Tribunal: TJMT
Processo: 0002142-69.2016.8.11.0022
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002142-69.2016.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOANA LUISA DE SOUZA - CPF: 627.882.211-34 (APELADO), MAURI CARLOS ALVES DE ALMEIDA FILHO - CPF: 277.341.348-23 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HEBERTY MICHEL CAMPANIN DE OLIVEIRA - CPF: 011.122.881-63 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. Participaram deste julgamento os Desembargadores. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARCIO APARECIDO GUEDES E MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – DANOS MORAIS – SERVIDORA PÚBLICA – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – ATO OMISSIVO, NEXO CAUSAL E DANO EVIDENCIADOS – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO –
QUANTUM
FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – VALOR MANTIDO – CONTRATO DE SERVIDOR COMISSIONADO PARA ATIVIDADE BUROCRÁTICA – VIOLAÇÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE RECONHECIDA – RECOLHIMENTO DO FGTS – ARTIGO 19-A, DA LEI N.° 8.036/90 (TEMA 191, DO STF) – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. À luz do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o Estado responde objetivamente por eventuais danos causados, seja de ordem moral, seja de ordem material, porquanto, na hipótese, incide a teoria do risco objetivo da administração pública.

2. O valor da indenização por dano moral deve ser fixado com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado.

3. A contratação de servidores comissionados, com atribuições de natureza diversa de atribuições de direção, chefia e assessoramento, que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargo de provimento efetivo, não se mostra adequada aos preceitos contidos no artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.

4. No julgamento do RE n° 596.478/RR, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese no sentido de que é garantido o direito ao depósito de FGTS, nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/91, aos servidores admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

5. Em atenção à Emenda Constitucional n.° 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, MT, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, nos autos de n.° 0002142-69.2016.811.0022, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Pedra Preta, MT, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 213936214):

“
Vistos etc.

Cuida-se de Ação de Reclamação Trabalhista ajuizada por
JOANA LUIZA DE SOUZA
em desfavor do
MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA-MT
, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra a autora que foi admitida pelo Município de Pedra Preta para exercer a função de auxiliar de serviços diversos em 01 de fevereiro de 2005, prestando serviços no PSF I, laborando até 04 de setembro de 2013, quando sofreu um acidente de trabalho, vindo a escorregar enquanto realizava a limpeza do chão, com a queda acabou fraturando o pulso esquerdo, pois não estava usando o equipamento de proteção adequado.

Relata que em 30 de junho de 2015 o perito do INSS atestou que a Reclamante estava apta a trabalhar em outra função e seu benefício de Auxílio-doença foi cessado, quando procurou a Reclamada solicitando sua reintegração ao trabalho, ocasião em que foi informada que seu cargo estava extinto e não iriam remanejá-la a outro cargo, sendo demitida em agosto de 2015.

A autora alega que mesmo trabalhando de forma contínua, não recebeu corretamente o aviso prévio, férias, gratificação natalina, seguro-desemprego, adicional de insalubridade, horas extras, FGTS e multa de 40% do FGTS.

Por tais razões, requer o reconhecimento do vínculo empregatício, condenando o Município de Pedra Preta-MT:

a) a indenização correspondente a 01 ano de labor, já que a Reclamante está inapta para ser reintegrada, com o reflexo de todas as verbas, salário correspondente a 01 ano com o adicional de insalubridade no valor de R$ 18.737,38 (dezoito mil reais e setecentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos);

b) a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade no grau de 40% (nos termos da NR 15 anexo 14), sobre todos os salários já pagos, integrando-se tal verba para refletir em férias, 13% salários, FGTS + 40%, aviso prévio, terço de férias, representando dessa forma a um montante de R$ R$ 8.195,52 (oito mil cento e noventa e cinco reais e cinquenta e dois centavos);

c) condenação da Reclamada em indenização por danos morais, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

d) a condenação da Reclamada ao pagamento de saldo de salários, correspondente a 23 dias no valor de R$ 916,31 (novecentos e dezesseis reais e trinta e um reais);

e) a condenação ao pagamento das férias período aquisitivo 2012-2013 no valor de R$ 1.593,58 (mil quinhentos e noventa e três reais e cinquenta e oito centavos) férias Proporcionais 8/12 avos no valor de R$ 1.062,30 (mil e sessenta e dois reais e trinta centavos);

f) condenação da Reclamada ao pagamento do aviso prévio indenizado correspondente a 54 (cinquenta e quatro dias), no valor de R$ 2.151,34 (dois mil cento e cinquenta e um reais e trinta e quatro centavos).

g) a condenação da Reclamada ao pagamento do 13º correspondente a 2009, 2010,2011 e 2012 no valor de R$ 4.780,76 (quatro mil setecentos e oitenta reais e setenta e seis centavos).

h) a condenação da Reclamada ao pagamento do 13º correspondente a 9/12 avos, no valor de R$ 896,39 (oitocentos e noventa e seis reais e trinta e nove centavos).

i) o recolhimento das diferenças de FGTS e multa de 40%, face o reflexo de hora extra, adicional de insalubridade e salário “in natura”.

j) aplicação da multa prevista no artigo 467 e artigo 477 da CLT, no valor equivalente ao salário do Reclamante, vez que a Reclamada não realizou o pagamento das verbas rescisórias no prazo determinado no § 6° do mesmo artigo.

