Tribunal: TJMT
Processo: 1001062-47.2022.8.11.0053
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001062-47.2022.8.11.0053
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Abuso de Poder, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ANA TEREZA DA SILVA - CPF: 568.017.341-72 (APELANTE), LUCIANA RITA DE QUEIROZ MAMEDES - CPF: 651.010.301-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1001062-47.2022.8.11.0053

APELANTE: ANA TEREZA DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO INTERNO – CADASTRO DE RESERVAS – MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO – ENTEDIMENTO JURISPRUDENCIAL – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - CADASTRO DE RESERVAS - RECURSO DESPROVIDO.

A matéria já está consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI, havendo julgamento em regime de repercussão geral, onde se fixou que para que haja o direito à nomeação dos aprovados em concurso público, é preciso observar três situações: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

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AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1001062-47.2022.8.11.0053

APELANTE: ANA TEREZA DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por Ana Tereza da Silva, contra a decisão proferida por essa relatora, que negou provimento ao recurso de Apelação nº 1001062-47.2022.8.11.0053.8.11.0053.8.11.0053, oposto na Ação Ordinária para nomeação em concurso público com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela nº 1001062-47.2022.8.11.0053, apresentado pela Apelante/Agravante em face do Agravado, foi julgado improcedente.

Sustenta a Agravante em suas razões recursais (Id. 214.793.698), que a decisão recorrida deve ser reformada uma vez que a Agravada realizou várias contratações temporárias precárias em clara afronta ao seu direito de ser nomeada para o cargo para o qual foi aprovada e classificada.

Aduz que, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação, como ocorreu no presente caso.

Afiança que, na hipótese dos autos, a Agravante comprovou que participou do concurso regido pelo edital nº 001/2017 – SEDUC/MT, ficando classificada em 12º lugar, sendo o edital homologado em 31/01/2018,

para o cargo de Professora de Educação Básica – Pedagogia – Polo da Cidade de Barão de Melgaço/MT, portanto, em classificação bem próxima do número de 8 (oito) vagas, sendo que a razoabilidade e proporcionalidade estão presentes, diferente ente outras hipóteses de classificação distante do número de vagas.

Argumenta que, além de existir contratações temporárias para o mesmo cargo em que restou classificada, de sorte que teve o seu direito preterido a nomeação, em razão das contratações precárias e das vagas existentes para o cargo em questão, fazendo presumir que a administração admite a necessidade do preenchimento, na medida em que realizou várias e reiteradas contratações sem nenhuma justificativa.

Esclarece que, há diferenciação de outras hipóteses que desaguam no Poder Judiciário, pois, a autora passou em 12º lugar para o cargo de Professora de Educação Básica – Pedagogia – Polo da Cidade de Barão de Melgaço/MT, portanto, em classificação bem próxima do número de vagas, 08 (oito). Aqui, a razoabilidade e proporcionalidade estão presentes, diferente ente outras hipóteses de classificação distante do número de vagas.

As contrarrazões foram apresentadas, manifestando pelo desprovimento do recurso (Id.216.901.688) .

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1001062-47.2022.8.11.0053

APELANTE: ANA TEREZA DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por Ana Tereza da Silva, contra a decisão proferida por essa relatora, que negou provimento ao recurso de Apelação nº 1001062-47.2022.8.11.0053.8.11.0053.8.11.0053, oposto na Ação Ordinária para nomeação em concurso público com pedido de antecipação dos efeitos da tutela nº 1001062-47.2022.8.11.0053, apresentado pela Apelante/Agravante em face do Agravado, foi julgado improcedente.

Sustenta a Agravante em suas razões recursais (Id. 214.793.698), que a decisão recorrida deve ser reformada uma vez que a Agravada realizou várias contratações temporárias precárias em clara afronta ao seu direito de ser nomeada para o cargo para o qual foi aprovada e classificada.

Aduz que, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação, como ocorreu no presente caso.

