Tribunal: TJMT
Processo: 0000189-40.2017.8.11.0053
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000189-40.2017.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JONATAS FELIX DUARTE - CPF: 977.239.911-34 (APELANTE), L. M. R. (VÍTIMA), AURELIO SANTANA DE AMORIM - CPF: 027.003.151-03 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000189-40.2017.8.11.0053

APELANTE: JONATAS FELIX DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Ementa
. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA MAJORADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBMISSÃO DE MENOR DE IDADE A INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR LAUDO PERICIAL E TESTEMUNHAS. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal de sentença que condenou o réu pelo crime de tortura majorada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em saber se:
i)
há provas suficientes da prática do crime de tortura pelo réu
;
ii)
os elementos de "intenso sofrimento físico e mental" foram comprovados e;
iii)
houve
bis in idem
na dosimetria da pena, com a utilização da idade da vítima como fator de aumento na primeira e terceira fases.

III – RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tortura foi comprovada pelo laudo pericial que apontou queimaduras em ambos os pés da vítima, compatíveis com o uso de objeto aquecido, como descrito na denúncia. 4. A autoria também foi confirmada pelos relatos coerentes e consistentes da vítima, corroborados por testemunhas oculares e depoimentos de conselheiros tutelares, que atestaram que a vítima indicou o réu como o autor das agressões. 5. A tentativa de desqualificar o crime como uma "brincadeira" foi desmentida pelas provas periciais e pela coerência dos depoimentos, que apontam para a crueldade da ação e o intenso sofrimento da vítima. 6. Quanto ao alegado
bis in idem
, verificou-se que o fato de o delito ter sido praticado contra uma criança de 3 anos foi indevidamente utilizado tanto para aumentar a pena-base quanto para aplicar a causa de aumento prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/97, o que será corrigido.

IV – DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e provido em parte.

Teses de julgamento
: 1. “Configura-se o crime de tortura contra menor quando comprovada a submissão da vítima a intenso sofrimento físico e mental por meio de violência gratuita e desnecessária.” 2. “A idade da vítima não pode ser utilizada simultaneamente para exasperar a pena-base e para agravar a pena na terceira fase, sob pena de
bis in idem
.”

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.455/97, art. 1º, § 4º, II; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 2175205/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16.11.2022; STJ, HC nº 459.470/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 19.12.2018.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000189-40.2017.8.11.0053

APELANTE: JONATAS FELIX DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Jonatas Felix Duarte
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Leverger/MT, que o condenou à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 1º, II, c/c § 4º, II, da Lei nº 9.455/97 [
tortura majorada
].

A defesa almeja:
a)
a absolvição por insuficiência probatória;
b)
subsidiariamente,

o redimensionamento da pena-base em virtude da fundamentação inidônea exarada para exasperar a vetorial da culpabilidade e;
c)
a isenção do pagamento de custas e despesas processuais.

O
Parquet
requer o desprovimento do recurso, mesmo caminho trilhado pela Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000189-40.2017.8.11.0053

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou
Jonatas Felix Duarte
, pela prática do crime de
tortura majorada
[artigo 1º, II, c/c § 4º, II, da Lei nº 9.455/97], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

No dia 21 de novembro de 2016, por volta das 8h, na residência localizada à avenida principal, bairro Jardim Santo Antônio, ao lado da mecânica do Luizinho, nesta cidade de Santo Antônio do Leverger/MT, o denunciado
Jonatas Felix Duarte
, que na oportunidade ostentava a condição de padrasto da vítima
Lorrainny Moreira Rezende
, menor com 3 (três) anos de idade à época dos fatos, utilizando-se de violência, submeteu a referida vítima a intenso sofrimento físico, como forma de castigo pessoal.

Ressai dos autos que o Conselho Tutelar deste município, recebeu uma ‘denúncia anônima’ de que a vítima havia chegado na creche com lesões pelo corpo. Assim, os Conselheiros deslocaram-se até a creche, onde, ao depararam-se com a vítima, constataram sinais de queimadura na infante, sendo que, na ocasião em que a indagaram sobre as lesões, a menor disse que ‘teria sido o tio que teria queimado ela’, referindo-se a seu padrasto, ora denunciado (fl. 30).

O Conselho Tutelar encaminhou a vítima à Delegacia de Polícia Local, a qual, por sua vez, levou-a para fazer exame de corpo de delito, tendo o referido exame constatado (fls. 15/21) que Lorrainny apresentava lesões em ambos os pés, na forma de queimaduras produzidas com objeto aquecido, provavelmente uma faca de mesa. Tais lesões apresentavam características de crueldade, pois o objeto aquecido foi encostado na pele da vítima por, pelo menos, quatro vezes, sendo duas vezes na sola do pé direito, uma vez na sola do pé esquerdo, e uma vez no dorso do pé esquerdo.

A investigação levada a efeito logrou esclarecer que o ora denunciado foi o autor de tais atos de tortura, aparentemente sem qualquer motivo plausível, mesmo porque a ação do indiciado não teria sido presenciada por pessoa adulta, e o denunciado nega a sua prática.

Com efeito, em suas declarações (fl. 04), na presença de uma Conselheira Tutelar, a vítima Lorrainny contou que o padrasto lhe havia deixado de castigo, sentada no chão junto à irmã, momento em que bateu nas duas e ‘
esquentou a faca em uma panela no fogão e depois colocou no braço esquerdo da menor Lorrainny e também no pé (em cima e embaixo)
, sendo que inicialmente não contou os fatos à sua genitora por medo do denunciado. Assim, não resta qualquer dúvida de que o ora denunciado foi o autor das lesões corporais produzidas na vítima.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
Jonatas Felix Duarte
, como incurso nas penas do
art. 1º, II, com a causa de aumento de prevista no § 4º, II, da Lei nº 9.455/97
.

Regularmente processada a ação penal, o juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Leverger/MT julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na exordial e condenou o apelante pela prática do crime de tortura majorada, em sentença assim proferida:

Vistos etc.

Cuida-se de ação penal movida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de Jonatas Felix Duarte, qualificado nos autos, pela prática, ao menos em tese, do delito tipificado no art. 1º, II, c.c § 4º, II, da Lei nº 9.455/97.

