Tribunal: TJMT
Processo: 1016583-26.2024.8.11.0000
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016583-26.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE. JULGAMENTO CONJUNTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Caso em exame:

1.
Agravo de instrumento interposto pela parte autora contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de crédito tributário.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC para o deferimento da tutela provisória de urgência.

III. Razões de decidir:

3.
A apuração do coeficiente de aproveitamento de crédito de ICMS do ativo permanente – Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP) demanda dilação probatória.

4.
O indeferimento da tutela provisória de urgência está amparado na ausência de elementos que indiquem a probabilidade do direito alegado.

5. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, fica prejudicado o
agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal, ante a perda superveniente do seu objeto.

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso de agravo de instrumento não provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento: “
A tutela provisória de urgência não deve ser concedida quando ausentes os requisitos do art. 300 do CPC.
”

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300.

Jurisprudência relevante citada
:
TJMT, N.U 1016271-55.2021.8.11.0000, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 14.2.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
OI S.A.
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da ação ordinária anulatória de débito fiscal n. 1016392-52.2024.8.11.0041 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a tutela provisória de urgência pretendida, qual seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio da Notificação/Auto de Infração (NAI) n. 967040000072016173.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta que: i) “
é possível verificar a nulidade da autuação, visto que não são expostas as razões que levaram o Fisco a considerar como indevidos os créditos tomados pela ora Agravante
”; ii) “
o diferimento não se equipara à isenção ou não-tributação, já que tais operações serão integralmente tributadas na etapa posterior inclusive quanto ao montante diferido
”; iii) “
a fiscalização deixou de considerar no numerador e no denominador do coeficiente de creditamento do ICMS as receitas de co-billing
”; iv) “
os valores de multa e juros que são recebidos pela Agravante em virtude do pagamento das faturas de telecomunicações em atraso não podem ser considerados como receitas de telecomunicação, mas sim como mera recomposição dos danos emergentes
”; v) “
é indevida a inclusão de operações sujeitas à incidência do ISS no denominador do cálculo do coeficiente do CIAP
”; e vi) “
em atendimento ao princípio da não-cumulatividade e o princípio da verdade material, o cancelamento da autuação levada a cabo contra a Agravante é medida que se impõe
”.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a decisão e, por consequência, deferir a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio da Notificação/Auto de Infração (NAI) n. 967040000072016173.

Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 221422650).

Interposto agravo interno contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal (Id. 226459197).

Sem contrarrazões (certidão de transcurso de prazo, Id. 232309699).

O órgão ministerial se manifestou no Id. 232723151, apontando a inexistência de interesse público ou social capaz de justificar sua intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
OI S.A.
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da ação ordinária anulatória de débito fiscal n. 1016392-52.2024.8.11.0041 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a tutela provisória de urgência pretendida, qual seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio da Notificação/Auto de Infração (NAI) n. 967040000072016173.

Na origem, é alegado que: i) as operações de cessão de meio de rede e de venda de sucata devem ser consideradas como tributadas para fim de cálculo do coeficiente do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP); ii) os valores de
co-billing
(“cofaturamento”) e as receitas de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD) e interconexão devem ser incluídos no cálculo do coeficiente do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP); iii) as receitas financeiras, incluindo a correção monetária e os juros moratórios incidentes sobre o atraso no pagamento de fatura de telecomunicação, e as operações sujeitas à incidência de ISSQN devem ser excluídas do cálculo do coeficiente do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP); iv) requereu a retransmissão dos valores informados na escrituração digital para corrigir inconsistência na comunicação anterior; e v) a multa por descumprimento de obrigação acessória fixada em 60% (sessenta por cento) não é razoável.

Na referida Notificação/Auto de Infração (NAI), (Id. 220520194 – Págs. 10/17), consta que a agravante teria registrado e apropriado indevidamente de crédito fiscal de ICMS referente ao diferencial de alíquota recolhido para o Estado de Mato Grosso decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente, no valor original de R$ 3.141.615,63 (três milhões cento e quarenta e um mil seiscentos e quinze reais e sessenta e três centavos), bem como teria majorado o coeficiente do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP), resultado na apropriação indevida de crédito no valor original de R$ 2.682.588,64 (dois milhões seiscentos e oitenta e dois mil quinhentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos).

É de se anotar que o Fisco reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS, no valor original de R$ 3.141.615,63 (três milhões cento e quarenta e um mil seiscentos e quinze reais e sessenta e três centavos), que decorreria do aproveitamento de ICMS sobre a entrada de mercadoria destinada ao ativo permanente, ante a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 6º do art. 25 da Lei Estadual n. 7.098/1998 no julgamento da ADI 4623/MT pelo c. Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 16.6.2020, conforme v. acórdão do Conselho de Contribuintes do Estado de Mato Grosso prolatado em 17.12.2023, cuja ementa é a seguinte:

“
ICMS – CRÉDITO FISCAL INDEVIDO – CRÉDITO INDEVIDO SOBRE ENTRADAS DESTINADAS AO ATIVO PERMANENTE (1.2.69) – MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS DO ATIVO PERMANENTE CIAP (1.2.85) – RECURSO DESPROVIDO.

