Tribunal: TJMT
Processo: 1029627-49.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-14
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029627-49.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Receptação, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), HANNELORY DE SOUZA MUNIZ - CPF: 061.470.401-46 (PACIENTE), 1.ª Vara Criminal de Tangará da Serra (IMPETRADO), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (IMPETRANTE), HANNELORY DE SOUZA MUNIZ - CPF: 061.470.401-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA (IMPETRADO), DOUGLAS COSTA GARCIA JUNIOR - CPF: 042.082.161-90 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI. VENCIDO O RELATOR, QUE A CONCEDEU.

E M E N T A

HABEAS CORPUS – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO E RECEPTAÇÃO – INSURGÊNCIA EM FACE DA DECISÃO QUE EXPEDIU MANDADO DE PRISÃO DESTINADO AO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PACIENTE QUE SUPOSTAMENTE OSTENTA CONDIÇÕES PESSOAIS ABONATÓRIAS E POSSUI UM FILHO MENOR DE 12 (DOZE) ANOS – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR CAUTELARES ALTERNATIVAS, SECUNDADO DE PLEITO POR PRISÃO DOMICILIAR – PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR FORMULADO PERANTE O JUÍZO
A QUO
DOIS DIAS APÓS A IMPETRAÇÃO DO
WRIT
E JÁ INDEFERIDO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME DOMICILIAR – IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DA MÃE NOS CUIDADOS COM A PROLE NÃO COMPROVADA NO CASO CONCRETO –

NARCOTRÁFICO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA EM QUE COABITA COM O FILHO – EXCEPCIONALIDADE AFASTADA – ORDEM DENEGADA.

1. Ainda que o d. causídico impetrante não tenha provocado o magistrado singular anteriormente à impetração do
writ
, em atenção ao indeferimento do pedido de prisão domiciliar já exarado nos autos originários, não há falar em supressão de instância.

2.

Após o advento da Lei n. 13.769/2018, por razões humanitárias e para proteção integral da criança – e não assegurar um salvo conduto à criminosas que tenham filhos, é cabível a concessão de prisão domiciliar a genitoras de menores de até 12 anos incompletos, nos termos do art. 318, V, do CPP, desde que (a) não se trate de crime cometido com violência ou grave ameaça, (b) não tenha sido praticado contra os próprios filhos e (c) não esteja presente situação excepcional a contraindicar a medida.

3. Na hipótese, cuida-se de paciente condenada definitivamente pelos crimes de tráfico de drogas, associação ao narcotráfico e receptação, e cuja mercancia ilícita de entorpecentes ocorria na residência em que coabitava com a família, incluindo o filho de três anos, a tornar legítimo o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, porquanto fundamentado em reais peculiaridades que indicam maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção da criança, que se encontra devidamente amparada pela família materna e frequentando regularmente a escola, de modo que o sentimento de saudade externalizado pelo infante, de todo natural e inevitável, não assegura, por si só, a concessão de prisão domiciliar à paciente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado
Wolban
Miller Sanches Miguel em favor de
Hannelory
de Souza Muniz
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT.

Depreende-se desta impetração que
a paciente respondeu em liberdade à Ação Penal n. 1012193-13.2022.8.11.0055, pela prática do delito de tráfico de drogas, associação para o tráfico e receptação. Após o trânsito em julgado, foi expedido mandado de prisão a fim de iniciar o cumprimento da pena, uma vez que foi fixado o regime fechado.

Sustenta, o impetrante, que a autoridade acoimada de coatora decretou a prisão em preventiva (leia-se: prisão pena) da paciente em decisão desfundamentada, eis que não apontou elementos idôneos; acrescentando, outrossim, que, na espécie, não estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Aduz que
a paciente
preenche os requisitos pessoais para responder ao processo em liberdade, pois
tem
residência fixa e trabalho lícito, sendo suficiente, portanto, a aplicação de medidas cautelares alternativas.

