Tribunal: TJMT
Processo: 0041906-78.2011.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0041906-78.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WELSON ANTONIO CARNEIRO - CPF: 201.840.001-06 (APELANTE), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (convocado), EXMO SR DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIA/VEÍCULO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL – ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.º 1012269-81.2017.8.11.0000 – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria/veículo que visa a coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.

2. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo
WELSON ANTÔNIO CARNEIRO,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, na “
AÇÃO ANULATÓRIA
” n.º 0041906-78.2011.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos seguintes termos (ID. 185899667):

“
Vistos etc.

Trata-se de ação ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO LIMINAR ajuizada por
WELSON ANTONIO CARNEIRO
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a desconstituição do crédito tributário, objeto do Termo de Apreensão e Depósito n. 880165-4.

Aduz, em síntese, que em 16/03/2011 foi autuado por suposto transporte avulso de uma máquina escavadeira que estava sendo transportada para a cidade de Araçatuba/SP. Assevera a ocorrência de vícios no termo de apreensão que padece de indicação da infração cometida, elemento essencial à sua validade e eficácia.

Alega a ilegalidade do TAD n. 880165-4, tendo contestado o lançamento dos créditos na esfera administrativa, cujos pedidos restaram indeferidos pelo órgão fiscal.

Dessa forma, requer a procedência da ação para declarar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito n. n. 880165-4 e, a condenação do requerido ao pagamento das custas processuais e verbas de sucumbência.

Com a inicial, vieram os documentos nos Ids. 72706920 - Págs. 27/93.

Determinada a citação do requerido, Id. 72706920 - Pág. 94.

Citado, o Estado de Mato Grosso apresentou contestação e documentos (Ids. 72706920 - Págs. 104/141), argumentando preliminarmente a impossibilidade jurídica da demanda. No mérito, sustentou a legalidade do Termo de Apreensão e Depósito n. 880165-4, que foram lavrados legitimamente pelo fisco no exercício de seu poder-dever de fiscalização. Alegou a regular constituição do crédito tributário com base nos artigos 1°, 2/, 32, 49, 88, 94 e 96 Regulamento do ICMS e artigos 35, 35-A e 35-B da Lei Estadual 7.098/98, requerendo ao final a improcedência da ação. Após, o requerido anexou a CI n. 521/GSUL/SEFAZ/2013, no Id. 72706920 - Págs. 143/149.

Impugnação a contestação, Id. 72706920 - Págs. 150/156.

Instados a se manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado do mérito (Id. 72706920 - Págs. 158 e 159).

Os autos foram remetidos ao Ministério Público que considerou desnecessária sua intervenção, uma vez que o feito não envolve interesse público capaz de justificá-la, 72706920 - Pág. 160.

Em decisão proferida no Id. 72706920 - Pág. 162, foi determinada a intimação do Estado de Mato Grosso para se manifestar quanto a inscrição do débito em dívida ativa ou, prescrição do crédito tributário.

O requerido apresentou manifestação no Id. 72706922 – Págs. 62/64, informando que o débito tributário referente ao TAD n. 88016-5, encontra-se inscrito em dívida ativa CDA n. 20157620.

Instado, o autor permaneceu inerte.

Processo digitalizado e migrado para o PJe, sendo determinada a intimação das partes para manifestar ciência e suscitar eventual desconformidade no prazo de 15 (quinze) dias, Id. 72706916.

O Estado de Mato Grosso manifestou ciência, requerendo o declínio de competência em razão da inscrição do débito em dívida ativa, Id. 72706922.

O autor manifestou que algumas páginas estavam com baixa resolução ou ilegíveis, requerendo a correção das inconsistências Id. 74132136.

Certificado pelo gestor judicial, que as páginas apontadas também apresentam baixa qualidade no processo físico, justificando a digitalização de baixa resolução, Id. 86710069.

Vieram-me os autos conclusos.

É o que tinha a relatar.

Decido.

No caso, estão preenchidos os pressupostos de constituição e inexiste pendência de questão processual, de modo que o feito se revela apto para julgamento, motivo pelo qual passo ao julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I do CPC.

