Tribunal: TJMT
Processo: 1000354-72.2023.8.11.0049
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000354-72.2023.8.11.0049
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NELSON GOMES DE SOUZA - CPF: 550.866.591-91 (APELADO), PEDRO HENRIQUE FERNANDES DUARTE - CPF: 064.501.651-97 (ADVOGADO), ALESSANDRO ROBERTO RODRIGUES DE FREITAS - CPF: 044.584.371-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participaram do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan de Oliveira e des. Mario Roberto Kono de Oliveira

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO –– MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA JUÍZO
A QUO
– NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
Nos termos do Tema n.º 1.099 do STF, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS
.

2.
No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).

3.
Recurso conhecido e provido. Sentença retificada. Ordem denegada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO e RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Louísa Rachel Medeiros Florentino Imperador, que, no
“MANDADO DE SEGURANÇA”
n.º 1000354-72.2023.8.11.0049, cujo trâmite ocorre na 2ª Vara comarca de Vila Rica, MT, concedeu a ordem, nos seguintes termos (ID. 218045145 – processo n.º 1000354-72.2023.8.11.0049):

“Nelson Gomes de Souza impetrou mandado de segurança preventivo em desfavor do diretor de tributos do Estado de Mato Grosso.

Em suma, aduz o impetrante que exerce as atividades de produtor rural, em especial na criação de bovinos, utilizando-se de propriedades rurais localizadas no Estado de Mato Grosso e no Estado do Pará.

Não obstante, para que possa ser transferido o gado de uma fazenda para outra, do mesmo contribuinte fiscal, o fisco estadual exige a emissão de nota fiscal com o destaque referente ao ICMS, conforme dispõe o art. 3° e 4° do RICMS/2014.

Porém, afirma que existe apenas a mera saída física do gado de uma propriedade rural para outra do mesmo proprietário, não constituindo “circulação de mercadoria” para efeito de incidência do ICMS (hipótese de incidência).

Assim, requer a concessão de segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento de ICMS sobre operações de remessa de gado sem transferência de titularidade, garantindo-lhe, assim, o livre trânsito de seus bens.

A medida liminar foi deferida (id. 111054747).

Notificada, a autoridade coatora prestou informações (id. 111877646).

O Ministério Público opinou pela concessão da segurança (id. 134820510).

É o relatório, decido.

A controvérsia cinge-se em delimitar a incidência ou não (fato gerador) do ICMS sobre as operações de transporte de bovinos entre propriedades do mesmo contribuinte e sem alteração da titularidade.

Nos termos do art. 155, inciso II, da CF, “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à
circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Entende-se que a circulação mencionada no dispositivo constitucional só pode ser
jurídica
(e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

Esse é o entendimento consolidado:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia (Tema 1099, Repercusão Geral, STF, ARE 1255885, DJE15.09.2020).

Súmula 166 do STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade (STJ. REsp 1125133/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Seção. DJe 10/09/2010 - Repetitivo).

Portanto, o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo proprietário, por si só, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, tendo em vista que para a ocorrência do fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Não basta que a mercadoria seja deslocada de um lugar para outro.

A esse propósito, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de mandado de segurança de natureza preventiva, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um
salvo conduto para evento futuro e incerto
, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

O que se tem que provar de plano é
a situação fática (inequívoca) que está ocorrendo e que está inviabilizando (ou usurpando) o direito
(GONÇALVES FERNANDES, Bernardo. Curso de direito constitucional. 9 ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 576).

Na espécie, reputo que o impetrante comprovou suas alegações, uma vez que consta dos autos nota fiscal de cobrança da exação impugnada (id. 110998504).

Ainda, colhem-se dos autos os comprovantes de inscrições estaduais nos Estados de Mato Grosso e Pará, bem com a documentação que comprova a regular exploração da atividade pecuária nas respectivas fazendas, tudo em nome do impetrante.

Nesse contexto, é incontroverso que a autoridade coatora está fazendo incidir imposto sobre operação que não se constitui como fato gerador, dado que não configura transferência de propriedade.

O perigo na demora decorre da limitação de tráfico oposta em desfavor do impetrante, que fica impedido de exercer sua atividade econômica em razão da cobrança de exação ilegal.

À vista do exposto,
CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, para permitir ao impetrante o deslocamento do gado bovino entre seus estabelecimentos, situados nos Estados de Mato Grosso (Fazenda Dois Irmãos, Inscrição Estadual n. 13.519.231-5) e Pará (Chácara Vale Suçuapara, Inscrição Estadual n. 15.764.833-8), mediante emissão de nota fiscal de transferência, sem que tenha que recolher ICMS aos cofres do Estado de Mato Grosso,
desde que não haja mudança de propriedade.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09).

