Tribunal: TJMT
Processo: 1000427-02.2022.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000427-02.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOS GERLIEL PEREIRA DE SANTANA - CPF: 065.009.901-02 (APELANTE), SERGIO APARECIDO QUEIROZ DA COSTA - CPF: 474.841.521-53 (TERCEIRO INTERESSADO), NILTON CARLOS MACHADO LIMA - CPF: 012.257.678-06 (TERCEIRO INTERESSADO), WALLASY RAMOS RODRIGUES - CPF: 038.739.201-74 (TERCEIRO INTERESSADO), CHOPERIA QUARENTA GRAUS (VÍTIMA), MARQUINHOS DE TAL (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
INCOMPATIBILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO COM A FORMA QUALIFICADA – UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA
– POSSIBILIDADE – PENA-BASE – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME –
PATAMAR DE AUMENTO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO)

SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA
–
PROPORCIONALIDADE –
PREQUESTIONAMENTO – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO –
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Admite-se a possibilidade de a prática do furto ocorrido durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria, ainda que a causa de aumento dela decorrente não incida na forma qualificada do tipo (art. 155, § 4º, do CP), notadamente porque
não se mostra razoável aplicar a mesma resposta penal para os furtos qualificados praticados durante o repouso noturno e àqueles que não ocorreram em período de menor vigilância da vítima.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido para a fixação da sanção basilar a aplicação de critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, desde que observados os princípios da proporcionalidade e adequação, inexistindo direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa.

A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Marcos Gerliel Pereira de Santana
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 1000427-02.2022.8.11.0042 pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de 3 anos e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de furto noturno qualificado, capitulado no artigo 155, §1º e §4º, incisos I e II, do Código Penal.

Em síntese, o apelante pleiteia o afastamento da majorante do repouso noturno por ser incompatível no crime de furto na sua forma qualificada e a aplicação da fração de 1/6 por circunstância judicial negativada na primeira fase da dosimetria, com a consequente redução das penas. Outrossim, prequestiona os dispositivos legais que reputa aplicáveis à espécie (Id. n. 205201245).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao apelo (Id. n. 205201250).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso (Id. n. 205514669).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual
conheço
do apelo.

Como relatado,
Marcos Gerliel Pereira de Santana
foi condenado à pena de 3 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de furto noturno qualificado, capitulado no artigo 155, §1º e §4º, incisos I e II, do Código Penal.

Irresignado, o ora apelante requer o afastamento da majorante do repouso noturno e a aplicação da fração de 1/6 por circunstância judicial negativada na primeira fase da dosimetria.

Compulsando detidamente os autos, verifico que a pretensão de extirpação da majorante é parcialmente procedente.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 04 de janeiro de 2022, durante o repouso noturno, por volta das 02h, no estabelecimento comercial denominado Bar e Choperia 40 Graus, localizado na Rua Edgar Vieira, n. 348, Bairro Boa Esperança, nesta cidade e comarca de Cuiabá/MT, o denunciado MARCOS GERLIEL PEREIRA DE SANTANA, vulgo “Marcola”, mediante escalada e rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisas alheias móveis, consistente em 01 (um) aparelho de televisão da marca LG, 49 polegadas, com 01 (uma) fonte e 01 (um) controle remoto (objetos ainda não avaliados), bem como diversas peças de picanhas, filés e bebidas, avaliados em um valor total de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), conforme Auto de Avaliação Indireta ID 73463926, pág. 40, em prejuízo da empresa retroindicada.

Colhe-se do incluso inquérito policial que, na data dos fatos, o denunciado pulou o muro do referido estabelecimento e, após subir no telhado e retirar algumas telhas e o forro, conseguiu adentrar no local e subtrair os objetos descritos acima. Infere-se que, após a subtração, o denunciado tentou vender o aparelho de TV em uma distribuidora de bebidas localizada no mesmo bairro, momento em que populares desconfiaram que o objeto seria produto de crime e, então, o tomaram do acusado, o qual empreendeu fuga.

Consta que a polícia militar foi acionada e, após diligências, logrou realizar a prisão em flagrante do acusado, que acabou confessando o furto da televisão, a qual foi recuperada e entregue ao gerente da empresa vítima. (...)
” (Id. n. 205201180;
sic
).

O Superior Tribunal de Justiça tradicionalmente consagrou o entendimento segundo o qual a majorante do repouso noturno somente incidiria no tocante ao furto simples, sobretudo em razão da técnica legislativa, posto que a sua posição geográfica antecede o § 4º, demonstrando a intenção do legislador de restringir a sua aplicação.

