Tribunal: TJMT
Processo: 1014005-89.2021.8.11.0002
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014005-89.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IMPERIAL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - EPP - CNPJ: 06.240.179/0001-30 (APELADO), LUCIA MARIA TORRES FARIAS - CPF: 691.108.321-49 (ADVOGADO), ARY RAGHIANT NETO - CPF: 465.260.991-49 (ADVOGADO), ARNALDO PUCCINI MEDEIROS - CPF: 718.376.127-49 (ADVOGADO), MARCIO ANTONIO TORRES FILHO - CPF: 097.655.318-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), TELMA FLORES COUTINHO PORFIRIO - CPF: 016.679.441-42 (ADVOGADO), GABRIEL BARBOSA CORREA - CPF: 008.729.551-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – OPERAÇÃO DE SAÍDA INTERNA DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) DE USINA OU DESTILARIA LOCALIZADA NO TERRITÓRIO MATO-GROSSENSE COM DESTINO A DISTRIBUIDORA SITUADA NO MESMO ESTADO – ICMS – RESPONSABILIDADE DE RECOLHIMENTO DA USINA OU DESTILARIA (SUBSTITUTA) – DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS DO CONTRIBUINTE PRINCIPAL – ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO REVENDEDOR DE FORMA INDISCRIMINADA
– ILICITUDE – LANÇAMENTO ANULADO – SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Na
saída interna de Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, situada em Mato Grosso, a legislação estadual prevê que o recolhimento do ICMS relativo à essa operação deve ser realizado de forma antecipada pela usina ou destilaria.

Em não sendo pago o ICMS pela
usina ou destilaria, o RICMS atribui a responsabilidade solidária, de forma indiscriminada, à distribuidora para recolher o imposto.

Todavia, a
responsabilidade tributária solidária prevista no artigo 124 do CTN não pode ser aplicada de forma indiscriminada, visando exclusivamente o interesse econômico do Estado.

Ilegalidade da responsabilização solidária
do terceiro revendedor (distribuidora), quando o recolhimento do imposto deveria ter sido feito pelo vendedor (usina ou destilaria – devedor principal).

Sentença que anula o crédito em relação à distribuidora mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da
3ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da a
ção Anulatória de Débito Fiscal nº 1014005-89.2021.8.11.0002
, que julgou procedentes os pedidos da inicial, para extinguir o crédito tributário lançado na Notificação/Auto de Infração n. 141394000042016112,
tão somente em relação à empresa ora apelada,
bem como condenou o estado de mato grosso ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I do CPC.

Aduz que, o Regime de Substituição Tributária é o instituto jurídico mediante o qual se atribui a determinada pessoa a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo a fato gerador praticado por outro contribuinte.

Sustenta que, o artigo 128 do Código Tributário Nacional prevê que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

Argumenta que, na operação de
saída interna de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora situada em Mato Grosso, a responsável pelo pagamento antecipado é a usina ou destilaria.

Assevera que, quando o imposto não é recolhido pela usina ou destilaria a responsabilidade pelo pagamento do imposto daquela operação é da distribuidora.

Assegura que, a partir da saída do álcool etílico hidratado combustível (AEHC) da usina ou destilaria, até o consumidor final o substituto tributário é a distribuidora.

Argui que, o recolhimento mensal do ICMS devido por substituição tributária decorrente da operação interna realizada pelo estabelecimento distribuidor, não alcança as operações interestaduais.

Pontua que, não há que se falar em irregularidade nas cobranças do ICMS da distribuidora, eis que ela é a responsável pelo pagamento do tributo.

Ao final pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedente a ação.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos da a
ção Anulatória de Débito Fiscal nº 1014005-89.2021.8.11.0002
, que julgou procedentes os pedidos da inicial, para extinguir o crédito tributário lançado na Notificação/Auto de Infração n. 141394000042016112,
tão somente em relação à empresa ora apelada (distribuidora de combustível),
ao fundamento que na operação de
saída interna de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora situada no mesmo Estado, a responsável pelo pagamento antecipada é a usina ou destilaria e não a distribuidora.

A recorrente, em suas razões recursais, argui em síntese que diferentemente do que constou na sentença, a partir do momento em que o álcool etílico hidratado combustível (AEHC) sai da usina ou destilaria, a distribuidora se torna a substituta tributária, sendo responsável pelo recolhimento do imposto da operação anterior e posteriores, até o consumidor final.

Com essas considerações passo a analisar a insurgência recursal.

Pois bem. Preambularmente, insta consignar que, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Igualmente, o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

[...]

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

No caso de
operação de
saída interna de Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora situada em Mato Grosso, a legislação estabelece que a
responsável pelo pagamento antecipado é a usina ou destilaria
, como cito:

“
A
rt. 484
do RICMS.
Esta seção dispõe sobre a tributação das operações com etanol hidratado combustível - EHC, no território mato-grossense
.

Art. 485 do RICMS.

Será devido o imposto no momento da saída interna de EHC de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, também deste Estado.

§ 1°
O imposto devido nos termos deste artigo deverá ser recolhido a cada operação de saída da usina ou destilaria
, ressalvadas as hipóteses de obtenção de regime especial para recolhimento por período, observado o intervalo determinado em portaria do Secretário de Estado de Fazenda, em conformidade com o preconizado no artigo 487-A e na legislação tributária pertinente.

