Tribunal: TJMT
Processo: 0017410-77.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-13
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017410-77.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), GERALDO DA COSTA RIBEIRO FILHO - CPF: 081.030.701-49 (ADVOGADO), JJGC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DENTARIOS S.A - CNPJ: 00.489.050/0001-84 (EMBARGANTE), FELIPE CORDELLA RIBEIRO - CPF: 048.591.216-35 (ADVOGADO), LUCYANNA JOPPERT LIMA LOPES - CPF: 939.284.679-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. Participaram do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro (convocado) e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –ICMS DIFAL PREVISTO NO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – AUTOR DECAIU DA MAIORIA DOS PEDIDOS DA INICIAL – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO EXPLICITO – DESNECESSÁRIO – EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI nº 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.º 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.

A Suprema Corte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Se com o julgamento do recurso de apelação a parte autora decai da maioria dos pedidos da inicial deve ser invertido o ônus sucumbencial fixado na sentença, de modo a condená-lo de forma exclusiva ao seu pagamento.

O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
JJGC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DENTARIOS S.A
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
deu provimento ao
Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, no sentido de reformar a sentença objurgada, para:
01)
reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas, prevista no Decreto 312/2011 cujos fatos geradores ocorrerem depois de concedida a medida cautelar na ADI n. 4628;
02)
reconhecer a legalidade do crédito lançado por anular o TAD nº 965597-9 com Número de Controle 145225046, eis que o fato gerador ocorreu antes da medida cautelar
ADI n. 462.;
03)

com o julgamento do recurso, o autor decaiu da maioria dos pedidos da inicial, motivo pelo qual inverto o ônus sucumbenciais fixados na sentença.

Aduz que, quando crédito tributário, relativo ao ICMS DIFAL declarado inconstitucional por meio da
ADI n. 4628 não é
pago pelo contribuinte, como no caso dos autos, não deve ser aplicada a modulação, o que não foi observado no acordão objurgado.

Sustenta que, deve ser reconhecia a ilegalidade da cobrança, consagrando vitoriosa a apelada e por conseguinte, reformando o acordão no ponto que inverteu o ônus sucumbencial.

Argumenta, também que, que deu causa ao ajuizamento da ação foi o Estado de Mato Grosso, de modo que deveria ser mantida a sua condenação com fulcro no princípio da causalidade.

Prequestiona a matéria para fim de interposição de recurso dos Tribunais Superiores.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração para sanar os supostos vícios de omissão

e prequestionar a matéria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente aclamatório, senão vejamos.

Pela análise do acordão objurgada, deve ser reconhecida ilegalidade dos lançamentos de ICMS DIFAL realizados, com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, somente a partir do deferimento da decisão liminar pelo STF, que ocorreu em 19/02/2014, salvo nos casos em que a ação tiver sido ajuizado em data anterior, o que não é o caso dos autos.

Vejamos como foi o pronunciamento desta e. Câmara:

“[...] Pois bem. No caso dos autos, observa-se do TAD nº 965597-9 com Número de Controle 145225046, que a sua lavratura se deu com fulcro no artigo 398-Z-6 do RICMS c/c Protocolo CONFAZ n.º 21/2011, para o fim de cobrar diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrida para consumidor final, cujo fato gerador ocorreu em 25/04/2012.

Em relação a esse tema, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI nº 4.628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.º 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual, como cito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). [...]
PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011
. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO.
COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE
. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. [...] 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”. (ADI 4628, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da ADI nº 4.628 para os lançamentos que ocorreram após o deferimento da decisão que concedeu a liminar na referida ação direta de inconstitucionalidade, que ocorreu em 19.02.2014, salvo se a ação judicial tiver sido proposta pelo contribuinte em data anterior.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte, como cito:

[...]

Destarte, deve ser reconhecida ilegalidade dos lançamentos realizados, com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, somente a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, como constou na sentença objurgada.

No caso dos autos, verifica-se que os fatos geradores que ensejaram no lançamento dos créditos questionados na demanda ocorreram de nos exercícios de 2011, 2012, 2013 e em janeiro de 2014, ou seja, antes de deferida a liminar a ADI n. 4628 pelo STF, de modo que a ilegalidade somente acobertaria os referidos créditos se a ação tivesse sido ajuizada antes de 19/02/2014.

Ocorre, todavia que, a presente ação foi ajuizada em 31/03/2014, ou seja, depois da concessão da liminar na ADI n. 4628,
de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
.

Assim, os argumentos recursais devem ser acolhidos para reconhecer a legalidade dos créditos tributários questionado na demanda cujos fatos geradores ocorreram antes de 19/02/2014. [...]”.

Em relação aos honorários advocatícios, conforme foi consignado no acordão embargado, com o julgamento do recurso de apelação, a parte autora decaiu da maioria dos pedidos na inicial, saído o Estado de Mato Grosso vencedor da ação.

Nesses casos deve ser aplicado o princípio da sucumbência, de modo a condenar o vencido ao pagamento dos honorários do patrono da parte adversa, conforme prevê o artigo 85 c/c 86,
Parágrafo único, ambos

do Código de Processo Civil, como cito:

“
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

“Art. 86. [...]

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Na mesma vertente foi o pronunciamento deste órgão quando da análise do apelo interposto pela Fazenda Pública Estadual.

Têm-se, portanto que, o presente aclaratório visa, somente, instaurar nova discussão acerca da matéria, posto o inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que não é cabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”.
(TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS — ISENÇÃO DO ENTE PÚBLICO — APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.603/2001 — FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 20, § 4º, DO CPC — REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO — IMPOSSIBILIDADE — OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — AUSÊNCIA — INCONFORMISM — PREQUESTIONAMENTO — EXAME DA MATÉRIA — SUFICIÊNCIA. Incabível, na exígua via dos embargos declaratórios, a rediscussão do acórdão, fundamentada em inexistentes omissão e contradição, bem como com mero caráter de inconformismo. Para fins de prequestionamento, é suficiente que o Tribunal tenha examinado a matéria discutida. Aclaratórios rejeitados”.

(TJMT - N.U 0089614-48.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014, Publicado no DJE 21/08/2014)

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos. A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 7 do STJ. 3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(
EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3,
T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido
. 5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”.
(EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012) (Destacamos)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Quanto ao prequestionamento, mister se faz mencionar que não há necessidade de se referir expressamente aos dispositivos utilizados, desde que o acórdão aprecie por inteiro as matérias trazidas aos autos, como ocorreu no presente caso.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado proferido por este e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MATERIAL – PLANO DE SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 10, VI, DA LEI Nº 9.656/98 – INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a prestadora de serviços médico-hospitalares negar o fornecimento de medicamentos sob o argumento de serem de uso domiciliar, se o contrato estabelece cobertura ao procedimento quimioterápico, pelo que deve ser resguardado o direito do paciente ao melhor tratamento possível, a fim de curar a enfermidade acometida.
Quanto ao prequestionamento, a matéria já se encontra devidamente debatida ao longo desta decisão, dispensando a reprodução de cada dispositivo legal
”.
(TJMT Ap 149020/2016, DES. DIRCEU DOS SANTOS, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 02/02/2017)

Desse modo, a ausência de indicação expressa de dispositivos legais mencionados pelas partes não implica em omissão do julgado quando o
decisum
esgota a questão suscitada pelo recorrente, porquanto, desnecessário o prequestionamento explícito.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/08/2024