Tribunal: TJMT
Processo: 1016206-54.2021.8.11.0002
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – ACOLHIMENTO – APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA DESCONSTITUIÇÃO DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016206-54.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), CONRRADO MOTTA DE SOUSA (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANDERSON BISPO DE LIMA - CPF: 571.966.721-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ARILSON RAFAEL DIAS DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 053.923.161-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – ACOLHIMENTO – APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO DE RECAPITULAÇÃO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – PROCEDIMENTO NÃO AFETO AO PODER JUDICIÁRIO – ANÁLISE DISCRICIONÁRIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS PELO TITULAR DA AÇÃO PENAL – EXEGESE DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Tendo sido interposta apelação contra a decisão que alterou a tipificação jurídica dada aos fatos narrados na exordial acusatória, sem, contudo, recebê-la, com a abertura de vistas às partes para possível concretização de acordo de não persecução penal, cabível a sua conversão em Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 579 do Código de Processo Penal.

A rigor do art. 28-A do CPP, a iniciativa para a propositura do acordo de não persecução penal é privativa do Ministério Público, titular da ação penal, desde que o acusado preencha os requisitos de ordem objetiva (confissão formal e circunstancial, delito cometido sem violência e grave ameaça à pessoa e pena inferior a quatro anos) e subjetiva (ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito) fixados pela Lei n. 13.964/2019.

A jurisprudência da Corte Suprema é firme no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a oferta de acordo em âmbito penal, uma vez que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra decisão prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal n.
1016206-54.2021.8.11.0002
, que procedeu à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação do acordo de não persecução penal.

Inconformado, o Ministério Público requer a reforma da decisão do juízo singular, sob o fundamento de que o órgão ministerial é o único legitimado constitucionalmente a propor e aditar denúncia e que, no caso dos autos, não estão presentes os requisitos autorizadores da celebração do acordo de não persecução penal (Id. 175124280).

Em suas contrarrazões, a Defesa do apelado requereu o desprovimento do apelo ministerial (Id. 175124283).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
preliminarmente,
na condição de
custos legis,
pelo
recebimento do apelo como Recurso em Sentido Estrito,
em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, e, no
mérito
, pelo
provimento
do apelo, com o fito de cassar o
decisum
vituperado, determinando-se o regular prosseguimento do feito, mantida a capitulação jurídica dada pelo
Parquet
aos fatos narrados na denúncia (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006), conforme depreende do sumario abaixo reproduzido.