Não havendo preliminares sigo diretamente para o mérito
.

Segundo a narrativa da exordial, a requerente pretende a desconstituição dos créditos tributários no valor de R$ 124.000,00 (cento e vinte e quatro mil reais) representado pelo
Termo de Apreensão e Depósito n. 880165-4.
Por isso, sustenta a ilegalidade e a ocorrência de vícios no termo de apreensão que padece de indicação da infração cometida, elemento essencial à sua validade e eficácia.

A Lei nº 7.098/98, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadores e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de conformidade com os

artigos 2°, inciso II e 17, inciso XIV e XV,
litteris
:

Art. 2º
O imposto incide sobre:

[...]

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

Art. 17
São obrigações do contribuinte: (artigo retificado-DOE. de 05.01.99):

[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Denota-se no
Termo de Apreensão e Depósito n°: 880165-4
, a seguinte descrição (Id. 72706920 - Págs. 39/40):

“ANEXO:

01 (UMA) ESCADADEIRA HIDRAULICA MARCA NEW HOLLAND MODELO E215LC CHASSI N. N7AA01218, MOTO N. 30385269 ANO FABRICAÇÃO 2007, SENDO TRANSPORTADA PELO VEÍCULO DE PLACA JZE-7557/MT (TRATOR VOLO/FH12 4X2T),

(...)

AO REALIZAR A CONFERÊNCIA DO N° DO CHASSI E SERIE DA MAQUINA ESCAVADEIRA, IDENTIFICOU TRATAR-SE DE OUTRO EQUIPAMENTO COMO SEGUE:

-MAQUINA ESCAVADEIRA TRANSPORTADA NESTA DATA (16/03/2011) CHASSI/SERIE N°7AA01218.

- MÁQUINA ESCAVADEIRA IDENTIFICADA NA NOTA FISCAL DANFE NF270 DESCRITA ACIMA, CHASSI/SÉRIE N°N7AA01239 MOTOR 30386672.

EM FACE DA CONSTAÇÃO DE QUE A MÁQUINA TRANSPORTADA NÃO É A MESMA DESCRITA NO DOCUMENTO FISCAL APRESENTADA PARA O TRANSPORTE EM SITUAÇÃO DE RETORNO COM BASE NOS ART. 35, 35-A E 35-B DA LEI 7.098/98(...) ESTE DOCUMENTO FISCAL FICA CONSIDERADO COMO INIDONEO PELO FISCO NOS TERMOS DO ART. 35-B, VIII DA LEI 7.098/98

(...)

Por conta desta conduta, o motorista foi autuado pela ausência de
“
notas fiscais vinculadas”,
caracterizando a infração aos artigos 1°, 2°, 32, 49, 88 e 94 e 96 do RICMS c/c a Portaria Circular 100/96. Por conseguinte, foi aplicada a penalidade prevista no Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/98 (Id. 72706920 - Pág. 37) que assim dispõe:

“Art. 45.
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação;

(...)”.

O autor anexou aos autos à
nota fiscal n. 270, datada de 15/02/2011 (Id. 72706920 - Pág. 42),
na qual constava o seguinte veículo:

“ESCAVADEIRA HIDRÁULICA E215LC MARCA NEW HOLLAND MODELO E215LC ANO FABR 2007, CHASSI/SÉRIE N7AA01230 MOTOR 30386672 USADA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA CL FISCAL 84295290”.

Após, no Id. 72706920 - Pág. 50 o requerente juntou a
Nota Fiscal n. 025238 ,datada de 01/03/2007
, referente ao veículo encontrado no momento da fiscalização:

“ESCAVADEIRA HIDRÁULICA E215LC MARCA NEW HOLLAND MODELO E215LC, CHASSI/SÉRIE N7AA01218 MOTOR 30385269”.

Com isso, tem-se o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, fato para o qual a legislação estadual prevê a aplicação de multa (art. 45, da Lei n. 7.098/98), situação jurídica referendada pela jurisprudência do E. STJ em sede de demandas repetitivas (tema 367).

