Tribunal: TJMT
Processo: 1001122-49.2022.8.11.0108
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001122-49.2022.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELIESER DA SILVA DIAS DOS SANTOS - CPF: 066.410.291-31 (APELANTE), HINGRITTY BORGES MINGOTTI - CPF: 049.223.001-39 (ADVOGADO), MARCELINO FRANCISCO DA SILVA - CPF: 114.584.554-16 (APELANTE), ANA CAROLINA BELLEZE SILVA - CPF: 266.695.678-47 (ADVOGADO), TIAGO TELLES - CPF: 041.544.251-61 (APELANTE), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), TALLIS DE LARA EVANGELISTA - CPF: 059.819.411-89 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GUILHERME POMPEO PIMENTA NEGRI (ASSISTENTE), ADIVANE ELISA ZOTTIS (ASSISTENTE), MONICA CRISTINA FERREIRA ALVES (ASSISTENTE), CLEOMAR ETERNO DE CAMPOS (TERCEIRO INTERESSADO), ANGEL MATHEUS FERREIRA ALMEIDA (VÍTIMA), CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SOUZA (VÍTIMA), CLEOMAR ETERNO DE CAMPOS - CPF: 858.177.671-04 (ASSISTENTE), GUILHERME POMPEO PIMENTA NEGRI - CPF: 006.529.791-14 (ASSISTENTE), ANGEL MATHEUS FERREIRA ALMEIDA - CPF: 122.534.459-08 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE NULIDADE E, NO MÉRITO,
DESPROVEU
O APELO DE DOIS DOS RÉUS E
PROVEU PARCIALMENTE
O RECURSO DO TERCEIRO RÉU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TORTURA-CASTIGO, MAJORADA PELA CONDIÇÃO DA VÍTIMA ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – TRÊS APELANTES –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE
– ILICITUDE PROBATÓRIA DIRETA E POR DERIVAÇÃO, ANTE A ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEIÇÃO – INGRESSO DA GUARNIÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA QUE FOI PRECEDIDO DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE
– RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA, ANTE O RECEIO MANIFESTADO POR DUAS TESTEMUNHAS – POSSIBILIDADE – REGRA DO ART. 217 DO CPP QUE SE ESTENDE ÀS AUDIÊNCIAS VIRTUAIS – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DE AUTODEFESA – DEFENSOR QUE PERMANECEU NA SALA E ACOMPANHOU INTEGRALMENTE O ATO – PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO – ART. 563 DO CPP –
3.
PRELIMINAR DE NULIDADE
–
ILICITUDE PROBATÓRIA, DOS DADOS EXTRAÍDOS DO CELULAR, ANTE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – REJEIÇÃO –
MERA ALEGAÇÃO DEFENSIVA QUE NÃO ENSEJA O RECONHECIMENTO DE NULIDADE – ADULTERAÇÃO OU CONTAMINAÇÃO DO MATERIAL PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADAS – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TORTURA QUE SE EMBASA SOBRE DIVERSOS OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS E IMACULADOS – PREJUÍZO NÃO COMPROVADO –
MÉRITO
–
4.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIAS AMPLAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS CIVIS E POR UM DOS ADOLESCENTES ENVOLVIDOS NO ILÍCITO, OS QUAIS IMPLICAM OS RECORRENTES NO CRIME – MENSAGENS DE TEXTO E ARQUIVOS DE ÁUDIO E VÍDEO EXTRAÍDOS DOS CELULARES QUE CONFIRMAM A AUTORIA DOS APELANTES – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÕES MANTIDAS –
5.
ALMEJADA A REDUÇÃO DAS PENAS-BASE – INVIABILIDADE – MOTIVOS DO CRIME DEPRECIADOS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA TODOS OS APELANTES – ANTECEDENTES NEGATIVADOS DE MANEIRA VÁLIDA PARA UM DELES –
QUANTUM
DE AUMENTO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO – SANÇÕES BÁSICAS MANTIDAS –
6.
FRAÇÃO DAS AGRAVANTES EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) – MANUTENÇÃO – MULTIRREINCIDÊNCIA E USO DE MENOR NA EMBOSCADA – PECULIARIDADES QUE JUSTIFICAM A EXPRESSIVIDADE DIFERENCIADA ATRIBUÍDA ÀS AGRAVANTES –
7.
ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP – INAPLICABILIDADE
IN CASU
– CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE NÃO EVIDENCIADA –
8.
REQUERIDA A REDUÇÃO DO
QUANTUM
DA MAJORANTE – PROCEDÊNCIA – FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO) INJUSTIFICADA – READEQUAÇÃO – EXTENSÃO
EX OFFICIO
AOS DEMAIS APELANTES –
9.
ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – REGIME MAIS GRAVOSO QUE SE IMPÕE –
10.
PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – INDEFERIMENTO – SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RÉU QUE PERMANECEU CUSTODIADO DURANTE O CURSO DO PROCESSO – SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA –
11.
RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINARES REJEITADAS. APELOS DE
ELIESER
E
MARCELINO
DESPROVIDOS. APELO DE
TIAGO
PARCIALMENTE PROVIDO. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE AS PENAS DE TODOS OS RECORRENTES.

