Tribunal: TJMT
Processo: 0002469-55.2019.8.11.0039
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002469-55.2019.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), CLERTON BRAGA DE OLIVEIRA - CPF: 053.717.511-30 (APELADO), ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA - CPF: 020.684.241-42 (APELADO), GEAN DOUGLAS APARECIDO VIEIRA COLARINO - CPF: 040.967.251-37 (ADVOGADO), CLÉRITON BRAGA DE OLIVEIRA (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA - CPF: 020.684.241-42 (APELANTE), CLERTON BRAGA DE OLIVEIRA - CPF: 053.717.511-30 (APELANTE), GEAN DOUGLAS APARECIDO VIEIRA COLARINO - CPF: 040.967.251-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLERTON BRAGA DE OLIVEIRA - CPF: 053.717.511-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS
DAS DEFESAS
–

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E POSSE DE ARMA DE FOGO
–
PRELIMINARES
–
AUS
Ê
NCIA DE FO
R
MALIDADE E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PELA EXTRAÇÃO DE DADOS DE AP
A
RELHOS TELEFÔNICO
S
PELA POLÍCIA CIVIL

– NÃO ACOLHIMENTO –
NULIDADE RELATIVA SEM DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO

–
MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO
POR FA
LTA DE PROVAS QUANTO AO CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
– INVIABILIDADE –
V
Í
NCULO ASSOCIATIVO DEMONSTRADO NOS AUTOS
–
POSSE COMPARTILHADA DE ARMA DE FOGO – POSSIBILIDADE – ARMA QUE ESTAVA
GUARDADA NA RESIÊNCIA EM QUE OS
DO
IS APELANTES
ESTAVAM RESIDINDO, ESTANDO À DISPOSIÇÃO DE AMBOS

–
COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE E
AGRAVANTE
- POSSIBILIDADE -

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
DA ACUSAÇÃO
–
CORREÇÃO DE
LAPSO DA SENTENÇA EM NÃO APLICAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – POSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS DEMONSTRANDO
V
Í
NCULO ASSOCIATIVO PARA A PRÁTICA DE DIVERSOS CRIMES DE ROUBO ENTRE OS DOIS APELANTES CONDENADOS E TERCEIROS
,

MEDIANTE
USO DE ARMA DE FOGO

-
MUITIREICIDÊNCIA -
UTILIZAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TR
Â
NSITO EM JULGADO PARA EXASPERAR A PENA BASE – POSSIBILIDADE – UMA DAS CONDENA
ÇÕES UTILIZADA COMO
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DEMAIS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS
–
RECURSO
S DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS
– READEQUAÇÃO DA
S
PENA
S
.

1 –

É válido o relatório técnico de extração de dados de aparelho celular produzido por investigadores da Polícia Judiciária Civil, seja por se tratar de carreira cujos integrantes possuem, necessariamente, diploma de curso superior, preenchendo, portanto, o requisito do § 1º
,
do artigo 159
,
do Código de Processo Penal, seja porque a mera constatação de mensagens e imagens armazenadas em dispositivos dessa natureza não exige especial perícia técnica.

2 –
Ausência de comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no
iter
probatório ou demonstração de que houve adulteração da prova,
inexistindo
'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova
.

3 – O crime de posse compartilhada de arma de fogo é possível, pois apesar de um dos apelantes confessar a posse da arma,
esta estava na casa em que os
ambos
foram presos em flagrante delito,
estando
à disposição dos dois apelantes
para uso em
crimes
planeja
dos
pelo grupo
.

4
–
Associação criminosa armada
.
Vasto acervo probatório carreado aos autos de que os
dois

apelantes se associaram de maneira estável e permanente a terceiros para a prática
reiterada
de
crimes de roubo com uso de arma de fogo,
conforme
diálogos
verificados em
conversas
telefônicas
entre os apelantes

que
demonstram os planejamento
s
de diversos roubos
de veículos automotores com auxílio de terceiros
,
bem como
consoante
carta

encontrada na casa

dos apelantes relatando que estes, com auxílio de terceiros,

planejavam
roubo de uma aeronave e sua troca por entorpecentes,
e, por
depoimentos testemunhais
produzidos em juízo
corroborando as demais provas
. Impossibilidade de absolvição por falta de provas e aplicação do princípio
in d
u
bio pro reo.

5 – É possível o concurso material
dos crimes
de posse de arma de fogo e associação criminosa armada por serem delitos autônomos, não figurando
bis in idem
.

6
–
É possível a compensação da atenuante da confissão espontânea com
a
da reincidência
.

7
–
H
avendo
multirrei
n
cidência
é
possível

utilizar uma delas para a agravante da reincidência e
as demais
como
circunstância
judicial
negativa

quanto aos
antecedentes criminais
.

8
-
É
possível a valoração das circunstâncias judiciais de modo
fundamentado
,
e não aritmético, nos termos do
Enunciado n. 39
,
da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
.

9
– Recurso
s

parcialmente providos
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Trata
m
-se
de
Apelações Criminais
interposta
s

pelo

MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e
por
ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA
e CLÉRITON BRAGA DE OLIVEIRA
em desfavor da sentença pro
latada
pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos

(
MT
)
que, nos autos da Ação Penal n.
0002469-55.2019.8.11.0039
, julgou procedente a
p
retensão punitiva estatal para condenar

Alys
Henrique
d
e Souza Silva

como incurso n
a
s
penas dos

arts
. 12 da Lei n. 10.826/03, c/c artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, todos em
concurso material de crimes (artigo 69
,
do CP), à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12
(doze) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
,
e
,
para condenar

Clériton
Braga de Oliveira
à pena de
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Inconformado com a r. decisão condenatória o sentenciado
ALYS
interpôs apelação
(Id. 208389666),

requerendo

a absolvição do crime de posse de arma de fogo por atipicidade da
c
onduta e absolvição por falta de provas do crime de associação criminosa, aplicando o princípio
in dubio pro reo
.

Da mesma forma há o inconformismo
com a decisão condenatória
pel
o sentenciado
CLÉRITON
, que
interpôs apelação
pugnando
em suas razões
(Id. 208388662)
preliminarmente pela nulidade do feito a partir da juntada do Relatório Policial,
por quebra da
cadeia de
custódia
,
aduzindo tratar-se

de
relatórios elaborados pelos Investigadores de Polícia Civil,
não se tratando de
prova técnica. No mérito,
req
u
e
r a absolvição por
f
alta de provas para
a condenação pelo crime previsto no art. 288
,
do CP,
aplicando-se
o princípio
in dubio pro reo
.
Quanto
à dosimetria da pena,
requereu
pela compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea
para ambos os crimes
.