Narra a denúncia que o acusado, na data de 21.11.2016, aproximadamente às 08h00min, que ostentava a condição de padrasto da vítima Lorrainny Moreira Rezende, menor com 03 anos à época dos fatos, utilizando-se de violência, submeteu a vítima à intenso sofrimento físico como forma de castigo pessoal.

Segundo afirma a acusação, o Conselho Tutelar recebera informação anônima de que a vítima havia chego na creche com lesões no corpo que indicavam queimaduras, bem como seu autor seria o acusado, padrasto à época. Segundo o órgão de atendimento aos infantes, a vítima apresentava lesões em ambos os pés, e que as lesões ocorreram em razão de um castigo, ocasião que o acusado aqueceu uma faca no fogão e depois agredia a vítima.

Com lastro nestas premissas, postula o Parquet pela condenação do réu às penas supramencionadas.

A denúncia foi devidamente recebida aos 06.12.2017 (ID 57771305, fl. 57).

Citado, o acusado apresentou resposta escrita à acusação ao ID 577713057, fls. 63/64.

Audiência de instrução realizada aos IDs 77339955 e 95054736.

Mídias audiovisuais anexadas aos IDs 77523749 e 95054561.

O Ministério Público Estadual apresentou suas razões finais aos 27.09.2022, pugnando pela total procedência da denúncia (ID 96253562).

A Defensoria Pública Estadual apresentou memoriais finais escritos aos 18.10.2022, arguindo, em síntese, a absolvição por ausência de provas (ID 101677540).

Vieram-me os autos conclusos.

É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.

Cuida-se, esta demanda, de ação penal aforada pelo Ministério Público para aferir a suposta prática delituosa de tortura supostamente praticada pelo acusado.

Neste passo, caberia à acusação a prova da materialidade e autoria delitiva dos graves fatos imputados ao réu. Veja-se, deve o autor da ação penal, seja privada ou pública, demonstrar através de provas para além do razoável, a existência do crime que imputa a qualquer pessoa, sendo esta a baliza do direito processual acusatório brasileiro.

Sobre a materialidade delitiva, há nos autos prova das lesões sofridas pela vítima, pois o laudo de nº 1.9067.2.2016.96442-01 (ID 57771305, fls. 29/33) comprovam que “
as lesões descritas são recentes e guardam a forma de objeto que produziu a queimadura e que apresenta ser a parte e cima faca de mesa. A lesão tem característica de crueldade pois o objeto aquecido foi encostado na pele por pelo menos 4 vezes (2 sola do pé direito, 1 sola do pé esquerdo e 1 no dorso do pé esquerdo)”.

Comprovada, pois, a materialidade do ilícito.

Convém, nesse momento, a análise da autoria.

Cabe tal comprovação à acusação (Ministério Público), ônus processual esse decorrente do princípio acusatório, pois o réu é presumidamente inocente, segundo norma constitucional.

Vejamos a prova testemunhal:

A informante
Luana Silva Moreira
declarou em juízo que é a genitora da vítima Lorrainny Moreira Rezende, e que no dia dos fatos estava trabalhando, deixando suas filhas com sua irmã. Declarou, ainda, que no fim do dia, por volta das 17h00min., esperava sua filha no ponto de ônibus quando foi noticiada pelo motorista que sua filha estava passando mal (febre e queimaduras no pé).
Afirmou que indagou sua filha sobre o acontecido, contudo, essa nada lhe informou ou comentou sobre as lesões. Declarou que o réu sempre negou os fatos, por outro lado, suas filhas, dentre elas a vítima, sempre indicaram que o acusado foi o autor das agressões
.

A vítima
Lorrainny Moreira Da Silva
declarou em juízo que sua genitora não estava residência, pois estava trabalhando, momento que estava somente com sua irmã e o acusado.
Afirmou que o acusado declarou para a vítima ficar de joelho enquanto esquentava uma faca de serra e depois colocava a faca no pé nas regiões posteriores e inferiores
.

A testemunha
Mariltes Xavier Da Silva Lima
declarou em juízo que era conselheira tutelar e tomou conhecimento dos fatos,
lembrando-se das lesões no pé da vítima
. Rememorou que a vítima apontou o padrasto (réu) como o autor das lesões, ocasião que o conselho tutelar trabalhou no sentido de realizar os trabalhos pertinentes junto com a criança, levando-a a tratamento médico e para colocá-la junto ao genitor.

A testemunha
Leomar Augusto Da Silva
declarou em juízo que era conselheiro tutelar à época dos fatos e que atuou junto a vítima, pois recebera uma informação de maus tratos, pois os pés da vítima haviam sidos queimados. Informou que o Conselho Tutelar realizou todo o procedimento junto à polícia civil, família e médicos.
Quanto à autoria, declarou que a vítima informava que o autor das lesões seria a pessoa do “tio” identificado como o acusado Jonatas Felix Duarte
.

O réu negou os fatos, negando a autoria dos fatos.

Destarte, a soma destes fatores impinge ao reconhecimento da autoria e materialidade delitivas.

Ademais, deve-se conferir credibilidade à palavra da vítima em situações deste jaez, como reconhecem os Pretórios brasileiros.

Isso porque, a imputação é de delito de cometido às escuras, não só como forma de ocultar o delito, mas também para praticá-lo. Nesse contexto, é cediço que a palavra da vítima ganha forte relevo, desde que, obviamente, em consonância com os demais elementos probatórios do feito.

A jurisprudência brasileira tem trilhado esse sentido nos delitos sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Aqui, pode-se utilizar-se desse mesmo entendimento para averiguar a prova dos autos (contexto declaração vítima e prova dos autos).

Portanto, a quizila desse feito é averiguar a consistência probatória para análise das declarações da vítima, bem assim se estas declarações estariam de acordo com a prova dos autos.

Sob esta ótica, temos que os elementos do crime de tortura estão demonstrados, pois que há elementos probatórios, para além do razoável, que o acusado submeteu alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, mediante emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de aplicar castigo pessoal
.