Assevera que a paciente é mãe de um filho com três anos de idade que depende única e exclusivamente dela, motivo pelo qual seria necessário a concessão de prisão domiciliar.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, postul
ou
a revogação da prisão preventiva da paciente, com a expedição do alvará de soltura em seu favor, ainda que condicionado ao cumprimento de medidas cautelares, ou, subsidiariamente,
a concessão de prisão domiciliar. E, no mérito, a convolação da medida de urgência, porventura deferida, em definitiva.

O pedido de urgência foi
in
deferido por intermédio das razões encontradiças no ID

195249652
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, nas razões encontradiças no ID

197911189
, manifest
a-
se pela
denegação da ordem
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

No caso em apreciação, malgrado se trate de prisão em razão de condenação com trânsito em julgado,
a
pretensão deduzida na prefacial merece ser atendida, porquanto o cumprimento d
a pena no
regime fechado de pena
, por ora, é incompatível com os cuidados necessários
do

filho
da paciente que
é menor
de 12 anos.

Isso porque, não obstante se conheça a excepcionalidade dos casos em que permitida a prisão domiciliar, é cediço também que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem para permitir a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar a “
todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou
mães de crianças
e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências”
, consoante se vê do aresto abaixo resumido:

Ordem
concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar
- sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP -
de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas
mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
. XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima.
(STF HC n. 143.641/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma do STF,
DJe
9.10.2018
Destacamos

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem dando uma interpretação extensiva tanto ao aresto prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus citado no parágrafo anterior – que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até
12
anos – quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às apenadas em execução definitiva da pena, ainda que cumprindo pena em regime fechado, consoante se infere do julgado abaixo ementado:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 9 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE GENITORA DE CRIANÇAS DE 6 E 2 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. CARACTERIZADA INEFICIÊNCIA ESTATAL EM DISPONIBILIZAR VAGA À RECORRENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PRÓPRIO E ADEQUADO À SUA CONDIÇÃO PESSOAL, DOTADOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO, BERÇÁRIOS E CRECHES.
ARTS. 82, § 1º, E 83, § 2º, DA LEP. PRESÍDIO FEMININO MAIS PRÓXIMOS DISTANTE 230 KM DA RESIDÊNCIA.
CONVIVÊNCIA E AMAMENTAÇÃO IMPOSSIBILITADA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE.
HC COLETIVO STF N. 143.641/SP. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR DEFERIDA. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO, A FIM DE QUE A CORTE DE JUSTIÇA SEJA INSTADA A EXAMINAR O MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NAQUELA INSTÂNCIA NO TOCANTE À TESE ALEGADA NA INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO. 1. A Suprema Corte, no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar [...] de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, [...] excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus
descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas (HC n. 143.641/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma do STF,
DJe
9/10/2018). Precedentes do STJ no mesmo sentido. 2. Ademais, o CPP (com as alterações promovidas pela Lei nº 13.769/2018) passou a prever a substituição da prisão preventiva por domiciliar à mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça e o delito não tenha sido cometido o crime contra seu filho ou dependente, facultando, ainda, a aplicação de medidas cautelares (
arts
. 318-A e 318-B do CPP). 3. No entanto, a execução de condenação definitiva em prisão domiciliar, em regra, somente é admitida ao reeducando do regime aberto, desde que seja maior de 70 anos, portador de doença grave, ou mulher gestante ou mãe de menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 da LEP).
Porém, excepcionalmente, se admite a concessão do benefício às presas dos regimes fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto - em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência -, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência, salvo se a periculosidade e as condições pessoais da
reeducanda
indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança ou pessoa com deficiência
. 4. Outrossim, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (
Rcl
n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe
1º/12/2020). 5. Essa possibilidade, concessão de prisão domiciliar regulada no art. 117 da LEP, em qualquer momento do cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que excepcionalidade do caso concreto imponha, tem sido reconhecida por esta Corte Superior. Precedentes das Turmas da Terceira Seção. 6. Também a Suprema Corte tem admitido, em situações absolutamente excepcionais, a concessão de prisão domiciliar a regimes mais severos de execução penal, a exemplo das ordens implementadas nas hipóteses em que o condenado estiver acometido de doença grave, a demandar tratamento específico, incompatível com o cárcere ou impassível de ser oferecido pelo Estado (
AgR
na AP n. 996, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma,
DJe
29/9/2020).
7.
In
casu
, verifica-se que a recorrente se enquadra nos termos definidos no HC Coletivo n. 143.641/SP, isto é, mulher em vias de ser presa, mãe de criança de 6 e 2 anos de idade (fl. 20), não sendo caso de crimes praticados por ela mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes. 8. Outrossim, também, caracterizada a ineficiência estatal em disponibilizar vaga à recorrente em estabelecimento prisional próprio e adequado à sua condição pessoal, dotados de assistência
médica pré-natal e pós-parto, berçários e creches para seus filhos (
arts
. 82, § 1º, e 83, § 2º, da LEP
)
, especialmente, porque o presídio com capacidade para presas do sexo Feminino mais próximo da residência da Paciente fica localizado aproximadamente 230 km de distância, fato que impossibilitaria o contato da Paciente para amamentação e demais cuidados ao recém-nascido (fl. 208). 9. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se a liminar, para permitir que a recorrente possa cumprir pena em regime domiciliar, com monitoração eletrônica, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo, a serem implementadas pelo Juízo da Execução penal competente, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 0034937-03.2017.8.13.0487 da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da comarca de Pedra Azul/MG.
(STJ RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9
.
3
.
2022 e publicado no
DJe
d
o dia
16
.
3
.
2022)
Destacamos

