Tribunal: TJMT
Processo: 0019457-94.2009.8.11.0042
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019457-94.2009.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARMINDO DA SILVA JESUS - CPF: 293.478.311-15 (APELADO), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO
–
INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO –

ADITAMENTO DA DENÚNCIA -
ACOLHIMENTO -
APLICAÇÃO DO

MUTATIO LIBELLI

– OBEDIÊNCIA
DO ARTIGO
384 DO CPP –

SENTENÇA REFORMADA
–
CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
–

RECURSO PROVIDO

–
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

A teor do artigo 384 do CPP
,
o
ferecido
aditamento ao final da instrução, visando à obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, deve ser ouvida a defesa, só então decidindo o Magistrado sobre o seu recebimento.

Determina o artigo 569 do CPP: “
As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.”

O reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito do estado de punir, apagando, de igual modo, todos os efeitos penais e extrapenais da condenação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face de decisão que julgou improcedente a
pretensão punitiva e
absolve
u
o réu
Carmindo Da Silva Jesus
d
o crime previsto
no
artigo 14 da
L
ei
n.
10
.
826/03, com fulcro no art. 386, inciso I, do CPP.

O Ministério Público requer a
reforma
da
sentença objurgada,
a fim

de reconhecer o
aditamento

da denúncia quanto ao
crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada, nos moldes do art. 16, §1°, inciso IV, da lei 10.826/2003, com a consequente condenação
do réu.

S
ubsidiariamente,
pugna pela
declaração de nulidade da sentença absolutória, com a posterior restituição dos autos ao
juizo
de Primeiro Grau, para que, diante do aditamento a denúncia, se proceda em conformidade com o rito processual previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal.

O apelado manifest
ou
-se em contrarrazões, pugnando
pelo
improvi
mento
o apelo ministerial
e,

subsidiariamente
,
em caso de anulação da sentença
, requer seja reconhecida, de ofício, a prescrição
punitiva,
nos termos dos artigos 109, inciso III, e 107, inciso IV ambos do CP c/c artigo 61 do CPP com a consequente decretação da extinção da punibilidade do apelado
(
Id.

184690206
)
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer encartado no
Id.

191582231
opinou
pelo provimento
do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“[...]
N
o dia 20.11.2009, por volta das 20h30min, na Av. Fernando Corrêa da Costa, nas proximidades do estabelecimento comercial “Café Brasileiro”, nesta capital, o denunciado
CARMINDO DA SILVA JESUS
foi preso em flagrante delito portando ilegalmente arma de fogo, tipo revólver, calibre 357 MAGNUM,
speed-six
, de uso permitido, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme previsto no art. 14, caput, da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento. [...]”

Como asseverado,
o Ministério Público requer a reforma da sentença objurgada, reconhecendo o aditamento da denúncia quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada, nos moldes do art. 16, §1°, inciso IV, da lei 10.826/2003, com a consequente condenação do réu.

Subsidiariamente, pugna pela declaração de nulidade da sentença absolutória, com a posterior restituição dos autos ao
juizo
de Primeiro Grau, para que, diante do aditamento a denúncia, se proceda em conformidade com o rito processual previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal.

Pois bem. O recurso merece provimento.

Para um melhor esclarecimento, faz-se um breve relato.

D
epreende-se dos autos que a
denúncia
recebida em 04/03/2010
capitulou
a conduta de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da lei 10.826/03)
,
sendo a defesa preliminar apresentada em 27/01/2011, na qual foi alegada discordância, reservando-se o direito de refutá-la quando apreciar o
“
meritum
causae
”.

Todavia,

em virtude da conclusão do
laudo pericial

n. 02-03-005983/
2009 no sentido de que a arma
se tratava
de
uso restrito
, em 14/02/2011 a Magistrada determinou a intimação
do Ministério
Público,
o qual
requereu o aditamento da
denúncia

a fim de dar nova definição fática e jurídica ao crime, qual seja,
o
art.
16 da lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito)
,
em
28/02/2011.

A
defesa tomou ciência em 01
º
/12/201
1, alegando não ter nada a considerar.

