Tribunal: TJMT
Processo: 0043504-83.2019.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0043504-83.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ JUNIOR SARAIVA DE SOUZA - CPF: 548.399.472-87 (APELANTE), CLAUDIA INFANTINA MARTINS - CPF: 651.541.501-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1. PLEITO ABSOLUTÓRIO
DO APELANTE
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
PENAIS
. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA PENA APLICADA. INOCORRÊNCIA. RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA DO APELANTE. PENA BASILAR MANTIDA. 3. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS 4. RECURSO DESPROVIDO.

1.

É inviável o acolhimento da pretensão de absolvição
do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que os elementos probatórios evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
penais
,
que estão
em harmonia com
as demais provas produzidas na instrução processual
.

2.
Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao estabelecer a pena basilar do apelante, levou em consideração as disposições contidas no art. 59 do Código Penal, valorando a
sua
multirreincidência
para exasperação da pena-base pelos maus antecedentes.

3. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação
econômico-
financeira.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luiz Junior Saraiva de Souza
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal n.
0043504-83.2019.8.11.0042
, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/06), à pena de 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões vistas no ID
176153172
,
(i)
postula a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, argumentando que as provas colhidas durante a instrução criminal são
insuficientes
para dar amparo ao édito condenatório
, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo
; (
ii
)
subsidiariamente
, pugna pela alteração
da pena
que lhe foi
aplicada, alegando, em síntese, que
“ainda que
[...]
tivesse de fato com a substância entorpecente, não deve a conduta ser valorada igualmente à daquele que intermedeia o tráfico ou mesmo daquele que é o dono da droga, ou seja, daqueles que investem no tráfico e esperam retorno/lucro com a sua mercancia”
; e, (
iii
)

a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Nas contrarrazões, constantes no ID
176153176
, o Ministério Público pleiteia o desprovimento do presente recurso, a fim de que seja mantida
inalterada a
sentença
condenatória; linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
180242153
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
176151674
, narra os fatos da seguinte forma:

“[...] No dia 15 de outubro de 2019, por volta das 08h30min, no Centro de Ressocialização de Cuiabá, situado na avenida Gonçalo Antunes de Barros, n.º 3245, bairro Novo Mato Grosso, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
LUIZ JUNIOR SARAIVA DE SOUZA
foi preso em flagrante delito por trazer consigo
droga
, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a agente prisional Adriana Maria Teixeira encontrava-se de plantão na equipe do CRC quando avistou o denunciado saindo da ala H02 em atitude suspeita, com um volume desproporcional em seu bolso. Ao ser indagado pela referida agente sobre o volume, o denunciado respondeu que se tratava de “
porronco
” (cigarro).

Em seguida, a agente pediu ao denunciado que mostrasse o “
porronco
” que carregava em seu bolso, momento em que o denunciado saiu correndo pelo corredor e, não tendo mais para onde correr, dispensou o material que estava em seu bolso, dentro da ala conhecida por “fundão B”.

Comunicado o chefe de equipe sobre o ocorrido, foram realizadas buscas naquela ala B, sendo encontradas, na laje do banheiro, 71 (setenta e uma) porções de substância análoga à maconha.

O laudo pericial
n.°
3.14.2019.61055-01, acostado às fls. 14/15-IP, concluiu que
as 71 (setenta e uma) porções
apreendidas, de material vegetal seco compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa total de
66,92g
(sessenta e seis gramas e noventa e dois centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
MACONHA
, substância entorpecente e psicotrópica, de acordo com a Portaria
n.°
344/98 AVS/MS.

Vale ressaltar que
encontra-se
acostado à fl. 34-IP, o CD que contém as imagens do dia 15/10/2019, as quais foram registradas pela câmera de segurança do CRC. No vídeo em questão, o denunciado aparece claramente dispensando o objeto que estava escondido em seu bolso dentro de uma das celas.

Outrossim, cabe destacar que em consulta ao site do TJMT e a folha de antecedentes (fl. 42-IP), constatou-se que o denunciado Luiz registra maus antecedentes, pois ele responde a outras duas ações penais, sendo uma pelo crime de furto qualificado, conforme autos
n.°
4613-08.2013.811.0008 – Código: 88875, perante a 3ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Barra do Bugres-MT, e outra pelo crime de posse ilegal de arma de fogo, conforme autos nº 13871-84.2018.811.0002 – Código: 547662, perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea
Grande-MT
.

