito municipal, ora apelante Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior.

Do que se percebe, houve evidente ilegalidade na realização do pagamento sem a devida contraprestação por parte da Administração Pública, constando o apelante como ordenador de despesas em todas as ordens de pagamento – ainda que sem a assinatura no documento -.

Ocorre que, a despeito da possibilidade de reconhecimento de ilegalidade ou imoralidade da conduta praticada, não se demonstrou na espécie a presença do dolo específico em causar o dano ao erário por parte das empresas e do gestor público.

Em outras palavras, o conjunto probatório dos autos
revela eventual dolo genérico
, mas não evidencia a manifesta intenção lesiva e/ou vontade direcionada a fins escusos à Administração Pública. A mera ilegalidade ou irregularidade não é suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa se não resta caracterizado a má-fé ou dolo específico.

Ressalta-se que nesta decisão não se reconhece a legalidade dos atos praticados pelo ex-prefeito ou a ausência de imoralidade da conduta praticada, mas tão somente reconhece que, com advento da Lei nº 14.230/2021, é necessário a demonstração do dolo específico para caracterização do ato de improbidade.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – COMPRA DE APOIO – PRESIDÊNCIA DE CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES – SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021 – RETROATIVIDADE – ARTIGOS 9o, CAPUT E INCISO I, 10, CAPUT E INCISO XII E 11, CAPUT, TODOS DA LIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NÃO EVIDENCIADO – FALTA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO –
VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NOS INCISOS DA REFERIDA NORMA
– ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – PROVIMENTO.

A Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos agentes políticos, que, na verdade, são espécies de agentes públicos, estando, assim, sujeitos à mesma disciplina destes quanto à responsabilização por atos de improbidade administrativa.

A ratio decidendi do Tema n. 1.199, do Supremo Tribunal Federal, orienta no sentido de que Lei n. 14.230/2021 não retroage, contudo, deve ser aplicada aos atos de improbidade, praticados na vigência da lei anterior, sem condenação transitada em julgado.

Inexistindo a comprovação do recebimento de vantagem indevida, não há falar em ato ímprobo, por enriquecimento ilícito.

Para configurar o ato ímprobo, descrito na atual redação do artigo 10, caput e inciso XII, da LIA, faz-se necessário demonstrar que a efetiva perda patrimonial ao ente público municipal.

A Lei n. 14.230/2021 deu nova redação ao artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, estabelecendo rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade administrativa. Logo, não se enquadrando o ato imputado à parte requerida em alguns dos incisos do referido dispositivo, mostra-se forçoso reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo. (N.U 0002516-24.2015.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/09/2023, Publicado no DJE 15/09/2023) (g.n.)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO - PREFEITO MUNICIPAL –
DESPESAS SEM PRÉVIO EMPENHO – IMPUTAÇÃO DA CONDUTA AO ART. 10 DA LIA ANTES DAS MODIFICAÇÕES – RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ - ADVENTO DAS ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – ALTERAÇÃO DO ART. 10 – EXIGÊNCIA DE DOLO E COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO
- RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – FENÔMENO ANÁLOGO À ABOLITIO CRIMINIS RECURSO PROVIDO.

1. Não se mostra nula a sentença, por ausência de fundamentação, quando o Julgador, enfrentando as questões de fato, indica os motivos que formaram seu convencimento, ainda que não abarque todas as teses suscitadas pelas partes.

2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

3 - Com as mudanças promovidas pela lei nº 14.230/2021, o art. 10, que antes previa a conduta culposa, passou a exigir o elemento subjetivo do dolo e a comprovação da perda patrimonial. Sendo assim, com a extensão da referida garantia constitucional (retroatividade da lei mais benéfica ao réu), a conduta anteriormente tipificada deixou de existir (fenômeno análogo à abolitio criminis), impondo-se a absolvição. (N.U 0001186-28.2012.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 11/08/2022)
(g.n.)

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AGRAVO RETIDO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA MERITÓRIO – RECURSO PREJUDICADO – CONTAS ANUAIS DA PREFEITURA MUNICIPAL – IRREGULARIDADES DETECTADO PELO TCE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – TRANSPARÊNCIA DAS DESPESAS – RECURSO PROVIDO. A superveniência de sentença meritória torna prejudicado, pela perda de objeto, o recurso de Agravo Retido interposto contra a decisão que recebera a inicial.
A constatação de irregularidades nas contas pelo TCE não conduz, por si só, à responsabilização por ato de improbidade administrativa. Não demonstrada a ocorrência do dolo na conduta do agente público, ainda que genérico, elemento indispensável para a configuração do ato ímprobo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

(N.U 0001137-06.2008.8.11.0050, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020)
(g.n.)

Nessa perspectiva, por força dos novos regramentos da Lei de Improbidade Administrativa, não há como condenar o apelante Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior em razão da ausência de comprovação do dolo específico.

Superada essa questão, não há dúvida quanto ao dolo específico da parte requerida Milton Valentin da Silva – Serviços, haja vista que resta

caracteriza a vontade de causar prejuízo ou dano ao erário,

pois houve o recebimento dos valores sem que houvesse a devida prestação dos serviços para o qual foi contratado, situação essa que atrai a tipificação do art. 10, XI, da LIA.

Em relação à condenação do art. 11, I, da LIA, é certo que esse foi
revogado por força da Lei n. 14.230/2021, o que afasta a possibilidade de condenação do apelado Milton Valentin da Silva – Serviços por ofensa aos princípios da Administração Pública.

No tocante às sanções impostas ao referido apelado, a sentença impôs o ressarcimento do valor do dano, bem como a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratação com o Poder Público ou recebimento de benefícios ou incentivos fiscais, ambos pelo prazo de 3 (três) anos.

Nesse ponto, o apelante Ministério Público requer a majoração das sanções, bem como a imposição de multa civil.

Levando em consideração a gravidade da conduta do apelado Milton Valentin da Silva – Serviços, tenho que o dano causado ao erário, com a não realização da obra de reformas na escola do município é significativo, uma vez que houve prejuízo a toda coletividade no aspecto econômico e social.

Em razão disso, tenho que o prazo de 3 (três) anos fixado para a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratação ou de recebimento de benefícios perante o Poder Público merece ser majorado para 5 (cinco) anos, em observância à razoabilidade e proporcionalidade do caso.

De igual maneira, afigura-se razoável a aplicação de multa civil no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com o intuito de desestimular a prática de novos atos de improbidade.

Ante o exposto,
conheço dos recursos e:

a)
dou provimento ao recurso do apelante Romoaldo Aloisio Boraczynski Junior
para julgar improcedente o pleito inicial em relação a ele;

b)
dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público
para impor o pagamento de multa civil, no montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), bem como para majorar o tempo das demais sanções para 5 (cinco) anos, as quais recairão apenas sobre a parte apelada Milton Valentin da Silva – Serviços.

Por derradeiro, considerando o julgamento favorável e a ausência de prejuízo,
determino a inclusão dos causídicos mencionados no id. 199597412, uma vez que apesar da juntada do substabelecimento, não houve a regularização da representação processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024