1.

Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio foi precedido e embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como ocorreu na presente hipótese.

In casu
, os policiais haviam acabado de prender, em via pública, dois indivíduos na posse de relevante quantidade de drogas e, em buscas na casa de um deles, acharam mais entorpecentes, razão pela qual se dirigiram ao endereço fornecido pelo segundo suspeito e, no caminho, receberam informação de que, no local para o qual se deslocavam ocorria uma espécie de briga, sendo que, chegando ao destino, os agentes estatais ouviram barulho suspeito vindo do interior do imóvel e, só então, ingressaram na casa, onde flagraram a tortura
sub judice
em pleno andamento.

2.

A possibilidade de colher o depoimento da vítima ou testemunhas temerosas sem a presença do réu, conforme prevê o art. 217 do Código de Processo Penal, não é adstrita apenas às audiências presenciais, mas se estende também àquelas realizadas de forma virtual, não havendo assim o que falar em nulidade, mesmo porque o defensor do acusado permaneceu na sala e acompanhou integralmente o ato solene, de modo que não houve o prejuízo a que alude o art. 563 do CPP.

3.

O reconhecimento de nulidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia exige a comprovação de que eventual ruptura do
iter
probatório efetivamente interferiu na higidez do vestígio, corrompendo, adulterando ou contaminando o elemento de convicção e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da evidência colhida, o que não se verificou no caso concreto.

Ademais, na hipótese, a condenação pelo delito de tortura não se embasou apenas nos

dados extraídos dos celulares apreendidos, mas também em diversos outros elementos incriminatórios autônomos e imaculados, de modo que o reconhecimento da nulidade esbarra na ausência de prejuízo.

4.

O poder e autoridade previstos no art. 1º, inc. II, da Lei 9.455/97 não estão necessariamente associados ao exercício de cargo, emprego ou função pública, tampouco denotam viés exclusivamente estatal, mas se relacionam com situações factuais pré-existentes em que o autor ocupa condição de superioridade em relação à vítima, conferindo poder ou autoridade circunstanciais àquele sobre esta, de modo que é possível caracterizar a chamada tortura-castigo no contexto da organização criminosa Comando Vermelho, assim como ocorreu
in casu
.

Na hipótese, devem ser mantidas as condenações, pois as declarações da vítima, corroboradas que estão pelos depoimentos prestados em juízo pelos investigadores que apuraram o caso e por um dos adolescentes envolvidos no episódio ilícito, além dos arquivos extraídos dos celulares, atestam que os apelantes, no exercício do poder e da autoridade decorrentes da posição hierárquica que ocupavam nos quadros da organização criminosa, infligiram intenso sofrimento físico e mental ao ofendido, adolescente à época dos fatos, com a finalidade de castigá-lo pela proximidade que teve com possíveis integrantes de facção rival.

5.

É inviável a redução das penas básicas ao patamar mínimo legal se as circunstâncias judiciais desfavoráveis foram avaliadas mediante fundamentação concreta e idônea, tampouco havendo que se cogitar a redução do peso atribuído a cada modular, pois o
quantum
diferenciado operado pelo juízo
a quo
se apresenta razoável e proporcional ao caso.

6.

A elevação da pena por força da aplicação de agravantes genéricas, em patamar superior ao coeficiente paradigmático de 1/6 (um sexto), exige fundamentação concreta, exatamente como se viu na espécie, em que a multirreincidência do agente e o uso de um adolescente para perpetrar a dissimulação e a emboscada justificam a fração diferenciada atribuída às circunstâncias do art. 61, inc. I e inc. II, alínea
c
, do CP.

7.

Não se constatando circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que justifique a atenuação da pena, deve ser indeferido o pedido de reconhecimento da atenuante inominada do art. 66 do CP.

8.

Inexistindo fundamento concreto que justifique a expressão quantitativa conferida na sentença à majorante do art. 1.º, §4.º, II, da Lei n.º 9.455/1997, na fração intermediária de 1/4 (um quarto), impõe-se a sua redução para o patamar mínimo de 1/6 (um sexto), estendendo-se tal providência
ex officio
aos sentenciados que não recorreram neste ponto, mas que se encontram em idêntica situação,
ex vi
do art. 580 do CPP.

9.

Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a quatro anos e inferior a oito, o regime fechado é adequado para o inicial resgate da sanção, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

10.

A gravidade concreta da conduta e do
modus operandi
utilizado para a consecução do crime, assim como a probabilidade de reiteração delitiva derivada da existência de outra ação penal em curso contra o mesmo agente, evidenciam o risco à ordem pública e, por conseguinte, justificam a manutenção da prisão preventiva, especialmente considerando que o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução criminal e foi condenado ao regime inicial fechado.

11.

