Tribunal: TJMT
Processo: 1029122-58.2023.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029122-58.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Execução Penal, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[VITOR MORONI ARRUDA PERIN - CPF: 062.801.311-65 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - REGRESSÃO DE REGIME – COMETIMENTO DE NOVO CRIME – PRETENDIDA NULIDADE DO ATO JUDICIAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL DIANTE DA NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA ACOMPANHAR A SOLENIDADE – DECISÃO ESCORREITA -

INTIMAÇÃO ELETRÔNICA DA DEFENSORIA PÚBLICA ENCAMINHADA COM ANTECEDÊNCIA – RECUSA IMOTIVADA PARA NÃO

PARTICIPAR DO ATO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRECEDENTES DESTE E. TJMT -
RECURSO
DESPROVIDO, EM SINTONIA
COM O PARECER DA D. PGJ.

Não merece guarida o pedido de nulidade da audiência de justificação à conta de vulneração do princípio do Defensor Público Natural, quando a Defensoria Pública, apesar de devidamente intimada, não comparece ao ato designado, e para representar os interesses do reeducando (preso), é nomeado um defensor dativo, em observância à celeridade processual e nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 265 do CPP
.
Ademais, além da recusa ser injustificável,
in casu
, a d. Defensora Pública,
em momento algum, logrou comprovar em que medida o agravante teria sido prejudicado com atuação do
advogado

dativo
, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento de qualquer nulidade, nos termos do artigo
563
do
CPP
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução Penal
interposto a tempo e modo por
VITOR MORONI ARRUDA PERIN
, contra a r. decisão do
MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
(Id. 193870680) que, nos autos do
PEP n. 2000414-22.2019.8.11.0064
,
nomeou defensor dativo
, para acompanhar o reeducando em Audiência de Justificação.

Em suas
razões
recursais
(Id. n. 193870680), a d. Defensoria Pública Estadual narra que
Vitor Moroni
foi
preso em flagrante
no dia 02/09/2023, pela prática de
novo crime
(art. 33 da Lei 11.343/06), sendo-lhe
decretada
, em 04/09/2023, a
regressão cautelar
do regime, e determinada a
audiência de justificação
para o dia 06/09/2023 às 14h.

Relata que os autos eletrônicos foram disponibilizados à Defensoria e ao
parquet
no início da noite de 04/09/2023, ou seja,
apenas 1 dia antes da realização do ato
, e, por isso, a d. Defensora Pública
optou por não participar
da solenidade, requerendo tempo hábil para análise dos autos.

Alega que o Juízo
a quo
, ao tomar conhecimento da recusa, nomeou advogado dativo para o ato, ocasionando
nulidade do feito
, visto que
“o prosseguimento dos atos processuais sem a presença do Defensor Público Natural (princípio de ordem legal), lesionou postulados garantidos na Constituição Federal, razão pela qual, necessária a declaração de nulidade da audiência de justificação realizada”.
(Id. 193857192).

Ao final, postula pela
declaração de nulidade da audiência de justificação
realizada em 06/09/2023, e consequentemente, da
regressão definitiva do agravante
, bem como de suas consequências processuais decorrentes.

Em
contrarrazões
(Id. n. 193870680 – Pág. 287), o
parquet
pugnou o
desprovimento
do recurso.

O Magistrado em sede de
juízo de retratação
singular
manteve a decisão
combatida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, determinando a remessa dos autos à Instância Superior (Id. nº 193870680 – Pág. 295)

A d. PGJ é pelo
desprovimento
ao agravo,
em parecer assim sumariado:

“Sumário: Agravo em execução penal – Nomeação de advogado dativo para acompanhar o reeducando em audiência de justificação. Irresignação da Defensoria Pública – Alegada nulidade do ato – Improcedência – Defensoria Pública que, devidamente intimada, optou por não participar da solenidade – Defesa do agravante realizada por advogado dativo – Prejuízo não demonstrado – Aplicação do princípio ‘
pas de nullité sans grief’
(art. 563 do CPP). Pelo desprovimento do recurso. ”

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O agravante
VITOR MORONI ARRUDA PERIN
cumpria pena unificada de 21 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado e em 31/08/2022, foi-lhe concedida a progressão de regime para o semiaberto, mediante condições.

No entanto, em 02/09/2023 foi preso em flagrante pela prática de novo crime.