Inconformado com a r. decisão o Ministério Público interpôs apelação apresentando
suas
razões

(I
d.
208388662
)
,

pugnando pela

negativação dos vetores referentes aos antecedentes e personalidade/conduta social do réu

Clériton
Braga de Oliveira, com o consequente incremento da pena-base, eis que além do

processo penal utilizado para o reconhecimento da reincidência,
ele
possuir
ia

duas
outras
condenações transitadas em julgado (n
.
0002697-64.2018.8.11.0039 e n
.
0001223-
32.2016.8.11.0038)
, bem como

pela imposição do regime inicial fechado para o

referido apelado, em razão da
multirreincidência
por ele ostentada.
Ainda requer
eu
a
aplicação da causa de aumento prevista no parágrafo único
,
do artigo 288
,
do

Código Penal, no patamar máximo previsto na norma (
1⁄2, metade
), em desfavor de
ambos os réus
,

pois embora reconhecida pela Sentenciante, não foi devidamente aplicada na dosimetria da

pena.

Em contrarrazões, a Defensoria Pública postulou pelo desprovimento do apelo ministerial (Ids. 208388662 e 208389667). O Ministério Público, da mesma forma, requereu, em contrarrazões, o desprovimento dos recursos defensivos (Ids. 208388662 e 208389677).

A d. Procuradoria-Geral de
Justiça,
manifesta-se
pelo desprovimento
dos
recursos defensivos,
apenas com a retificação do
erro material
na dosimetria da pena, e
,
pelo provimento do recurso ministerial para que sejam aumentadas a

penas do apelado
Clériton
Braga de Oliveira,
fixa
n
do-lhe
o regime inicial fechado, bem

como
aumentando a pena
prevista no parágrafo único
,
do artigo 288
,
do CP

(I
d.
210475674
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Cuida
m
-se
de
Apelações Criminais interpostas
Apelações Criminais interpostas por
MINIST
É
RIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e
pelos sentenciados
ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA e CLÉRITON BRAGA DE OLIVEIRA em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos (MT) que, nos autos da Ação Penal n. 0002469-55.2019.8.11.0039, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA
como incurso nos
arts
. 12 da Lei n. 10.826/03, c/c artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, todos em concurso material de crimes (artigo 69 do CP), à
pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto
,
e
,

CLÉRITON
BRAGA DE
OLIVEIRA

à

pena de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

1
.
DAS PRELIMINARES
:

1
.
1
. Nulidade do feito p
ela extração de dados do telefone do apelante
Clériton
pelos investigadores
da polícia civil
:

Sustenta
,
o apelante
,
que o fato de os policiais civis, após
decisão judicial, terem acessado os dados do telefone
de
Clériton
para elaborar relatório investigativo, acarretaria nulidade
.

Verifica-se, entretanto, que a vistoria preliminar realizada
no aparelho celular foi realizada
pel
a polícia civil
somente após
representação
e
autorização judicial, portanto
realizadas de forma legal.

Embora referida extração de dados pela polícia tenha sido autorizada judicialmente, o relatório realizado pela polícia, tão somente de forma preliminar,
não se trata de laudo pericial
, mas apenas de diligência policial sem valor probatório pleno, eis que elemento informativo destinado apenas às investigações.

Ademais, n
ão houve alegação de manipulação, adulteração ou mesmo de que as informações extraídas não fossem verdadeiras,
tampouco demonstração de prejuízo

sofrido pelo apelante,
sendo que
houve a realização de
exame pericial realizado pela POLITEC
,

consoante
Laudo Pericial n
.
2.10.2020.42055-01 (I
d.
208388662
)
,
que confirmou as informações preliminares constatadas pelos investigadores de polícia civil
, razão pela qual não há que se falar em

nulidade.

Sobre a validade da extração de dados realizados pela polícia
temos, a propósito a seguinte decisão:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – PRELIMINARES – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – PRECLUSÃO – QUESTÃO SOMENTE SUSCITADA NAS RAZÕES RECURSAIS – ILEGALIDADE, OUTROSSIM, NÃO DEMONSTRADA – DILIGÊNCIA REALIZADA NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A DILIGÊNCIA TENHA SE LASTREADO EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA – NULIDADE DO RELATÓRIO TÉCNICO DE EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR – PRECLUSÃO – QUESTÃO SOMENTE SUSCITADA NAS RAZÕES RECURSAIS – NULIDADE, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADA – ACESSO DEVIDAMENTE AUTORIZADO PELO ACUSADO – VALIDADE DA ELABORAÇÃO DO RELATÓRIO POR INVESTIGADORES DE POLÍCIA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – PERTINÊNCIA DA PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA – RÉU SURPREENDIDO, EM SUA RESIDÊNCIA, COM APENAS DUAS PORÇÕES DE MACONHA DE PEQUENA MASSA TOTAL – AUSÊNCIA DE PETRECHOS OU OUTROS INDICATIVOS DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – IN DUBIO PRO REO – REENQUADRAMENTO TÍPICO QUE SE IMPÕE – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREQUESTIONAMENTO – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Caracteriza-se o fenômeno da preclusão quando a parte deixa de alegar matéria de seu interesse na primeira oportunidade em que lhe competia o fazer, insurgindo-se a seu respeito de maneira extemporânea.

Dada a presunção de validade das decisões judiciais, não há falar em ilegalidade da busca e apreensão que redundou na prisão em flagrante do acusado, ao argumento de que o respectivo mandado teria sido expedido exclusivamente a partir de denúncia anônima, se não há prova nesse sentido.

É válido o relatório técnico de extração de dados de aparelho celular produzido por investigadores da Polícia Judiciária Civil, seja por se tratar de carreira cujos integrantes possuem, necessariamente, diploma de curso superior, preenchendo, portanto, o requisito do § 1º do artigo 159 do Código de Processo Penal, seja porque a mera constatação de mensagens e imagens armazenadas em dispositivos dessa natureza não exige especial perícia técnica.

Inexistindo comprovação de que as drogas encontradas em poder do acusado eram destinadas à distribuição a terceiros, impõe-se a desclassificação do crime tipificado no artigo 33, caput, para o do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, à luz do princípio do in dubio pro reo.

A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada.

(N.U 1014970-10.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/09/2023,
Publicado
no
DJE
06/09/2023)
(grifos meus)
.

Assim, a preliminar de nulidade alegada não prospera.

1
.
2
. Nulidade por quebra da cadeia de custódia
quanto aos dados extraídos do telefone do apelante
Clériton
:

É preciso salientar que há
,

nos autos, um relatório investigativo
, feito pela polícia,
e o laudo realizado pela POLITEC
, este com valor de p
erícia
.

O
laudo pericial
realizado pela POLITEC
, n. 2.10.2020.42055-01 (Id. 208388662)
, respeitou todas os requisitos
legais
e serve como prova sem qualquer ilícito.

