Tribunal: TJMT
Processo: 1037972-46.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA – DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037972-46.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADELINO ROSA DE OLIVEIRA - CPF: 811.342.741-49 (AGRAVADO), DIOGO GALVAN registrado(a) civilmente como DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), TRANSPORTES BOTUVERA LTDA - CNPJ: 78.261.252/0001-61 (AGRAVADO), ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI - CPF: 048.753.959-14 (AGRAVADO), GLOMIR BISSONI - CPF: 216.417.069-53 (AGRAVADO), ROSE MERI BISSONI - CPF: 424.445.861-15 (AGRAVADO), VILYMAR BISSONI - CPF: 066.160.389-04 (AGRAVADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RICARDO NIGRO - CPF: 544.586.681-53 (ADVOGADO), ADELINO ROSA DE OLIVEIRA - CPF: 811.342.741-49 (AGRAVANTE), DIOGO GALVAN registrado(a) civilmente como DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI - CPF: 048.753.959-14 (AGRAVANTE), GLOMIR BISSONI - CPF: 216.417.069-53 (AGRAVANTE), RICARDO NIGRO - CPF: 544.586.681-53 (ADVOGADO), ROSE MERI BISSONI - CPF: 424.445.861-15 (AGRAVANTE), TRANSPORTES BOTUVERA LTDA - CNPJ: 78.261.252/0001-61 (AGRAVANTE), VILYMAR BISSONI - CPF: 066.160.389-04 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA – DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática, e se limitando o recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele
decisum,
sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

2. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE AGRAVO INTERNO”
, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID.

194660687), que NEGOU PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, DEU PROVIMENTO ao apelo de ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA, ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI para declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores pagos, e, em reexame, RETIFICOU EM PARTE, a sentença, nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de
“REMESSA NECESSÁRIA”
e de recursos de
“APELAÇÃO”,
interpostos pelo ESTADO DE MATO

GROSSO (ID. 180477890) e por ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA, ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI (ID. 180477899), contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Junior, no
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
”
n.º 1037972-46.2021.8.11.0041, em trâmite na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, concedeu parcialmente a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 180477886):

“Vistos, etc.

Trata-se
de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar
impetrado por
ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA. ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI
contra ato dito coator praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
, da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, no qual requer, no mérito:

“seja confirmada a liminar deferida, concedendo definitivamente a segurança para reconhecer incidenter tantum a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS; determinar a exclusão desses valores da base de cálculo do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica nas unidades consumidoras 6/126167-6, 6/3168898-9, 6/2605459-3, 6/1860199-7, 6/1375008-8 e 6/3190537-5, e que a Autoridade Coatora se abstenha definitivamente da cobrança do referido tributo com a base de cálculo indevidamente majorada pelo acréscimo dos valores em questão; e reconhecer o direito dos Impetrantes em proceder a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente, nos termos das Súmulas nºs 162 e 188 do STJ, de forma integral, acrescidos de juros de mora e compensatórios e expurgos inflacionários, desde a data do recolhimento indevido até a data de sua efetiva restituição/compensação.”

Os impetrantes asseveram que possuem seis centrais geradoras de energia elétrica instalada às Unidades Consumidoras (UC) 6/126167-6, 6/3168898-9, 6/2605459-3, 6/1860199-7, 6/1375008-8 e 6/3190537-5, nos moldes do sistema de compensação de energia elétrica previsto na Resolução Normativa nº 482, de 17 de Abril de 2012 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Segundo afirmam, passou-se a descontar Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia daqueles que possuem usina de micro e minigeração de energia fotovoltaica.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi concedida ao ID. 69820740.

O Estado de Mato Grosso prestou informações ao ID 72871081 e juntou documentos.

Em vistas, o Ministério Público manifestou pela concessão da segurança (ID. 74723979).

É o que tinha a relatar.

Decido.

A Lei do Mandado de Segurança dispõe no seu art. 7º, inciso III, que o juiz ordenará
“que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Por meio deste
mandamus,
os impetrantes objetam à cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição no âmbito da mini e microgeração de energia de suas centrais geradoras, em que a relação estabelecida entre eles e a empresa concessionária se submete ao sistema de compensação de energia elétrica.

