Tribunal: TJMT
Processo: 1026255-86.2023.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026255-86.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE MARGREITER - ME - CNPJ: 10.991.187/0001-96 (APELADO), VANUZA MARCON MATHEUS - CPF: 631.345.511-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS E MAQUINÁRIOS UTILIZADOS PELA EMPRESA, PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – CONTRIBUINTE DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECOLHIMENTO DO ISSQN – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA -– RECURSO DESPROVIDO.

A aquisição de produtos pela empresa prestadora de serviços de recapagem de pneus, destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN. Desse modo, a decisão judicial que declarou a não incidência do ICMS, deve ser ratificada.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto por
José Margreiter - ME
., em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que reconheceu a inexistência de incidência do ICMSDIFAL nas operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, e condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de custas processuais e honorários.

Em suas razões recursais, o Estado alega que a sentença carece de fundamentação, para justificar porque afastou a exigência do imposto em benefício da empresa apelada.

Argumenta que é legal a exigência e, em se tratando de operação e prestação que destina bens e serviços a consumidor localizado em Estado diverso, deve ser adotada a alíquota interestadual do ICMS, visto que assume a qualidade de contribuinte desse imposto perante seus fornecedores, já que nessa condição adquire produtos em diferentes unidades da federação, beneficiando-se da alíquota que lhe é mais favorável.

Ademais, aduz que o fato do prestador de serviços ser ou não contribuinte do ICMS é irrelevante para a ocorrência do fato gerador relativo ao ICMS diferencial de alíquotas, na medida em que, conforme a CF/88, para se configurar o fato gerador do ICMS diferencial de alíquotas, basta a ocorrência de operação interestadual com bens e/ou serviços.

Fazendo longa explanação sobre a incidência do imposto, na hipótese, o Estado pede seja provido o apelo, para reformar a sentença, reconhecendo como legal a incidência do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição interestadual dos insumos que serão consumidos na prestação de serviço, conforme o disposto na Constituição Federal, art. 155, II, § 2º, incisos VII e VIII, já na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

As contrarrazões vieram no Id n. 194176705, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

A parte apelada propôs ação declaratória para desconstituir a incidência do ICMS sobre as operações de compra dos ativos imobilizados, bem como pelas aquisições de insumos a serem utilizados diretamente na prestação de serviço.

Alegou que é uma empresa que desenvolve atividade de reforma de pneus usados para terceiros sob encomenda (CNAE 22.12-9-00 - Reforma de pneumáticos usados).

Em liminar, foi suspensa a exigibilidade do diferencial de alíquota referente produtos e maquinários utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus, e, após a instrução processual, veio a sentença e julgou procedente o pedido inicial para ratificar a tutela de evidência concedida, declarando a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, afastando a incidência do ICMS sobre as operações de compra dos ativos imobilizados, bem como pelas aquisições de insumos a serem utilizados diretamente no processo de prestação de serviços de recauchutagem ou regeneração de pneus.

A sentença não merece reparos.

De plano, não merece acolhida a alegação do apelante de que a sentença padece de fundamentação, eis que todas as questões foram enfrentadas pelo Juiz de Primeiro Grau, que apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões suscitadas na defesa, embora tenha adotado entendimento contrário aos interesses do Estado apelante.

O apelante afirma ainda que a incidência do ISS somente ocorre quando devidamente comprovado que os serviços prestados foram realizados em bens de terceiros. Novamente não procede estas alegações, visto que ficou devidamente comprovado nos autos que a empresa apelada não pratica venda, apenas presta serviço a terceiros.

Alegou o Estado que deve haver incidência de ICMS sobre a compra de insumo, por entender que o apelado pratica venda de pneus, no entanto, não trouxe provas desta mercância, mas tão somente fundamentos para a incidência, de maneira genérica.

Conforme a Lei Complementar nº 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal. Vejamos:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus.”

Desta forma, ao realizar atividades de prestação de serviços de recapagem e recuperação de pneus, encontra-se situada no contexto de prestação de serviço gerador de tributo de alçada municipal ISS, sendo o diferencial de alíquota inexigível, por não ser ela contribuinte do ICMS.

Verifica-se que a autora, ora apelada, é empresa da seara dos serviços de recauchutagem/recapagem de pneus e tem-se como não tributável os bens adquiridos, mas sim com vistas à composição de seu ativo patrimonial, não havendo como cogitar, por conseguinte, da incidência do ICMS, exatamente porque não se teve aí circulação propriamente dita de mercadoria com fim de comércio e lucro, conforme bem delineado na sentença.

Aliás, este tema já por demais corriqueiro no âmbito deste Tribunal, havendo entendimento nos precedentes e jurisprudência, no seguinte sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO –
SERVIÇOS DE RECAPAGEM E RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN
– COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – PREVISÃO DA LEI ESTADUAL nº 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, § 4º DO CPC/1973 - FIXADOS EM INOBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - PRETENSÃO DE REDUÇÃO ACOLHIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. “As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme a Lei Complementar nº 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal.” (TJ-MT - Remessa Necessária: 00124938820098110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/03/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/03/2018). 2. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer, em observância à Súmula 523 do STJ. 3. A Lei Estadual nº 7.098/98, prevê no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua. 4. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual nº 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ. 5. Os honorários advocatícios devem ser revisados quando demonstrado se tratar de valor exorbitante, em desacordo com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. E, em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos
.(TJ-MT 00185895120118110041 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/10/2020, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 04/11/2020) (destaquei)

DIREITO TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA TUTELA ANTECIPADA – MANDADO DE SEGURANÇA –
ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS E MAQUINÁRIOS UTILIZADOS PELA EMPRESA, PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – CONTRIBUINTE DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECOLHIMENTO DO ISSQN – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE
– PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – PRESSUPOSTOS PARA O SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA DECISÃO RECORRIDA – AUSENTES – ATO JUDICIAL MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

A aquisição de produtos pela empresa prestadora de serviços de recapagem de pneus, destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN. Desse modo, a decisão judicial que determinou a suspensão da incidência do ICMS, deve ser mantida até o julgamento final da ação originária
.(TJ-MT - AI: 10006331620208110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 29/06/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/07/2020) (destaquei)

E, mais recentemente, se confirmam os precedentes, senão, vejamos:

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA AO PAGAMENTO DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR N.° 116/2003 – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE
– DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ –CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS – SÚMULAS 162 E 188, DO STJ – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DO

ARTIGO 85, § 3º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. 2. De acordo com a Lei Complementar n.° 116/2003, sobre os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem e regeneração de pneus, incide o ISSQN, cuja competência para tributação é dos municípios e do distrito federal. 3. Os tributos cobrados indevidamente, que foram quitados pelo sujeito passivo, devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, respeitada a prescrição quinquenal. 4. A correção monetária e a taxa de juros de mora, incidentes na repetição de indébitos tributários, devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905 do STJ). 5. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Códex Processual Civil.
(N.U 0001601-59.2014.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 28/06/2023) (destaquei)

Estando, pois, a hipótese abarcada pelo entendimento já consolidado neste Tribunal, é cogente que a sentença não merece retoque, de forma que
a RATIFICO em reexame necessário, e NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024