Tribunal: TJMT
Processo: 0030690-86.2012.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0030690-86.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MIRAMED COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA - CNPJ: 33.687.625/0001-22 (APELADO), JORGE LUIZ BARRETO LOMBARDI - CPF: 013.025.471-19 (ADVOGADO), VALQUIRIA MARQUES SOUZA DINIZ - CPF: 300.967.901-72 (APELADO), CLAUDINEI TEIXEIRA DINIZ - CPF: 708.495.798-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS GARANTIDO INTEGRAL – INCONSTITUCIONALIDADE – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO – ART. 924, III, DO CPC – INSURGÊNCIA CONTRA A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO POR ESCALONAMENTO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Considerando o valor atualizado da certidão de dívida ativa, ultrapassa os 200 (duzentos) salários mínimos previstos no inciso I, do §3.º, do art. 85, do CPC, deverá ser observado o escalonamento das faixas percentuais determinadas no §5.º, do referido artigo.

2. Recurso conhecido e provido.

R e l a t ó r i o:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de “
Apelação
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Dr. Francisco Ney Gaiva, juiz de direito, que, na AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 0030690-86.2012.8.11.0041, ajuizada em desfavor de MIRAMED COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e dos corresponsáveis, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 da Comarca de Cuiabá, MT,

julgou extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 924, III, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos (ID.

211280176):

“
Vistos.

Trata-se de Exceção de Pré Executividade apresentada por
MIRAMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
em Ação de Execução Fiscal que lhe move a
Fazenda Pública Estadual.

Aduz a excipiente a ilegalidade da cobrança do ICMS garantido, sob as benesses da RE 598.677, Tema 456/STF.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relato do necessário. Decido.

1- DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

O ordenamento processual pátrio não dispõe expressamente sobre a possibilidade de interposição de exceção de pré-executividade, malgrado esta certeza, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, podem os executados abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista Humberto Theodoro Júnior:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução.”

Assim, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, sem necessidade de dilação probatória. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução.

DA ILEGALIDADE DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL

Cinge a matéria a despeito de ser legítima a cobrança através de CDA que se refere a apuração do ICMS por Garantido Integral.

Nestes termos, o RE 598.677, Tema 456/STF, fixou a tese de que “
a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.” (STF – RE: 598.677/RS, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data Julgamento: 4/5/2021).

Com efeito, o ICMS Garantido Integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, que acrescentou os artigos 133 e 146 às Disposições Transitórias do RICMS,
in verbis
:

Art. 133 – Fica instituído, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, o Programa ICMS Garantido Integral, consistente no pagamento antecipado do imposto, relativamente às operações subsequentes a serem realizadas no território mato-grossense, pelos contribuintes enquadrados nos Códigos de Atividade Econômica - CAE - indicados no inciso I do artigo 136 destas Disposições Transitórias.

Frise-se que a tese de repercussão geral (Tema 456) firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE 598.677), concluiu pela necessidade de lei para antecipação do pagamento do ICMS.

Ou seja, para o relator, min. Dias Toffoli, “
como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência, as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça por meio de lei e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária
”.

Importa consignar ainda que a Lei Complementar Estadual nº 631/2019 extinguiu todos os créditos tributários que foram instituídos por meio de decreto, em desacordo com a Constituição Federal. O teor do art. 3º da referida LC se dá nos seguintes termos:

Art. 3º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017.

Nesse sentido o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso também já se manifestou acerca do tema, entendendo que a norma infralegal viola o princípio da estrita legalidade tributária, de modo que somente através de lei complementar poderá se estabelecer critérios especiais de tributação. Confira-se:

RECURSO DE AGRAVO – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO A ESTES CRÉDITOS – RECURSO PROVIDO. 1 – “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (...) (TJ-MT 10031445520188110000 MT, Relator: Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Publicação: 30/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – RECURSO DESPROVIDO. 1. O STF em julgamento de repercussão geral estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto. 2. In casu, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MT – N.U 1008031-39.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2022, Publicado no DJE 15/02/2022).

Assim, analisando os autos, verifica-se que a CDA sob o ID n. 110908762 refere-se ao ICMS garantido integral. Partindo dessa premissa, resta estampada a ilegalidade nos lançamentos fiscais oriundos da falta de recolhimento do ICMS garantido integral, com base no art. 133 e 146 às Disposições Transitórias do RICMS, regulamentados pelo Decreto nº 463, de 30/04/2003, pois ultrapassados os limites concedidos pela lei, bem como os critérios de cobrança estabelecidos pela Lei Complementar nº 87/1996 – Lei de aplicação do ICMS ou Lei Kandir.

Ante o exposto,
ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
, extinguindo o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 924, inciso III do CPC, a fim de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS Garantido Integral, o que torna a CDA 2018771098, objeto do feito, inexigível.

Condeno o
ESTADO DE MATO GROSSO
ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do causídico da parte excipiente, os quais fixo no percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º e §3º, inciso I do CPC.

Sem custas, em face do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01, que favorece o exequente.

Intime-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

CUIABÁ, 6 de setembro de 2023.

Juiz(a) de Direito
”.

Contra a sentença foram opostos embargos de declaração (ID’s 211280177 e 211280180), os quais rejeitados, da seguinte maneira (ID. 166654643):

“
VISTOS.

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por
ambas as partes
contra a decisão de ID nº. 128374064.

A empresa Miramed pugna pela retificação do número da CDA em ID nº. 128689749.

A Fazenda Pública pugna pela redução dos honorários advocatícios em ID nº. 129311122.

Os embargos foram interpostos tempestivamente.