Da leitura da norma, deve-se extrair a melhor hermenêutica por meio da devida observância dos preceitos constitucionais e da legislação tributária vigente, no que tange à hipótese de incidência de ICMS em operações relativas à energia elétrica.

I - DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA POR MEIO DE USINA FOTOVOLTÁICA

Com evolução da tecnologia e o surgimento de novas demandas da realidade contemporânea, houve a necessidade da criação de novas formas de produção de energia elétrica, inclusive, com o intuito de se promover um desenvolvimento sustentável.

Nesse contexto, a produção de energia solar fotovoltaica se disseminou, em virtude do seu caráter sustentável e da autonomia de geração de energia elétrica por ela proporcionada.

Levando em conta essa nova modalidade de produção de energia elétrica, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL editou a Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica. Essa Resolução traz as seguintes definições:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

O dispositivo estabelece que, no sistema de compensação de energia, a unidade consumidora com usina de micro/minigeração, ao injetar a energia na rede de distribuição, está cedendo-a a título de empréstimo gratuito. Posteriormente, ao consumir energia da rede, a energia cedida será compensada.

II – LEGISLAÇÃO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA

O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), previsto no art. 155, II, da Constituição federal de 1988, é regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96 e pela Lei estadual nº 7.098/98, sendo que esta última traz diversas disposições normativas acerca dos fatores que compõem o fato gerador e a base de cálculo do ICMS especificamente relacionadas à energia elétrica. Conforme disposições normativas da Lei nº 7.098/98:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, trasmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

Nota-se, portanto, que há regulamentação acerca da incidência de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias quando se trata de energia elétrica.

III – DO CONVÊNIO ICMS 16/2015

Para regulamentar a incidência de ICMS no Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS 16/2015, que concedeu isenção ICMS sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular (cláusula primeira).

Estabelece o § 1º da cláusula primeira:

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

A isenção concedida por meio do convênio não abrange o custo de disponibilidade nem encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, ou outros valores cobrados pela distribuidora, conforme o inciso II do § 1º da cláusula primeira.

O convênio possui amparo constitucional, uma vez que foi celebrado em observância ao art. 1º da Lei Complementar nº 24/75, de acordo com previsão constitucional, a saber:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

[...]

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Desse modo, nota-se que a edição do Convênio está em consonância com as formalidades constitucionais e legais estabelecidas.

IV – BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA – TEMA 986 DO STJ

Para se estabelecer o montante sobre o qual incide a alíquota de ICMS, tem-se que apurar a base de cálculo do imposto. De acordo com a Lei estadual nº 7.098/98:

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a titulo de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação.

Conforme a legislação estadual, todas as etapas envolvidas no fornecimento de energia elétrica pela concessionária, desde a produção até a destinação ao consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS – energia elétrica.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi estabelecido o Tema Repetitivo nº 986, de repercussão geral, cujo enunciado é o seguinte:
Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica.

Observa-se que o Tema 986 trata dos fatores que compõem a base de calculo do ICMS sobre energia elétrica. Da detida análise da situação sob o rito dos repetitivos, depreende-se que a questão submetida a julgamento não discute a ocorrência ou não de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS – energia elétrica.

A pertinência da controvérsia sob apreciação no Tema 986 reside no fato de que a relações ali abrangidas se referem ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há operação relativa à circulação de mercadoria (fato gerador).

Dessa maneira, a situação
sub judice
não se enquadra nos parâmetros estabelecidos pelo Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça
(distinguishing),
uma vez que a controvérsia trazida nesta demanda se assenta na configuração (ou não) de fato gerador de ICMS no âmbito da mini e microgeração de energia, em razão do sistema de compensação de energia elétrica regulamentado pela ANEEL, enquanto a questão tratada pelo STJ tem como pressuposto a ocorrência de fato gerador, estando a dúvida firmada na inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

V – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ENERGIA ELÉTRICA

Consoante previsão legal e constitucional, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. A disposição normativa que trata do aludido imposto estabelece os elementos que configuram a hipótese de incidência. O termo operações se refere a negócio jurídico, já o conceito de circulação de mercadorias implica a mudança de titularidade da mercadoria. Dessa maneira, para que uma situação constitua hipótese de incidência de ICMS, é necessário que estejam presentes ambos os elementos normativos.