Acostada à inicial veio acompanhada com documentos.

Em decisão de Id. 56611496 - Pág. 57 recebeu a inicial determinando a citação da parte ré.

A parte requerida foi devidamente citada em Id. 56611496 - Pág. 66.

Em sede de contestação (Id. 56611496 - Pág. 72/91), a parte requerida alegou preliminarmente a nulidade do contrato e, no mérito, rechaçou “
in totum
” as asserções iniciais, pugnando pela improcedência total da ação, sob o fundamento de que autora ocupava cargo comissionado não fazendo jus ao recebimento de tais verbas, bem como sua relação reger-se pelo regime estatutário, não tendo os mesmos direitos provenientes do regime celetista.

Juntou documentos em Id. 56611496 - Pág. 92/106.

A parte autora impugnou a contestação em petição de Id. 56611496 - Pág. 107/116.

O despacho de Id. 56611496 - Pág. 119 determinou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir.

A parte autora se manifestou em Id. 56611496 - Pág. 122/123, requerendo a produção de prova testemunha e pericial.

A decisão proferida em Id. 56611496 - Pág. 127/128 saneou o feito e fixou os pontos controvertidos, deferindo a produção de prova pericial e testemunhal.

O laudo pericial foi juntado em Id. 79334173.

Intimadas, as partes não impugnaram o laudo pericial (Id. 80098939 e 82564836).

Na audiência de instrução (Id. 96901464) foi colhida o depoimento pessoal da parte autora e oitiva de duas testemunhas arroladas pela parte autora e um testemunha arrolada pela parte requerida, ocasião em que fora declarada encerrada a instrução processual, saindo as partes intimada para apresentação dos memorais finais.

A parte ré apresentou seus memoriais finais em Id. 101911479, pugnando seja julgado improcedentes os pedidos contidos na petição inicial e, consequentemente, que seja Julgado Extinto o Processo com resolução do mérito nos termos do inciso I, do artigo 487, do Novo Código de Processo Civil. Por outro lado, não sendo esse o entendimento, requer, subsidiariamente, a atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, na fixação das indenizações.

Já a parte autora apresentou suas alegações finais em manifestação de Id. 103593906, requerendo que seja julgada totalmente procedente a presente ação, visando assegurar a eficácia do direito da Requerente, sob pena de enriquecimento ilícito do Requerido.

Vieram-me os autos conclusos para sentença.

Eis o relatório.

Fundamento. Decido.

Inicialmente, com relação a preliminar arguida pela parte requerida em sua contestação, deixo de analisá-la, pois se confunde com o mérito da questão, a qual será analisada no decorrer da presente decisão.

Pois bem.

Dá análise aos documentos juntados à exordial e diante do reconhecimento da parte ré, resta comprovado os fatos alegados na exordial pela parte autora, ou seja, que foi nomeada como servidora pública pelo Ente Municipal por meio de portarias, exercendo o cargo em comissão de Auxiliar de Serviços Diversos e instrutora, lotada na Secretaria Municipal de Saúde.

Para o ingresso de servidor no âmbito da administração pública há necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo em se tratando de nomeação para cargo em comissão e em hipóteses de contratação temporária, nos termos do artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal, que são a exceção ao caso.

As exceções que foram estabelecidas pelo legislador, a fim de adequar o princípio do concurso público com a necessidade da máquina administrativa e do serviço público, permitindo a investidura no cargo público com a dispensa do concurso, são as hipóteses dos cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, os chamados cargos de confiança e a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Assim, pode-se dizer que o regime jurídico existente entre a administração e o agente público pode ser celetista, estatutário ou jurídico-administrativo, sendo que os dois primeiros existem para a investidura do cargo a aprovação em concurso público e o terceiro se faz pela contratação temporária, oriundo da necessidade de excepcional interesse público, conforme dispõe o inciso IX do artigo 37 da CF:

“
IX – A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
”

Por sua vez, o artigo 1º da Lei 8.745/1993 permite que haja contratação temporária por interesse público:

“
Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.
”

Para a contratação temporária é imprescindível que haja previsão em lei do respectivo ente da federação.

Diante disso, vê-se que o primeiro requisito válido para a contratação temporária está na existência de lei autorizadora, o segundo, depende do caráter transitório da necessidade e da excepcionalidade do interesse público, com aspectos determinantes da contratação regular.