Então, em
28/02/2013
,

assim o Magistrado decidiu,
in
verbis
: “
Quanto ao aditamento à denúncia ofertado pelo parquet à fl. 118, em que pese tenha justificado que não consta da exordial que a arma de fogo apreendida, com o réu é de uso restrito, verifico que foi mencionado o calibre correspondente, cabendo a definição quanto à sua permissão aos peritos criminais. Assim, considerando que o réu se defende dos fatos e não da capitulação constante da denúncia, entendo desnecessário o referido aditamento.”

Entretanto, durante a audiência de instrução e julgamento ocorrida em 04/10/2016, o Ministério Público renovou a solicitação de aditamento, enfrentando a oposição da Defesa. Esta argumentou que o réu não deveria ser prejudicado pela demora na conclusão do laudo policial.

O referido pleito foi deferido pelo M
agistrado

e, por conseguinte determinou a retificação da
capa dos autos
, com posterior vistas às

partes para apresentação de memoriais escritos.

Em memoriais finais
,
o Ministério Público requereu a condenação do acusado nas penas do art. 16, parágrafo único, inciso IV,
da lei 10.826/03
, ao passo que
a defesa requer
eu
que a denúncia seja julgada
improcedente e por via de consequência absolver o acusado, eis que, não cometeu os crimes
que lhe são imputados.

Por fim, em 15/06/2018, a
o sentenciar o processo, o magistrado entendeu por anular a decisão
de aditamento
e absolver o acusado,
veja:

“
[...]
A
decisão preferida em audiência de instrução e julgamento, acolhendo o pedido de aditamento anteriormente indeferido pelo juízo, há de ser reconhecida nula, posto que a
matéria em debate já estava acobertada pelo manto da coisa julgada,
e revolvê-la resultaria em flagrante prejuízo da defesa.

Como tal, a análise do juízo recairá sobre o crime tipificado originalmente na denúncia
.

Como dito, o acusado se defendeu durante toda instrução criminal pela suposta prática do delito de porte ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido, apenado com reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa, e não pelo crime do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, de sanção bem mais rigorosa
(reclusão, de três a seis anos e multa).

O princípio da correlação entre acusação e sentença é uma decorrência do princípio do contraditório, garantido na premissa de que não pode o juiz, na prolação do decreto, julgar tendo em vista um fato não imputado ao réu, ao qual
deve ser assegurado o tempo e os meios adequados para preparação de sua defesa.

Nesse sentido, não há como sustentar que houve apenas
emendatio

libelli
, consoante asseverado anteriormente, pois a denúncia não imputa ao réu, em momento nenhum, o crime de porte ilegal de arma de fogo e munições de uso restrito, e tampouco, descreve tais fatos, quer explícita, quer implicitamente.

Ou seja, a condenação pelo delito do art. 16, do Estatuto do Desarmamento, sem que os elementos do núcleo do tipo penal estejam descritos exordial acusatória, operaria efetiva modificação da descrição dos fatos narrados na denúncia, o que é vedado pelo art. 383 do CPP, a contrário sensu.

Sendo também vedada a
mutatio

libelli
, friso que a denúncia
que narra a conduta de portar arma de fogo de uso permitido não pode lastrear condenação por portar arma de fogo de uso restrito à revelia do necessário e regular adiantamento da denúncia pelo órgão acusatória.
[...]”

Observe-se que

diferente do que alegou o magistrado,

o
imbr
ó
glio
acerca do aditamento da denúncia realmente se perfectibilizou
em 2016,
quando do deferimento expresso do Magistrado em audi
ência de instrução e julgamento, mediante oitiva prévia de ambas as partes. Ou seja, a coisa julgada se fez após
o decurso do prazo recursal
in albis
,
contados a partir da referida decisão.

Sobre o assunto, leciona Guilherme Souza Nucci:

“Apresentados os argumentos defensivos, o juiz decide pelo recebimento ou rejeição do aditamento. Rejeitando, cabe a interposição de recurso em sentido estrito. Acolhendo, admite-se a interposição de habeas corpus, pois significaria um constrangimento ilegal (se for infundado o recebimento) Código de Processo Penal Comentado/Guilherme Souza Nucci, 8.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 685).”