Recursos conhecidos, com rejeição das preliminares arguidas. No mérito, recursos dos apelantes
ELIESER
e
MARCELINO
desprovidos e recurso do apelante
TIAGO
parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre as penas de todos os recorrentes.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ELIESER DA SILVA DIAS DOS SANTOS

APELANTE(S):

TIAGO TELLES

APELANTE(S):

MARCELINO FRANCISCO DA SILVA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
ELIESER DA SILVA DIAS DOS SANTOS
,
TIAGO TELLES
e
MARCELINO FRANCISCO DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Tapurah/MT na ação penal n.º 1001122-49.2022.8.11.0108, em que
ELIESER

foi condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
,
TIAGO

foi condenado à pena de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e
MARCELINO

foi condenado à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
,
todos
no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 1.º, inc. II, §4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997
(Tortura-Castigo, Majorada pela Condição da Vítima Adolescente).

Nas razões recursais disponíveis no ID 178759129,
MARCELINO
pretende a
absolvição
, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas aos autos não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório e, subsidiariamente, pleiteia a fixação da
pena-base no mínimo

legal
, com o subsequente
abrandamento do regime
prisional.

Já nas razões recursais vistas no ID 178759130,
TIAGO
suscita, preliminarmente, a
nulidade por ilicitude probatória
direta e por derivação, alegando que as provas angariadas por ocasião do flagrante foram obtidas em contexto de
invasão domiciliar
, ao que acrescenta, ainda em sede preliminar, a tese de
nulidade da audiência instrutória
e dos atos processuais posteriores, por ofensa ao direito de autodefesa, ante a
retirada do acusado da solenidade virtual
.

No mérito,
TIAGO
almeja a
absolvição
, por falta de provas, e, subsidiariamente, a
readequação da pena-base
ao patamar mínimo legal, o reconhecimento da
atenuante inominada
do art. 66 do Código Penal e a
redução do peso
atribuído às circunstâncias
agravantes
e à
majorante
.

Por sua vez, nas razões recursais juntadas no ID 182107183,
ELIESER
levante preliminar de
nulidade das provas
arrecadadas durante o flagrante e demais elementos delas derivados, diante da ocorrência de
violação de domicílio
e, também preliminarmente, alega a
nulidade probatória
dos dados extraídos dos celulares apreendidos e elementos derivados, por
quebra da cadeira de custódia
.

No mérito,
ELIESER
busca a
absolvição
, nos moldes do art. 386, inc. VII, do CPP e, subsidiariamente, roga para que a
circunstância judicial desfavorável
incida na fração paradigmática de
1/6 (um sexto)

na pena-base
e, por fim, postula a concessão do direito de
recorrer em liberdade
.

Em contrarrazões registradas no ID 178759141, o Ministério Público rechaça as pretensões de
MARCELINO
e
TIAGO
e requer seja negado provimento aos seus apelos, deixando o órgão ministerial de 1.º Grau de apresentar contrarrazões em face da insurgência de
ELIESER
.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio dos pareceres anexados no ID 180017195 e ID 194206171, opinou pelo
desprovimento
dos recursos defensivos
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
– ILICITUDE DAS PROVAS, POR OFENSA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelos réus.

Todavia, antes de adentrar no mérito das insurgências, verifica-se que os apelantes
TIAGO
e
ELIESER
suscitam, preliminarmente,
nulidade
por ilicitude das provas obtidas por ocasião do flagrante e dos demais elementos delas derivados
,

alegando, em abono à arguição, que os policiais civis incorreram em verdadeira
invasão de domicílio
, na medida em que entraram no imóvel onde ocorria a tortura sem mandado judicial e sem a autorização dos moradores, motivados unicamente por denúncia anônima, o que violaria o preceito contido no
art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal
.

A
preliminar
, no entanto,

não
comporta acolhimento
, pois a simples aferição do desencadeamento fático que redundou no ingresso dos investigadores ao domicílio torna patente a
desnecessidade,
in casu
, de mandado judicial ou mesmo de autorização dos moradores para a diligência
.

Com efeito, extrai-se das provas produzidas no curso da fase instrutória, notadamente do
depoimento prestado em juízo
pelo delegado da Polícia Civil que participou diretamente do flagrante,
Guilherme Pompeo Pimenta Negri
, corroborado que está pelos testemunhos dos demais policiais que oficiaram no inquérito,

que, momentos antes da diligência domiciliar, a equipe de investigadores havia acabado de deter dois indivíduos em via pública,
Janderson de Souza Silva
e
Claudevan Max Silva
, com os quais foi localizada relevante quantidade de drogas ilícitas e expressiva quantia de dinheiro em espécie, sendo que, embasados nesses indícios concretos de que poderia haver mais entorpecentes nas casas dos suspeitos, os agentes estatais entenderam por bem diligenciar em tais logradouros.

A propósito, no imóvel pertencente ao suspeito
Janderson
, de fato, foram encontrados mais narcóticos, razão pela a equipe policial prosseguiu para o domicílio indicado por
Claudevan
como a sua morada, a qual, segundo a testemunha
Guilherme Pompeo
, já era ponto conhecido de atividades delituosas, sendo que, no caminho, chegaram a receber denúncia anônima de populares noticiando que, no endereço ao qual se destinavam, ocorria uma espécie de briga.

