Tribunal: TJMT
Processo: 1040133-49.2021.8.11.0002
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1040133-49.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JAKELLINE PEREIRA DA SILVA - CPF: 062.345.321-52 (APELADO), TAMILLES EMANUELLY LIMA DE SOUZA - CPF: 044.241.551-61 (ADVOGADO), JOSE LEANDRO FERNANDES INES - CPF: 061.367.681-51 (APELADO), RAFAEL SEBASTIAO COELHO - CPF: 024.897.291-01 (APELADO), CESAR FERNANDO DA SILVA NUNES - CPF: 841.067.271-53 (TERCEIRO INTERESSADO), ISNAILSON PEREIRA LIMA - CPF: 052.761.351-77 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), LEANDRO FERNANDES INES (ASSISTENTE), CRISTIANA MIGUEL PEREIRA DA SILVA - CPF: 912.367.111-49 (ASSISTENTE), JOSE RICARDO COSTA MARQUES CORBELINO - CPF: 266.218.941-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E JOSÉ LEANDRO FERNANDES INÊS – RECURSO DEFENSIVO:
TENTATIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTES –
INVIÁVEL
–
RECURSO MINISTERIAL:
ALMEJA O RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AOS APELADOS E CONSEQUENTE AUMENTO DA PENA-BASE DE AMBOS
- PROCEDENTE EM PARTE -

AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA PARA RAFAEL COELHO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS
– NÃO ACOLHIDO –
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

É inviável a desclassificação para uso quando comprovada a guarda com fins de venda, principalmente, em face da confissão do apelante, aliada as demais provas dos autos.

2.

Constatada a apreensão de importante quantidade e variedade de substância entorpecentes (4.598kg de cocaína e 327,29gr de maconha), unida à alta capacidade deletéria da cocaína, revela-se fundamento idôneo a exasperação da culpabilidade. Já, em relação à pretensão de negativação das demais circunstâncias judiciais, não há como acatar, pois são elementares do próprio tipo.

3.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1139), firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp nº 1977027/PR e REsp nº 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso e por José Leandro Fernandes Inês,
pretendendo a reforma da sentença proferida pelo
Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT
, que condenou
José Leandro Fernandes Inês,
à pena de
05 anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
500 dias/multa
, pela prática do crime previsto no artigo
33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 c/c artigo 29
,
caput,
e artigo 61, I, ambos do Código Penal, e
Rafael Sebastião Coelho,
à pena de
01 ano e 08 meses de reclusão
,
substituída por 02 penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 166 dias/multa
, pela prática do delito do artigo
33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 c/c artigo 29,
caput,
do Código Penal
.

O Ministério Público, em suas razões, pleiteia o
aumento da pena base dos apelados
, a
aplicação da atenuante da confissão
de
José Leandro Fernandes Inês em seu grau mínimo
e, quanto ao apelado Rafael Sebastião Coelho,
o afastamento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas
(ID: 213669443).

Em contrarrazões, os apelados manifestaram-se pelo
desprovimento do apelo ministerial
(ID: 213669455 e 213669449).

A Defesa de
José Leandro Fernandes Inês
, em suas razões, postula a
desclassificação da imputação descrita no artigo 33 da Lei n 11.343/06 para o delito de uso, previsto no art. 28 da mesma Lei
(ID: 213669450).

O Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
desprovimento do recurso defensivo,
pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id.

213669457
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e
parcial provimento do recurso ministerial,
para o afastamento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e pelo
desprovimento do recurso defensivo
interposto (id.

220431175).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Verifica-se da denúncia que:

“...
no dia 24 de novembro de 2021, por volta das 18h00min, na rua 2, bairro Tarumã, em Várzea Grande/MT,
os denunciados JOSÉ LEANDRO FERNANDES INES, JAKELLINE PEREIRA DA SILVA e RAFAEL SEBASTIAO COELHO traziam consigo e mantinham em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(...)

