Tribunal: TJMT
Processo: 1017893-04.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166, DO STJ)–

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017893-04.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[GABRIELA BOTELHO DE LANA DUTRA BARBOSA - CPF: 023.201.681-09 (ADVOGADO), FGA - FOOD GRAIN AGRO LTDA - CNPJ: 00.748.916/0001-24 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC –
OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166, DO STJ)
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a concessão da tutela de urgência, necessário que todos os requisitos exigidos no art. 300, do CPC estejam presentes de forma cumulativa, devendo constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ausentes os requisitos da tutela de urgência, forçosa a manutenção da decisão que indefere a medida liminar.

2. Nos termos da Súmula n.º 166, do STJ:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

3. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO
”, interposto por
FGA – FOOD GRAIN AGRO LTDA
,
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antônio Horácio da Silva Neto, na “
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA EM CARACTER LIMINAR
” n.º 1023631-44.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID. 123327960 – autos n.º 1023631-44.2023.8.11.0041):

“
Vistos.

Acolho o pedido de emenda à inicial formalizado pela parte Autora para que faça constar como requerido o Estado de Mato Grosso.

Trata-se de Ação Declaratória c/c Pedido de Tutela de Evidência em caráter Liminar, ajuizada por FGA – Food Grain Agro Ltda em face do Estado do Mato Grosso.

Aduz a requerente, que atua no segmento de Fabricação de óleos vegetais em bruto, exceto óleo de milho, comercio atacadista de soja, fabricação de óleos vegetais refinados, exceto óleo de milho, beneficiamento de arroz, fabricação de produtos do arroz, fabricação de farinha de milho e derivados, exceto óleos de milho, fabricação de amidos e féculas de vegetais, moagem e fabricação de produtos de origem vegetal, comercio atacadista de animais vivos, comercio atacadista de algodão, comercio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas, comercio atacadista de matérias-primas agrícolas com atividade de fracionamento e acondicionamento associada, comercio atacadista de matérias-primas agrícolas, comercio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados, comercio atacadista de açúcar, comercio atacadista de óleos e gorduras, comercio atacadista de produtos alimentícios, comercio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo, comercio varejista de produtos alimentícios ou especializado em produtos alimentícios.

Assevera que, propôs a presente ação para que o Poder judiciário para declare o direito em obter a abstenção de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) na transferência de mercadorias entre matriz e filial do mesmo contribuinte.

Alega que, no instante em que o contribuinte gerar as notas fiscais para circulação da sua mercadoria de sua Matriz para Filial sem antes ter o direito declarado, o mesmo se tornara obrigado a recolher o imposto, fato que contraria a decisão contida na Sumula 166 do Supremo Tribunal de Justiça, haja vista que, se tratando de mera transferência de produtos sem a atividade mercantil, sendo apenas uma transferência entre unidades da mesma empresa, a operação não incorre o fato gerador para recolhimento de ICMS, conforme entendimento sumulado e pacificado pelos Tribunais Superiores.

Requer a concessão da tutela de evidência em caráter liminar, para que a requerida se abstenha de cobrar ICMS em situação correspondente à transferência interestadual de seus produtos entre os estabelecimentos, desde que não se configure ato mercantil, bem como emitir as notas fiscais necessárias para o transporte, sem as condicionar ao prévio recolhimento do imposto.

Juntou documentos com a inicial.

É o relatório.

Decido.

No caso vertente, verifica-se que a natureza da operação é de transferência de insumos entre as propriedades da Requerente, sendo a matriz situada em
Mato Grosso
inscrição estadual nº 13.839.669-8 (id. 121830509) e uma filial no
Paraná
sob a inscrição estadual n° 90988905-70 (id. 121830511).

Assim, embora se trate de propriedades rurais situadas em Estados diversos da Federação e não haver circulação de mercadoria, muito menos modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços- ICMS e que acerca da temática o Pretório Excelso, em 19/04/2021, julgou improcedente a ADC 49, declarando a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, II (que estabelece a autonomia dos estabelecimentos), do artigo 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e do artigo 13, §4º (que trata da base de cálculo do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular), da Lei Kandir, entretanto, há que se pontuar acerca da modulação dos efeitos da decisão meritória.