É o brevíssimo relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente, é importante salientar que os Embargos de Declaração têm a finalidade apenas de esclarecer possíveis dúvidas e omissões, e não se destinam ao reexame do mérito, ou seja, objetiva-se apenas o esclarecimento, sanando eventual obscuridade ou contradição, ou a integração da decisão judicial, quando for omitido ponto o sobre o qual devia pronunciar-se o juiz.

Como os Embargos de Declaração visam à manifestação sobre pontos omissos, porventura existentes na decisão prolatada, vislumbro que após análise com esmero a decisão vergastada, constatei a existência de
omissão
, motivo pelo qual os presentes embargos merecem ser recebidos.

Neste aspecto, importante consignar que a sentença de ID nº. 128374064, determinou o pagamento dos honorários em 10% (dez por cento).

Neste sentido, o artigo 90 do CPC assim salienta:

Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.

§ 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade.

Portanto, observando que o autor não reconheceu o pedido, eis que embora intimado, quedou-se inerte, não resta a aplicabilidade da redução dos honorários.

Quanto ao pedido de retificação da CDA. Entendo necessário a retificação da decisão 128374064, para constar a invalidade da CDA n. 20127879 e não CDA 2018771098, como publicado.

Diante do exposto, e por tudo mais que nos autos consta JULGO IMPROCEDENTE, os embargos de declaração interpostos na presente demanda.

Se o recorrente não se conforma com os termos do julgado, deve manejar o recurso de reforma que for cabível, não se prestando os embargos de declaração para esses fins.

Intime-se e cumpra-se, expedindo o necessário.

CUIABÁ, 8 de março de 2024.

Juiz(a) de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, sob o argumento de que os percentuais previstos no art. 85, §§ 3º e 5º, V, do CPC deveriam ter sido observados em relação ao valor da causa.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“ (...)

Nesse passo, o Estado requer o provimento da apelação com a aplicação do art. 85, §3º, V, c/c §5º, do CPC para reforma da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais com a sua redução.

(...)”
.

Contrarrazões apresentadas no ID. 211280189, por via das quais a parte apelada requer o não provimento do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.º 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de “
Apelação
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Dr. Francisco Ney Gaiva, juiz de direito, que, na AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 0030690-86.2012.8.11.0041, ajuizada em desfavor de MIRAMED COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e dos corresponsáveis, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 da Comarca de Cuiabá, MT,

julgou extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 924, III, do Código de Processo Civil (ID.

211280176).

Da análise do processo
, verifica-se que a parte apelante ingressou, em 10.09.2012, com a presente ação, em face de MIRAMED COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e dos corresponsáveis,
visando o recebimento de crédito tributário, inscrito na CDA n.º 20127879, cujo valor alcançava a importância de R$ 5.977.745,69 (cinco milhões e novecentos e setenta e sete mil e setecentos e quarenta e cinco reais e sessenta e nove centavos).

Consoante consulta aos expedientes da execução fiscal,

extrai-se que a parte executada, ora apelada, MIRAMED COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, apresentou exceção de pré-executividade, pleiteando o cancelamento da certidão de dívida ativa e, consequentemente, a extinção da execução fiscal.

Instado a manifestar-se, o ente estadual deixou o prazo transcorrer
in albis
.

Sobreveio, então, a sentença ora fustigada (ID. 174628715), contra a qual a partes opuseram
embargos de declaração (ID’s 211280177 e 211280180), rejeitados
(ID. 174628720):

“Diante do exposto, e por tudo mais que nos autos consta JULGO IMPROCEDENTE, os embargos de declaração interpostos na presente demanda. Se o recorrente não se conforma com os termos do julgado, deve manejar o recurso de reforma que for cabível, não se prestando os embargos de declaração para esses fins”
.

Inconformada, a parte exequente/apelante interpôs o recurso de apelação, conforme já exposto anteriormente.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, de acordo com a sistemática processual civil em vigência, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação da ação ajuizada e a necessidade de acompanhamento de recurso, sendo certo que, na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, vejamos:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos

(...)

§ 5º
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

(...)"(grifos nossos)

Pela leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que o Código de Processo Civil estabeleceu critérios objetivos, com base na condenação ou no proveito econômico obtido na demanda.

Importante ressaltar que não é admitido, de forma indistinta, o arbitramento de honorários advocatícios mediante critério puramente discricionário do magistrado quando vencida a Fazenda Pública, devendo ser observado, obrigatoriamente, o disposto na legislação vigente.

In casu
, o valor da causa é superior a 200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que os honorários sucumbenciais
devem ser fixados observando os percentuais estabelecidos nos supramencionados §§ 3º, 5º e 6º, do art. 85, do CPC
,

inclusive nos casos de improcedência dos pedidos iniciais ou de sentença proferida sem resolução de mérito.

Assim,

deve ser observado o escalonamento previsto no §5.º, do artigo 85, do CPC,
na
importância de
10% (dez por cento
) sobre o valor atualizado da causa,
até o limite de 200 salários-mínimos
, e no montante de
8% (oito por cento)
sobre o que exceder
até o
quantum
de 2.000 (dois mil) salários mínimos
,
e, por fim, no importe de
5% (cinco por cento) sobre o remanescente
, considerando o valor da causa, qual seja,
R$ 5.977.745,69 (cinco milhões e novecentos e setenta e sete mil e setecentos e quarenta e cinco reais e sessenta e nove centavos), com as devidas atualizações monetárias.

Nesse sentido, este é o entendimento deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO IPTU – EXTINÇÃO –
CANCELAMENTO DA CDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 85, §11 DO CÓDIGO DE PROCESSE CIVIL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Conforme preceitua o art. 85, §§2º e 3º do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(N.U 1005301-70.2021.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 16/12/2022)”.(grifos nossos)

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para determinar que
deverá ser observado o escalonamento percentual no cálculo dos honorários advocatícios fixados
(art. 85, §5.º, do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024