2) Extrai-se dos autos que policiais militares receberam informações de que no endereço supramencionado ocorria o tráfico de drogas. Dessa forma, em rondas pelo local, visualizaram o denunciado RAFAEL e o indivíduo Leandro Soares Junior no portão de uma residência, os quais empreenderam fuga ao perceberem a presença da equipe.

3) Em ato contínuo, foi realizado o acompanhamento e observado que RAFAEL arremessou algo por cima do muro. Realizada a abordagem de ambos, em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, porém ao verificar o objeto arremessado constataram tratar-se de 3 (três) pedaços grandes de Cocaína. Ao ser questionado sobre o entorpecente, o denunciado relatou aos agentes que havia adquirido em uma residência no bairro Jardim dos Estados, nesta cidade.

4)
Nesse ínterim, as guarnições diligenciaram ao local indicado, onde visualizaram o denunciado JOSÉ LEANDRO com um aparelho celular em mãos, tirando foto de 1 (um) tablete de Maconha. Nesse momento, ao avistar a equipe, o denunciado dispensou o entorpecente e arremessou o aparelho no muro, tentando transpô-lo em seguida.

5)
Na sequência, realizada a contenção de JOSÉ LEANDRO, foi procedida busca na residência e observado que um dos quartos exalava forte odor de entorpecente.
No cômodo, verificaram que a denunciada JAKELLINE tentava homiziar os ilícitos, bem como
localizaram 4 (quatro) tabletes, 08 (oito) porções grandes, 06 (seis) porções menores, 1(uma) porção em um pote plástico e 1 (uma) sacola todos de Cocaína, 1 (uma) sacola de Ácido Bórico, 2 (duas) balanças, 1 (um) rolo de plástico filme, 1 (um) copo de liquidificador, 1 (um) prato, 2 (duas) facas e 2 (duas) colheres todos com vestígios de Cocaína, 2 (dois) cadernos de anotações do comércio de entorpecentes1 e 1 (uma) pistola de Airsoft.

6) (...)

7) Posteriormente aos fatos, foram realizadas diligências a fim de apurar o envolvimento dos denunciados na prática do tráfico. Dessa forma, de acordo com o relatório de investigação, constatou-se que RAFAEL vendia drogas no local e que a casa seria uma “boca de fumo”.
Com relação a JAKELLINE e JOSÉ LEANDRO apurou-se que os vizinhos demonstraram medo de relatar sobre eles, dizendo que “quem fala algo de quem faz parte da “facção” sofre punições
”. (ID 73051343, pág. 72/74)

8) Ademais, analisando o histórico criminal dos denunciados JOSÉ LEANDRO e RAFAEL, é cristalino o envolvimento na jornada criminosa, especificamente no tráfico de drogas, devendo ser frisado, inclusive, que dois dias após o presente ocorrido RAFAEL foi novamente preso pela prática da mercancia ilícita.

A materialidade do crime restou provada pelo Boletim de Ocorrência ID 73051086, pelo Termo de Apreensão ID 73051066, pelo Laudo Pericial de nº 3.14.2021.81285-01 (ID 73051342), o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para presença de “COCAÍNA” e “MACONHA”, pesando, respectivamente, 4.598,35kg (quatro quilogramas quinhentos e noventa e oito gramas e trinta e cinco centigramas) e 327,29 g (trezentos e vinte e sete gramas e vinte e nove centigramas).

Deixo de oferecer denúncia em relação a Leandro Soares Junior por faltarem pressupostos suficientes de indícios de autoria e materialidade em relação à prática do crime de tráfico de drogas...”.(Sic).

DO RECURSO INERPOSTO PELA DEFESA DE
JOSÉ LEANDRO FERNANDES INÊS

A defesa visa a desclassificação da imputação descrita no artigo 33 da Lei n 11.343/06 para o delito de uso, previsto no art. 28 da mesma Lei.