Ressalte-se que, na infração tributária não se cogita a intenção do agente, sendo a responsabilização objetiva, cabendo à administração fazendária efetuar a autuação do contribuinte assim que verificar que os documentos fiscais não foram emitidos conforme as exigências legais.

Portanto,
comprovada a infração por parte do transportador resta caracterizada a relação jurídica tributária entre as partes
, consistente na aplicação da multa pecuniária por parte da fiscalização visando coibir novas infrações à legislação em vigência.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITO PERMANENTE – INAPLICABILIDADE SÚMULA 323 DO STF (IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000) – LICITUDE NA APREENSÃO DA MERCADORIA – POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE ICMS NÃO RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ­ E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – COBRANÇA INDEVIDA CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO DESTINATÁRIO FINAL – NÃO COMPROVADA NOS AUTOS – ILEGALIDADE NO TAD NÃO CONFIGURADA – DANO MORAL – INEXISTENTE – ASTREINTES FIXADA PARA A FAZENDA PÚBLICA PELO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGARA A AÇÃO IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – RECURSO DO ESTADO REQUERIDO: CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO AUTOR: PREJUDICADO

A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito, mas, fazer cessar a infração de caráter permanente.

Conforme entendimento consolidado por meio do IRDR nº 1012269-81.2017.8.11.0000, ocorre infrações materiais de natureza permanente quando as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal referente à própria operação, bem como para o fim de cobrar tributos relativos à mercadoria apreendida, situação fática que afasta a aplicação da Súmula nº 323 do STF.

Nas operações interestaduais de compra e venda de mercadoria para destinatário final, se mostra possível o lançamento de ICMS por meio do Termo de Apreensão em Deposito quando o tributo deveria ter sido recolhido e não foi.

Diante do descumprimento de obrigação tributária acessória se mostra correta a aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei nº. 7098/98 se mostra escorreita.

Cobrança de ICMS diferencial de alíquota do destinatário final, em dissonância com o artigo 155, § 2º, incisos VIII, “b”, da Constituição Federal, não provado nos autos.

Não se mostra devida a condenação do Estado em dano moral, quando a autuação do contribuinte se deu no exercício regular do direito de fiscalizar o cumprimento da legislação tributária, não extrapolando os limites da atividade fiscalizatória.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la” (AgInt no REsp 1846190/SP).

Diante do reconhecimento da licitude da apreensão da mercadoria, deve ser suprimida a multa cominatória (astreintes) por descumprimento da liminar que determinou a liberação do bem, uma vez que a atuação da Fazenda Estadual não se deu ao arrepio da lei.

Em vista da modificação do resultado da demanda, com o julgamento improcedente da ação, deve ser invertido o ônus sucumbencial.

(N.U 1000738-40.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – MULTA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE BEM MÓVEL DESACOMPANHADO DE NOTA FISCAL IDONEA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 45, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA LEI Nº. 7098/98 – LICITUDE DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de aplicação multa por descumprimento de obrigação acessória.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2º, do art. 85, do CPC.

(N.U 1004771-39.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022).

Ademais, sabe-se que de acordo com a Lei Estadual n. 7.098/1998 é obrigação do contribuinte a apresentação de documento fiscal e idôneo, previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para comprovar a regularidade da operação.

Nesse sentido, o Regulamento do ICMS/MT estabelece ainda,
a possibilidade de apreensão das mercadorias transportadas sem nota fiscal idônea ou quando referido documento não for apresentado a fiscalização
, vejamos:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei nº 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária
,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.364/2000)

Parágrafo único. Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

[...]

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]”.

Aliás, esse é o entendimento que foi fixado pelo Desembargador José Zuquim de Nogueira no IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000
(Tema 2/TJMT)
, leia-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
,
seja: a) por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986”. (TJMT, IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2/TJMT), Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, julgado em 19/09/2019, publicado DJE n. 10593, de 07/10/2019). Grifo nosso.

Desse modo,
diante do descumprimento das obrigações tributárias acessória evidencia-se provável legalidade na aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei nº. 7098/98
. Cabe ressaltar que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, cabendo à parte contrária fazer prova em contrário.