Na hipótese
, no
primeiro momento
(2013)
, o Magistrado limitou-se

a fundamentar que a

defesa se defende dos fatos e não da capitulação constante na denúncia
, não havendo de fato uma negativa
expressa
do pedido
, mas no reconhecimento do
emendatio

libelli
.

A
demais
, descabe-se falar em
eventual
indeferimento tácito ao pedido, haja vista que, nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República, o pronunciamento judicial há de ser claro e fundamentado, sem causar surpresas às partes envolvidas.

A
ssim,
não
há
que se falar em prejuízo a defesa, nem violação do princípio do contraditório e da ampla defesa
, sendo observado o
procedimento previsto no art. 38
4
do Código de Processo Penal
(
Mutatio

Libelli
)
,

razão pela qual deve prosperar o pedido do Ministério Público
.

Aliás, conforme determina o artigo 569 do CPP:
“
As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”,
o que ocorreu na hipótese.

Como bem explanado pela douta Procuradoria,
verbis
:

“[...]
Verifica-se dos autos que o
Ministério

Público
, de m
o
do a observar o
princípio
da
correlação
entre a
denúncia
e a
sentença
, ofereceu o aditamento a exordial
acusatória
em dois momentos distintos.

O fato de o
juízo
a quo ter entendido
desnecessário
, à primeira vista, o aditamento à de
núncia e
, posteriormente, tê-lo
re
cebido, não
ca
racteriza qualquer nulidade, posto que o referido ato, com o já
v
isto, é admi
ssível até
a
prol
ação da
sent

Ademais,
não
se vislumbra
prejuízo
ao
réu
em
decorrência
de oferecimento do aditamento a
denúncia
no momento da
audiência

instrutória
, uma vez que foram observados os
princípios
do
contraditório
e da ampla defesa com a
oportunizacao

prévia
de
manifestação
da parte.

Por fim, verifica-se que o aditamento a
denúncia
preencheu todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 41 do
Código
de Processo Penal.

Assim, levando-se em
consideração
que o referido ato foi feito em momento anterior a
prolação
da
sentença
e que foram observados os
princípios
da ampla defesa, do
contraditório
e da
congruência
entre a
denúncia
e
sentença
, a
decisão
que anulou o recebimento da exordial
acusatória
, de fato, cerceou o direito de
ac
ã
o
da
acusação
. [...]”

A corroborar tal entendimento, veja decisão neste sentido,
verbis
:

“
HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – ADITAMENTO DA DENÚNCIA – MUTATIO LIBELLI – NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS ORIGINALMENTE IMPUTADOS AO PACIENTE EM DECORRÊNCIA DA PROVA COLHIDA DURANTE A INSTRUÇÃO – POSSIBILIDADE DE ADITAMENTO ATÉ A PROLAÇÃO DE SENTENÇA – DESNECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE FATO NOVO – ORDEM DENEGADA.

O órgão acusatório pode aditar a denúncia, inclusive para dar aos fatos definição jurídica diversa, desde que antes de proferida sentença, e seja possibilitado ao réu o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Encerrada a instrução probatória, se o Ministério Público entender cabível nova definição jurídica do fato, em razão de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, deverá, o órgão acusatório, aditar a denúncia, nos exatos termos do art. 384 do CPP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a existência de novas provas é requisito apenas para o desarquivamento de inquérito policial arquivado em razão de promoção do Ministério Público ao Juízo, podendo o órgão acusador, a qualquer tempo antes da sentença, oferecer aditamento à denúncia, em observância aos princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade real.