Em 06/09/2023, após ouvir o agravante em audiência de justificação, representado por defesa dativa, o juízo
a quo
reconheceu o cometimento da falta grave e, determinou a regressão definitiva para o regime fechado.

A Defensoria Pública Estadual, em suma, alega nulidade da audiência, invocando a vulneração ao princípio do Defensor Público Natural e também ofensa ao princípio da ampla defesa, e diz que não participou da solenidade porque foi intimada com pouca antecedência para o ato.

No entanto, embora atuante e combativa em outros tantos processos, vejo que este não é um caso isolado e aliás,
a recusa da d. Defensoria Pública em participar de algumas audiências na 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
, sob o argumento de que a “intimação não ocorreu em tempo hábil”, já foi alvo de exame por esta Corte de Justiça em outros agravos em execução penal (a exemplo:
AgEx n. 1025762-18.2023.8.11.0000
,
AgEx
n. 1029099-15.2023.8.11.0000
,
AgEx
n. 1029130-35.2023.8.11.0000
,
AgEx
n. 1029080-09.2023.8.11.0000
,
AgEx
n. 1025762-18.2023.8.11.0000
) e, inclusive,

a

Corregedoria da Defensoria Pública do Estado já foi notificada sobre essa prática frequente, indicando que, em alguns casos, honorários foram arbitrados em prejuízo ao erário, mesmo com a Defensoria Pública atuando na área.

Na hipótese, tão logo ocorrida a prisão em flagrante de
Vitor Monori
(02/09/2023), a audiência de custódia foi realizada; na sequência, foi decretada a regressão cautelar (04/09/2023) e
designada a audiência de justificação para o dia 06/09/2023, as 14h, na modalidade virtual.

Pelo que consta, o MP e a d. Defensoria Pública receberam as intimações eletrônicas na mesma data (04/09/2023), e em
nenhum momento a Defesa
requereu o adiamento da solenidade e nem mesmo apresentou qualquer motivo justificado para o seu não comparecimento
.

Ao contrário, de acordo com a decisão, a d. Defensora Pública
se fez presente
no dia e horário da solenidade
(06/09/2023),
acompanhou apenas algumas audiências
referentes a outras guias

(mesmo sem prévia intimação) porém, quando iniciou a justificativa de
Vitor Moroni
,
recusou-se a participar do ato
e optou por deixar a sala de videoconferência, sob a alegativa de que fora
“intimada com pouca antecedência”.

E apenas para registro, naquele mesmo dia a d. Defensora, pelas mesmas razões aqui alegadas, também se recusou a participar da oitiva de
Ailton de Souza
(PEP 2000081-36.2020.8.11.0064) e tal como aqui neste recurso buscou, depois, a anulação da audiência por meio do
Agravo em Execução n. 1029099-15.2023.8.11.0000
, que sob relatoria do
Dese. José Zuquim Nogueira
, foi
desprovido à unanimidade
na data de
12/03/2024
, restando assim ementado o julgamento:

“(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal), o que não ficou demonstrado nestes autos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no AREsp: 1277259 GO 2018/0085168-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS). (N.U 1029099-15.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/03/2024, Publicado no DJE 17/03/2024)

C.v.
a
recus
a em participar da audiência, sob o argumento de “falta de antecedência na intimação”, não merece nenhum amparo e não pode ser usada como base para alegar uma pretensa nulidade porque:
1)
a exigência da intimação com um prazo de 10 dias de antecedência (§3º do art. 5º, da Lei n. Lei n. 11.419/06) para além de sobrecarregar o sistema judicial e atrasar os próprios assistidos pela Defensoria Pública, está na contramão da RCL (Reclamação) 29303/STF de 06/03/2023, e do Provimento TJMT/CM N. 14, de 17/05/2023, os quais dispõem que
qualquer de prisão (flagrante, para fins preventivo, flagrante, temporária ou de execução da pena), devem ocorrer em um prazo de 24h (vinte e quatro horas);

2)

o executivo de pena tramita eletronicamente, assegurando à Defensora Pública imediato acesso aos autos
;
3)
não se tratava de
audiência
instrutória, com necessidade de examinar todo o conjunto fático-probatório no executivo de pena, mas de
audiência
de
justificação
, onde seriam apresentadas possíveis explicações para o descumprimento das condições fixadas em
audiência
admonitória, notadamente o cometimento de novo crime.

