Tribunal: TJMT
Processo: 1020240-73.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO PARCIAL E AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. AGRAVO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:
1020240-73.2024.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Fato Gerador/Incidência, Efeitos, Liminar]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[CAIO CESAR FERNANDES DOS SANTOS - CPF: 060.885.559-63 (ADVOGADO), QUATRO MARCOS LTDA - CNPJ: 01.311.661/0001-09 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM
O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO PARCIAL E AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. AGRAVO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade em execução fiscal, reconhecendo a prescrição parcial de parte do crédito tributário, mantendo a execução quanto aos demais débitos.

II. Questão em discussão

2. Duas questões estão em debate: (i) prescrição do crédito tributário; e (
ii
) inexistência de fato gerador da obrigação acessória devido ao encerramento das atividades da empresa em data anterior ao período de apuração.

III. Razões de decidir

3. Rechaçada a tese de prescrição, ficou demonstrado que a empresa encerrou suas atividades em janeiro de 2009, antes do período fiscal exigido (2010), não havendo, portanto, operações que pudessem gerar a obrigação de escrituração fiscal.

4. A alegação de inexistência de fato gerador foi acolhida, visto que a empresa encerrara suas atividades em data anterior ao período de escrituração fiscal exigido, não havendo base para a cobrança de obrigação acessória.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo provido. Reconhecida a ausência de fato gerador e extinta a cobrança referente à escrituração fiscal.

Tese de julgamento: “A inexistência de fato gerador decorrente do encerramento das atividades empresariais antes do período fiscal apurado afasta a cobrança de obrigação acessória.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, 'b'; CTN,
arts
. 173 e 174.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 556664, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 12.06.2008; STJ, REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 28.11.2007.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”,

interposto por QUATRO MARCOS LTDA contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Alexandre Sócrates Mendes, na
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 0002727-06.2015.8.11.0007, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite na 1ª Vara da Comarca de Alta Floresta, MT, acolheu a exceção de
pré
-executividade oposta, nos seguintes termos (ID. 126854066 – lide n.º 0002727-06.2015.8.11.0007):

“Vistos.

Trata-se de exceção de
pré
-executividade oposta por QUATRO MARCOS LTDA E SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER, qualificados nos autos, por meio da qual alega que ocorreu o instituto da prescrição e pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio Sebastião Douglas
Sorge
Xavier.

A parte
excepta
, em contrapartida, impugna os argumentos da exceção quanto a prescrição e concorda com a exclusão do sócio do polo passivo da ação (id.113592828).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relato necessário.

FUNDAMENTO E DECIDO.

A exceção de
pré
-executividade é um meio de defesa que se pode valer o executado, dentro do próprio processo de execução, na qual é possível alegar qualquer matéria de ordem pública ligada à admissibilidade da execução e que poderia ser conhecida de ofício pelo Juízo.

Esclareço que o título inscrito em dívida ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º, da Lei 6.830/80), sem afronta nenhuma, a eventuais preceitos legais levantados, cabendo ao ora excipiente a apresentação de provas suficientes para comprovar tal prerrogativa.

No entanto, ainda cabem debates sob a validade das Certidões de Dívida Ativa, pois o prosseguimento de uma dívida nula acarretaria prejuízos a parte executada, por
tal
motivo existe a possibilidade da parte
opôr
embargos à execução ou como é no caso dos autos, opor exceção de
pré
-executividade.

No caso em apreço, o cerne da questão cinge-se em verificar apenas a prescrição, já que houve a concordância do requerente com
a exclusão do sócio Sebastião do polo passivo da ação, tendo, inclusive, retificado a CDA executada (id. 113592830).

Pois bem.

A questão levantada possui total condição de apreciação, uma vez que o conjunto probatório é satisfatório para sua análise. Assim sendo, passo a análise do instituto da prescrição.

Acerca do instituto, registre-se que a prescrição de ordem tributária é matéria constitucional elencada no artigo 146, III, b da Constituição Federal de 1988. E assim sendo o legislador ordinário não pode dispor sobre a matéria, estabelecendo prazos, hipóteses de suspensão e de interrupção da prescrição sob pena de inconstitucionalidade. Deste modo, recepcionado como lei complementar, o Código Tributário Nacional é quem competência para reger o assunto, vejamos a jurisprudência:

“EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5.º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I
. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.
As normas relativas à
prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário,
cuja disciplina é
reservada a lei complementar,
tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1.º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos
arts
. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo ú nico do art. 5º. do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1.º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos
arts
. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.” (RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886.

