Tribunal: TJMT
Processo: 1028582-35.2022.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028582-35.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0001-52 (APELADO), RODRIGO BEVILAQUA DE MIRANDA VALVERDE - CPF: 099.097.207-01 (ADVOGADO), ANDRE ALVES DE MELO - CPF: 088.427.257-57 (ADVOGADO), ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0002-33 (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0015-40 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EDSON DIAS REIS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO (PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O DESEMBARGADOR MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, A DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO-EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS-DIFAL –
COBRANÇA QUE RECAI SOBRE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, CONTRIBUINTE DO ISSQN
– ALEGADA NÃO COMPROVAÇÃO DA MERCADORIA À ORIGEM – IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE PRAZO PARA TAL MISTER – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO EM SEDE RECURSAL – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.

1. Se a pessoa jurídica remetente das mercadorias não é contribuinte do ICMS, não pode o fisco cobrar diferencial de alíquotas sobre os produtos a serem usados na atividade fim de prestação de serviço.

2. Inexistindo previsão legal para o retorno da mercadoria utilizada na prestação de serviços, resta defeso o fisco alegar a irregularidade na transação, assim como lavrar auto de infração em desfavor da empresa.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, o qual julgou procedente o pedido inicial, para declarar a nulidade de parte da cobrança lançada no Auto de Infração nº 122752004512022110, especificamente em relação aos fatos geradores relativos a janeiro/2019 (R$ 3.211,76), julho/2019 (R$ 182.982,73), porque foram recolhidos regularmente, bem como os relativos a fevereiro/19 (R$ 1.000,00), março/20 (R$ 4.176,49) e agosto/21 (R$ 26.814,94), por inexistência de fato gerador, bem como condenou o Estado de Mato Grosso ao reembolso de despesas processuais e pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, reduzindo a verba honorária, nos termos do art. 90, §4º, do CPC, sobre os fatos geradores de janeiro/2019 e julho/2019 (R$ 18.619,44).

Assevera o Apelante que, ao contrário do entendimento do d. juízo de primeiro grau, que relativamente a NF
2597256
, resta claro que não houve o retorno do bem ao local de origem.

Assevera que, as NF
3811366 e 3811299
, em que pese o documento afirme que os equipamentos retornaram, não há menção ao documento fiscal que acobertou a operação de retorno e, nada obstante o RICMS/MT não estabeleça prazo para retorno de mercadorias, exigem que essa operação seja realizada com a emissão de nota fiscal, restando evidenciada a irregularidade fiscal.

Enfatiza que, não restando demonstrado pela Autora o retorno dos bens ao local de origem, não há que se falar em ilegalidade do débito, posto que a não incidência está condicionada ao retorno inequívoco da mercadoria remetida, sob pena de evidente burla ao fisco, conforme conclusão extraída da INF. FISCAL n. 29/2023.

Destaca que, o ônus de sucumbência deve ser atribuído à Apelada, já que, consoante registro feito na informação fiscal, somente com a apresentação de toda a documentação necessária nesses autos é que foi possível compreender e vislumbrar a operação triangular e detectar que o ICMS incidente sobre a operação foi recolhido.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do Apelo, reformando-se a sentença recorrida.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do apelo, com a majoração da verba honorária, nos moldes do artigo 85, §11, do CPC.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Como relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, o qual julgou procedente o pedido inicial, para declarar a nulidade de parte da cobrança lançada no Auto de Infração nº 122752004512022110, especificamente em relação aos fatos geradores relativos a janeiro/2019 (R$ 3.211,76), julho/2019 (R$ 182.982,73), porque foram recolhidos regularmente, bem como os relativos a fevereiro/19 (R$ 1.000,00), março/20 (R$ 4.176,49) e agosto/21 (R$ 26.814,94), por inexistência de fato gerador.

Da sentença recorrida, em síntese, extrai-se que:

“[...]
O cerne da demanda resume-se na ocorrência ou não do retorno/devolução das mercadorias elencadas nas notas fiscais 2827, 2597256, 3811299 e 3811366. A parte autora afirma inexistência de fato gerador de ICMS sob a alegação de que os bens relacionados nas notas fiscais são destinados a prestação de serviço pelos próprios remetentes, nos termos do inciso V, do artigo 3º, da Lei Complementar 87/96. [...] De fato, as notas fiscais nº 2827, 2597256, 3811299 e 3811366, possuem como natureza operação de saídas de mercadorias ou prestações de serviços, estando consignado, inclusive, data de retorno dos produtos (Id. 104496444 e 104496448), o que reforça a alegação de que não houve operação de venda sujeita a ICMS. Sobre os serviços a serem prestados, em relação a NFº 2827, a autora descreve que AVANTIA TECNOLOGIA E ENGENHARIA S/A – “AVANTIA” (CNPJ nº 02.543.302/0001-31) foi contratada para prestação de serviços de instalação de Circuito Fechado de Televisão (“CFTV”) nas dependências da Autora. Quanto as Notas Fiscais nºs 2597256, 3811299 e 3811366, afirma a autue ora se reportam às remessas de bens de propriedade da empresa CENTRO DE PESQUISAS DE ENERGIA ELÉTRICA – CEPEL (CNPJ nº 42.288.886/0002-41), para, novamente, a prestação de serviços específicos contratados pela autora. [...] Nesse contexto, se a pessoa jurídica remetente das mercadorias não é contribuinte do ICMS, não pode o fisco cobrar diferencial de alíquotas sobre os produtos a serem usados na atividade fim de prestação de serviço. Até porque, é notório que, para fins de incidência de ICMS, o fato gerador do tributo é a circulação jurídica de mercadoria, que importa na transferência de titularidade do bem, e não somente a sua circulação física. Portanto, inexistindo nos autos prova da comercialização dos produtos relacionados nas notas fiscais nº 2827, 2597256, 3811299 e 3811366, não há que se falar em cobrança de ICMS, haja vista a clara inocorrência do próprio fato gerador do imposto. Com essas considerações, confirmo a tutela antecipada e, com fulcro no artigo 487, I, do CP, julgo PROCEDENTE o pedido formulado pela ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A em face do ESTADO DE MATO GROSSO, para declarar a nulidade de parte da cobrança lançada no Auto de Infração nº 122752004512022110, especificamente em relação aos fatos geradores relativos a janeiro/2019 (R$ 3.211,76), julho/2019 (R$ 182.982,73), porque foram recolhidos regularmente, bem como os relativos a fevereiro/19 (R$ 1.000,00), março/20 (R$ 4.176,49) e agosto/21 (R$ 26.814,94), por inexistência de fato gerador.”

A parte autora, ora Apelada ajuizou ação anulatória, visando a desconstituição do débito contido no Auto de Infração n. 122752004512022110, cobrança é proveniente de ter deixado de recolher o ICMS-DIFAL incidente sobre operações de entrada no Estado de mercadorias supostamente destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso e consumo, no período de 01/01/2019 a 31/12/2021, sendo lavrada multa no valor total de R$ 220.728,61 (duzentos e vinte mil, setecentos e vinte e oito reais com sessenta e um centavos).

Das Notas Fiscais n. 2597256, 3811299 e 3811366, restou demonstrado que, possuem como natureza operação de saídas de mercadorias ou prestações de serviços, inclusive, constam nos documentos a data de retorno dos produtos, sendo forçoso concluir que não houve operação de venda sujeita a ICMS.

Assim, se o contribuinte demonstrou que no documento fiscal que acobertava a operação constava expressamente a data de emissão e retorno da mercadoria para a origem, malgrado o fisco reconheça que a legislação não estabelece prazo para sua devolução, competia ao fisco demonstrar que esta não teria ocorrido, ônus estabelecido pelo art. 373, do CPC.

Urge destacar, por oportuno, que não restou demonstrada a circulação de mercadoria, fato imprescindível para que o ICMS seja devido. Pelo contrário, pelos documentos constitutivos da empresa recorrente, infere-se que a atuação está calcada na prestação de serviços, situação que se amolda às exigências contidas na Lei Complementar nº 116/2003 (Lei do ISSQN).

Oportuno transcrever o que estabelece o artigo 5º, V, do RICMS/MT, como cito:

“Art. 5º.
O imposto não incide sobre:

[...]

V - operações efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) nº
116
, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 2º;

Com efeito, efetuada a remessa de bens necessários à prestação de serviços (fato que restou devidamente comprovado), cujo CFOP 6949 foi corretamente preenchido, não há que se falar na cobrança do ICMS-DIFAL, inclusive, porque a fundamentação adotada pelo fisco não coaduna com a situação fática posta sob análise, situação corroborada pelas provas trazidas à baila pelo autor.

Ao arremate, como bem destacado pelo d. julgador monocrático,
“se a pessoa jurídica remetente das mercadorias não é contribuinte do ICMS, não pode o fisco cobrar diferencial de alíquotas sobre os produtos a serem usados na atividade fim de prestação de serviço”
.

Na presente hipótese, verifica-se que foram preenchidos os requisitos para majoração dos honorários recursais em favor do Apelado, nos termos do §11, do art. 85, do CPC, acrescendo-se 2% (dois por cento), resultando em 12% (doze por cento).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
a
o Apelo, mantendo-se inalterada a sentença vergastada
.
Por conseguinte, majoro a verba honorária para 12%, nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024