Destarte isso, em 19/04/2023 em sede de Tribunal Pleno, fora julgado procedente os Embargos de Declaração para modular os efeitos da decisão que definiu a não incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, assim fez-se constar que os efeitos do acórdão terá eficácia pró-futuro, qual seja, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes quando do julgamento de mérito ocorrido em 19/04/2021.

Em caso semelhante, recentíssimo, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no Recurso de Agravo de Instrumento n° 1013565-31.2023.8.11.0000, deferiu o pedido de efeito suspensivo da decisão proferida por este Juízo em razão da modulação dos efeitos firmada pelo STF.

Assim, considerando os efeitos moduladores do ADC 49, a qual já está sendo seguida pelo E. Tribunal de Justiça deste Estado, revejo, nessa oportunidade posicionamento anteriormente adotado, de modo que, não vislumbro os requisitos intrínsecos a ensejar nesse momento cognitivo a concessão da tutela vindicada.

Posto isso,
indefiro a tutela

postulada.

Intime-se a parte Requerente para, em cinco dias, manifestar sobre o interesse na adoção do “Juízo 100% Digital”, permitindo o aumento da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional. Cientificando-se que o silêncio importará em aceitação tácita.

Ante as especificidades do Ofício Circular nº 03/GPG/PGE/2016, para adequar o rito processual às necessidades do conflito e otimizar a economia e eficácia processual, dispensa-se a designação de audiência de conciliação (art. 334, § 4º, II e 139, VI ambos do CPC c/c Enunciado nº 35 da ENFAM, Enunciado nº 54 do Fórum Nacional do Poder Público e do Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho de Justiça Federal), eis que, pela natureza dos interesses em disputa, a auto composição revela-se inoportuna.

Cite-se o requerido para, querendo, no prazo legal contestar a ação.

Na hipótese em que a parte ré alegar, em sua contestação, fato impeditivo, modificativo, extintivo do direito da parte autora ou quaisquer das matérias mencionadas no art. 337 do CPC, intime-se o procurador constituído em favor da parte requerente, via DJE, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, manifeste-se a respeito, conforme preceituam os artigos 350 e 351 do CPC.

Exauridos os prazos, o que deverá ser certificado nos autos, concluso para deliberação sobre necessidade de intimação do órgão ministerial e para os fins do artigo 347 do CPC.

Publique-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Antonio Horácio da Silva Neto

Juiz de Direito”
.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece reforma, ao argumento de que a Súmula n.º 166, do STJ, prevê que a simples transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário não incide ICMS.

Relata que:
“(...) a busca pelo direito tem fundamento, inclusive já foi tema de discussão no Fórum da Comarca de Cuiabá-mt, em que, pode-se dizer que a demanda em discussão possuía tema idêntico ao que in casu está sendo recorrido”
.

Narra, ainda, que:
“(...) firmado o entendimento pelo Juiz de Direito da Comarca de Cuiabá, investido na 2º Vara Especializada da Fazenda Pública que a cobrança de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em Estados distintos é indevida por não incidir em negócio jurídico com finalidade mercantil para obtenção de lucro, ratificando a abstenção da cobrança de ICMS após a decisão da ADC nº49/RN”
.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer:

“
(...)

1-
Requer a Vossa Excelência, o conhecimento do presente recurso e o deferimento liminar da tutela antecipada, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, no sentido de deferir a tutela em evidencia solicitada nos autos de nº
1023631-44.2023.8.11.0041
;

2-
Requer o conhecimento e o consequente provimento do presente recurso para reformar a decisão atacada e determinar a abstenção do Estado de Mato Grosso cobrar ICMS na simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos do Agravante em que não tenha como finalidade de auferir lucro de atividade mercantil;

3-
Requer que Vossa Excelência em caso de desprovimento, suspenda os autos de nº1023631-44.2023.8.11.0041, conforme relatado no tópico III desta petição.

