Tribunal: TJMT
Processo: 1004090-17.2024.8.11.0000
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE INFRAÇÕES CONTIDAS EM DÍVIDA ATIVA. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO NA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004090-17.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ANA FLAVIA DE OLIVEIRA STOELBEN - CPF: 030.238.881-83 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - CPF: 030.238.891-55 (TERCEIRO INTERESSADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS OLIVEIRA LTDA ME - ME - CNPJ: 21.491.705/0001-29 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE D
E INFRAÇÕES CONTIDAS EM DÍVIDA ATIVA.
OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.
PRECLUSÃO TEMPORAL. RECURSO
NÃO
CONHECIDO.

I. Caso em exame

1.
Recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu exceção de
pré
-executividade em execução fiscal, reconhecendo a ilegitimidade passiva de dois sócios, bem como a nulidade dos créditos tributários relativos à TACIN (Taxa de Prevenção e Combate a Incêndios) e ao ICMS por regime de estimativa. A parte agravante sustenta a nulidade de outros créditos de ICMS, referentes a infrações de substituição tributária e falta de recolhimento.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em
saber se os créditos tributários relacionadas ao ICMS Substituição Tributária Transcrita,
ICMS - Resolução SEFAZ 007/2008 c/c Decreto 2686/2010 (infração n. 17.1.14) e a Falta de Recolhimento do ICMS - Envio de TAD para o CCF (infração n. 17.1.31) devem ser anulados.

III. Razões de decidir

3.
A omissão não arguida pela via dos embargos de declaração não pode ser suprida em segunda instância, em face da ocorrência da preclusão temporal
, devendo tal omissão ter sido combatida por meio de embargos de declaração.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso
não
conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
"A omissão não arguida pela via dos embargos de declaração não pode ser suprida em segunda instância, em face da ocorrência da preclusão temporal”.

_____________

Dispositivos relevantes citados
: n/a.

Jurisprudência relevante citada:
STJ,
Ag
Int
n
o
AR
Esp
1
672833/MG, Rel. Min. Herman
Benjamin
, j. 05.10.2020; TJMT, N.U 1006940-78.2023.8.11.0000, Rel. Desa. Helena
Maria
Bezerra Ramos, j. 15.04.2024; TJMT, N.U 1043197-52.2018.8.11.0041, Rel. Desa. Clarice
Cl
audino
d
a Silva, j. 26.05.2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de a
gravo de instrumento
interposto p
or

DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS OLIVEIRA LTDA ME - ME

contra
decisão
proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 que, nos autos da ação da execução fiscal n.
1004877-79.2020.8.11.0002
ajuizada
pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
,
acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentad
a p
ara

anular
, tão somente,
os créditos tributários
relacionados ao ICMS por regime de estimativa e a TACIN (taxa de prevenção e combate a incêndios)
.

E ainda, reconheceu
a ilegitimidade passiva de Ana Flávia de Oliveira e Carlos Henrique de Oliveira
.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que o juízo de origem, ao acolher parcialmente a exceção de
p
ré
-
executividade, deixou de apreciar de forma adequada
, também,
a nulidade das infrações relacionadas aos débitos tributários de ICMS Substituição Tributária Transcrita,
ICMS - Resolução SEFAZ 007/2008 c/c Decreto 2686/2010 (infração n. 17.1.14) e Falta de Recolhimento do ICMS - Envio de TAD para o CCF (infração n. 17.1.31).

Sustenta que os referidos tributos são inconstitucionais, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, e requer a nulidade das respectivas infrações e a extinção dos créditos tributários correspondentes.

Sem
contrarrazões.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório
.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS OLIVEIRA LTDA ME - ME
contra decisão proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 que, nos autos da ação da execução fiscal n. 1004877-79.2020.8.11.0002 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada para anular, tão somente os créditos tributários relacionados ao ICMS por regime de estimativa e a TACIN (taxa de prevenção e combate a incêndios), e reconhecer a ilegitimidade passiva de Ana Flávia de Oliveira e Carlos Henrique de Oliveira
.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a parte executada, ora a
gravante
, apresentou exceção de
pré
-executividade
, pontuando os seguintes pedidos:

“Diante de todo o exposto, requer:

(...)