Entretanto, sequer isso fez o representante do Ente Municipal e, com nítida afronta ao disposto no artigo 37 da Constituição Federal, efetuou a nomeação da requerente para exercer os cargos de Auxiliar de Serviços Diversos e Instrutora, cargos estes, diga de passagem, de servidor público efetivo.

Denota-se dos autos, especificamente nas portarias juntadas à exordial, que a requerente foi nomeada e exonerada várias vezes, demonstrando que exerceu a função de Auxiliar de Serviços Diversos e Instrutora ao ente Municipal pelo período desde 01/03/2005 até 28/11/2008 e 15/05/2009 até 21/08/2015.

Com relação a alegação do requerido de que a autora exercia cargo de comissão, o inciso V do artigo 37 da Constituição Federal, por sua vez, dispõe que “
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e
os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos
, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento
”.

Os servidores que ocupam tais cargos trabalham, via de regra, diretamente com o gestor público, detendo grau de confiança, assim como nível salarial muito maior do que os demais servidores.

Se assim é, não se pode conceber que uma auxiliar de serviços diversos e instrutora que percebe pouco mais de dois salários-mínimos possa ser enquadrada como cargo em comissão, pois não se apresenta como de Direção, Chefia ou Assessoramento.

Restou incontroverso que a autora não prestou concurso público, quando de sua admissão perante a administração pública, mas também não sendo caso de contrato para ocupar cargo em comissão, declarado em Lei de livre nomeação e exoneração e nem para suprir uma situação de necessidade temporária de excepcional interesse público, já que foi contratado para ocupar os cargos de auxiliar de serviços diversos, e por não havendo justificativa que ampare a contratação da autora, eis que não foi apresentado a justificativa para a contratação por prazo determinado a fim de atender as necessidades temporárias de excepcional interesse público.

Portanto, no presente caso, tem-se a hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, já que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma prescrita em Lei aprovação em concurso público, formalidade imposta na constituição, nossa Lei maior.

Não há dúvida alguma de que o ato é nulo, não precisando ser declarado, podendo-se dizer, inclusive, que a nulidade está implicitamente declarada, quando se declara os efeitos decorrentes da relação posta em juízo.

Desta feita, no presente caso, ante a nulidade do ato de nomeação, o vínculo estabelecido entre a servidora contratada e a Administração Pública possui o caráter administrativo e não trabalhista.

Neste sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRAÇÃO PUBLICA MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO EM CARGO DE COMISSÃO NÃO CARACTERIZADO - NULIDADE – DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS RELATIVO AO PERÍODO LABORAL – RECURSO PROVIDO.
1-Exige-se então, lei específica para criação do cargo em comissão, não bastando a simples nomeação com indicação de “cargo chefia”. Neste aspecto, o Município não comprovou que o cargo exercido pela recorrente é cargo de comissão devidamente designado por lei, nos termos do artigo 333, II do CPC. 2-Neste aspecto, a contratação foi irregular, gerando a nulidade do contrato.

3- O vínculo estabelecido entre a administração pública e os servidores contratados em caráter temporário tem natureza administrativa e eventuais prorrogações do contrato não têm o condão de alterar o vínculo administrativo formado entre o servidor e a administração em relação de natureza trabalhista. Considerando o vínculo administrativo, e não trabalhista, devem ser pagas a esse, pelo trabalho realizado, unicamente as parcelas contraprestacionais pactuadas no contrato.
4-O Supremo tribunal Federal, na sessão plenária de 13 de junho de 2012, apreciando o Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra constitucional a revelar a necessidade de prévia aprovação em concurso público. (Ap 131998/2012, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 10/06/2014, Publicado no DJE 18/06/2014).” (Grifei)
.

Sendo declarada a nulidade do ato, haja vista que inexiste prévia aprovação em concurso para tal cargo, deve a autora apenas ser recompensada pelos trabalhos realizados.

Assim, não merece amparo a pretensão deduzida pela autora, relativo ao vínculo trabalhista e verbas rescisórias trabalhistas, uma vez que reconhecida a nulidade do contrato administrativo, bem como não há que se falar em direito a reintegração, muito menos a indenização por estar inapta a reintegração ao serviço público.

Com relação ao pedido ao pagamento do FGTS e a multa, tal questão já foi tratada no bojo da discussão a respeito dos direitos dos trabalhadores temporários aos depósitos do FGTS, que foi submetida ao procedimento da repercussão geral, sob o tema 308, e definitivamente decidida pelo STF, por meio do recurso extraordinário paradigma nº 705.140/RS, já transitado em julgado, que concluiu pelo direito do servidor temporário apenas ao saldo de salário e FGTS.