Destarte, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, a dar ensejo à instauração do procedimento criminal contra o denunciado.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
LUIZ JUNIOR SARAIVA DE SOUZA
como incurso nas penas do
art. 33, caput, e art. 40, inc. III, da Lei
n.°
11.343/06
, e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação do denunciado para apresentar defesa prévia e ser processado nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, devendo a ação ser julgada totalmente procedente, com o fim de condenar o denunciado nas penas dos dispositivos mencionados [...]”

Destaques no original

C
onforme consta do relatório, o apelante pleiteia a sua absolvição, sob argumento de ausência de provas suficientes para lastrear a condenação, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; postulando, subsidiariamente, a diminuição da pena
que lhe foi
aplicada pelas circunstância
s em que o crime foi cometido.

A materialidade do delito narrado na peça acusatória foi comprovada e não há insurgência do apelante em relação a essa temática.

No tocante à autoria delitiva atribuída ao apelante, não obstante ele tenha negado a prática delitiva ao afirmar que levava
um
“
porronco
” (cigarro) e que teria sido agredido pela policial penal, o certo é que
não há como se extrair, de tais argumentos, subsídios para desconstituir a sentença condenatória, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual evidencia o cometimento do crime em referência por parte
dele
.

Com efeito, a
policial penal Adriana Maria Teixeira foi enfática ao relatar que percebeu uma atitude suspeita do apelante ao notar que seu bolso estava volumoso e, ao dar sinal de parada para constatar do que se tratava,
ele
começou a correr em direção à ala onde dispensou o entorpecente, o que foi confirmado pelas filmagens do estabelecimento prisional e pela declaração do também agente prisional, Wagner Luiz
Saff
. Além disso,
há incongruências na versão apresentada pelo apelante sobre a ocorrência dos fatos.

Por sua vez,
quando
foi ouvido
em juízo, o apelante afirmou que trabalhava dentro do sistema prisional como “cela livre”
;
e, naquela oportunidade, levava cigarro em seu bolso para os demais detentos da ala “arco íris”. Acrescentou, ainda, que teria sido agredido pela policial penal Adriana, consoante se infere
desta parte de

seu interrogatório:

“(...) Que eu era cela livre nessa época; (...) Que eu saia às 07h00min e eles me trancavam às 17h00min; Que eu fazia as ‘correrias’ nas alas; Que eu levava roupa para a lavanderia, eu buscava tabaco; Que nessa época eu também fumava cigarro, eu não deixava de andar com o cigarro no meu bolso, meu isqueiro; Que eu levava ‘
porronco
’, o extraforte, o fumo para quem fumava (...); Que na ala do fundão B, a onde ficam os travestis, eu levava o cigarro deles, roupa passada deles, (...); Que eu não estava com drogas; Que eu estava fazendo a minha função (...); Que foi um dia de visita, esse acontecimento, as visitas ainda não tinham começado a entrar na penitenciária; Que eles me tiravam cedo para eu começar a limpar o corredor, pegar roupas na lavanderia; Que foi inclusive a hora que um apenado me pediu um favor para que eu fosse entregar um cigarro que um travesti tinha pedido a ele; Que eu fui levar ‘
porronco
’ extraforte; Que eu estava também com o meu ‘
porronco
’, meu pacote de tabaco, e meu isqueiro no meu bolso; Que quando essa agente penitenciária veio em mim e me abordou com ignorância, inclusive ela me agrediu fisicamente e verbalmente; Que pediu para que eu a mostrasse o que eu tinha no meu bolso; Que eu falei para ela que era o meu tabaco de eu fumar e meu isqueiro; Que ela falou ‘então deixa ver? ’e eu a falei que era meu tabaco; Que ela já não deixou eu falar mais nada, veio me agredindo, gritando os agentes penitenciários; (...) Que eles fizeram uma vistoria, lá são 04 alas, o fundão B é a onde fica um monte de travestis e lá eles bebem, fumam (...); Que é normal em toda penitenciária do Estado, em uma vistoria geral, achar drogas e celulares; (...) Que eles fizeram uma vistoria geral em uma ala que
moram mais ou menos 60 travestis; Que de lá eles vieram com essa droga, já vieram gritando, e falaram ‘algema o cela livre’; Que me algemaram e falaram que era uma droga que era minha; Que eu falando ‘eu não tenho nada a ver com isso’; (...) Que a droga não é minha, eu não estava mexendo com droga alguma; Que eu não tenho condições de mexer com droga (...); Que eu estava levando um tabaco (...); Que eles começaram a me agredir; (...) Que eles apareceram com essa droga; (...) Que eu não tenho o conhecimento da câmera, que a câmera pegou; Que eu apenas fazia correria, o que eu fui deixar nessa cela, e cansei de deixar, era um cigarro que estava no meu bolso, fui deixar na ala para um dos travestis, que era o ‘
porronco
’ extraforte; Que momento algum eu joguei, eu entreguei na mão (...); Que eu nego que estivesse dispensado algo que estava no meu bolso dentro da cela; (...) Que eu já vi esses policiais desse plantão ficarem ali se aproveitando de muitos apenados (...); Que eu não sei dizer de quem era a droga encontrada; Que o que eu lembro, o que eu vi, foi a hora que eles passaram por mim no corredor para fazer uma vistoria geral no fundão B; (...) Que eles não me deram oportunidade para mostrar o que eu tinha no bolso; Que eu já iria mostrar, porém ela já veio me agredindo; (...)”.
(
Trechos do interrogatório judicial do apelante retirado da sentença vista no ID
176153166
).