Na sequência, chegando à casa de
Claudevan
, de acordo com a testemunha
Guilherme Pompeo
, os policiais ouviram barulhos suspeitos vindos do interior do imóvel, o que os motivou ainda mais a ingressarem na vivenda, onde flagraram o crime em andamento, isto é, a sessão de tortura praticada pelos ora apelantes contra a vítima
Carlos Alexandre
, a qual estava amarrada, era interrogada pelo recorrente
TIAGO
e submetida a atos de sevícia por parte do recorrente
MARCELINO
, enquanto o recorrente
ELIESER
filmava a cena.

Frise-se que, no bojo do inquérito, a autoridade policial reduziu a termo em os fundados motivos que levaram sua equipe a se dirigir e a adentrar na residência onde ocorria a tortura,
in verbis
:

“5. De pronto, em
revista pessoal, localizou-se na pochete do suspeito Claudevan Max da Silva, vulgo CL, farta quantidade de droga, tais como diversas porções de substância análoga à cocaína, porções de pasta base de cocaína, uma balança de precisão, além de R$ 1.521,00
(um mil quinhentos e vinte e um reais) em dinheiro, sendo diversas notas de valores variados. 6. Desta forma, diante do flagrante do crime de tráfico de drogas perpetrado pelos suspeitos, a
Polícia Civil realizou busca na residência de Janderson
de Souza Silva, vulgo JD, haja vista que os envolvidos haviam acabado de deixar a citada casa. Diante dos fortes indícios de que também poderia ter ilícitos no local, realizou-se a busca no quarto de Janderson e, na oportunidade,
foi encontra duas porções pequenas/média de substância análoga à maconha
, papel filme utilizado na embalagem de drogas para a mercância do ilícito, uma mochila com diversos sacos plásticos com grande resquício de substância análoga à maconha (...).
7. Em seguida, considerando que o
suspeito Claudevan, vulgo CL, também poderia ter outros ilícitos em sua residência, ele indicou que estava morando na casa localizada na Rua das Palmeiras, n.º 343, nesta cidade. Sendo assim, a equipe policial se deslocou até o local indicado e, surpreendentemente, flagrou uma sessão de tortura
, denominado salve, praticada por 02 (dois) suspeitos, sendo um conhecido por Lagoa/Alagoa e por Elieser da Silva dias dos Santos, vulgo satan, contra as vítimas Carlos Alexandre da Silva Souza, vulgo lacoste
e Angel Matheus Ferreira Almeida, Vulgo gordinho/gd, ambos, menores de idade.
8.
Ressalta-se que a equipe policial foi até a residência de Claudevan, vulgo CL, com o intuito de localizar mais entorpecentes no local, haja vista que ele havia acabado de ser preso com grande quantidade de drogas
. No entanto,
a equipe policial ouviu diversos gritos vindos da casa e imediatamente adentrou no ambiente
”
. (ID 178758744 - Pág. 1/2) – Destaquei.

Em que pese a alegação do apelante
ELIESER
, no sentido de que os policiais teriam invadido residência diversa daquela declinada pelo suspeito
Claudevan
, depreende-se que o logradouro individualizado na denúncia como a cena do crime de tortura
sub judice
é o mesmo que aquele descrito por
Claudevan
como a sua morada (
“Rua das Palmeiras, n.º 343”
, em Tapurah), a qual inclusive já inclusive de conhecimento dos investigadores, informação que foi confirmada pela testemunha
Guilherme Pompeo
em juízo.

Ademais, o depoimento judicial do delegado, no que toca à situação de flagrância dentro do imóvel, é corroborado pelos testemunhos dos demais policiais e, ainda, pelo vídeo que capta parte da execução delitiva, o qual foi extraído de um dos celulares apreendidos no
locus delicti
, mediante autorização judicial (ID 178758760 - Pág. 20).

Na gravação, a vítima
Carlos Alexandre
é filmada enquanto está amarrada, ao lado do adolescente
Angel Mateus
(igualmente amarrado), e é interrogada por um dos recorrentes, sendo que o vídeo é interrompido justamente em virtude da chegada da guarnição policial no domicílio, anunciando o início da abordagem e gritando “Polícia!” (mídia audiovisual armazenada no ID 178758767).

Diante deste cenário,
é evidente que a entrada forçada dos policiais no domicílio não decorreu unicamente de denúncia anônima
, tal qual sugerem as i. defesas. Pelo contrário,
in casu
, havia
fundadas razões
que tornavam prescindíveis o mandado judicial ou a autorização dos moradores para adentrar na casa, tudo a tornar
lícito o flagrante e as provas ali obtidas
, assim como todos os elementos delas derivados.

Deveras, é cediço que a inviolabilidade domiciliar constitui
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
, sendo excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de flagrante delito
[
ex vi
do art. 5.º, inc. XI, da CF88].