Desta feita, sendo nulo o contrato de trabalho celebrado entre as partes, em face da inobservância à regra contida no artigo 37, inciso II da Constituição Federal e, seguindo a orientação traçada na Súmula nº 363, do c. TST, a autora possui o direito sobre os valores correspondentes ao FGTS sem o acréscimo de 40%, em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa do favorecido pelo labor prestado, uma vez que não houve pleito de saldo de salários retido.

Neste sentido:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - RECLAMACÃO TRABALHISTA -
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO - OFENSA AO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
- ACOLHIMENTO DA PRESCRIÇÃO BIENAL DA SÚMULA 363/TST -
APELO DO MUNICÍPIO: PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO FGTS
, VERBA HONORÁRIA E CUSTAS PROCESSUAIS - ALEGAÇÃO DE QUE A CONTRATAÇÃO SE DEU EM FACE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - SERVIÇO ESSENCIAL - EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS AO SERVIDOR CONTRATADO - ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - CONTRATO É SUCESSIVAMENTE RENOVADO - CULPA RECÍPROCA - VERBA HONORÁRIA - VALOR EXORBITANTE - ADEQUAÇÃO - ARTIGO 20, § 4º CPC - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PRAZO QUINQUENAL DA PRESCRIÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES DEVIDOS A SERVIDORES ESTATUTÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME – DEFESO AGRAVAR A SITUAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM SEDE DE REMESSA OFICIAL - ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO - IPCA - JUROS FIXADOS PELA LEI N.º 9494/97, COM ALTERAÇÃO DA LEI N.º 11960/2009 - A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. APELO DA AUTORA: CONTRATO TEMPORÁRIO – FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS – DIREITO À INDENIZAÇÃO – FALTAS JUSTIFICADAS – DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO – APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS – RESTITUIÇÃO DEVIDA – APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA EM PARTE. 1. [...] 4. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012).
5. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS
(REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). [...] EDcl no AgRg no Resp 1440935 / MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2014/0052326-3. Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 03/06/2014. 2. [...] . (Apelação / Remessa Necessária 39284/2013, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2014, Publicado no DJE 29/01/2015)
.” (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL REJEITADA – AUTARQUIA MUNICIPAL – CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO – DIREITO SOMENTE AO PERCEBIMENTO DOS SALÁRIOS E AO LEVANTAMENTO DO FGTS – ART. 19 – A, LEI 8.036/90 - RECURSOS DESPROVIDOS. 1. É competente a Justiça Comum para processo e julgamento de lide que persegue a declaração de nulidade do contrato de trabalho celebrado com autarquia. 2. A investidura em cargo pública apenas é possível mediante prévia aprovação em concurso público. A exceção recai na nomeação para cargos em comissão e à contratação por tempo determinado para atender excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). 3. O art. 19-A da Lei nº 8.036/90 assegura o depósito do FGTS em favor do trabalhador que tenha firmado contrato de trabalho com a Administração Pública, quando declarado nulo. (Ap 157675/2014, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 28/04/2015, Publicado no DJE 06/05/2015)
.”

Logo, ante a nulidade do ato, surge o direito da autora de receber o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, regulado pela Lei nº 8.036/1990 e Súmula 363/TST.

Por fim, com relação aos demais pedidos de verbas trabalhistas, não procedem, em razão de serem contratos distintos, assim como foram reconhecidos como nulos, a Súmula nº 363, do Tribunal Superior do Trabalho e o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é clara ao conferir às pessoas que exerceram a sua atividade mediante contrato temporário, sem submeter ao crivo do concurso público, apenas a percepção das horas trabalhadas e depósitos do FGTS.

As contratações consideradas ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei n. 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Ademais, pelos documentos anexos à contestação (Id. 56611496 - Pág. 92/106), verifica-se que a parte autora recebeu o salário integramente, bem como foi recebeu indenização de férias, 1/3 de férias, 13º salário e adicional de insalubridade de todo o período trabalhado.

Quanto ao pedido de danos morais em decorrência das lesões sofrida no local de trabalho, entendo que deve ser julgado parcialmente procedente.

Aduz a autora que tinha como principal função a limpeza do PSF I, sendo assim, no dia 04 de setembro de 2013 escorregou e fraturou seu antebraço esquerdo, em decorrência disso ficou com sequelas irreversíveis, quais sejam, desvio radial, dorsal e encurtamento de cerca de 3 MM. Aduz que a reclamada nunca lhe forneceu nenhum equipamento de segurança para o exercício da função.

O laudo médico de Id. 79334173, realizado pelo perito nomeado por este Juízo, confirma que a autora que em razão da lesão fratura sofrida de radio na mão esquerda no dia 04/09/2013, teve sequelas permanentes com dor e limitação de movimentos no punho esquerdo, com perda de força moderada.