(N.U 1026262-84.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/11/2023,
Publicado
no DJE 01/12/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 89, DA LEI N. 8.666/93, ATUALMENTE ART. 337-E, DO CÓDIGO PENAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA SENTENÇA QUE REJEITOU O ADITAMENTO DA DENÚNCIA E ABSOLVEU SUMARIAMENTE OS ACUSADOS – ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA – ADITAMENTO OFERECIDO ANTES DA SENTENÇA – REGULARIDADE NO OFERECIMENTO DE ADITAMENTO ANTES DO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA E ADITAMENTO QUE NÃO INDICAM O DOLO ESPECÍFICO DOS ACUSADOS EM CAUSAR DANOS AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – FINALIDADE ESPECIAL DE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A conduta tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 continuou a ser punida pelo artigo 337-E do Código Penal. Evidente, portanto, que houve a continuidade normativo-típica.

A “
mutatio

libelli
” deve ocorrer quando, no curso da instrução processual, surge prova de
alguma elementar
ou circunstância que não havia sido expressamente narrada na denúncia ou queixa. Portanto, cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação – deverá aditar a denúncia ou queixa.

A configuração do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93 (atual art. 337-E, do CP) reclama a demonstração de elemento subjetivo específico, isto é, o intuito de causar
dano
ao erário, além de efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Apesar de ter promovido licitação por intermédio de processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação contendo irregularidades, o conjunto fático-probatório revela que os serviços não foram contratados e nem executados.

(N.U 0127074-64.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/09/2023,
Publicado
no DJE 14/09/2023)

Dessa forma,
pelos motivos expostos, procedo à reforma da sentença com a condenação
de
Carmindo Da Silva Jesus
, como incurso nas penas do
art. 16, § 1°, inciso IV, da lei 10.826/2003
(
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada
)
e
passo a dosimetria da pena
:

Na primeira fase em obediência ao art. 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal do tipo, não registra antecedentes, não há provas de que o recorrido tenha conduta social ou personalidade que possam ser
desvaloradas
,

a
s circunstâncias, motivos e consequências são as próprias do tipo penal e, o comportamento da vítima não há como valorá-la.

Assim, tendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis, fixo a pena-base em 0
3
(
três
) anos de
reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes nem atenuantes a reconhecer. Logo, mantenho a pena provisória em 0
3
(
três
) anos de
reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na terceira fase, não há causas de diminuição/aumento de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva 0
3
(
três
) anos de
reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Com efeito, fixo o regime inicial aberto (CP, art. 33, §2°, “c”) e substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2.º, do CP)
.

Contudo, reconheço a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, que é regulada pela pena aplicada, conforme dispõe o art. 109,
I
V, CP:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º

do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

IV -
em
oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

No caso, extrai-se dos autos, que a denúncia foi recebida em 04/03/2010 e a sentença foi prolatada somente em 15/06/2018, ou seja, mais de 08 (oito) anos. (Id.184690695)

Com efeito, o reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito do estado de punir, apagando, de igual modo, todos os efeitos penais e extrapenais da condenação.

A corroborar este entendimento, colaciono decisão deste Egrégio Tribunal de Justiça,
verbis
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROLATADO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OMISSÃO – VÍCIO EVIDENCIADO –PRESCRIÇÃODA PRETENSÃO
PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVADO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – PENA IN CONCRETO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV E 109, V DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – ACLARATÓRIOS PROVIDOS.

Na hipótese, o reconhecimento daprescriçãoda pretensão punitiva estatal na modalidade retroativapela pena in concreto em relação ao crime pelo qual o embargante foi condenado é imperativa, porquanto decorreu o lapso prescricional de4(quatro anos) entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, conforme preconizam os
arts
. 107, IV e 109, V do Código Penal.

Embargos providos.

(N.U 0001110-82.2015.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/04/2023,
Publicado
no DJE 28/04/2023)

Assim, não há dúvidas de que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa para o crime imputado ao apelado, impondo-se, portanto, o seu reconhecimento.

Diante do exposto,
dou provimento
ao recurso do Ministério Público
para condenar
Carmindo Da Silva Jesus
, como incurso nas penas do art. 16, § 1°, inciso IV, da lei
10.826/2003
(porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada),
à pena de
0
3
(
três
) anos de
reclusão e 10 (dez) dias-multa, substituída por duas restritivas de direito,
contudo,
reconheço
a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, declarando extinta a sua punibilidade em relação ao referido ilícito
e extinta esta ação penal, com resolução de mérito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024