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja, devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

No caso concreto, como dito, os policiais
haviam acabado de prender dois indivíduos na via pública em poder de expressiva quantidade de drogas
e elevado montante pecuniário, sendo que,
após acharem mais drogas na residência de um deles
, dirigiram-se ao endereço informado pelo segundo suspeito, local que
já era conhecido como ponto de atividades delituosas
, no caminho para o qual receberam
informações de que no logradouro ao qual se dirigiam ocorria uma espécie de briga
, sendo que, chegando ao destino, os
agentes estatais ouviram barulhos suspeitos vindos do interior da vivenda
e,
só então
, ingressaram no imóvel e flagraram a tortura em pleno andamento.

A propósito, lanço mão dos judiciosos fundamentos aventados pelo juízo
a quo
na sentença para rechaçar a questão preliminar, os quais ora ratifico e adoto como razões de decidir,
in verbis
:

“Recapitulando,
a entrada na residência só ocorreu
após os policiais prenderem dois traficantes portando grande quantidade de droga
,
localizarem mais drogas na casa de um dos traficantes presos
, receberem
denúncias de que havia uma briga no local que iria ser vistoriado
, e o delegado
ouvir gemidos de alguém que parecia estar sendo agredida
, que
vinha de dentro da residência
. Não bastasse,
aquele
local era conhecido e monitorado pela polícia como ponto de prática de crimes do Comando Vermelho
, fatos estes que se confirmaram com a entrada na residência. Todo este contexto evidencia que a entrada no local pela polícia
se deu de forma justificada, tanto que de flagraram ato de tortura, num verdadeiro ‘Tribunal do Crime’ em pleno andamento. Essa é exatamente a hipótese da exceção constitucional prevista no artigo 5º, inciso XI
”
. (Trechos da sentença recorrida no ID 178759107 - Pág. 10/11) – Destaquei.

Oportunamente, embora a defesa alegue que o vídeo de ID 178758767 ilidiria o depoimento judicial do delegado
Guilherme Pompeo
, pois na gravação não é possível ouvir nenhum grito ou gemido no interior da residência antes do ingresso dos policiais, tal assertiva não me incute qualquer dúvida quanto à veracidade da narrativa da testemunha, pois
o vídeo em questão dura apenas cinquenta e oito segundos
, ou seja, capta somente uma fração da execução delitiva, sendo de se que a própria vítima
Carlos Alexandre
informou, na única oportunidade em que foi ouvida nestes autos, que vinha sendo agredida fisicamente de maneira intensa desde as 09h00min, de modo que é totalmente verossímil que vizinhos tenham eventualmente ouvido barulhos de briga ou agressões e posteriormente ligado para a Polícia e que os próprios agentes estatais também tenham escutado sons suspeitos vindos do interior da vivenda quando chegaram ao local.

Mesmo que assim não fosse, reitere-se que, antes de receberem a denúncia anônima da briga e de ouvirem o barulho dentro da casa, os policiais
haviam acabado de prender dois indivíduos em via pública, com relevante quantidade de drogas
e expressiva quantia em espécie,
um dos quais declinou o endereço diligenciado como a sua residência
, de modo que tal particularidade, por si só, já constituiria fundadas razões para o ingresso desautorizado no domicílio, até porque, os agentes estatais encontravam-se em diligências continuadas e já haviam achado mais drogas na casa do primeiro suspeito antes de se dirigirem à casa do segundo, onde flagraram a tortura.

Sobre o tema, eis o posicionamento desta Terceira Câmara Criminal:

“
1. Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público
, se o crime tem natureza permanente, in casu, o crime de tráfico de entorpecente, e a medida acarretou a prisão em flagrante da ré, sobretudo
quando houver como houve, fundadas razões para tanto
.
No caso dos autos,
a ação policial se justificou pela
existência de denúncia anônima e na
prévia abordagem da ré em via pública, trazendo consigo substancia entorpecente
; 2. (...)”
. (N.U 1010461-36.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 17/02/2024) – Destaquei.

“1
-
Diante da demonstrada forte suspeita das práticas ilícitas, evidenciada pelo contexto fático presenciado
in loco
pelos policiais, e em se tratando de crime permanente, é de se afastar qualquer alegação de constrangimento ilegal decorrente de invasão de domicílio
ou ilegalidade da prisão pela falta de mandado de busca e apreensão judicial ou de prova a demonstrar que, de fato, houve autorização do morador para que os policiais ingressassem na residência; principalmente porque
,
in casu
,
além de o paciente ser flagrado com drogas, em via pública, os policiais encontraram outras tantas porções de maconha e cocaína, escondidas na sua casa
”
.
(N.U 1006316-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021) – Destaquei.

É também a orientação da Quinta Turma do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA
. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. (...). 2. No caso em exame, além das denúncias anônimas informando sobre a utilização de adolescentes para a promoção do tráfico de drogas em determinada região,
os policiais observaram o paciente em via pública e em atitude suspeita
com um adolescente.
Quando foram abordados, com eles foram encontradas porções de haxixe (205g).

