Tribunal: TJMT
Processo: 1000078-74.2021.8.11.0093
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000078-74.2021.8.11.0093
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ARIMATEIA ARAUJO DO NASCIMENTO - CPF: 032.746.461-56 (APELANTE), MARCOS CAGNINI PALOSCHI - CPF: 009.851.792-95 (ASSISTENTE), ANDREIA FLORENCIO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), WEVERSON MIQUEIAS LINO DOS SANTOS - CPF: 027.367.441-28 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

E M E N T A

DIREITO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E AVENTADA NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTO MOTIVO PARA A ABORDAGEM – FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE – ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO NARCOTRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO DESTINADA AO REAJUSTE DA PENA-BASE – INIDONEIDADE DO DESABONO CONFERIDO À NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – APELO DESPROVIDO, COM ATUAÇÃO
EX OFFICIO.

1. Por ocasião do julgamento do RE nº. 603.616/RO, o STF fixou a tese de repercussão geral (Tema 280) segundo a qual a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

2. Na hipótese, havendo elementos seguros a legitimar a ação policial, avaliados pela cautela dos agentes de segurança pública na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de crime, justificadas encontram-se a abordagem e a revista pessoal no suspeito, bem ainda a subsequente busca domiciliar decorrente da apreensão de drogas na posse do agente, não havendo falar em ilicitude da prova derivada dessa ação.

3. Tratando-se de acusado possuidor de maus antecedentes, escorreito o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, porquanto não preenchidos os seus requisitos cumulativos.

4. A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, com a consequente elevação da pena-base, exige fundamentação idônea e,
in casu
, evidenciada a apreensão de 0,90g de cocaína, deve ser afastado o desabono conferido com base na nocividade da substância ilícita, máxime à vista da diminuta quantidade apreendida. Providência
ex officio
.

Recurso defensivo conhecido e desprovido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal/MT nos autos da ação penal n.º 1000078-74.2021.8.11.0093, que o condenou pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 217837754, a i. Defensoria Pública argui,
como matéria preliminar
,
a
nulidade probatória por ilicitude da busca pessoal e violação de domicílio
, com a consequente absolvição do apelante pelo delito de narcotráfico por ausência de materialidade delitiva, ao argumento de que inexistia justa causa para as medidas invasivas.
No mérito
, almeja
o reconhecimento da
especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006
, na fração máxima redutora,

ante o preenchimento de todos os requisitos, e

prequestiona
a matéria debatida a fim de viabilizar a interposição de recursos junto às Cortes Superiores.

Nas contrarrazões constantes no
ID 217837758
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e requer a
rejeição da preliminar de nulidade arguida
, bem como o
desprovimento
do apelo
; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça, acostado sob o ID
223574195.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO

(
PRELIMINAR
DE NULIDADE PROBATÓRIA DIRETA E POR DERIVAÇÃO POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-los e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Com vistas a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
pela prática da conduta criminosa tipificada pelo
art. 33,
caput
c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06
.

Verte da exordial acusatória que no dia
21/01/2021
, por volta das 01h48, na residência situada na Praça nº. 02, ao lado da Rua São Miguel do Oeste, na região central da cidade de Feliz Natal-MT, o ora denunciado
guardava
e
mantinha em depósito
, para fins mercantis, substâncias proscritas consistentes em oito porções de pasta base de cocaína e uma porção de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme contextualizado pelo
Parquet
, após o recebimento de informações de que um indivíduo se dedicava à distribuição lucrativa de entorpecentes no aludido endereço, uma equipe da Polícia Militar deslocou-se até as imediações desse imóvel e avistou o increpado
ARIMATEIA
na companhia de terceiras pessoas, dentre elas a adolescente
Suzi Rosa da Silva
. Nesse momento a guarnição percebeu atividade e movimentações suspeitas naquele domicílio, consistentes em “
tentativa de evasão mediante a pulada de cercas vizinhas após ter avistado a viatura policial
” (sic), motivo pelo qual os agentes públicos saíram em perseguição e lograram êxito em abordar o ora denunciado.

Segundo a denúncia, franqueada a entrada no domicílio, a equipe policial localizou as oito porções de pasta base de cocaína e uma porção de cocaína, além de diversos recortes de sacos plásticos, indicando a preparação dos narcóticos; sendo o denunciado preso em flagrante delito. [Denúncia, ID 217836767].