Ademais, n
ão houve qualquer demonstração de que as conversas incriminadoras realizadas entre o apelante e terceiros por aplicativo de mensagens não são verdadeiras, qu
e houve alguma fraude, adulteração
etc
.

Ainda que assim não fosse,
eventual quebra da cadeia de custódia
seria uma nulidade relativa, da qual depende demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563
,
do CPP.

A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “princípio do

pas
de
nullité

sans

grief
exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).

Também o
STJ
já decidiu:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PORNOGRAFIA INFANTIL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ESTUPROS QUALIFICADOS. TORTURA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPONIBILIZAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO CONTEÚDO DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A lei que regulamenta a quebra de sigilo nas comunicações não faz qualquer exigência no sentido de que as interceptações telefônicas devam ser integralmente transcritas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. De fato, de acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido (
AgRg
no REsp 1533480/RR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2015,
DJe
3/12/2015).

3. Neste caso, foi determinada a realização de perícia nos equipamentos apreendidos na residência do acusado e a defesa, apesar de ter conhecimento da realização do exame, não apresentou quesitos nem indicou assistentes técnicos. Além disso, a Corte de origem destacou que
todos os registros telemáticos utilizados como prova para condenação foram disponibilizados à defesa, e estão acostados aos autos
. Os documentos disponibilizados ao Ministério Público, que não foram acostados aos autos, por excesso de volume, poderiam ser disponibilizados à defesa quando da apresentação dos memoriais, se assim requeresse, bem como constou expressamente no julgamento que não foram utilizados para condenação do acusado.

4. Ademais, não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova (HC 574.131/RS, Rel. Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020,
DJe
4/9/2020).

(...)

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 796.338/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023,
DJe
de 18/9/2023.)

Assim, havendo autorização legal e não sendo demonstrado o prejuízo alegado,
muito menos comprovação de violação do
iter
probatório e consequente manipulação de dados ou alteração do
curso
cronológico,

rejeito

as questões preliminares suscitadas.

2
.
MÉRITO
:

2.1
.
Da materialidade e da autoria:

A materialidade dos crimes está demonstrada pelo Auto de

Prisão em Flagrante (f
s
. 02/03 do IP), pelos depoimentos testemunhais
,

Relatórios de Investigação Policial (f
s
. 25/26, 33-35, 91-96 e 99-102 do IP), pelas Cartas Apreendidas

(f
s
. 28-30 e 69-77 do IP),
pelo Auto de Arrecadação (f
s
. 45/46 do IP), Boletim de Ocorrência

(f. 55-57 do IP), Termo de Apreensão, (f. 67 do IP),
relatório da extração dos dados do aparelho celular
, (
Id. 208379052
),

todos
em perfeita harmonia com os depoimentos colhidos durante a persecução preliminar e judicial.

Em que pese os apelantes
Alys
e
Clériton

neg
arem
a prática dos crimes de associação criminosa, as provas testemunhais apontam o contrário
.

A testemunha Edson Ricardo
Pick
,
Delegado de Polícia que conduziu as investigações,
ao ser ouvido em juízo
,
afirmou que:

(...)
(
Promotora
de Justiça
)
: O senhor pode, por favor, nos relatar o que o senhor tem

conhecimento dos fatos que estão sendo apurados nesse processo?

(
Testemunha
)
: Foi dado cumprimento no mandado de busca e apreensão na casa

do
Alys
, vulgo
M
armita, e na casa do
Alys
estava no
Clériton
e no quarto que o

Clériton
dormia, foi encontrado uma arma de fogo, inclusive fui quem encontrei

a arma de fogo.”

(
...
)

(
Promotora
de Justiça)
:
A
lém dessa arma de fogo e as munições, vocês também localizaram

umas cartas,
onde
vocês
localizaram elas
?

(
Testemunha
)
: Foi no interior desse quarto, a maioria delas foram no interior

desse quarto, tinha algumas cartas do
Clériton
mas as cartas que tinham alguma

relevância foram essas quatro que a gente apreendeu.

(
Promotora
de Justiça)
:
E
o senhor sabe me dizer qual o teor das cartas, o que elas falavam?

(
Testemunha
)
:
T
inha uma carta que falava de um possível roubo de uma aeronave

no norte do estado, e remetemos para as delegacias do norte do estado o alerta e

as outras eram menção sobre relação entre eles, alguma coisa nesse sentido.

(
Promotora
de Justiça)
:
E
ssas cartas eram endereçadas a alguém ou não?

(
Testemunha
)
:
S
im, tinham.

(
Promotora
de
Justça
)
:
E
ra
p
a
r
a
o
Alys
e p
a
r
a
o
Clériton
?

(
Testemunha
)
:
S
im, p
a
ra ambos.

(
Promotora
de Justiça”
:
N
a extração dos dados telefônicos, o aparelho que foi solicitado a quebra

do sigilo eram dos 2 ou só de um?

(
Testemunha
)
:
O
aparelho telefônico que está apreendido, foi apreendido na casa,

eles alegam que é da Mayara, esposa do
Alys
.

(
Promotora
de Justiça)
:
E
ra só um aparelho ou era
m
2?

(
Testemunha
)
:
D
ois aparelhos.

(
Promotora
de Justiça)
:

Os 2 eram dela?

(
Testemunha
)
: Um do
Clériton
e um da Mayara.
Com o
Clériton
foi apreendido um

revólver, 5 munições, 1 celular, 4 cartas.

(
Promotora
de Justiça)
: Nesse teor dessa conversa, o laudo ainda não
est
á
pronto, mas

previamente, deu
p
a
ra
verificar que eles já praticaram outros crimes juntos? Ou iriam

praticar outros crimes em conjunto?

(
Testemunha
)
: Sim, deu a entender que eles iriam praticar outros crimes em

conjunto, inclusive foi instaurado inquérito policial complementar
p
a
ra
apurar o

outro integrante da associação.

(
Promotora
de Justiça
)
:
D
eu p
a
ra ter uma noção de como era o contato deles? Eles se falavam todo

dia, desde quando o
Clériton
estava na residência do
Alys
.

(
Testemunha
)
:
E
le alegou que estava a mais de 30 dias na casa do
Alys
, mas
pelo

que consta no que foi levantado junto a cadeia, ele tinha saído
há
menos de 20

dias, então não confirmava a versão dele de ele estar lá a mais de 30 dias.

(
Promotora
de Justiça
)
: O cumprimento do mandado de busca e apreensão, qual foi o motivo pelo

qual houve essa representação e o deferimento da busca e apreensão?