A energia elétrica é considerada uma mercadoria que está sujeita a ICMS, no entanto, para que haja incidência do imposto, precisam estar presentes os elementos que caracterizam uma “operação relativa à circulação de mercadoria”, isto é, uma operação mercantil.

No caso de consumo de energia elétrica fornecida pela concessionária, há uma operação mercantil, pois ocorre a venda da energia elétrica para consumo, composta por diversas fases (produção, transmissão, distribuição) até à entrega para o consumidor final.

Assim, para configuração do fato gerador do ICMS, com relação ao consumo de energia elétrica, necessário considerar o conceito de cada elemento normativo.

Para elucidar tal entendimento, transcrevo o seguinte excerto do voto do Ministro Edson Fachin na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49:

Conforme voto no RE 593.824/SC, de minha relatoria, julgado em Plenário no dia 27 de abril de 2020, em que discorri sobre demanda de potência elétrica e ICMS, a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente.

A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

Esta também é a interpretação de Roque Antonio Carrazza:

"Este tributo, como vemos, só pode incidir sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias (circulação jurídico-comercial). A lei que veicular sua hipótese de incidência somente será válida se descrever uma operação jurídica relativa à circulação de mercadorias. É bom também esclarecermos que tal ‘operação relativa à circulação de mercadorias’ só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa para outra e pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria – vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela. Sem essa mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS. Aliás, a ideia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio STF. III – Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente. De fato, a Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio do ICMS, mas, sim, a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias, isto é, das operações que têm mercadoria por objeto. Os termos ‘circulação’ e ‘mercadorias’ qualificam as operações tributadas por via de ICMS.”

“(...) o nascimento do dever de recolher ICMS encontra-se indissociavelmente ligado à concomitância dos seguintes pressupostos: a) a realização de operações (negócios jurídicos) mercantis; b) a circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade; c) existência de mercadoria enquanto objeto da operação; e, d) o propósito de livro mediato, com a entrega (tradictio) da mercadoria”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 17. ed. São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2015, pp. 45 e 63).

(STF – ADC 49. Relator: Ministro Edson Fachin. Data de Julgamento: 19/04/2021, Plenário. Data de Publicação: 04/05/2021)

Destarte, uma vez constatados os pressupostos legais, surge o dever de recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria (energia elétrica).

VI – MICROGERAÇÃO E MINIGERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, O SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E ICMS

Consoante mencionado alhures, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica se enquadra no conceito de mercadoria.

No âmbito do direito tributário, a regra matriz delimita os elementos que definem a hipótese de incidência do tributo, para isso são adotados critérios que permitem identificar quando se aplica a norma tributária, são eles: o critério material, o temporal e o espacial.

O critério material estrema o fato escolhido como tributável pelo legislador, o qual representa uma conduta/ação humana. De outro lado, o critério temporal estabelece o momento em que se considera ocorrido o fato jurídico-tributário. Já o critério espacial define o local de ocorrência da relação tributária.

Com relação às mercadorias, a legislação tributária estabelece que o imposto estadual incide sobre “operações relativas à circulação”. Ao instituir essa definição, o legislador define parâmetros para a exigência do ICMS, pois não se trata de tributar o mero deslocamento físico de mercadorias, mas a circulação jurídica destas; quando fala em operações, se refere a negócios jurídicos mercantis, isto é, atividade empresarial onerosa.

A Resolução Normativa º 482/2012 da ANEEL regulamenta uma relação jurídica distinta daquela estabelecida entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor que compra a energia por ela fornecida. Na situação prevista na Resolução, a pessoa física ou jurídica, que possui uma usina de microgeração e minigeração de energia fotovoltaica e produz a energia por ela utilizada, firma uma relação jurídica com a concessionária de energia elétrica acerca do uso rede de distribuição por meio de unidades consumidoras, em virtude do sistema de compensação de energia elétrica instituído.

