Tribunal: TJMT
Processo: 1000123-96.2021.8.11.0087
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-12-07

Ementa:
Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Droga. Porte para Consumo Pessoal. Resistência. Prescrição. Absolvição Parcial.
I. Caso em exame
1. Réu condenado por autoria dos crimes de Tráfico de droga (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e Resistência (art. 329 do CP), com penas de 5 anos de reclusão e 2 meses de detenção. Requereu a desclassificação do tráfico para posse de drogas para consumo pessoal e a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a conduta do apelante pode ser desclassificada de Tráfico de drogas para Porte de droga para consumo pessoal, e (ii) saber se é possível a incidência do tráfico privilegiado.
III. Razões de decidir
3. Quanto à acusação de tráfico de drogas, apesar da apreensão de 35,35g de “maconha” fracionada em cinco porções, não há provas suficientes que comprovem a destinação da droga para mercancia, tais como denúncia anônima, investigações prévias ou materiais relacionados ao tráfico. A simples posse de R$ 60,50 também não comprova que seja pelo pagamento do tráfico. Em vista disso, reconhece-se o Porte de drogas para consumo pessoal.
4. Com base na

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000123-96.2021.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes de Trânsito, Resistência]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ANDRE FELIPE LIMA SEREJO - CPF: 062.408.001-39 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JONATHA NITSCHE DOS SANTOS - CPF: 046.646.641-25 (VÍTIMA), JEAN CARLOS DOS SANTOS - CPF: 043.172.771-66 (VÍTIMA), PEDRO VALDECI DE SOUZA FILHO - CPF: 012.686.172-29 (ASSISTENTE), LEANDRO LEPPAUS LEITE (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:

Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Droga. Porte para Consumo Pessoal. Resistência. Prescrição. Absolvição Parcial.

I. Caso em exame

1. Réu condenado por autoria dos crimes de Tráfico de droga (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e Resistência (art. 329 do CP), com penas de
5 anos
de
reclusão
e
2 meses
de
detenção
. Requereu a
desclassificação
do tráfico para posse de drogas para consumo pessoal e a aplicação da
causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a conduta do apelante pode ser desclassificada de Tráfico de drogas para Porte de droga para consumo pessoal, e (ii) saber se é possível a incidência do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. Quanto à acusação de tráfico de drogas, apesar da apreensão de 35,35g de “maconha” fracionada em cinco porções, não há provas suficientes que comprovem a destinação da droga para mercancia, tais como denúncia anônima, investigações prévias ou materiais relacionados ao tráfico. A simples posse de R$ 60,50 também não comprova que seja pelo pagamento do tráfico. Em vista disso, reconhece-se o Porte de drogas para consumo pessoal.

4. Com base na decisão do STF no julgamento do RE nº 635.659, a posse de droga para consumo pessoal de até 40g de
cannabis
é considerada atípica penalmente, impondo-se a absolvição do apelante quanto ao crime de porte de drogas.

5. Em relação ao crime de Resistência, aplicou-se a prescrição com base na pena máxima cominada ao crime, já que entre a data do fato (12/02/2020) e o recebimento da denúncia (16/02/2023) decorreu prazo superior a 2 anos, conforme o art. 109, inciso V, do CP, combinado com o art. 115, do CP.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso parcialmente provido para desclassificar o crime de Tráfico para Porte de drogas para consumo pessoal, com a consequente absolvição nos termos do art. 386, III, do CPP, e reconhecer a prescrição quanto ao crime de Resistência.

Tese de julgamento:

“1. A mera apreensão de até 40g de
cannabis,
desacompanhada de qualquer outra prova apta a demonstrar a finalidade mercantil dos entorpecentes, tais como denúncias anônimas, prévia investigação ou apreensão de objetos comumente relacionados ao tráfico, caracteriza posse/porte de droga para consumo pessoal, impondo-se a absolvição por atipicidade da conduta nos termos do julgamento do RE 635.659 pelo STF. 2. A prescrição do crime de Resistência se operou entre a data do fato e o recebimento da denúncia, nos termos dos arts. 109, V, e 115 do CP.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 109, V, e 115; Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/06/2024; STJ, AgRg no HC nº 854.955/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 21/05/2024.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
André Felipe Lima Serejo
, contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT
., que o condenou como autor dos crimes de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, Lei nº. 11.343/2006) e
Resistência
(art. 329, CP), às penas de
5 anos
de
reclusão
e
2 meses
de
detenção
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
510 dias-multa
(Id. 215001793).

Em suas
razões
recursais, requereu a
desclassificação
do Tráfico de drogas para
Posse/Porte de droga
para consumo pessoal, mas, se vencido nessa tese, almejou
o reconhecimento da
causa especial de diminuição da pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 (Id. 215001803).