(
Testemunha
)
:
O

Alys
já é conhecido aqui da delegacia, e a gente tinha uma

investigação que dava a entender que ele estava traficando dentro da casa dele,

e esse foi o motivo da busca para poder encontrar entorpecentes ou arma de

fogo
.

(...)
.

A testemunha Jorge Cassiano, policial
civil
que atuou no caso, ao ser ouvido em juízo, asseverou que:

(...)
(
Promotora
de
Justiça
)
:
O
que o senhor sabe dos fatos que estão sendo apurados nesse

processo?

(
Testemunha
)
:
A
s investigações acerca da conduta do senhor
Alys
começou uns

meses anterior. As informações iniciais é que ele estava associado a outras

pessoas pela prática de roubo seguida de tráfico de drogas, as informações é que

ele estava praticando roubo de caminhões e caminhonetes na região e levando

para a Bolívia que era trocado por entorpecentes e revendido aqui na cidade, na

época
surgiu informação acerca da participação de um roubo em Mirassol e o

outro, não sei dizer se era no Salto ou em Rio Branco. Foi feito relatório, e

solicitado busca e apreensão no estabelecimento, haja visto que residia outras

pessoas, no qual ele poderia estar dando guarita ou hospedagem e que poderia

haver res furtiva, objetos produto de crime no local, além de possível arma de

fogo. Sobre a busca e apreensão no local, eu não compus a equipe, não

acompanhei, apenas posteriormente tive a informação que apreenderam um

revolver
calibre 38 ou 32, não lembro exatamente, na residência e que na

residência do senhor
Alys
tinha outro morador, o senhor
Clériton
, que confessou

a posse dessa arma de fogo. O segundo ato que realizei, após autorização

judicial, foi a análise do aparelho celular do senhor
Clériton
que estava em

poder dele na busca e apreensão. Realizei a extração de parte do material, do

que era relevante da investigação, visto que era inquérito de réu preso, elaborei

o relatório e encaminhei a entidade policial que provavelmente encaminhou a

autoridade judiciaria.

(
Promotora
de Justiça
)
:
O
senhor pode me relatar se nessas investigações anteriores que

culminou o mandado de busca e apreensão, havia informações que o
Alys
estava

associado ao
Clériton
?

(
Testemunha
)
:
(...)

de
ínicio
havia informação de que tinha pessoas de outra

região, as denúncias falavam que integrantes da facção denominada Comando

Vermelho, estaria na casa dele e estaria associado ao senhor
Alys
, mas

nominalmente nó
s
não
tínhamos
informações das pessoas que eram.
(...)
a

comprovação veio junto a análise do produto apreendido.

(
Promotora
de Justiça
)
:
O
senhor pode, por favor, nos relatar
o

que o senhor se recorda de ter

extraído desses aparelhos celulares, foram 2 aparelhos celulares que foram extraídos,

o senhor sabe dizer quem são os donos desses aparelhos?

(
Testemunha
)
: Eu acredito que foi um, eu não tenho certeza, eu me recordo com

certeza que foi o do senhor
Clériton
, com certeza de ter feito, se foi apreendido

mais um, eu não sei se foi apreendido e não tinha senha, até porque nós não

temos aqui o software para acessar o aparelho que esteja bloqueado, mas
oque

estava desbloqueado
eu fiz a análise de parte do material e principalmente no

aplicativo
Whatsapp
havia troca de mensagens de texto entre o senhor
Clériton
e

o interlocutor estava escrito o nome se eu não me engano de Esposa
MMT
,

indicaria
que seria
do
M
armita
e havia troca de mensagens de
áudio
e inclusive

com a voz do senhor
Alys
enviando
mensagens
para o senhor
Clériton
, indicando

partic
i
pação
do roubo, se eu não me engano eles planejaram o roubo um dia

antes da prisão, na noite anterior, porém não realizou porque a vítima não

estava no local durante a noite e remarcaram para o dia seguinte, porém a

equipe efetuou a prisão destes.

(
Promotora
de Justiça
)
:
O
senhor tem conhecimento sobre outros crimes que eles já

praticaram?

(
Testemunha
)
:
O
senhor
Clériton
não era morador da cidade, não me recordo

dele anteriormente,
o senhor
Alys
é morador antigo, desde criança mora aqui,

tem outros crimes, inclusive já foi preso por tráfico, roubo qualificado, já foi

apontado como suspeito, não sei se houve
condenação
mas indiciamento com

certeza, tráfico de drogas e roubo e associação par
a o tráfico e associação

criminosa para a prática de roubo.
(...)
.

Corroborando com a elucidação dos fatos é o depoimento da testemunha Alzira Rocha,
policial civil que atuou no caso que
,
ao ser ouvida em juízo, aduziu:

(...) (
Promotora
de Justiça)
:
A
senhora participou da apuração desses fatos?

(
Testemunha
)
: Sim eu participei de uma busca e apreensão,
estávamos
na

diligência, o delegado, eu, o investigador Luciano, e o escrivão Hélio nessa

diligência. Chegando lá, iniciamos as buscas, eu não estava no quarto onde foi

encontrada a arma, eu estava em outro quarto, e durante a buscas, o colega

encontrou uma arma e umas munições nos pertences do rapaz que estava na

casa do
Alys
, que segundo ele, são amigos.

(Promotora de Justiça)
: Foram localizadas além da arma, algumas cartas, onde que elas foram

encontradas?

(
Testemunha
)
: Duas delas, f
ui
eu quem encontrei no quarto do
Alys
, as outras eu

acredito que foram meus colegas quem encontraram.

(Promotora de Justiça)
:
A
senhora não sabe me dizer onde?

(
Testemunha
)
:
O
nde exatamente eu não me lembro, durante as buscas lá, eu não

sei se foi em uma gaveta, eu não tenho certeza, acredito que foi em uma gaveta.

(
...
)

(Promotora de Justiça)
:
C
onsta aqui nos autos, que a senhora fez um relatório de que vocês

receberam uma denúncia anônima de o
Alys
,
vulgo marmita
,
estava praticando roubo

aqui nessa cidade.

(
Testemunha
)
: Sim, nós recebemos uma denúncia anônima de que

aparentemente ele estava participando de alguns roubos, e teve uma situação de

tráfico de drogas que inclusive eu estava nas diligências que a gente
prendeu ele

em flagrante.
E aí teve essa denúncia anônima e a gente inseriu no relatório, a

pedido do delegado, para que pudesse deixar mais constatado a respeito da

associação criminosa.

(Promotora de Justiça)

A
senhora chegou a fazer a análise dessas cartas que foram apreendidas

na casa?

(
Testemunha
)
: Sim, fui eu quem redigi o relatório, eu quem li as cartas.

(Promotora de Justiça)
:
A
senhora se recorda qual o teor das cartas,
o
quê
estava escrito?

