Tribunal: TJMT
Processo: 1025294-20.2024.8.11.0000
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-23

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025294-20.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ALBERTO MOREIRA CANCADO MASCARENHAS PONTES - CPF: 130.572.166-76 (ADVOGADO), MRV PRIME INCORPORACOES MATO GROSSO DO SUL LTDA - CNPJ: 34.353.654/0001-10 (AGRAVANTE), SECRETARIO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO URBANO (AGRAVADO), SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), ADRIELLE COSTA COUTRIM - CPF: 093.798.306-37 (ADVOGADO), JOANA MIRANDA GONCALVES DE SOUZA - CPF: 023.713.696-16 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, a qual buscava a expedição do "Habite-se" para empreendimento imobiliário, sem a necessidade de quitação de débitos referentes ao ISSQN.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a expedição do "Habite-se" pode ser condicionada ao pagamento de débitos tributários, em especial o ISSQN.

III. Razões de decidir

3. Conforme jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmulas 70, 323 e 547), a Administração Pública não pode condicionar a expedição de atos administrativos, como o "Habite-se", ao pagamento de tributos. A imposição dessa condição caracteriza sanção política, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

4. Além disso, o ISSQN é um imposto incidente sobre a prestação de serviços, sem correlação com a taxa de poder de polícia associada ao "Habite-se". Não há base legal para a vinculação entre o pagamento do ISSQN e a emissão do referido documento.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido.

Tese de julgamento: “É
vedado
condicionar a expedição do 'Habite-se' ao pagamento de ISSQN, conforme entendimento pacificado nas Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.
”

____
______

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV; Lei Complementar n. 116/2003.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Súmula
s
70
,
323
e
547
;
TJMT, N.U 1029940-52.2021.8.11.0041, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09.07.2024
;
TJMT, N.U 1017711-26.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24.07.2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
MRV PRIME INCORPORAC
Õ
ES MATO GROSSO DO SUL LTDA
.
contra a decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1035219-14.2024.8.11.0041 impetrado contra ato tido como coator atribuído ao
SECRETÁRIO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO
URBANO

e ao
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, indeferiu o pedido liminar da impetrante que consistia em compelir as autoridades coatoras à expedição do Habite-se do Empreendimento “Residencial Vale do Ouro”, sem que a impetrante fosse condicionada à quitação de débitos tributários.

A agravante sustenta, em síntese, que
se trata de mandado de segurança preventivo
impetrado contra ato coator iminente,
pois o lançamento de ISSQN complementar no momento da formulação do pedido de
“
H
abite-se
”
é prática recorrente do Município de Cuiabá (MT)
, bem assim
que
a existência de possíveis débitos em seu nome não pode constituir óbice à
emissão da certidão de baixa de construção, porquanto tal medida
caracteriza-se como verdadeira coação, sanção política que ultrapassa os limites da razoabilidade
.

Argumenta ainda que
a condição imposta pela Administração Pública Municipal configura ato ilegal e inconstitucional, bem assim que ficaram demonstrados os requisitos para a concessão da liminar no
writ
.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido (Id.

238305665
).

O Município de Cuiabá (MT) apresentou resposta ao recurso no Id.
244143697
.

O órgão ministerial manifestou-se pelo
provimento do recurso (Id.
248577693
)
.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, cuida-se
de

agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
MRV PRIME INCORPORACÕES MATO GROSSO DO SUL LTDA.
contra a decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1035219-14.2024.8.11.0041 impetrado contra ato tido como coator atribuído ao
SECRETÁRIO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO URBANO
e ao
SECRETÁRIO DE
FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, indeferiu o pedido liminar da impetrante que consistia em compelir as autoridades coatoras à expedição do Habite-se do Empreendimento “Residencial Vale do Ouro”, sem que a impetrante fosse condicionada à quitação de débitos tributários.

Infere-se dos autos que a agravante impetrou o mandado de segurança
preventivo

objetivando a concessão da medida liminar para ser determinada a liberação da conclusão
total
(Habite-se) do imóvel denominado “Residencial Vale do Ouro”, sem vinculação ao recolhimento dos valores a
título
de ISSQN, bem como a abstenção da cobrança dos valores indevidos
a tí
tulo de ISS d
o referido
imóvel.

O d. Juízo
a quo
indeferi
u
o pedido liminar
do
mandamus
,
por
entende
r
que não havia sido
comprovada, naquela fase processual, a
relevância da fundamentação mandamental
. Vejamos:

“(...)

Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante a concessão da medida liminar para que seja determinada a liberação da conclusão total (Habite-se) do imóvel denominado “Residencial Vale do Ouro”, sem vinculação ao recolhimento dos valores a
titulo
de ISSQN, bem como a abstenção da cobrança dos valores indevidos
à

titulo
de ISS deste imóvel.

Pois bem.

Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID nº 165499688 e seguintes, não vislumbro, nesta fase de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.