Concluiu ainda que a autora possui incapacidade permanente e parcial, havendo a limitação de atividades que exijam emprego ou uso da mão esquerda.

A testemunhas ouvidas na instrução processual, confirmam que a autora não recebia corretamente os equipamento de proteção individual.

Ainda, a prova testemunha comprova que a autora sofreu o acidente no local da trabalho, sendo que em razão desse acidente que a autora foi incapacitada.

Competia ao ente público comprovar que fornecia equipamentos de proteção adequados às atividades desempenhadas pela autora, como luvas e botas específicas para a realização de limpeza, necessárias à prevenção do acidente, bem como escada para limpeza de lugares altos.

Assim, não havendo a alegação e comprovação de qualquer excludente de responsabilidade, diante da comprovação da omissão do ente público, que não forneceu os equipamentos de segurança, a ocorrência de danos e o nexo de causalidade, impõe-se a sua responsabilização de forma objetiva.

Nesse sentido, segue a jurisprudência em caso análogo:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – ACIDENTE DE TRABALHO – PERDA DA PERNA ESQUERDA – DANO IN RE IPSA – NEXO CAUSAL DEMONSTRADO - DEVER DE RESPONSABILIZAÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1 – A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a alguém e, se imputada à Administração Pública, em regra, é objetiva, ou seja, independe de culpa, bastando a comprovação do prejuízo e do nexo de causalidade entre a ação (conduta comissiva) e o dano. Inteligência do art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

2 – A responsabilidade civil é do Ente Público Municipal, quando o autor e vítima do acidente comprova ser servidor público da municipalidade e ter sofrido a acidente que lhe resultou a perda da perna esquerda durante a sua jornada laboral.

3 - Evidenciada a conduta ilícita ou o abuso de poder do requerido, se configura o nexo causal capaz de importar a responsabilização do ente público demandado, a qual deve ser-lhe atribuída na proporção dos danos comprovadamente experimentados.

(N.U 0002879-06.2016.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/08/2023, Publicado no DJE 31/08/2023)”

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ACIDENTE DE TRABALHO - MECANICO – AMPUTAÇÃO DE TRÊS DEDOS DO PÉ DIREITO – AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA - RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO – DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS DEVIDOS – RECURSO PROVIDO.

A responsabilidade do Ente Público deriva da teoria do risco administrativo consagrando a conhecida responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa.

Compete ao réu de desconstituir as alegações autorais conferido pelo artigo 333, II, do CPC, uma vez que ao autor seria impossível a produção de prova negativa. O que não ocorreu no caso.

Portanto, procedentes os pedidos contidos na inicial, deve ser o Município condenado a pagar para o apelante, R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais, R$ 15.000,00 (quinze mil reais) referente aos danos estéticos, bem como ao ressarcimento dos danos materiais no valor de R$ 936,51 (novecentos e trinta e seis reais e cinquenta e um centavos) pleiteados.

(N.U 1000259-27.2017.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 16/06/2023)”

No caso, a autora sofreu uma fratura que, além de lhe causar dor e sofrimento na época do acidente, ainda lhe causa dor e lhe incapacitou parcialmente e permanente para esforço na mão esquerda.

Esses fatos são suficientes para a configuração do dano moral indenizável, decorrente da angústia, do sofrimento e da dor experimentados durante o período de cura da fratura, bem como pela perda de capacidade de força de uma das mãos.

No que se refere ao valor da indenização por dano moral, ausentes critérios legais taxativos para sua determinação, a fixação deve considerar o grau da responsabilidade atribuída ao réu, a extensão dos danos sofridos pela vítima, bem como as condições social e econômica do ofendido e do autor da ofensa.

Assim, o valor da indenização não pode representar enriquecimento sem causa da parte lesada nem tampouco a ruína do ofensor. É preciso buscar o equilíbrio.

No caso em exame, ao Município é imputado por ato omissivo (negligência) consistente na falta de fornecimento de equipamento de proteção e segurança à autora para o exercício de sua função, que provocou a sua queda e, consequente, a fratura em seu braço esquerdo, consequentemente, a incapacidade parcial e permanente.

Desse modo, entendo e fixo o dano moral em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tendo em vista o longo período de sofrimento a que se submeteu a vítima e o incapacidade parcial e permanente para atividade laborais de médio e grande esforços com a mão esquerda, a qual impede a autora exercer sua atividade laboral.

Posto isso, e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA
, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido:
a)
ao pagamento do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente a partir da data desta sentença até o efetivo pagamento e acrescida de juros de mora de 1% ao mês desde o evento (13/09/2009);
b)
ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, sem ao acréscimo de 40%, referente ao período de trabalho de autora ao ente municipal, devendo tais valores serem apurados por simples cálculo aritmético em ulterior liquidação de sentença.

