Tribunal: TJMT
Processo: 0018649-05.2015.8.11.0002
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018649-05.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), POLISER COSMETICOS LTDA - CNPJ: 02.577.715/0001-37 (APELADO), EDEVAL POLISER - CPF: 083.527.639-20 (APELADO), DAILCE MADALENA POLISER - CPF: 582.825.991-15 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL –

S
UBSTITUIÇÃO DA CDA

PELO FISCO
–

INCLUSÃO DE NOVOS FATOS GERADORES
– INVIABILIDADE

–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– REDUÇÃO

PELA METADE
NOS TERMOS DO ARTIGO 90, §4º, CPC
–
IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO
NÃO
PROVIDO.

1.
Nos termos do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/80, "até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos". A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que tal preceito ampara apenas as hipóteses de mera correção de erro material ou formal, sendo inviável a substituição da CDA nos casos em que haja necessidade de se alterar o próprio lançament
o”
.

2.
Aplica-se o disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil, apenas na hipótese em que a parte demandada reconhece de plano a procedência do pedido, sem oferecer defesa/resistência,
situação não verificada no caso
.

3. Recurso
não

provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da
Terceira
Vara
Especializada
d
e Fazenda Pública
da
Comarca de
Várzea Grande
(MT) que, nos autos da execução fiscal n.
0018649-05.2015.8.11.0002
ajuizada em face de
POLISER COSMÉTICOS LTDA E OUTROS
,
acolheu a exceção de
pré
-executividade para
reconhec
er
a prescrição quinquenal do crédito tributário e julgou extinto o feito com resolução de mérito, consoante o artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ainda, o juízo originário fixou honorários advocatícios em 10% (dez por cento)

sobre o valor do proveito econômico
,
em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal sustenta a parte apelante a necessidade de reforma da sentença, pois

as infrações

n.
16.3.31
e n.
16.30.10,
levantadas
pelo Fisco em sede de impugnação à exceção de
pré
-executividade
, em observância a súmula n. 392 do Superior Tribunal de Justiça,

não foram
alcançadas pela prescrição quinquenal
.

Pontua a necessidade de aplicação do artigo 90, §4º, do Código de Processo Civil, ante o reconhecimento

por parte da Fazenda Pública do pedido formulado pela parte executada em exceção
d
e
pré
-executividade, no que concerne a prescrição quinquenal da infração n.
16.30.2
e, consequentemente, a retificação da CDA juntada nos autos.

Com base nesses fundamentos, pugna pelo provimento do recurso para afastar a prescrição quinquenal reconhecida
,

visando dar

prosseguimento ao executivo fiscal
e a redução dos honorários advocatícios pela metade, consoante o artigo 90, §4º, do Código de Processo Civil.

Contrarrazões constantes no Id.
201009222
, pontuando pela manutenção da decisão e a intempestividade do acréscimo d
as
infrações diversas na certidão de dívida ativa.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
c
uida-se
de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 0018649-05.2015.8.11.0002 ajuizada em face de
POLISER COSMÉTICOS LTDA E OUTROS
, acolheu a exceção de
pré
-executividade para reconhecer a prescrição quinquenal do crédito tributário e julgou extinto o feito com resolução de mérito, consoante o artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

E a
inda, o juízo originário fixou honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, em desfavor da Fazenda Pública, nos termos do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil.

A parte apelante aduz a necessidade de reforma da sentença, pois as infrações n.
16.3.31
e n.
16.30.10,
levantadas pelo Fisco em sede de impugnação à exceção de
pré
-executividade, em observância a súmula n. 392 do Superior Tribunal de Justiça, não foram alcançadas pela prescrição quinquenal.

Alega a necessidade de aplicação do artigo 90, §4º, do Código de Processo Civil, ante o reconhecimento por parte da Fazenda Pública do pedido formulado pela parte executada em exceção d
e
p
ré
-executividade, no que concerne a prescrição quinquenal da infração n.
16.30.2 e, consequentemente, a retificação da CDA juntada nos autos.

Pois bem.

E
m que pese
a

alegação da não
ocorr
ência

d
a prescrição quinquenal das infrações n. 16.3.31 e n. 16.30.10,
tenho que não é o caso de discuti-las na presente execução fiscal.

Isso porque em análise dos autos, nota-se que
a Fazenda Pública somente inseriu
as
referidas
infrações
na
Certidão de Dívida Ativa
n.
20155770
em sede de
impugnação
à exceção de
pré
-executividade
(Id.
201009212), o que
afasta a possibilidade de análise
no presente caso ante a ausência de discussão prévia sobre
a
s
infrações

acrescid
a
s.

Nesse sentido, a súmula n. 392 do Superior Tribunal de Justiça
prevê a possibilidade de alteração/substituição da CDA até a prolação da sentença, nos casos de correção de mero erro material ou formal. Vejamos
:

“Súmula n. 392 do STJ: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modifi
cação do sujeito passivo da execução”.

Em contrapartida,
no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 815.732-BA
(2006/0198813-7)
julgado no Superior Tribunal de Justiça
a
Relatora
Ministra Denise
Arruda decidiu
pela impossibilidade de substituição da CDA nas hipóteses em que haja a necessidade de se alterar o próprio lançamento,
aplicando-se como paradigma no caso em análise, como se vê
:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU.
EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. HIPÓTESE QUE IMPLICA ALTERAÇÃO NO LANÇAMENTO
. INVIABILIDADE.

