Tribunal: TJMT
Processo: 1010949-49.2024.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010949-49.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Execução Penal, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEY BARBOSA SOUZA - CPF: 060.834.741-83 (AGRAVANTE), JADE SILVA MACHADO GOMES - CPF: 053.826.931-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1. PRETENDIDA DETRAÇÃO DO PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO, INCLUSIVE NOS DIAS DE FOLGA, EXPERIMENTADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL – PROCEDÊNCIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.977.135/SC, PELA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1155) – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
IN BONAN PARTEM
DO ART. 42 DO CP – MEDIDAS CAUTELARES
IN CASU
QUE RESTRINGEM A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO – HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DO
NON BIS IN IDEM
– DETERMINAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL DESCRITIVO DE PENA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 2. NO TOCANTE AOS PEDIDOS DE RETIFIÇÃO DA DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS E DE INSERÇÃO DO REEDUCANDO EM TRABALHO INTRAMUROS, INCABÍVEL APRECIÁ-LOS, SOB PENA DE INCORRER EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
–

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO AO D. JUÍZO
A QUO
.

1. Segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, de Relatoria do Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, ocorrido em 23/11/2022, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1155), o art. 42 do Código Penal não elenca hipóteses taxativas de detração e, em uma interpretação extensiva
in bonam partem
, admite que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do agente, também seja abatido da pena definitiva imposta, ainda que não cumulado com o monitoramento eletrônico
,
em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do
non bis idem
.

Logo,
in casu
, de rigor a cassação da r. decisão agravada, determinando-se ao MM. Juiz da Execução a retificação do cálculo penal para incluir como detração o período em que o ora agravante permaneceu obrigado ao recolhimento noturno, inclusive nos finais de semana e feriados, no curso da ação penal em que restou condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

2. Diante da omissão do magistrado
a quo
, a fim de não incorrer em supressão de instância, incabível examinar os pedidos de retificação da data-base para obtenção de benefícios e de inclusão do recorrente em trabalhos intramuros, devendo tal análise ser realizada, com urgência, em primeiro grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

WESLEY BARBOSA SOUZA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
WESLEY BARBOSA SOUZA
contra a r. decisão de ID
211435179 - Pág. 99 e ss.
, proferida pelo d. Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.º
2000004-93.2024.8.11.0029,
que
indeferiu o pedido defensivo de detração

do tempo durante o qual o reeducando cumprira medidas cautelares diversas à prisão, impostas no âmbito da ação penal n.º
0000901-68.2018.8.11.0029
.

Nas razões recursais de ID
211435179 - Pág. 101 e ss., subscritas por advogada particular, o agravante almeja
a retificação do cálculo de pena, a fim de que seja reconhecida a detração referente ao período que cumpriu medidas cautelares diversas da prisão
, no âmbito da ação penal n.º 0000901-68.2018.8.11.0029, porquanto naquele rol encontrava-se previsto o recolhimento noturno, que restringe a liberdade ambulatorial e se assemelha aos termos do regime aberto, amoldando-se, portanto, à tese firmada pelo STJ no julgamento do
Resp. 1.977.135 (Tema 1.155)
.

Cumulativamente, destaca a
omissão
do magistrado
a quo
no tocante à análise dos pedidos de retificação da data-base para obtenção de benefícios executórios e de inserção em trabalhos intramuros, razão pela qual vindica a apreciação deles ou, ainda, a devolução dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para devida manifestação judicial.

Em contrarrazões recursais vistas no ID 211435179 - Pág. 112, o Ministério Público rechaça a pretensão defensiva e pugna pela manutenção da r. decisão vergastada.

Exercendo o juízo de retratação no ID
211435179 - Pág. 115
, o d. magistrado singular manteve a r. decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID
213788655
, opina pelo conhecimento e
des
provimento
do recurso de agravo em execução penal, com destaque à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que corrobora a conclusão exposta na decisão hostilizada.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida alçada afigura-se
adequada
e
necessária
ao fim colimado, razão pela qual
CONHEÇO
do agravo em execução penal interposto pela i. defesa, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Depreende-se dos autos que o ora agravante
WESLEY BARBOSA SOUZA
cumpre a pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, pois, no âmbito da ação penal n.º
0000901-68.2018.8.11.0029, que tramitou perante o d. Juízo da Vara Única Comarca de Canarana, ressaiu
condenado
pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
c/c art. 35,
caput
c/c art. 40, incisos III e VI, todos da Lei n.º 11.343/06.