Entretanto, após o julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.193.194/SP, em que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal para a forma qualificada do furto, a jurisprudência da Corte Cidadã passou a adotar o mesmo raciocínio quanto ao repouso noturno, conforme se dessume dos precedentes a seguir colacionados:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA INDEFERIMENTO LIMINAR DE HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. ACÓRDÃO IMPUGNADO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1.
Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto
(AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018). 2. Embora a matéria tenha sido afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.087), não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos pendentes. 3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no
HC
n. 697.683/MS, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 19.11.2021) – destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 932 DO CPC E 34 DO RISTJ E DA SÚMULA N. 568 DO STJ. FURTO QUALIFICADO E AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 932 do Código de Processo Civil e 34, XVIII e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e ao enunciado contido no verbete sumular n. 568 desta Corte Superior, que franqueiam ao relator a possibilidade de não conhecer de recurso caso manifestamente inadmissível, procedente ou improcedente. 2.
É possível a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto no crime de furto simples como na sua modalidade qualificada. Precedentes
(...)
” (STJ – AgRg no AREsp n. 1.373.881/DF, Rel. Sexta Turma, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 10.6.2020) – negritei.

O tema voltou a ser discutido perante a Corte Cidadã, com argumento interpretativo fundado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, especialmente, na desproporcionalidade da resposta penal, pois o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

A matéria foi afetada sob a sistemática dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.89.1007/RJ – Tema 1.087, e, no julgamento ocorrido em 25.5.2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual “
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
” (DJe 27.6.2022).

No entanto, não se mostra razoável aplicar a mesma resposta penal para os furtos qualificados praticados durante o repouso noturno e àqueles que não ocorreram em período de menor vigilância da vítima, razão pela qual é perfeitamente possível que tal circunstância seja afastada e, em seguida, considerada na primeira fase da dosimetria, sem que isso reflita desrespeito ao entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, trago à colação precedentes da Corte Cidadã:

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087), fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. 2. Desse modo,
não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, (...).”
Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023) – negritei.

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I e IV, DO CP. REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que ""A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022), onde restou admitido, por compreensão majoritária, a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
II - Assentada a possibilidade de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado, verifica-se, da análise do excerto colacionado, que, nesse ponto, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a valoração negativa culpabilidade e, por conseguinte, exasperar a pena-base do crime de furto, não se verificando flagrante ilegalidade. III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 26.6.2023) -negritei.

Nesse contexto, entendo pertinente afastar a majorante do repouso noturno para utilizar essa circunstância na primeira fase da dosimetria.

Passa-se à revisão das penas.

O Juízo singular elevou a reprimenda basilar na fração de 1/8 (um oitavo), com base no intervalo entre as penas máxima e mínima [seis anos], ao valor negativamente as circunstâncias do crime com base na qualificadora da escalada [sobejante].

O Superior Tribunal de Justiça assentou diretriz jurisprudencial que inexiste
“desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime”
(AgRg no HC n. 548.785/RJ – Relator: Min. Laurita Vaz – 23.10.2020).

A propósito, destaca-se aresto deste Tribunal de Justiça:

“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor.”
(AP 0004902-29.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Paulo da Cunha – 29.7.2023)

Considerando a prática do crime durante o período noturno, que evidentemente releva maior reprovabilidade da conduta, considero desfavorável também a culpabilidade e, seguindo a fração utilizada na sentença, redimensiono a pena-base para 3 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, devidamente reconhecida pelo juiz da causa, na fração paradigma de 1/6.

Ausentes circunstâncias agravantes, torno provisória a pena de 2 anos e 11 meses de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição.

Dessa forma, totalizo a pena definitiva do apelante em 2 anos e 11 meses de reclusão e 10 dias-multa, mantido o regime aberto e a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direito.

Quanto ao prequestionamento, nada há a acrescentar. Todos os pontos de inconformismo externados no recurso do acusado foram devidamente enfrentados de maneira fundamentada. Registre-se que a função deste Tribunal é julgar os fatos trazidos a conhecimento à luz do ordenamento jurídico vigente. Assim, “
não se exige do julgador, mesmo para prequestionamento, manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados na peça recursal, se expressamente apreciada a matéria relevante
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 83833/2011, Rel. Des. Juracy Persiani, Sexta Câmara Cível; data do julgamento: 23.11.2011; data da publicação: 6.12.2011).

Diante do exposto, em consonância ao parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para afastar a causa de aumento do repouso noturno e utilizar essa circunstância na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena do apelante a
2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024