(
Testemunha
)
:
A
maioria das cartas, 3 delas, pedia mais favores, o

que eles

chamam de corre, no contexto da cadeia, favores, compras, essas coisas. Uma

delas ficou caracterizado a intenção de furtar ou roubar uma aeronave e trocar

por peças de entorpecentes na Bolívia, e uma pessoa de que nós não

conseguimos identificar propriamente que estava preso no
nortão
, dizia nessa

carta, orientava, dava algumas orientações
p
a
ra
que alguém procurasse uma

terceira pessoa, a irmã de uma terceira pessoa, entrasse em contato com uma

outra pessoa, que estava acompanhando essa aeronave, de que tinha fotos dela,

e que em um momento tinha até a questão dos valores, de que uma aeronave

pequena valia uma quantidade, e que a média valia, em peças, que eles usam

geralmente quando se refere a entorpecentes, ele menciona o nome de algumas

pessoas, conseguiu identificar 2 apenas, geralmente eles usam apelidos, na

época, eu até entrei em contato com Juína ou Juara, não me lembro, consta no

relatório, onde estava
preso
uma pessoa que a gente imaginou que fosse esse

que seria que estava mencionado na carta.

(
Promotora
de Justiça
)
:
A
senhora disse que já prendeu em flagrante delito o
Alys
, você

sabe me dizer como que eles se conheceram, como que era o vínculo deles?

(
Testemunha
)
:
O
lha ele me disse que eles se conheceram na época de que ele

ficou preso.
(...)
.

2.2
.

Recurso da defesa

de
Alys
: absolvição do crime de posse de arma de fogo
(art. 12
,
da Lei n.10.826/03)
:

Alega
,
o
a
pelante
Alys
,
que a arma de fogo apreendi
d
a não lhe pertencia
e tampou
co
foi encontrada em sua posse
, sendo que o corréu
Clériton
teria assumido a propriedade
exclusiva
da referida arma de fogo
.

Ocorre que
a arma foi encontrada na casa do apelado
Alys
,
estando à sua disposição, pois conforme as cartas encontradas
,
também em sua residência, bem como nas informações extraídas das conversas telefônicas, o apelante estava planejando prat
icar crimes em companhia do corréu
Clériton
utilizando tal arma de fogo.

Embora haja algumas divergências de quantos dias o corréu
Clériton
estivesse na casa do apelante
Alys
, fato incontroverso é que este o acolheu em sua residência l
ogo após a sua soltura, sendo versão desconexa com os demais elementos contidos nos autos de que
Alys
desconhecia que
Clériton
teria esta arma em sua residência, sendo que a mera ciência e conivência bastaria para a configuração do delito
, pois a arma estava em sua residência e
à
sua disposição
.

Neste sentido já decidiu este Sodalício:

HABEAS CORPUS – ART. 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003 – MATERIALIDADE COMPROVADA – PRISÃO PREVENTIVA JUSTIFICADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – REINCIDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIA QUE, EM REGRA, INVIABILIZA INVOCAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PROJEÇÃO DA PENA EM CASO DE CONDENAÇÃO – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO INTERFEREM NA SEGREGAÇÃO – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos
arts
. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo” (STJ,
AgRg
no HC n. 733.282/SC).

“Ocorre a posse compartilhada de arma de fogo quando evidenciado que os agentes tinham conhecimento e acesso/disponibilidade ao armamento caso desejassem utilizá-lo, como no caso em apreço” (TJ/MT, N.U 1000806-30.2022.8.11.0110).

“Conforme pacífica jurisprudência desta Corte "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade” (STJ,
AgRg
no HC n. 797.708/SC).

“Esta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva” (STJ,
AgRg
no HC n. 810.622/PR).

“O argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena do agravante não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual” (STJ,
AgRg
no HC n. 844.083/SP).

Predicados pessoais favoráveis não são suficientes para rever a ordem de prisão, quando presentes os requisitos que a autorizam.

Demonstrado o periculum
libertatis
que justifica o sequestro corporal preventivo, fica clara a impossibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

(N.U 1014991-44.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/06/2024,
Publicado
no DJE 21/06/2024)
(grifos meus).

Assim
,
a posse compartilhada é perfeitamente possível
de se constatar
quando amparada em elementos probatórios, como no caso dos autos
, devendo
a condenação do apelante ser mantida, mantendo-se
incólume
a r. sentença recorrida
quanto a este aspecto.

2.3
.
Recurso da defesa
de
A
lys

e
C
lériton
: Crime de associação criminosa armada, vínculo associativo entre os apelantes e terceiros:

No caso em apreço
,

os apelantes
Alys
e
Clériton

se conheceram na cadeia, sendo que
foram presos em flagrante delito
juntos
após a r
e
alização de busca e apreensão realizada n
a residência de
Alys
,

oportunidade
em que foi encontrada uma arma de fogo, bem como cartas escritas por presidiários e
,
ainda,

quando
foi apreendido um aparelho
celular
(
Motorola Moto 62
,

Imei
353.310.063.085.985)
,

pertencente ao apelante
Clériton
.

Pelas provas constantes nos autos é possível concluir que os apelantes se associaram a pelo menos mais 4
(quatro)
pessoas para praticarem diversos delitos roubos à mão armada na região da fron
teira do
E
stado.

N
os dados extraídos

do referido
aparelho
celular
constam mensagens
tro
cadas entre os apelantes
e
R
afael
C
arvalho dos
S
antos,
primo do apelante
Alys
,

combinando um
crime de
roubo
de três veículos automotores,

em que o Apelante

C
l
é
riton
ficaria na
cidade de Porto Esperidião (MT)
, mantendo as vítimas sob cárcere
,
enquanto
Alys
e Rafael l
evariam os veículos roubados para Bolívia
.

Não
bastasse
isso,
foram

extraídas conversas
demonstrando que

os apelantes
estavam associados a
M
arcos
Antônio
da
S
ilva
e

a outro suspeito identificado apenas como "CEBALHO
”,
para praticar
em
um roubo de uma
caminhonete, em
um

sítio da
região
.
Para o referido crime os apelantes
CLERITON e ALYS tinham função de renderem a vítima e
a
manteriam
sob cárcere
privado
,
sendo que

C
EBALHO fugiria com a caminhonete, enquanto MARCOS

ANTONIO daria apoio logístico
. Referido crime estava planejado para acontecer em
3
1
/07/2019
, frustra
do
em razão da prisão dos apelantes.

Destaca-se,
ainda
,
que foi encontrado
com
os
apelantes um “
bereu
”, espécie de bilhete ou carta usada para mandar recados entre os presos
,
em que é relatado
um
plano para subtrair uma
aeronave
par
a ser trocada por entorpecente.
Na carta encontrada,
"Luciano Batatinha"
estaria vigiando a
aeronave
, tendo
feito fotos e
vídeos
d
esta, discutindo
quantas "peças"
, gíria para entorpecente
,
ele paga
ria
na
troca da
aeronave.