A correção monetária deve incidir desde quando cada parcela deveria ter sido paga, com base no INPC, até o advento da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, quando passarão a incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Os juros moratórios incidirão a partir da citação, com aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme os termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (redação dada pela Lei nº 11.960/09) até 24/03/2015 e, a partir de 25/03/2015 a correção monetária seja calculada pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial — IPCA-E, consoante modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADI's 4.357/DF e 4.425/DF.

Deixo de condenar o requerido ao pagamento das custas, uma vez que isento.

CONDENO o Requerido, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados sobre o valor do valor da condenação atualizada, a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Nos termos do artigo 496,
caput
, inciso I, do CPC, proceda à remessa necessária ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Transitada em julgado, e adotadas as providências necessárias, arquive-se, com as cautelas necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

Pedra Preta-MT, data da assinatura eletrônica.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que não foi comprovado nos autos que a lesão sofrida pela parte apelada ocorreu no exercício de suas funções laborais.

Assevera, nesse contexto que, que “
se de fato a autora tivesse sofrido o acidente nas dependências do PSF, como alega, o Município teria realizado o CAT, o que não se verifica nos autos, pois não houve acidente de trabalho, o que por si só descaracteriza a responsabilidade do ente municipal pela ausência de nexo causal entre o dano e conduta
”.

Salienta que não há que se falar em responsabilidade do município apelante por omissão, uma vez que as testemunhas arroladas pela autora afirmaram que recebiam equipamento de proteção individual, como luva e bota antiderrapante.

Argumenta, outrossim, que se reconhecido que se tratar de acidente de trabalho, a culpa pelo infortúnio deve ser atribuída exclusivamente à parte apelada, que deixou de utilizar os equipamentos de proteção individual que lhe foram fornecidos, para garantir a sua segurança.

Pontua, ademais, que os fatos narrados na petição inicial “
não conduzem ao sofrimento, ao sofrimento, a angústia, a dor profunda e íntima, ou qualquer abalo psicológico que são os sucedâneos do dano moral
”.

Apregoa que o valor fixado a título de indenização por dano moral é exorbitante e representa enriquecimento indevido da parte apelada, devendo ser minorado.

Assevera, ainda, que “
a condenação no pagamento de FGTS deve ser reformada, pois embora a condenação seja decorrente de contrato administrativo nulo, como reconheceu a sentença, deve ser acompanhada de contratações sucessivas e mesmo que a autora tenha sido contratada para exercer as funções de Auxiliar de Serviços Diversos e Instrutora ao ente Municipal pelo período desde 01/03/2005 até 28/11/2008 e 15/05/2009 até 21/08/2015,
houve intervalo entre elas
”.

Por essas razões, requer “
o conhecimento do recurso em seu duplo efeito e o seu ulterior provimento para reforma a sentença no ponto em julgou parcialmente procedentes o pedido da exordial, por acolhimento das teses de mérito
” (ID. 213936217).

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso, com a majoração dos honorários advocatícios (ID. 213936219).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar no feito, pelo fato da situação dos autos não estar inserida entre aquelas que autorizam a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (ID. 220302169).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, MT, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, nos autos de n.° 0002142-69.2016.811.0022, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Pedra Preta, MT, julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Da análise do processado, verifica-se que a parte apelada ajuizou “
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
”
em desfavor do MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, MT, asseverando que sofreu acidente de trabalho típico, na data de 04.09.2013, que resultou em fratura do pulso esquerdo, deixando sequela incapacitante por desvio radial, dorsal e encurtamento do membro (ID. 213936177).

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (ID. 213936191), bem como ouvidas as testemunhas Fábio Luiz Thiel, Geovane de Souza Santos e Franciele Fonseca de Souza (ID. 213936206).

O magistrado singular julgou parcialmente procedente a ação para “
condenar o requerido:
a)
ao pagamento do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente a partir da data desta sentença até o efetivo pagamento e acrescida de juros de mora de 1% ao mês desde o evento (13/09/2009);
b)
ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, sem ao acréscimo de 40%, referente ao período de trabalho de autora ao ente municipal, devendo tais valores serem apurados por simples cálculo aritmético em ulterior liquidação de sentença
” (ID. 213936214).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, registra-se que a matéria recursal confunde-se com o

objeto sentencial sujeito ao duplo grau de jurisdição obrigatório, motivo pelo qual o recurso de apelação e o reexame necessário estão sendo analisados conjuntamente.

Com efeito, artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal preconiza que a responsabilização do ente estatal ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

De acordo com o referido dispositivo, a responsabilidade estatal é baseada na teoria do risco administrativo e, assim sendo, necessária para sua configuração aferir a ocorrência
(I)
do dano,
(II)
conduta administrativa e
(III)
do nexo causal, bem como concluir pela
(IV)
inexistência de causas que rompam com o nexo de causalidade, tais como a culpa exclusiva da vítima.

