Tribunal: TJMT
Processo: 1000375-65.2023.8.11.0011
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE – ILEGALIDADE DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000375-65.2023.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MARCIO LEANDRO DA SILVA - CPF: 923.338.261-34 (APELANTE), MARCEL DE SA PEREIRA - CPF: 694.461.721-87 (ADVOGADO), JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE - CPF: 030.136.431-10 (APELANTE), BRUNA CAROLINE DE CASTRO PEREIRA - CPF: 062.803.691-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS
-

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
PRIMEIRO APELANTE
– ILEGALIDADE DO RELATÓRIO DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, REDUZIDAS AS PENAS –
SEGUNDO APELANTE
–AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO, DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO E TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS -
PRELIMINAR
– RELATÓRIO DE MONITORAMENTO – PRECEDIDO DE DECISÃO JUDICIAL – JULGADO DO TJMG - NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – DEPOIMENTO DA ADOLESCENTE – ACOMPANHADA DE CONSELHEIROS TUTELARES –– ARESTO DO STJ - ILEGALIDADE NÃO IDENTIFICADA –
MÉRITO
- TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÕES DE DROGAS [CLORIDRATO DE COCAÍNA E MACONHA] –– RELATÓRIO DE GEOLOCALIZAÇÃO E MONITORAMENTO DE TORNOZELEIRA ELETRONICA - CONDENAÇÕES PRESERVADAS – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELANTES PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AJUSTE PRÉVIO - HIERARQUIA - DIVISÃO DE TAREFAS - PERÍODO DA SUPOSTA ASSOCIAÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DOSIMETRIA - CULPABILIDADE – PARTICIPAÇÃO EM FACÇÃO CRIMINOSA – NÃO DEMONSTRADA – ELEMENTOS COLHIDOS NA INFORMALIDADE – AFASTAMENTO - NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGAS - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - PENA-BASE REDIMENSIONADA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO DO
PRIMEIRO APELANTE
– REINCIDÊNCIA - INAPLICÁVEL
-
SEGUNDO APELANTE
– PRIMÁRIO E BONS ANTECEDENTES – DIREITO SUBJETIVO – RECONHECIMENTO – DIVERSIDADE

DE DROGAS – FRAÇÃO DE 1/2 – SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS -
RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS E REDIMENSIONAR AS PENAS
.

“Tendo em vista que a quebra do sigilo [...] foi
precedida
de
autorização judicial
, não há que se falar em ilicitude da prova.”
(TJMT, AP NU 1.0560.21.000009-0/001)

“Eventual nulidade na oitiva do acusado no curso da investigação preliminar não tem o condão de nulificar o recebimento da denúncia e a ação penal deflagrada, quando existam elementos autônomos que sustentam a decisão impugnada. Ademais, cabe ressaltar que eventuais vícios na fase extrajudicial não contaminam o processo penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial.”
(STJ. AgRg no RHC 124.024/SP)

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório (TJMT, Enunciado Criminal nº 8), somados ao depoimento de testemunha, a confissão extrajudicial do
segundo
apelante e o relatório de monitoramento da tornozeleira do
primeiro
apelante evidenciam o tráfico de drogas praticado pelos apelantes.

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais
“ter em depósito”
substância para mercancia.

“
O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 [...]
.” (TJMT, AP N.U 0000818-02.2016.8.11.0036)

A quantidade de entorpecentes [1,067kg de maconha e 510g de cocaína] não descaracteriza o tráfico, visto que se mostra muito superior ao limite máximo para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que permitem determinada quantia para uso, por exemplo: no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de até 40g de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente, para uso pessoal, até 20g de maconha e 1g de cocaína; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de 25g de maconha e 2g de cocaína (Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia – Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023, p. 426).