“
Apelação Criminal:
Tráfico de drogas - Irresignação ministerial contra decisão que, antes de se pronunciar sobre o eventual recebimento da proemial acusatória, alterou a capitulação jurídica narrada na peça inaugural, do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para o tipo previsto no art. 33, §4º, do mesmo diploma legal, com a abertura de vistas às partes para entabulação de acordo de não persecução penal, caso exista interesse.
PRELIMINAR
: Esta Procuradoria de Justiça, na condição de
custos legis
, pugna pelo recebimento da Apelação interposta como Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, inc. I, da Lei Instrumental Penal, aplicável extensivamente à hipótese em tela, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), uma vez que o órgão acusatório se insurgiu contra
decisum
que alterou a tipificação jurídica dada aos fatos narrada na peça acusatória vestibular, sem, conduto, recebê-la, com a abertura de vistas às partes para possível concretização de acordo de não persecução penal.
MÉRITO
: Busca-se a cassação da decisão que alterou a capitulação jurídica realizada dada pelo
dominis litis
em relação aos fatos contidas na denúncia, mantendo-se o enquadramento da conduta imputada ao recorrido pelo crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, com o regular prosseguimento do feito, rechaçando a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal –
Admissibilidade
- É defeso ao magistrado, como regra geral, antes mesmo de receber a denúncia, desclassificar o delito narrado pelo Ministério Público, pois inexiste, nesta fase, instrução criminal, sob pena de configurar-se a hipótese de prejulgamento, de sorte que eventual desclassificação deve operar-se quando da prolação da sentença, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal - Essa é a regra geral que, para ser excepcionada, deve encontrar motivo suficiente, o que reputo que não há, levando-se em consideração que houve a correta fixação da competência e do procedimento a ser adotado - A
emendatio libelli
, instituto por meio do qual o juiz pode alterar a capitulação jurídica dos fatos, é prevista no Título XII, do Livro I, do CPP, que trata da sentença. Assim, o momento oportuno para que o magistrado faça essa análise e alteração é na sentença, após a instrução probatória, não lhe sendo permitido agir dessa forma, já de plano, ao receber a inicial acusatória, sendo descabida a desclassificação da conduta quando do juízo de prelibação, tampouco antes de tal momento processual, sob pena de ultraje ao princípio da inércia e ao próprio sistema a acusatório -
“A emendatio libelli e a mutatio libelli - previstas, respectivamente, nos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal - são institutos de que o Juiz pode valer-se quando da prolação da sentença. Não há previsão legal para utilização destes em momento anterior da instrução. Precedentes. 4. Explicite-se: “[n]ão é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar (STF, HC 87.324/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 18/05/2007)
” (STJ - HC n. 213.043/MS) – Hipótese de cassação da decisão invectivada, diante da configuração de
error in procedendo -
Além disso, a propositura de acordo de não persecução penal não se trata de um direito subjetivo do implicado, mas sim de uma prerrogativa do Ministério Público, considerando, sobretudo, que o pacto somente poderá ser proposto se o
Parquet
entender presentes os requisitos objetivos (confissão formal e circunstancial, delito cometido sem violência e grave ameaça à pessoa e pena inferior a quatro anos) e subjetivos (se mostrar necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito) - Na hipótese
sub examine
, vê-se, de imediato, que os pressupostos exigidos para a propositura do acordo de não persecução penal não se fazem presentes, tal como destacado pelo Promotor de Justiça, visto que inexistente confissão formal do acusado, como se verifica do termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, aliado ao fato de o crime lhe imputado possuir pena mínima superior a 04 (quatro) anos –
Manifesto-me, preliminarmente, na condição de custos legis, pelo recebimento do apelo como Recurso em Sentido Estrito, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, e, no mérito, pelo provimento do apelo, com o fito de cassar o decisum vituperado, determinando-se o regular prosseguimento do feito, mantida a capitulação jurídica dada pelo Parquet ao fatos narrados na denúncia (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).”

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – APLICAÇÃO DA FUNGIBILIDADE

Egrégia Câmara:

De plano, acolho a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça, uma vez que, conquanto seja cabível,
in casu
, a interposição de
recurso

em sentido estrito, visto que o Ministério Público impugna a decisão que alterou a tipificação jurídica dada aos fatos narrada na peça acusatória vestibular, sem receber a peça acusatória (CPP, art. 581, inciso I), o presente
recurso

deve ser conhecido, em atenção ao princípio da fungibilidade.

Com efeito, dispõe o art. 579 da Lei Instrumental Penal que, inexistindo a má-fé do recorrente, a parte não será prejudicada pela interposição de um
recurso

por outro.

Noutro giro, entendo que a situação em tela não enseja a devolução do feito à origem para fins do art. 589 do Código de Processo Penal (juízo de retratação), porquanto o magistrado de primeiro grau recebeu a impugnação como apelação – Id. 175124284; logo, implicitamente ratificou a decisão por ele proferida, de modo que, inexistindo supressão de instância, é imperiosa a análise do mérito recursal.

Portanto, acolho a preliminar suscitada pela cúpula ministerial e presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a apelação interposta como
recurso

em sentido estrito, determinando a retificação da classificação recursal no Sistema PJe.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 30 de abril 2021, por volta das 20h00min, em via pública, n a rua da Light, esquina com a avenida Iara, bairro Jardim Glória, em Várzea Grande/MT
,
o denunciado
CONRRADO MOTTA DE SOUSA
trazia consigo droga, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que policiais militares receberam informações de que no endereço supramencionado ocorria o tráfico de drogas, indicando, ainda, as características físicas do indivíduo e que ele as homiziava em um terreno baldio. Diante disso, realizaram rondas pela região, quando visualizaram o denunciado
CONRRADO MOTTA DE SOUSA.
Realizada a abordagem, em busca pessoal foi encontrada a quantia de
R$ 61,00 (sessenta e um reais)
em dinheiro trocado, sendo que durante entrevista o denunciado confirmou que realizava a venda de entorpecentes e indicou o local em que a droga estaria escondida.