B. Reconhecer a ilegitimidade passiva de ANA FLÁVIA DE OLIVEIRA E CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, conforme decisão da própria Procuradoria Geral do Estado (DOC. 06 e 07), visto que não foram arrolados no processo administrativo motivador desta ação executiva, além de não serem mais corresponsáveis da CDA nº 2017222386, determinando a EXTINÇÃO da demanda em favor destes, com resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI e artigo 488, ambos do Código de Processo Civil c/c artigo 156, inciso X e Parágrafo Único, do Código Tributário Nacional;

C. Seja declarado a NULIDADE da cobrança da TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO- TACIN, em razão de sua inconstitucionalidade, nos termos do art. 156, inciso X, do CTN, uma vez que restou nitidamente comprovado a flagrante ilegalidade dos débitos constantes lavrados;

D. Seja declarado a
NULIDADE e EXTINÇÃO da cobrança do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
, por notória ilegalidade e inconstitucionalidade do tributo, nos termos do art. 156, inciso X, do Código Tributário Nacional;

E. Seja declarado a NULIDADE dos débitos dispostos na CDA 2017222386 referentes às infrações de DÉBITO DE ICMS - RESOLUÇÃO SEFAZ 007/2008 C/C DECRETO 2686/2010 36 (17.1.14) e
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - ENVIO DE TAD PARA O CCF (17.1.31) tendo em vista que devidamente comprovado se tratar de cobrança de tributo já reconhecido inconstitucional (ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO e ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA)
e, por conseguinte, ser EXTINTO os créditos tributários, nos termos do artigo 156, inciso X, do Código Tributário Nacional”.
[
g.n
].

A Fazenda Pública, em sede de impugnação à exceção de
pré
-executividade,
concordou parcialmente com a defesa da parte executada
nos seguintes termos:

“(...) Diante das razões expostas, requer:

a) a extinção do processo em relação aos fatos geradores relacionados ao regime de ICMS Estimativa Simplificada e aos sócios corresponsáveis excluídos do título, com base no art. 26 da Lei nº 6.830/80, sem ônus as partes, coma substituição da CDA, nos termos da Súmula 392/STJ, conforme requerido previamente ao id. 87749369.

b) a extinção do processo em relação aos fatos geradores relacionados ao regime de ICMS Substituição Tributária Transcrita, com base no art. 26 da Lei nº 6.830/80, sem ônus as partes, com a substituição da CDA, nos termos da Súmula 392/STJ, ou, subsidiariamente a aplicação do art. 90, § 4º, do
CPC para
reduzir os honorários advocatícios pela metade.

c) a rejeição do pedido de declaração da ilegalidade/inconstitucionalidade da TACIN e das demais infrações remanescentes no título, determinando-se o prosseguimento da presente execução fiscal, nos termos das fundamentações alhures aduzidas.

O d. Juízo
a quo
proferiu
decisão interlocutória
, acolhendo a exceção de
pré
-executividade apresentada, sob a seguinte fundamentação:

“(...)
2 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Compulsando os autos verifica-se que de fato não há justificativa aparente para a inclusão dos sócios como corresponsáveis. Embora em casos tais, eventualmente, seja
necessário uma maior dilação probatória
; temos que no presente caso a própria exequente manifestou pela exclusão da excipiente.

Destarte, diante do acolhimento da preliminar deduzida, as questões relativas ao mérito da presente exceção restam prejudicadas.

São cabíveis honorários advocatícios quando acolhida a exceção de
pré
-executividade. Isso porque a decisão que acolhe a exceção de
pré
-executividade, pondo fim a execução em relação ao excipiente ou extinguindo parte do crédito devido, tem natureza extintiva, por isso aplicável o princípio da causalidade e sucumbência, esse último previsto no art. 20 do CPC.

(...)

Assim, reconheço a ilegitimidade passiva de CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA e ANA FLÁVIA DE OLIVEIRA.

3 – DO ICMS POR ESTIMATIVA

Acerca do Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).

Assim, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário, por outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Em resumo, trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo.

No que se refere, por exemplo a estimativa por operação, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual nº 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT.

No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal nº 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

O artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

(...)

Merece reparo a CDA no que tange a cobrança de Falta de Recolhimento de ICMS por Estimativa Simplificada seja por Operação ou complementar, os quais não são devidos, pois se vislumbra a sua ilegalidade.

4– D
A
TACIN

No que diz respeito à TACIN, o Supremo Tribunal Federal (STF), em ADI 2908, pacificou que a cobrança da taxa de incêndio por Estado-membro é inconstitucional.
(...)

Com amparo no entendimento da Suprema Corte, a prevenção e o combate a incêndios são atividades desenvolvidas pelo Corpo de Bombeiros, sendo consideradas atividades de segurança pública, nos termos do art. 144, V e § 5º da CF/88.

(...)

A segurança pública é atividade essencial do Estado e, por isso, é sustentada por meio de impostos, e não por taxa.

(...)

Desse modo, não é possível que, a pretexto de prevenir sinistro relativo a incêndio, o impetrado crie tributo sob o rótulo de taxa, razão pela qual é inconstitucional a TACIN.

Quanto à existência de modulação dos efeitos, importante consignar que na ADI 2908 não prevaleceu a proposta, feita pelo Min. Dias Toffoli, de modulação da declaração de inconstitucionalidade.

(...)

