Tribunal: TJMT
Processo: 1023766-82.2023.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA – POSSIBILIDADE - QUANTUM A SER DEDUZIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023766-82.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MARINA JUNQUEIRA LIMA - CPF: 032.427.196-46 (ADVOGADO), DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 04.027.227/0001-81 (AGRAVANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1023766-82.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA

EMENTA

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA – POSSIBILIDADE -
QUANTUM
A SER DEDUZIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO MANTIDA

– RECURSO DESPROVIDO.

1 - É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais utilizados pelo prestador de serviço de obra de construção civil, desde que devidamente comprovados.

2 – Diante da ausência de nota fiscal específica com os materiais empregados no serviço, impõe-se o indeferimento da tutela recursal almejada para aguardar a instrução processual para melhor esclarecimento dos fatos.

3 - Não verificando plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

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AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1023766-82.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA contra decisão monocrática proferida por esta Relatora no id. 212016176, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento apresentado pela ora agravante, a fim de manter a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Paranatinga, que, nos autos da Ação Declaratória Tributária nº 1000589-54.2023.8.11.0044, indeferiu o pedido de liminar que visava a dedução
da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais usados na prestação de serviços de construção civil. Sendo, portanto, adotada como base de cálculo a diferença entre o valor integral das notas fiscais de serviços emitidas pela DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA e a soma das notas ficais referentes ao material aplicado.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que a decisão recorrida deve ser reformada, pois, além de restar demonstrada a probabilidade do seu direito, diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se firmou no sentido de que os materiais e insumos utilizados na construção civil, ainda que adquiridos de terceiros pelos prestadores de serviço não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, também ficou comprovado que a manutenção da decisão pode causar lesão grave e de difícil reparação à empresa agravante que tem que arcar com os pagamentos.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida, a fim de dar provimento ao agravo de instrumento com a concessão da tutela recursal.

Apesar de intimado, o agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1023766-82.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo Interno interposto por DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA contra decisão monocrática proferida por esta Relatora no id. 212016176, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento apresentado pela ora agravante, a fim de manter a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Paranatinga, que, nos autos da Ação Declaratória Tributária nº 1000589-54.2023.8.11.0044, indeferiu o pedido de liminar que visava a dedução
da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais usados na prestação de serviços de construção civil. Sendo, portanto, adotada como base de cálculo a diferença entre o valor integral das notas fiscais de serviços emitidas pela DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA e a soma das notas ficais referentes ao material aplicado.

Revendo a decisão agravada, vislumbro que não merece acolhida a insurgência do Agravante.

Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo a decisão recorrida:

[...].

Da análise dos documentos acostados, não se vislumbra a presença dos requisitos autorizadores a autorizar o deferimento da medida.

Extrai-se dos autos que a Agravante ajuizou a ação de origem, alegando, em síntese, que, firmou com a SINFRA o contrato n. 127/2022/00/00, cujo objeto é a “execução dos serviços a prestação de serviços de conservação corretiva e preventiva na malha rodoviária estadual não pavimentada, na Rodovia MT-130, Trecho: Entr. MT-240 – Início do trecho planejado, localizado no Município De Paranatinga-MT, com extensão de 83,42 Km”, conforme Pregão Eletrônico do Edital n. 25/2022.

Esclareceu que, a empresa vem sendo surpreendida no momento do pagamento da Guia de ISSQN, emitida pela Município Requerido, haja vista que não foi permitida a dedução do valor gasto com materiais empregados na execução da obra da base de cálculo do referido imposto, havendo omissão de sua previsão no Código Tributário Municipal.

Diante da situação fática apresentada almeja a declaração da irregularidade da não dedução dos materiais utilizados pela prestadora de serviços da base de cálculo do ISSQN, bem como imposição a este Município a restituição do valor pago a maior nas D.U.A.Ms, seja por meio de compensação, seja por meio de repetição.

Pugna, liminarmente, para que seja deduzido da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais usados na prestação de serviços de construção civil. Sendo, portanto, adotada como base de cálculo a diferença entre o valor integral das notas fiscais de serviços emitidas pela DSA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA e as somas das notas ficais referentes ao material aplicado.

A liminar foi indeferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, nos seguintes termos:

(...)

Volvendo o Código Tributário Municipal de Paranatinga, verifica-se a possibilidade de dedução sobre a base de cálculo do ISSQN, nas seguintes hipóteses descritas no art. 32, in verbis:

"Art. 32 - Excluem-se da base de cálculo do ISSQN, quando devidamente comprovados com nota fiscal específica: II - o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, na execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos; (grifou-se)".

Em análise dos documentos que escoltam a petição inicial, não se demonstra com a certeza necessária documentos hábeis a comprovar o fornecimento de mercadorias que teriam sido utilizadas na prestação do serviço ou qualquer requerimento administrativo ao ente municipal para análise no dispêndio do erário público.

A inicial veio acompanhada de DAM e respectivo comprovante de pagamento, e planilha com descrições de materiais, inexistindo qualquer nota fiscal relativa aos materiais que foram empregados no serviço.

O artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A tutela de urgência pode ser deferida liminarmente ou após justificação prévia (§ 2º), bem como não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3º).

No caso dos autos e após análise dos documentos anexados com a inicial observo que inexistem elementos suficientes para demonstrar a probabilidade do direito, eis que apesar da previsão legal para dedução sobre a base de cálculo, não há nota fiscal especifica com os materiais empregados no serviço, conforme dicção do art. 32 do Código Tributário Municipal, sendo prudente aguardar a instrução processual para melhor esclarecimento dos fatos.

