Tribunal: TJMT
Processo: 1009171-49.2023.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009171-49.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), HIRVAINE DE ALMEIDA FRANCA - CPF: 062.288.581-22 (APELANTE), JEAN CLAUDIO SOUZA DA CONCEICAO - CPF: 514.486.371-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO. NECESSIDADE.
REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), resultante de busca domiciliar realizada sem mandado judicial, fundamentada em situação de flagrante. A defesa busca a absolvição, alegando a ilegalidade das provas obtidas na busca domiciliar, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a legalidade da busca domiciliar e a consequente validade das provas obtidas; e (ii) determinar se o recorrente faz jus à aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca domiciliar foi considerada lícita, pois realizada com base em fundadas razões de flagrante delito, caracterizadas pela ação d
o apelante que, ao constatar a aproximação da polícia tentou se livrar do entorpecente que trazia consigo, o jogando fora,
conforme o art. 240, § 1º, do CPP.

4. Reconheceu-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado), considerando a ausência de condenações definitivas e a insuficiência de provas quanto à vinculação do recorrente a uma organização criminosa.

5. Diante da primariedade do apelante à época dos fatos e da pena imposta (inferior a quatro anos de reclusão), fixou-se o regime
aberto
(CP, art. 33, § 2º, ‘c’) e
substitui-se
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V,
“a”
).

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido. Mantida a condenação por tráfico de drogas, porém, reconhecida e aplicada na fração máxima a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da LD. Fixado regime prisional aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tese de julgamento: "1. É lícita a busca domiciliar realizada sem mandado judicial quando baseada em fundadas razões de flagrante delito. 2. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando ausente prova de envolvimento do réu em organização criminosa e inexistente condenação definitiva anterior."

Dispositivos relevantes citados:
CPP, art. 240, § 1º; CP, art. 33, § 2º, ‘c’; CP, art. 44; LEP, art. 66, V,
“a”
;
CF/1988, art. 5º, XI.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616, Tema 280; STJ, AgRg no HC 844.382/SP, STJ, AgRg no AREsp 2077006/BA.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Hivarde de Almeida França
foi condenado pela
MMª. Juíza da 9ª Criminal da Comarca de Cuiabá-MT
na ação penal n.
1009171-49.2023.8.11.0042

à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e ao
pagamento de 500 dias-multa
por praticar o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) (ID
190114405
).

Inconformado, apela para ser
absolvido
mediante o reconhecimento da a
ilegalidade
das provas
obtidas a partir da busca domiciliar, dada a
inexistência de fundadas razões
de prática criminosa no interior da sua residência. Vencido nessa tese, busca a aplicação do
privilégio
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, com a fixação de
regime prisional aberto
e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos
(ID
194951166).

As
contrarrazões
do douto Promotor de Justiça são pelo
não conhecimento
do
apelo
e, no mérito, pelo seu
desprovimento
(ID
199135175
).

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, sem se manifestar sobre a pretensão de não conhecimento deduzida nas contrarrazões, opinou pelo
desprovimento
do recurso (ID
204556155
), conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO FUNDADO NA NULIDADE DA PRISÃO E DA APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – VÍCIO NÃO EVIDENCIADO –
O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva. Logo, o estado de flagrância dispensa a apresentação do respectivo mandado judicial. Outrossim, as circunstâncias que antecederem o ingresso no domicílio do apelante evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificaram tal diligência e a sua consequente prisão em flagrante.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE -
A causa especial de diminuição de pena não se aplica
in casu
, isso porque o Enunciado n. 52 do TJMT dispõe claramente que ‘
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado’
.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO
”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que por volta das 19h20min., da noite de
28.4.2023
,
a equipe da polícia militar recebeu informações de que um indivíduo, cuja alcunha seria “Bebê” (
Hirvaneide de Almeida França
) teria recebido entorpecentes de uma facção criminosa. Assim, diante das notícias, a equipe intensificou rondas pelo local com o intuito de localizar o suspeito, quando o viram na companhia de outro indivíduo em frente à sua residência situada na Rua E, n. 5, Quadra 16, Bairro Passaredo, em Cuiabá-MT.

Ao constatar a aproximação da equipe policial,
Hirvaneide
jogou algo pelo muro, situação que, aliada às informações que ensejaram a diligência, deu forte indício da ocorrência de conduta ilícita, levando os policiais a realizarem sua abordagem e revista pessoal, na qual nada de ilícito foi encontrado.