Então, como dito alhures, por força do art. 146-III-b da Constituição Federal, o instituto da prescrição está previsto no CTN, elencada em seu artigo 174 onde é expresso que:
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O termo “constituição definitiva do
credito
tributário” apresenta algumas particularidades, sendo que seu entendimento deve ser no sentido de quando não for mais possível ao Fisco discutir administrativamente o crédito tributário. Dessa forma tendo ciência do marco definitivo, contar-se-á o prazo de cinco anos para a propositura em tempo, da execução fiscal.

Para melhor elucidação dos fatos, consigne-se que, de acordo com o art. 210 do CTN, os prazos fixados nesta Lei ou legislação tributária serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento.

Na presente exceção, o ônus da prova é da parte executada, sendo que cabe a ela provar as alegações que suscitou na exceção de
pré
-executividade.

Conforme se verifica nos autos, a presente ação foi protocolada em 14/05/2015 e o despacho que ordenou a citação ocorreu em 28/05/2015.

Neste
linha
temos que a interrupção da prescrição prevista no parágrafo único do artigo 174 do CTN ocorre nas seguintes hipóteses:

“
Art
174. (...)

“Parágrafo único – A prescrição se interrompe:

I –
pela
citação pessoal feita ao devedor;

I –
pelo
despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela
Lcp
nº 118, de 2005)

II –
pelo
protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV –
por
qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Antes da vigência de tal normativa, o art. 174 do CTN assim previa:

“A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)”.

Anoto que o prazo final para a cobrança dos lançamentos da CDA nº 20157258 se findaria da seguinte forma, nos moldes do CTN:

Infração 24.1.3 com crédito constituído em 15/10/2008 poderia ser executada até 16/10/2013;

Infrações 16.4.34 com crédito constituído em 17/05/2012 poderia ser executada até 18/05/2017;

Infrações 16.4.34 com crédito constituído em 24/08/2012 poderia ser executada até 25/08/2017;

Infrações 16.4.34 com crédito constituído em 20/02/2013 poderia ser executada até 21/02/2018;

Infrações 16.4.34 com crédito constituído em 22/02/2013 poderia ser executada até 23/02/2018;

Logo, considerando a não ocorrência de nenhuma das hipóteses de interrupção da prescrição prevista no art. 174, parágrafo único do CTN, bem como o decurso do lapso temporal da prescrição (5 anos) da constituição definitiva da
Infração 24.1.3 com crédito constituído em 15/10/2008
e o despacho que ordenou a citação do executado (28/05/2015),
ACOLHO PARCIALMENTE a tese de prescrição levantada.

Quantos aos demais lançamentos, ante ausência de decurso do lapso temporal da prescrição (5 anos) da constituição definitiva da dívida e a citação do executado,
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PRESCRIÇÃO.

Ante o exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE
a exceção de
pré
-executividade, tão somente para RECONHECER A PRESCRIÇÃO, e consequente EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO em relação ao lançamento da
Infração 24.1.3 com crédito constituído em 15/10/2008 DA CDA nº 20157258,
devendo a parte autora ser intimada para prosseguimento ATUALIZANDO A CDA EXECUTADA E INDICANDO PROVIDÊNCIA APTA AO PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

PROCEDA-SE a secretaria com a retirada do sócio Sebastião Douglas
Sorge
Xavier do polo passivo da ação.

Considerando o reconhecimento parcial da exceção de
pré
-executividade e extinção parcial do feito, condeno a parte exequente ao pagamento de 10% do proveito econômico obtido, nos moldes do art. 85, §3º, I do CPC, contudo, ante o reconhecimento do pedido,
REDUZO
pela
metade os honorários (art. 90, §4º, do CPC).

Acerca do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de
Pré
-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao decidir a questão da verba sucumbencial, entendeu que os honorários advocatícios, em Exceção de
Pré
-Executividade, são devidos somente se a exceção resultar na extinção da execução fiscal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de
Pré
-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. 4. Merece reforma o acórdão recorrido, visto que em dissonância com a jurisprudência do STJ. 5. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. 6. Embargos de Declaração rejeitados. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.695.530 – SP, Rel. Min. Herman Benjamin, STJ, julgado em 05/04/2018).

A execução de honorários se dará em autos apartados, eis que a presente execução fiscal continuará em relação aos demais
tributos executado
.

CIÊNCIA à Defensoria Pública.

Cumpra-se.