1)
Infração relativa a crédito indevido sobre entradas destinadas ao ativo permanente (1.2.69) excluída de ofício pelo presidente do Conselho de Contribuintes em razão do trânsito em julgado da ADI 4623 em 04/12/2020, que reconheceu a inconstitucionalidade do §6º do art. 25 da Lei 7.098/98
;

2) Com relação à infração relativa a crédito indevido decorrente da majoração do coeficiente de aproveitamento de crédito do ativo permanente CIAP (1.2.85), o cálculo da fiscalização considerou todas as receitas tributadas e excluiu aquelas que não sofreram tributação pelo ICMS, demonstrando como foi apurado o percentual de saídas não tributadas em comparação com o total das saídas;

3) Nas saídas com diferimento o ônus do imposto recai sobre usuário final do serviço de outra operadora de telecomunicação, não sofrendo a recorrente com o ônus da tributação ao emitir notas fiscais para outras operadoras, sedo que a legislação só permite a utilização de créditos quando as respectivas saídas são tributadas;

4) No levantamento fiscal foram consideradas somente notas fiscais emitidas com CFOP e CST diretamente relacionados com a prestação de serviços de comunicação, deixando de apontar a recorrente quais seriam as notas fiscais utilizadas sobre receitas financeiras ou sujeitas ao ISS;

5) A penalidade aplicada é a prevista em lei para a infração praticada, sendo que este Conselho de Contribuintes encontra óbice em analisar a sua confiscatoriedade frente a princípios constitucionais conforme preconiza o art. 36 da Lei 8.797/2008;

6) Recurso Voluntário conhecido pela Turma Colegiada e, por maioria, desprovido para manter a decisão recorrida que julgou parcialmente procedente o presente lançamento
.” (autos de origem, Id. 153572464).
[sem destaque no original]

Ademais, o cancelamento dessa cobrança antecede ao ajuizamento da demanda ocorrido em 24.4.2024, pelo que a análise do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve se limitar a questão relativa ao coeficiente de aproveitamento de crédito de ICMS do ativo permanente – Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP).

Pois bem.

A questão relativa à apuração do coeficiente de aproveitamento de crédito de ICMS do ativo permanente – Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP) demanda dilação probatória, tanto que a própria agravante, nas suas razões recursais, admite que “
eventual existência de suposta divergência entre os valores escriturados poderá ser verificada na fase de perícia
” (Id. 220520189 – Pág. 6).

Ainda que se entendesse pela desnecessidade da produção de prova técnica para esclarecer a controvérsia, a c. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo afastou a existência da probabilidade do direito alegado em julgamento de questão semelhante que envolve a apuração do coeficiente de aproveitamento de crédito de ICMS do ativo permanente – Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente (CIAP), em que figura como parte Oi S.A. e o Estado de Mato Grosso, conforme está consignado no voto condutor do v. acórdão:

“
No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela antecipada vindicada, explico.

Extrai-se dos autos que o crédito tributário em questão foi apurado por meio de Fiscalização e Auditoria Eletrônica – GFCE (E-process n.º 5101057/2014) sendo o contribuinte intimado em 05/06/2014, para comprovar os cálculos do coeficiente de aproveitamento de Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente CIAP, referente ao período de janeiro de 2011 a abril de 2014.

Isso porque o Fisco Estadual teria identificado a utilização indevida de créditos provenientes do diferencial de alíquota na proporção de 1/48 ao mês, o que é vedado pela legislação conforme art. 67, § 4º do RICMS/MT e art. 25, § 6º da Lei Estadual nº 7.098/98, bem como pelo fato de que o contribuinte teria, no período auditado, realizado aproveitamento indevido de crédito de ICMS oriundo de operações de entrada, real ou simbólica, de bens destinados ao ativo permanente, uma vez que não teria observado os requisitos estabelecidos nos artigos 24 e 25 da Lei 7.098/1998 e artigos 57, 66-A e 67 do RICMS/MT.

Argui a Recorrente que a autuação é nula, sob o argumento que o Fisco Estadual não apresentou elementos suficientes para detalhar quais foram os créditos aproveitados indevidamente, bem como pelo fato do auditor estadual ter excluído indevidamente do numerador do coeficiente do CIAP receitas decorrentes de operações tributadas, tais como interconexão, co-billing e serviços pré-pagos.

No entanto, da análise dos documentos produzidos na esfera extrajudicial e apresentados com a exordial, verifica-se que os créditos não admitidos pelo Fisco Estadual e constantes na autuação foram detalhados mês a mês, não evidenciando, por ora, qualquer irregularidade na forma de autuação e/ou lançamento.

Em relação à legalidade da origem e dos valores dos créditos aproveitados no período auditado, tenho que a constatação da veracidade desse fundamento somente será possível após a instrução processual (dilação probatória).

Destarte, não se mostra possível, pelo menos nesse momento cognitivo, visualizar a alegada ilegalidade dos créditos tributários descritos na Comunicação Fiscal n. 927002/630/68/2014 impugnados na ação originária.

Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.
” (Trecho do voto condutor do acórdão: TJ-MT, N.U 1016271-55.2021.8.11.0000, Rel. Des. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 14.2.2023, sem publicação no DJE).

Assim, na ausência de novos elementos que pudessem modificar o entendimento da c. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça que não reconheceu, em autos outros, a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da tutela provisória de urgência (Código de Processo Civil, art. 300), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é possível, desde que realizado o depósito do montante integral e em dinheiro, nos termos da Súmula n. 112 do c. Superior Tribunal de Justiça: “
O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro
”, o que não ocorreu.

Dessa forma, a hipótese é de negar provimento ao recurso, mantendo o indeferimento da tutela provisória de urgência.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, fica prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal, ante a perda superveniente do seu objeto.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto, por conseguinte, mantenho incólume a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

Em decorrência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno em razão da perda superveniente do seu objeto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024