Questionado pelos militares,
Hirvaneide
tanto
admitiu que realiza o comércio de entorpecentes, quanto esclareceu que no corredor de sua residência havia uma certa quantidade de droga, razão pela qual os agentes públicos realizaram buscas no imóvel e encontraram 1 porção contendo várias pedras de pasta base de cocaína, 1 balança de precisão e 1 prato com 1 colher contendo resquícios de pasta base de cocaína

Na sequência, os agentes públicos foram até o
terreno baldio situado ao lado da casa e constataram que o objeto dispensado por
Hirvaneide
nada mais era que um invólucro contendo 1 porção média de maconha.

Assim,
ele foi preso em flagrante à conta da suposta autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
da Lei 11.343/06), sendo que a prisão foi convertida em preventiva, nos termos do art. 312 e 312 do CPP.

Posteriormente, no dia
2.5.2023
, a mesma equipe policial registrou
novo boletim de ocorrência
relatando que tomou conhecimento de que havia mais entorpecente enterrado no terreno baldio ao lado da residência do
Hirvaneide
, e que esse também pertencia a ele. Assim, com o apoio de cão farejador do canil do BOPE, lograram êxito em localizar mais 1 pedaço de substância análoga à pasta base de cocaína. (Id. 180497314)

Na denúncia,
Hirvaneide

foi apontado como proprietário das drogas apreendidas em ambos os dias, porém, a denúncia foi
recebida em parte
diante do reconhecimento da
“
ilegalidade dos fatos narrados no Boletim de Ocorrência nº 2023.119937
(Fato: 02/05/2023 às 14:31
,
devendo o processo seguir com as provas iniciais, narradas no Boletim de Ocorrência nº
2023.117387 (Fato: 28/04/2023 às 19:20
). ”

Após regular instrução processual, sobreveio sentença condenatória nos moldes do relatório contra a qual o apelante se insurge buscando ser
absolvido
mediante o reconhecimento da a
ilegalidade
das provas
obtidas a partir da busca domiciliar, dada a
inexistência de fundadas razões
de prática criminosa no interior da sua residência e almejando, caso vencido nessa tese, a aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06 com a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID
194951166).

Contextualizado os fatos, passo a decidir, registrando, inicialmente, que,
in casu
, não há óbice para o conhecimento do recurso.

Em suas contrarrazões o
Parquet
sustenta que deve ser reconhecia a nulidade da sentença e, via de consequência, a prejudicialidade deste apelo, pois, não obstante a decisão que recebeu em parte a denúncia tenha sido reformada no julgamento do RESE n. 1014629-47.2023.8.11.0042, recebendo a exordial acusatória, também, em relação aos
fatos ocorridos em 02/05/2023, na instância de origem o processo seguiu e foi sentenciado apenas em relação aos fatos do dia 28/04/2023.

Como sabido, o Recurso em Sentido Estrito não possui efeito suspensivo automático, sendo consectário lógico de sua interposição apenas o feito devolutivo, o que significa dizer que o manejo do mencionado recurso não paralisa, por si só, a tramitação do processo correlato que, não raras vezes é julgado antes do próprio recurso.

Foi o que aconteceu no caso dos autos em que a sentença foi prolatada em
20/10/2023
e o RESE foi julgado em
12/03/2024
.

Nesse cenário, se chega a duas conclusões:
Primeira
: a decisão primeva foi fiel ao objeto processual traçado pelo recebimento da denúncia vigente à época de sua prolação;
Segunda
: a superveniência, antes da apreciação colegiada do recurso, de decisão definitiva com julgamento de mérito (sentença) no processo de origem, esvaziou o objeto do Recurso em Sentido Estrito e, por conseguinte, tornou ineficaz seu acórdão.

Com isso, cabe ao Ministério Público de 1º grau, caso entenda pertinente, formular nova denúncia em desfavor do apelante, deflagrando outra ação penal a fim de contemplar os fatos não julgados neste processo.

Esclarecido o ponto,
colhe-se dos autos que a Polícia Militar foi informada que u
m indivíduo residente na Rua E, n. 5, Quadra 16, Bairro Passaredo, em Cuiabá-MT, cujo alcunha seria “Bebê” (
Hirvaneide de Almeida França
) teria recebido entorpecentes de uma facção criminosa.

Com o objetivo de aferir a veracidade, ou não, da notícia, uma guarnição da PM se dirigiu ao local sendo que, ao aproximar-se do imóvel, seus integrantes viram o alvo que, ao notar a presença policial, dispensou um objeto por cima do muro.