As
contrarrazões
do d. Promotor de Justiça são pelo
desprovimento
do Apelo (Id. 215001805).

Em seu parecer, a
PGJ
opinou pelo
provimento
do recurso,
desclassificando-se a conduta
atribuída ao apelante para
Posse/Porte de droga
para consumo pessoal, mas caso não acolhida a tese, que
seja aplicada a minorante
prevista no §4° do art. 33, do referido diploma legal, conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 222854650):

“Sentença penal condenatória – Acusado condenado pela prática do crime de tráfico de drogas tipificado pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e 329, do CP, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, em regime SEMIABERTO, bem como ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, correspondentes a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos – Irresignação defensiva – busca a desclassificação da conduta de tráfico para uso de entorpecentes, nos termos do art. 28, da Lei nº 11.343/2006 por insuficiência de provas da prática da traficância – Pretensão procedente – ausência de provas robustas comprovando a prática do crime de tráfico de drogas – dúvida razoável – provas frágeis – ausência de provas indicativas da finalidade mercantil –– acusado que na qualificação em seu interrogatório extrajudicial declara ser viciado em maconha. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante prevista no §4° do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 – Viabilidade, na eventualidade do pedido principal não ser acatado – observância dos requisitos cumulativos do dispositivo legal – não comprovação de dedicação a atividades criminosas e/ou integração em organização criminosa – inquéritos policiais e ações penais em curso não são capazes, por si sós, de impedirem a aplicação da benesse do tráfico privilegiado – Tema n° 1.139/2006-STJ – jurisprudência corroborativa. Pelo conhecimento do apelo e no mérito, pelo seu provimento.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narrou-se na denúncia que no dia 12 de fevereiro de 2020, por volta de 19h30min,
André Felipe Lima Serejo
transportou e trouxe consigo cinco trouxinhas de maconha, pesando um total de 35,35g, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Além disso, no mesmo dia e horário, ele dirigiu a motocicleta marca Honda, modelo CB 300R, placa OXS-5397 em via pública, sem a devida habilitação para dirigir, trafegando em velocidade incompatível com a segurança, gerando perigo de dano. Na sequência,
André
se opôs à execução de ato legal, mediante violência aos funcionários competentes para executá-lo.

Consta na exordial acusatória que, os policias militares avistaram
André
(que não possui permissão e habilitação para dirigir) conduzindo em via pública a motocicleta acima mencionada. Ao avistar os policiais, ele empreendeu fuga, passando a trafegar com o veículo em alta velocidade. Buscando se evadir da abordagem policial,
André
trafegou de forma anormal, perigosa, em alta velocidade, vindo a cair. Ele se levantou e tentou empreender fuga, momento em que jogou ao chão cinco invólucros plásticos contendo 35,35 g de maconha. Ato contínuo, ele tentou se desvencilhar dos policiais militares, empregando força física, motivo pelo qual foi imediatamente imobilizado e algemado. Na carteira dele foi encontrado um valor de R$ 60,50 (sessenta reais e cinquenta centavos).

Em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, foi extinta a punibilidade de
André
quanto aos crimes do art. 309 e 311 do CTB.

Após a regular instrução deste feito, o Juízo de 1º grau
o
condenou
como autor dos crimes de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº. 11.343/2006) e Resistência (art. 329, CP), às penas de 5 anos de reclusão e 2 meses de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 510 dias-multa.

Neste grau de jurisdição,
requereu a desclassificação do Tráfico de drogas para Posse/Porte de droga para consumo pessoal, mas, se vencido nessa tese, almejou
o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06
.

Passo à apreciação do pedido de desclassificação da conduta.

Com efeito, o apelante foi surpreendido trazendo consigo cinco porções de maconha totalizando
35,35g
. Na fase policial, ele permaneceu em silêncio e, em Juízo, apesar de intimado, deixou de comparecer à audiência instrutória. Ou seja, o feito prosseguiu à sua revelia e, assim, o apelante não foi ouvido nos autos.

Na fase investigativa, os policiais militares
JEAN CARLOS DOS SANTOS e PEDRO VALDECI DE SOUZA FILHO
narraram, em síntese, que realizavam rondas quando avistaram o apelante, em uma motocicleta. Ao perceber a presença policial, ele acelerou e fugiu em alta velocidade, vindo a perder o controle e cair. Mesmo lesionado, ele tentou fugir a pé, mas foi imobilizado e algemado, sendo que, na busca pessoal, foi encontrado um pacote de maconha, além de R$ 60,50 em trocados.

Em juízo, os policiais militares
JONATHA NITSCHE
DOS SANTOS e JEAN CARLOS DOS SANTOS
confirmaram suas palavras extrajudiciais, limitando-se a narrar a forma como ocorreu a apreensão da droga e a prisão em flagrante do apelante.