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Para o reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) o cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) a comprovação do liame subjetivo para fins da traficância; 3) a conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras,
“impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

“O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, procedem os pleitos absolutórios dos segundos, terceiro e quarto apelantes quanto ao referido delito.”
(TJMT, NU 1002278-87.2022.8.11.0006)

A criminalidade organizada exige do sistema de justiça pública a adequada apuração e não pode ser reconhecida somente a partir de elementos de prova colhidos na informalidade (STJ, HC nº 430.593/RJ).

As quantidades de drogas [
1,067kg de maconha e 510g de cocaína
] e acentuado grau de nocividade da cocaína, que é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).

O uso/dependência da cocaína e derivados é reconhecido como um sério problema de saúde pública, além de associada a vários riscos, desde infecção pelo vírus HIV, hepatite B e C, crime e violência, até outros problemas médicos, financeiros e psicossociais diversos. Acredita-se que existam, no mundo, 16 (dezesseis) milhões de usuários de cocaína (0,4% da população mundial) entre 15 e 64 anos de idade e, no Brasil, nos últimos anos, é alto e crescente o consumo desse2 tipo de droga, em especial o
crack
, causa prevalente de internações (Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023. p. 392).

Considerados os bons antecedentes e a ausência de provas da habitualidade delitiva, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelado (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR).

A diversidade de drogas [maconha e cocaína] e natureza mais nociva da cocaína, justificam a fração redutora de 1/2 (metade) (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS).

Sendo assim, totalizam-se as penas definitivas em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), ao se considerar a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena imposta [inferior a quatro anos] (TJMT, Ap nº 0002678-06.2019.8.11.0045).

Recursos conhecidos e provido parcialmente

para absolver os apelantes da associação ao tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 35), por insuficiência probatória, e redimensionadas as penas aplicadas aos apelantes no tráfico de drogas, sendo o
primeiro
a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, regime inicial fechado, e o segundo
apelante
a
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa
, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1000375-65.2023.8.11.0011 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CÁCERES

APELANTE(S): JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE

MÁRCIO LEANDRO DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interposta por JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE e MÁRCIO LEANDRO DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos de ação penal (PJE nº 1000375-65.2023.8.11.0011), que os condenou por tráfico de drogas, sendo o
primeiro
a 14 (catorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 2.217 (dois mil e duzentos e dezessete) dias-multa, e o segundo a 11 (onze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.700 (mil e setecentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado (ID 202805813).

JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE suscita: 1) ilegalidade do
“relatório do monitoramento da tornozeleira eletrônica”
porque as
“informações não precederam de prévia autorização judicial”
; 2) a nulidade do depoimento da adolescente Danívia Rikelly Silva de Lima, sob a assertiva de que não foi advertida
“de suas garantias constitucionais de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesmo”
. No mérito, sustenta que: 1) não há provas para condenação dos crimes; 2) a pena base foi exasperada mediante fundamentação inidônea.

Pede o provimento para que sejam
“declaradas a nulidade das mencionadas provas ilícitas”
e, por conseguinte, absolvido, também por insuficiência de provas. Subsidiariamente, redimensionadas as penas (ID 202805836).

MÁRCIO LEANDRO DA SILVA alega que: 1)
“não há um só elemento de provas da existência da prática do crime de tráfico de drogas ou mesmo associação para o tráfico que pudesse ser imputado ao apelante”
; 2) as drogas eram destinadas ao consumo próprio; 3) preencheria os requisitos para o tráfico privilegiado.

Requer que seja absolvido. Subsidiariamente, seja desclassificada a conduta para posse de drogas com finalidade de uso pessoal ou redimensionadas as penas e concedida a gratuidade da justiça (ID. 202805837).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE MIRASSOL D’OESTE pugna pelo desprovimento dos apelos (ID 203449654/203449655).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos apelos, em parecer
“per relationem”
(José Norberto de Medeiros Junior, procurador de Justiça - ID 206451668)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - (ILEGALIDADE DO RELATÓRIO DE MONITORAMENTO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE argui nulidade da das provas decorrentes do relatório de monitoramento de tornozeleira eletrônica sob assertiva de que as “
informações não precederam de prévia autorização judicial”
.