Alta Floresta/MT
.
”

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a decisão que rejeitou parcialmente a exceção de
pré
-executividade e afastou a ocorrência da prescrição merece ser reformada, uma vez que:
“à época do fato gerador das exigências, a sua filial já se encontrava com as atividades comerciais encerradas desde janeiro/2009, ante a ocorrência de dissolução por liquidação voluntária.”

Nesse sentido, assevera que:
“se a cobrança se refere a ausência de escrituração fiscal no período de 2010 e a Agravante já havia encerrado suas atividades desde janeiro/2009, não há informação para escriturar, de modo que não houve a ocorrência do fato gerador.”

De outro lado, pontua que:
“trata-se de exigência cuja origem é sujeita ao lançamento por homologação e, sendo assim, o E. STJ possui o entendimento consolidado de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde a data do vencimento da obrigação tributária ou da entrega da declaração pelo Contribuinte, o que ocorrer por último”,
portanto, considerando que o vencimento das exigências ocorreu entre fevereiro/2010 e janeiro/2011, e o ajuizamento da lide executória, no dia 21.05.2015, sendo ordenada a citação em 28.05.2015, revela-se prescrita.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“a)
seja recebido e processado o presente agravo de instrumento, na forma do art. 1.019 do Código de Processo Civil.

b)
seja concedido à empresa Agravante os benefícios da gratuidade da justiça, com amparo no disposto no art. 98 e ss. do Código de Processo Civil e art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

c)
seja concedido o efeito suspensivo, com amparo no art. 1.019, I, do CPC, para o fim de determinar a imediata suspensão dos atos constritivos na ação de execução fiscal nº 0002727-06.2015.8.11.0007.

d)
seja a parte Agravada intimada através de seus procuradores constituídos nos autos, facultando-lhe a apresentação de resposta e documentação que entender necessária ao julgamento do recurso.

e)
ao final, seja dado provimento ao recurso, com efeito de reformar a decisão interlocutória recorrida para:
[e.1]
reconhecer a ausência de fato gerador da exigência cobrada por meio da CDA que embasa a inicial e julgar extinta a Execução Fiscal; subsidiariamente,
[e.2]
declarar a ocorrência da prescrição do crédito executado e julgar extinta a Execução Fiscal nº 0002727-06.2015.8.11.0007, condenando-se a Fazenda Pública, em razão do princípio da causalidade, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, de acordo com o disposto no art. 85, §3º, do CPC.”

Na decisão de ID.

228931691,
deferido
os benefícios da justiça gratuita na seara recursal e
indeferido
o efeito suspensivo.

A parte agravada, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 232562673).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de agravo instrumento interposto por QUATRO MARCOS LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Alta Floresta, MT, que acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade oposta.

Da análise dos autos, verifica-se o ESTADO DE MATO GROSSO, em
21.05.2015,
ajuizou a
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 0002727-06.2015.8.11.0007 em desfavor de QUATRO MARCOS LTDA e do corresponsável: SEBASTIAO DOUGLAS SORGE XAVIER e TUPANANGIL TRICAI MAGALHAES, visando o recebimento dos créditos tributários, decorrentes da infração descrita como “IRREGULARIDADE DE ESCRITURAÇÃO” (16.4.34) e “FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO NORMAL” (24.1.3), inscritos na Certidão de Dívida Ativa n.º 20157258, cujo valor, à época, totalizava
R$ 16.777,54 (dezesseis mil e setecentos e setenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos).

Ao receber o feito, em 28.05.2015, o magistrado
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 60247576 - Pág. 12/13).

Na sequência, citada a empresa executada, conforme certidão datada de 17.08.2018, no entanto, não foram localizados bens passiveis de constrição (ID. 60247576 - Pág. 62).

Em 27.09.2018, o executado TUPANANGIL TRICAI MAGALHAES apresentou
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
”
(ID. 60247576 - Pág. 63/68), rejeitada pelo magistrado de primeiro grau, no dia 17.05.2019 (ID. 60247576 - Pág. 102/104).

Ato contínuo, deferido o pedido de penhora
on-line
, via SISBAJUD (ID. 87167475).

Em reposta, a empresa

QUATRO MARCOS LTDA opôs
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
(ID. 90277197), e a Fazenda Pública, impugnação (ID. 113592828).

Sobreveio, então, a decisão, proferida em
21.11.2023
, que acolheu parcialmente a defesa incidental,
“tão somente para RECONHECER A PRESCRIÇÃO, e consequente
EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO
em relação ao lançamento da
Infração 24.1.3 com crédito constituído em 15/10/2008 DA CDA nº 20157258
”,
bem como a retirada do sócio SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER do polo passivo da ação (ID. 126854066)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se sabe, o instituto da decadência encontra previsão no art. 173, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, veja-se:

“Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II -
da
data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” (grifo nosso)

Desse modo, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento do tributo e o submete ao Poder Público para que a autoridade fazendária
homologue-o
.