Isso porque,
o depoimento judicial da vítima está em total consonância com as declarações prestadas perante a delegacia de polícia
(ID 57771305, fl. 15). As declarações são firmes e coesas, imputando ao réu a prática dos ilícitos descritos na exordial.

A vítima narrou com detalhes a ocorrência dos fatos, afirmando que o acusado a colocou no chão e esquentou uma faca no fogão, e, posteriormente, encostou a faca em seus pés.

O exame corporal aponta para a prática de lesões corporais com a forma e objeto que produziu a queimadura (faca esquentada) com característica de crueldade (1.9067.2.2016.96442-01 - ID 57771305, fls. 29/33)

Não se pode olvidar que a prova testemunhal também corrobora a versão da vítima, pois ambos os agentes do Conselho Tutelar, que prestaram os primeiros atendimentos à vítima, afirmaram que essa sempre indicou a forma das agressões (faca aquecida) e autor (acusado).

Ainda, há declaração da própria vítima que as agressões somente ocorreram em razão de um castigo. Ademais, não se pode olvidar que aplicar uma faca aquecida nos pés da vítima é sim elementar de intenso sofrimento, conforme aponta o próprio laudo pericial
(resposta ao item 03).

Não se revela crível a versão de que os fatos são mentirosos ou de que a vítima tenha algum ressentimento e tenha inventado todos os fatos, pois as provas materiais são compatíveis com a física sofrida. Há rica declaração, em detalhes, dos fatos acontecidos (local, participantes, horário e agressões)
.

Em nosso sentir, há, portanto, elementos para além do razoável de que o réu, efetivamente, praticou os atos imputados.

Não é necessária a existência de certeza absoluta, porquanto esta seja praticamente impossível ou ao menos inviável, desde que as evidências levem o julgador ao firme convencimento da culpa para elaboração do decreto condenatório.

Tal juízo lógico para gerar o convencimento acerca de fatos ou circunstâncias está a depender da maior ou menor solidez que representar dentro do contexto em que está inserido.

Importa registrar que a legislação e a jurisprudência pátria pouco avançam sobre o nível (standard) probatório exigível para um decreto condenatório, quase sempre se limitando à persuasão racional e ao livre convencimento do juiz. Colhe-se da experiência estrangeira o parâmetro da existência de prova "acima de uma dúvida razoável" (proof beyond a reasonable doubt).

Essa "prova acima de uma dúvida razoável" importa no reconhecimento da inexistência de verdades ou provas absolutas, devendo o julgador se valer dos diversos elementos existentes nos autos, sejam eles diretos ou indiretos, para formar sua convicção. Assim, tanto provas diretas quanto indícios devem ser considerados para composição do quadro fático que se busca provar.

Isto porque a "prova acima de uma dúvida razoável" implica no firme convencimento acerca da ocorrência do fato e da culpa do acusado. Por vezes, a certeza absoluta é de obtenção praticamente impossível ou, ao menos, inviável.

Neste sentido, é o entendimento do Colendo STJ: (...).

Contudo, este standard probatório impõe a necessidade de um quadro probatório robusto, com provas de todos os elementos da acusação. As provas devem ser aptas a gerar a responsabilidade criminal do acusado, com o afastamento de todas as hipóteses contrárias, desde que para além de razoáveis.

Nesse linear e, após análise globalizada do conjunto probatório, pode-se afirmar que existe prova para além do razoável que o réu praticou os ilícitos narrados na exordial. Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de aplicar castigo pessoal é ilícito previsto na legislação como caracterizador do tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97.

Ademais, se o ato é praticado contra criança, tem-se pela caracterização da majorante do art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.455/97. Conforme informações extraídas dos autos, a vítima possuía 03 anos de idade à época dos fatos, de modo que deve incidir a causa de aumento em comento.

Portanto, ante o lastro probatório produzido nessa demanda, em especial o depoimento da vítima, reforçado pelas provas materiais e testemunhais, tem-se pela procedência da demanda para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 1º, II c.c § 4º da Lei nº 9.455/97.

O boletim de ocorrência noticia que, no dia 21 de novembro de 2016, Luana Silva Moreira (mãe da vítima):

saiu para trabalhar cedo e deixou suas duas filhas, Lorrainny e Lauanny, aos cuidados de sua vizinha, Selma, e, ao voltar, às 11 horas, suas duas filhas já tinham ido para a escola e quando voltaram, aproximadamente às 17h20min, a comunicante percebeu que o pé esquerdo de sua filha Lorrainny estava queimado, aparentando ser uma queimadura leve. A comunicante perguntou a sua filha o que teria ocasionado o ferimento, mas a criança respondeu que estava brincando e se machucou
.

Na delegacia, Luana Silva Moreira relatou que:

Que tem um relacionamento amoroso com o suspeito há aproximadamente sete meses; Que reside juntamente do suspeito e de suas filhas menores no bairro jardim Santo Antônio, nesta cidade; Que na segunda-feira, dia 21/11/2016, saiu de sua casa por volta das 06;00 para ir ao trabalho, deixou suas filhas dormindo e pediu para a senhora Celma olhar suas filhas até sua irmã se deslocar até sua casa e aprontá-las para irem à escola; Que quando saiu o suspeito estava na residência; Que, por volta das 17:30, assim que suas filhas desceram do ônibus escolar percebeu que LORRAYNE, apresentava queimaduras nos pés e em um do braços; Que perguntou as filhas o que havia acontecido mas, ambas não diziam nada; Que a senhora Celma disse a declarante ter visto as queimaduras em Lorrainny; Que no dia o suspeito ligou para a declarante e disse: "Que Lorrainny se queimou", logo em seguida a declarante desligou o celular; Que afirma que o suspeito não lhe disse que o menor Alexandre havia queimado sua fjlha; Que nunca presenciou o suspeito agredir suas filhas; Que notou que somente Lorrainny tinha muito medo do suspeito; Que não sabendo dizer a data certa, sua mãe havia dito que a Lorrainny estava com um rosto roxo como se estivesse recebido uma pancada; Que chegou de conversar com Jonathan e o mesmo afirmou não ter visto as lesões na vítima; Que não sofre ameaças por parte de seu amasio; Que após as autoridades terem ciência do fato o suspeito

permanece a todo momento quieto e diz estar com medo do que pode acontecer; Que agora está disposta a lutar pelas suas filhas se for para ter a guarda de suas filhas irá se separar do suspeito.