Vejamos.

O acesso aos Relatórios de Mapas da Tornozeleira Eletrônica do paciente gerados pela Secretaria de Segurança Pública - SESP/MT [entre os dias 1.1.2023 a 17.1.2023] foi precedido de representação da autoridade policial [Matheus Prates De Oliveira] e de autorização pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste [Sabrina Andrade Galdino Rodrigues], proferida em 20.1.2023, conforme se extrai da medida incidental PJe 1000119-25.2023.8.11.0011.

Registre-se que o fato do relatório [1 a 17.1.2023] ter sido juntado apenas nos autos da ação penal [PJe 1000375-65.2023.8.11.0011] não enseja ilegalidade do acesso às informações registradas pelo sistema de monitoramento, ao se considerar que a medida incidental de quebra de sigilo de dados [PJe 1000119-25.2023.8.11.0011] visa, justamente, colher elementos informativos sobre a conduta relacionada ao objeto da respectiva ação penal sobre a qual deve ser alcançada a verdade real.

Com efeito, inexiste nulidade se o relatório foi confeccionado após autorização judicial de quebra de dados.

Em caso semelhante, o e. TJMG decidiu:

“Tendo em vista que a quebra do sigilo [...] foi precedida de autorização judicial, não há que se falar em ilicitude da prova.”
(AP NU 1.0560.21.000009-0/001 - Relator: Des. Rinaldo Kennedy Silva - 20.2.2024)

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO PRELIMINAR - (NULIDADE DO DEPOIMENTO DE ADOLESCENTE)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE suscita nulidade do depoimento da adolescente Danívia Rikelly Silva de Lima, sob a assertiva de que não foi advertida
“de suas garantias constitucionais de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesmo”
.

Vejamos.

A adolescente Danívia Rikelly Silva de Lima foi ouvida, por autoridade Policial, na presença de 2 (dois) conselheiros tutelares [Erli Porto de Oliveira e Cláudia Mariana Alves Soratto] e escrivão.

Nesse contexto, adota-se as contrarrazões ministeriais como fundamento para decidir
per relationem
, para manter rejeitar a preliminar, em razão da precisa análise da matéria,
in verbis
:

“Analisando os termos de declaração de Danivia Rikelly. ID. 109904960 e ID. 109904968, verifica-se que a menor foi inquirida na presença de dois Conselheiros Tutelares, não lhe sendo imposta a condição de testemunha ou a obrigação de dizer a verdade, sendo livre o seu depoimento, sem máculas que o anulem. Ademais não se trata de corréu nestes autos.

A postura adotada pelos policiais em nada violou direitos constitucionais da adolescente, visto que ela não foi instigada ou lhe fizeram provocar nada que violasse preceito constitucional.

Os “atos de investigação” servem para dar sustentáculo ao recebimento da ação penal, já a “prova” é o que se produz em juízo. O que se faz no inquérito são meros atos de investigação cuja função limita-se a servir como base para as decisões interlocutórias da investigação (prisões cautelares, quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas, etc.) e para a decisão de recebimento ou rejeição da denúncia, conforme entendimento dos Tribunais:

‘Eventual nulidade na oitiva do acusado no curso da investigação preliminar não tem o condão de nulificar o recebimento da denúncia e a ação penal deflagrada, quando existam elementos autônomos que sustentam a decisão impugnada. Ademais, cabe ressaltar que eventuais vícios na fase extrajudicial não contaminam o processo penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 124.024/SP. Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/09/2020.’ Nulidade esta sequer existente no vertente feito.
(Emanuel Filartiga Escalante Ribeiro, promotor de Justiça - ID 203449655)

Nesse quadro fático-probatório, não se identifica ilegalidade no depoimento da adolescente.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“fato 1 [...]Em data não definida, mas certo que período anterior e até o dia 17 de janeiro de 2023, nesta cidade de Mirassol D’Oeste/MT, os denunciandos MARCIO LEANDRO DA SILVA e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE se associaram para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33 da Lei Antidrogas, conforme Auto de Prisão em Flagrante (ID 109904943), Despacho Nº 2023.3.10207 (ID 109904944 - Pág. 1/2), Boletins de Ocorrências (ID 109904945 - Pág. 1/3), Termo de Apreensão (ID 109904947), Relatório de Monitoramento (ID 109904978 - Pág. 1/15 e ID 109904980 - Pág. 1/2).