Da detida análise das razões constantes do recurso, conclui-se que o inconformismo do apelante
não merece acolhimento
.

Exsurge dos autos que
a
materialidade
encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo termo de exibição e apreensão, pelo boletim de ocorrência, pelos laudo preliminar de drogas e laudo definitivo, que concluíram tratar-se de substâncias análogas à
cocaína e maconha,
pesando
4.598 kg e 327,29 gr
, respectivamente.

Quanto à
autoria
, verifica-se dos autos, que o apelante
José Leandro Fernandes Inês,
na fase policial, reservou-se no direito de permanecer em silêncio.

Em juízo, o apelante admitiu que estava procedendo a guarda do produto ilícito em sua residência. Vejamos:

“...
que à época dos fatos estava desempregado e um rapaz desconhecido ofereceu R$ 1.000,00 (mil reais) para guardar uma bolsa com entorpecente;
contou que no dia dos fatos estava ligando para o dono da bolsa buscar o

objeto quando os policiais entraram na casa e encontraram o entorpecente; que a acusada Katianne, sua esposa, não sabia da guarda da droga; (...) que o dono da droga foi preso no posto Papito, antes de os policiais irem à sua casa;...”. (Fase Judicial – Apelante).

Como se vê, na fase judicial,
o acusado confessou a prática delitiva
, cuja confissão foi roborada pelas declarações das testemunhas
César Fernando da Silva e Isnailson Pereira Lima
, os quais atestaram que ao chegarem na residência do apelante visualizaram ele com um celular em suas mãos tirando foto de um tablete de substância análoga à maconha, ocasião em que tentou empreender fuga do local.

Neste sentido, vejamos as declarações da testemunha
César Fernando da Silva Nunes
, na fase extrajudicial, policial militar
que relatou minuciosamente a abordagem realizada, a qual culminou na prisão em flagrante do apelante:

“(...) QUE após várias denúncias recebidas pelo 4º BPM informando que na Rua 2, nº 6, bairro Tarumã, estaria sendo praticado tráfico ilícito de drogas, o depoente, juntamente com o policial ISNAILSON, ambos componentes do GAP 01, com o apoio do GAP motorizado, em rondas pela rua acima citada, avistaram os indivíduos RAFAEL e
LEANDRO SOARES JUNIOR no portão da residência, que ao visualizar as guarnições empreenderam fuga para o interior da casa em que estavam e deixaram o portão aberto
; (...) QUE as GUs prontamente deslocaram até o local indicado pelo suspeito RAFAEL e
ao chegarem no portão da residência, foi visualizado que o suspeito JOSÉ LEANDRO, vulgo "MORGADO", estava com o celular na mão tirando foto de um tablete de substância análoga à maconha
;
QUE JOSÉ LEANDRO ao visualizar a GUPM jogou o entorpecente ao solo e arremessou o seu celular no muro, vindo a danifica-lo, em seguida subiu no muro tentando pula-lo, porém se desequilibrou e caiu, lesionando o seu nariz
; QUE após conseguir contê-lo, foi feita a busca domiciliar e em um dos quartos possuía forte odor de entorpecente, local onde estava a suspeita JAKELLINE tentando esconder os entorpecentes;
QUE no referido quarto foram encontrados 04 tabletes de substância análoga à pasta base, 08 porções grandes de substância análoga à pasta base, 02 sacolas de substância análoga à ácido bórico, sendo uma grande e uma pequena, 06 porções de substância análoga à cocaína, 01 pistola de airsoft, 02 balanças, 01 rolo de plástico filme, 01 pote plástico contendo substância análoga à cocaína, 01 copo de liquidificador, duas facas e duas colheres com vestígios de manipulação de entorpecentes, dois cadernos de anotações do comércio de entorpecentes
...”. (Fase Policial – Testemunha César Fernando da Silva Nunes – id. 213656361)