Na espécie,
não resta dúvida
que a paciente está enquadrada nos termos definidos no Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, eis que
é
mãe de
uma
criança de
tenra idade
com

três anos

e
não foi condenada por crime
s
praticado
s
mediante violência ou grave ameaça
ou
contra seu
s
descendente
s
, sendo certo que na ponderação
dos
prejuízo
s
, por óbvio, muito maior
será
a

perda
da criança se
for
mantida afastada do convívio com a mãe, em razão dos evidentes cuidados que lhe deve
m
ser dispensados nesse período.
Ademais, merece registro que
a paciente
não se encontrava em prisão preventiva, visto que a sua prisão decorre unicamente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e da expedição da guia de execução definitiva
, motivo pelo qual não representa um risco acentuado à ordem pública.

Como se sabe, a Constituição Federal prescreve que é dever do Estado assegurar a proteção integral e prioritária da criança (art. 227). E aqui, o olhar é para aqueles que sofrem injustamente as consequências dos atos praticados por mães que se encontram encarceradas, na medida em que seus filhos sofrem diretamente efeitos da condenação, com a separação física da genitora.

Não é demais relembrar que a necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é indiscutível, sendo presumida a indispensabilidade da presença física da mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado. Por essa razão,
a imprescindi
bilidade da mãe aos cuidados do filho
menor de 12 anos
é legalmente presumida
,

tanto que propositalmente o legislador, ao aprovar o Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), retirou da redação do art. 318, V, do Código de Processo Penal a necessidade de comprovação de que seria ela imprescindível aos cuidados do menor.

Logo, não basta a mera existência de outras pessoas ou familiares que possam cuidar da prole na ausência
da mãe
,
porquanto
o vínculo entre mães e filhos de tenra idade é sempre imprescindível
,
insubstituível e está muito além da necessidade de suprir os cuidados
materiais
básicos
mais imediatos dessas crianças.

Não se pode olvidar, ademais, que, no caso
destes autos
, a imprescindibilidade da paciente aos cuidados do filho
menor
, além de legalmente presumida, foi comprovada pelo estudo psicossocial realizado
nos autos
do processo
n.
1012193-13.2022.8.11.0055
, em trâmite no

Juízo da
1
ª
Vara Criminal da Comarca de
Tangará da Serra
, cujo relatório reportou que
a
necessidade da
paciente

para
os cuidados
da

criança
, consoante se infere deste
s

trecho
s
do aludido documento:

[...]