Assim ressai dos autos

o número mínimo necessário de membros,
o
liame subjetivo da conjugação de vontades e do
animus
associativo para o exercício d
e diversos crime
s
de roubo
para configurar o
delito
de associação criminosa praticada

pelos
apelantes
.

Neste sentido
,
colaciono
o escólio deste e. TJMT:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI 10.826/2003, ART. 244-B DO ECA E ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO – IMPERTINÊNCIA – UM DOS RECORRENTES QUE ASSUME O ARTEFATO BÉLICO – DEPOIMENTOS CONFLITANTES – PRESUNÇÃO DE POTENCIALIDADE DA CONDUTA – CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA A TODOS OS DEMAIS AUTORES DA INFRAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – PROVA INAPTA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DOS AGENTES POLICIAIS – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA CONFIGURADA – COMPOSIÇÃO DE 03 OU MAIS PESSOAS – FINALIDADE DE COMETER DELITOS COMPROVADA PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS – CORRUPÇÃO DE MENORES – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO A MENORIDADE – IMPROCEDÊNCIA – MENORIDADE COMPROVADA PELO DEPOIMENTO PRESTADO DA VÍTIMA EXTRAJUDICIALMENTE – RECORRENTE QUE ADERIU A CONDUTA, BEM COMO, AS CONCEPÇÕES APRESENTADAS PARA O CRIME EM COMUNHÃO DE ESFORÇOS COM O ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA – CRIME FORMAL – DESPICIENDA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR – SÚMULA 500 DO STJ – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE – PENAS-BASE FIXADAS NO PATAMAR MÍNIMO – JULGAMENTO PELO STF DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 597270/RG-QO/RS – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – LEGALIDADE DA REFERIDA SÚMULA – APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – INVIABILIDADE – AÇÕES E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – IMPERIOSA A SOMA DAS PENAS – RECURSOS DESPROVIDOS.

O emprego de arma de fogo, ainda que por apenas um dos agentes, por si só, já configura alto grau de ameaça e representa mecanismo de maior censurabilidade e deflagrador de maior êxito criminoso, traduzindo circunstância objetiva que se comunica a todos os demais autores da infração.

Sendo o conjunto probatório suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva referente aos crimes imputados ao recorrente, incabível o pleito de absolvição do delito de associação criminosa, em razão da comprovada finalidade de vínculo associativo e permanente dos réus para cometer delitos patrimoniais.

A mera alegação de ausência de comprovação da idade do menor não afasta sua condenação, mesmo porque pode ser devidamente comprovada conforme demonstrado no termo de declarações, bem como por seu depoimento em sede policial que asseverou que estava juntamente com os acusados no momento do crime.

Além disso, a Súmula nº 500, do Tribunal Superior dispõe que: “A configuração do crime do art. 244-B do
ECA
independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”

A redução da pena aquém ao mínimo legal, em razão de circunstância atenuante, é vedada pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em ilegalidade da norma.

Praticados os delitos por meio de ações e desígnios autônomos, imperiosa a operação de soma das penas, nos termos do art. 69 do Código Penal.

(N.U 0003541-82.2016.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023,
Publicado
no DJE 07/10/2023) (grifos meus).

Diante deste quadro
,
verifica-se que os elementos probatórios constantes dos autos
, notadamente quanto
a
os registros de conversas via
WhatsApp
entre os apelantes
e
terceiros
,
as cartas apreendidas

e
os depoimentos prestado
s
pelos policiais
que participaram da investigação
(
na fase de investigação e na audiência de instrução e julgamento),
são suficientes para a manutenção da condenação pelo crime de associação criminosa, não havendo se falar em absolvição por falta de provas com consequente aplicação do princípio
in d
u
bio pro reo
.

Assim, não
merece
m
prosperar os recursos dos apelantes
Alys
e
Clériton
.

2.4
.

Recurso da
acusação
:
o
missão quanto
à
causa de aumento do c
rime de associação criminosa armada
(
p
arágrafo único
,
do art. 288
,
do CP)
:

Não obstante tenha
o magistrado sentenciante condenado os apelantes
Alys
e
Clériton
pelo crime de associação criminosa armada
, mencionando no dispositivo o crime previsto no art. 288, parágrafo único
,
do Código Penal
, na terceira fase da dosimetria de pena afirmou que não
havia
causas de aumento ou diminuição, deixando de aplicar o aumento pela associação criminosa armada.

O parágrafo único
,
do referido artigo
,
prevê o aumento até a metade no caso de a associação criminosa ser armada.

No caso dos autos, conforme já fundamentado alhures, os apelantes foram presos em flagrante delito com uma arma de fogo
municiada
, que estava
à
disposição de ambos, sendo
esta arma fator essencial para o planejamento de vários crimes patrimoniais a serem praticados
pelo
grupo dos apelantes
.

A tese defensiva de não ser possível o concurso material entre
os crimes de
posse de arma de fogo e associação criminosa armada não encontra guarida legal,
pois t
rata
ndo
-se de crimes

independentes e autônomos, não havendo qualquer relação de

subordinação entre eles
, a prática dos dois crimes é perfeitamente possível
.

Neste sentido
,

já decidiu o STF
, confira-se
:

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PORTE DE ARMA DE FOGO - CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE QUADRILHA ARMADA (CP, ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO) - CRIMES QUE POSSUEM AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA OU DE SUBORDINAÇÃO ENTRE TAIS ESPÉCIES DELITUOSAS - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS - PEDIDO INDEFERIDO. -
A prática dos delitos de quadrilha ou bando armado e de porte ilegal de armas faz instaurar típica hipótese caracterizadora de concurso material de crimes, eis que as infrações penais tipificadas no parágrafo único do art. 288 do Código Penal e no art. 10, § 2º, da Lei nº 9.437/97, por se revestirem de autonomia jurídica e por tutelarem bens jurídicos diversos (a paz pública, de um lado, e a incolumidade pública, de outro), impedem a aplicação, a tais ilícitos, do princípio da consunção ("major
absorbet
minorem").

(RHC 83447, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17-02-2004, DJ 26-11-2004 PP-
00030 EMENT
VOL-02174-02 PP-00310 LEXSTF v. 27, n. 314, 2005, p. 321-336 RTJ VOL-00193-03 PP-01006)
.

