Tribunal: TJMT
Processo: 0037780-77.2014.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2024-07-31
Data de publicação: 2024-07-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – OMISSÃO VERIFICADA – JULGAMENTO DESFAVORÁVEL APÓS AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037780-77.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MERCANTIL ASTRO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 01.329.200/0001-55 (EMBARGADO), LUIS CARLOS CORREA DE MELLO - CPF: 406.497.681-91 (ADVOGADO), MAITE CAROLINE OLIVEIRA DE MELLO - CPF: 012.008.371-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – OMISSÃO VERIFICADA – JULGAMENTO DESFAVORÁVEL APÓS AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, omissão, contradição ou erro material, consoante disposição do artigo 1.022 do CPC.

2.
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

3. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

4. Embargos acolhidos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no julgamento da Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0037780-77.2014.8.11.0041 que, por unanimidade, negou provimento e ratificou a sentença, mantida a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST.

A parte embargante sustenta que o entendimento firmado no acórdão não pode prevalecer, pois em 27.03.2017, no julgamento do REsp n. 1.163.020/RS, a questão foi decidida de forma favorável à incidência de ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão incluídas nas faturas de energia elétrica.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos para sanar a omissão.

Sem manifestação aos embargos, conforme certificado no Id. 104383472 – p. 18.

Ato seguinte, o relator do recurso determinou o sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento do tema repetitivo 986 pelo c. STJ (Id. 104383472, p. 20).

Vieram os autos conclusos em decorrência do dessobrestamento dos autos, conforme certidão no Id. 226780154.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto do relatório
, cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no julgamento da Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0037780-77.2014.8.11.0041 que, por unanimidade, negou provimento e ratificou a sentença, mantida a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST.

De início, importante ressaltar que os embargos de declaração têm por finalidade o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mediante a supressão de omissões, eliminação de contradições e esclarecimentos de obscuridades, relacionadas aos atos judiciais, consoante previsão contida no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Vejamos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração
contra qualquer decisão judicial
para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.”

[sem destaque no original]

Já o referido art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, preleciona:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...].

§ 1º
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão
, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento
.”
[sem destaque no original].

No caso, resta evidente a ocorrência de omissão no julgamento do acórdão em 18.12.2017, porquanto à época o c. Superior Tribunal de Justiça já havia determinado a afetação da controvérsia sobre o TUSD/TUST e a determinação de suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional.

Aliás, colhe-se a seguinte ementa da admissão da controvérsia. Vejamos:

“
RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
(STJ, ProAfR no REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2017, DJe de 15/12/2017.)

Com efeito, considerando que o feito deveria estar suspenso, mas houve o julgamento, deve ser revisto o julgamento em face da ocorrência do fato superveniente, qual seja, a alteração de entendimento, com a fixação da tese no tema repetitivo 986 do c. STJ.

À vista disso,
no julgamento dos REsp n. 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, foi fixada a tese de que “
a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
”.

Conforme exposto no acórdão do
Leading Case
, a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica implica que o custo inerente a cada uma das etapas deve compor o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do ICMS.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, o que abrange também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso.

A partir dessas premissas, não há que falar em ilegalidade na cobrança aqui discutida.

Não obstante, deve se levar em consideração a modulação dos efeitos da decisão determinada pela Corte Superior, “
a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017
”.
[sem destaque no original].

Nessa perspectiva, como no caso foi concedida liminar em
20.8.2014
, ou seja, em momento anterior à data de publicação do acórdão proferido pela Corte Superior –
27.3.2017
–, com a sua consequente confirmação na sentença, devem ser observados os parâmetros fixados no julgamento do supracitado tema repetitivo.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
ACOLHO
os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso
, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação
, por conseguinte,
RETIFICO PARCIALMENTE a sentença
para determinar tão somente que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica referente à unidade consumidora apontada pela parte autora, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no tema repetitivo 986 – 29.5.2024, em consonância com os parâmetros fixados no supracitado julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2024