Outrossim, o pedido liminar está ligado diretamente ao mérito da lide, tendo o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim decidido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO DO ISSQN – DEDUÇÃO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO E DA SUBEMPREITADA – LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – PEDIDO LIMINAR DIRETAMENTE RELACIONADO COM O MÉRITO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO NA DEMORA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Em sede de agravo de instrumento só se discute o acerto ou desacerto do ato hostilizado, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao meritum causae, sob pena de indevido adiantamento da tutela jurisdicional requerida e consequente supressão de instância, em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição. (N.U 0163706-60.2015.8.11.0000, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 09/08/2016)

Posto isso, em reanálise do pleito liminar, conforme determinado no Agravo Regimental n. 1005772-41.2023.8.11.0000, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. (...).

Contra esta decisão, insurge-se a Recorrente.

Pois bem.

O art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003, vigente na data dos fatos geradores,
exclui
da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos no subitem 7.02 de sua anexa lista de serviços. Confira-se:

Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

(...)

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [Destaquei].

A respeito da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG – Tema 247, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a repercussão geral sobre o tema ora debatido, com fulcro no artigo 543-B, do Código de Processo Civil e firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução de valores referentes aos materiais utilizados na obra.

No mesmo sentido, o Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582/RJ, assentou que
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.

A propósito, colaciono o seguinte julgado:

RECURSO OBRIGATÓRIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO OBRIGATÓRIO NÃO PROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG – Tema 247, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a repercussão geral sobre o tema epigrafado, e firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
(TJ-MS 08010200320168120008 MS 0801020-03.2016.8.12.0008, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 17/10/2017, 1ª Câmara Cível). [Destaquei]

Por tais razões, entendo ser, de fato, plenamente possível a dedução do ISSQN dos valores referentes aos materiais empregados na obra epigrafada.

Ocorre que, como bem pontuado na decisão agravada, no presente caso
(...) não há nota fiscal especifica com os materiais empregados no serviço, conforme dicção do art. 32 do Código Tributário Municipal, sendo prudente aguardar a instrução processual para melhor esclarecimento dos fatos;
fato este que difere do precedente trazido pela Recorrente, nos autos nº 1001290-04.2021.8.11.0038.

Além disso, o pedido de liminar por ela formulado, encontra óbice na disposição legal contida no artigo 300, § 3º do CPC,
verbis
:
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Isso porque, pleiteia a Recorrente, a título de tutela antecipada, desde logo que
o município Agravado deduza da base de cálculo do ISSQN, o percentual 51,27%, eis que é este o valor condizente com os materiais empregados na execução dos serviços ou, subsidiariamente
, seja determinado ao ente público, que após a apresentação das notas fiscais pela Agravante a cada medição, seja emitida guia já com o valor das notas fiscais de aquisição dos materiais deduzido da base de cálculo do ISSQN; situação está que, se autorizada, em sede de liminar, inviabilizaria e dificultaria o retorno ao
status quo

ante
, em caso de sua revogação ou improcedência da ação, o que já de plano, impede o deferimento.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
2. A jurisprudência assente desta Corte Superior é no sentido de que não há óbice a concessão de "medida liminar de caráter satisfativo, mas, de que a concessão de tutela cautelar da natureza satisfativa esgote o objeto da demanda, tornando-a irreversível".
Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega seguimento. (AgRg no AgRg no Ag 698019/PE, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 03/10/2011). [Destaquei]

Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão da liminar pretendida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento.

[...]. [Destaquei].

Pois bem.

Como dito na decisão agravada, apesar da possibilidade da dedução do ISSQN dos valores referentes aos materiais empregados na obra epigrafada, conforme entendimentos jurisprudenciais colacionados acima, no presente caso, não há nota fiscal específica com os materiais empregados no serviço, conforme dicção do art. 32 do Código Tributário Municipal, sendo prudente aguardar a instrução processual para melhor esclarecimento dos fatos.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL EMPREGADO – POSSIBILIDADE –
QUANTUM
A SER DEDUZIDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída.

É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais utilizados pelo prestador de serviço de obra de construção civil, desde que devidamente comprovados.

A jurisprudência não admite que as deduções na base de cálculo do ISSQN sejam realizadas por estimativa e sem comprovação.

Não sendo possível verificar das provas apresentadas que o valor de material descrito na nota fiscal de serviço de fato foi empregado na obra de construção civil, seria necessária a realização de dilação probatória, a qual não é admitida na ação mandamental.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de instrução processual, se mostra escorreita a sentença que denegou a ordem mandamental.

(N.U 1000023-81.2021.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 01/09/2023)

Ademais, o pedido de liminar, conforme requerido pela Recorrente, encontra óbice na disposição legal contida no artigo 300, § 3º do CPC, uma vez que pleiteia a título de tutela antecipada, desde logo que
o município Agravado deduza da base de cálculo do ISSQN, o percentual 51,27%, eis que é este o valor condizente com os materiais empregados na execução dos serviços ou, subsidiariamente
, seja determinado ao ente público, que após a apresentação das notas fiscais pela Agravante a cada medição, seja emitida guia já com o valor das notas fiscais de aquisição dos materiais deduzido da base de cálculo do ISSQN; situação está que, se autorizada, em sede de liminar, inviabilizaria e dificultaria o retorno ao
status quo

ante
, em caso de sua revogação ou improcedência da ação, o que já de plano, impede o deferimento.

Desse modo, os argumentos trazidos no recurso em nada modificam os fundamentos da decisão atacada, porquanto não apresentam nenhuma situação ou fato novo capaz de alterar o decidido, motivo pelo qual, mantém-se a decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de agravo interno, mantendo a decisão hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2024