Fato 2 [...]No dia 17 de janeiro de 2023, por volta das 06h00min, na propriedade rural Chácara do “Leandro”, na comunidade Santa Maria (ao lado tem uma plantação de grama para viveiro), os denunciandos MARCIO LEANDRO DA SILVA e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE, guardavam e tinham em depósito substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, fazendo-o com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante (ID 109904943), Despacho Nº 2023.3.10207 (ID 109904944 - Pág. 1/2), Boletins de Ocorrências (ID 109904945 - Pág. 1/3), Termo de Apreensão (ID 109904947) e Laudo de Constatação n. 531.3.10.9047.2023.92806-A01 (ID 109904949 - Pág. 1/4).

[...]
Desse modo, os denunciados se encontram incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, razão pela qual se requer, após o recebimento desta, sejam eles citados, interrogados, processados e, ao final, condenados, nos termos dos artigos 531 e seguintes do Código de Processo Penal, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas.

[...] Face ao exposto, o Ministério Público denuncia MARCIO LEANDRO DA SILVA e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35 da Lei n.º 11.343/06, em concurso material de crimes.”
(Elton Oliveira Amaral, promotor de Justiça – ID 202805655)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]A materialidade do delito está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante; auto de busca e apreensão domiciliar; boletim de ocorrência; termo de exibição e apreensão; laudos periciais que constataram a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes, relatório de investigação, vídeos anexados aos autos e relatório final, bem como as provas produzidas em juízo.

[...]Em juízo, o Investigador de Polícia Diego Câmara Aquino de Lavor narrou que [...].

O Policial Civil Valdemir Lacerda da Silva Campos, também ouvido em juízo, declarou que [...].

Corroborando com o alegado por seus colegas, o Policial Civil Anderson Antonio da Silva, apontou também que [...].

Por sua vez, a testemunha de Defesa Neide Batista Rodrigues, esposa do acusado MÁRCIO LEANDRO, afirmou em juízo que [...].

Interrogado, o denunciado MÁRCIO LEANDRO NEGOU a prática dos fatos narrados na denúncia, sustentando que [...].

Neste ponto, importa mencionar trecho do interrogatório prestado por MÁRCIO LEANDRO perante a Autoridade Policial: [...].

O corréu JULIANO em juízo, por sua vez, fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio. [...]

Ademais, os depoimentos dos policiais tomado sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e, sobretudo, do compromisso legal, são considerados válidos e servem plenamente para embasar um decreto condenatório, vez que os mesmos não são impedidos de depor e mais, são agentes do Estado encarregados da manutenção da ordem e da segurança pública. [...].

O relatório de monitoramento eletrônico (ID nº 109904978) demonstrou que JULIANO frequentou a chácara por diversos dias seguidos, sendo que a versão de que ia comprar hortifrutigranjeiros restou isolada no acervo probante, não apresentando justificativa plausível para tal. [...].

De igual modo, por tudo o que foi exposto, resta claro que os acusados estavam associados na prática da empreitada criminosa, de modo que, MÁRCIO LEANDRO era o responsável por guardar os entorpecentes em sua casa e JULIANO era quem abastecia as bocas de fumo da cidade. 31. Inclusive, há noticias de que atuavam em conluio com facção criminosa – Comando Vermelho, sendo que JULIANO foi preso por estar envolvido em um homicídio em decorrência de brigas de facções na noite anterior aos fatos aqui apurados. [...].

Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia e: a) CONDENO os acusados MÁRCIO LEANDRO DA SILVA, brasileiro, filho de João da Silva e Marilza Helena Linhares da Silva, nascido em 22/12/1978, Registro Geral n.º 13803301 SSP MT, inscrito no CPF sob o n.º 923.338.261-34, natural de Mirassol D’Oeste/MT e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE, vulgo “Magrão”, brasileiro, filho de Juracy de Oliveira Henrique e Leila Rodrigues de Oliveira, nascido em 26/05/1987, Registro Geral n.º 18655777 SSP MT, inscrito no CPF sob o n.º 030.136.431-10, natural de Mirassol D’Oeste/MT, como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal. [...]

DO ACUSADO MÁRCIO LEANDRO DA SILVA:

a) Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” [...]

i) Natureza e quantidade da substância: foram apreendidas expressivas quantidade de cocaína e maconha (vide IDs nº 109904949, 118016133 e 124120149), sendo a cocaína substância que causa grave lesividade ao organismo humano. Assim, considerando a quantidade altamente expressiva de drogas e a natureza de um dos entorpecentes apreendidos, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006. 44. Pena-base: tendo em vista que DUAS circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao réu, sendo uma delas preponderante (art. 42 da Lei 11.343/2006), elevo a pena em 1/6 em razão da culpabilidade e em 1/4 em razão da natureza e expressiva quantidade de entorpecentes encontrados, consoante entendimento do STJ [...] portanto, fixo as penas-base em: - 07 anos e 01 mês de reclusão e 708 dias-multa para o delito de tráfico de drogas e, - 04 anos e 03 meses de reclusão e 992 dias-multa para o delito de associação para o tráfico. [...]

45. Na segunda fase, ausentes causas que atenuam e/ou agravam a pena, motivo pelo qual, mantenho as penas anteriormente fixadas. 46. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e/ou aumento da pena, razão pela qual torno DEFINITIVA as penas em: - 07 anos e 01 mês de reclusão e 708 dias-multa para o delito de tráfico de drogas e, - 04 anos e 03 meses de reclusão e 992 dias-multa para o delito de associação para o tráfico. 47. Ausentes dados seguros acerca da condição financeira do condenado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 48. A aplicação da regra prevista no art. 69 do Código Penal resulta na somatória das penas acima fixadas e, como tal, totaliza uma PENA FINAL DE 11 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, ASSIM COMO 1.700 DIAS-MULTA, a qual torno definitiva para o réu MÁRCIO LEANDRO DA SILVA. [...]

DO ACUSADO JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE:

a) Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” [...]

b) Antecedentes: o réu possui três condenações transitadas em julgado anteriores aos fatos aqui apurados (Vide execução penal sob o nº 0000604- 86.2016.8.11.0011, da 1ª Vara Criminal desta comarca), sendo que, duas delas serão valoradas como maus antecedentes e a mais recente a título de reincidência na segunda fase da pena.[...]

Natureza e quantidade da substância: foram apreendidas expressivas quantidade de cocaína e maconha (vide IDs nº 109904949, 118016133 e 124120149), sendo a cocaína substância que causa grave lesividade ao organismo humano. Assim, considerando a quantidade altamente expressiva de drogas e a natureza de um dos entorpecentes apreendidos, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006.

55. Pena-base: tendo em vista que TRÊS circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao réu, sendo uma delas preponderante (art. 42 da Lei 11.343/2006), elevo a pena em 1/6 em razão da culpabilidade e maus antecedentes e em 1/4 em razão da natureza e expressiva quantidade de entorpecentes encontrados, consoante entendimento do STJ [...] portanto, fixo as penas-base em: - 07 anos e 11 meses de reclusão e 791 dias-multa para o delito de tráfico de drogas e, - 04 anos e 09 meses de reclusão e 1.109 dias-multa para o delito de associação para o tráfico.