Em juízo, a testemunha
César Fernando da Silva Nunes
confirmou, em linhas gerais, as declarações prestadas na fase policial. Vejamos:

“... que devido ao tempo transcorrido não me recordo muito bem da diligência;
que abordou um acusado e outra pessoa no bairro Tarumã com entorpecente e, após, por indicação desse acusado, abordaram outros dois acusados em uma casa no bairro Jardim dos Estados e, na busca domiciliar, foram encontrados mais entorpecentes em um quarto da casa; nesse local o acusado tentou pular o muro da casa, mas caiu e ainda jogou o aparelho celular, porém foi detido;
que a acusada estava sentada na sala da casa e não teve contato com ela durante a diligência; que não conhecia os acusados....”. (Fase Judicial – Testemunha César Fernando da Silva Nunes).

No mesmo diapasão foram as declarações prestadas pela testemunha
Isnailson Pereira Lima.
Vejamos:

“...
QUE após várias denúncias recebidas pelo 4º BPM informando que na Rua 2, nº 6, bairro Tarumã, estaria sendo praticado tráfico ilícito de drogas,
o depoente, juntamente com o policial CESAR, ambos componentes do GAP 01, com o apoio do GAP motorizado,
em rondas pela rua acima citada, avistaram os indivíduos RAFAEL e LEANDRO SOARES JUNIOR no portão da residência, que ao visualizar as guarnições empreenderam fuga para o interior da casa em que estavam e deixaram o portão aberto
; QUE foi feito o acompanhamento dos suspeitos e verificou-se que RAFAEL jogou algo por cima do muro; QUE os suspeitos foram abordados e em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, porém ao verificar o que RAFAEL havia jogado do outro lado do muro, a guarnição localizou 03 (três) pedaços grandes de substância análoga à pasta base; QUE indagado sobre a procedência da droga, respondeu que havia pego em uma residência no bairro Jardim dos Estados;
QUE as GUs prontamente deslocaram até o local indicado pelo suspeito RAFAEL e ao chegarem no portão da residência, foi visualizado que o suspeito JOSÉ LEANDRO, vulgo "MORGADO", estava com o celular na mão tirando foto de um tablete de substância análoga à maconha;

QUE JOSÉ LEANDRO ao visualizar a GUPM jogou o entorpecente ao solo e arremessou o seu celular no muro, vindo a danifica-lo, em seguida subiu no muro tentando pula-lo, porém se desequilibrou e caiu, lesionando o seu nariz;
QUE após conseguir contê-lo, foi feita a busca domiciliar e em um dos quartos possuía forte odor de entorpecente, local onde estava a suspeita JAKELLINE tentando esconder os entorpecentes;
QUE no referido quarto foram encontrados 04 tabletes de substância análoga à pasta base, 08 porções grandes de substância análoga à pasta base, 02 sacolas de substância análoga à ácido bórico, sendo uma grande e uma pequena, 06 porções de substância análoga à cocaína, 01 pistola de airsoft, 02 balanças, 01 rolo de plástico filme, 01 pote plástico contendo substância análoga à cocaína, 01 copo de liquidificador, duas facas e duas colheres com vestígios de manipulação de entorpecentes, dois cadernos de anotações do comércio de entorpecentes
;...”. (Fase Policial – Testemunha Isnailson Pereira Lima - Id. 213656362).

Conclusivamente, extrai-se dos autos, que a confissão do apelante, está em consonância com as declarações dos agentes policiais que participaram de sua abordagem, que foram unânimes em afirmar que, ao chegarem na residência do acusado, ele estava tirando foto de um tablete de maconha, o qual admitiu que estava guardando para um terceiro, por cujo serviço receberia o valor de R$ 1.000,00 (Um mil reais), de modo que deve ser mantida a sua responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecente, na forma procedida pelo juízo
a quo.

Registre-se, por ser importante, que por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico e drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “
guardar
” ou “manter em depósito” substância entorpecente para mercancia.