Contudo, nas situações em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela administração pública, o que é o caso dos autos, uma vez que o crédito tributário objeto dos autos se refere à multa aplicada por descumprimento de obrigação tributária acessória, qual seja, a IRREGULARIDADE DE ESCRITURAÇÃO.

Assim, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito (art. 149, inciso II, do CTN).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n.º 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, inciso I, do CTN:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN.
APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre
, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008;
AgRg
nos
EREsp
216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e
EREsp
276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) (Negritei).

De outro lado, o artigo 174,
caput,
do CTN, também não deixa dúvidas de que, não ocorrendo a decadência do direito de se constituir o crédito tributário, o Fisco deve propor a ação de execução fiscal, no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva. Confira-se:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Convém registrar, ainda, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

No caso, verifica-se que a sanção cometida foi a
infração n.º 16.4.34 - IRREGULARIDADE DE ESCRITURAÇÃO.

Portanto, os elementos probatórios constantes do caderno processual demonstram que a parte executada não promoveu a entrega da declaração ao Fisco, e, muito menos, efetivou o seu pagamento.

Logo, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, com prazo decadencial de 05 (cinco) anos para constitui-lo.

Assim, considerando que os fatos geradores ocorreram no período de
01/2010 até 12/2010,

o prazo decadencial teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, no dia 1º.01.2011, de modo que a Fazenda Pública teria até o dia
31.12.2014,
não havendo falar em escoamento do prazo decadencial.

Ademais, verifica-se que os créditos foram constituídos, entre as datas de 17.05.2012, 24.08.2012, 202.02.2013, vindo a ser ajuizada a execução fiscal em
21.05.2015.

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porquanto, da data de constituição definitiva do crédito tributário, até o despacho ordenatório de citação
(
28.05.2015),
não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174, do CTN.

Nesse sentido, o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IRREGULARIDADE DE ESCRITURAÇÃO DE LIVROS FISCAIS – DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – ART. 173, I, DO CTN – APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA – IMPOSSIBILIDADE – NORMA QUE NÃO ALTERA A PENALIDADE, MAS SIM, RENUMERA O DISPOSITIVO LEGAL – PROIBIÇÃO DO CONFISCO – ART. 150, IV, DA CF – NÃO OCORRÊNCIA – MULTA DENTRO DOS PATAMARES LEGAIS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra a ser observada é a do art. 173, inciso I, do CTN.” (STJ -
EDcl
no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe
24/03/2014)

(...)(
N.U 0058049-40.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 17/05/2022)

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA.

Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária.

Recurso não provido.

(N.U 0009120-42.2015.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023,
Publicado
no DJE 26/04/2023)

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido.

(N.U 0002030-44.2010.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023,
Publicado
no DJE 17/04/2023)

Sobre outra vertente, merece acolhimento à alegação de ausência de fato gerador, uma vez que:
“à época do fato gerador das exigências, a sua filial já se encontrava com as atividades comerciais encerradas desde janeiro/2009, ante a ocorrência de dissolução por liquidação voluntária”,

logo,
“extinto o estabelecimento filial em 22/01/2009, antes, portanto, da ocorrência do fato gerador que deu ensejo à cobrança da multa relativa ao descumprimento de obrigação acessória (período de janeiro a dezembro de 2010), de rigor a extinção da referida cobrança”.

Isso porque, a escrituração fiscal deve ser realizada para viabilizar a fiscalização, pela Administração Tributária, acerca do cumprimento da obrigação principal, ou seja, se houve a correta arrecadação de tributos.

Desse modo, a pessoa jurídica devedora principal já havia encerrado suas atividades, inclusive com baixa na junta comercial e no CNPJ, e não realizou operação de forma irregular por meio da pessoa jurídica extinta, não é cabível aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória relativa à ausência de entrega de escrituração fiscal desses períodos (meses de janeiro a dezembro de 2010, pois não ocorreu, na espécie o fato gerador dessa obrigação.

Destarte, diante do encerramento das atividades da pessoa jurídica, não há que se falar em viabilização da fiscalização do cumprimento de obrigação principal (pagamento de tributo) de fato gerados com data posterior, sendo, dessa forma, indevida a exigência de escrituração fiscal.