Nota-se, portanto, que aquele que possui usina de produção de energia fotovoltáica injeta energia ativa na rede de distribuição, a título de empréstimo gratuito, de modo que a respectiva Unidade Consumidora (UC) passa a ter um crédito em quantidade de energia ativa, nos termos do art. 6º, § 1º, da Resolução nº 482/2012 da ANEEL:

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I – com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

Assim, não se vislumbra a ocorrência de “operações de circulação de mercadoria”, ou seja, do fato gerador, uma vez que os parâmetros da relação jurídica estabelecida entre quem possui equipamento de micro/minigeração de energia diferem daqueles previstos na regra matriz do ICMS. A característica mercantil da relação é essencial para que se possa falar em incidência de ICMS, conforme a seguinte lição doutrinária:

A mercadoria compreende o bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por finalidade a sua distribuição para consumo. Assim, os bens negociados ou transmitidos por particulares sem implicar mercancia ou não sendo transacionados com habitualidade não são qualificados como mercadorias e por isso não podem se sujeitar à incidência do ICMS. O automóvel se vendido pelo particular não é objeto de tributação do ICM, porque não é mercadoria, porém, se vendido pelo fabricante, concessionária, caracteriza-se como mercadoria e, portanto, se sujeita à incidência do ICMS.

Nesse contexto, a ausência de configuração de hipótese de incidência tributária suscita, inclusive, questionamento quanto à prescindibilidade da isenção tributária.

No caso vertente, conclui-se que a relação jurídica consolidada entre o proprietário de uma central de micro/minigeração de energia elétrica e a empresa concessionária não possui natureza mercantil.

Dessa maneira, exigir ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição nos casos de relação instituída sobre o sistema de compensação de energia elétrica, implica tributação unicamente sobre o uso da rede, o que contraria o princípio da reserva legal.

Assim,
prima facie,
não se evidencia a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no âmbito da micro/minigeração de energia sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Nessa senda, identifica-se o fundamento relevante para suspensão do ato coator, uma vez que verificada a cobrança do ICMS em circunstância desprovida de amparo legal. A continuidade da obrigação de pagamento ante manifesta abusividade da exação tributária representa contumaz vilipêndio ao patrimônio do administrado. Ademais, considerando a complexidade que envolve o ressarcimento de valores por parte da Fazenda Pública, em comparação às ferramentas de que esta dispõe para arrecadar seus tributos, impende adotar medida preventiva do direito do usuário do serviço público.

Acrescento, por último, que o art. 37 da Lei Complementar 631/2019, alterado pela Lei Complementar 696/2021, fixou claramente a isenção do recolhimento do ICMS.

Isso posto, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1º da Lei n° 12.016/2009,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA,
confirmando a liminar concedida e determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras
6/126167-6, 6/3168898-9, 6/2605459-3, 6/1860199-7, 6/1375008-8 e 6/3190537-5
no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL.

Com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.

Processo isento de custas e honorários advocatícios, conforme dispõem as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito
”
(destaques no original)

O ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 180477890) aduz não ser cabível a impetração de mandado de segurança no presente caso, porquanto a matéria, segundo entende, demanda dilação probatória, além de ressaltar a necessidade de suspensão do processo, em razão do Tema n.º 986, do STJ.

Quanto ao mérito, sustenta que “(...)
o ICMS incide na operação de energia elétrica como um todo, nele incluídos os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora, de modo que não cabe a alegação de que não incidiria ICMS pelo simples fato de que não haveria mercancia no momento em que há compensação pela energia injetada pelo particular nas redes públicas
”.

Nesse sentido, afirma que a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 16/2015, do CONFAZ, que prevê expressamente que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação de energia.

Elucida, por fim, que a Lei Complementar Estadual n.º 696/2021 padece de inconstitucionalidade formal e material, aduzindo, ainda, que, caso seja reconhecida a ilegalidade da cobrança à exação, os efeitos devem ser modulados.

