Tribunal: TJMT
Processo: 0006358-67.2015.8.11.0003
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006358-67.2015.8.11.0003
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (AGRAVADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (AGRAVANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU DA ADM DO BRASIL LTDA. NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSOS DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA RECONHECIDA - HONORÁRIOS ESCALONADOS - OBSERVÂNCIA DO ART. 85, §§ 3º E 5º DO CPC - RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO ENTE PÚBLICO PREJUDICADO.

1. Quando há recolhimento antecipado do imposto, não concordando a Administração com o valor, há de se aplicar o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN (a partir do fato gerador), pois, nessas hipóteses, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo fisco, sem a qual ela é tacitamente homologada
.

2.

Recurso de apelação do contribuinte provido. Prejudicado o apelo do Estado. Sentença reformada para reconhecer a

decadência do crédito tributário.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTES: ESTADO DE MATO GROSSO

ADM DO BRASIL LTDA

AGRAVADOS: ESTADO DE MATO GROSSO

ADM DO BRASIL LTDA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de agravo interno em apelação cível interpostos respectivamente pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
(id. 144558161) e
ADM DO BRASIL LTDA
(id. 146553180), contra decisão monocrática que se vê no id. 143073167, proferida pelo Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, pela qual rejeitou a preliminar de decadência e deu provimento ao apelo interposto pela
ADM DO BRASIL
para julgar procedentes os embargos à execução e declarar a nulidade do crédito tributário representado pela CDA nº 20111380, com fulcro no art. 932, V, do CPC.

Em suas razões recursais (id. 144558161), o
ESTADO
sustenta, em síntese que o Estado do destinatário da operação/prestação tornou-se titular da tributação pela diferença entre a alíquota interna vigente em seu território e a interestadual também nas operações com consumidor final não-contribuinte do imposto; que houve modulação de efeitos pelo STF (Tema 1.093), de forma a permitir que a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS prosseguisse durante o ano de 2021, sendo que para atender a exigência de permissivo (Lei Complementar) foi editada a LC nº 190/2022.

Aduz que a aludida Lei complementar permite a cobrança do DIFAL a partir de sua publicação (plena eficácia), não havendo necessidade de se observar as regras de anualidade e anterioridade nonagesimal.

Assim requer o provimento do presente recurso para que seja negado provimento ao recurso de apelação interposto nos autos pela ADM.

Lado outro, a
ADM DO BRASIL
, em suas razões de id. 146553180, sustenta a decadência do crédito tributário e existência de laudo pericial dando conta da existência de saldo credor do ICMS para a ora agravante, comprovando pagamento antecipado de ICMS mediante compensação, o que afasta a aplicação do art. 173, I do CTN.

Justifica que conforme entendimento do STJ (Tema 163) nos tributos lançados por homologação, como o ICMS se aplica o art. 173, I, do CTN apenas aos casos em que não há qualquer pagamento antecipado pelo contribuinte, todavia, nos casos em que houve recolhimento pelo contribuinte, ainda que a menor, aplica-se o art. 150, § 4º do CTN.

Aduz que a fixação de honorários não observou ao critério de escalonamento (art. 85, § 5º do CPC).

Contrarrazões do
ADM
pelo desprovimento do recurso (id. 146553181).

Sem contraminuta do Estado (Certidão de id. 152901675).

Recurso do Estado tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se que entre a data da decisão recorrida e a interposição do Agravo interno, sequer restou exaurido o transcurso do prazo a que alude ao art. 1.003, § 5º c/c 186 do CPC.

Recurso de ADM também tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se da aba “Expedientes” que houve registro de leitura de intimação em 22/09/2022, de maneira que a interposição recursal na data de 07/10/2022, se deu dentro do prazo legal.