Diante disso, a equipe se dirigiu ao endereço indicado, um terreno abandonado em frente ao local da abordagem, onde lograram êxito em localizar
33 ( trinta e três) porções de Cocaína e 17 (dezessete) porções de Maconha.

Em continuidade,
CONRRADO
teria informado que um indivíduo de alcunha “
Caju
”, pessoa com quem dividia o aluguel, havia lhe fornecido os entorpecentes para vender à R$ 10,00 (dez reais) cada porção e que o restante estaria na residência.

Ainda em diligências, os agentes se deslocaram até o imóvel residencial do denunciado, localizado na rua Ypê, ao lado da casa nº 08, bairro Estrela Dalva, nesta urbe, onde encontraram
01 (uma) porção de Ácido Bórico 1 , 01 (um) carretel de linha, bem como 01 (um) prato e 01 (uma) colher com resquícios de Cocaína
, contudo o vulgo “
Caju
” não foi localizado.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, utilizou o direito constitucional de permanecer em silêncio (ID 56644597).

Embora a quantidade de drogas não tenha sido elevada, os demais elementos contidos no caderno informativo, como a variedade de substâncias e os demais objetos apreendidos, aliados às circunstâncias da prisão, evidenciam a destinação mercantil dos entorpecentes.

A
materialidade do crime
restou provada pelo Boletim de Ocorrência ID 56644602, pelo Auto de Apreensão ID 56644595, pelo Laudo Pericial de nº 3.14.2021.75096-01 (ID 56644601), que concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado p
ositivo
para presença de
“COCAÍNA”
e
“MACONHA”,
pesando, respectivamente,
10,47 g (dez gramas e quarenta e sete centigramas) e 26,02 g (vinte e seis gramas e dois centigramas).

Em seguida, o juiz singular procedeu a readequação da capitulação da conduta relativa ao tráfico de drogas narrada na denúncia para o tipo penal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e determinou a abertura de vista dos autos às partes para manifestação acerca do interesse na entabulação do acordo de não persecução penal.

Por pertinência e relevância transcrevo trecho da decisão objurgada. Confira-se:

“(...) Em razão da capitulação ofertada ao delito, o Ministério Público não cogitou quanto à possibilidade de oferecimento de
acordo de não persecução penal (ANPP)
no caso versado. Entretanto, por mais que este Juízo tenha o entendimento de que não cabe ao magistrado adentrar em tal questão (capitulação) antes da sentença, a realidade que se tem apresentado quotidianamente demonstra que postergar a análise para a fase do julgamento final tem implicado em sacrifício do direito subjetivo do acusado.

É que, infelizmente, os tribunais superiores, embora apresentem-se cada vez mais garantistas em muitas questões, especificamente com relação ao ANPP tem trilhado caminho diverso, sedimentando o entendimento pelo qual, após o recebimento da denúncia, não seria possível o acesso ao benefício.

Isso priva do direito aquele réu que, por exemplo, tenha reconhecidos os requisitos objetivos do instituto em uma eventual desclassificação obtida em sentença, ocasião em que não mais poderia acessar o benefício.

Vejamos decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A propósito, a matéria está afetada para julgamento. A Terceira Seção da Corte Cidadã, nos autos do
REsp nº 1.890.343
, afetou a questão ao rito dos recursos especiais repetitivos
(Tema nº 1.098),
delimitando a controvérsia com a seguinte redação: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".

É verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente, ressalvou a possibilidade de apresentação do ANPP mesmo após o transito em julgado, mas tal decisão se deu em um contexto de processo iniciado antes da existência do instituto em nossa legislação, quando não oportunizado o acesso ao acusado após a vigência da Lei que o instituiu, situação que se diferencia deste processo, que já nasceu sob a vigência do instituto, não estando claro ainda, qual será o entendimento das cortes superiores em tais casos.

Então, o que se tem neste momento é o impedimento pretoriano de o imputado ter acesso ao acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, mesmo que o direito só floresça na sentença. Tal circunstância nos diz que, para evitar o sacrifício de um direito, fatalmente, a matéria deve ser dirimida antes do recebimento da denúncia.

Vale lembrar que o instituto do ANPP é um importante instrumento despenalizador que tem como um dos objetivos manter a primariedade daquele cidadão que, tendo tido conduta hígida até então, incide na prática de uma infração de relativa gravidade.