§ 2°
O imposto devido nos termos do
caput
deste artigo será recolhido antes da sua retirada da usina ou destilaria
.

§ 3° O disposto neste artigo alcança as operações em que as usinas e destilarias destinarem EHC ao próprio consumo

[...]

Art. 487
do RICMS.

[...]

§ 1°
O recolhimento do imposto de que trata o
caput
será efetuado em nome da usina ou destilaria”
.

No entanto, a partir do momento em que a distribuidora recebe o produto da usina ou destilaria, a Legislação Estadual estabelece que a
distribuidora passa a ser a substituta tributária em relação às operações posteriores
, devendo recolher o ICMS de todas as operações subsequentes
até sua destinação ao consumidor final, vejamos:

“
Art. 488 do RICMS.

Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do EHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense, até sua destinação ao consumidor final
.

Parágrafo único Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no
caput
deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.

Ocorre, todavia que, embora a responsabilidade da distribuidora seja de efetuar o recolhimento do ICMS, em substituição tributária, apenas em relação as operações subsequentes, o
artigo 485, § 4º do RICMS/MT (texto em vigor à época dos fatos)
atribuiu a ela (distribuidora) a responsabilidade solidaria em relação ao imposto que deveria ter sido pago anteriormente e antecipadamente pela usina ou destilaria e não foi. Transcrevo:

"
Art. 485 do RICMS
. [...]

§ 4°
As distribuidoras ficam, solidariamente, responsáveis pelo ICMS devido pelas usinas e destilarias
, quando adquirirem álcool etílico hidratado combustível - AEHC sem a comprovação do recolhimento do imposto devido na respectiva operação. [...]"

Esse é o caso dos autos, isso porque, pela análise do
Notificação/Auto de Infração n. 141394000042016112, a Apelada (distribuidora), está sendo cobrada ICMS que deveria ter sido recolhido pela
usina ou destilaria, antes do carregamento da mercadoria que seria entregue para a distribuidora, e não foi, como cito:

“
Notificação/Auto de Infração n. 141394000042016112

E-Process 5051672/2016

[...]

Descrição da Matéria Tributável:

8.7.94 O Contribuinte, acima qualificado, deixou de recolher antecipadamente, antes do carregamento na usina, o ICMS devido pela saída interna de álcool etílico hidratado combustível”.

Em relação a possibilidade de responsabilização solidária da distribuidora pelo pagamento do imposto que deveria ter sido recolhido antes pela usina, o artigo
124 do Código Tributário Nacional assim prevê:

“
SEÇÃO II

Solidariedade

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei”.

Conforme se extrai do citado dispositivo legal, pode ser solidariamente responsável a pessoa que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, bem como a pessoa designada por lei.

Na hipótese, não se verifica a existência de interesse comum da distribuída, relativa a ausência de recolhimento do imposto pela Usina ou destilaria.

Por outro lado, conforme mencionado alhures, existe previsão na legislação estadual (decreto – RICMS) relativa à atribuição de responsabilização solidária da distribuidora na operação interna de aquisição de

álcool etílico hidratado combustível
, quando a refinaria não possuir certidão de regularidade fiscal e não recolher antecipadamente o tributo estadual.

Ocorre, todavia que,
a responsabilidade tributária solidária prevista
no artigo 124 do CTN n
ão pode ser aplicada de forma indiscriminada, visando exclusivamente o interesse econômico do Estado, como aconteceu no caso em questão com a lavratura do NAI em desfavor do revendedor (distribuidora) quando o recolhimento do imposto deveria ser feito pelo vendedor (usina ou destilaria).

Nesse sentido é o entendimento desta e. Corte,
in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS DO CONTRIBUINTE PRINCIPAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO REVENDEDOR – INEXISTÊNCIA – [...] 2. Aplicação analógica da inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n° 4845-MT da norma impositiva da responsabilidade solidária embasada no artigo 485, §§ 4º e 5º do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014 com as alterações introduzidas pelo Decreto n° 1.595/2018. 3. Sentença ratificada. Recurso não provido”. (N.U 1023113-93.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 25/05/2022)

“
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS – INEXISTÊNCIA. A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias. Recurso provido. (N.U 1032669-85.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Além disso, conforme foi consignado na sentença recorrida, a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional estabelecem que, somente lei complementar que pode atribuir a responsabilidade solidária à terceiro (distribuída), pelo não pagamento do tributo devido pelo devedor principal (usina ou destilaria), como cito:

“Art. 146 da CF/88. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

[...]

Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária; [...]”.

“Art. 128 do CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação’.

No entanto, a Lei Estadual n. 7.098/1998, que consolida normas relativa ao ICMS, não prevê o distribuidor como contribuinte, substituto ou responsável solidário pelo recolhimento do ICMS relativo à saída interna de AEHC da usina ou destilaria.

Deste modo, deve ser mantida a sentença que, afastou a responsabilização do revendedor (distribuidora) em relação ao crédito tributário lançado por meio da
NAI n. 141394000042016112
, eis que o imposto cobrado deveria ter sido pago antecipadamente na etapa anterior, pela usina ou destilaria.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024