Lorrainny Moreira Rezende (vítima) contou que:

residiam com sua mãe juntamente com sua irmã Lauanne e o ‘Tio Jonathan’ (marido da mãe); Que, certo dia (há uma semana), o Tio Jonathan colocou a menor e sua irmã (também menor) de castigo sentadas no chão; Que o mesmo bateu nas duas;
Que ele esquentou a faca em uma panela no fogão e depois colocou o braço esquerdo da menor Lorrainny e também no pé (encima e embaixo)
; Que ela começou a chorar e que ele nada fez; Que a mãe estava trabalhando; Que quando a mãe chegou, elas não contaram nada, pois ficaram com medo; Que, ao serem perguntadas sobre o padrasto disseram que ele é ‘chato’, que briga, que bateu, que coloca de castigo
.

Quatro dias após o fato, a vítima realizou exame de corpo de delito, o qual apontou lesão tipo queimadura em dorso do pé esquerdo, sola do pé direito e sola do pé esquerdo [Id. nº 232487661 - Pág. 32].

De acordo com a conclusão do perito,
as lesões descritas são recentes e guardam a forma de objeto que produziu a queimadura e que apresentar ser (...) faca de mesa. A lesão tem característica de crueldade, pois o objeto aquecido foi encostado na pele por, pelo menos, quatro vezes (dois na sola do pé direito, 1 na sola do pé esquerdo e 1 no dorso do pé esquerdo)
[Id. nº 232487661 - Pág. 32].

O adolescente Alexandre Pereira da Silva Lima, que foi ouvido apenas em sede extrajudicial, narrou que:

o senhor Jonathan aluga a casa dos pais do declarante; Que as casas são próximas; Que, ao sair em frente de casa, encontrou o Jonathan; Que o mesmo disse: ‘
fiz uma merda aqui cara
’; Que contou e mostrou o que havia feito na menor Lorrainny (o ferimento de queimadura no braço e no pé); Que Jonathan disse: ‘
só você para me salvar
’, disse também que iria contar que foi o declarante que queimou a Lorrainny; Que, em seguida, o Jonathan ligou para sua esposa, mãe da criança (Luana) e disse a ela que ‘foi o Alexandre’; Que o Jonathan contou também que já tinha conversado com a Lorrainny para dizer para sua mãe e para sua avó que foi o declarante que a queimou; Que viu a avó da criança perguntando para ela quem tinha feito aquilo e ela respondeu que havia sido o declarante, mas que depois de insistir por mais duas vezes, confessou ter sido o ‘Tio Jonathan’.

Celma Auxiliadora da Silva Lima, vizinha do acusado e da vítima à época dos fatos, declarou que:

todos os dias, Luana pede para a declarante olhar as crianças até a irmã da mesma acordar para cuidar das menores; Que não se lembrando se foi dia 21 ou 22/11/2016, notou que a menor Lorrainny apresentava queimadura nos pés e em um dos braços; Que, no dia em que a vítima apresentou as queimaduras,
o suspeito Jonathan estava na residência junto com as irmãs
; Que perguntou a criança o que havia acontecido, mas a mesma não respondia nada; Que perguntou a Luana e a mesma disse não saber o que havia acontecido com sua filha; Que o suspeito não gosta da Lorrainny; Que Lorrainny tem muito medo do suspeito
.

No âmbito policial, os conselheiros tutelares, Mariltes Xavier da Silva, Leomar Augusto da Silva Miranda e Jossineia Benedita da Silva Xavier, foram unânimes em declarar que a vítima descreveu, com riqueza de detalhes e de forma coerente, as queimaduras sofridas em seus pés e braço, causadas pelo réu [Ids. nº 232487661 - Pág. 42, 44-45 e 47].

No interrogatório extrajudicial,
Jonatas Felix Duarte
negou o cometimento do delito,
in verbis
:

Que o interrogado afirma que convive com a senhora Luana há aproximadamente 4 meses; Que o interrogado afirma que Luana é genitora das crianças de nome Lorrainny e Lauane; Que o interrogado afirma que, no dia 21/11/2016, por volta das 6hs, saiu com sua amásia para pescar na praia de vereda desta cidade, retornando por volta das 11hs; Que o interrogado relata que, por volta das 18h30min, da mesma data (21/11/2016), quando Luana foi banhar, a vítima percebeu que a infante estava com uma lesão semelhante a uma queimadura no pé; Que o interrogado afirma que verificando com mais atenção Luana encontrou na sola do pé da vítima mais duas lesões, também semelhantes a queimadura; Que o interrogado esclarece que, após verificado que a vítima apresentava lesões que pareciam ser queimaduras, passaram a indagar a infante

sobre as lesões, a qual nada disse como também abaixava a cabeça e não respondia as perguntas; Que o interrogado afirma que tanto ele quanto sua amásia Luana, por diversas vezes, sentaram e conversaram com a infante para que esta falasse o que havia acontecido e se era alguém que havia feito algo com ela, porém a vítima somente ficava de cabeça baixa e nada respondia; Que o interrogado relata que, após tomar conhecimento dos fatos, o genitor da vítima a levou embora; Quando Luana e Adinor (pai da vítima) passaram a falar por telefone e em uma dessas ligações Adinor disse para Luana que a infante teria dito que foi o interrogado quem havia queimado o pé dela; Que o interrogado esclarece que jamais cometeu algum tipo de agressão contra a vítima, pois sempre a tratou como sendo sua filha, jamais tendo cometido algum tipo de agressão contra a vítima, pois sempre a tratou como sendo sua filha, jamais tendo cometido algum tipo de agressão contra as filhas da amásia; Que o interrogado afirma que não sabe informar o que aconteceu com a vítima, não sabendo informar se a lesão que a infante apresenta foi provocada intencional ou acidentalmente; Que o interrogado relata que acredita que tudo o que está acontecendo, ou seja, que a infante está lhe acusando de a ter queimado a mando do pai que não aceita a separação de Luana
[Id. nº 232487661 - Pág. 25-26].

Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 22 de fevereiro de 2022, ou seja,
aproximadamente cinco anos
após o fato delituoso [21/11/2016], a vítima reafirmou que o acusado queimou seus pés com uma faca de serra,
in verbis
:

Juiz: (...) Você lembra o que aconteceu?

Vítima: Lembro.

Juiz: O que você lembra? Relata para mim, por favor.

Vítima:
Minha mãe estava trabalhando, eu estava acordada e minha irmã estava dormindo, aí ele falou assim que era para a gente ficar de joelho no chão, aí ele foi lá pegou uma faca de serra e esquentou, aí ele colocou no meu pé encima e embaixo
.

Juiz: Mas por que que ele fez isso, vocês tinham feito alguma arte, alguma coisa, o que aconteceu?

Vítima: A gente não fez nada (...).

Juiz: Certo e ficou marca, ficou um machucado?

Vítima: Ficou.

Juiz: Doeu, você conseguia andar, como é que estava?

Vítima: Doeu.

Juiz: Vocês tinham um bom relacionamento, ele gostava de você e você gostava dele, como que era?

Vítima: Eu não gostava dele não.

Juiz: Por quê?

Vítima: Porque ele tinha feito isso com a gente (...).

Juiz: Antes disso, de ele queimar você com a faca, houve algum outro episódio que ele bateu em você, que ele te tratou mal?

Vítima: Sim.

Juiz: O que ele fez?

Vítima: Ele tinha batido na gente, aí depois minha irmã acordou.

Juiz: Mas esse foi o único dia ou ele já tinha feito antes, outro dia?

Vítima: Acho que só foi este dia.

Juiz: Então ele pegou uma faca e queimou seu pé?

Vítima: Sim.

Juiz: Você foi para o médico?

Vítima: Não.

Juiz: Hoje em dia você tem medo dele, você viu ele novamente?

Vítima: Não.

Ministério Público: Por que ele fez aquilo? O que ele disse?

Vítima: Eu estava chorando.

Ministério Público: Mas por que ele fez isso?

Vítima: Eu não sei.

Defensoria Pública: (...)
Lorrainny, alguém pediu para você contar esta história ou você está falando a verdade mesmo
?

Vítima:
Ninguém pediu
.

Defensoria Pública:
Lorrainny quantos anos você tinha na época, você lembra
?

Vítima:
Eu tinha três anos
.

Defensoria Pública:
E você se lembra de tudo? Ele fez alguma coisa com a sua irmã ou não
?

Vítima:
Sim
.

Defensoria Pública: Você falou para sua mãe na época tudo que aconteceu?

Vítima: Não.

Defensoria Pública: Por que você não contou para sua mãe?

Vítima: Porque eu estava com medo dele.

Defensoria Pública: Sua mãe continuou com ele ou separou depois deste fato?

Vítima: Ele separou.

Defensoria Pública: E alguém ali perto de onde você estava viu ele fazer isso? Você gritou, você chamou alguém ou não?

Vítima: Não.

Defensoria Pública: Não chamou ninguém?

Vítima: Não.

Defensoria Pública: Lá na escola, você não contou para nenhuma professora o que aconteceu?

Vítima: Não.

Defensoria Pública: Ele te machucou só essa vez ou outras vezes também?

Vítima: Só essa vez.

Defensoria Pública: Você tinha ciúmes dele ou não, você queria que sua mãe separasse dele ou não?

Vítima: Sim.

Defensoria Pública: E quando sua mãe trabalhava, ele que cuidava de você?

Vítima: Aham, a gente ficava lá na casa.

Defensoria Pública: Ele fazia comida para você, ele cuidava de vocês ali?

Vítima: Às vezes.

Defensoria Pública: Foi só este dia que aconteceu isso, correto?

Vítima: Sim
(...).

Luana Silva Moreira, mãe da vítima,

Os conselheiros tutelares, Leomar Augusto da Silva Miranda e Mariltes Xavier da Silva, afirmaram em juízo que a vítima não apresentou versões divergentes sobre os fatos e indicou o padrasto, a quem se referia como ‘tio’, como o autor das queimaduras,
in verbis
:

Leomar Augusto da Silva Miranda
: Juiz: Senhor Leomar é o sobre o fato que ocorreu em 21 de novembro de 2016, envolvendo o Jonathan Felix Duarte e Lorrainny Moreira Rezende, na época o senhor era do conselho tutelar?

Leomar: Sim senhor.

Juiz: O senhor se lembra dos fatos?

Leomar: Consigo lembrar doutor algumas coisas, até por conta do tempo, né?

Juiz: Sim! O que o senhor se lembra?

Leomar: Lembro que na ocasião recebemos um chamado, na qual a menor a criança estava com os pés queimados, e aí de fato fomos direto para a polícia, fizemos todos os procedimentos, fomos para a delegacia da polícia civil, registramos o boletim de ocorrência e logo em seguida pedimos uma declaração pra fazer o corpo de delito.

Juiz: Certo.

Leomar: E logo a gente já foi pro IML pra fazer todos os procedimentos que tinha que ser feito, em seguida, o pai dela foi acionado, porque na época lá ela morava com a mãe, então a gente fez o afastamento temporariamente e acionou o pai para que o pai pudesse ter ciência da situação e já deixamos ela sobre a responsabilidade do pai mediante a situação, e aí em seguida a gente orientou ele pra entrasse com um recurso com um processo perante a justiça para que pudesse providenciar a guarda dele perante as crianças.

Juiz: Certo, o senhor lembra se ela falou alguma coisa se foi Jonathan que fez ou se foi outra pessoa ou ela não falou nada?

Leomar: A criança só falava que era o tio, ela se referia muito ao tio.

Juiz: O tio que seria?

Leomar: Que seria o senhor Jonathan no momento.

Juiz: E o senhor como fazia parte do conselho tutelar na época, houve outras intercorrências que nem essa não só de queima, mas de agressão esse tipo de coisa ameaça enfim?

Leomar: No momento chegou pra gente esse primeiro caso que a gente acompanhou referente à essa família.

Juiz: E envolvendo o JONATHAN tinha outras situações com menores?

