Tribunal: TJMT
Processo: 1019891-15.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL-ICMS – PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1019891-15.2022.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0001-02 (APELADO), PRESLEY MODOLO DE ASSUNCAO - CPF: 087.730.867-54 (ADVOGADO), BEN HUR PATUSSI DE FREITAS - CPF: 125.052.127-08 (ADVOGADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0002-85 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0003-66 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0004-47 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0005-28 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0007-90 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0009-51 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0010-95 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0011-76 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0012-57 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0013-38 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0014-19 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0015-08 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0016-80 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0017-61 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0018-42 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0019-23 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0020-67 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0021-48 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0022-29 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0023-00 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0026-52 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0024-90 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0025-71 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0028-14 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0027-33 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0029-03 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0030-39 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0034-62 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0031-10 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0032-09 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0033-81 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0035-43 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0036-24 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0037-05 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0038-96 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0039-77 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0040-00 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0041-91 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0042-72 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0043-53 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0044-34 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0045-15 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0046-04 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0047-87 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0048-68 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0049-49 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0050-82 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0051-63 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0053-25 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0054-06 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0056-78 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0055-97 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0058-30 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0059-10 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0060-54 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0065-69 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0063-05 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0064-88 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0061-35 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0062-16 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0066-40 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0068-01 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0067-20 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0071-07 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0070-26 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0069-92 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0073-79 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0072-98 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0075-30 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0074-50 (APELADO), MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA - CNPJ: 07.571.746/0076-11 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GABRIELLA FERRERO BRENHA CHAVES GASPAR - CPF: 041.301.075-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Des. Luiz Octávio Oliveira Sabóia Ribeiro, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL-ICMS – PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADI 7066/DF, ADI 7070/DF E ADI 7078/CE A AFASTAR A EFICÁCIA DO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ARTIGO 150, III, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. Considerando a ausência de decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE a afastar a eficácia do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, deve ser observado o disposto no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal.

2. Por se tratar de mandado de segurança impetrado após o dia 05 de abril de 2022, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a possibilidade de se exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes.

3. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”
, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Flávio Miraglia Fernandes, no “
Mandado de Segurança
(com pedido Liminar Inaudita Altera Pars)” n.º 1019891-15.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou procedente o pedido para que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, nos seguintes termos (ID. 186237798):

“
Vistos;

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado pela
MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA.,
em face de ato da autoridade coatora vinculada a
Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso
para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL.

O embasamento do pleito em análise é a inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal
nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, a fim de que seja assegurado o seu direito líquido e certo de somente recolher o DIFAL ICMS a partir do exercício seguinte ao da publicação da Lei Complementar nº 190/22, sendo respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício previsto no artigo 150, III, letras ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, a partir de 1° de janeiro de 2023.

A inicial veio acompanhada dos documentos necessários.

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação na forma do art. 7º, inciso II, da Lei Federal n. 12.016/09, pedindo, no mérito, a denegação da segurança, reconhecendo-se a legitimidade da cobrança do DIFAL e do FECP (Fundo de Combate à Pobreza) a partir de 01/04/2022 nos termos do §4º do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022 (portal) e que seja declarada inconstitucional qualquer interpretação da parte final do art. 3° da LC 190/2022 que determine a aplicação da anterioridade nonagesimal e anual ao Estado de Mato Grosso, eis que a eficácia da lei estadual mato-grossense se deu na data da publicação da LC 190/2022, em 05/01/2022, não havendo que se falar em anterioridade nonagesimal ou anual no caso, já que a Lei Estadual nº 10337/2015 foi publicada no Diário Oficial do Estado em 16/11/2015.

Manifestação do
parquet
foi acostada apenas para dizer que deixa de opinar por inexistência de bens jurídicos indisponíveis cuja defesa lhe incumbe.

É o relatório. Fundamento e Decido.

A matéria já tem pacificação no âmbito da Corte Suprema, tendo sido deferido por este juízo em outros casos idênticos o pedido de liminar com a seguinte motivação:

“
O pedido de liminar deve ser deferido, tendo em vista que a matéria já consolidou o entendimento indicado na peça de ingresso, pois ao julgar as ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Eis a tese do Tema 1.093 em repercussão geral:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Assim, a maior Corte do país assentou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ), pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto do ministro Dias Toffoli.

Decorre daí que, os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse ponto reside a fumaça do bom direito, sendo certo que o perigo da demora é mais do que evidente porquanto a tributação não será estancada pelo Estado de Mato Grosso, causando a impetrante inúmera e adversos prejuízos decorrentes da cobrança que será levada a efeito.

Posto isso, defiro a liminar a Impetrante E-vino Comércio de Vinhos S.A. para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso
”.

No presente caso, deve ser aplicado integralmente os fundamentos acima indicados para julgar procedente a ação mandamental.

Com efeito, por mais que se pense diferente, repiso que a matéria já foi devidamente definida pela Suprema Corte nas ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019 onde restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Como já dito, veja-se a tese do Tema 1.093 em repercussão geral na Suprema Corte brasileira:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Assim, a maior Corte do país assentou a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ)
, pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto condutor do Ministro Dias Toffoli.

Daí que os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária no nosso sistema jurídico-constitucional.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática e pragmática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Face ao exposto,
julgo procedente o pedido mandamental
da
MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA
, a fim de determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, observando que se aplicará a concessão da segurança apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao e. TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

P. R. I. C.

Flávio Miraglia Ferndandes

Juiz de Direito
”.

A parte apelante, qual seja, ESTADO DE MATO GROSSO, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de que: “(...) diferentemente do que consignado na decisão recorrida, a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da LC 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois
as regras introduzidas pela mesma não instituíram nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS
, suprindo condicionante fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019”.