56. Na segunda fase, ausente causa atenuante da pena, contudo, presente a agravante da reincidência (Vide execução penal sob o nº 0000604-86.2016.8.11.0011, da 1ª Vara Criminal desta comarca), motivo pela qual, agravo as penas em 1/6, passando a dosa-las em: - 09 anos e 02 meses de reclusão e 923 dias-multa para o delito de tráfico de drogas e; - 05 anos e 06 meses de reclusão e 1.294 dias-multa para o delito de associação para o tráfico.

57. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e/ou aumento da pena, razão pela qual torno DEFINITIVA as penas em: - 09 anos e 02 meses de reclusão e 923 dias-multa para o delito de tráfico de drogas e; - 05 anos e 06 meses de reclusão e 1.294 dias-multa para o delito de associação para o tráfico.

58. Ausentes dados seguros acerca da condição financeira da condenada, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 59. A aplicação da regra prevista no art. 69 do Código Penal resulta na somatória das penas acima fixadas e, como tal, totaliza uma PENA FINAL DE 14 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO, ASSIM COMO 2.217 DIAS-MULTA, a qual torno definitiva para o réu JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE.[...].”
(Antonio Carlos Pereira de Sousa Junior, juiz de Direito – ID 202805813)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 202802211 e ID. 202802212), Laudo Pericial Preliminar nº 531.3.10.9047.2023.92806-A01 (ID 202802214) e Laudo Pericial nº 311.3.10.9067.2023.125197-A01 (ID 202805783), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos
Valdemir Lacerda da Silva Campos, investigador de Polícia (ID. 202802215), Diêgo Câmara Aquino de Lavôr, investigador de Polícia (ID. 202802216), Danívia Rikelly Silva de Lima, testemunha (ID. 202802233/202802225), MÁRCIO LEANDRO DA SILVA, apelante (ID. 202802218), e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE, apelante (ID. 202802226).

Em Juízo, colheram-se as declarações de
Valdemir Lacerda da Silva Campos, Diêgo Câmara Aquino de Lavôr, Anderson Antônio da Silva e Neide Batista Rodrigues, bem como os interrogatórios dos apelantes (Relatório de Mídias - ID 202805771/

202805772/202805800).

Dito isso, vejamos.

Analisam-se em conjunto os recursos dos apelantes por envolverem a e mesma pretensão [absolutória/desclassificatória].

Do tráfico de drogas

(Lei nº 11.343/2006, art. 33,
“caput”
)
:

Os agentes policiais [
Valdemir Lacerda da Silva Campos, Diêgo Câmara Aquino de Lavôr, Anderson Antônio da Silva] responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão descreveram, de forma coesa, em ambas as fases da persecução penal, as apreensões de 5 (cinco) porções de maconha [pesando 1,067kg], 2 (duas) porções de cocaína [pesando 510g], 2 (duas) balanças de precisão e R$ 421,00 (quatrocentos e vinte e um reais) em espécie, da seguinte forma: 1) foram cumprir o mandado na chácara do apelante MÁRCIO LEANDRO DA SILVA, localizada na Comunidade de Santa Clara, zona rural, município de Mirassol D’Oeste; 2) ao ingressarem na residência encontraram, dentro de um freezer branco, os entorpecentes apreendidos; 3) no momento da prisão, alegou que a droga seria de propriedade do apelante JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE; 4) possuíam informações de que os apelantes compravam drogas e armazenavam na referida propriedade.

Essas declarações estão corroboradas no depoimento do apelante
MÁRCIO LEANDRO DA SILVA, na fase policial, o qual admitiu a posse dos entorpecentes e que estava armazenando-os para o apelante
JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE, embora, em Juízo, tenha retificado a versão [alegando que os entorpecentes eram para consumo próprio], bem como pela adolescente infratora Danivia Rikelly Silva de Lima [convivente do
primeiro
apelante], que atribuiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos
“ao Juliano, [...]e o márcio estava apenas guardando a droga em troca de dinheiro”
, a confirmar a copropriedade das drogas entre os apelantes.