Leomar: Não senhor, foi o primeiro caso também.

Juiz: O senhor já o conhecia?

Leomar: Não senhor.

Juiz: Certo, lá durante o exame o senhor não estava presente para saber, né?

Leomar: Não senhor.

Juize: Depois que ela fez o exame vocês a entregaram ao pai, é isso?

Leomar: Isso para o pai, o pai já passou a ser responsável (...).

Defensoria Pública: O senhor chegou a conversar com o acusado sobre os fatos, vocês fizeram visita no local onde estava?

Leomar: Não senhora, não chegamos de conversar com ele não doutora.

Defensoria Pública: O senhor notou, porque o acusado nega os fatos, o senhor notou se a criança tinha alguns ciúmes da mãe, não queria o relacionamento da mãe do padrasto, o senhor não percebeu nada, ela não chegou de dar mais uma versão sobre os fatos?

Leomar: Não senhora.

Defensoria Pública: Não?

Leomar:
Ela falava a mesma coisa por várias vezes, que seria o tio e apontando sempre pra ele
.

Mariltes Xavier da Silva
: (...)
Olha pelo tempo que já foi a única coisa que eu alembro o fato da menininha que queimou o pé, foi queimado o pezinho dela, aí a gente foi lá, tirou as meninas e entregou para o pai, inclusive o pai trabalhava lá na assistência social, não sei se ainda está lá, na época.

Juiz: na época a senhora era o que?

Mariltes: Eu era conselheira tutelar.

Juiz: E a Lorrainny ela indicou quem teria queimado o pé dela?

Mariltes: Ela fala que era o padrasto dela na época.

Juiz: E ela falou como ele fez, que meio que o Jonathan usou?

Mariltes: Olha no momento agora, a gente sem relatório na mão, fica complicado, é muito caso que a gente pega.

Defensoria Pública: (...) Em momento algum a criança deu outra versão da queimadura, que teria acontecido numa brincadeira ou não?

Mariltes: Não
.

Na audiência de instrução e julgamento, Luana Silva Moreira, mãe da vítima, relatou que, ao buscar sua filha Lorrainny no ponto de ônibus, o motorista do transporte escolar informou que a criança estava com febre e com uma queimadura no pé.

Ao chegar em casa, tentou obter informações da filha, que inicialmente não quis falar, mas depois mencionou que o acusado, durante uma brincadeira com fogo, queimou o seu pé,
in verbis
:

Informante: Eu estava trabalhando no momento, eu saia cedo e minha irmã ficou olhando elas, aí a Lorrainny foi para escola, aí eu fui pegar cinco horas no ponto e motorista do transporte falou para mim, aí eu estava no ponto esperando por ela e o motorista disse para mim porque eu tinha deixado ela ir na escola naquela situação, aí eu olhei para ele assim assustada e perguntei, porque o senhor está me falando isso? Qual situação está acontecendo que eu não sei? Aí ela estava queimando de febre, aí ele mostrou o pé dela que estava uma bolha lá e tinha queimado. Daí eu voltei para casa e conversei com ela, só que ela não me falava o que tinha acontecido, daí todo tempo eu questionando ela o que tinha acontecido, ela não falava ela estava com muito medo e não me falou.

Juiz: O Jonatas é o que dela?

Informante: Não é nada.

Juiz: Qual a sua relação com o Jonatas?

Informante: Então na época, nesse tempo aí eu saí de casa e fui morar com ele.

Juiz: E ela foi junto?

Informante: Elas foram juntas, ela e a irmã dela.

Juiz: E como era a relação do Jonatas com as duas meninas?

Informante: Era um relacionamento normal.

Juiz: Não tinha brigas, desavenças, esses tipos de coisas?

Informante: Não.

Juiz: Tanto com ela como com a irmã?

Informante: Isso.

Juiz: O que tinha na Lorrainny?

Informante:
Tinha queimado, eu não sei com o que que é, colher, tinha queimado no peito do pé
.

Juiz: No peito do pé?

Informante: Isso.

Juiz: Você chegou a conversar com o Jonatas? Ele falou o que aconteceu?

Informante: Sim, eu conversei, ele falou que não foi ele.

Juiz: Ele negou que tenha sido ele?

Informante: É ele falou que não foi ele. Eu perguntei: você fez isso mesmo? Ele falou que não foi. E todo tempo eu questionando isso.

Juiz: E Lorrainny falou o que?

Informante:
Aí eu conversei com ela, ela não me contava, aí a Lauany estava junto, aí elas falaram que foi
.

Juiz:
Que foi o que
?

Informante:
Que estavam brincando queimando no fogo e ele pôs no pé delas
.

Juiz: Mas foi um castigo ou ele fez por?

Informante: Eu não estava lá também eu estava trabalhando na hora.

Juiz: Depois deste fato a senhora continuou com ele?

Informante: Não.

Juiz: Então vocês se separaram por causa disso?

Informante: Sim.

Juiz: E como que é o comportamento dele? Ele é uma pessoa tranquila ou quando bebe causa confusão?

Informante: Não assim, quando estava comigo não tinha nada assim de diferente, era uma pessoa normal, nunca aconteceu nada, ao contrário disso.

Ministério Público: A senhora levou o fato ao conhecimento da polícia logo que ficou sabendo?

Informante: Sim, até minha mãe foi comigo.

Ministério Público: Ele foi preso?

Informante: Não. A gente foi no corpo de delito de Cuiabá, aí constou só que aquilo lá tinha acontecido, não bateu e nada.

Ministério Público: Eu queria saber se depois deste evento como ele tem sido como pai, ele ajuda as crianças?

Informante: Ele não é pai.

Ministério Público: Ele é padrasto?

Informante: É isso.

Defensoria Pública: Essa queimadura no pé da sua filha, foi leve, foi uma queimadura forte, durou muitos dias o machucado ou não?

Informante: Não, foi leve.

Defensoria Pública: A senhora levou sua filha para fazer uma perícia, perante o médico, correto?

Informante: Sim.

Defensoria Pública: Lá a senhora descreveu para o médico a criança dizia também que ela estava numa brincadeira de sabão e faca com fogo, sua filha disse isso para senhora em alguma vez que a senhora indagou ela?
Que ela estava brincando com sabão
?