A propósito, vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais:

“
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal da defesa que desafia sentença que condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.

2. Fatos relevantes: (i) policiais avistaram dois veículos furtados no interior da residência do apelante e,
em busca domiciliar, apreenderam porções de maconha e de cocaína, balança de precisão e caderno de anotações da venda de drogas;
(...)

(...)

5.
Revela-se descabido o acolhimento do pleito absolutório se o conjunto fático-probatório comprova que o apelante guardava e mantinha em depósito porções de maconha e de cocaína, além de balança de precisão e caderno com anotações de contabilidade da venda de drogas, contexto que evidencia a materialidade e a autoria do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

6. (...)

7. Recurso conhecido e desprovido.

(...)

(N.U 1020741-50.2022.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Helio Nishiyama, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 01/10/2024, Publicado no DJE 04/10/2024).

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA
- PRIMEIRO APELANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME SEMIABERTO – (...) - APREENSÃO DE DROGAS, INSUMO, APETRECHOS, ARMAS DE PRESSÃO, MUNIÇÃO E DINHEIRO - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT -

JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÕES - IMPERTINÊNCIA - QUANTIDADES [106,64G DE COCAÍNA E 3,064KG DE MACONHA] E ACENTUADO GRAU DE NOCIVIDADE DA COCAÍNA - AUMENTO DA PENA-BASE EM 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA - PROPORCIONALIDADE - LIÇÃO DOUTRINARIA - ACÓRDÃOS DO STJ – (...)

TERCEIRA APELANTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– (...) – RECURSOS DO PRIMEIRO E SEGUNDA APELANTES DESPROVIDOS – RECURSO DA TERCEIRA APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “fornecer e ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

(...)

As declarações coerentes dos policiais civis responsáveis pelas investigações, em harmonia com as demais provas [depoimento de usuário na fase policial, apreensão de drogas e apetrechos] são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007
)

(...)

(N.U 1002750-14.2021.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 08/02/2022).

Importa ressaltar, que o fato de as testemunhas serem os agentes policiais que conduziram o flagrante do acusado não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos, conforme Enunciado Orientativo n.º 08-TJ/MT, a seguir transcrito:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, tendo em vista que os agentes policiais prestaram declarações coerentes e harmônicas, adoto o aresto desta e. Câmara:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020).

Quanto à pretensão da defesa do Apelante, no sentido de
que a imputação fosse desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06
, temos que o fato do réu ser usuário, não é excludente do crime de tráfico.

É perfeitamente possível e até corriqueiro que o traficante também seja usuário e vice-versa,

já que nada impede que a pessoa utilize drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Em sintonia com esse posicionamento, segue o teor do
Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do nosso Tribunal de Justiça
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Assim sendo, diante do contexto probatório, a confissão do acusado aliada às declarações dos agentes policiais, apreensão de dois tipos de entorpecentes (cocaína e maconha), na quantidade de 4.598kg – cocaína e 327,29gr – maconha, juntamente com balança de precisão e cadernos com anotações do comércio de entorpecentes,
não há dúvidas quanto à incriminação do réu, impondo-se preservar a condenação do apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), de modo
que não há que se falar em desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei Antidrogas.

Vejamos jurisprudências aplicáveis ao caso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – (...)

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – DESCABIMENTO – ELEMENTOS SUFICIENTES A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

(...)

Se as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, não há falar-se em desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio, disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006.

(...)

(N.U 1001347-81.2023.8.11.0028, Câmaras Isoladas Criminais, Não Informado, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/03/2024, Publicado no DJE 17/03/2024).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006
E ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES
SUBSIDIADO PELO REQUERIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE POSSE PARA USO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE DOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE CORRUPÇÃO ATIVA, BEM COMO DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS –
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO E DA CORRUPÇÃO –

CONDENAÇÃO MANTIDA NOS MOLDES EM QUE PROFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
– 2) (...) 5) (...) – APELO DESPROVIDO.