Cotejando os sistemas eletrônicos, em especial os andamentos virtuais da
ação penal
n.º
0000901-68.2018.8.11.0029 (Pje 1.º Grau
), constata-se que a prisão em flagrante do recorrente, ocorrida em
02/03/2018
, foi convertida em
preventiva
(ID
62647235 - Pág. 3)
, sendo esta
revogada e substituída
por medidas cautelares diversas após o julgamento do
habeas corpus
n.º
1002712-36.2018.8.11.0000, ocorrido em
11/04/2018
(ID 62647234 - Pág. 7; ID 62647236 - Pág. 1), cujos termos foram materializados
na data subsequente [12/04/2018]
, mediante imposição de sete obrigações, dentre elas a de
“não fazer uso de substância entorpecente nem de bebida alcoólica, devendo, ainda, permanecer em sua residência, no período noturno, nos dias de folga e finais de semana”
(ID 62647234 - Pág. 8).

Já da prova pré-constituída, vislumbra-se que, posteriormente à prolação de sentença condenatória e ao julgamento de recurso de apelação defensivo, expediu-se mandado de prisão em desfavor do recorrente, a fim de viabilizar o início da execução penal, cumprido em
15/01/2024
(
ID 211435179 - Pág. 78)
, dando ensejo à confecção de cálculo de pena e à formulação de diversos pedidos defensivos para retificação dos seus termos, dentre eles o
reconhecimento de detração do período em que o recorrente cumpriu medida cautelar diversa à prisão
, pois teve a liberdade restringida de forma parcial, quando da imposição do recolhimento noturno, inclusive nos sábados, domingos e feriados (ID
211435179 - Pág. 92 e ss.
).

Em consonância com a manifestação do órgão acusatório (ID
211435179 - Pág. 96 e ss.)
, o magistrado
a quo

indeferiu
a pretensão defensiva, sob o viés de que esta não possui amparo na legislação penal e ressai rechaçada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Por oportuno, colaciono breve excerto da decisão hostilizada,
in verbis
:

“(...)
Por força da lei, não é possível deduzir o período de recolhimento domiciliar noturno das penas, uma vez que o artigo 42 do Código Penal não prevê a aplicação desse benefício a essa situação específica
, sendo, ainda, manifestamente contrária à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a detração com base no fato de que algumas espécies de medidas cautelares comprometam a liberdade dos apenados.

Importante mencionar que o Recurso Extraordinário do Ministério Público (ARE n. 1.387.036/SC) provido pelo Ministro do STF, que acolheu a pretensão ministerial, no sentido de que "não há que se falar em detração penal do tempo em que o recorrente esteve em cumprimento de medida cautelar, consistente no recolhimento domiciliar noturno".

Destaca-se ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado no sentido de que
“a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal
(HC 205.740/ SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 28/4/2022)”.

Nesse sentido,
a medida aplicada ao recuperando não comprometeu efetivamente o seu direito de locomoção, porquanto a determinação de recolhimento domiciliar noturno teve como objetivo a liberdade do recuperando
(medidas cautelares diversas da prisão – artigo 319 do Código de Processo Penal), tanto é que juntamente com essa medida foi também exigida a sua apresentação mensal neste Juízo para comprovar suas atividades.

Ademais,
consigna-se que a Lei 12.403/2011, que modificou o Código de Processo Penal e introduziu as medidas cautelares diversas da prisão, não previu a possibilidade de detração de pena em virtude da aplicação dessas medidas.

Portanto, considerando que a medida cautelar alternativa de recolhimento domiciliar noturno é uma restrição aplicada para assegurar a liberdade do acusado, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, considerando os critérios de adequação e de proibição da proteção insuficiente, não existem fundamentos suficientes para justificar o abatimento da pena privativa de liberdade. Assim,
INDEFIRO
o pedido da Defesa”.
(
sic
– ID 211435179 - Pág. 100).

Neste contexto, o recorrente exsurge inconformado, nos termos relatados.