Informante:
A irmã dela falou, mas ela não
.

Defensoria Pública: A irmã falou? O pai da criança, da sua filha que estava com esta queimadura, tinha alguma desavença contra o réu? Tinha ciúmes que a senhora estava com o Jonatas ou não?

Informante: A raiva dele foi porque eu saí de casa e levei elas.

Defensoria Pública: Ele não aceitava este relacionamento da senhora com o Jonatas?

Informante: Pelo que ele fala ele não tinha, mas teve uma época que ele tentou até se matar. Pelo que eles falaram quando eu saí de casa.

Defensoria Pública: O pai das crianças. Porque o Jonatas ele nega, como a senhora mesmo disse que praticou estes fatos, por qual razão imputaram estas acusações contra ele? Existia alguma razão? Tinha alguma pessoa da sua família que não gostava do Jonatas, que poderia ter inventado esta história para prejudicá-lo ou não?

Informante: Não, porque todo mundo gosta dele.

Defensoria Pública: Ele é uma pessoa trabalhadora honesta? Ele já envolveu em algum outro tipo de tortura com outra pessoa, outras crianças ou é agressivo com outras pessoas?

Informante: Assim, pelo tempo que eu estava com ele, não foi muito tempo, se ele fez alguma coisa quando estava comigo eu não sei.

Defensoria Pública: Mas a senhora não conhece nenhum episódio que desabone a conduta do Jonatas?

Informante: Sim, é uma pessoa honesta, trabalhador, mas em relação a fazer outras coisas, tortura assim, nao (...).

No interrogatório judicial,
Jonatas Felix Duarte
negou a prática do crime, contudo, apresentou versão diferente da fornecida na etapa policial:

Acusado: (...) Então, (...) eu ficava com a mãe dela, nós estávamos juntos.

Juiz: Mas não era casado?

Acusado: Isso.

Juiz: Mas ela não era sua filha?

Acusado: Não senhor.

Juiz: Certo.

Acusado: Não era minha filha, e nisso, nesse dia eu saí para levar Luana aqui na lanchonete da minha mãe e era cedo ainda estava querendo clarear o dia, entendeu, e no que eu voltei as crianças já estavam de pé.

Juiz: A Luana quem que é?

Acusado: A Luana é a mãe dela.

Juiz: Ah tá.

Acusado: Luana é a mãe dela, e nisso as crianças já estavam de pé (...), eles já estavam de pé e lá morava um vizinho era uma quitinete e nisso eles já estavam de pé lá pra fora, e aí eu não sabia de nada, não sei se foi no mesmo dia ou no outro dia o pessoal do conselho chegou lá, me acusando entendeu, mas jamais eu iria fazer isso.

Juiz: Certo, é consta aqui na denúncia que o senhor era padrasto e como forma de castigo bateu nas duas, esquentou a faca em uma panela de fogo no fogão, desculpa, e depois colocou no braço esquerdo da menor Lorrainny e também no pé encima e embaixo, o senhor?

Acusado: Não senhor, isso foi acontecido à noite Doutor, quem fez, fez à noite hora que saímos, porque a porta ficou aberta e a Luana sabe disso a porta lá ficou aberta e eles ficaram deitados lá dentro e do lado morava a irmã dela, a irmã dela Eliane com mais três filhos e parece que na outra quitinete morava outro casal, entendeu? E a Eliane não era muito assim comigo, não tem? A irmão dela não era muito e esse caso foi feito a noite com essas crianças, foi hora que nós saímos.

Juiz: Mas a tia dela ia machucar a menina para te incriminar?

Acusado: Não sei, só sei que ela não gostava de mim, única que não gostava de mim era ela, não sei o porquê, mas não estou falando que é ela.

Juiz: O senhor não sabe então quem foi?

Acusado: Eu não sei quem foi, se eu soubesse quem foi.

Juiz: E quando ela queimou então, quando ela machucou o pé o senhor estava fora da casa com a Luana que é a mãe?

Acusado: Eu creio que sim, porque foi nesse período que nós saímos pra vir aqui na minha mãe, que a Luana trabalha cedo, entra cedo na lanchonete, foi nesse período que queimaram as crianças, porque aí a Luana chegou à tarde deu banho nelas levou pra escola e à tarde já veio o conselho falar pra mim, chegou lá já intimou com a polícia, não estava sabendo o que estava acontecendo, aí mostraram o pezinho dela, que estava queimado assim, sinal de alguma coisa quente.

Juiz: Vocês tinham assim afinidade um com o outro não, tinha problemas de relacionamento com as meninas as filhas dela?

Acusado: Olha, eles eram desobedientes.

Juiz: Certo.

Acusado: Ficavam chorando, assim, mas nunca bati neles, eu falava assim, mas nunca cheguei de triscar a mão neles.

Juiz: Nunca chegou de bater neles?

Acusado: Não, eu falava que não era pra chorar, eu dava no duro pra trabalhar pra dar as coisas pra eles, travam como meus filhos, mas nunca encostei a mão neles.

Juiz: Vocês continuaram juntos você e a Luana depois desse fato?

Acusado: Não senhor.

Juiz: Separaram?

Acusado: Passados uns dias nós separamos.

Defensoria Pública: O senhor ficou quanto tempo com a mãe das crianças?

Acusado: Não recordo o tempo certo, nós vivíamos de aluguel.

Defensoria Pública: Então o senhor está falando pro magistrado pro Juiz que a família da sua ex convivente, da mãe dessas crianças, não gostava do senhor?

Acusado: Era só essa irmã dela assim, que não sei o que tinha comigo.

Defensoria Pública: E o pai das crianças?

Acusado: Vichi Maria o pai da criança.

Defensoria Pública: Não gostava?

Acusado: Ele falou até uma coisa pra mim antes de acontecer isso, bem quando fiquei com a Luana.

Defensoria Pública: Mas quando você conheceu a Luana ele estava tendo relacionamento com o pai das crianças ou motivo da separação?

Acusado: Foi o motivo da separação
.