1)

Se as condições em que se desenvolveu as ações criminosas e as circunstâncias da prisão do apelante, acompanhadas da apreensão de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão [balança de precisão, vultosa quantia em dinheiro, além de cinco tipos de entorpecentes, grande parte inclusive já fracionada] e aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria tanto do crime de tráfico de drogas como do delito de corrupção ativa (que possui natureza formal e prescinde da efetiva aceitação e da própria disposição do numerário por parte do corruptor) é certo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se, por corolário, o pleito absolutório e o de desclassificação para o delito de uso;

2) (..).

(N.U 0020844-95.2019.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto Giraldelli, Vice-Presidência, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021).

QUANTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Como visto o Ministério Público pleiteia o aumento da pena-base dos apelados, a aplicação da atenuante da confissão de
José Leandro Fernandes Inês
em seu grau mínimo e, quanto ao apelado Rafael Sebastião Coelho, o afastamento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Observa-se que o juiz
a quo
reconheceu a responsabilidade penal dos apelados e dosou a pena, na seguinte forma:

“
Do réu RAFAEL.

As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei n. 11.343/2006
aplico a pena base em seu mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Não há atenuantes nem agravantes.

Nos termos do art. 33, § 4° da Lei nº 11.343/06, reduzo a pena em 2/3, encontrando-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena, torno-a definitiva nos moldes acima.

(...)

Do réu JOSÉ LEANDRO
.

As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei n. 11.343/2006 c/c art. 2º da Lei 8.072/1990
aplico a pena base em seu mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Existem circunstâncias agravantes e atenuantes, sendo aquela (agravante), a reincidência e esta (atenuante) a confissão espontânea e são ambas preponderantes, pelo que, atribuindo 1/6 (um sexto – 10 meses de reclusão e 100 dias multa) a cada uma delas, compenso-as, mantendo a pena inalterada, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena, torno-a definitiva nos moldes acima...”.

Como se vê, o juiz singular considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis aos réus, fixando a pena-base, em seu mínimo legal.

Contudo, o Ministério Público inconformado requer o aumento da pena-base, em face da “culpabilidade” do apelante, levando-se em consideração a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, sendo 4,59 kg de cocaína e 327,2 g de maconha.

Requereu, também, negativação da pena-basilar, em face das “consequências do crime”, bem como, “personalidade” e “conduta social”.

Analisando o édito condenatório, observo que
assiste
razão
em parte
ao Ministério Público.

No tocante à
culpabilidade
, a quantidade e natureza do entorpecente justificam a exasperação da pena-base, porquanto demonstram reprovabilidade elevada do apelante, extrapolando ao tipo penal, conforme entendimento de nosso tribunal. Vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
, DESOBEDIÊNCIA E DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. (...)
REQUERIDA A REVISÃO DA DOSIMETRIA. ALEGADO EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.
INVIÁVEL A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. REGIME INICIAL FECHADO PRESERVADO. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

01. (...)

05.
A quantidade expressiva e a natureza altamente tóxica da droga apreendida justificam considerável exasperação da pena-base, já que são circunstâncias preponderantes, nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

06. (...)

07. Recurso improvido, em sintonia com o parecer ministerial.

(N.U 1010405-83.2023.8.11.0004, Câmaras Isoladas Criminais, Helio Nishiyama, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 20/08/2024, Publicado no DJE 26/08/2024).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO DE DOIS RÉUS E ABSOLVIÇÃO DO TERCEIRO – IRRESIGNAÇÃO DO MP E DE UM DOS CONDENADOS – 1. RECURSO MINISTERIAL – ALMEJADA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA – INCIDÊNCIA DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA MANTIDA – 2.