Nesse sentido, já decidiu este
Sodalício::

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE REJEITA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA EM EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ESCRITURAÇÃO FISCAL) – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM DATA ANTERIOR AOS PERDIDOS DE ESCRITURAÇÃO FISCAL EXIGIDOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA RECONHECIDA – DECISÃO REFORMADA – EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL (ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC)– APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RECURSO PARADIGMA RESP 1.850.512/SP – TEMA 1.076 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO QUE ANALISOU A MEDIDA EMERGENCIAL PLEITEADA NA SEARA RECURSAL – PREJUDICADO.
A escrituração fiscal deve ser realizada para viabilizar a fiscalização, pela Administração Tributária, acerca do cumprimento da obrigação principal, ou seja, se houve a correta arrecadação de tributos. A partir do momento em que a pessoa jurídica encerra as suas atividades, com baixa na junta comercial e no CNPJ na Receita Federal, e não realiza operação de forma irregular por meio da pessoa jurídica extinta, se mostra ilegal a exigência de escrituração relativa a períodos posteriores, eis que não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária. Possível ausência de comunicação ao Fisco Estadual acerca do encerramento das atividades comerciais, com baixa na junta comercial e do CNPJ, não tem o condão de conservar ou fazer ressurgir obrigação acessória de realizar a escrituração contábil e/ou fiscal relacionada a exercícios posteriores à extinção, inteligência do art. 113, § 2º, do CTN.
Quando é possível se apurar o proveito econômico obtido com a demanda e/ou o valor da causa não for muito baixo, os honorários devem ser fixados em percentual, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. Com a apreciação do mérito do agravo de instrumento, se tornam prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal.

(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1010357-39.2023.8.11.0000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/11/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/11/2023)

Frisa-se, ainda, que, é possível constatar que a ausência de escrituração fiscal não se deu de forma fraudulenta e não implicou em ausência de recolhimento de tributo Estadual, isso porque, a pessoa jurídica já tinha encerramento das atividades comerciais.

Com efeito, se o Fisco Estadual não tenha sido informado acerca da baixa do CNPJ e do encerramento da atividade da pessoa jurídica executada, caberia nesse caso apenas a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória relativa à ausência de informação da extinção da pessoa jurídica e não por ausência de entrega de escrituração fiscal dos períodos posteriores ao encerramento da atividade empresarial.

Assim, deve ser reformada a decisão objurgada, para reconhecer a ausência de fato gerador, declarar a ilegalidade de sua cobrança e, por conseguinte, julgar extinto o referido crédito.

Por derradeiro, diante do êxito recursal no acolhimento da exceção de
pré
-executividade, há que se reconhecer o trabalho advocatício, e fixar a verba consoante ao benefício econômico alcançado pela parte excipiente.

A propósito:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO.
É entendimento do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência na Exceção de
Pré
-Executividade que for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução.

(TJ-MT - AI: 10169439220238110000, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 06/09/2023, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/09/
2023)(
grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TEMAS 410 E 421 – RECURSO PROVIDO. 1.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em referência aos Temas 410 e 421, “são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando, em virtude do acolhimento de exceção de
pré
-executividade, for extinta integral ou até parcialmente a dívida objeto da execução” (
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
n. 49.913/GO, relator Ministro Marco
Buzzi
, Quarta Turma, julgado em 24/8/2020,
DJe
de 27/8/2020)
2. Recurso provido para adequação aos precedentes qualificados.

(TJ-MT 10030795520218110000 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 12/07/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/08/
2022)(
grifo nosso)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXCIPIENTE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ EXAMINADA – IMPOSSIBILIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL DA OBJEÇÃO OPOSTA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FRAÇÃO DOS CRÉDITOS EXEQUENDOS – OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OCORRÊNCIA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses no ponto questionado, devem ser rejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.

"(...) 'são cabíveis honorários advocatícios na exceção de
pré
-executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório' (...), entendimento aplicável também à decisão que, acolhendo a defesa do executado, reconhece a prescrição ainda que intercorrente (...)". (
AgInt
no REsp 1861108/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020,
DJe
19/05/2020
)

(TJ-MT 10021679720178110000 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 28/06/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/07/
2021)(
grifo nosso)

No que se refere ao
quantum
, sabe-se que nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a verba honorária deve ser arbitrada sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §3.º, do Código de Processo Civil.