Constata-se, portanto,
incongruências nas declarações do apelante,
porquanto,
apesar de

afirmar que trabalhava como “cela livre” e levava cigarro aos detentos da ala “arco íris” – local onde os travestis consumiam álcool e drogas, segundo
a
sua versão –
,
e que a droga encontrada na laje do banheiro não lhe pertencia, uma vez que não dispensou nada e, sim, teria entregado o cigarro aos detentos, extrai-se que a versão apresentada pela policial penal é que
ele
saiu correndo ao ter sido solicitado para demonstrar o que tinha em seu bolso, atitude, essa, que não condiz com que
m
carrega
va
tão somente cigarro.

Ademais, conquanto o apelante tenha afirmado que foi agredido pela policial penal, verifica-se que
,
quando quest
ionado em audiência de custódia,
negou ter sido torturado pelos agentes prisionais, de modo que suas assertivas merecem pouca credibilidade.

A
policial penal Adriana que efetuou a prisão em flagrante do apelante, relatou, em juízo, que percebeu um volume no bolso
dele
,
e ao dar a ordem para revistá-lo, ele acelerou a passada até dispensar algo na ala “arco íris”.
Em razão disso, chamou
o
seu superior para averiguar a
cela
onde foi dispensada o entorpecente, o que fez com que os próprios detentos
da referida cela
entregassem a droga a fim de que não fossem responsabilizados pela atitude do apelante, consoante se verifica destes trechos da
s
declaraç
ões
da tes
temunha transcrito
s na sentença
condenatória
:

