Tribunal: TJMT
Processo: 0001585-44.2004.8.11.0009
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001585-44.2004.8.11.0009
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CONSTRUTORA TRIUNFO S/A - CNPJ: 77.955.532/0001-07 (EMBARGANTE), LUCAS KAINA FERREIRA DA SILVA - CPF: 060.880.689-73 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO BENATO - CPF: 037.418.479-84 (ADVOGADO), PEDRO HENRIQUE TOMAZINI GOMES - CPF: 725.726.989-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (EMBARGADO), PAULO ROGERIO DE OLIVEIRA - CPF: 839.072.891-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1.022 DO NCPC – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

A Construtora Triunfo S/A opôs o presente Recurso de Embargos de Declaração, em face do acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível, em trâmite pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, do qual sou relator e cuja ementa consigna:

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS PRESTADOS – CONSTRUÇÃO CIVIL – ISENÇÃO – previsão legislativa – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. É devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

O Embargante sustenta que o acórdão é omisso, no que tange a existência da prova pericial produzida, que concluí e comprova a inexistência de estabelecimento ou filial da Embargante no Município de Colíder.

Assevera que a constatação de inexistência de estabelecimento ou filial no Município de Colíder, é, de fato, suficiente para afastar o enquadramento legal imposto pela Autoridade no Auto de Infração n° 005/97/FTM de 21/03/1997, que ensejou a Certidão de Dívida Ativa qual embasa a Execução Fiscal n°0000190-61.1997.8.11.0009.

Por tal razão, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, para que lhe seja atribuído o efeito modificativo e sanar o vício apontado.

O Embargado deixou de apresentar sua manifestação, consoante certidão de id. 182074182.

Presentes as normas inscritas no Estatuto Processual Civil, que definem a disciplina ritual a que se acham submetidos os Embargos de Declaração, trago-os à consideração desta Câmara Julgadora.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, a Construtora Triunfo S/A opôs o presente Recurso de Embargos de Declaração, em face do acórdão proferido no Recurso de Agravo Interno, em trâmite pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo.

Ab initio
, é importante considerar que cada recurso previsto no ordenamento jurídico pátrio possui objetivo específico, e os Embargos de Declaração se prestam a integrar, ou aclarar, as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já fora decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, reiteradas vezes, afirmando que os embargos de declaração consubstanciam-se no instrumento processual destinado à eliminação, no
decisum
embargado, de contradição, obscuridade ou omissão, sobre tema, cujo pronunciamento se impunha ao Tribunal, não se prestando para promover a reapreciação do julgado (Precedentes:

REsp 1102467/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado em 02/05/2012, DJe 29/08/2012; REsp 726.408/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18/12/2009; REsp 900.534/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14/12/2009 e REsp 1.042.946/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2009).

Cumpre consignar que a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados, mediante a simples oposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.

Entrementes, tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

O Embargante sustenta que o acórdão é omisso, é omisso, no que tange a existência da prova pericial produzida, que concluí e comprova a inexistência de estabelecimento ou filial da Embargante no Município de Colíder.

Assevera que a constatação de inexistência de estabelecimento ou filial no Município de Colíder, é, de fato, suficiente para afastar o enquadramento legal imposto pela Autoridade no Auto de Infração n° 005/97/FTM de 21/03/1997, que ensejou a Certidão de Dívida Ativa qual embasa a Execução Fiscal n°0000190-61.1997.8.11.0009.

Analisando detidamente o acórdão impugnado, verifico não haver nenhuma omissão a ser sanada, pois pontuou todas as questões trazidas ao debate, e foi claro, ao consignar os motivos pelos quais desproveu o Apelo.

Salientou, ainda, que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, está previsto no Art. 156, inc. III, da Constituição Federal e regulado pela Lei Complementar nº 116/2003, e considera-se como local da prestação do serviço, para efeitos de recolhimento do imposto, o Município onde está o estabelecimento ou domicílio do prestador.