In
casu
, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, em uma vez que a cifra não ultrapassa 200 (duzentos) salários-mínimos.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e, em consequência, julgar extinta ação de execução fiscal.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (1ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 12 DE NOVEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em 21/05/2015, a execução fiscal n.º 0002727-06.2015.8.11.0007, em desfavor da pessoa jurídica
QUATRO MARCOS LTDA
(devedora principal) e dos sócios
TUPANANGIL TRICAI MAGALHAES
e
SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER
, visando receber os créditos tributários inscritos na
CDA n. 20157258
, os quais se referem às seguintes infrações:

Infração 24.1.3 - Falta de recolhimento de ICMS Garantido Normal:
Cujo fato gerador ocorreu em 10/07/2007 e a constituição se deu em 15/02/2008.

Infração 16.4.34 - Irregularidade De Escrituração
– Descumprimento de Obrigação Acessória da filial de CNPJ 01.311.661/0009-58 - Fato gerador: 01/2010 a 12/2010 - constituição ocorreu entre 17/05/2012
a
22/02/2013.

A pessoa jurídica
QUATRO MARCOS LTDA
e o sócio
SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER
opuseram exceção de
pré
-executividade, oportunidade em que arguiram: a) a prescrição dos créditos cobrados na demanda; b) ausência de fato gerador em relação a multa por descumprimento de obrigação acessória, eis que no exercício (2010) exigido a pessoa jurídica já havia sido baixada; c) ilegitimidade passiva do sócio quotista SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
concordou apenas com a exclusão do sócio
SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER
do polo passivo da demanda e impugnou os demais fundamentos apresentados nas objeções.

Após o contraditório, o Juízo
a quo
acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade, para:
01)
reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio SEBASTIÃO DOUGLAS SORGE XAVIER;
02)
declarar a prescrição do crédito de ICMS cujo fato gerador teria ocorrido em 10/07/2007 (Infração 24.1.3);
03)
condenar o exequente ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre proveito econômico obtido, nos moldes do art. 85, §3º, I do CPC;
04)
reduzir os honorários pela metade, nos termos do artigo art. 90, §4º, do CPC.

Contra essa decisão a pessoa jurídica
QUATRO MARCOS LTDA
(devedora principal) interpôs recurso de agravo de instrumento, onde sustentou: a) a ocorrência de prescrição dos créditos remanescentes; b) ausência de fato gerador em relação a multa por descumprimento de obrigação acessória, eis que no exercício exigido a pessoa jurídica já havia sido baixada.

A relatora, Excelentíssima
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, entendeu que embora não estejam prescritos os créditos impugnados, seria indevida a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória da filial da recorrente em relação aos exercícios de 2010, pela fato do seu encerramento voluntário ter ocorrido em 2009 e, por conta disso, votou no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao recurso, de modo a julgar extinta ação de execução fiscal e condenar a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre proveito econômico obtido, nos moldes do art. 85, §3º, I do CPC.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

DA PRESCRIÇÃO

Argui a parte recorrente que os créditos remanescentes cobrados na demanda se encontram alcançados pela prescrição.

Pela análise dos autos, se constata que os créditos remanescentes são os descritos na Infração 16.4.34 (Irregularidade De Escrituração), os quais se referem à multa aplicada pelo Fisco Estadual, lançadas de ofício, por ausência de escrituração fiscal da filial de CNPJ 01.311.661/0009-58, em todos os meses do exercício de 2010.

Nesses casos,
aplica-se as regras de decadência e prescrição previstas nos artigos 173 e 174 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário
(prazo decadências) e, após a constituição definitiva, passa a fluir o prazo da prescrição quinquenal, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

Aplicando as regras do artigo 173 do CTN, os prazos
para realizar a constituição definitiva
dos passaram a fluir no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, da seguinte forma:

Fato Gerador ocorrido 2010
– Termo
a quo
do prazo decadencial: 01/01/2011 –
termo ad quem:
31/12/2015
.

Pela análise da CDA executada, se constata que os lançamentos / constituições dos referidos dos créditos ocorreram em 17/05/2012, 24/08/2012, 20/02/2013 e 22/02/2013, ou seja,
antes de transcorrido o lustro decadencial
.

No que tange à
prescrição simples
, de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, quando
não houve declaração e princípio de pagamento do ICMS
o prazo de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação.

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I –
pelo
despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela
Lcp
nº 118, de 2005)

Já o Código de Processo Civil prevê que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação, como cito:

“CPC 2015

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos
arts
. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)
.

§ 1º
A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação
.

[...]

Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no
§ 2º do art. 240
, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente.

Parágrafo único
. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação
”.