In casu
, denota-se que no Termo de Apreensão e Depósito n. 880165-4, constou o ICMS no valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) e a multa aplicada no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que foram calculados sobre o valor total das mercadorias transportadas.

O artigo 45, inciso III, alínea “a” dispõe que “
entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação”.

Desse modo, por expressa disposição legal o percentual da multa a ser aplicado seria de 30%, 20% ou 50%.

O artigo 35-C da Lei 7.098/98 e o artigo 354 do RICMS disciplinam que a multa administrativa referente à inidoneidade do documento poderá ser afastada quando for comprovado, mediante procedimento administrativo que a irregularidade não acarretou a ausência de pagamento total ou parcial do tributo.

“Art. 35-C, Lei 7.098/98
. A inidoneidade de que trata o

artigo anterior

poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.

“
Art. 354 do RICMS.
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.364/2000 c/c o § 1º do art. 7º do Convênio SINIEF s/nº, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

[...]

Parágrafo único. A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (cf. art. 35-C da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.364/2000)”.

In casu
, o autor não trouxe aos autos a cópia do processo administrativo. Assim, mediante a falta de provas sem sentido contrário, entendo que as multas aplicadas no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor das mercadorias transportadas, não se mostram abusivas.

Explico.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que será considerada confiscatória e abusiva a multa aplicada em valor superior ao percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo, que não é o caso do presente feito.

A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF - AgR ARE: 1058987 SP - SÃO PAULO 0008446-60.2007.8.26.0482, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 01/12/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-289 15-12-2017).

Além disso, cediço que, em se tratando de constituição de crédito tributário, a presunção dos atos da Fazenda Pública é
juris tantum
e o requerente não conseguiu provar que estivesse em situação de regularidade fiscal, o que significa que deixou de cumprir com o ônus probatório que lhe competia, nos termos do artigo 373, I do CPC.

Por todo o exposto e tudo o mais que dos autos consta, com fulcro no artigo 487, I, do CPC,
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS
desta ação anulatória e

EXTINGO O FEITO, com resolução do mérito.

Condeno a requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios
,
fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa devidamente

atualizado, nos termos do §2º do artigo 85 do CPC, a partir do ajuizamento da ação (Súmula 14 do STJ).

Publique-se, intime-se e cumpra-se.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante, qual seja, WELSON ANTÔNIO CARNEIRO, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada ao argumento de que houve equívoco
“(...) da nota fiscal nº 270
(doc. 04)
, que teve como “descrição do produto” não a escavadeira que foi efetivamente transmitida à empresa Emblema e posteriormente enviada ao Impugnante a título de locação, qual seja a máquina de chassi nº N7AA01218
(contrato doc. 16)
, mas infelizmente a escavadeira hidráulica de chassi n° N7AA01239, que não circulou para MT, estava com sua proprietária, a empresa Trasrocha Transportes e Terraplanagem Ltda
(docs. 10, 13, 14 e 15)
”
.

Na oportunidade, enfatiza que:
“(...) A retificação da nota fiscal de entrada n° 2378 (doc. 17) e da nota fiscal de retorno n° 270 (doc. 18) pela empresa Emblema e os documentos 10, 13, 14 e 15 demonstram esses equívocos, bem como que a máquina transportada em situação de retorno era efetivamente a mesma máquina que entrou no Estado de Mato Grosso mediante a nota fiscal n° 270 (a de chassi n° N7AA01218)”
.

À vista disso, relata que:
“(...) não cabe cogitar de que o CTA (doc. 05) seja inidôneo, devendo ser afastada a multa imposta e o ICMS exigido”
.

Salienta, ainda, que:
“(...) somente surgirá para o contribuinte a obrigação de pagar o ICM quando o mesmo realizar operações relativas à circulação de mercadorias, o que não ocorreu no caso dos autos!”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

Ante o exposto, requer que seja dado provimento à presente apelação para que seja reformada a sentença apelada, julgando procedente a ação anulatória.

(...)”.

A parte apelada deixou o prazo das contrarrazões transcorrer
in albis
, conforme certificado no ID. 185899673.

Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pelo prosseguimento do feito, sem, contudo, constar necessária a intervenção ministerial (ID. 190401180).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como
relatado alhures, trata-se

de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo
WELSON ANTÔNIO CARNEIRO,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Agamenon Alcântara Moreno Júnior
, na “
AÇÃO ANULATÓRIA
” n.º
0041906-78.2011.8.11.0041,
cujo trâmite ocorre na Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e extinguiu o feito, com resolução do mérito (ID. 185899667).

O fato jurídico-processual revela que a parte apelante (WELSON ANTÔNIO CARNEIRO), ajuizou no dia 30.11.2011, a presente “
AÇÃO ANULATÓRIA
” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a anulação do Termo de Apreensão e Depósito n.º 880164-4
.

Recebida a inicial, o juízo
a quo
determinou a citação da parte requerida (ID. 185899659 – fl. 94).

Devidamente citado, o a parte requerida/apelada contestou a ação (ID. 185899659 – fls. 104 a 128), oportunidade em que sustentou, preliminarmente, a impossibilidade jurídica da demanda. No mérito, defendeu a legalidade do TAD n.º 880165-4, que foram lavrados legitimamente pelo Fisco no exercício de seu poder-dever de fiscalização. Enfatizou a regular constituição do crédito tributário com base nos artigos 1.º, 2.º, 32, 49, 88, 94 e 96, do RICMS e artigos 35, 35-A e 35-B, da Lei Estadual n.º 7.098/98, requerendo, ao final, a improcedência da lide.

No ID 185899659 (fl. 143), a parte requerida anexou o documento denominado “CI N. 521/GSUL-SEFAZ/2013”.

Na decisão constante do ID. 185899661 (fl. 59), o magistrado singular ordenou a intimação do Estado de Mato Grosso para que se manifestasse quanto à inscrição do débito em dívida ativa ou, prescrição do crédito tributário.

Em atendimento à referida ordem, na petição do ID. 185899661, o ESTADO DE MATO GROSSO informou que
“(...) o
crédito tributário referente ao TAD 880165 encontra-se inscrito em dívida ativa, com a CDA 20157620
”
.

Após o trâmite regular do feito, s
obreveio, então, a sentença ora hostilizada e dantes transcrita.

Feitas essas considerações, passo ao exame das insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se, a princípio, que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade e regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A controvérsia cinge-se, tão somente, na pretensão da parte apelante quanto à anulação do TAD n.º 880165-4.

Cumpre mencionar que consta no referido Termo de Apreensão e Depósito n.º 880165-4, lavrado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que os bens foram apreendidos desacompanhados da documentação fiscal idônea (ID 185899659 – fl. 40).

Sobre o tema, imperioso destacar que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de Nota Fiscal idônea a fim de ser demonstrada a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

A propósito, esta previsão encontra guarida no Regulamento do ICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

(...)” (grifei).

Além disso, a Lei n.º 7.098/98, estabelece que o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação. Vejamos:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

(...)

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

(...)” (grifei).

No caso dos autos, consta da informação
“C.I. nº 1.838/AJF/SEFAZ/2023”,
que as mercadorias relativas ao TAD n.º 880165-4, foram liberadas e, bem como registrado que (ID. 185899661 – fl. 40):

“(...)

Na oportunidade informamos que o Termo de apreensão e depósito foi lavrado após o serviço de fiscalização ter realizado a conferência física do nº do chassi e da série da máquina escavadeira transportada e ter identificado tratar-se de outro equipamento, conforme texto extraído do termo:

MÁQUINA ESCAVADEIRA TRANSPORTADA NESTA DATA (16/03/2011) CHASSI/SERIE Nº N7AA01218. – MAQUINA ESCAVADEIRA IDENTIFICA DA NA NOTA FISCAL DANFE Nº 270 JÁ DESCRITA ACIMA, CHASSI/SE RIE Nº N7AA01239 MOTOR 30386672.
EM FACE DE CONSTATAÇÃO DE QUE A MAQUINA TRANPOSTADA NÃO É A MESMA DESCRITA NO DOCUMENTO FISCAL APRESENTADO PARA O TRANSPORTE EM SITUAÇÃO DE RETORNO, COM BASE NOS ART. 35, 35-A E 35-B DA LEI Nº 7.098/98.