Ao término da regular instrução criminal, o d. juízo singular julgou
parcialmente procedente
a pretensão veiculada na exordial acusatória e impôs ao acusado/apelante
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
a pena de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
793
(setecentos e noventa e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
.

Pois bem. Como matéria prefacial, consta das razões recursais a alegação de que
inexistia justa causa para a abordagem policial, muito menos para o ingresso dos policiais militares na residência do apelante,
tornando ilícitas as provas obtidas durante as buscas pessoal e domiciliar e as subsequentes por derivação, o que afasta a materialidade do delito de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição do réu, nos termos do
art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

Contudo, sem razão!

Isso porque, depreende-se das oitivas dos policiais militares
Marcos Cagnini Paloschi
e
Weverson Miqueias Lino
, colhidas nas duas fases da persecução penal, que, no dia fatídico, a Polícia Militar recebeu algumas ligações anônimas informando acerca da movimentação de pessoas naquele endereço, assim como de que possivelmente menores de idade estariam ingerindo bebidas e fazendo uso de entorpecentes no local. Aduziram que, quando chegaram no domicílio denunciado, pararam em frente ao imóvel e, após desembarcarem da viatura, visualizaram pessoas pulando o muro dos fundos da casa. Diante desse cenário, embarcaram no veículo e deram volta na quadra, pois aquele quintal dá acesso a uma praça e, assim, lograram êxito em abordar apenas o acusado
Arimatéia
.

Continuaram os relatos esclarecendo que deram ordem de parada aos suspeitos, contudo, o ora apelante continuou a fuga, sem êxito. Nesse momento,
Arimatéia
empurrou a equipe policial, sendo necessário o uso moderado de força para contê-lo e a utilização de algemas. Na sequência, o increpado foi questionado acerca da existência de mais pessoas ou materiais ilícitos na residência, tendo ele confirmado que havia uma menor de idade e franqueado a entrada da guarnição. Deslocaram-se ao endereço denunciado e encontraram a inimputável, que informou que estava no local para manter relações sexuais com
Arimatéia
. O
PM Marcos
acrescentou que foi questionada a adolescente se tinha conhecimento de que o acusado fazia uso ou comercializava drogas, tendo ela respondido que
“sim
”.

Referidas testemunhas aduziram que realizaram revistas domiciliares e encontraram algumas porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína e um invólucro aparentando conter cocaína, além de vários recortes plásticos vazios, alguns já consumidos, outros prontos para embalar os narcóticos. Assim, foi dada voz de prisão ao recorrente e encaminhado à delegacia. Ambos destacaram que os vizinhos ligaram para a polícia informando acerca da movimentação naquela residência e traficância no local, situação que culminou na diligência até aquele endereço para averiguação e, no imóvel, apesar de aproximadamente ter quatro pessoas, só conseguiram deter
Arimatéia
, após essa fuga em massa. Por derradeiro, os agentes públicos asseriram que o apelante é conhecido no meio policial por envolvimento em crime de porte de arma e narcotráfico. [Relatório de mídias, ID 217837731].

Nessa conjuntura, como em matéria de prova no âmbito penal, os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los; e,
in casu
, a i. defesa não logrou êxito em comprovar que os policiais militares tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado, no intuito de conferir legalidade às suas atribuições profissionais ou que faltaram com a verdade ao deporem em juízo, não há motivo para descredenciar seus relatos
prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade
(art. 203 do CPP).

Portanto, ficando demonstrado no conjunto probatório dos autos que os agentes estatais apenas adentraram a residência do sentenciado após recebimento de denúncias anônimas, que culminaram no deslocamento até o local indicado, com fuga do ora recorrente e demais suspeitos da residência, sendo preso em flagrante o acusado após desobedecer a ordem de parada dos militares; e na sequência, franqueada a entrada no imóvel, realizada a varredura no imóvel e apreendida porções de cocaína e recortes plásticos, não há falar em ilegalidade das diligências empreendidas, pois tais circunstâncias concretas são aptas a caracterizar a
fundada suspeita
para fins de busca domiciliar sem mandado, uma vez que ultrapassa a mera desconfiança por parte dos militares e demonstra a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Ora, nã
o se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Logo, as circunstâncias acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

E,
recentemente, em julgamento ao RE nº 1.447.374/MS
, foi consignado que o aludido entendimento adotado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
.