(...)”.

O pedido de deferimento da tutela antecipada recursal foi indeferido, consoante o
decisum
proferido no ID. 177838173.

A parte agravada (ESTADO DE MATO GROSSO) apresenta contrarrazões ao agravo de instrumento no ID. 178584675, por via das quais requer o não provimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixa de emitir parecer de mérito, afirmando inexistir motivos que justifiquem a intervenção fiscalizadora do órgão ministerial (ID. 180351661).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se
de recurso
de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO
”, interposto por
FGA – FOOD GRAIN AGRO LTDA
,
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Antônio Horácio da Silva Neto
, na “
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA EM CARACTER LIMINAR
” n.º 1023631-44.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
,
MT, que indeferiu o pedido liminar
(ID. 123327960 – autos n.º
1023631-44.2023.8.11.0041
).

Inicialmente, mister se faz destacar que, no âmbito do recurso de agravo de instrumento, é incabível a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, uma vez que restrito ao exame do acerto, ou não, da decisão agravada, bem como à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.

Logo, é apenas perante esse ângulo que será julgado o recurso instrumental, sob pena de se decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de instância.

O fato jurídico-processual revela que a parte agravante (FGA – FOOD GRAIN AGRO LTDA) ajuizou “
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA EM CARACTER LIMINAR
” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando, segundo narra:
“(...) o amparo do Poder judiciário para declare o direito do Autor em obter a abstenção de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) na transferência de mercadorias entre matriz e filial do mesmo contribuinte”
.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observa-se que o conflito inicial consiste na garantia do direito de a parte agravante/requerente efetivar transferências interestaduais de seus produtos entre seus próprios estabelecimentos, sem a incidência de ICMS.

Verifica-se, portanto, que, os documentos encartados nos autos, aliados às argumentações da parte agravante, são insuficientes, por ora, para evidenciar a probabilidade do direito, uma vez que o direito alegado não se materializou ou está em iminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Dessa forma, importante apontar que a intenção da parte agravante pela declaração do referido direito assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir inexiste.

Com relação ao ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação de mercadorias.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado, ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“(...) operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. (...)”.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365). (destaquei).

No mesmo sentido, são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

(...)

a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. (...)”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374). (grifei).

Destarte, para constatar se é legítima a cobrança do ICMS, deve ser analisado, pela autoridade administrativa, se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se ocorreu a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.º 166. Confira-se:

“SÚMULA N.166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Têm-se, dessa maneira, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Vale reiterar que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem. E, o caso
sub examen
, não há a apresentação de qualquer lançamento efetivo do imposto, sequer documentação que tenha acompanhado a inicial demonstrando a iminência de tal cobrança.

Além disso, o deferimento da medida liminar vindicada com o fim de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.

Assim, acertada a decisão recorrida que indeferiu a liminar, pois, no caso sob apreciação, não é possível visualizar a existência dos requisitos intrínsecos a autorizar a tutela vindicada.

Na mesma vertente, é a jurisprudência deste Sodalício:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) –
AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE
– NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso
.

(N.U 1027592-32.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022)”. (destaquei).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SUSPENSAO DE EXIGIBILIDADE DE ICMS, AUTORIZAÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM O DESTAQUE DE ICMS, PROIBIÇÃO DE ATOS DE COBRANÇA DO TRIBUTO – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDO – AUSÊNCIA DE PERIGO NA DEMORA –
IMPOSSIBILIDADE DE PREVENÇÃO DE EVENTOS FUTUROS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
– DECISÃO MANTIDA.
Inexistindo risco de prejuízos irreparáveis à parte agravada, resta impossibilitado o deferimento da tutela jurisdicional antecipada, por ausência do aludido requisito legal
.

(TJ-MT - AI: 10003512120238119005, Relator: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Data de Julgamento: 22/05/2023, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 23/05/2023)”. (grifei).

À vista disso, a decisão objurgada deve ser mantida nos seus próprios termos.

Diante
do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024