Sobre a possibilidade
de reconhecimento do
concurso
,
também se posiciona
a
doutrina
:

Outra questão recorrente na prática é a existência ou não de
bis in idem
entre associação majorada pelo emprego de arma e o roubo com
a mesma
majorante, ou entre associação armada e porte ilegal de ar
ma. (...) Trata-se de tipos autônomos, com objetividades jurídicas divers
as (DELMANTO, 827). Esta parece ser a concepção tecnicamente mais acertada, pois pode haver associação armada que pratique roubo sem emprego de ar
mas. O concurso entre associação armada e porte ilegal de arma também é geralmente admitido, como noticiam BALTAZAR JUNIOR (118-119) e D
ELMANTO (828).

(

QUEIROZ, Paulo. DIREITO PENAL: Parte Especial
2. 4ª

ed. Salvador:
JusPodivm
. 2020. P. 1043
).

Assim, reconheço a omissã
o da r. sentença e
,
neste ponto
,

dou provimento
ao recurso da acusação para
aplica
ção
da causa de aumento
da
a
sso
ciação criminosa armada
, nos termos do
parágrafo único
,
do art. 288
,
do CP
.

C
omo
apenas uma arma de fogo e cinco munições foram encontrad
a
s com os apelantes, considero suficiente
o
aumento da pena
na fração de
1/3
(um terço)
, não se mostrando proporcional o uso da fração máxima de 1⁄2
(metade),
pois
não
há
pluralidade
de armas e tampouco
há evidência, neste particular, de

alta

potencialidade lesiva
.

2.5
.

Da
d
osimetria
de pena

d
o apelante
ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA
:

A apelação apresentada pela acusação sustenta
,
neste ponto
,
apenas a causa de
aumento de pena

da associação criminosa armada, prevista parágrafo único
,
do art. 288
,
do Código Penal.

O
delito
previsto

no
art. 288, do Código Penal,
prevê pena
de reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos.

Não havendo circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mantenho a pena fixada na primeira fase da dosimetria de pena em seu mínimo legal, qual seja, 1
(um)
ano de reclusão
.

Na fase intermediária,
a magistrada sentenciante reconheceu a reincidência com a indicação de duas sentenças condenatórias com
trânsito em julgado,
aumentando a
pena em
1⁄4. Assim, chegou-se à pena de 1
(um)
ano e 03
(três)
meses de reclusão
na segunda fase da dosimetria de pena.

Sobre a possibilidade de aumentar a pena pela
multirrei
n
cidência
acima da fração de 1/6
,

há
escólio deste e. TJMT:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. 1) NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO NÃO MACULA A COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS. REJEIÇÃO. MÉRITO. 2) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NOS LOCAIS DOS CRIMES. APELANTE APREENDIDO COM A MESMA ROUPA UTILIZADA NO MOMENTO DOS CRIMES. 3) IMPUGNAÇÃO À DOSIMETRIA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA AGRAVANTE DE MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSAS CONDENAÇÕES CRIMINAIS ESPECÍFICAS TRANSITADAS EM JULGADO. 4). RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. IMPERTINÊNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. REJEITADA A PRELIMINAR, RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Ainda que o suspeito tenha sido submetido sozinho ao reconhecimento pessoal, isto é, sem qualquer outro indivíduo ao lado, tal irregularidade não é capaz de macular o reconhecimento pessoal, quando a autoria delitiva puder ser constatada por outros elementos de provas, a exemplo, das filmagens contendo a ação delituosa perpetrada pelo agente e a prisão em flagrante delito do apelante vestindo as mesmas roupas que usava nos momentos dos crimes.

2. A diminuta resolução dos vídeos da câmera de segurança, por vezes impede a percepção de sinais particulares, tais como tatuagens. Todavia, havendo provas suficientes da autoria delitiva, constatada pelo modus operandi empregado, similitude das vestimentas, sombreamento nas imagens na parte do corpo que o agente possui tatuagem, trejeitos e fisionomias do agente similares às daquele que aparece no vídeo subtraindo os bens das vítimas, depoimento dos policiais atestando a autoria e materialidade delitivas, fornecem a segurança necessária para embasar a condenação.

3. O julgador não tem um parâmetro legal rígido para a valoração de agravantes, sendo a fração de 1/6 (um sexto) eleita majoritariamente pela jurisprudência nacional como um patamar adequado, podendo a fração ser graduada progressiva e proporcionalmente de acordo com o número de condenações, desde que observados os princípios da individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, além da necessidade e suficiência à reprovação da conduta. Assim, adequada a elevação da pena intermediária em 1⁄2 (metade), diante da presença de 9 registros criminais por crime de Furto, configuradores de reincidência.

4. Resta caracterizada a reiteração criminosa e a evidente habitualidade delitiva quando constatado o dolo autônomo entre os fatos criminosos e diante da verificação de que o apelante ostenta diversas condenações anteriores pelo mesmo tipo penal, transitadas em julgado, impossibilitando o reconhecimento da continuidade delitiva, pela ausência do requisito subjetivo do instituto.

(N.U 1010371-14.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2024,
Publicado
no DJE 14/06/2024)
(grifos meus)
.

Na terceira fase,
conforme fundamentando anteriormente, reconheço e aplico a causa de aumento da associação criminosa armada, nos termos do parágrafo único
,
do art. 288
,
do Código Penal,
no importe de 1/3, chegando-se
à
pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
.

Embora presente o
concurso material com
a condenação do crime previsto no artigo
12
,
da Lei n. 10.826/03
,
que não foi objeto de recurso
[
estabelecida em 01 (um)
ano e 03 (três) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa
]
,
por serem penas de reclusão e detenção, deixo de unificá-las neste momento, cabendo ao juízo da execução.

Em razão do quantum de pena fixada,
sendo um dos crime
s
punido
s
com detenção,
bem como da
mutirrei
n
cidência
, mantenho o regime de cumprimento de pena fixado no semia
berto.

2.6
.
Da dosimetria de pena do apelante CLÉRITON BRAGA DE OLIVEIRA:

A apelação apresentada pela acusação sustenta
,
neste ponto
,

que as demais condenações do acusado sejam utilizadas para exasperar a pena base acima do mínimo legal, em ambos os crimes, bem como requer a aplicação da c
ausa de aumento de pena da associação criminosa armada, prevista parágrafo único
,
do art. 288
,

do Código Penal.

A apelação apresentada pela defesa pugna pela compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a
reincidência.

Considerando que o apelante
Clériton
é
multireincidente
,
já que ostenta condenação transitada em julgado
[PEP 1223-32.2016.811.0038, oriunda da comarca de Araputanga
(
MT
)
; PEP n. 27576-29.2018.811.0042 – oriunda de
Cuiabá
(
MT
)
; PEP n. 2697-64.2018.811.0039 – oriunda desta comarca de São José dos Quatro Marcos
(
MT
)
],
utilizo
uma das condenações
como agravante d
a reincidência
e as demais como maus antecedentes criminais, valorando negativamente tal circunstância na primeira fase da dosimetria
de pena
dos
dois crimes.