E apenas para que se registre, embora tenha invocado a intimação automática de 10 dias prevista no §3º do art. 5º, da Lei n. Lei n. 11.419/06, a verdade é que a d. Defensora foi intimada do teor da intimação no dia 04/09/2023 e, portanto, conforme dispõe o § 1º citado artigo, essa, efetivamente é a data considerada como realizada a intimação.

Se não bastasse, o próprio art. 5º, em seu §5º, destaca a excepcionalidade da intimação prevendo que o ato
deverá
, a critério do Juiz, ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, em casos de situações urgentes (aqui, friso, como as de réu preso).

Para registro, transcrevo o dispositivo supracitado:

“Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico
em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3º A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação,
sob pena de considerar-se a intimação automaticamente
realizada na data do término desse prazo.

§ 4º Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3º deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço.

§ 5º Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz. ”

A meu ver, a decisão aqui atacada é plausível e correta, notoriamente porque trata-se de réu preso que já vinha vendo assistido pela Defensoria Pública no PEP
2000414-22.2019.8.11.0064
(ou seja, desprovido de recursos financeiros para contratar advogado) de forma que o juízo
a quo

apenas assegurou a celeridade que o feito exigia e evitou, assim, redesignações desnecessárias, nos termos dos §§1º e 2º, do art. 265, CPP,
in verbis
:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo sem justo motivo, previamente comunicado ao juiz, sob pena de responder por infração disciplinar perante o órgão correicional competente
.

§ 1
o
- A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2
o
- Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

Vale dizer:
a ampla defesa não pode ser invocada seletivamente para fins de conveniência, e as
alegações e escusas da d. Defensora Pública poderiam ter sido apresentadas antes da solenidade ou até mesmo durante a audiência de justificativa; no entanto, a d. Defensora Pública simplesmente optou por não participar do ato, apesar intimada e de ter pleno acesso aos autos, bem como contato com o reeducando
.

E nem se fale em ofensa ao princípio do Defensor Público Natural.

O art. 4º-A da Lei Complementar N. 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “
o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural”
(designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente.

E por mais que o STF t
enha reconhecido preferência de nomeação da Defensoria Pública para representação do réu incapaz de custear seu próprio patrono, tal interpretação é passível de uma série de exceções e mitigações e, obviamente, não impede a substituição pontual do defensor público por defensor dativo, principalmente na hipótese aqui tratada em que a d. Defensoria, mesmo intimada, se recusou a participar da audiência, em evidente afronta à celeridade que o feito exigia (réu preso).

Outro, aliás, não é o entendimento do STJ, cabendo destacar:

“(...). III - A nomeação de defensor dativo para atuar em audiência na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança, como ocorreu no presente caso. Ademais, o § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal dispõe que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, vez que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade, sendo que a norma processual penal busca evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente. IV - Com efeito, ‘De acordo com o entendimento desta Corte e também do Supremo Tribunal Federal, a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública’ (...). V - A Defensoria Pública não demonstrou efetivo prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal, o princípio do
pas de nullité sans grie
. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp n. 1.968.753/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

N
o mais,
a nomeação do advogado dativo foi devidamente justificada pelo Juiz das Execuções Penais
, fundamentos que, pela pertinência, reproduzo a seguir:

“O Juízo está a nomear Advogado dado
ausência injustificada da Defensoria Publica.
Não se ignora e muito menos são vulneradas as garantias da DPE, notadamente aquelas ditadas pela LC 80/1994. Contudo,
no caso dos autos, a mesma Defensora Pública, sem prévia intimação, tomou assento nas audiências das guias 2000081-36.2020.8.11.0064, 2000868-94.2022.8.11.0064, 2000414-22.2019.8.11.0064 e 0014352- 55.2018.8.11.0064 realizadas nesta data.
Ocorre que,
mesmo avisada da custódia e justificação nos autos 2000414-22.2019.8.11.0064 em que figura como pessoa privada de liberdade VITOR MORONI ARRUDA PERIN, deixou a sala de audiência.
Obviamente que, smj,
a DPE não pode escolher ou selecionar os feitos em que deve atuar. Aliás, a perdurar tal postura, quem “pagaria a conta” seria o assistido com mais tempo de custódia em alguns casos o que, definitivamente, esta Unidade Judiciária das Execuções Penais desta Comarca não permitirá.
As missões do sistema de justiça são DIVINAS, mas, como todas, tem ônus que devem ser exercidos pelos integrantes do sistema de justiça criminal.
Ademais, o Princípio da Duração Razoável/Adequada do Processo e o Princípio da Celeridade Processual, são medidas impositivas que devem ser observadas, não apenas por este Órgão Julgador, mas também, pela Defesa Técnica
, honrosamente exercida pela Defensoria Pública, no presente caso, por tratar-se de hipossuficiente.
Esta Unidade Judiciária tem adotado a sistemática de agendar audiências de justificativa ou admonitórias no mesmo ato das audiências de custódias, uma vez que, realizar a audiência de custódia e somente em outra data a audiências justificativa/admonitória, seria postergar, desnecessariamente, a análise do mérito, indo em descompasso ao Princípio da Celeridade. Não custa lembrar que, por força do que dispõe a RCL 29303/STF de 06 de Março de 2023, e o Provimento TJMT/CM N. 14, de 17 de maio de 2023, a audiência de apresentação deve ser realizada em 24h (vinte e quatro horas).
Desse modo, foi nomeado o Advogado Carlos Henrique Alves Rodrigues – OAB/MT 19607/O, para patrocinar o interesse do sentenciado neste ato, arbitrando-se os honorários advocatícios em 01URH no valor de R$ 1.189,48 (...), para o advogado nomeado (...).
Demais disso, o Judiciário não pode delegar aos demais atores processuais a sua obrigação que é regular a pauta.
Ciência a DPGE-MT dada à determinação de desconto do duodécimo. ” (Id. 193870683 – destaquei em negrito)

E conquanto a Defensoria Pública Estadual afirme que a sua recusa está pautada no
princípio da ampla defesa
, já que não teve tempo hábil para estudar o processo e realizar defesa penal pública materialmente eficaz, verifico que o ato jurídico não se mostra complexo, até porque se trata de audiência de justificação acerca da prática de novo crime, q
ue não requer um estudo detalhado dos autos, uma vez o delito está documentado no Auto de Prisão em Flagrante, e ao reeducando cabia, apenas,

explicar os motivos pelos quais havia sido preso novamente.

Outrossim, como dito em linhas acima, o Juízo das Execuções Penais, diante dessa prática frequente da d. Defensora Pública e, portanto, em situações semelhantes, já nomeou, em outros atos, diversos advogados dativos, decisões mantidas por esta Corte de Justiça, cabendo citar alguns dos julgados:

“Não há falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão da nomeação de advogado dativo para acompanhar audiência de justificação ante a recusa da Defensoria Pública em comparecer ao ato, sobretudo quando a defensora pública concorda com a realização de outras audiências na mesma data, ainda que sem a prévia intimação (nulidade de algibeira). (N.U 1029130-35.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 23/02/2024)

“[...] De acordo com a jurisprudência desta Corte, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal), o que não ficou demonstrado nestes autos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no AREsp: 1277259 GO 2018/0085168-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS).(N.U 1029080-09.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 23/02/2024)

“Não há falar em cerceamento de defesa quando, apesar de devidamente intimada, a Defensoria Pública não comparece à audiência de justificação designada, e para representar os interesses do acusado é nomeado defensor dativo. ” (N.U 1025762-18.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023)

“Não há prejuízo à defesa e, portanto, nulidade, se o advogado ad hoc for nomeado justamente para se evitar a procrastinação do processo de réu preso, sendo previamente notificada a Defensoria Pública, via telefone, da realização da audiência” (...). ‘Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (CPP, art. 563). Recurso desprovido. ” (TJMT - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL: 1029104-37.2023.8.11.0000, Relator: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 19/03/2024, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/03/2024)

Com tais razões, compartilhando do mesmo entendimento dos nobres colegas, entendo apropriada a manutenção da decisão que regrediu o regime do reeducando
Vitor Moroni
, eis que respeitadas as formalidades legais, com garantia a da oitiva na presença de defesa técnica, apesar da recusa da Defensora em participar da audiência de justificação.

Em arremate, cumpre salientar que, em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o agravante teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada na impetração, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, que se encontra assim redigido:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. ”

Diante do exposto, em
consonância
com o parecer da d. PGJ,

DESPROVEJO
o recurso interposto, e mantendo inalterada a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024