Forte nesses argumentos requer: “(...) o acolhimento das preliminares suscitadas para anular a sentença prolatada por não ser caso de mandado de segurança (...), o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça (...) e reforma da sentença para denegar a segurança pleiteada”.

Nas razões do recurso de apelação interposto por
ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA, ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI (ID. 180477899) requerem que seja reconhecido o direito de proceder à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos
.

As contrarrazões foram apresentadas, por via das quais a parte apelada (Fazenda Pública Estadual) requer o não provimento do recurso (ID. 180477902).

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda o
desprovimento
de ambos os recursos de apelação (ID. 181232195).

É o relatório.

DECIDO.

Conforme relatado, os presentes apelos visam à reforma da sentença que concedeu parcialmente a segurança e determinou que a autoridade coatora abstenha-se de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na
Unidade Consumidora n.º 6/126167-6, 6/3168898-9, 6/2605459-3, 6/1860199-7, 6/1375008-8 e 6/3190537-5
, no âmbito da microgeração e minigeração de energia elétrica distribuída à rede sob o sistema de compensação, nos termos da Resolução Normativa n.º 482/2012 da ANEEL.

Extrai-se dos autos que
ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA, ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI
impetraram o presente
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR”
requerendo a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS sobre TUSD no sistema de compensação, bem como a determinação de exclusão do mencionado imposto nas faturas de cobranças, além da declaração do direito à restituição/compensação tributária.

O artigo 14, §1.º, da Lei n.º 12.106/09 prevê que o MANDADO DE SEGURANÇA está sujeito ao duplo grau de jurisdição,
motivo pelo qual passo à análise da REMESSA NECESSÁRIA em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO
.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Na vertente hipótese, da análise dos documentos acostados nos autos é possível verificar a cobrança do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar (ID. 180477828 e ss.), logo, não há que se falar em inadequação da via eleita, razão pela qual
REJEITO
a preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso.

Igualmente, não se aplica a suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n.º 1692023/MT, REsp n.º 16999851/TO e REsp n.º 1163020/RS, sujeitos ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986), visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia.

Portanto, o Tema n.º 986, do STJ, não discute a matéria relacionada à incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, como na hipótese, mas sim, “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

DO MÉRITO:

Sobre o tema, sabe-se que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n.º 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação. Confira-se:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.).

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)”.

Observa-se da citada legislação, que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Em contrapartida, quando o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.

Ainda, em relação ao faturamento dessa energia, a supracitada resolução estabelece que, deve, ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, veja-se:

“Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh;
(Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso,
sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”. (grifo nosso)

Ademais, a Resolução prevê, também, que, quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

Dessa forma, conclui-se que sobre o custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia (circulação jurídica do bem), não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

Por oportuno, frisa-se que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por maioria, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Partido Verde
(ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000),
para, dentre outras providências, excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar a Constituição Estadual,
cujo trânsito em julgado ocorreu em

23.06.2023
(cf. certidão de ID. 173201683 dos autos de referência).

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.

Além disso, a Lei Complementar Estadual n.º 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica,
in verbis:

“Art. 1º Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar nº 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL”.

Ressalta-se, por derradeiro, ser pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de não ser cabível a incidência do ICMS sobre a TUSD correspondente ao sistema de compensação de energia solar produzida por usina fotovoltaica do mesmo titular:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02)

SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ

NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE

TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)(grifo nosso)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE TUSD. COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SOBRESTAMENTO. TEMA 986/STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINITOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 - Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, quando a matéria tratada for unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandado de segurança.

2 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

3 - É entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000, que não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

4 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reexaminada e ratificada, em todos os seus termos.

(N.U 1002436-54.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 14/03/2023)(grifo nosso)

Com efeito, deve ser mantida a sentença reconhecer a ilicitude da cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar.