Do exame da questão posta, notadamente a prova pericial, verifica-se que o perito nomeado pelo juízo declarou a existência de sequela incapacitante, bem como que a patologia incapacitante possui relação com o acidente de trabalho sofrido pela parte apelada. Confira-se (ID. 213936191):

“3-
QUESITOS PARA A PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL

1 – A PERICIANDA é ou foi portador de doença ou lesão? Em caso afirmativo, qual (Nome e CID)?

R: SIM. SEQUELA DE FRATURA EM PUNHO CID T92.2

2 – É possível estimar a data do início da doença/lesão e da cessação, se for o caso? Qual (mês/ano)?

R: SIM, EM 04/09/2013, DATA DO ACIDENTE

3 – Caso a PERICIANDA esteja incapacitada, essa incapacidade é temporária ou permanente?

R: PERMANENTE

4 – Caso a PERICIANDA esteja incapacitada, a incapacidade é total ou parcial?

R: PARCIAL

5 – É possível estimar a data do início e, sendo o caso, da cessação da incapacidade? Qual (mês/ ano)?

R: DII IGUAL DID

6 – Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença ou lesão, ao longo do tempo?

R: NÃO

7 – A doença ou lesão que acomete a PERICIANDA decorre de acidente do trabalho ou é doença profissional ou doença do trabalho?

R: ACIDENTE DE TRABALHO

8 - A lesão só poderia ter ocorrido à partir de doença do trabalho ou dos atos da vida privada, podendo ter decorrido de qualquer acidente?

R: DE QUALQUER ACIDENTE DA MESMA NATUREZA

9 – Em razão de sua enfermidade a parte autora necessita de permanentemente cuidados médicos, de enfermagem ou de terceiros?

R: NÃO

10 – A incapacidade do periciando a impede também de praticar os atos da vida independente?

R: NÃO

11 – Explicitar adequadamente os limites da incapacidade, acaso existente, levando em consideração as peculiaridades bio-psico-sociais do periciando.

R: LIMITAÇÃO DE ATIVIDADES QUE EXIJAM EMPREGO/USO DE MAO ESQ.

12 – Prestar outras informações que o caso requeira. R:

4- Conclusão

AUTORA VITIMA DE FRATURA DE PUNHO ESQ, COM LIMITAÇÃO PERMANENTE DO MESMO. LIMITAÇÃO RESTRITA AO PUNHO ESQ”. (Grifo nosso).

Quanto à ocorrência do acidente no ambiente laboral, o depoimento das testemunhas ouvidas ao longo da instrução corroboram as alegações da parte apelada, em especial Franciele Fonseca de Souza, a qual declarou que estava no local no momento dos fatos.

Nesse contexto, a despeito da alegação da parte apelante de que a testemunha arrolada pelo Município, que trabalhava na mesma unidade de saúde que a vítima, não se recordava do ocorrido, tal argumento não se presta a afastar o reconhecimento do infortúnio pelas demais testemunhas.

Igualmente, a ausência de emissão de Comunicação de Acidente de Trabalho por parte do município não afasta a ocorrência do acidente, sendo certo que, por constituir obrigação do empregador, ao deixar de fazê-lo, a administração pública corrobora a omissão na tutela da saúde e segurança dos servidores/trabalhadores.

No que se refere ao nexo causal, como bem pontuado pelo magistrado singular, o município apelante não comprovou o fornecimento de equipamento de proteção individual de forma satisfatória.

Nessa conjectura, conquanto a testemunha Fábio Luiz Thiel, Secretário Municipal de Saúde à época, tenha informado que o município oferecia luvas como EPI, ressaltou que não tem conhecimento se tais equipamentos eram utilizados pelos servidores, pois não fiscalizava.

Acresce-se, a isso, a declaração de testemunha Franciele Fonseca de Souza no sentido de que frequentava diariamente o PSF e não havia EPIs na unidade de saúde.

Como cediço, a Administração Pública tem o dever de prover a segurança adequada aos seus servidores público para o desempenho de suas funções, possuindo a obrigação de zelar pela redução dos riscos inerentes ao trabalho, conforme previsto nos artigos 7°, inciso XXII e artigo 39, § 3°, da Constituição Federal.

Dentre essas providências, incumbe-lhe não apenas a obrigação de fornecer os equipamentos de proteção, mas orientar sobre seu uso e as medidas necessárias para se evitar acidentes, fiscalizando, rigorosamente, quanto à utilização adequada dos meios disponibilizados no ambiente laboral.

Dessa maneira, vislumbra-se que o dano, a conduta omissiva da administração e o nexo causa encontram-se devidamente demonstrados no processado.