RECURSO DEFENSIVO –
FIXAÇÃO DA PENA BASILAR NO MÍNIMO – REQUESTADAS NEUTRALIZAÇÕES DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE/VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA
E MODUS OPERANDI EMPREGADO – 3. (...) – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1.

(...)

2.

Constatada a apreensão de importante quantidade e variedade de substância entorpecentes (três tabletes de maconha pesando 1.938g; 276g de cocaína e 305g de pasta base de cocaína), unida à alta capacidade deletéria da cocaína, revela-se fundamento idôneo a exasperação da culpabilidade.
Da mesma forma, o modus operandi empregado, tendo em vista a dispersão do entorpecente em vários esconderijos, visando dificultar a ação policial, serve para negativar as circunstâncias do crime.

3.

(...)

(N.U 1000090-88.2021.8.11.0093, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2023, Publicado no DJE 05/06/2023).

“
RECURSO DE APELAÇÃO – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006)
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDOS DE REFORMA DA SENTENÇA – PLEITO PELO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – A PRÁTICA DE VÁRIAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO PENAL PERMITE A VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – ELEMENTOS QUE GRAVITAM EM TORNO DA CONDUTA PERMITEM A EXASPERAÇÃO DA PENA
– (...) – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

A prática de diversas condutas descritas no tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, embora enseje a prática de crime único, autoriza a exasperação da pena-base, negativando-se a culpabilidade. Precedentes.
A da droga apreendida variedade (maconha e cocaína), somada à utilização de balança de precisão e de caderno para monitoramento do comércio ilícito, autoriza a valoração negativa das circunstâncias do delito.
(...)

(N.U 0016511-84.2019.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Paulo Da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 25/03/2022).

Quanto as consequências do crime,
referem-se à maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada pela infração penal na vítima ou em terceiros.

No caso, o Ministério Público requer que seja considerado como vetor negativo, sob a alegação de que a disseminação de entorpecente coloca em risco a saúde pública, potencializa a violência e fortalece as organizações criminosas, contudo, os efeitos maléficos à sociedade, são inerentes ao próprio tipo penal, de modo que
não
podem ser utilizado para aumentar a pena-base

A propósito vejamos jurisprudência aplicável ao caso:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL
. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Firme nesta Corte o entendimento de que elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. No caso, a circunstância judicial referente à consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo. Assim, deve ser afastado o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetor, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos.
2. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena dos agravantes para 8 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.300 dias-multa.

(STJ - AgRg no REsp: 1859301 PA 2020/0018716-1, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/06/2020).

Da mesma forma, o Ministério Público requereu que seja valorada negativamente, as circunstâncias judiciais, em relação a “personalidade” e “conduta social” do acusado, tendo em vista que o apelado
José Leandro Fernandes Inês
possui uma condenação transitada em julgado e o apelado
Rafael Sebastião Coelho
possui uma condenação pelo crime de tráfico de drogas, em grau de recurso.

No tocante ao apelado
José Leandro Fernandes Inês,
observo que o juízo
a quo
agiu corretamente, pois utilizou a condenação proferida na Ação penal nº 0002814-98.2020.8.11.0002
,
na segunda-fase como circunstância agravante da reincidência e, se a utilizasse, também, na primeira-fase, para exasperar a pena-base, ocorreria em
bis in idem.

Quanto aos demais processos em andamento, assim, como em relação ao apelado
Rafael,
o juiz singular deixou de utilizar a ação penal nº 1040135- 19.2021.8.11.0002, pois conforme já está assente em nosso Superior Tribunal de Justiça, Inquérito Policiais e Ações penais em curso, não podem ser utilizados para desabonar a personalidade do acusado, em respeito ao princípio da presunção da inocência, conforme Súmula nº 444 do STJ.

No tocante à redução da fração da atenuante da confissão espontânea para seu grau mínimo em relação ao apelado José Leandro.

Em relação a este quesito, é importante ressaltar, que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de alteração, no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não ocorreu na espécie.