Atente-se que o apelante
JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE
“esteve na citada chácara nos dias: 03, 04, 06, 07, 09, 11, 12, 13 e 14 do mês de janeiro de 2023”
, conforme se extrai do relatório de monitoramento de tornozeleira eletrônica [M59602], subscrito por Fábio Araújo Porangaba [Diretor da Cadeira Pública de Mirassol D’Oeste, mat. 251783 – ID. 202802243].

Nesse quadro, há harmonia entre os elementos de convicção colhidos na fase policial e em Juízo, sobretudo depoimento dos agentes policiais atuantes nas diligências e cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Com efeito, os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório (TJMT, Enunciado Criminal nº 8), somados ao depoimento de testemunha, a confissão extrajudicial do
segundo
apelante e o relatório de monitoramento da tornozeleira do
primeiro
apelante evidenciam o tráfico de drogas praticado pelos apelantes.

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais
“ter em depósito”
substância para mercancia.

Ao caso, aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“
O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 [...]
.” (AP N.U 0000818-02.2016.8.11.0036 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 13.5.2021)

Noutro giro, a quantidade de entorpecentes [1,067kg de maconha e 510g de cocaína] não descaracteriza o tráfico, visto que se mostra muito superior ao limite máximo para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que permitem determinada quantia para uso, por exemplo: no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de até 40g de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente, para uso pessoal, até 20g de maconha e 1g de cocaína; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de 25g de maconha e 2g de cocaína (Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia – Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023, p. 426).

Por sua vez, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Portanto, a responsabilização penal dos apelantes por tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
) deve ser preservada, de modo que as pretensões desclassificatórias/absolutórias se mostram improcedentes.

Da associação para o tráfico
(Lei nº 11.343/2006, art. 35)
:

As diligências realizadas pelos agentes policiais [Valdemir Lacerda da Silva Campos, Diego Câmara Aquino de Lavôr e Anderson Antônio da Silva] não são suficientes para demonstrar o vínculo estável e permanente entre os apelantes [MÁRCIO LEANDRO DA SILVA e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE] para comercialização difusa de substâncias entorpecentes, o ajuste prévio, hierarquia e/ou divisão de tarefas, rateio de eventuais lucros e, principalmente, o período da suposta associação.

Observe-se que a apreensão das drogas ocorreu em 17.1.2023, ao passo que o Relatório de Monitoramento de Tornozeleira Eletrônica refere-se apenas aos dias 3 a 14.1.2021, período insuficiente para demonstrar estabilidade e permanência.

Não bastasse, na extração de dados do aparelho celular, cuja quebra de sigilo de dados foi autorizada judicialmente (ID 202802241),
“não foi localizado nada de relevante para a investigação”
.

Para o reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) o cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) a comprovação do liame subjetivo para fins da traficância; 3) a conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras,
“impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

Nessa diretriz, a responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

Destaca-se aresto deste e. Tribunal:

“O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, procedem os pleitos absolutórios dos segundos, terceiro e quarto apelantes quanto ao referido delito.”
(TJMT, NU 1002278-87.2022.8.11.0006 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 30.11.2023)

Assim sendo, impõe-se absolver MÁRCIO LEANDRO DA SILVA e JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE da associação para o tráfico (Lei nº 11.343/2006, art. 35), por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII).

Passa-se à revisão da dosimetria.

Do apelante JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 dias-multa, ao considerar desfavoráveis a culpabilidade, antecedentes criminais e natureza/quantidade de drogas.

O Juízo singular depreciou a culpabilidade em razão do apelante integrar “
organização criminosa autodenominada “Comando Vermelho”
, com base nos depoimentos dos policiais militares.

Todavia, essa circunstância não foi descrita na denúncia e não há registro de conversas telefônicas ou que o apelante integrasse grupo de membros da referida facção criminosa em aplicativo de “whatsapp”.