Autos conclusos por redistribuição (id. 154873688).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, tratam-se de recursos de agravo interno em apelação cível interpostos respectivamente pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
(id. 144558161) e
ADM DO BRASIL LTDA
(id. 146553180), contra decisão monocrática que se vê no id. 143073167, proferida pelo Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, pela qual rejeitou a preliminar de decadência e deu provimento ao apelo interposto pela
ADM DO BRASIL
para julgar procedentes os embargos à execução e declarar a nulidade do crédito tributário representado pela CDA nº 20111380, com fulcro no art. 932, V, do CPC.

No caso dos autos, a ADM DO BRASIL teve, contra si, lavrado o Auto de Infração nº 123700001400146200917, lavrado em 14/12/2009, no qual o Fisco entendeu que não houve recolhimento de ICMS DIFAL devido pela entrada no Estado de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo, no valor total de R$ 469.241,77 (quatrocentos e sessenta e nove mil, duzentos e quarenta e um reais e setenta e sete centavos).

Verifica-se que no apelo da ADM o pondo nodal diz respeito a decadência, sendo que sua configuração, aduz a ora apelante que diante do recolhimento antecipado de ICMS no período fiscalizado, deveria ser afastada a aplicação do art. 173, I do CTN, o qual tem aplicação apenas aos casos em que não há qualquer pagamento antecipado pelo contribuinte, todavia, na hipótese dos autos, em que houve recolhimento pelo contribuinte, ainda que a menor, de se aplicar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

Pois bem.

Como visto, o presente recurso cinge-se a se definir qual o dispositivo do CTN aplicável ao caso
sub judice
para o efeito de se aferir o início da contagem do prazo quinquenal da decadência do crédito buscado pela Fazenda Pública Estadual: o
art. 173, I
, que dispõe sobre a regra geral para tributos lançados de ofício (
a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
) - como alegado pelo ESTADO - ou o
art. 150, §4º
, regra específica para os casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação (
a partir do fato gerador
) - como pretende a ora Apelante ADM DO BRASIL.

Segundo a dicção dos artigos supracitados:

“Art. 150. O
lançamento por homologação
, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§4º. Se a lei não fixar prazo a homologação,
será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
.

(...)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos
, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte

àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;” (g.n.)

A hipótese dos autos cuida de obrigação de recolhimento de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação.

Em que pese tenha constado na sentença proferida pelo Dr. Francisco Rogério Barros que
“(...) Em que pese o Sr. Perito afirmar que houve compensação (...) No caso, conforme acima delineado, não houve pagamento, nem mesmo pagamento parcial, já que a aludida compensação foi indevida. Assim, a contagem do prazo decadencial leva em consideração a regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, conta-se o prazo de caducidade para a constituição dos créditos tributários, do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado”
(ids. 8306852 a 8306854), constato que, o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Execução Fiscal nº

6845-76.2011.811.0003 buscando o adimplemento de crédito oriundo de infração embasada no Auto de Infração (PAT 14054/09), pelas supostas irregularidades: “
FALTA DE RECOLHIMENTO E/OU RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
”.

Ocorre que se observa do Laudo Pericial conclusão de que:

“(...) a Embargante compensou o débito de diferencial de alíquotas em valor superior ao devido efetivamente. (...). Esta perícia analisou os dados do livro Registro de Apuração do ICMS, e, também, do “Demonstrativo Auxiliar da Apuração e Recolhimento do ICMS” (GIA-ICMS Eletrônicas), que segue juntado ao presente trabalho como Doc. 02. Da analise destes documentos, restou comprovado que o pagamento do ICMS se deu por compensação em todos os períodos de 2004, inclusive nos períodos de fevereiro /2004 (autuado) e marco (mês da liquidação/compensação dos valores) (...)”
(id. 8306828 - pp. 03/05).