Sem custas (art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso).

Havendo interposição de apelação pelas partes, intime-se para as respectivas contrarrazões (15 dias); após, remetam-se os autos ao TJMT,
independente do juízo de admissibilidade ou nova conclusão (art. 1.010, § 3°, CPC).

Decorrido o prazo para interposição de recuso voluntário pelas partes,
REMETAM-SE
os autos ao TJMT para
reexame necessário
(art. 14, § 1°, da Lei 12.016/2009).

Com o trânsito em julgado em segundo grau, arquivem-se os autos com as baixas necessárias e anotações de estilo.

Int.

Às providências.

Vila Rica-MT,
na data da assinatura eletrônica.

Louísa Rachel Medeiros Florentino Imperador

Juíza Substituta, em substituição legal
”.

A parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece reforma, ao argumento de que
“(...)
as razões dos Impetrantes, a pretensão não é outra, senão a de obter uma ordem com efeitos futuros, que impeça toda e qualquer fiscalização e cobrança do imposto em relação as suas operações com gado que vier a realizar entre os estabelecimentos localizados no Estado de Mato Grosso e os demais estabelecimentos de suas propriedades localizados em outras Unidades da Federação, ao argumento de que se trata de mera transferência entre estabelecimentos, inexistindo fato gerador do tributo estadual, incidindo na hipótese os termos da Súmula 166/STJ”.

Outrossim
“(...)
contribuintes com processos protocolados após essa data deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023. Aplica-se para esses a modulação de efeitos fixada pelo STF, que, como visto, deliberou pela
"eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024".
Considerando que a presente ação foi protocolado após 29/04/2021, concluí-se pela legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023
”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

Ante o exposto, pede-se o PROVIMENTO do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança, garantindo-se a cobrança do ICMS até 31/12/2023, conforme decidido nos Embargos de Declaração na ADC 49, sob pena de ofensa ao art. 927, inciso I, do CPC
(...)”.

Sem contrarrazões (ID. 218050657).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso de apelação e a retificação da sentença (ID. 220102666).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, t
rata-se de REEXAME NECESSÁRIO e RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Louísa Rachel Medeiros Florentino Imperador, que, no
“MANDADO DE SEGURANÇA”
n.º 1000354-72.2023.8.11.0049, cujo trâmite ocorre na 2ª Vara comarca de Vila Rica, MT, concedeu a ordem vindicada (ID. 218045145 – processo n.º 1000354-72.2023.8.11.0049).

Ressai dos autos, em suma, que o apelado exerce as atividades de produtor rural, em especial na criação de bovinos, utilizando-se de propriedades rurais localizadas no Estado de Mato Grosso e no Estado do Pará.

Não obstante, para que possa ser transferido o gado de uma fazenda para outra, do mesmo contribuinte fiscal, o fisco estadual exige a emissão de nota fiscal com o destaque referente ao ICMS, conforme dispõe o art. 3° e 4° do RICMS/2014.

Porém, afirma que existe apenas a mera saída física do gado de uma propriedade rural para outra do mesmo proprietário, não constituindo “circulação de mercadoria” para efeito de incidência do ICMS (hipótese de incidência).

Requereu assim a concessão de segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento de ICMS sobre operações de remessa de gado sem transferência de titularidade, garantindo-lhe, assim, o livre trânsito de seus bens.

A liminar foi deferida

(ID. 218045136).

Posteriormente, ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
concedeu a segurança (ID. 218045145).

In casu
, o cerne da controvérsia consiste na
incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
.

O artigo 14, §1º, da Lei n.º 12.106/09 prevê que o MANDADO DE SEGURANÇA está sujeito ao duplo grau de jurisdição,
motivo pelo qual passo à análise do REEXAME NECESSÁRIO em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO
.

Acerca da questão posta, verifica-se que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 49, confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, confira-se a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)”

Logo, vê-se que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3.º, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
da Lei Kandir, e do art. 13, §4.º, da Lei Complementar Federal n.º 87/96.

No entanto, no âmbito de embargos de declaração, levados a julgamento em
19.04.2023
,
“(...) o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
”. (grifei)

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n.º 49, que ocorreu no dia
28.04.2021.

A propósito já se posicionou esta e. Corte, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - SÚMULA 166 DO STJ - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída, em sede de Reexame. (N.U 1026026-77.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 17/10/2023)(grifo nosso)”

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos. (N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)(grifo nosso)”

In casu
, a presente ação mandamental foi impetrada em
28.02.2023
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença objurgada e, consequentemente, denegar a segurança vindicada e, em sede de reexame necessário
RETIFICO A SENTENÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024