- Do pedido de reconhecimento da detração do tempo de cumprimento de medidas cautelares diversas:

A temática se mostra controversa no âmbito do ordenamento jurídico e, a despeito de decisão hostilizada ser consonante com a jurisprudência do STF, por se tratar de matéria infraconstitucional,
faz-se necessário reformá-la
, a fim de aplicar a tese firmada pelo c. STJ, que ressai atualmente adotada no âmbito deste e. Tribunal de Justiça.

Com efeito, tal como destacado pelo magistrado
a quo
, a lei de regência não prevê em sua literalidade a aplicação do instituto da detração para as medidas cautelares alternativas ao cárcere, dispondo o art. 42 do Código Penal que
“
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Nada obstante, ao tempo do
julgamento do
REsp n. 1.977.135/SC
, de Relatoria do Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, ocorrido em
23/11/2022
, pela
sistemática dos recursos repetitivos
(Tema n. 1155), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, buscando uma melhor interpretação do art. 42 do Código Penal, assentou as seguintes teses,
in verbis:

“
4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento
.

4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada
”
(REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022) – destaquei.

Como é cediço, os precedentes judiciais, sejam eles vinculantes ou não, têm ocupado cada vez mais um papel de destaque no sistema de justiça brasileiro, devendo os Tribunais uniformizar a jurisprudência, mantendo-a íntegra, coerente e estável, com o escopo de proporcionar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

Nesse viés, segundo o posicionamento agora perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o art. 42 do Código Penal não elenca hipóteses taxativas de detração e, em uma interpretação extensiva
in bonan partem
, admite que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do agente, também seja abatido da pena definitiva imposta, ainda que não cumulado com o monitoramento eletrônico
,
em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do
non bis idem
.

Destarte, tendo em perspectiva a necessidade de uniformizar o entendimento, aplica-se ao caso concreto a atual jurisprudência da Corte da Cidadania, a qual também reflete o posicionamento adotado por este e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) Conforme sedimentado no Tema 1.155, o período em que o agente ficou submetido à medidas cautelares alternativas à prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno, durante o trâmite da ação de conhecimento, deve ser computado para efeitos de detração penal (art. 42 do CP), para abater na pena definitiva, por comprometer diretamente o seu status libertatis”.
(N.U 1028529-29.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO,
Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 29/05/2024) – destaquei.

“(...) Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao do non bis in idem. Precedentes
”. (STJ - AgRg no HC: 757805 SC 2022/0225184-8, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 25/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2022)”
(N.U 1000538-44.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 22/03/2024) – destaquei.

“(...) O período em que o indivíduo esteve sob a égide das medidas cautelares alternativas à prisão, consistente em recolhimento domiciliar noturno, inclusive em dias de folga e feriados, com uso de equipamento de monitoração eletrônica, durante o trâmite processual, deve ser utilizado para efeito de detração penal, nos termos do artigo 42 do Código Penal, pois consoante entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recurso repetitivos – Tema n. 1155 –, tais medidas comprometem o status libertatis do apenado”
.
(N.U 1024335-83.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO,
Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 17/11/2023) – destaquei.

Desta feita,
in casu
, de rigor
a retificação do cálculo penal
para que o período em que o ora recorrente permaneceu obrigado a cumprir a medida cautelar de recolhimento noturno seja detraído da pena definitiva imposta, nos moldes expostos pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, isto é, convertendo-se as horas de restrição da liberdade em dias, com o desprezo do remanescente inferior a 24h, acaso exista.

N’outro viés, em relação aos pedidos de
retificação da data-base para obtenção de benefícios e de inclusão do recorrente em trabalhos intramuros
, diante da ausência de pronunciamento judicial sobre tais temáticas, descabe analisá-los, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, devendo tal proceder ser adotado, com urgência, pelo d. juízo
a quo
.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
WESLEY BARBOSA SOUZA

para
reformar
a r. decisão agravada
e
determinar
ao d. Juízo da
1.ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT,
a
retificação
do cálculo penal
nos autos do Processo Executivo de Pena n.º
2000004-93.2024.8.11.0029,
a fim de que conste
como
detração
o número de horas relativo ao período de recolhimento noturno experi
mentado pelo reeducando na
ação penal n.º
0000901-68.2018.8.11.0029, bem assim, a imediata análise das pretensões defensivas outrora formuladas, respeitantes à alteração da data-base e à inclusão do ora insurgente no trabalho intramuros.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024