Sendo assim e uma vez que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, CF), a pretensão é procedente.

Deste modo, defiro o pleito de anulação das execuções referente a TACIN e ICMS por estimativa, restando devida, as demais execuções anexadas no petitório inicial.

Ante o exposto, ACOLHO a exceção de
pré
-executividade, de modo que anulo somente os créditos tributários de
TACIN e
a ilegitimidade passiva de Ana Flávia de Oliveira e Carlos Henrique de Oliveira, na forma do art. 924, III, do CPC.
(...)”.

Irresignada, a
parte executada
interpôs o presente recurso de a
gravo de instrumento
.

A parte a
gravante
sustenta, em síntese
a
nulidade das infrações relacionadas aos
débitos tributários
de

ICMS Substituição Tributária Transcrita,
ICMS - Resolução SEFAZ 007/2008 c/c Decreto 2686/2010 (infração n. 17.1.14)
e
Falta de Recolhimento do ICMS - Envio de TAD para o CCF (infração n. 17.1.31).

Entretanto, em relação
aos argumentos levantados pela parte a
grav
ante
, percebe-se que a questão não foi efetivamente analisada na
decisão
a
gravada
, uma vez que o d. Juízo
a quo
limitou-se a consignar a
inconstitucionalidade do ICMS por regime de estimativa e da TACIN (taxa de prevenção e combate a incêndios)
.

Assim
,
o

ICMS Substituição Tributária Transcrita,
ICMS - Resolução SEFAZ 007/2008 c/c Decreto 2686/2010 (infração n. 17.1.14) e a Falta de Recolhimento do ICMS - Envio de TAD para o CCF (infração n. 17.1.31),
não f
oram
objeto de análise pelo Magistrado de primeira instância, o que, se fosse
m

considerados
pertinente
s
, deveria
m
ter sido
impugnados
via embargos de declaração e não trazidos somente nesta fase recursal.

Com efeito, não podem ser objeto de apreciação pela instância
ad quem
as matérias não analisadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Esse é o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TESES NÃO APRECIADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

É defeso aos Tribunais Pátrios analisarem questões não apreciadas pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância, a violar o princípio do devido processo legal, o que é vedado no ordenamento jurídico
”.

(TJMT, N.U 1006940-78.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024,
Publicado
no DJE 24/04/2024).
[
g.n
].

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RECURSO DE
APEL
AÇÃO EM QUE A RECORRENTE ALEGA OMISSÃO NA
SENTEN
ÇA
– PRECLUSÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO OPOSTO ANTERIORMENTE – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA INSTÂNCIA AD QUEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA TAXATIVIDADE – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1-
Ao interpor o Recurso de
Apel
ação, a Embargante aduziu que quando o feito foi
senten
ciado a Julgadora omitiu-se quanto à alguns pontos alegados que, de acordo com a Recorrente, têm relevância. Contudo, após a prolação da
senten
ça
a Agravante não opôs Embargos de Declaração e, por conseguinte, o alegado vício não foi submetido à apreciação pelo Juízo a quo; logo, não pode ser examinado por esta Corte Estadual, pois conforme já decidiu o STJ que “eventuais omissões havidas deveriam ter sido suscitadas por embargos declaratórios não opostos, atraindo a preclusão” (REsp nº 407.460/RS).

2- “Se a discussão trazida pela recorrente em sede de
apel
ação diz respeito a existência de omissão na
senten
ça
. Contudo, as alegadas omissões apontadas nas razões do recurso não foram levadas a cognição do Juízo a quo, não podendo ser examinadas pelo Juízo ad quem, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição”. (TJ/CE - RAC n.º 0035673-08.2014.8.06.0071).

3- Consoante o princípio processual da taxatividade, cada decisão judicial deve ser atacada por recurso próprio e, de acordo com o artigo 1.022, do CPC, cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial para suprir omissão.
Assim, se a Agravante pretendia sanar eventual omissão existente na
senten
ça
, deveria ter oposto o Recurso Integrativo, utilizando-se da via adequada, e não interposto o Recurso de
Apel
ação
.”

(TJMT, N.U 1043197-52.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, Rel. Desa. Clarice Claudino da Silva, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/05/2021,
Publicado
no DJE 31/05/2021).
[
g.n
].

Nessa perspectiva, se o Juízo de origem não enfrentou os pontos recorridos e a recorrente não buscou sanar a omissão por meio da oposição do recurso cabível, opera-se a preclusão em torno do tema, razão pela qual não podem ser apreciadas as questões neste recurso, por ser vedada a supressão de instância.

Logo, apresenta-se inviável conhecer da matéria acima especificada, uma vez que não foi analisada pelo d. Juízo
a quo
.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NÃO
CONHEÇO
do

recurso
interposto
, mantendo inalterada a decisão proferida pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024