Ademais, no dia 15/12/2023 foi realizado o contato via telefônico pelo nº 65-99629- 6506 com a Sra.
Sevanei
, que prontamente veio até este Conselho. Em conversa com
a mesma
nos verbalizou que trabalha em casa de famílias, e que residem com ela o seu esposo Claudemir de Oliveira Muniz e os seus netos Ruan Guilherme da Silva Souza, que possui a guarda provisória. E agora o seu neto Rômulo de Souza Amaral, continuou verbalizando que os infantes ficam meio período na creche no Centro Municipal de Ensino Infantil Leonardo César Vendrame e meio período com uma baba. Posteriormente, mencionou que Rômulo pede diariamente pela genitora, e que sua filha sempre cuidou muito bem do seu neto, que cometeu esse erro, contudo já está pagando
[...]

(
A
utos
do processo
n.
1012193-13.2022.8.11.0055
)

Posto isso, em
dissonância do
parecer da Procuradoria-geral de Justiça, julgo procedente o pedido e, via de consequência,
concedo a ordem
de habeas corpus

almejada, para
que

Hannelory
de Souza Muniz

passe a cumprir pena em prisão domiciliar
, condicionada ao uso de monitoramento eletrônico por meio de tornozeleira,
sem prejuízo das medidas
fixadas pela autoridade
coatora
.

É
como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [2º Vogal]

Egrégia Câmara:

Chamou-me a atenção a circunstância de que, em seu parecer, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela extinção do
writ
sem exame do mérito, com apoio na arguição de supressão de instância, por se tratar, em síntese, de prisão domiciliar não pleiteada na instância singela, motivo pelo qual pedi vista dos autos para melhor análise da matéria, inteirando-me acerca dos fatos para poder concluir meu voto.

Nessa perspectiva, colhe-se dos autos que a paciente foi
sentenciada
nos autos da Ação Penal n. 1012193-13.2022.8.11.0055, pela prática dos delitos de
tráfico de drogas
,
associação para o narcotráfico
e
receptação
. Após o
trânsito em julgado

da condenação
, foi expedido mandado de prisão a fim de dar início ao cumprimento da pena, uma vez que fixado o regime inicial fechado.

Ao impetrar o presente
writ,
o d. causídico apresentou tese de
ausência de fundamentação
do decreto constritivo, o que não comporta acolhimento, como bem arrazoado pelo Exmo. Desembargador Relator, uma vez que se cuida, como exposto, de mandado de prisão expedido com vistas ao início de
cumprimento de pena
, e não de medida cautelar.

Com relação ao pleito de
prisão domiciliar
, lastreado no fato de a paciente ser genitora de um filho de apenas
três anos de idade
, o qual dependeria única e exclusivamente de seus cuidados, relembro que, muito embora se trate de ação de dignidade constitucional que visa proteger o direito à liberdade de locomoção atingida por ilegalidade ou abuso de poder, não sendo indispensável o efetivo esgotamento das vias ordinárias,
a condição da autoridade coatora é que determina a competência para o julgamento do
habeas corpus
nas instâncias superiores
, sendo evidente que,
inexistindo
apreciação da matéria pelo juiz singular,
impossível
considerá-lo como responsável por
eventual constrangimento ilegal
.

Nessa ordem de ideias, caso não houvesse sido apreciado pelo juízo
a quo
o pleito de concessão de prisão domiciliar, seria inviável a
apreciação direta
por esta i. instância
ad quem
, sob pena de
indevida supressão de instância
.

Todavia, ao consultar os autos originários, verifiquei que,
dois dias após a impetração do
writ
, ou seja, em
12/12/2023
, o d. causídico impetrante formulou, perante o d. juízo
a quo
, pedido de concessão de
prisão domiciliar
à paciente, o qual ressaiu
indeferido
em
08/01/2023
.

Dessa forma, ainda que o d. causídico não tenha provocado o magistrado singular anteriormente à impetração do
writ
, em atenção ao indeferimento já exarado nos autos originários, estou convencido de que o pleito comporta apreciação, não havendo falar em supressão de instância.