Em diligência na casa do acusado, foram apreendidas mais 12 porções de cocaína.
Assim,
não há ilegalidade quando a busca domiciliar é precedida da apreensão de entorpecentes - inclusive em maior quantidade - em via pública durante revista pessoal
, somada tal circunstância à constatação do possível envolvimento de adolescentes na empreitada. 3. Agravo regimental não provido”
. (AgRg no HC n. 758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE
DA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA, ANTE A RETIRADA DO RÉU DA SOLENIDADE)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante
TIAGO TELLES
levanta outra questão preliminar, consistente na nulidade da audiência de instrução realizada no dia
07/02/2023
e dos atos processuais posteriores, tendo em vista que os réus foram
retirados da sala virtual
pelo magistrado que presidia o ato, o que teria causado
gravame ao direito de autodefesa
, pois não puderam ouvir em tempo real e em primeira mão os depoimentos prestados por duas testemunhas, acrescentando ainda que, como
a solenidade já era realizada por videoconferência
, a providência adotada pelo juízo
a quo
teria
violado a dicção do art. 217 do Código de Processo Penal
.

Com a devida vênia, a preliminar
tampouco deve ser acolhida
.

À guisa de contextualização, transcrevo os fundamentos aventados pelo juízo
a quo
, em audiência instrutória, para justificar a retirada momentânea dos réus da sala virtual, durante o depoimento de duas testemunhas:

“Exceto por Guilherme Pompeo Pimenta Negri e Luís Armando de S. Campos Belo,
as demais testemunhas manifestaram desejo de não serem ouvidas na presença dos acusados, o que foi deferido pelo juízo
nos termos do artigo 217 do Código de Processo Penal. A defesa de Tiago Telles sugeriu fossem apenas desligadas as câmeras dos acusados, ‘a fim de possibilitar a participação dos réus na colheita da prova testemunhal dos policiais, dando, assim, desiderato ao disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal’. Inquiridas individualmente
as testemunhas, estas informaram que possuem receio de depor na presença dos réus, pois a equipe de policiais civis desta comarca estaria sob ameaça de lideranças da facção criminosa Comando Vermelho
. Diante
disso, aplicou-se o artigo 217 do Código de Processo Penal, em sua derradeira figura
. Assim,
à vista das razões declinadas pelas testemunhas, retiro momentaneamente os réus da sala de audiência virtual
, a fim de aplicar o artigo 217 do Código de Processo Penal”
. (ID 178758970 - Pág. 2) – Destaquei.

Deveras,
obrou em acerto
o magistrado da instância singela.

Com efeito, os princípios da ampla defesa e do contraditório, que norteiam o processo penal constitucional, conferem ao réu o direito de se fazer presente na audiência e de acompanhar a produção das provas que instruirão o processo, no entanto, é certo que, excepcionalmente, este direito poderá ser restringido, quando houver a necessidade se ponderá-lo com a existência de temor, humilhação ou constrangimento por parte de testemunha ou da vítima, que possam prejudicar a veracidade de seus depoimentos e embaraçar a obtenção da verdade real.

Nesse sentido preconiza o
art. 217 do CPP
, cuja redação dispõe que
“Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento
, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma,
determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”
. – Negritei.

Ademais, não obstante a literalidade do
art. 217 do CPP
faculte a retirada do réu da sala de audiência somente nos casos em que for impossível a inquirição por videoconferência, é certo que o aludido dispositivo legal
visa justamente resguardar a fidedignidade e a imparcialidade das declarações do ofendido ou testemunha
, de modo que, havendo manifestação expressa de temor ou constrangimento por parte do depoente, a simples ciência de que o réu está a assistir e a ouvir o depoimento (ainda que à distância, com a câmera e microfone desligados) poderia influenciar negativamente no relato.

Ao tratar do tema, leciona
Guilherme Nucci
:

“Presença influenciadora do réu: buscando o processo penal a verdade real e firmando a lei que a testemunha deve ser o mais imparcial possível no seu relato, é natural e lógico que o distúrbio eventualmente causado pela presença do réu – com singelos gestos, olhares ameaçadores, constantes falas ao seu advogado, inquietude na cadeira – pode constranger o depoente a ponto de prejudicar sua narrativa. Nesse caso, o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala de audiências, permanecendo, somente, o seu defensor. (...).
Videoconferência:

abriu-se a hipótese de retirar o acusado da sala, colocando-o em outro local, de onde pudesse acompanhar os trabalhos por meio da videoconferência
. (...) havendo o sistema apropriado,
será que a testemunha (ou vítima) atemorizada, sabendo que o réu a assiste de outro local, dará o depoimento imparcial aguardado?

Parece-nos que não
(deixamos de ponderar a hipótese de mentir à testemunha ou vítima, ocultando que o acusado estará assistindo).
Por isso, a previsão de que se utilizará a videoconferência pode ter sido em vão
.
O mais importante, por certo, é garantir que o depoente fale sem constrangimento e sem prejudicar a ampla defesa. Para tanto, estará presente, no recinto, o defensor do réu
”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. – Código de Processo Penal comentado. – 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 442/443) – Destaquei.