“(...) Que no local a onde eu estava aposta eu tinha a plena visão da onde o réu trabalhava; (...) Que nós tínhamos um posto lá dentro que visualizava o corredor em que ele trabalhava e se encontrava; (...) Que prestando atenção no comportamento do réu, eu pude verificar que ele tinha atitudes que me levava a crer que ele estava cometendo algo de ilícito; Que verifiquei também que nesse dia, isso eu me lembro bem, que ele estava com um short cargo, aquele short cheio de bolsos; Que um desses bolsos estava bem avolumado, tinha bastante volume naquele bolso; Que era uma pratica minha que quando eu percebesse, desconfiasse de alguma situação, em questão de roupa, de volume, eu abordar; Que eu entrei no corredor, verifiquei com ele, perguntei a ele se havia algo de errado dentro do bolso dele, porque eu vi que tinha algo de errado por fora, mas não havia como eu saber se eu não o abordasse; Que na abordagem ele ficou bastante nervoso e eu o pedi para que me mostrasse o que tinha dentro do bolso; Que na ocasião ele se negou a fazer; Que ao se negar a fazer, eu levei a minha mão até o bolso dele e senti um volume; Que no que eu fiz isso, ele saiu (...), andando mais de pressa, quase que correndo, até o final do corredor; (...) Que na ala a esquerda do corredor ele jogo o que ele tinha no bolso para dentro dessa cela; (...) Que o meu líder de equipe foi até a cela a onde ele jogou o que estava no bolso dele; Que o líder de equipe conversa com a cela e eles resolvem pegar o que o réu colocou lá dentro e entregar para o líder de equipe; Que se pode averiguar que se tratava de entorpecente; (...) Que era um pacote com mais ou menos 100 porções de cabecinhas de entorpecente análogo à maconha; (...) Que a câmera flagrou que realmente ele havia pegado do bolso e jogado lá e que depois flagrou a ala que ele jogou (...) entregando para o líder de equipe, visto que eles não queriam se responsabilizar por aquilo que o réu tinha feito; (...) Que não há
duvidas
que ele dispensou porque houve registro nas câmeras; (...) Que esse fato ocorreu sem que eu saísse da cena; (...) Que foi indagado pelo líder de equipe para o fundão a onde estaria aquilo que o Luiz havia dispensado naquele local; Que indagado para as pessoas que ficam naquele local, elas disseram a onde estaria e entregaram para o líder de equipe; (...) Que a compreensão física do local permite que os
reeducandos
rapidamente tenham pegado e tenham escondido no banheiro para ele; Que com a vinda do líder de equipe dizendo que ele
havia jogado algo, eles resolveram entregar o que era; (...) Que ele dispensou dentro de uma ala a onde ficam pessoas LGBT, ala arco íris; (...)”.

Soma-se a isso, a versão apresentada pelo policial penal Wagner Luiz
Saff
–
que
acompanhava as filmage
ns do estabelecimento prisional
–
que
,
apesar de não conseguir identificar se era droga, afirmou que houve a ação de dispensar algo na cela por parte do apelante, conforme se infere
destes fragmentos do depoimento daquele:

“(...) Que nas imagens das câmeras era possível o ver deixando algo correr entre as pernas dele e jogava para dentro da cela, um objeto, não posso afirmar o que era porque eu não estava presente; Que eu assisti as imagens através do monitoramento; (...) Que o comentário realizado no plantão era de que a Adriana teria percebido o referido reeducando dispensar algo naquela ala e chamou os demais colegas para que fosse feito uma revista, a onde foi encontrada a droga; (...)”.

Como se sabe, a mera negativa de autoria não tem o condão de desconstituir os depoimentos
das testemunhas
, ainda mais considerando estes verossímeis, coerentes e detalhados, sem nenhum indício de manipula
ção para prejudicar o apelante.

Ainda em relação a essa temática, impende registrar que, tanto
na doutrina quanto na jurisprudência, é pacífico
o entendimento
de que
os
depoimentos de policiais não podem ser desprestigiados apenas com base na negativa de autoria do agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório,
como sói ser no caso destes autos
. Aliás, não por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, editou o
Enunciado Orientativo n. 08
,

com a seguinte redação:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Demais disso, a ação
tipificadora
do art. 33,caput
,
da Lei n. 11.343/06 dispensa que o infrator seja flagrado no exato ato da mercancia, eis que a posse, guarda ou transporte da substância, com destinação comercial, é o que basta para configuração do narcotráfico, a teor do Enunciado n. 7 deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

No caso destes autos, as particularidades do flagrante apontam para a prática do comércio ilícito pelo apelante, sobretudo em razão
de o
entorpecente apreendido estar fracionado em 71 (setenta e uma) porções, indicando que seria distribuído para os detentos da ala “arco íris”. Por c
onsequência, deve ser mantida
a
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Noutro viés,
o apelante
se insurge com a
pena
que lhe foi
aplicada
, afirmando
que
“ainda que
[...]
tivesse de fato com a substância entorpecente, não deve a conduta ser valorada igualmente à daquele que intermedeia o tráfico ou mesmo daquele que é o dono da droga, ou seja, daqueles que investem no tráfico e esperam retorno/lucro com a sua mercancia”.