No caso dos autos, os créditos remanescentes da CDA executada (Infração 16.4.34) tiveram os créditos constituídos definitivamente em 17/05/2012, 24/08/2012, 20/02/2013 e 22/02/2013, de modo que a prescrição ocorreria respectivamente em 17/05/2017, 24/08/2017, 20/02/2018 e 22/02/2018.

Destarte, quando foi proposta a presente ação (21/05/2015) e/ou quando foi proferido o despacho que determinou a citação (28/05/2015), ainda não havia transcorrido o quinquênio legal em relação aos créditos de multas cobradas por descumprimento de obrigação acessória cobrada na demanda.

Assim, não merece reparo a decisão proferida pelo Juízo
a quo
no ponto que não reconhecer a prescrição dos créditos descritos na Infração 16.4.34 da
CDA n. 20157258.

DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Sustenta a recorrente que, seria indevida a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, relativa à entrega de escrituração fiscal da filial de CNPJ 01.311.661/0009-58, em relação aos meses de 01/2010 a 12/2010, sob o argumento que essa filial teria sido baixada no exercício de 2009.

Sobre o assunto, sabe-se que as obrigações acessórias são declarações cujo objetivo é fornecer aos órgãos fiscalizadores informações capazes de cobrarem e/ou confirmarem o pagamento das obrigações tributárias principais.

Já o doutrinador Paulo de Barros Carvalho entende como obrigações acessórias o dever de
"escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.
"( In Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 288/289.)

Nesse sentido, a escrituração fiscal deve ser realizada para viabilizar a fiscalização, pela Administração Tributária acerca do cumprimento da obrigação principal, ou seja, se houve a correta arrecadação de tributos.

Insta consignar que o artigo 113, §§ 2º e 3º do Código Tributário Nacional prevê a possibilidade de aplicação de multa por descumprimento da obrigação acessória, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

Na hipótese, a execução prossegue visando o pagamento da multa aplicada por ausência de escrituração fiscais digital relativos aos períodos de 01/2010 a 12/2010 - infração nº 16.4.34 da CDA nº 20157258.

A esse respeito, o artigo 45, inciso V, alínea “r”, da Lei nº. 7098/98, com redação em vigor na data do fato e descrito no título executado como penalidade empregada, o qual prevê a possibilidade de aplicação de multa por ausência de escrituração dos livros fiscais digitais,
in
verbis
:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

V -
infrações
relativas a livros fiscais e registros magnéticos:

[...]

r) falta de escrituração digital de livro fiscal, ou escrituração digital de livro fiscal sem observância dos procedimentos exigidos em regulamento e na legislação complementar – multa equivalente a 1% (um por cento) do valor das operações ou prestações não escrituradas, em relação a cada livro, até o limite de 200 (duzentas) UPF/MT por livro fiscal, ou, em relação ao livro destinado à escrituração do inventário de mercadorias – multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor das mercadorias adquiridas no exercício, não superior a 200 (duzentas) UPF/MT, ressalvado, ainda, o disposto no § 20, combinado com os §§ 17 a 19 deste artigo, bem como o Parágrafo único do Art.46; [...]”

Destarte, o descumprimento da obrigação tributária acessória, relativa a ausência de escrituração fiscais digital, em regra,
autorizaria a
aplicação da multa prevista no artigo 45, inciso V, alínea “r”, da Lei nº. 7098/98.

Ocorre, todavia, que, pela análise dos autos de origem, em especial o documento de ID 90277201 (
PJe
1º Grau – autos 0002727-06.2015.8.11.0007), constata-se que
a pessoa jurídica QUATRO MARCOS LTDA
encerrou suas atividades
, dando baixa no seu CNPJ em
22/01/2009
.

Com efeito, nos
períodos de 01/2010 e 12/2010 (fato gerador da infração nº 16.4.34 inscrito na CDA n. 20157258)
a pessoa jurídica devedora principal (Filial de CNPJ 01.311.661/0009-58) já havia encerrado suas atividades econômicas, inclusive com baixa na junta comercial e Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e não realizou operação de forma irregular por meio da pessoa jurídica extinta, de modo que seria incabível a exigência a exigência de escrituração fiscal nesses períodos e, consequentemente, a aplicação de multa por suposto descumprimento dessa obrigação acessória, pois não ocorreu, na espécie o fato gerador.