1. Nos termos do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/80, "até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos".
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que tal preceito ampara apenas as hipóteses de mera correção de erro material ou formal,

sendo inviável a substituição da CDA nos casos em que haja necessidade de se alterar o próprio lançamento.

Nesse sentido: REsp 829.455/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 7.8.2006;
AgRg
no REsp 823.011/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 3.8.2006; REsp 667.186/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 6.6.2006; REsp 87.768/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 27.11.2000.

2. Agravo regimental desprovido.'

(
STJ –
AgRg
no Ag n. 815.732/BA, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 27/3/2007, DJ de 3/5/2007, p. 224.)
”.

[
g.n
].

Nesse sentido,
entre a data do ajuizamento do executivo fiscal até a exceção de
pré
-executividade a CDA tão somente previa a infração n. 16.30.2, inclusive declarada prescrita pelo juízo
a quo
, que teve o lançamento efetuado de ofício pelo Fisco em decorrência da inocorrência
da entrega da declaração pelo contribuinte ou pagamento a menor, sendo que as infrações n. 16.3.31 e n. 16.30.10 foram acrescidas pelo Fisco somente na impugnação à exceção de

pr
é
-executividade.

Na
hip
ótese
, como já anteriormente sistematizado
no caso,
a constituição do crédito tributário
(ICMS)
ocorre pelo lançamento que, no caso da infração

n. 16.30.2 ocorreu em
8.6.2010
.

Assim
,
não é o caso de alteração de mero erro material por parte do Fisco,
mas sim de alteração do próprio lançamento

do crédito tributário, ante a
divergência entre os lançamentos das infrações
n. 16.3.31 e n. 16.30.10 -
21.2.2013
e
30.1.2012
- e o lançamento da infração
n. 16.30.2 -

8.6.2010
-
, em face da inclusão de novos fatos geradores.

Portanto, nota-se que o presente caso não encontra respaldo legal
na
súmula n. 392 do Superior Tribunal de Justiça, devendo as infrações n. 16.3.31 e n. 16.30.10 ser discutidas
e executadas
pela Fazenda Pública
em execução
fiscal
apartada
.

Em relação
à redução da verba honorária pela metade conforme o art
igo
90, § 4°, do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
, nos casos de reconhecimento do pedido acompanhado de cumprimento integral da prestação reconhecida, tenho que não ocorreu tal situação na presente demanda.

O art
igo
90, §4º,
do Código de Processo Civil
pre
vê
:

“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.

(...)

§ 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade
.”

A
ssim
, não há que se falar em aplicação do referido artigo
,

visto
que
a Fazenda Pública

não procedeu
com o

cancelamento da certidão de dívida ativa e na sua impugnação a exceção de
pré
-executividade requereu o prosseguimento da execução fiscal
, inclusive em relação às infrações equivocadamente acrescentadas na CDA em sede de impugnação.

Nesse sentido
, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça
:

“
(...)

2. O art. 90, § 4º, do CPC/2015 insere em nosso ordenamento jurídico salutar medida de estímulo à solução célere e efetiva das demandas judiciais, beneficiando o réu com a redução da verba honorária pela metade, sempre que reconheça a procedência do pedido e cumpra integralmente a obrigação.

3. A aplicação do dispositivo ao caso concreto não se coaduna com o espírito da norma, que visa estimular comportamento espontâneo e imediato do réu em favor do cumprimento do direito reconhecido, o que não foi verificado no caso dos autos.
[...].”

(ST
J –
Segunda Turma,
A
gInt

no
A
REsp

1672833/MG, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2020).

E ainda, é a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADMISSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA PROVADA DE PLANO - SÚMULA 393 DO STJ - RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA ANTES DO FATO GERADOR - ALTERAÇÃO CONTRATUAL DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMAT - ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO QUANTO ÀQUELA - CONCORDÂNCIA DO PEDIDO PELO FISCO SOMENTE APÓS APRESENTADA DEFESA NOS AUTOS - CONDENAÇÃO DO AGRAVADO EM HONORÁRIOS - CAUSALIDADE - TEMA 961 STJ - HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO - ART. 85, §3º, I, DO CPC - PEDIDO DE REDUÇÃO PELA METADE - ART. 90, §4º, DO CPC - INVIABILIDADE.

1. Nos termos da Súmula 393/STJ, admite-se a exceção de
pré
-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que para decisão a respeito não se exija dilação probatória.

2. Logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada ocorreu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, inevitável o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução.

3. No julgamento do REsp 1.358.837/SP (Tema 961) o STJ firmou a tese no sentido de que: “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de
pré
-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

4. Aplica-se o disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil, apenas na hipótese em que a parte demandada reconhece de plano a procedência do pedido, sem oferecer defesa/resistência, sendo descabida a sua incidência se o reconhecimento do pleito ocorre apenas em fase recursal.

5. Sendo a Fazenda Pública a parte vencida, é certo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor do proveito econômico, em conformidade com a regra esposada nos §§ 2º e 3º, inciso I, do artigo 85 do Código de Processo Civil, no percentual mínimo, dadas as circunstâncias da causa.

6. Agravo de Instrumento provido
”.

(
TJMT –
N.U 1013229-61.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
Rel. DESA.
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2023,

Publicado
no DJE 30/06/2023)
.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. juízo a
quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024