Destarte, ponderou-se na citada decisão que, exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no endereço, trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do artigo 5º da Magna Carta, e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio ou qualquer irregularidade na busca pessoal procedida no apelante, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a busca domiciliar que revelaram o envolvimento de
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
com o narcotráfico.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por violação de domicílio e ilicitude da busca pessoal.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inconformado ainda com a dosimetria da pena, recorre o acusado a esta instância revisora, nos termos já relatados.

I –
DA ALMEJADA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

Suscita a Defesa a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em benefício do apelante
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 do acusado
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
,
o MM. Juiz singular assim fundamentou, consoante trechos extraídos da sentença disponível no
ID 217837742, págs. 19-20 e 22
,
in verbis
:

“[...] Logo,
inaplicável, na hipótese, a minorante do tráfico privilegiado
, porquanto, além de possuir maus antecedentes, ostentando condenação passada em julgado na ação penal nº 0001318- 86.2019.8.11.0093, o modus operandi da ação delituosa, já que o réu era responsável por “boca de fumo”, local de conhecimento geral dos usuários, facilitando a aquisição e utilização das drogas, o que fideliza os usuários/clientes, contribuindo, assim, para seu lucro e disseminação dos efeitos nocivos do uso de drogas, indica não se tratar de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO ACERVO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM O REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Vanderlei. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais e de um usuário que se encontrava na casa do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou ter comprado drogas de Vanderlei em outras oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fáticoprobatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. (...)” [AgRg no HC n. 540.492/MS, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 19/2/2020.] [...]

IV – Dosimetria: [...]

Inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada. Registre-se, nesse particular, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, porque não se trata de réu de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas.”
– Sentença, ID 217837742, págs. 19-20 e 22.

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o juiz de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição na fração mínima,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.
(
ex vi
,

REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)

Em sendo assim, após minuciosa análise do conjunto probatório exposto, mormente os relatos judiciais dos policiais militares, não restou suficientemente demonstrada a dedicação do ora apelante às atividades criminosas. Todavia,
in casu,
a não incidência da aludida minorante, ocorre em razão de tratar-se de
réu possuidor de maus antecedentes
–
Ação Penal nº. 0001318-86.2019.8.11.0093 – Crime: art. 155, do Código Penal; Pena: 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto e pagamento de 13 dias-multa; transitada em julgado: 21/05/2021
.

A propósito colaciono julgado do eg. Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo aos autos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO
. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PACIENTE QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES
.
POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES QUANDO O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR OCORRER APÓS O COMETIMENTO DO DELITO EM QUESTÃO. PRECEDENTES
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2.
A pena-base da paciente foi exasperada em 6 meses, devido a seus maus antecedentes, por condenação nos autos da Ação Penal 5003401-46.2010.4.04.7105, da 1ª Vara Federal Criminal de Santo Ângelo/RS, transitada em julgado em 10-6-2013, pela prática do crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006 (e-STJ, fl. 93).
Nesses termos, há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista a ausência do segundo requisito legal exigido em Lei, que é a existência de bons antecedentes

3. Por oportuno, ressalto que
nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes
e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC n. 607.497/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). Precedentes.

4. Desse modo, não constatei nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da benesse à paciente, em virtude do desvalor de seus antecedentes criminais. 5. Agravo regimental não provido
”. (AgRg no HC n. 906.382/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.) – destaquei.

Desse modo, tratando-se de réu
que
ostenta maus antecedentes
,
escorreito o afastamento
da especial diminutiva em questão
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

II –
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
:

Sobre a reprimenda imposta ao ora recorrente, na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 217837742, págs. 21-22) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em
02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias
, estabelecendo-a em
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão
, em razão da avaliação pejorativa dos
antecedentes criminais, circunstâncias
e
consequências do delito
, nos seguintes termos:

“[...] A
culpabilidade
, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, não transborda do normal, uma vez que o dolo não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora;
seus antecedentes criminais são maculados, pois consta contra si condenação criminal, transitada em julgado posteriormente ao fato perpetrado neste feito, a saber 29/05/2023 [Ação Penal nº 0001318-86.2019.8.11.0093 – Certidão de trânsito em julgado Id. 139881522], mas por fato anterior, não podendo, portanto, ser valorada como reincidência, entretanto, relevante para fins de maus antecedentes
; nada foi apurado quanto a sua
conduta social
; nada foi apurado a respeito da
personalidade
do réu que recomende majoração da pena base; no que toca aos
motivos do crime
(lucro fácil), tal circunstância não pode ser valorada negativamente, porquanto inerente à espécie delitiva; o
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática delituosa;
as circunstâncias e consequências do crime, na hipótese do crime de tráfico, dizem respeito, de um lado, com a natureza e a quantidade de droga apreendida, e, de outro lado, com as condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal e ao mal dele decorrente. Nesse particular, constata-se que o réu foi preso em flagrante na sua residência, oportunidade em que naquele local foram apreendidas 08 (oito) porções de entorpecente do tipo pasta base de cocaína, todas acondicionadas em invólucros separados, psicotrópico este, como sabido, de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários
[TJ-MS - APR: 00019271020228120005 Aquidauana, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 03/08/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/08/2023].
Esse elemento concreto advindo dos autos permite concluir a manifesta reprovação destas circunstâncias judiciais, as quais, repita-se, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 manda seja considerada com preponderância sobre as demais
.

Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis, especificamente, os antecedentes e as circunstâncias e consequências do crime, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico – reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa – e o consagrado parâmetro de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável, donde resulta em um acréscimo de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias à pena mínima cominada pelo tipo penal, reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena base no patamar de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão
. [...]”.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

V
erifica-se no caso concreto que foram negativadas as
circunstâncias
e
consequências do delito
, considerando-se a
natureza e quantidade do entorpecente apreendido
, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 para afastar a sanção basilar do mínimo permitido pelo legislador. Todavia, na hipótese,
a quantidade de droga apreendida revela-se deveras reduzida
–
08 (oito) porções de cocaína equivalentes a 0,9g (nove decigramas)
; de modo que a
nocividade da
cocaína
, quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida,
não justifica a majoração da pena base
.

A propósito, colaciono recente julgado do eg. Superior Tribunal de Justiça em
caso análogo
aos autos:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...).

4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

5. Na hipótese,
observa-se que a pena-base foi majorada em 1/6 acima do mínimo legal, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga apreendida (25,65 g de maconha e 18,55 g de cocaína).
Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária
.

6. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício,
para reduzir a pena-base do agravante ao mínimo legal
, redimensionando a pena imposta, nos termos da fundamentação”. (
AgRg no AREsp n. 2.290.221/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)
– grifos nossos.

Sob esse viés é que afasto DE OFÍCIO a avaliação negativa conferida à
natureza
e
quantidade da droga aprendida
, conservando apenas o desabono dos
antecedentes criminais
e retifico a
pena-base do apelante

para o patamar de

05 (cinco) anos e

10 (dez) meses de reclusão
(aplicada a fração de 1/6 sobre o mínimo legal)
; ao passo que na
segunda e terceira etapas
, ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, bem como outras causas de aumento e/ou diminuição, estabeleço a
sanção
final e definitiva
do réu
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
cada qual à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
,
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal.

III –
PREQUESTIONAMENTO.

No contexto das razões recursais, a i.
Defensoria Pública
requereu o prequestionamento “
Quanto à afronta ao direito à não violação do domicílio (artigo 5º, XI, CF), quanto à afronta ao direito à não violação da intimidade (artigo 5º, X, CF), bem como pelo não desentranhamento das provas ilícitas (artigo 157, CPP); Quanto à ausência de provas das práticas dos delitos de tráfico de drogas, organização criminosa e posse de arma de fogo (artigo 155, do CPP); Quanto ao equívoco de não proceder o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).” –
ID 217837754, p. 23.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

IV –
CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço da apelação criminal interposta por
ARIMATEIA ARAÚJO DO NASCIMENTO
em face da sentença prolatada
pelo d.
Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal/MT nos autos da ação penal n. 1000078-74.2021.8.11.0093,
a fim de
rejeitar

a preliminar de nulidade
arguida e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, com
providência de ofício
destinada à correção da pena-base do acusado, reajustando-se-lhe a sanção final e definitiva para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no
regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024