Tribunal: TJMT
Processo: 1005827-56.2020.8.11.0045
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005827-56.2020.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CLOSE CONFECCOES LTDA - CNPJ: 09.657.804/0001-32 (APELADO), PAULO CESAR BARBIERI - CPF: 015.620.581-50 (ADVOGADO), DANIEL WURZIUS - CPF: 000.543.421-12 (ADVOGADO), ELOANA CITTADELLA - CPF: 429.253.471-34 (APELADO), ULISSES CITTADELLA PEIXOTO - CPF: 055.340.611-62 (APELADO), DORIANA CITTADELLA ALVES - CPF: 571.189.491-91 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), VANESSA DALSOQUIO BARBIERI - CPF: 036.318.971-89 (ADVOGADO), ELOANA CITTADELLA - CPF: 429.253.471-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ULISSES CITTADELLA PEIXOTO - CPF: 055.340.611-62 (TERCEIRO INTERESSADO), DORIANA CITTADELLA ALVES - CPF: 571.189.491-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
EXECUÇÃO FISCAL –

ICMS

– IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO

– ARTIGO 173, I, DO CTN
–
DECAD
ÊNCIA DO DIREITO
–
OCORRÊNCIA
EM RELAÇÃO A PARTE DAS CERTIDÕES
–

PROVIMENTO PARCIAL.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento, de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (art.
173
, I, do CTN).

Decorrido mais de
05 (cinco) anos
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado,
deve-se reconhecer a

decadência
do direito
de o Fisco constituir o crédito tributário
, caso contrário, se o Fisco promoveu a
constitu
ição definitiva do crédito tributário em prazo hábil, impõe-se o regular processamento do feito.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara
:

Trata-se
de Recurso de Apelação
Cível, interposto pel
o Estado de Mato Grosso
,
contra
a
sentença
,
proferida pelo Ju
ízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde
, que

acolheu a exceção de
pré
-executividade interposta por Close Confecções Ltda., e
reconheceu a ocorrência da decadência do crédito tributário, referente à
s
CD
A
s
n.
2020521078

e 2020444171
e, consequentemente, julgou extinta
, com resolução do mérito, a
Execução Fiscal

pr
opost
a
, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor d
a causa.

O
Recorrente
pretende a reforma da sentença,

defendendo a
inocorrência da prescrição e da decadência,
tendo em vista que “a contagem do prazo decadencial, que poderá se dar com base no art. 150, §4º, ou 173, I, ambos do CTN, a depender do caso, prazo esses interrompido pela constituição provisória do crédito, concretizada na notificação do devedor a respeito do lançamento”.

Com essas razões, requer o provimento do Apelo para reformar o entendimento prolatado pelo Juízo de primeiro grau.

Contraminuta ofertada pela parte Apelada (id. 191517685).

Desnecessária a emissão d
e
parecer pela
Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T
O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Como explicitado no relatório,
cuid
a-se de
Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que acolheu a exceção de
pré
-executividade interposta por Close Confecções Ltda., e reconheceu a ocorrência da decadência do crédito tributário, referente às CDAs n. 2020521078 e 2020444171 e, consequentemente, julgou extinta, com resolução do mérito, a Execução Fiscal proposta, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Denota-se
,
do caderno processual
,
que

o Estado de Mato Grosso propôs a
Execução Fiscal,
contra a pessoa jurídica
C
lose Confecções Ltda.
, visando o recebimento do crédito tributário constante da
s CDAs n. 2020521078 e 2020444171

Citado
,
a Executada
apresent
ou
a Exceção de
Pré
-executividade, sustentando a ocorrência d
e decadência (id. 191517664).

O Julgador singular
acolheu a objeção,
ficando a parte dispositiva assim redigida:

Isso posto, ACOLHE-SE a exceção de
pré
-executividade, reconhecendo a decadência dos créditos em comento.

Por conseguinte, EXTINGUE-SE a presente execução, nos termos dos
arts
. 924, III, 925, e 487, II, ambos do CPC.

Sem custas.

CONDENA-SE o exequente ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3°, I, do CPC.

(Sic).

Contra essa decis
ão
,

o Estado de Mato Grosso
interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Sabe-se que os institutos da decadência e
da
prescrição não se confundem: o primeiro consiste na perda do próprio direito em razão da inércia de seu titular, ao passo que o segundo é a perda do direito de ação, decorrente de seu não exercício no prazo fixado em lei.

No âmbito do Direito Tributário, a decadência ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário. A prescrição, por sua vez, diz respeito à ausência de cobrança do crédito tributário que já foi objeto de lançamento, no lapso temporal previsto em lei.