Por outro lado, quanto ao direito à compensação dos valores pagos, dispõe a Súmula n.º 213, do Superior Tribunal de Justiça, que: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

E, esse entendimento permanece hígido, veja-se:

“(...) Esta Corte adota o posicionamento segundo o qual
a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, com créditos (indébitos) ainda não fulminados pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, vedados pelas Súmulas 269 e 271 do STJ.
(...)” (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1915692/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
28 de abril de 2021
).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recursos repetitivos (
Tema n.º 118
), tratou as hipóteses em que se admite à compensação tributária, em sede de mandado de segurança, como transcrevo:

“(...) Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA:

(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação. (...)” (STJ, Primeira Seção, REsp n.º 1715256/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de março de 2019)(grifo nosso)

Oportunamente, cumpre frisar que o reconhecimento de restituição tão somente autoriza que a parte faça o requerimento no
âmbito administrativo
, devendo ser observadas as regras previstas no Regulamento Interno do órgão competente, tal como prescreve o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001, o qual dispõe, que: “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”.

Dessa forma, deve ser reconhecido do direito da parte impetrante à compensação dos valores efetivamente pagos e não prescritos,
a ser efetivado em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no Regulamento Interno do órgão competente,
uma vez que não compete ao Judiciário conjecturar qual procedimento a ser adotado pelo Estado de Mato Grosso.

A propósito:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02)

SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ

NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE

TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – VALOR PAGO INDEVIDAMENTE – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO (SÚMULA 213 DO STJ ) – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária (STJ, Súmula 213).

Direito líquido e certo da Impetrante violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1000328-35.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)(grifo nosso)

Com essas considerações, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,
DOU PROVIMENTO
ao apelo de
ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA, ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI
para declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores pagos, nos termos dantes mencionado, e, em reexame,
RETIFICO EM PARTE
, a sentença.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora
”

Em suas razões recursais, a parte agravante argumenta que:
“(...) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481- 79.2021.8.11.0000,
visando a preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que a
exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, que permitia a cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST até então tidas como constitucionais, somente produzam efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022
(...)
”.

Nesse sentido, acrescenta, ainda, que a eventual restituição é devida a partir do dia 15.02.2022 – data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar, e não em relação aos últimos 05 (cinco) anos, nos moldes fixados na ADI supramencionada.

Com base no exposto, requer:
“(A) A
retratação
da decisão monocrática; ou, B) O encaminhamento do recurso ao órgão colegiado competente e
provimento
do recurso para que seja reformada a r. decisão, nos termos do quanto decidido na ADI nº

1018481- 79.2021.8.11.0000.”

Sem contrarrazões
(ID. 207331297).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de AGRAVO INTERNO interposto contra a decisão singular que
NEGOU PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, DEU PROVIMENTO ao apelo de ADELINO ROSA DE OLIVEIRA, TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA, ELIANA MARIA STRAPASSON BISSONI, GLOMIR BISSONI, ROSE MERI BISSONI e VILYMAR BISSONI para declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores pagos, e, em reexame, RETIFICOU EM PARTE, a sentença.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.º 028/2017 - TP)

§ 2º -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3º - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4º -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3º, do Código de Processo Civil.

§ 5º -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.º 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

De proêmio, importa registrar que
a Fazenda Pública Estadual reconhece que:
“(...) A Exma. Relatora, monocraticamente, ao apreciar o recurso interposto negou provimento ao recurso do Estado
e deu provimento ao recurso do impetrante declarando o seu direito à compensação dos valores pagos, sem, contudo, declarar o seu termo inicial.
”

(
sic –
ID. 203302194 – Pág. 02) (grifei).

Isso porque, como dantes mencionado, na decisão agravada apenas foi reconhecido do direito da parte impetrante à compensação dos valores efetivamente pagos e não prescritos,
a ser efetivado em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no Regulamento Interno do órgão competente,
uma vez que não compete ao Judiciário conjecturar qual procedimento a ser adotado pelo Estado de Mato Grosso.

Além disso, pontuado que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por maioria, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Partido Verde (
ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000),
para, dentre outras providências, excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar a Constituição Estadual, e que:
“(...) à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.”
(item 4 da ementa do julgado).

Ressalta-se, por oportuno, que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé, nos termos do art. 489, § 3.º, do CPC.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Frisa-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.º 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2024