A defesa almeja a absolvição por insuficiência probatória, sob a alegação que:
1)

não há provas seguras no processo que tais lesões teriam sido provocadas pelo réu em razão da prática do crime de tortura, isso porque segundo histórico do laudo pericial nº 1.9067.2.2016.96442-01, submetido pela própria ofendida, noticiou-se que as lesões sofridas pela vítima também seriam em decorrência de “brincadeira de sabao e faca com fogo”
;
2)

não é qualquer agressão física e/ou moral que configura o delito de tortura, ainda que dela resulte lesão corporal à vítima, afinal, o tipo penal imputado ao denunciado exige a comprovação de que a violência ou grave ameaça supostamente empregada tenha gerado "intensos sofrimento físico ou mental"
e;
3)

a vítima sofreu lesões físicas na sola do dos pés, entretanto, não restou caracterizada a elementar típica referente à intensidade do mal suportado pela mesma, havendo, inclusive, prova firme contrariando esta assertiva, posto que a própria genitora da ofendida revelou que as lesões da ofendida eram leves, logo, não há falar-se em crime de tortura
.

Consoante leciona
Renato Brasileiro de Lima
[1]
,
o núcleo do tipo é submeter, que tem o significado de dominar, sujeitar, dobrar a resistência. O agente sujeita a pessoa que está sob sua guarda, poder ou autoridade, mediante o uso de violência física ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental como meio de lhe aplicar castigo pessoal – em virtude de algo que supostamente fez ou deixou de fazer, pouco importante se lícito ou ilícito
.

A despeito do alegado, os relatos de Lorrainny, tanto extrajudicialmente quanto em audiência, são consistentes e coerentes, afirmando que o padrasto, Jonatas, esquentou uma faca e a encostou em quatro pontos de seus pés.

Embora a defesa alegue que não restou caracterizado o intenso sofrimento físico da vítima, a jurisprudência e a doutrina são claras ao entender que o conceito deve ser avaliado de acordo com o caso concreto.

Na hipótese, a conduta do réu de queimar os pés da menor, com faca aquecida, causou sofrimento físico e mental desnecessário a ela, especialmente porque a descrição da conduta revela uma violência gratuita e cruel, longe de representar uma resposta a algum comportamento supostamente repreensível.

A ofendida, ao ser submetida a atos de crueldade e violência por parte de alguém que deveria cuidar dela, inevitavelmente experimentou sofrimento mental.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
confirma que, para a caracterização do crime de tortura, não se exige uma análise quantitativa do sofrimento, mas qualitativa.

Além disso, os depoimentos das testemunhas, como os conselheiros tutelares e a vizinha Celma, a última ouvida apenas na fase policial, corroboram a versão de que Lorrainny demonstrava medo em relação ao réu.

A versão de que o crime poderia ter sido cometido por outro indivíduo, como o menor Alexandre, é desmentida pelo relato do adolescente na delegacia, que narrou que o apelante tentou coagi-lo a assumir a responsabilidade.

Nessa mesma ótica, a tentativa de atribuir as lesões a uma brincadeira é enfraquecida pela prova pericial, que descreveu a gravidade das lesões e o contexto de crueldade, uma vez que
o objeto aquecido foi encostado na pele por, pelo menos, 4 vezes (dois na sola do pé direito, um na sola do pé esquerdo e um no dorso do pé esquerdo)
.

Portanto, as provas testemunhais e materiais são suficientes para imputar a responsabilidade ao acusado, afastando qualquer dúvida razoável sobre sua autoria, o que impossibilita o acolhimento da absolvição por insuficiência de provas.

Quanto à dosimetria da pena, a defesa sustenta a ocorrência de
bis in idem
, pois a idade da vítima foi utilizada como fundamento para negativar a vetorial da culpabilidade na primeira fase e como causa especial de aumento na terceira fase.

O juízo de origem individualizou a reprimenda, nos seguintes termos:

A culpabilidade é negativa
, pois o ilícito fora praticado
contra criança de apenas 03 anos de idade
. Aqui, rememora-se que o ECA considera criança toda aquela pessoa até 12 anos incompletos (ECA, art. 2º).

Portanto, considerando que o ilícito fora praticado contra criança com 03 anos, por uma questão de proporcionalidade, deve-se dar maior reprovabilidade a conduta do acusado, pois a conduta deve receber a medida proporcionalidade na tutela das crianças e adolescentes e vedação a proteção deficiente.

O acusado é tecnicamente primário.

Não há provas que possibilitem aferir elementos negativos em sua conduta social, personalidade e motivos.

As circunstâncias, consequências e o comportamento da vítima não se mostram suficientes pra apurar eventual acréscimo de pena.

Sendo assim, fixo a pena-base em 03 (dois) anos reclusão.

Não há atenuantes ou agravantes.

Não existem causas de diminuição de pena; por outro lado,
há a causa de aumento do art. 1º, § 4º da Lei nº 9.455/97, conforme já reconhecido alhures
. Portanto, aumento a pena à razão de 1/6, fixando-se a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Assim, fixo a pena final do acusado em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

O fato de o delito ter sido praticado contra
criança de 3 (três) anos de idade
foi utilizado para exasperar a pena-base quando da análise da culpabilidade, o que configura
bis in idem
com a causa de aumento de pena do art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/97, uma vez que nesta se pune o crime cometido contra
criança
.

O apelante também busca a isenção das custas e despesas processuais, porém sua análise deve ficar a cargo do juízo da Execução Penal, porquanto é nela que se deve aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação, conforme entendimento jurisprudencial do STJ:

“
O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
” [STJ. AgRg no AREsp 2175205 / CE. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 16/11/2022].

Passo à dosimetria da pena.

O crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997, tem pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

Na primeira fase, inexiste nenhuma vetorial a ser desvalorada.

Na segunda fase, não há atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997, crime cometido contra criança, desse modo elevo a reprimenda em 1/6 (um sexto), alcançando 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Fixo o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do 33, § 2º, ‘
c
’, do Código Penal.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço o apelo e
o provejo em parte
para redimensionar a pena para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, mantendo incólumes os demais itens da sentença objurgada.

É como voto.

[1]
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial Comentada
. P. 1000.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024