Denota-se que o juízo singular reconheceu a circunstância agravante da reincidência, bem como, a circunstância atenuante da confissão espontânea, aplicando a fração de 1/6, para cada e, na sequência,

compensou-as entre si, de modo que
não merece reparo a dosimetria da pena
, nessa parte, devendo ser mantida a sentença na forma proferida, conforme jurisprudência a seguir transcrita:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA
– (...) –
APLICAÇÃO DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – IGUALMENTE PREPONDERANTES - PRECEDENTES STJ -

PENA READEQUADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

(...)

“... É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)”

(N.U 1003176-46.2023.8.11.0045, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/10/2024, Publicado no DJE 04/10/2024).”.

Por fim, o Ministério Público sustenta que o apelado
Rafael

não
faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, porquanto possui condenação ainda não transitada em julgado por infringência ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, de modo que demonstra que se dedica à traficância, motivo pelo qual requer a reforma da dosimetria da pena, nesta questão.

Contudo, o simples fato do acusado responder a uma ação penal, pela mesma espécie de delito, não constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme se vê da jurisprudência a seguir transcrita:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA
– RECURSO MINISTERIAL – NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL E DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS –
PEDIDO DE AUMENTO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
-
CONDUTA SOCIAL – COMPORTAMENTO DO ACUSADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – REGISTROS CRIMINAIS - DEPRECIAÇÃO IMPERTINENTE – JULGADOS DO STJ – SÚMULA 444 DO STJ
–
TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA - 9,40G (NOVE GRAMAS E QUARENTA CENTIGRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA - INEXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES ANTERIORES OU POSTERIORES - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO COMPROVADAS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – RECURSO DESPROVIDO
.

A conduta social compreende o comportamento do “acusado no meio social em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho” (SHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5ª ed. Salvador: JusPodvm, p. 99).

A conduta social não pode ser considerada desfavorável com base apenas nos registros criminais do agente (STJ, AgRg no HC nº 502.690/DF).

Isso porque a existência de ações penais em curso não autoriza a exasperação da pena-base, consoante Súmula 444 do c. STJ [“é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”].

A quantidade de droga apreendida [9,40g (nove gramas e quarenta centigramas) de pasta-base de cocaína] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC nº 488.235/SP), que mensura em quilogramas.

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp nº 1977027/PR e REsp nº 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Recurso desprovido.

(N.U 1000087-71.2024.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/09/2024, Publicado no DJE 23/09/2024).

Diante do exposto,
não
merece reforma a sentença proferida pelo Juízo
a quo
, para afastar a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Feito essas considerações, passo ao redimensionamento da pena imposta ao Apelado
José Leandro Fernandes Inês

Na
primeira fase
, considerando a quantidade de droga apreendida e diversidade, fixo a pena-base, um pouco acima do mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como, ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias/multa
, à base de 1/30 do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Na
segunda-fase,
existe a circunstância agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, as quais foram compensadas pelo juiz sentenciante, e assim, mantenho por ocasião desta revisão da dosimetria, resultando a pena nesta fase, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como, ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias/multa
, à base de 1/30 do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Na
terceira-fase
, não existem causas de aumento ou diminuição, porquanto o réu é reincidente e, portanto, não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, motivo pelo qual transformo a pena intermediária em definitiva, ou seja, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como, ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias/multa
, à base de 1/30 do salário mínimo, vigente à época dos fatos, como medida suficiente de retribuição pela prática do delito de tráfico de entorpecente, cometido pelo apelado.

À vista do exposto, conheço dos recursos interpostos, e, em consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO O RECURSO DEFENSIVO.

Por outro lado, em consonância com o parecer do Procurador de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL
, reformando o
decisum,
apenas, para

reconhecer a circunstância negativa da culpabilidade, em face da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, fixando a pena final ao apelado
José Leandro Fernandes Inês
,
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como, ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias/multa
, à base de 1/30 do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2024