In
casu
, o Estado de Mato Grosso busca o recebimento dos
créditos tributários, referentes ao
ICMS.

O
ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que
, na lição de Eduardo Sabbag
,
é assim conceituado:

(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à
conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (
In
Manual de Direito Tributário, 4
a
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).

Entrementes, na hipótese de a parte devedora não f
i
zer a declaração e não recolher o imposto devido, na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra do art. 149, II, do CTN.

Incide, outrossim, a regra geral do artigo 173, I, do CTN, que estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Veja-se:

Art. 173. O
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contado
s:

I -
do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; (Destaquei).

O
Superior Tribunal de Justiça
, ao julgar
, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n. 973.733/SC,
deixou expresso que
, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, I, CTN
,
in
verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício)
conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre
, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008;
AgRg
nos
EREsp
216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e
EREsp
276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) (Negritei).

Havendo o pagamento a menor, aplica-se a regra do § 4
º
do artigo 150 do CTN e, assim, o Fisco tem 05 (cinco) anos, a partir da data do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Na hipótese de não ter havido
o
pagamento, a regra a ser aplicada é aquela esposada no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso em tela
,

constato
que a
CDA n.
2020444171 refere-se à
falta de recolhimento ICMS estimativa simplificada,
enquanto a CDA n.
2020521078
origina-se de falta de recolhimento ICMS garantido integral - formação de estoque.

Assim,
trata-se
de imposto sujeito a homologação (ICMS), sendo que o prazo decadencial passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração pertinente, ou, no dia do vencimento, o que ocorrer por último e, encerra-se com a constituição definitiva da dívida.

Desse modo, se aplica a regra do artigo 173, inciso I, do CTN, na análise da decadência do ICMS, quando o sujeito passivo não houver declarado o débito do imposto.

Logo, o entendimento de que se aplica a regra do artigo 173, inciso I, do CTN, na análise da decadência do ICMS, quando o sujeito passivo não houver declarado o débito do imposto, encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme transcrição a seguir:

“
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”
(súmula 555, Primeira Seção, julgado em 9.12.2015,
DJe
15.12.2015).

No cas
o,
as CDAs n. 2020521078 e 2020444171 que instruem o Executivo Fiscal aponta
m
que os créditos tributários executados são relativos a fatos geradores
ocorridos
em setembro/2008 e novembro/2013, respectivamente, bem assim que foram constituídos em abril/2016 e junho/2019, em ordem.

Sendo assim,
em relação à CDA n. 2020521078
,

com
início da contagem do prazo decadencial em 01.01.20
09
, temos que a fazenda teria até 31.12.20
14
para a constituição definitiva do crédito, mas somente o fez em
abril/2016.

De outra monta, e
m relação à CDA n. 2020444171
, com
início da contagem do prazo decadencial em 01.01.2014, temos que a fazenda teria até 31.12.201
9
para a constituição definitiva do crédito,
sendo qu
e o fez em
junho/2019
.

Dessa sorte
,
somente os créditos constantes na CDA n. 2020521078
estão abrangidos pela decadência.

Nesse sentido este Tribunal de Justiça já decidiu em caso
s
análogo
s
. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – DECADÊNCIA PARCIAL – AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DEMAIS DÉBITOS SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (
AgR
127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015,
Publicado
no DJE 21/10/2015)

2. “Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e do despacho citatório, nos termos do artigo 174, caput, c/c § único, I, do CTN.” (N.U 0005152-32.2010.8.11.0055, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018,
Publicado
no DJE 22/01/2019).

3. Recurso parcialmente provido.

(N.U 0000655-94.2007.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/08/2023,
Publicado
no DJE 30/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL OBEDECIDO - DECADÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA PARCIALMENTE RECONHECIDA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)

2. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, se não houve o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, entre a data de constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação da parte Executada. (art. 174, I, do CTN)

3. “Tratando-se de imposto sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).” (...) (N.U 1024232-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021,
Publicado
no DJE 24/03/2021)

4. A decadência deve ser reconhecida nas situações em que a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquídio legal.

5. Decisão reformada, recurso parcialmente provido.

(N.U 1011098-21.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021,
Publicado
no DJE 07/06/2021)

Diante das considerações expostas,
o provimento parcial do Recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso é
medida
que se impõe.

Forte nessas razões
,

DOU PROVIMENTO, EM PARTES
,

a
o
R
ecurso
de Apelação Cível interposto pel
o Estado de Mato Grosso,
para
determinar o regular processamento da pretensão executiva em relação aos créditos constantes na CDA n. 2020444171.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024