Além disso, a preservação da primariedade é um elemento tendente à preservação também da dignidade da pessoa humana, sendo este um princípio maior de nossa legislação. Aliás, antes de ser um princípio jurídico, a proteção da dignidade da pessoa humana é um princípio político, o que significa dizer que seu âmbito de atuação é objetivo e não meramente subjetivo, o que induz ou norteia toda uma estratégia política em defesa da pessoa humana, desde órgãos públicos à empresas privadas, e o processo penal não escapa de seu alcance.

Então, se há no ANPP uma estratégia política despenalizadora e tendente a dignificar a pessoa humana mediante a manutenção de seu “status” da primariedade, cumpre ao Estado como um todo, entenda-se aí seus agentes, atender a tais anseios e dar vazão ao princípio, não o contrário. Chegando o processo ao limiar, ao “ponto sem retorno”, no que se refere ao direito do imputado em acessar o acordo de não persecução penal, cumpre ao magistrado verificar a possibilidade de ocorrência de violação a esse direito.

A despeito da discussão quanto a ser o ANPP um Poder Dever do Ministério Público ou um Direito Subjetivo do imputado, com o perdão da ousadia de contrariar importantes decisões a respeito, a verdade é que não haveria obstáculos em enquadrar o instituto em ambas as classificações sem que uma exclua necessariamente a outra.

Trazendo do Direito Civil o conceito de sinalagma, temos que em todo negócio bilateral, os envolvidos são, a um só tempo, detentores de direitos e obrigações. Por exemplo, na venda, o vendedor tem o dever de entregar a coisa, mas o direito de receber o preço, já o comprador, inversamente, tem o direito ao recebimento da coisa e o dever de pagar o preço. A visão pode perfeitamente ser trazida para o ANPP, não se podendo excluir do instituto um olhar a partir da posição do imputado, que tem o direito subjetivo ao benefício, desde que preencha as condições. Da mesma forma há de ser considerada também a posição do Ministério Público, que tem o Poder Dever de oferecê-lo, desde que o imputado a ele faça jus.

Ambos os atores do processo têm seus direitos e seus deveres. Neste particular, é necessário recordar que o sistema penal, incluindo-se aí o Direito material e o Direito instrumental, antes de objetivar impingir punição ao criminoso, consiste em elemento de garantia que visa preservar o cidadão contra os abusos do Estado.

Assim, se um direito só pode ser obtido até um determinado termo do processo, se há elementos indicativos da presença do direito e se referido termo processual está por ser ultrapassado, nada mais justo e leal que os agentes do processo envidem esforços para que direito não se perca.

E no presente momento, a única forma de garantir tal direito é indicada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do Informativo nº 553 de 11 de fevereiro de 2015. Vejamos: Como reforço argumentativo, é válido citar um trecho do acórdão proferido no Agravo regimental em Habeas Corpus nº 146.541/SP de relatoria da Ministra Laurita Vaz, in verbis: “Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença,
exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu
, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação” (AgRg no RHC n. 146.541/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021) g.n).

Sobre a temática dispõe o art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas despenalizadoras, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e, porque não, atualmente o acordo de não persecução penal.

O referido instituto é conhecido como “emandatio libelli” e é aplicado, em regra, na prolação da sentença. Contudo, conforme já explanado anteriormente, deve-se considerar a sua aplicação em momento processual diverso, tal qual o recebimento da peça acusatória. Isso porque, repita-se, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.

Desse modo, o referido instituto deve ser utilizado quando constatada a classificação excessiva por parte do representante ministerial ao atribuir o fato descrito em um tipo penal mais rigoroso ao invés de atribuí-lo na justa medida à previsão legislativa correspondente que, por conseguinte, permitiria o gozo de um direito subjetivo do acusado.

Nessa toada, existindo a possibilidade do órgão julgador, ao verificar a existência de risco de perecimento de um direito processual ou material do acusado, proceder a readequação do tipo penal, passo a análise do caso versado.

E o caso é emblemático.

Como se vê, o Ministério Público denunciou CONRRADO MOTTA DE SOUSA, como incurso nas penas do
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
, porque, supostamente, tinha
10,47 g (dez gramas e quarenta e sete centigramas)
de
cocaína
e
26,02 g (vinte e seis gramas e dois centigramas)
de
“maconha”,
com a finalidade de venda.