Portanto, entendo que,
consubstanciado no Laudo Pericial que concluiu
terem sido promovidas operações mercantis com incidência de ICMS, devidamente declaradas e
que houve recolhimento do imposto mediante compensação
, isso significa que
nas operações de mercado interno realizadas pela ora apelante no período fiscalizado houve a incidência de ICMS e recolhimento mediante compensação com créditos de ICMS conforme conclusão pericial. Se houve recolhimento nas operações no mercado interno o Fisco Estadual teria que cobrar, se fosse o caso, diferenças do imposto pago a menor no período objeto da fiscalização e se houve recolhimento, não se está tratando de ausência de recolhimento no período fiscalizado e se não está se falando em ausência de recolhimento, aplica-se o art. 150 § 4º do CTN, e não o art. 173, I do mesmo diploma
.

No caso, houve recolhimento antecipado pelo que não concordando a Administração com o valor, há de se aplicar o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN (a partir do fato gerador), pois, nessas hipóteses, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo fisco, sem a qual ela é tacitamente homologada.

Em que pese tenha o juízo sentenciante fundamentado que o prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado, o que amolda-se ao art. 173, I, do CTN, em verdade deveria aplicar o prazo de cinco anos a partir do fato gerador, como prevê o art. 150, § 4º, do mesmo
códex
.

De todo modo, tratando-se de fatos geradores ocorridos de fevereiro/2004, o direito da Fazenda Pública Estadual constituir o crédito seria até o mês de fevereiro/2009, ou seja, cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, de modo que, em verdade, a decadência, por esse lado operou-se, já que a apelante só tomou ciência do NAI em 16/12/2009, ou seja quando já superado o prazo de 05 anos.

No que atine a fixação da verba honorária, observo que este Sodalício, ao dar provimento ao Apelo da ADM, apenas e tão somente inverteu a verba honorária. Confira-se:

“Por consequência, inverto o ônus da sucumbência, em consonância com os parâmetros do artigo 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil.”
(id. 143073167).

Ocorre que, na origem, a verba sucumbencial foi fixada em interpretação equivocada da regra de escalonamento, consignando tal como se vê abaixo:

“Condeno a embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no importe de R$ 41.346,36 (quarenta e um mil trezentos e quarenta seis reais e trinta e seis centavos), nos termos do artigo 85, § 3º, II, c/c §4º, III e § 5°, do Código de Processo Civil, pois, como o valor da causa corresponde a R$ 469.241,77 (491,86 salários mínimos), a condenação dos honorários será de 43,34 salários mínimos (20 da primeira faixa e 23,34 da segunda faixa).

Ressalta-se que, como o valor da causa supera 200 salários mínimos, foram observados os parâmetros da segunda faixa (inciso II, do § 3°, do art. 85, do CPC), sendo analisada a faixa inicial e, naquilo que excedeu, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma que estabelece o § 5°, do artigo 85, do CPC”
(id. 8306854 - pp. 03/04).

Conforme se vê, ao inverter a fixação da verba honorária o Tribunal se olvidou em sanar corretamente os critérios de fixação de forma escalonada, pela qual se determina que a fixação se de em porcentagem sobre o valor da condenação ou do proveito econômico e não em valores de salários mínimos tal como fixado pelo juízo de primeiro grau.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação da ADM DO BRASIL, para julgar procedentes os embargos à execução fiscal propostos na origem,
ficando prejudicado o Agravo Interno interposto pelo ESTADO
.

Diante da inversão do ônus sucumbencial, fica, portanto, o Estado/ embargado condenado ao pagamento dos honorários, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, fixando-os forma escalonada e obedecendo, sempre, ao percentual mínimo de cada faixa inicial e subsequente do § 3º do aludido artigo
.

Por conseguinte, nos termos do art. 85, §11, do CPC,
diante do não conhecimento do apelo do ESTADO
, ficam majorados os honorários advocatícios arbitrados em 1% (um por cento), igualmente de forma escalonada, em cada faixa, com juros moratórios calculados pela SELIC, conforme EC n.º 113/2021, a partir do trânsito em julgado (§16 do mesmo artigo), vedada sua cumulação com correção monetária para evitar bis in idem
(STJ. EDcl no A EDcl no AgInt no REsp nº 1.960.431/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 12/12/2022, DJe 14/12/2022)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024