Denota-se que, o ISSQN é imposto municipal e incide sobre os prestadores ou tomadores de serviços de construção civil, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003 e Lei Complementar nº 43/97 (Código Tributário Municipal de Cuiabá). Segundo disciplina o art. 253 da Lei Complementar nº 43/97, o proprietário da obra tem responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos, senão vejamos:

Art. 253 - No caso específico de construção civil, é responsável pelo recolhimento do imposto o engenheiro ou a firma de construção civil que seja tecnicamente responsável pela obra.

Portanto, analisando os autos verifica-se a ausência do pagamento do imposto devido, razão pela qual não há que se falar em ilegalidade no ato praticado pela autoridade coatora, assim, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da
medida
.
”

(Id. 165895828 dos autos da ação originária).
[sem destaque no original].

Pois bem.

Como cediço, o “Habite-se” nada mais é que uma taxa decorrente do poder de polícia, cobrada pelo ente municipal para atestar que a obra executada em determinado imóvel, depois de pronta, obedeceu ao projeto apresentado e aprovado pelo próprio ente público mediante expedição de alvará e, consequentemente,
está em condições de funcionamento, utilização e habitação
.

Por outro lado, também é cediço que o ISSQN é um imposto que possui como fato gerador a prestação de serviço de qualquer natureza, não possuindo, portanto, correlação com a cobrança e expedição do “Habite-se”.

D
essa forma, d
iante da ausência de nexo entre os fatos geradores dos tributos envolvidos (taxa de poder de polícia e imposto sobre serviços), a conduta do Fisco Municipal não só viola o livre exercício da atividade econômica, como também desrespeita o devido processo legal, conforme previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal. Isso ocorre porque o contribuinte é privado de seus direitos sem a devida oportunidade de defesa, gerando um desequilíbrio na relação jurídica, favorecendo indevidamente o Fisco.

Ademais, o próprio Alvará de Obra estabelece os requisitos necessários para a emissão do "Habite-se", e em nenhum momento prevê o pagamento do ISSQN como condição para tanto. Assim, cumpridos os requisitos legais, a emissão do
a
uto de
c
onclusão é um direito subjetivo do particular, sendo um ato administrativo vinculado, sem margem para discricionariedade por parte da Administração Pública.

Importa ressaltar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que a negativa de expedição de atos administrativos ou negociais com base em débitos tributários é inconstitucional, conforme disposto nas Súmulas n. 70
, 323
e 547. Essas
súmulas reafirmam que a coerção indireta para o pagamento de tributos não pode ser admitida no ordenamento jurídico.

Dessa forma, conclui-se que a vinculação imposta pelo Município entre a emissão do "Habite-se" e o pagamento do ISSQN constitui uma sanção política de natureza coercitiva, que pode e deve ser revista pelo Judiciário, quando provocado. O legislador pátrio já previu meios adequados e legítimos para a cobrança de tributos, sendo inaceitável que a Administração Pública recorra a medidas arbitrárias e abusivas para compelir o contribuinte ao pagamento de seus débitos.

Portanto, é indiscutível que a
imposição de
condicionante
pelo Fisco Municipal para a emissão do "Habite-se" referente ao imóvel em questão, visando forçar o pagamento de tributos devidos, configura uma conduta confiscatória, abusiva e ilegal, devendo ser afastada em respeito ao devido processo legal e aos princípios constitucionais que regem a atividade tributária.

Logo, há de se reconhecer, ao menos nesta fase processual preliminar dos autos de origem,
a potencial
abusividade do ato de expedição do auto de conclusão da obra condicionado ao pagamento dos débitos atinentes ao ISSQN -
a depender, evidentemente, de oportuna manifestação de mérito em juízo de cognição exauriente do magistrado de primeiro grau
-, uma vez que, na prática, o próprio alvará de obra traz em seu bojo os pré-requisitos para a concessão do“Habite-se”, entre os quais não está inserido o pagamento do referido tributo.

A respeito do assunto, o entendimento deste e. Tribunal em casos semelhantes:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM
REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA
EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – EMISSÃO DO "HABITE-SE" – DIREITO ASSEGURADO
– RECUSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O condicionamento de pagamento de tributo à expedição do “habite-se” é ato ilegal.

2. A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou
subempreitada
.

3.
Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impõe-se o não provimento do apelo e, por consequência, a ratificação da sentença em sede de remessa necessária”
.

(N.U 1029940-52.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09.7.2024,
Publicado
no DJE 16.7.2024)
[sem destaque no original].

“
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA
- MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO
ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMULAS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME PRESERVADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento do imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo tal medida sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito
subjetivo
do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade
.
”

(N.U 1017711-26.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024,
Publicado
no DJE 02/08/2024)
.

A partir dessas premissas, a princípio, a decisão agravada está em dissonância com o entendimento deste e. Tribunal a respeito da controvérsia, razão pela qual verifico a existência de probabilidade de direito e perigo de dano
,
aptos a ensejar o
provimento do recurso
.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão agravada e
deferir o pedido de liminar no mandado de segurança impetrado pela ora agravante, a fim de
c
ompelir os impetrados ao fornecimento da carta de "Habite-se" do empreendimento “Residencial Vale do Ouro”, independentemente de eventuais débitos tributários, desde
que atendidos os requisitos exigidos inerentes ao controle das condições de habitação e moradia dos empreendimentos em questão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024