Para mais, ao suscitar a excludente de responsabilidade, por culpa exclusiva da vítima, a parte apelante atraiu para si o ônus da prova, nos termos do artigo 373, do Código de Processo Civil, o qual estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

No pertinente ao
quantum
indenizável, a jurisprudência e a doutrina orientam que o valor deve se pautar pela razoabilidade, evitando o enriquecimento da vítima e zelando para que a quantia sirva para inibir a repetição do ato ilícito pelo causador do dano.

A indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso, observando as condições financeiras do condenado e da vítima, bem como a dupla finalidade da reparação, buscando propiciar às vítimas uma satisfação, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, não se afastando, contudo, do caráter repressivo e pedagógico a ela inerente.

Na hipótese, concluo que a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) fixada pelo magistrado singular está condizente com o caso concreto, além de ter respeitado aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A respeito da nulidade da contratação da parte apelada pelo município apelante, o artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como as hipóteses de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Como se vê, a contratação de servidores sem a realização de concurso público só é cabível em casos de nomeação para cargos em comissão, ou quando a contratação é por tempo determinado e se desenvolve nos moldes do inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal, supratranscrito.

No pressuposto fático, constata-se que a parte apelada foi contratada pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA, MT, para o exercício de “cargo comissionado” de Auxiliar de Serviços Diversos do PSF I e Instrutora, pelos períodos compreendidos entre 01.03.2005 a 28.11.2008 e 15.05.2009 a 21.08.2015 (ID. 213936177 – pág. 38/40).

Referidos cargos, no entanto, não se enquadram como comissionados, definidos no artigo 37, inciso V, da Magna Carta como aqueles destinados às atribuições de direção chefia e assessoramento, porquanto constituem atividades burocráticas da administração pública. Logo, inquestionável a irregularidade na contratação, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso, tornando tais instrumentos contratuais nulos.

Nessas circunstâncias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 596.478/PR (Tema n.° 191), fixou a tese no sentido de que
“
é constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário
”.
Confira-se o acórdão:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

(STF - RE: 596478 RR, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/03/2013). (Grifo nosso).

Do mesmo modo, no julgamento do RE n.° 765.320, a Suprema Corte sedimentou o entendimento de que os contratados pela Administração Pública de forma ilegítima fazem jus apenas ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICOCONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO– FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos emrelação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.

(STF - RG RE: 765320 MG - MINAS GERAIS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno - meio eletrônico, Data de Publicação: DJe-203 23-09-2016).

Portanto, tratando-se de desvirtuamento da contratação é devido o levantamento do FGTS referente ao período contratual declarado nulo, nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/90.

No tocante à prescrição,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARExt n.° 709/212/DF, julgou inconstitucional a prescrição trintenária para pleitear o recebimento do FGTS, modulando os efeitos da decisão, para aplicar o prazo quinquenal para os casos cujo termo inicial fosse posterior à data do julgamento e, para os casos com prazo em curso, o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir do julgamento. Veja-se o trecho do voto de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes:

“Penso que a mesma diretriz deve ser aplicada em relação ao FGTS, ou seja, também neste caso é importante considerarmos a necessidade de modulação dos efeitos da decisão que estamos a adotar.

Aqui, é claro, não se trata de ações de repetição de indébito, mas, sobretudo, de reclamações trabalhistas, visando à percepção de créditos, e de execuções promovidas pela Caixa Econômica Federal. A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando a aplicação dos efeitos moduladores do Tema n.° 608/STF, definiu que se a ação foi ajuizada até a data de 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária e, se posterior à referida data, a prescrição será quinquenal. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.

2. Desse modo,
pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação
( AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).

4. Agravo interno não provido”.

(STJ - AgInt no REsp: 2055279 GO 2022/0138038-5, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023)

“SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III -
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação
.

IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.

V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).

VI - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VIII - Agravo Interno improvido”.

(STJ - AgInt no REsp: 1935626 MG 2021/0129115-3, Data de Julgamento: 27/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022). (Grifo nosso).

Assim, considerando que a ação foi proposta na data de 08.11.2016, ou seja, antes do prazo fixado nos efeitos moduladores do Tema n.° 608, do STF, de modo que a parte embargante tem direito ao recebimento das parcelas referentes ao recolhimento do FGTS no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação.

No que tange aos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018). (grifo nosso).

Nesse contexto, devem ser observados os temas 810/STF e 905/STJ, com incidência da correção monetária a partir do arbitramento e juros a partir do evento danoso (Súmulas 54/STJ e 362/STJ).

Além disso, recentemente houve alteração constitucional mudando o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.º 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, no momento do cumprimento do julgado, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância ao Tema n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para,
em reexame necessário, retificar parcialmente a sentença
, tão somente para determinar a observância dos temas n.° 810 do STF e 905 do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, a aplicação da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional n.° 113/2021.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/07/2024