Nesse contexto, analisando os autos, não encontro provas suficientes a me proporcionarem a certeza de que a aquela substância entorpecente localizada com o apelante se destinava à mercancia.

Cediço que
“(...) Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também
o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
" (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021). (...)”
(AgRg no HC n. 854.955/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024)

No caso em apreciação, houve a apreensão de 35,35g de maconha, porém, sem outros elementos indicativos de traficância, como denúncia anônima, investigação prévia ou materiais relacionados ao tráfico, não se podendo presumir a prática de comércio ilegal.

Outrossim, a apreensão de 60 reais em notas trocadas não é prova suficiente a corroborar que os 35,35g de maconha se destinavam à comercialização pelo apelante. Esse valor, sem outros elementos que indiquem comércio de entorpecentes, não é prova conclusiva de envolvimento com o tráfico.

É verdade que, em consulta ao Pje de primeiro grau, extrai-se que o apelante registra alguns inquéritos policiais e ações penais em andamento, contudo, nas ações penais nº. 1002198-11.2021.8.11.0087 e 1000234-75.2024.811.0087 ele foi absolvido e todos os demais feitos se referem a fatos posteriores aos fatos aqui tratados de modo que, a meu ver, inexiste prova inequívoca de que aquela substância entorpecente apreendida em posse do apelante (35,35g de maconha) no dia 12.2.2020 se destinava à traficância.

Assim, apesar de entender que seja possível que a mercancia, trata-se de mera presunção e, portanto, diante da quantidade e natureza da substância entorpecente –
35,35
g de maconha dividias em cinco porções
–, desacompanhada de qualquer outro elemento de provas apto a comprovar, ou mesmo a indicar, a traficância,
imperioso o reconhecimento do porte de droga para consumo pessoal
.

Nesse sentido, colaciono julgado deste Tribunal:

“(...)
Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga em poder do paciente e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao réu. (...)” (AgRg no HC n. 797.538/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023))

Entretanto, deixo de desclassificar a conduta do apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei nº. 11.343/06, diante do julgamento
do
RE nº 635.659

pelo STF, ocorrido no dia 26/06/2024, que, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, foi dado provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do
art.
28
da Lei
11.343
/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, fixando-se a seguinte tese:

“(...)
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”
(...)”.

Portanto, tratando-se de 35,35g da maconha, reconhecido o porte de droga para consumo pessoal, em observância à referida decisão, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta de porte de drogas para consumo pessoal e a consequente absolvição do apelante, nos termos do art
.
386
,
III
, do
CPP
.

II – Crime de Resistência – Prescrição de ofício

No que tange ao delito previsto no art. 329 do CP, pelo qual o apelante foi apenado com 2 meses de detenção e 10 dias-multa, constata-se que foi atingido pelo prazo prescricional.

Registre-se que, a prescrição do
jus puniendi estatal
, antes de transitada em julgado a sentença final, regula-se pela pena máxima
in abstracto
, cominada ao delito em apuração.

Nesse contexto, conclui-se que a prescrição da pretensão de punir do Estado, com base na pena abstrata, operou-se
entre a data do fato e a do recebimento da denúncia
.

A pena máxima
in abstracto
aplicada ao crime previsto no art. 329 do CP, é de
2 anos
de detenção, de forma que a prescrição da pretensão punitiva Estatal, relativamente a essa infração, opera-se em
4 anos
, consoante o disposto no art. 109, inciso V, do CP (
“V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior,
não excede a dois
”
). e, além disso, tratando-se de réu menor de 21 anos ao tempo do crime, são reduzidos de metade os prazos de prescrição (art. 115, CP), de modo que,
in casu
, o prazo prescricional
opera-se em 2 anos
.

No caso dos autos, constata-se que entre a data do crime em
12.2.2020
(Id. 215001734) e o recebimento da denúncia em
16.2.2023
(Id. 132257722 - Pág. 71),
decorreu prazo superior a 2 anos
, motivo pelo qual, inexistindo outro marco interruptivo, ou suspensivo da fluência do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento,
de ofício
, da
prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na pena abstratamente cominada ao delito.

Diante de tais considerações, em
consonância
com
o parecer ministerial
, dou provimento
ao recurso para
desclassificar
a imputação inicial de Tráfico de Droga para
Porte de drogas para consumo pessoal
e considerando a
atipicidade da conduta
, do mencionado crime, conforme o Tema 506 do STF, julgado em 26/06/2024,
absolver
o apelante
André Felipe Lima Serejo
, nos
termos do art.
386
,
III
, do
CPP
(não constituir o fato, infração penal) , determinando
a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, considerando que
no julgamento do
RE nº 635.659
pelo STF, foi decidido que:
“Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença
.”
Via de consequência
fica
prejudicada a análise do pedido
de
reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024