Na oportunidade, relata que: “(...)
a previsão de vigência do convênio para 1º de janeiro de 2.022, conforme explícito em sua cláusula sétima (Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.), de rigor entender que o dia 1º de abril de 2022 constitui o primeiro dia do terceiro mês subsequente à sua disponibilização, sendo, portanto, esta data a partir de quando se faz legítima a cobrança, pelo Estado de Mato Grosso, do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto
”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, pede:

“Ante o exposto, pede-se o
conhecimento
e
provimento
do apelo:

a) Para reformar a sentença e denegar a segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022; ou

b)

Subsidiariamente
, a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF, evitando-se decisões contraditórias e conseguintes títulos executivos judiciais inconstitucionais”.

Sem contrarrazões e dispensado o pagamento do preparo recursal (ID. 187296696).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo não provimento do apelo e ratificação da sentença (ID. 189096187).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado alhures, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”
, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Flávio Miraglia Fernandes, no “
Mandado de Segurança
(com pedido Liminar Inaudita Altera Pars)” n.º 1019891-15.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou procedente o pedido para que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL (ID. 186237798).

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1.º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que: “(...) o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora” (AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17.03.2020, DJe 20.03.2020).

O fato jurídico-processual revela que as partes apeladas impetraram, no dia 30.05.2022, o presente
writ
, objetivando a sua concessão para reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 236/2021 e da Lei Complementar n.º 190/2022, bem como terem assegurada a cobrança do DIFAL em 1º.01.2023 e, também, de seguirem com a compensação tributária dos valores recolhidos anteriormente.

Após o trâmite do feito e apresentas as defesas pertinentes, sobreveio, então, no dia
15.02.2023
, a sentença ora hostilizada e dantes transcrita.

Feitas essas considerações, passo à análise das demais insurgências recursais.

Superada a discussão com relação à possibilidade de impetração da ação mandamental com caráter preventivo, verifica-se que a controvérsia recursal consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.º 190/2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que: “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”, que foi posteriormente revogado pelo Convênio ICMS n.º 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.º 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que: “Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3.º assim explicita:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal”.

Com efeito, a produção dos efeitos somente se dá após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, ao seguinte fundamento:

“(...) Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF), ante a previsão expressa no artigo 3.º da Lei Complementar n.º 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da Constituição Federal), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen,
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou, postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, conclui-se que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário,
presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei. Veja-se:

“(...) A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...).” (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).

Ressalta-se, por oportuno, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.º 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Desse modo, por se cuidar de mandado de segurança impetrado na data de
30 de maio de 2022
,

é de rigor o indeferimento da segurança, visto que o DIFAL-ICMS passou a ser exigível a partir do dia 05 de abril de 2022, nos termos do artigo 3.º da Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022.

Nesse sentido, é o entendimento desta Câmara de Direito Público e Coletivo. Confira-se:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES — PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 — AUSÊNCIA DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADI 7066/DF, ADI 7070/DF E ADI 7078/CE A AFASTAR A EFICÁCIA DO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022 — NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, ARTIGO 150, III, C) — IMPETRAÇÃO A PARTIR DE 5 DE ABRIL DE 2022 — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Ausente decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE a afastar a eficácia do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, deve ser observado o disposto no artigo 150, III, c, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por se tratar de mandado de segurança impetrado a partir de 5 de abril de 2022, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a possibilidade de se exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes.

Recurso provido.

(N.U 1014668-81.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 30/08/2023)”.

Partindo dessas premissas, a reforma da sentença e o provimento do apelo é medida que se impõe.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para denegar a segurança vindicada.

Em reexame necessário,
RETIFICO A SENTENÇA
nos termos acima mencionados.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL);

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 19 DE MARÇO DE 2024:

APOS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO ACOMPANHA A RELATORA.

SESSÃO DE 23 DE ABRIL DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que, concedeu a segurança pleiteada para o fim de determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, entre os períodos de 01/01/2022 a 31/12/2022
.

O
ESTADO DE MATO GROSSO,
interpôs recurso de apelação, onde arguiu em síntese que, não se mostra necessário observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar nº 190/2022, pois já existia legislação Estadual anterior que autorizada essa cobrança.

A
Relatora Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, entendeu que:
01)
enquanto o Supremo Tribunal Federal não finalizar o julgamento das ADI números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, nas quais está sendo analisada sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, o princípio da noventena nele estabelecido deve ser observado;
02)
por se tratar de mandado de segurança preventivo, interposto em 30 de maio de 202, ou seja, depois de transcorrida a anterioridade nonagesimal, inexiste direito líquido e certo a ser respaldado na ação; e, por conseguinte,
03)
votou no sentido de dar provimento ao recurso para denegar a segurança vindicada.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Pois bem. Sabe-se que, em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

No entanto,
o ESTADO DE MATO GROSSO entende que não precisa esperar o prazo do artigo 3º da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação) para realizar a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
; Já a parte
IMPETRANTE, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, passando a ser cobrada a exação somente no ano de 2023.

Ocorre, todavia que, o STF ao julgar as 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Outrossim, insta consignar que, “
a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal
.” (Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, artigo 28, parágrafo único).

Tem-se, portanto que, ainda que exista lei local válida e vigente, no caso, aLei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, para a cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3º do mesmo dispositivo lega, conforme entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE.

No entanto, uma vez que
a ação em pauta se trata de mandado de segurança preventivo
, interposto em 30/05/2022, ou seja, depois de transcorrido o prazo previsto no artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022 (anterioridade nonagesimal), não há falar em ilegalidade na cobrança depois a partir dessa data e nem em direito líquido e certo a ser resguardado.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
ACOMPANHO O VOTO RELATOR
, proferido pela
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, para denegar a segurança
, mas com outro fundamento, eis que as ADI ́s 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE já foram julgadas pelo STF e devem ser observadas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2024