Por tal razão, a jurisprudência das Cortes Superiores vem se consolidando no sentido de que a possibilidade de colher o depoimento da vítima ou testemunha atemorizada sem a presença do réu, conforme prevê o art. 217 do CPP,
não é adstrita apenas às audiências presenciais, mas também àquelas realizadas de forma virtual
, consoante se depreende dos seguintes precedentes do e. STJ:

“1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que é possível a retirada do réu da sala de audiência, desde que devidamente fundamentado pelo juiz que sua presença pode causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido. Precedentes.
1.1.
No caso em que a audiência para oitiva da vítima e da testemunha é realizada por meio de videoconferência, a interpretação mais consentânea com o objetivo do disposto no art. 217 do CPP é a de que o réu também pode ser impedido de acompanhar os depoimentos, pois busca-se a fidedignidade da prova colhida, bem como a preservação da dignidade e intimidade dos depoentes, que seriam prejudicadas pela presença do réu, mesmo a distância
. Ademais, o contraditório e a ampla defesa do acusado permanecem resguardados pela indispensável presença da defesa técnica no ato processual. 1.2. Na hipótese dos autos,
devidamente fundamentado pelo Juízo singular que a vítima e a testemunha tinham temor de depor na presença do réu e presente a defesa técnica na audiência realizada por videoconferência, não há que se falar em nulidade
.
2. (...)”
. (AREsp n. 1.961.441/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022) – Grifei.

Deste modo, como as testemunhas manifestaram expressamente o seu receio em serem ouvidas na presença dos acusados e solicitaram a sua retirada da sala virtual, consoante se depreende da ata da solenidade,
agiu acertadamente o juízo
a quo
, ao acatar o pedido dos depoentes
, não havendo que se falar em nulidade do ato.

Mesmo porque, a teor do princípio
pas de nulitté sans grief
, positivado no
art. 563 do Código de Processo Penal
,
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

No mesmo sentido orienta a jurisprudência do e. STJ, segundo a qual, mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas exige a demonstração de efetivo prejuízo à parte,
in verbis
:

“2.
No campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do CPP institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo
, o que não ocorreu na espécie, na medida em que meras alegações genéricas do não são suficientes, devendo haver a demonstração em concreto do prejuízo suportado pela parte”
. (AgRg no HC n. 785.760/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023) – Grifei.

In casu
,
inexiste prejuízo
capaz de ensejar o reconhecimento de nulidade, na medida em que, não obstante a retirada dos réus da audiência durante o depoimento de duas testemunhas,

os seus defensores permaneceram na sala e acompanharam integralmente a solenidade
, resguardando-se assim os interesses do acusado, bem como o contraditório e a ampla defesa que lhe são garantidos.

Por oportuno, tem-se que
TIAGO
argumenta que o fato de não acompanhar diretamente os depoimentos das testemunhas e apenas ouvir de seu advogado o teor das declarações testemunhais, sem poder escutar as palavras utilizadas e ver os gestos realizados pelos depoentes, teria causado prejuízo, pois não pôde
“rebater em seu interrogatório o que fora dito pelas testemunhas”.
(ID 178759130 - Pág. 19)

Contudo, após analisar a dinâmica da instrução processual, não constato o prejuízo alardeado, haja vista que a audiência em que as testemunhas temerosas foram ouvidas ocorreu no dia
07/02/2023
(ID
178758970), com disponibilização nos autos das mídias contendo os depoimentos no dia
09/02/2023
(ID 178758989), ao passo que os acusados, dentre os quais o apelante
TIAGO
, foram interrogado na solenidade levada a efeito no dia
04/04/2023
(ID 178759092), de modo que a sua
defesa constituída teve mais de 50 (cinquenta) dias para que pudesse exibir os vídeos com a gravação
ipsis litteris
dos depoimentos testemunhais ao seu cliente
, antes que este viesse a ser interrogado.

Por fim, quanto à tese defensiva de que as testemunhas em questão são policiais civis, cujo múnus público por si só já conta com riscos inerentes ao cargo, ratifico os fundamentos lançados na sentença recorrida, segundo os quais
os investigadores,
“como qualquer ser humano, possuem receios, temores e preocupações
que não devem ser ignorados pelos atores processuais (...).
Assim como nós, são pessoas de carne e osso e estão sujeitos a investidas de quem quer que seja
(...). O
temor trazido pelos policiais é fundado (...) a comarca de Tapurah/MT já conta, em pouco mais de 1 (um) ano, com 7 (sete) esquartejamentos

e processos envolvendo organização criminosa, com um dos réus, segundo narram as denúncias, pertencente à cúpula das organizações
”
. (ID 178759107 - Pág. 15) – Negritei.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

– ILICITUDE PROBATÓRIA DOS DADOS EXTRAÍDOS DOS CELULARES, ANTE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda em sede preliminar,
ELIESER
suscita a
nulidade por ilicitude probatória, decorrente da quebra da cadeia de custódia, dos dados extraídos dos aparelhos celulares apreendidos
, sob o argumento de que estes não seriam confiáveis, na medida em que não teriam sido examinados por perito oficial e foram coletados (extraídos) dos aparelhos pelos próprios policiais, que não registraram documentalmente a idoneidade do método de extração e armazenamento, de modo que, na intelecção defensiva, seria incabível simplesmente presumir a veracidade das mensagens, fotos e vídeos analisados nos Relatórios que foram elaborados pelos investigadores, os quais, portanto, deveriam ser desentranhados do processo, assim como os elementos deles derivados.

