Tribunal: TJMT
Processo: 1005978-77.2022.8.11.0004
Relator(a): SUZANA GUIMARAES RIBEIRO
Órgão julgador: SUZANA GUIMARAES RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1005978-77.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
SUZANA GUIMARAES RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[A SOCIEDADE (APELANTE), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WESLEY XAVIER DE ALMEIDA - CPF: 067.455.071-45 (APELADO), 2º BATALHÃO DE POLÍCIA MILITAR DE BARRA DO GARÇAS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRESUNÇÃO LEGAL DE QUE O RISCO É ADVINDO DA CONDUTA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – TEMA N° 506 DO STF - RE 635.659 (LEADING CASE) NÃO CONCLUÍDO – TESE NÃO FIRMADA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E PROVIDA, NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL.

1. Para que configure infração penal (crime ou/e contravenção penal) o direito penal determina que haja um injusto penal (fato típico e antijurídico) culpável.

2. O Tema n° 506 do STF tem como Título: “Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal”, com a Descrição: “Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art.. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada”, oriundo do “Leading Case”: RE 635659 em julgamento.

3. A decisão de id. 208175983 (sentença) do Juízo “a quo”, “in verbis”: (...)
“
Isto posto e no pleno exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas,
RECONHEÇO
a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que os autores do fato não sofram nenhum gravame oriundo deste procedimento
”.
Sic.

4. O Ministério Público Estadual em sua Apelação Criminal (id. 208175984): “requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, para o fim de reformar a sentença que julgou atípica a conduta narrada nos autos, face a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006”.

5. Em contrapartida, a Defensoria Pública Estadual em suas contrarrazões (id. 208175998): “requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito, IMPROVIDO, mantendo a sentença proferida pelo juízo a quo, a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, com o consequente arquivamento dos autos” Sic.

6. Por fim, o Parquet Estadual (na qualidade de fiscal da ordem jurídica), no id. 210479689, “ipsis litteris”: (...) “opina pelo conhecimento e Provimento do Recurso de Apelação interposto, para reformar a sentença conforme as razões apresentadas no recurso de apelação”. Sic.

7. A Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) prevê em seu artigo 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

8. Destaca-se que o crime tipificado no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006 por ser abstrato basta que viole a norma para que configure a infração penal, na medida em que o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei.

9. Dessa forma, diante da interpretação sistemática (que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico) aliada a segurança jurídica das decisões judiciais, neste momento por prudência [artigos 24 e 25 da Resolução nº 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional)] a tese da inconstitucionalidade não deve ser aceita, em razão do Supremo Tribunal Federal não ter firmado a Tese no Tema n° 506 do STF.

10. Comungado desse mesmo entendimento, vem, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, transcrito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. “1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes” (AgRg no HC n. 727.524/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

11. Nesse mesmo sentido, vem, esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - AFASTADA - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. “1-
Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei nº 11.343/2006” (..
.) “3-O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social. 4- Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada” (N.U 1004169-52.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 17/11/2023, Publicado no DJE 21/11/2023) e APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE PARA O CONSUMO. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO NA ORIGEM DA INCONSTITUCIONALIDADE. DISSONÂNCIA COM O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TURMA RECURSAL DESTE ESTADO. SENTENÇA REFORMADA. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. “1. Hipótese em que deve ser reformada a conclusão dada na origem no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 28, Lei n. 11.343/2006. 2. A jurisprudência tem reconhecido que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo em referência. Julgados do Superior Tribunal de Justiça e Turma Recursal deste Estado” (N.U 1009338-54.2021.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Turma Recursal, Julgado em 30/11/2023, Publicado no DJE 30/11/2023).

12. Sentença desconstruída.

13. Retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

14. Apelação Criminal conhecida e provida.

15. Por todo o exposto, CONHEÇO da Apelação Criminal e DOU-LHE PROVIMENTO, para desconstituir a decisão de id. 208175983 (sentença) atacada e DETERMINAR o retorno dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT para regular prosseguimento do feito.

16. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios na forma da lei.

17. É como voto.

R E L A T Ó R I O

SÚMULA DO JULGAMENTO

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRESUNÇÃO LEGAL DE QUE O RISCO É ADVINDO DA CONDUTA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – TEMA N° 506 DO STF - RE 635.659 (LEADING CASE) NÃO CONCLUÍDO – TESE NÃO FIRMADA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E PROVIDA, NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL.

1. Para que configure infração penal (crime ou/e contravenção penal) o direito penal determina que haja um injusto penal (fato típico e antijurídico) culpável.

2. O Tema n° 506 do STF tem como Título: “Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal”, com a Descrição: “Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art.. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada”, oriundo do “Leading Case”: RE 635659 em julgamento.

3. A decisão de id. 208175983 (sentença) do Juízo “a quo”, “in verbis”: (...)
“
Isto posto e no pleno exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas,
RECONHEÇO
a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que os autores do fato não sofram nenhum gravame oriundo deste procedimento
”.
Sic.

4. O Ministério Público Estadual em sua Apelação Criminal (id. 208175984): “requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, para o fim de reformar a sentença que julgou atípica a conduta narrada nos autos, face a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006”.

5. Em contrapartida, a Defensoria Pública Estadual em suas contrarrazões (id. 208175998): “requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito, IMPROVIDO, mantendo a sentença proferida pelo juízo a quo, a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, com o consequente arquivamento dos autos” Sic.

6. Por fim, o Parquet Estadual (na qualidade de fiscal da ordem jurídica), no id. 210479689, “ipsis litteris”: (...) “opina pelo conhecimento e Provimento do Recurso de Apelação interposto, para reformar a sentença conforme as razões apresentadas no recurso de apelação”. Sic.

7. A Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) prevê em seu artigo 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

8. Destaca-se que o crime tipificado no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006 por ser abstrato basta que viole a norma para que configure a infração penal, na medida em que o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei.

9. Dessa forma, diante da interpretação sistemática (que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico) aliada a segurança jurídica das decisões judiciais, neste momento por prudência [artigos 24 e 25 da Resolução nº 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional)] a tese da inconstitucionalidade não deve ser aceita, em razão do Supremo Tribunal Federal não ter firmado a Tese no Tema n° 506 do STF.

10. Comungado desse mesmo entendimento, vem, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, transcrito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. “1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes” (AgRg no HC n. 727.524/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

11. Nesse mesmo sentido, vem, esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - AFASTADA - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. “1-
Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei nº 11.343/2006” (..
.) “3-O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social. 4- Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada” (N.U 1004169-52.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 17/11/2023, Publicado no DJE 21/11/2023) e APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE PARA O CONSUMO. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO NA ORIGEM DA INCONSTITUCIONALIDADE. DISSONÂNCIA COM O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TURMA RECURSAL DESTE ESTADO. SENTENÇA REFORMADA. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. “1. Hipótese em que deve ser reformada a conclusão dada na origem no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 28, Lei n. 11.343/2006. 2. A jurisprudência tem reconhecido que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo em referência. Julgados do Superior Tribunal de Justiça e Turma Recursal deste Estado” (N.U 1009338-54.2021.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Turma Recursal, Julgado em 30/11/2023, Publicado no DJE 30/11/2023).

12. Sentença desconstruída.

13. Retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

14. Apelação Criminal conhecida e provida.

15. Por todo o exposto, CONHEÇO da Apelação Criminal e DOU-LHE PROVIMENTO, para desconstituir a decisão de id. 208175983 (sentença) atacada e DETERMINAR o retorno dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT para regular prosseguimento do feito.

16. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios na forma da lei.

17. É como voto.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2024