Nada obstante, em que pesem os relevantes fundamentos empregados pelo Exmo. Desembargador Relator, entendo que a ordem deve ser
denegada.

Isso porque, ao julgar o
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo
códex.

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n. 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.
— Grifei.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, decidiu-se que a concessão da benesse poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça
,
contra seus descendentes
ou, ainda,
em situações excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018). — Grifei.

Logo, embora estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto,
outras excepcionalidades justificadoras da negativa
à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em
reais particularidades
que revelem
maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor
.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP
não possui incidência irrestrita e automática
, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o
exame da conveniência da medida
à luz das eventualidades do caso concreto.

Inclusive, impende destacar que a possibilidade de a segregada gestante ou mãe de filhos ainda na infância ficar recolhida cautelarmente em sua residência, nos termos do art. 318 do CPP, foi instituída pelo Estatuto da Primeira Infância – Lei n. 13.257/2016 – para adequar a legislação a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangok.

Com isso, não restam dúvidas de que a colocação da reeducanda em regime domiciliar deve priorizar o princípio da proteção integral da criança.

E assim o é porque, como bem frisou o Exmo. Ministro Celso de Mello na relatoria do
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP, o fato de ser mãe, por si só, não é suficiente para o recolhimento domiciliar em detrimento do encarceramento, devendo ser analisada também a conduta e a personalidade da presa e, sobretudo,
a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor
, afinal, o intuito da norma do Código de Processo Penal que prevê a prisão domiciliar às mulheres gestantes ou com filhos menores de 12 (doze) anos é a
proteção ao infante
, e não sua utilização como salvo-conduto para a mãe envolvida na criminalidade.

Tal entendimento é aplicável à
mulher presa que se encontra em cumprimento de pena
em razão de
sentença criminal transitada em julgado
, consoante já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça (
ex vi
do AgRg no HC n. 801.053/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023), porém, no caso em exame,
curial sobrelevar que a paciente foi
condenada pelos delitos de tráfico de drogas, associação para o narcotráfico e receptação
, cabendo ainda mencionar que as
substâncias entorpecentes
foram localizadas no
interior da residência em que coabita com a família
, tratando-se, ainda, da
expressiva quantidade
de cerca de
1.300kg de maconha e 29g de cocaína
.

Dessa forma, em atenção à maior necessidade de acautelamento da ordem pública e também à melhor integral proteção da criança, cediço que situações excepcionais
podem justificar o indeferimento da benesse
, dentre as quais se inclui o envolvimento com a
narcotraficância no interior do lar
,
precisamente como no caso dos autos
.

Acerca do tema, veja-se o seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“[...] Após a publicação da Lei n. 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3ª Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo,
a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP
.

O caso em apreço se trata de situação excepcionalíssima que impede o deferimento do benefício,
tendo em vista que a recorrente juntamente com o corréu, seu companheiro, guardava grande quantidade de drogas variadas em sua residência (16,014,33 kg de maconha e 805,15 g de cocaína). Dessa forma, considerando as circunstâncias do caso concreto, que comprometem a segurança da criança, é imperioso o indeferimento da prisão domiciliar
”.

(RHC n. 148.582/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021). — Destaquei.

Em outro sentido não se inclina a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, consoante se extrai do seguinte precedente,
in verbis
:

“[...]
Hipótese concreta que revela situação excepcionalíssima a desautorizar a concessão da prisão domiciliar,
porquanto não obstante a paciente seja mãe de crianças menores de 12 anos de idade e, seja presumida a imprescindibilidade dos seus cuidados maternos, não é cabível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, na medida em que usava sua residência para armazenar os entorpecentes, além de ter sido flagrada novamente por tráfico de drogas, após anterior concessão de prisão domiciliar, não sendo possível verificar o constrangimento ilegal apontado pela parte impetrante
”.

(N.U 1020642-91.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023). — Destaquei.