ESTE DOCUMENTO FISCAL FICA CONSIDERADO INIDONEO PELO FISCO NOS TERMOS DO ART. 35-B, VII, DA LEI Nº 7.098/98, FICANDO O REMETENTE “WELSON ANTONIO CARNEIRO-CPF Nº 201.840.0001-06” COMO SUJEITO PASSIVO DESTA OPERAÇÃO, RESPONDENDO PELA FALTA DA EMISSÃO E ESTAR ACOMPANHADO DO DOCUMENTO FISCAL CORRESPONDENTE. ESTA OPERAÇÃO INFRIGE A LEI FEDERAL Nº 8.137/90-CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FICA O VALOR DA OPERAÇÃO ARBITRADA NA FORMA DO ART. 40 DO RICMS-MT, NO VALOR DE R$ 200.000,00.

Assim, foi lavrado o TAD para cobrança do ICMS e da penalidade devida de acordo com artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei nº 7.098/98.

(...)”.

Ademais, consta do Termo de Apreensão e Depósito, na verificação de irregularidade, que:
“A Situação acima descrita indica a possibilidade da INFRAÇÃO: Artigo 17, inciso VIII, da Lei 7098/1998 c/c Artigos 174, 175, 178, 180, 183, 325, 336, 353, 359, § 10, 588 e 589 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF Nº 07/2005..; e da PENALIDADE: Artigo 47-E, inciso IV, alínea "j" da Lei Estadual 7.098/1998.”

Sendo assim, a apreensão da mercadoria, neste caso, veículo, não configura meio coercitivo ilegal, pois, aqui, a finalidade não é a de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de documento hábil a amparar a operação.

Ademais, a

hipótese se difere da Súmula n.º 323, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, nos casos de infração material instantânea de efeitos permanentes, decorrente transporte da mercadoria desacompanhada de nota fiscal idônea, constitui infração à legislação tributária, a qual faz exigência das obrigações acessórias para impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente no Estado.

Desse modo, a hipótese se amolda no entendimento firmado por este Sodalício, no IRDR n.º 012269-81.2017.8.11.0000, que concluiu:
“
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal;
b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual” (grifei).

Nesse sentido, já decidiu esta egrégia Câmara Julgadora:

“APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA –MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL – ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.º 1012269-81.2017.8.11.0000 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.

In casu
, se postula a concessão da segurança para determinar a liberação, pelo impetrado, de mercadorias em transito desacompanhadas de nota fiscal. Imperioso destacar que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea. E, portanto não há que se falar em ato coator ilícito a ser afastado.

(N.U 1020282-04.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/01/2023, Publicado no DJE 09/02/2023)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LEGALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR (TEMA 2) – AUSENTE DECISÃO ADMINISTRATIVA PARA RESTITUIÇÃO DA MERCADORIA MEDIANTE PAGAMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Deve ser reconhecida a subsistência da autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo.

2 – A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

3 – Inexistência de prova material referente a decisão administrativa deliberando pela cobrança de imposto para liberação da mercadoria apreendida.

4 – Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.

5 – Recurso desprovido.

(N.U 0001582-29.2016.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022)”.

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.

Recurso não provido.

(N.U 0001237-29.2017.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)”.

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – MERCADORIAS APREENDIDAS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA EM POSTO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO E HÁBIL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - PRECEDENTES – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM MANDAMENTAL DENEGADA.

1 – Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias que mira cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no descumprimento de obrigação acessória atinente ao transporte de bens e mercadorias desacompanhadas de notas fiscais a acobertar a operação.

2 – Não se aplica o enunciado da Súmula 323/STF se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para impor ao contribuinte o pagamento de débitos pretéritos.

3 - Sentença em reexame retificada. Segurança denegada.

(N.U 1001880-06.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2021, Publicado no DJE 21/06/2021)”.

Sendo assim, não vislumbro motivos aptos a ensejar a modificação da decisão de mérito hostilizada, uma vez que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos.

Diante do exposto e ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024