A definição de estabelecimento prestador é trazida pelo artigo 4º da Lei Complementar nº 116/2003, nos seguintes termos:

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Sobre a cobrança de ISS na legislação municipal, convém mencionar que é devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

Assim, como bem observado pelo Juiz singular, em relação à alegada isenção sustentada pela Apelante, embora a Lei Complementar não tenha, porém, efeito retroativo e não opera sobre períodos a ela anteriores, o que seria o caso dos autos a impossibilitar sua aplicação e, por conseguinte, reconhecer a hipótese de isenção, o disposto no art. 11 do Decreto-lei n. 406/68 em face da norma do art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou a revogação, após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, dos incentivos que não fossem confirmados por lei.

Nesse sentido o STF já se pronunciou:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISSQN. ISENÇÃO. DECRETO-LEI Nº 406/68. RECEPÇÃO PELA CF/88. REVOGAÇÃO. ARTIGO 41, § 2º, DO ADCT. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência da corte é firme no sentido da revogação do art. 11 do Decreto-Lei nº 406/68 em face da norma do art. 41 do ato das disposições constitucionais transitórias, o qual determinou a revogação, após dois anos, a partir da data da promulgação da constituição, dos incentivos que não fossem confirmados por Lei.
Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STF; ARE-AgR 647.979; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 29/10/2013; DJE 27/11/2013; Pág. 44)

Ademais, a legislação municipal ao tratar do ISS: Código Tributário Municipal, preconizou:

Art. 56 - Sujeita-se ao Imposto, os serviços de:

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada,
de obras de construção civil
, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

Art. 62 - Para efeitos de retenção na fonte, o Imposto será calculado aplicando-se a alíquota sobre o preço do serviço.

Art. 63 –
Considera-se preço do serviço para efeito de incidência deste imposto,
a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer dedução, executados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição,
bem como, o valor dos materiais que constarem expressamente da lista de serviços como deduzíveis
, ainda que a título de subempreitada de serviços não tributados, frete, despesas, tributos e outros, vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica;

Diante da previsão legislativa, não se verifica hipótese de isenção ao caso.

Igualmente, tenho que não se deve prosperar a alegação de nulidade pelo fato de que a Empresa Apelante jamais manteve estabelecimento ou filial no Município de Colíder, pois constato que não há nos autos comprovação dessa alegação, ainda mais que, a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3
o
da Lei n
o
6.830/1980.

Logo, não verifico a existência de vícios capazes de modificar o julgamento prolatado nos autos do Recurso de
Apelação Cível
.

Na verdade, denota-se da peça dos Embargos de Declaração é que houve inconformismo da Embargante, com o resultado do julgamento, ou seja, busca o rejulgamento da causa, para ver acolhida a sua tese, o que não é permitido pela via eleita.

Anoto que os embargos de declaração são inadmissíveis para obter reexame de matéria já decidida pelo Tribunal.

Além do mais, até mesmo com o propósito de prequestionamento, os embargos de declaração somente se prestam a esse fim, quando o acórdão for omisso, contraditório ou obscuro, o que não se verifica no caso.

Trago à mesa a seguinte orientação do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO

REGIMENTAL

NOS

EMBARGOS

DE DIVERGÊNCIA

EM

RECURSO

ESPECIAL –

PARADIGMA ORIUNDO DE RECURSO EM MANDADO DE

SEGURANÇA –

INVIABILIDADE – VÍCIOS INEXISTENTES – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – PREQUESTIONAMENTO – NÃO CABIMENTO – RECURSO REJEITADO.

1. Os embargos de declaração só têm cabimento quando houver omissão, contradição

ou

obscuridade na decisão atacada, inclusive para fins de prequestionamento de matéria constitucional.

2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1454482/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 06/04/2016, DJe 14/04/2016). (Destaquei)

Por fim, saliento que, para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente a violação a qualquer dispositivo constitucional, ou infraconstitucional, invocado e pertinente a todas as matérias em debate.

Diante de tais razões, a rejeição ao presente Recurso de Embargos de Declaração é medida impositiva.

Ante o exposto,
REJEITO
este Recurso de Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024