Sobre a possibilidade de utilização de condenações transitadas em julgado para exasperar a pena base,
valorando
negativamente a

circunstância
judicial do art. 59
,
do CP
,
dos ante
cedentes criminais
, entende este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DAS PROVAS PORQUANTO BUSCA NO APELANTE FOI REALIZADA IRREGULARMENTE. INOCORRÊNCIA. DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO. MÉRITO. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. REQUERIDA A READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR AO ARGUMENTO DE QUE O AUMENTO FOI DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PARA OS MÚLTIPLOS ANTECEDENTES DO APELANTE QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E SUFICIENTE PARA O CASO. JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. 4. REQUERIDA A REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO), REFERENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. QUANTITATIVO MAJORADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA INFERIOR À FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA-BASE APLICADA. 5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INACOLHIMENTO. PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS, CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFERIDA DESFAVORAVELMENTE E MULTIRREINCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º, A E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 6. PRELIMINAR REJEITADA. E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1. Evidenciado que a busca no apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas suspeitas de que
ele

estava
cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que as diligências foram executadas com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.

2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela condução do flagrante, que confirmaram sua participação no comércio malsão.

3. A definição acerca do quantum de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do magistrado, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, ao editar o Enunciado n. 39 segundo o qual “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”. Sendo assim, considerando a presença de cinco condenações anteriores, utilizadas para a valoração dos antecedentes criminais do apelante, não se mostra desproporcional a elevação da pena-base em 1/2 (metade).

4. Não há interesse recursal porquanto restou verificado que a sentenciante majorou a pena do apelante, na segunda etapa dosimétrica, ante o reconhecimento da agravante da reincidência, em fração inferior a 1/6 (um sexto).

5. No que tange ao regime de cumprimento de pena, deve ser mantido o inicial fechado, porque além de a pena aplicada ao apelante ser superior a 8 anos, ele ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis e é
multirrecidente
.

6. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso desprovido.

(N.U 1008584-27.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2024,
Publicado
no DJE 31/05/2024
)

(
grifos meus)
.

O artigo
12
,
da Lei n. 10.826/03
,
prevê pena de
detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Não havendo outras circunstâncias judiciais a serem valoradas, além d
a
s
duas condenações com trânsito em julgado como
antecedentes criminais
negativos, aplico a fração de 1/5
(um quinto)
, le
vemente acima do patamar de apenas uma c
ondenação, que seria de 1/6
(um sexto)
,
nos termos do E
nunciado
O
rientativo
TCCR/TJMT n. 39, chegando ao patamar de 1
(um)

ano, 2
(dois)
meses e 12
(doze)
dias
de detenção e 12
(doze)
dias-multa.

Na segunda fase, compenso a atenuante da confissão espontânea prevista n artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, com a circunstância agravante da reincidência,
prevista no art. 61, inciso I,
ambas do Código Penal, mantendo a pena intermediária em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12
(doze)
dias de detenção e 12
(doze)
dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria de pena, ausentes causas de aumento e diminuição, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12
(doze)
dias de detenção e 12
(doze)
dias-multa.

O delito previsto no art. 288, do Código Penal, prevê pena de reclusão, de 01 (um) a 03 (três) anos.

Considerando que o apelante
Clériton
é
multir
r
eincidente
, já que ostenta condenação transitada em julgado [PEP 1223-32.2016.811.0038, oriunda da comarca de Araputanga
(
MT
)
; PEP n. 27576-29.2018.811.0042 – oriunda de Cuiabá
(MT)
; PEP n. 2697-64.2018.811.0039 – oriunda desta comarca de São José dos Quatro Marcos
(MT)
], utilizo uma das condenações como agravante da reincidência e as demais como maus antecedentes criminais, valorando negativamente tal circunstância na primeira fase da dosimetria de pena.

Não havendo outras circunstâncias judiciais a serem valoradas, além das duas condenações com trânsito em julgado como antecedentes criminais negativos, aplico a fração de 1/5 (um quinto), levemente acima do patamar de apenas uma condenação, que seria de 1/6 (um sexto), nos termos do EOTCCR/TJMT n. 39, chegando ao patamar de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de
reclusão
e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase,
presente a
agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal,
assim,
nos termos da jurisprudência majoritária, aumento a pena em 1/6, chegando ao
patamar intermediário

de
1 (um) ano,
4
(
quatro
) meses e
2
4

(
vinte e
quatro)
dias de
reclusão
.

Na terceira fase, conforme fundamentando anteriormente, reconheço e aplico a causa de aumento da associação criminosa armada, nos termos do parágrafo único
,
do art. 288
,
do Código Penal, no importe de 1/3, chegando-se
à
pena definitiva de
1 (um) ano,
10
(
dez
) meses e 1
2
(
doze
) dias
de reclusão
.

Embora presente o concurso material com a condenação do crime previsto no artigo
12
,
da Lei n. 10.826/03
,
por serem penas de
natureza distinta,
reclusão e detenção, deixo de unificá-las neste momento, cabendo
referida providência
ao juízo da execução.

Em razão das quantidades de penas fixadas, sendo um dos crimes punidos com detenção, bem como da
mutirrei
n
cidência
, mantenho o regime de cumprimento de pena fixado no semiaberto.

Com essas considerações
,
em consonância
parcial
com o

parecer
da
d.
Procuradoria de Justiça
,

NEGO O PROVIMENTO
ao recurso do apelante
ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

aos recursos
interposto
s pelos apelantes
CLÉRITON BRAGA DE OLIVEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
nos termos acima
declinados
,
para aplicar a majorante da associação criminosa armada (parágrafo único
,
do art. 288
,
do Código Penal), aos apelantes
Alys
e
Cl
é
r
iton
,
e
, quanto ao apelante

Clériton
, compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência
, para o crime de posse de arma de fogo
, utilizando as
demais
condenações transitadas em julgado para exasperar a pena base
,
como
circunstância
negativa dos antecedentes criminais
,
para ambos crimes
.

Assim,
foram
redimensionadas as penas de

CLÉRITON BRAGA DE OLIVEIRA

pela
s
condenaç
ões
pelos
crime
s
previsto
s
no art. 12
,
da Lei n. 10.826/23
,
para
1 (um) ano, 2 (dois) meses, 12 (doze) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa
e no
art. 288, parágrafo único, do Código Penal,
à
1 (um) ano, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de reclusão
,
bem como
redimensionada a pena de
ALYS HENRIQUE DE SOUZA SILVA

pela
condenação pelo crime previsto

art. 288 do Código Penal,
para

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2024