Por fim, não é demais consignar que, no
Relatório Psicossocial
carreado aos autos originários, consta que o filho da paciente se encontra sob os cuidados da
avó materna
e demais familiares, frequentando regularmente a
escola
e ficando também sob a supervisão de uma
babá
durante meio período; pelo que estou convencido de que, a despeito do sentimento de
saudade
externalizado pelo infante, de todo natural e inevitável, não assiste qualquer razão ao d. causídico impetrante ao asseverar ser imperiosa a concessão de prisão domiciliar à paciente, uma vez que se encontra a criança sob o
devido amparo de sua família
.

Pelas razões expostas, respeitosamente DIVIRJO do posicionamento firmado pelo Exmo. Des. Relator, e encaminho meu voto pela
DENEGAÇÃO
da ordem
, com a rejeição da preliminar de
supressão de instância
arguida pela i. Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [2º Vogal]

Egrégia Câmara:

Chamou-me a atenção a circunstância de que, em seu parecer, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela extinção do
writ
sem exame do mérito, com apoio na arguição de supressão de instância, por se tratar, em síntese, de prisão domiciliar não pleiteada na instância singela, motivo pelo qual pedi vista dos autos para melhor análise da matéria, inteirando-me acerca dos fatos para poder concluir meu voto.

Nessa perspectiva, colhe-se dos autos que a paciente foi
sentenciada
nos autos da Ação Penal n. 1012193-13.2022.8.11.0055, pela prática dos delitos de
tráfico de drogas
,
associação para o narcotráfico
e
receptação
. Após o
trânsito em julgado

da condenação
, foi expedido mandado de prisão a fim de dar início ao cumprimento da pena, uma vez que fixado o regime inicial fechado.

Ao impetrar o presente
writ,
o d. causídico apresentou tese de
ausência de fundamentação
do decreto constritivo, o que não comporta acolhimento, como bem arrazoado pelo Exmo. Desembargador Relator, uma vez que se cuida, como exposto, de mandado de prisão expedido com vistas ao início de
cumprimento de pena
, e não de medida cautelar.

Com relação ao pleito de
prisão domiciliar
, lastreado no fato de a paciente ser genitora de um filho de apenas
três anos de idade
, o qual dependeria única e exclusivamente de seus cuidados, relembro que, muito embora se trate de ação de dignidade constitucional que visa proteger o direito à liberdade de locomoção atingida por ilegalidade ou abuso de poder, não sendo indispensável o efetivo esgotamento das vias ordinárias,
a condição da autoridade coatora é que determina a competência para o julgamento do
habeas corpus
nas instâncias superiores
, sendo evidente que,
inexistindo
apreciação da matéria pelo juiz singular,
impossível
considerá-lo como responsável por
eventual constrangimento ilegal
.

Nessa ordem de ideias, caso não houvesse sido apreciado pelo juízo
a quo
o pleito de concessão de prisão domiciliar, seria inviável a
apreciação direta
por esta i. instância
ad quem
, sob pena de
indevida supressão de instância
.

Todavia, ao consultar os autos originários, verifiquei que,
dois dias após a impetração do
writ
, ou seja, em
12/12/2023
, o d. causídico impetrante formulou, perante o d. juízo
a quo
, pedido de concessão de
prisão domiciliar
à paciente, o qual ressaiu
indeferido
em
08/01/2023
.

Dessa forma, ainda que o d. causídico não tenha provocado o magistrado singular anteriormente à impetração do
writ
, em atenção ao indeferimento já exarado nos autos originários, estou convencido de que o pleito comporta apreciação, não havendo falar em supressão de instância.

Nada obstante, em que pesem os relevantes fundamentos empregados pelo Exmo. Desembargador Relator, entendo que a ordem deve ser
denegada.

Isso porque, ao julgar o
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo
códex.

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n. 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.
— Grifei.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, decidiu-se que a concessão da benesse poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça
,
contra seus descendentes
ou, ainda,
em situações excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018). — Grifei.

Logo, embora estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto,
outras excepcionalidades justificadoras da negativa
à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em
reais particularidades
que revelem
maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor
.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP
não possui incidência irrestrita e automática
, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o
exame da conveniência da medida
à luz das eventualidades do caso concreto.