É conveniente registrar que toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade. Assim, como orienta a doutrina e a jurisprudência, somente deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime, quando se puder reconhecer indubitavelmente, de plano, a inocência do denunciado, quando não houver pelo menos indícios de sua participação no evento criminoso noticiado ou ainda quando encontrar-se extinta a punibilidade do agente.

No caso, não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular. Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio.

Observa-se que, quando da concessão inicial da liberdade provisória ao imputado, este juízo o fez sob o fundamento de ser ele primário, não registrar antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime (AuPrFl 1013333-81.2021.8.11.0002).

De certo modo, a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4º do art. 33 da Lei de drogas, que são justamente os requisitos da concessão do privilégio.

(...)

A despeito do conteúdo daquela decisão, não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário. Outrossim, também na denúncia o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular.

Com tal explanação este Juízo não pretende modular a ação do Ministério Público ou impor que em todo e qualquer processo deva o órgão ministerial justificar a incidência do privilégio, contudo, naqueles casos em que há forte nitidez da ausência dos elementos que ensejariam a sua negativa, bem como nenhuma

menção a eles na denúncia, não parece razoável entender presente a justa causa da acusação neste particular, já que isso implicaria em negativa do acesso ao ANPP.

Convém destacar que é absolutamente comum neste juízo a ocorrência de desclassificação na sentença para a figura do tráfico privilegiado em casos absolutamente similares, em que sequer há recurso das partes, cujo efeito colateral tem sido somente a perda do direito do réu, que acaba, indevidamente, sendo privado da primariedade prematuramente.

Manter afastado o “privilégio” (na verdade causa de diminuição de pena) quando não está presente minimamente qualquer elemento que pudesse efetivamente afasta-lo, na esperança de que no curso de uma eventual e dispendiosa instrução, surja algo que possa justificar tal afastamento, tornaria a acusação, neste particular, uma prática que muito se assemelharia à de “Fishing expedition”, que, segundo Aras, é a “prática de investigação ou persecução penal especulativa indiscriminada, sem objetivo definido, em que se vasculha a vida da pessoa em busca de um fato que posse ser interpretado como ilícito ou crime”.

Pois bem. Em consulta aos sistemas disponíveis ao Poder Judiciário, tais como Apolo, PJE, SEEU e SEC (doc. anexo), observa-se que
o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado
e sequer foi processado anteriormente, fator esse que demonstra gozar da primariedade e bons antecedentes. Somando-se a isso, não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa.

Assim sendo, ao readequar a capitulação penal para o tráfico privilegiado, é certo que a pena atingiria patamares inferiores a 04 (quatro) anos. Com efeito, o acusado, em tese, faria jus à medida despenalizadora referente ao
acordo de não persecução penal
previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal que é uma das inovações trazidas pela Lei nº 13.946/19.

Conforme o artigo mencionado, “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

O ANPP é um negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, necessariamente assistido por seu defensor, que deve ser homologado pela autoridade judiciária competente. À vista disso, é evidente tratar de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, assim como a transação penal e a suspenção condicional do processo, privilegia a justiça consensual e tem o condão de afetar positivamente o sistema de justiça penal. Isto é, desafoga o Poder Judiciário nos casos de crimes de médio potencial ofensivo e permite, por meio das medidas aplicadas durante o período de acordo, recompor de uma forma mais célere os danos causados à sociedade, mantendo hígida a situação penal primária do imputado.

Diante do exposto,
PROCEDO
à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Por conseguinte, antes de receber a denúncia, DETERMINO
:
Manifestem as partes acerca do interesse na entabulação do acordão de não persecução penal
. (...).”

É contra esta decisão que se insurge o representante ministerial, e com razão.

Pois bem.

A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, introduziu o art. 28-A ao Código de Processo Penal, instituindo o Acordo de Não Persecução Penal/ANPP, nos seguintes termos:

“Art. 28-A.
Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente
: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1.º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2.º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição

de sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3.º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4.º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5.º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor
. § 6.º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7.º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não

atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5.º deste artigo. § 8.º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9.º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2.º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código
.”
Destaquei.

O acordo de não persecução penal é um negócio jurídico entabulado entre o Ministério Público e o investigado, no qual aquele deixa de promover a persecução penal e este, em troca, reconhece sua responsabilidade criminal pelo ilícito praticado e se compromete, desde logo, a cumprir determinadas condições.

