Tribunal: TJMT
Processo: 0028119-60.2003.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0028119-60.2003.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CONEC CONSERVADORA DE ELEVADORES CUIABANA LTDA - ME - CNPJ: 37.445.822/0001-96 (APELADO), LEONCIO PINHEIRO DA SILVA NETO - CPF: 853.497.631-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS POR ESTIMATIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO. FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O fato de constar em CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.098/98, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.º 87/96.

No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.

Fatos Geradores e Constituição Definitiva do Crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Edna Ederli Coutinho, na Execução Fiscal nº 0028119-60.2003.8.11.0041, em trâmite na Vara Esp. de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo apelado e reconheceu a nulidade da CDA exequenda ante sua inconstitucionalidade e julgou extinto o feito (id. 208964169).

O apelante alega, em apertada síntese, que não se trata de estimativa simplificada ou estimativa desconto, mas de “falta de recolhimento – ICMS estimativa”, não havendo qualquer semelhança entre as cobranças de ICMS por estimativa simplificada, tão somente o nome, não sendo, portanto, ilegal/inconstitucional, por se tratar de lançamentos diferentes.

Por tais motivos, ao final requer o provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de seja reconhecida a regularidade da cobrança do ICMS estimativa.

Não houve apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Edna Ederli Coutinho, na Execução Fiscal nº 0028119-60.2003.8.11.0041, em trâmite na Vara Esp. de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo apelado e reconheceu a nulidade da CDA exequenda ante sua inconstitucionalidade e julgou extinto o feito.

Extrai-se dos autos que o estado de Mato Grosso ajuizou Ação Executiva em face do apelado, objetivando o recebimento de crédito oriundo da Certidão de Dívida Ativa nº 000543/99-A, concernente à falta de recolhimento ICMS estimativa, com fatos geradores datados de 1997.

Pois bem. Do detido exame dos autos, é possível concluir que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, como restou decidido.

Na certidão de dívida ativa n.º 000543/99-A consta que os fatos geradores ocorreram nos meses de 05/1997 a 12/1997 e a constituição definitiva do crédito tributário deu-se em 08/10/1998. Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao regime de estimativa é necessário esclarecer que em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, porque se exige a edição de Lei em sentido estrito. Veja-se:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior,
deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto
, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio
, publ. 05/12/2015) (negritei).”

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que o contribuinte
deixou de recolher as parcelas de estimativa referentes aos meses de 05/1997 a 12/1997.

A circunstância de constar na certidão de dívida ativa que a cobrança decorre do não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão nos artigos 21 e 34, §§1º e 2º da Lei Estadual nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional n.º 87, de 13 de setembro de 1996,
in verbis
:

“Art. 21.
O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2º do artigo 34. (...)”

“Art. 34.
O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I - por período;

II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

(...)

§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se:

I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2º Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I - se favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II - se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento. (...)”

“Art. 26
. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...)

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.”

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente. Assim, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA -
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR -
LEGALIDADE -
ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996). 2.
Não há como confundir crédito executado (ICMS
–
DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.º 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF
.
3. Recurso provido, sentença reformada.” (TJ/MT, N.U 0007884-06.2011.8.11.0037, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ferreira Fago
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado: 10/10/2023, publicado: 23/10/2023) (negritei).”

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, para desconstituir a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024