Inclusive, impende destacar que a possibilidade de a segregada gestante ou mãe de filhos ainda na infância ficar recolhida cautelarmente em sua residência, nos termos do art. 318 do CPP, foi instituída pelo Estatuto da Primeira Infância – Lei n. 13.257/2016 – para adequar a legislação a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangok.

Com isso, não restam dúvidas de que a colocação da reeducanda em regime domiciliar deve priorizar o princípio da proteção integral da criança.

E assim o é porque, como bem frisou o Exmo. Ministro Celso de Mello na relatoria do
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP, o fato de ser mãe, por si só, não é suficiente para o recolhimento domiciliar em detrimento do encarceramento, devendo ser analisada também a conduta e a personalidade da presa e, sobretudo,
a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor
, afinal, o intuito da norma do Código de Processo Penal que prevê a prisão domiciliar às mulheres gestantes ou com filhos menores de 12 (doze) anos é a
proteção ao infante
, e não sua utilização como salvo-conduto para a mãe envolvida na criminalidade.

Tal entendimento é aplicável à
mulher presa que se encontra em cumprimento de pena
em razão de
sentença criminal transitada em julgado
, consoante já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça (
ex vi
do AgRg no HC n. 801.053/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023), porém, no caso em exame,
curial sobrelevar que a paciente foi
condenada pelos delitos de tráfico de drogas, associação para o narcotráfico e receptação
, cabendo ainda mencionar que as
substâncias entorpecentes
foram localizadas no
interior da residência em que coabita com a família
, tratando-se, ainda, da
expressiva quantidade
de cerca de
1.300kg de maconha e 29g de cocaína
.

Dessa forma, em atenção à maior necessidade de acautelamento da ordem pública e também à melhor integral proteção da criança, cediço que situações excepcionais
podem justificar o indeferimento da benesse
, dentre as quais se inclui o envolvimento com a
narcotraficância no interior do lar
,
precisamente como no caso dos autos
.

Acerca do tema, veja-se o seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“[...] Após a publicação da Lei n. 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3ª Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo,
a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP
.

O caso em apreço se trata de situação excepcionalíssima que impede o deferimento do benefício,
tendo em vista que a recorrente juntamente com o corréu, seu companheiro, guardava grande quantidade de drogas variadas em sua residência (16,014,33 kg de maconha e 805,15 g de cocaína). Dessa forma, considerando as circunstâncias do caso concreto, que comprometem a segurança da criança, é imperioso o indeferimento da prisão domiciliar
”.

(RHC n. 148.582/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021). — Destaquei.

Em outro sentido não se inclina a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, consoante se extrai do seguinte precedente,
in verbis
:

“[...]
Hipótese concreta que revela situação excepcionalíssima a desautorizar a concessão da prisão domiciliar,
porquanto não obstante a paciente seja mãe de crianças menores de 12 anos de idade e, seja presumida a imprescindibilidade dos seus cuidados maternos, não é cabível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, na medida em que usava sua residência para armazenar os entorpecentes, além de ter sido flagrada novamente por tráfico de drogas, após anterior concessão de prisão domiciliar, não sendo possível verificar o constrangimento ilegal apontado pela parte impetrante
”.

(N.U 1020642-91.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023). — Destaquei.

Por fim, não é demais consignar que, no
Relatório Psicossocial
carreado aos autos originários, consta que o filho da paciente se encontra sob os cuidados da
avó materna
e demais familiares, frequentando regularmente a
escola
e ficando também sob a supervisão de uma
babá
durante meio período; pelo que estou convencido de que, a despeito do sentimento de
saudade
externalizado pelo infante, de todo natural e inevitável, não assiste qualquer razão ao d. causídico impetrante ao asseverar ser imperiosa a concessão de prisão domiciliar à paciente, uma vez que se encontra a criança sob o
devido amparo de sua família
.

Pelas razões expostas, respeitosamente DIVIRJO do posicionamento firmado pelo Exmo. Des. Relator, e encaminho meu voto pela
DENEGAÇÃO
da ordem
, com a rejeição da preliminar de
supressão de instância
arguida pela i. Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2024