Tribunal: TJMT
Processo: 1022708-44.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022708-44.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), DEFANT & DEFANT LTDA. - CNPJ: 03.320.937/0003-02 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. (Participaram do Julgamento o Des. Mário Roberto Kono de Oliveira - Relator, Desa. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo - 1ª Vogal e Des. Marcio Aparecido Guedes - 2º vogal )

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DESPROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ART. 151, INCISO V, DO CTN – EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA ANTERIORMENTE – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário bem como da execução fiscal antecedente à ação anulatória, exige-se, além dos requisitos autorizadores da tutela de urgência (Código de Processo Civil, artigo 300), que a dívida seja garantida por depósito integral e em dinheiro (Súmula 112 do STJ).

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno, interposto por
DEFANT & DEFANT LTDA
,

contra decisão que
negou provimento ao recurso de agravo de instrumento n.º
1022708-44.2023.8.11.0000
, interposto em desfavor de decisão do Juízo
a quo,
proferida nos autos
da ação anulatória
n.º
1004399-46.2023.8.11.0041, que
indeferiu a medida emergencial pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da
NAI n. 383700000352018189 e
inscrito na CDA n.º
2022294351.

Aduz que, o Estado de Mato Grosso lançou por meio da N
AI n. 383700000352018189 uma dívida tributária por supostamente ter a recorrente se
apropriado indevidamente de crédito de ICMS.

Sustenta que, de acordo com o Fisco Estadual a agravante deveria ter ESTORNADO créditos do quais se creditou nas entradas de algumas mercadorias em seu estabelecimento, cujas saídas subsequentes foram contempladas com a redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS n.º 52/91.

Argumenta que, diferentemente do que alega a Fazenda Estadual, os externos exigidos foram realizados pela recorrente, sendo a cobrança e o lançamento indevido.

Assevera que, para provar que os créditos foram estornados, apresentou com a inicial
perícia contábil extrajudicial.

Assegura que, foi incluído indevidamente no auto de infração
diversas notas fiscais que espelham simples remessas de produtos entre matriz e filiais da recorrente, além de operações de devolução e retorno de mercadorias, nas quais o ICMS não é sequer devido, sendo obrigatório o estorno do crédito de ICMS para neutralizar a exigência.

Argui que, a cobrança de ICMS nas operações de r
emessas de produtos entre matriz e filiais da recorrente violam o entendimento firmado no Tema 1.062 e ADC 45, ambos do STF.

Pontua que o
laudo técnico contábil aponta, também, a cobrança excessiva de juros de mora e correção monetária pelo Fisco Estadual, eis que o patamar excede à taxa SELIC.

Verbera que, embora tenha sido ajuizada a ação ordinária depois da execução fiscal, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado com fulcro no
artigo 151, inciso V, do CTN.

Afirma que, artigo 151, inciso V, do CTN não exige o deposito integral para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionados na ação ordinária.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para o fim de deferir a tutela de urgência pleiteada nos autos de origem, no sentido de
suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio da
NAI n. 383700000352018189 e
inscrito na CDA n.º
2022294351
,
com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pretende a recorrente a
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio da
NAI n. 383700000352018189 e
inscritos na CDA n.º
2022294351
,
com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN e, consequentemente, a suspensão da
Execução Fiscal n.
1020592-73.2022.8.11.0041
que visa o recebimento do referido título executivo
.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)

Com efeito, no geral, se mostra possível, a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional quando ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

No entanto, essa regra não deve ser aplicada quando a ação ordinária que visa questionar crédito tributário ou não-tributário for proposta depois de ajuizada a execução que visa o recebimento da mesma dívida fiscal.

Isso porque, embora a jurisprudência admita o ajuizamento de ação ordinária para questionar dívida fiscal e suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de deferimento de tutela de urgência, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado de que, a ação ordinária ulterior, não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito fiscal e sobrestar o curso de execução fiscal anteriormente proposta, se a dívida executada não for garantida por deposito integral.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973.
EXECUÇÃO FISCAL. PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DO EXECUTIVO FISCAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO
. AGRAVO INTERNO DE SUAPE COMPLEXO INDUSTRIAL PORTUÁRIO GOVERNADOR ERALDO GUEIROS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]

3. A solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal quanto à
necessidade de garantia do juízo para fins de suspensão do Executivo Fiscal, ainda que seja anteriormente proposta Ação Ordinária com o fim de anular o débito tributário
. Precedentes: REsp. 1.757.793/MS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.12.2018, REsp. 1.736.341/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2019 e REsp. 1.457.819/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 6.12.2018. 4. Agravo Interno de SUAPE COMPLEXO INDUSTRIAL PORTUÁRIO GOVERNADOR ERALDO GUEIROS a que se nega provimento”.
(AgInt no AREsp n. 1.037.959/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A simples propositura de ação ordinária, desacompanhada do respectivo depósito, não tem o condão de suspender a execução fiscal, visto que não se enquadra em qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN
. Precedentes: AgRg no Ag 1069565/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe de 26.2.2009; REsp 984.137/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 7.4.2009; AgRg no REsp 1090136/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25.5.2009. 2. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no REsp 1084229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ARTIGOS 103, 105 E 620 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 112, INCISOS II E IV, E 108 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. AJUIZAMENTO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 4.
A jurisprudência desta Corte Federal Superior é firme em que "o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005)" (REsp nº 758.270/RS, Relator Ministro Luiz Fux, in DJ 4/6/2007). 5. Agravo regimental improvido”.
(STJ - AgRg no Ag 1306060/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 03/09/2010)

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA "A QUO" (ART 267, VI, DO CPC). VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. [...] 5. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucional do devedor - direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tanto antes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto para a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercida judicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007; REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005; 6. Os embargos à execução não encerram o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, porquanto admitem-se, ainda, na via ordinária, as ações declaratória e anulatória, bem assim a via mandamental. [...] 8. Nesse segmento, tem-se que,
para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal
. (Precedentes: REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005). [...]”.
(REsp n. 925.677/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21/8/2008, DJe de 22/9/2008.)

Na mesma vertente é o entendimento desta e. Corte de Justiça, como cito:

“AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL ANTECEDENTE À AÇÃO ANULATÓRIA — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — AUSÊNCIA DE GARANTIA — IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. Para a suspensão da execução fiscal antecedente à ação anulatória, exige-se, além dos requisitos autorizadores da tutela provisória de urgência (Código de Processo Civil, artigo 300), que a execução esteja garantida.

Recurso não provido”. (N.U 1021716-20.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/04/2024, Publicado no DJE 09/04/2024)

No caso dos autos quando a ação ordinária n.º
1004399-46.2023.8.11.0041
foi protocolada (03/02/2023), já existia execução fiscal
1020592-73.2022.8.11.0041
ajuizada anteriormente (03/06/2022) e que visa o recebimento do mesmo crédito impugnado.

Com efeito, na hipótese, uma vez que já existe execução fiscal anterior em relação à dívida questionada
, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, mas, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da exigibilidade dos valores questionados na demanda.

Por esse motivo, não vislumbro a
presença dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência nos moldes como pleiteado nos autos de origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024