Afiança que, na hipótese dos autos, a Agravante comprovou que participou do concurso regido pelo edital nº 001/2017 – SEDUC/MT, ficando classificada em 12º lugar, sendo o edital homologado em 31/01/2018,

para o cargo de Professora de Educação Básica – Pedagogia – Polo da Cidade de Barão de Melgaço/MT, portanto, em classificação bem próxima do número de 8 (oito) vagas, sendo que a razoabilidade e proporcionalidade estão presentes, diferente ente outras hipóteses de classificação distante do número de vagas.

Argumenta que, além de existir contratações temporárias para o mesmo cargo em que restou classificada, de sorte que teve o seu direito preterido a nomeação, em razão das contratações precárias e das vagas existentes para o cargo em questão, fazendo presumir que a administração admite a necessidade do preenchimento, na medida em que realizou várias e reiteradas contratações sem nenhuma justificativa.

Esclarece que, há diferenciação de outras hipóteses que desaguam no Poder Judiciário, pois, a autora passou em 12º lugar para o cargo de Professora de Educação Básica – Pedagogia – Polo da Cidade de Barão de Melgaço/MT, portanto, em classificação bem próxima do número de vagas, 08 (oito). Aqui, a razoabilidade e proporcionalidade estão presentes, diferente ente outras hipóteses de classificação distante do número de vagas.

Pois bem.

É certo de que, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas com previsão no edital, gera direito subjetivo do mesmo à nomeação, mesmo que possa se perfazer a qualquer momento e dentro do prazo de validade do concurso, a critério da Administração Pública.

Deve-se observar se houve a indicação de vagas, no edital do concurso público, deverá a Administração Pública preencher a referida vaga, com a finalidade de garantir a prestação regular e eficiente dos serviços públicos.

Todavia, percebe-se que, o concurso foi destinado, como já registrado, à formação de cadastro de reserva, o que afasta, em regra, o direito subjetivo à nomeação.

A previsão de cadastro de reserva é perfeitamente possível, notadamente, se não houver cargos vagos ou mesmo evidente ou imediata necessidade da Administração no preenchimento de vagas. Tal expediente serviria, a princípio, para garantir que, em caso de surgimento de vagas, haveria candidato aprovado em concurso válido e apto a ser nomeado, evitando-se a violação à exigência constitucional do concurso público.

Por outro lado, os candidatos aprovados para cadastro de reserva passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração pública demonstra de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o

direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

Com base nisto, tem-se exigido que a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, não pode ser depreendido da simples existência de aposentadoria ou remoções, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece que os candidatos, classificados em cadastro de reservas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação, bem assim, de que a vacância, ou o surgimento dos cargos, durante o prazo de validade do certame, não têm o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados para o cadastro de reserva. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS –ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO –AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...) 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito à nomeação, mas mera expectativa de direito
. (...)

(AgInt no MS 25.528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/9/2020, DJe 9/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE –AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

(...) 4.
No mais, o STJ entende que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...).

(AgInt nos EDcl no RMS 63.197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE A INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO PELA IMPETRANTE DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO –
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado
.

(N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 8/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

Desse modo, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Agravante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Agravado a autorizar o deferimento da pretensão recursal, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, inclusive, nas hipóteses de remoção. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não temo condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015.

2. A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20.10.2014).

3. Agravo Interno do particular desprovido.

(AgInt no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 18/4/2017) .

A matéria já está consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI, havendo julgamento em regime de repercussão geral, onde se fixou que para que haja o direito à nomeação dos aprovados em concurso público, é preciso observar três situações: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Não se configurando as hipóteses acima, o que há é apenas a expectativa de um direito, competindo à Administração Pública proceder às nomeações, observada a disponibilidade orçamentária, interesse e necessidade de serviço.

Assim, a priori,
NÃO
existem elementos que autorizam reconhecer a plausibilidade do direito invocado pela Agravante, após a análise da situação concreta dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, capaz de justificar seu deferimento.

No caso, os fatos, bem como o fundamento recursal apresentado não demonstram a pretensão da Agravante, devendo-se obediência aos requisitos constantes do edital e no entendimento jurisprudencial consolidado.

Assim, entendo que tais argumentos bastam para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno interposto, mantendo-se incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2024