Tal atitude, aliada às informações que ensejaram a diligência, indicou aos policiais a possível ocorrência de crime no local, de modo que eles procederam a abordagem de
Hirvaneide
e, embora não tenham encontrado nada de ilícito na sua posse, localizaram no corredor de sua casa

1 porção contendo várias pedras de pasta base de cocaína, 1 balança de precisão e 1 prato com 1 colher com resquícios de pasta base de cocaína, bem como, encontraram no terreno baldio vizinho (onde ele dispensou o objeto ao ver a aproximação da guarnição policial) involucro contendo 1 porção média de maconha, apreendendo, ao todo
12,15g

de cocaína e
32,64g

de maconha.

Estabelecido esse panorama fático, muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5º, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância, sendo
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local da sua ocorrência.

Ademais, além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime
também

justifica,
conforme lição delineada no art. 240, § 1º, do CPP, a busca domiciliar.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, definiu que, sob pena de responsabilidade e nulidade dos atos, “
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
” (
Tema 280/STF
).

Nessa linha, em se tratando de
Tráfico de Entorpecentes
, delito de natureza permanente e cujo sujeito ativo, por isso mesmo, é considerado em
constante estado de flagrância
, assentou-se na Corte Cidadã que a
justa causa
da revista domiciliar se caracteriza, dentre outras hipóteses, quando o agente, ao constatar a aproximação da polícia tenta se livrar do entorpecente que trazia consigo, o jogando fora (
AgRg no HC n. 844.382/SP
), hipótese aqui aplicável.

Dito isso,
descabe
cogitar a ilegalidade da prova decorrente da
busca domiciliar
por falta de prévia autorização judicial, pois o apelante se colocou em situação de flagrante ao trazer droga consigo nos moldes já citados, autorizando, assim, o ingresso subsequente dos policiais militares no imóvel.

No quadro que se desenha, a busca domiciliar teve como elemento propulsor
fundadas razões
de que o apelante praticava crime, a denotar que a apreensão das drogas
não decorreu de escolha aleatória dos agentes públicos
.

Logo, dada a existência de
fundadas razões

a autorizar a busca domiciliar independentemente de prévia ordem judicial
(art. 240, § 1º, do CPP), deve ser
afastada
por completo a suposta ilicitude dos atos/provas derivados das diligências policiais.

Seguindo esse raciocínio,
colaciono julgado do STJ:

“(...). 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, considera-se ilícita a busca pessoal ou domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada.

2. Conforme mencionado na decisão recorrida, as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento firmado no sentido de que, quando o acusado é visualizado em via pública dispensando drogas que estavam na sua posse, presente está a justa causa que viabiliza a busca pessoal e a consequente busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial.

3. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Constata-se a presença da justa causa tanto para a busca pessoal, haja vist a a dispensa de uma bolsa com drogas, quanto para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, uma vez que os policiais militares só ingressaram na habitação do paciente após a prisão em flagrante, com drogas, dinheiro e uma balança de precisão. (...)”. (STJ. AgRg no AgRg no HC n. 808.214/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Com essas considerações, entendo pela licitude das provas produzidas a partir da busca domiciliar ocorrida na primeira fase da persecução penal.

Superada essa questão, a existência (materialidade) do crime vem comprovada a partir do Auto de Apreensão (ID
190114319
), Laudo de Constatação (ID
118969086), bem como das provas orais produzidas em ambas as fases da persecução penal.

Por sua vez, a autoria delitiva é extraída dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Jorge Rondon Júnior
e
Afonso Henrique Lopes Brandão
(ID
190114405
).

Tanto na sede da autoridade policial como em Juízo, os agentes públicos relataram ter recebido notícias de que o apelante, conhecido como
“Bebê” havia recebido uma certa quantidade de entorpecente, e que ele seria responsável pela distribuição dessa droga. Diante disso, a guarnição intensificou rondas no Bairro Passaredo, conseguindo localizar
Hirvaneide
que
, ao notar a aproximação da polícia arremessou algo pelo muro, motivando a abordagem. Disseram na residência do apelante encontraram maconha, pasta base de cocaína, utensílios domésticos com resquícios de drogas e 1 balança de precisão. Esclareceram que no terreno baldio ao lado da residência de
Hirvaneide
localizaram a maconha dispensada antes da abordagem.

Como se nota, as testemunhas apontaram que parte do entorpecente apreendido foi dispensado pelo apelante quando percebeu a presença da guarnição policial, o que significa dizer que até aquele momento, parte das drogas apreendidas estavam em seu poder
direto
e
imediato.

Se não bastasse, os autos não contam com indicativo algum de que os policiais militares encarregados das diligências sejam desafetos do apelante ou, de alguma forma, atuaram para prejudicá-lo.

No ponto, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide
Enunciado n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Aliás, se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que os policiais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função.

Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é disparatado, afinal, se estão autorizados, por força da
lei
e da
Constituição
, a atuar na repressão, prevenção e investigação do crime, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica deste Sodalício:

“Estando seguras, coerentes e em harmonia com as demais provas produzidas nos autos e, inexistindo qualquer suspeita sobre as declarações dos policiais
militares
, repetidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório, merecem relevância os
depoimentos
daqueles agentes públicos, podendo ser considerados para embasar o juízo de condenação contra o Apelante, conforme orienta o Enunciado n. 08 da TCCR/TJMT (TJMT, Enunciado Criminal 7)” (RAC 1006921-60.2023.8.11.0004, Rel. Des. Marcos Regenold Fernandes, 2ª Câmara Criminal, DJE 9.8.2024).

Sob outro prisma, ao ser interrogado na fase judicial, o apelante negou a pratica do crime, sustentando que estava as drogas apreendidas não lhe pertenciam e que, estava dentro de casa cuidando do sobrinho pequeno junto com um primo, quando, sem justificativa alguma, policiais invadiram o local e o prenderam.

Todavia, afora sequer ter se dado ao trabalho, na fase própria da ação penal, de arrolar testemunhas (nisso incluindo o tal crime que teria presenciado os fatos) ou produzir provas de outra natureza que indicassem o equívoco da pretensão acusatória – num franco descompasso com a lição vista no art. 156 do CPP –, é fácil perceber que a
negativa
não encontra amparo em absolutamente
nenhum
elemento dos autos, afigurando-se isolada e, portanto, sem força para alicerçar a pretendida absolvição.

Por decorrência lógica, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que o apelante trazia consigo tinha em depósito substâncias ilícitas com o propósito de difundi-las nas redondezas,
deve ser mantida a
sua
condenação
.

Ilustrando o raciocínio, vale conferir como esta Egrégia Câmara decidiu em casos análogos:

“É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos judiciais das policiais penais que atuaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos nas dependências de estabelecimento prisional”. (RAC 0046574-79.2017, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 22.2.2023).

“É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando os testemunhos dos
policiais

militares
e as circunstâncias do flagrante demonstram que a substância apreendida se destinava à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão-somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (
Enunciado
Orientativo n.º 8 da TCCR do TJMT)” (RAC 0000013-36.2018, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 24.2.2023).

Por outro lado,
com razão o apelante
quando almeja a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n. 11.343/06
, negada na instância de origem
“
diante do não reconhecimento dos requisitos, uma vez que os policiais relataram em juízo que receberam diversas denúncias que informavam que o réu era o responsável por distribuir o entorpecente para uma organização criminosa no bairro Jardim Passaredo, fator que comprova que o mesmo praticava atividades criminosas. Além disso, verifica-se que o réu possui uma condenação provisória por crime análogo nos Autos 0003305-18.2019.8.11.0010 – 3° Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, concluindo que o mesmo dedica-se a traficância”
. (ID 190114405).

Entretanto, há muito há muito a jurisprudência deste TJMT se alinhou e deixou de aplicar o Enunciado 52 da TCCR para acompanhar o entendimento do STJ de que a minorante do tráfico privilegiado
“não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal”
(STJ. AgRg no AREsp 2077006 / BA. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 26/8/2022).

Portanto, se apelante ostenta registro criminal por processos em curso, tal circunstância não obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Além disso, sem desmerecer as palavras dos policiais apontando a existência de informações de que o apelante integra facção criminosa, inexiste prova efetiva e pontual acerca da procedência dessa imputação. Aliás, nos autos não consta um só documento que ao menos indique que o fato foi minimamente investigado; viável, pois, o reconhecimento em seu favor da causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma, reconheço a causa minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, a ser aplicada em seu grau máximo e passo a retificar o cálculo dosimétrico.

A pena-base do apelante foi fixada no mínimo legal, em
5 anos de reclusão e 500 dias multa
, quantum mantido n
a segunda fase devido à inexistência de atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Finalmente, pelas razões acima expostas, reconheço o tráfico privilegiado e aplico a fração redutora de 2/3, chegando a
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, e
166 dias-multa
, a qual, à mingua de outras causas de aumento/diminuição, torno definitiva.

No mais, diante da primariedade do apelante à época dos fatos e da pena imposta (inferior a quatro anos de reclusão), fixo o regime
aberto
(CP, art. 33, § 2º, ‘c’) e
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V,
“a”
).

Diante de tais razões, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
provejo em parte
o recurso interposto, apenas para reconhecer
a causa diminutiva prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena do apelante para
1 ano e 8 meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
166 dias-multa
. Outrossim,
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direito
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024