E
is a forma como o
j
uízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena do apelante:

“[...]
DOSIMETRIA DA PENA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex

(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a
pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado possui em seu desfavor sete condenações com trânsito em julgado, sendo nos autos n° 0074000-95.2004.8.22.0501, n° 0060126-09.2005.8.22.0501, n° 0026232-13.2003.8.22.0501, n° 0071240-37.2008.8.22.0501, n° 0073015-92.2005.8.22.0501, n° 0079897-70.2005.8.22.0501 e n° 0004613-08.2013.8.11.0008.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes seis das condenações, sendo a dos autos n° 0060126-09.2005.8.22.0501, n° 0026232-13.2003.8.22.0501, n° 0071240-37.2008.8.22.0501, n° 0073015-92.2005.8.22.0501, n° 0079897-70.2005.8.22.0501 e n° 0004613-08.2013.8.11.0008, sendo certo que a sétima condenação será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar
bis in idem.

Em vista disso, considerando as seis condenações transitadas em julgado,
VALORO
a pena base em mais
03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, em razão da sétima condenação transitada em julgada do réu, sendo os autos n° 0074000-95.2004.8.22.0501, pelo crime de Furto, de modo que agravo sua pena em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim, FIXO nesta fase a pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado responde a outro processo criminal (autos n° 0013871-84.2018.8.11.0002) e ainda,
possui diversas condenações transitadas em julgado.

Por essa razão,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Ademais, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, visto que a prática delituosa perpetrada pelo réu, posto que foi praticada dentro do Centro de Ressocialização de Cuiabá, portanto,
AUMENTO
em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva
09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor do denunciado
LUIZ JUNIOR SARAIVA DE SOUZA
, brasileiro, casado, servente de pedreiro, natural de Humaitá-AM, nascido em 20/11/1980, filho de Luiz de Souza e Maria Elcy Saraiva de Souza, portador do RG nº 1281705, inscrito no CPF sob o nº 548.399.472-87, no patamar de
09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos [...]”.

No que
diz respeito
à primeira fase da dosimetria da pena,
é cediço
que, o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Logo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada do magistrado.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1.

Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(
STJ -
AgRg
no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

Não se pode olvidar, outrossim, que esses critérios são meras orientações, cabendo à prudência do magistrado fixar os quantitativos necessários, de acordo com parâmetros razoáveis e proporcionais. A
lém do mais, é imperativo
anotar, acerca do tema, ser possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tal desiderato. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante.

Na hipótese, o magistrado, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), adotou o critério de 3/5 (três quinto) sobre a pena mínima para a circunstância judicial negativada (maus antecedentes), em razão da existência de
seis condenações
definitivas pretéritas ostentadas pelo
apelante, motivo pelo qual a pena-base fixada está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com a jurisprudência aplicável à espécie, não merecendo, por isso, qualquer retificação por este órgão revisor.

A
cerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado
que
“
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
”
.
(
Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.05.2016 e publicado no
DJe
09.06.2016).

E, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça,
na mesma linha intelectiva,
consolidou o seu entendimento, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Por conseguinte,
no que se observa da dosimetria da pena realizada pelo
j
uízo de primeiro grau, não há outras disparidades/incongruências capazes de
demandar uma atuação deste órgão revisor,
porquanto
, na segunda fase, foi aplicada uma fração abaixo de 1/6 (um sexto) para exasperar a pena pela reincidência reconhecida do apelante; e, na terceira fase, foi aplicado a causa de aumento
na fração de
1/6 (um sexto) por ter sido o delito praticado dent
ro de estabelecimento prisional, estando, dessa forma, a dosimetria dentro dos parâmetros legais.

Por derradeiro, acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo
anotar que esse pleito, do mesmo modo, não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art.
98. [...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Depreende-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art.
98.[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]

Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo,
desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no
J
uízo das
E
xecuções
P
enais, que levará em conta a situação econômico-financeira
do apelante
, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser

b
eneficiado
com a isenção condicional.

Deveras,
no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO
IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(
TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28.04.2021 e publicado no DJE de 29.04.2021)

Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Luiz Junior Saraiva de Souza
,

mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024