Atente-se que a criminalidade organizada exige do sistema de justiça pública a adequada apuração e não pode ser reconhecida somente a partir de elementos de prova colhidos na informalidade (STJ, HC nº 430.593/RJ - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 14.9.2018).

Nesse quadro, impõe-se afastar a valoração negativa da culpabilidade.

Quanto aos antecedentes, o apelante possuía à época dos fatos 3 (três) condenações transitadas em julgado, sendo 2 (duas) por roubo e uma por tráfico de drogas (SEEU 0000604- 86.2016.8.11.0011), a caracterizar maus antecedentes.

Por sua vez, as quantidades de drogas [1,067kg de maconha e 510g de cocaína] e acentuado grau de nocividade da cocaína, que é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; AgRg no HC 595.178/RJ - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 4.10.2021; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

Destaca-se que o uso/dependência da cocaína e derivados é reconhecido como um sério problema de saúde pública, além de associada a vários riscos, desde infecção pelo vírus HIV, hepatite B e C, crime e violência, até outros problemas médicos, financeiros e psicossociais diversos. Acredita-se que existam, no mundo, 16 (dezesseis) milhões de usuários de cocaína (0,4% da população mundial) entre 15 e 64 anos de idade e, no Brasil, nos últimos anos, é alto e crescente o consumo desse tipo de droga, em especial o
crack
, causa prevalente de internações (Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023. p. 392).

Logo, há fundamentação idônea para exasperação da pena basilar.

Negativada duas circunstâncias judiciais, impõe-se redimensionar a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência (SEEU 0000604-86.2016.8.11.0011), torna-se a pena intermediária em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento.

Em relação ao tráfico privilegiado, afigura-se inaplicável em razão da reincidência (STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020).

Consequentemente, totaliza-se a pena definitiva do tráfico de drogas em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, mantido o regime inicial fechado (CP, art. 33, §2º e 3º).

Do apelante MÁRCIO LEANDRO DA SILVA:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão e 708 dias-multa, ao considerar desfavoráveis a culpabilidade e natureza/quantidade de drogas.

Reportam-se aos fundamentos da dosimetria do apelante JULIANO DE OLIVEIRA HENRIQUE para afastar valoração negativa da culpabilidade e redimensionar a pena-base a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (STJ, HC nº 430.593/RJ - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 14.9.2018).

Na segunda fase, inexistentes agravantes e atenuantes, transforma-se a pena basilar em intermediária [5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa].

Na terceira fase, não há causas de aumento.

Em relação ao tráfico privilegiado, o Juízo não o reconheceu em razão da condenação por associação ao tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 35), bem como por entender que o apelante se dedicava
“à atividade criminosa, fazendo do comércio ilícito de drogas um meio de vida”
.

Ocorre que o apelante é primário, tem bons antecedentes (Sistema
Primus
e PJE) e não há registros anteriores relativos ao tráfico de drogas (STF, HC nº 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020).

Em sua vez, os depoimentos dos agentes policiais que atuaram na diligência de apreensão da substância entorpecente, afiguram-se insuficientes para demonstrar a habitualidade delitiva, sobretudo por não haver indicação exata do período das investigações e não haver outra prova de materialidade do tráfico, além da apreensão ocorrida no dia 17.1.2023.

Considerados os bons antecedentes e a ausência de provas da habitualidade delitiva, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelado (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.10.2017).

Por outro lado, a diversidade de drogas [maconha e cocaína] e natureza mais nociva da cocaína, justificam a fração redutora de 1/2 (metade) (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 22.8.2022).

Sendo assim, totalizam-se as penas definitivas em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), ao se considerar a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena imposta [inferior a quatro anos] (TJMT, Ap nº 0002678-06.2019.8.11.0045 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 16.4.2021).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para:

1) absolver os apelantes da associação ao tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 35), por insuficiência probatória;

2) redimensionar as penas aplicadas no tráfico de drogas, sendo o
primeiro
apelante a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, regime inicial fechado, e o segundo
apelante
a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024