A rigor do art. 28-A do Código de Processo Penal, constata-se que a iniciativa para a propositura do predito acordo é privativa do Ministério Público, titular da Ação Penal, desde que o acusado preencha os requisitos de ordem objetiva (confissão formal e circunstancial, delito cometido sem violência e grave ameaça à pessoa e pena inferior a quatro anos) e subjetiva (ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito) fixados pela Lei n. 13.964/2019.

De se ver, portanto, que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, tanto que o art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o acordo, o que, aliado à exigência da presença de requisito subjetivo (critério de necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do delito), leva à inferência de que a propositura do ANPP está no campo de discricionariedade do Órgão Ministerial, ao qual cabe a verificação da presença dos pressupostos necessários à elaboração do acordo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a oferta de acordo em âmbito penal, já que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. VOLUNTARIEDADE. INDISPENSABILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO JUDICIALMENTE EXIGÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que o acordo de colaboração premiada consubstancia negócio jurídico processual, de modo que seu aperfeiçoamento pressupõe voluntariedade de ambas as partes celebrantes. Precedentes. 2.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, impor ao Ministério Público a celebração de acordo de colaboração premiada, notadamente, como ocorre na hipótese, em que há motivada indicação das razões que, na visão do titular da ação penal, não recomendariam a formalização do discricionário negócio jurídico processual.
(...) 6. Agravo regimental desprovido”.
(AgR no MS 65.693, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.7.2020).

A propósito, o entendimento da Corte Cidadã acerca do assunto:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA MOTIVADA NO NÃO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É descabida a rejeição da denúncia motivada no não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal pelo Ministério Público. 2. O instituto do ANPP não se consubstancia em um direito subjetivo do acusado, podendo o Ministério Público oferecê-lo, se presentes os requisitos legais, ou não, a partir de uma estratégia de política criminal adotada pela Instituição. Ademais, o oferecimento ou não do ANPP não é condição de procedibilidade da ação penal, motivo pelo qual a ausência de sua oferta pelo Parquet não é apta a ensejar a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, II, do Código de Processo Penal - CPP. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no REsp: 2025524 TO 2022/0284633-3, Relator: Joel Ilan Paciornik, Data de Julgamento: 5.6.2023, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 9.6.2023)

“[...] 5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal.”
(RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16.5.2022).

Caminha no mesmo sentido este egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – MANUTENÇÃO DOS EFEITOS SECUNDÁRIOS –
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – FACULDADE DO PARQUET
– AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “A prescrição da pretensão executória, apesar de não mais sujeitar o réu ao cumprimento da pena, preserva os efeitos secundários do édito condenatório, como é o caso da reincidência” [N.U 0004186-90.2020.8.11.0064, minha relatoria, DJe: 16/9/2021]. “
O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal
” [STJ. AgRg no REsp 1970975 / SP. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 29/8/2022]”
(TJ-MT 10010899320218110011 MT, Relator: Orlando de Almeida Perri, Data de Julgamento: 04/10/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 7.10.2022) – Destaquei.

Assim, apesar da possibilidade de o juízo antecipar a “
emendatio libelli
” em circunstâncias excepcionais, dentre elas quando visualizar que a readequação típica pode trazer benefícios ao acusado, é do Ministério Público a prerrogativa para oferecer o acordo de não persecução penal, se entender preenchidos os requisitos a que alude o art. 28-A do Código de Processo Penal.

Além do mais, nos termos do § 14 do art. 28-A do CPP, cabe ao investigado requerer a aplicação do benefício penal, e, no caso dos autos, o juiz,
ex officio
, alterou a capitulação da exordial sem que a defesa aventasse qualquer argumento a respeito do tema ou requeresse a aplicação da benesse, determinando a abertura de vista às partes para manifestação acerca do interesse na entabulação do ANPP.

Não bastasse, na hipótese em liça, o acusado não confessou a prática delitiva, estando ausentes, pois, um dos requisitos de ordem objetiva previsto no
caput
do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Com esses fundamentos, em consonância com o parecer douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso como recurso em sentido estrito e
dou-lhe provimento
, para desconstituir a decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que se dê o devido prosseguimento ao feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2024