Ressalta-se que, diante do encerramento das atividades da pessoa jurídica, não há que se falar em viabilização da fiscalização do cumprimento de obrigação principal (pagamento de tributo) de fato gerados com data posterior ao encerramento voluntário, sendo, dessa forma, indevida a exigência de escrituração fiscal desses períodos.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PEDIDO DE BAIXA DEFINITIVA [...]
Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior, Inteligência do art. 113, § 2º, in fine do CTN
. [...]”.
(N.U 0024881-04.2013.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021,
Publicado
no DJE 24/01/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA NA SENTENÇA AO EMBARGANTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA REVOGADO – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ESCRITURAÇÃO FISCAL) EM EXERCÍCIOS POSTERIORES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL (ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC) – APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RECURSO PARADIGMA RESP 1.850.512/SP – TEMA 1.076 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A ausência de comunicação ao Fisco Estadual acerca do encerramento das atividades comerciais, com baixa na junta comercial e do CNPJ, não tem o condão de conservar ou fazer ressurgir obrigação acessória de realizar a escrituração contábil e/ou fiscal relacionada a exercícios posteriores à extinção, inteligência do art. 113, § 2º, in fine do CTN. [...]”.
(TJMT - N.U 0008283-93.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2023,
Publicado
no DJE 26/06/2023)

E mais,
pelos documentos apresentados aos autos é possível constatar que a ausência de escrituração fiscal não se deu de forma fraudulenta e não implicou em ausência de recolhimento de tributo Estadual, isso porque, a pessoa jurídica já tinha encerramento das atividades comerciais.

Outrossim, na hipótese, caso o Fisco Estadual não tenha sido informado acerca da baixa do CNPJ e do encerramento da atividade da pessoa jurídica executada, caberia nesse caso apenas a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória relativa à ausência de informação acerca da extinção da pessoa jurídica e não por ausência de entrega de escrituração fiscal dos períodos posteriores ao encerramento da atividade empresarial.

Além disso, insta consignar que,
este Sodalícios ao julgar o Agravo de Instrumento n.º 1010357-39.2023.8.11.0000, também interposto pela ora recorrente, já reconheceu anteriormente a ilegalidade das multas aplicadas contra ela, relativa a mesma infração (ausência de entrega de escrituração fiscal), em relação aos períodos de 06/2009 e 12/2009
(infração nº 16.4.34 da CDA nº 3459/2015), cobradas na Execução Fiscal nº 0002725-36.2015.8.11.0007.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE REJEITA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA EM EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ESCRITURAÇÃO FISCAL) – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM DATA ANTERIOR AOS PERDIDOS DE ESCRITURAÇÃO FISCAL EXIGIDOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA RECONHECIDA – DECISÃO REFORMADA – EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL (ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC) – APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RECURSO PARADIGMA RESP 1.850.512/SP – TEMA 1.076 DO STJ –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
–
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO QUE ANALISOU A MEDIDA EMERGENCIAL PLEITEADA NA SEARA RECURSAL – PREJUDICADO.

A escrituração fiscal deve ser realizada para viabilizar a fiscalização, pela Administração Tributária, acerca do cumprimento da obrigação principal, ou seja, se houve a correta arrecadação de tributos.

A partir do momento em que a pessoa jurídica encerra as suas atividades, com baixa na junta comercial e no CNPJ na Receita Federal, e não realiza operação de forma irregular por meio da pessoa jurídica extinta, se mostra ilegal a exigência de escrituração relativa a períodos posteriores, eis que não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária.

Possível ausência de comunicação ao Fisco Estadual acerca do encerramento das atividades comerciais, com baixa na junta comercial e do CNPJ, não tem o condão de conservar ou fazer ressurgir obrigação acessória de realizar a escrituração contábil e/ou fiscal relacionada a exercícios posteriores à extinção, inteligência do art. 113, § 2º, do CTN.

Quando é possível se apurar o proveito econômico obtido com a demanda e/ou o valor da causa não for muito baixo, os honorários devem ser fixados em percentual, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.

Com a apreciação do mérito do agravo de instrumento, se tornam prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal”
. (TJMT - N.U
1010357-39.2023.8.11.0000
, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/11/2023)

Deste modo, assim como constou no voto relator, deve ser reformada a decisão proferida pelo Juízo
a quo
, para declarar a ilegalidade dos créditos descritos na infração nº 16.4.34 da CDA nº
20157258
executada e, por via de consequência, julgar extinta a execução fiscal.

Diante do exposto,
acompanho integralmente o voto relator,
no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso no sentido de:
01)
declarar a ilegalidade da cobrança da multa descrita na infração nº 16.4.34 da CDA nº
20157258
;
02)
julgar extinta a execução fiscal

nº 0002727-06.2015.8.11.0007, com fulcro no art. 924, III, do CPC;
03)
Condenar o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento dos honorários sucumbências, fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §3º, do CPC

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (1ª VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/11/2024