Como se sabe, a chamada
cadeia de custódia
, formalmente introduzida no Código de Processo Penal brasileiro por meio da Lei n.º 13.964/2019, consiste em um mecanismo garantidor da autenticidade das provas coletadas e funciona como o procedimento de documentação formal destinado a manter e a detalhar a história cronológica de uma evidência, evitando-se assim possíveis interferências externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória e assegurando o rastreamento do vestígio desde o local do crime até o Tribunal.

Significa dizer que o

desiderato precípuo

do mecanismo reside em resguardar a história cronológica da prova (
iter
probatório) e em permitir o seu rastreamento retroativo até o momento de sua coleta.

Por outro lado, para que se reconheça a imprestabilidade ou inutilidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia,
não

basta a simples alegação, desacompanhada de elementos aptos a respaldá-la
, de que houve a ruptura dos procedimentos a serem observados na manutenção e documentação da história cronológica do vestígio (
iter
probatório),
devendo ser demonstrado também que a suposta quebra efetivamente interferiu na higidez probatória
ou no resultado de eventual perícia, corrompendo, adulterando ou contaminando o material

e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da prova colhida.

É a lição doutrinária de
Renato Brasileiro

de Lima
, remetendo-se ao escólio de
Douglas Fischer
,
in verbis
:

“É nesse sentido a lição de Douglas Fischer. Para o autor,
eventual falha na observância de uma das etapas listadas nos incisos do art. 158-B do CPP não importará ‘automaticamente na inutilidade/invalidade do vestígio como elemento probatório

para utilização no bojo de procedimento investigatório ou ação penal. Com efeito, a finalidade desse detalhamento procedimental é para conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova,

mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador
. (...).

Insiste-se: a recomendação legal é para dar maior garantia do procedimento
.
Mas sua falha, por si só, não atingirá a licitude e integridade do vestígio coletado e eventualmente já analisado’
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. – Pacote anticrime: comentários à lei nº 13.964/19 – artigo por artigo. – Salvador: Editora
Jus
Podivm, 2020, p. 257) – Destaquei.

Partindo dessas premissas, no caso concreto, a i. defesa do acusado se limita a alardear que a Polícia Civil
“nem apresentou garantias de que o conteúdo permaneceu íntegro enquanto esteve sob sua custódia”
e que isso
“compromete a confiabilidade das provas apresentadas pelo Estado”
(ID 182107183 - Pág. 15/16),
sem, contudo, indigitar quais elementos concretos nos autos indicariam que as mensagens, fotos e vídeos extraídos dos celulares foram de fato adulterados ou corrompidos
.

É dizer, o apelante
não se desincumbiu do ônus de demonstrar que efetivamente houve interferência externa no
iter
probatório
, menos ainda que ocorreu adulteração no conteúdo da prova
, limitando-se a bradar que os dados poderiam ter sido manipulados para incriminar o réu e que deveriam ter sido examinados por perito oficial.

Em situações semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela improcedência da tese de nulidade por ilicitude probatória decorrente da quebra da cadeia de custódia:

“3. O instituto da
quebra da cadeia de custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta
pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
.

Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório
”.
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.) – Grifei.

“1. (...).
2. No presente caso,
não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração
da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do
aparelho celular da vítima
.
3. (...).
5. ‘
Não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova
’
. (...). 6.

(...)”
. (AgRg no HC n. 752.444/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022) – Destaquei.

Destarte,
não há que se falar em nulidade
por ilicitude probatória ou em quebra da cadeia de custódia, no que tange aos dados arrecadados nos aparelhos celulares apreendidos.

Ad argumentandum tantum
, ainda que assim não fosse, importa frisar que eventual imprestabilidade probatória dos dados dos celulares sequer implicaria na absolvição do apelante
ELIESER
, pois é possível extrair da sentença que os elementos incriminatórios que respaldam a sua condenação não consistem exclusivamente nos referidos arquivos, havendo provas independentes e imaculadas capazes de enredá-lo na tortura praticada contra a vítima
Carlos Alexandre
, a exemplo das declarações extrajudiciais do próprio ofendido e do depoimento prestado em juízo pela testemunha
Guilherme Pompeo Pimenta Negri
, o qual flagrou e prendeu o acusado no exato momento da execução delitiva,

além do depoimento judicial do informante
Angel Mateus Ferreira Almeida
, igualmente presente na cena do crime.

Em situações análogas, isto é, em que a
condenação se arrima também em provas autônomas e desvinculadas dos elementos alegadamente viciados
, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela inexistência do
prejuízo de que trata o
art. 563 do CPP
, sem o qual, como se sabe, não se declara nulidade, ainda que absoluta fosse, a teor do princípio
pas de nullité sans grief.

A propósito:

“3. Além disso, mesmo que assim não fosse,
a condenação do acusado não se baseou única e exclusivamente nos dados extraídos do celular em questão, mas em uma série de outros elementos, devidamente acostados aos autos, não podendo falar em ilicitude por derivação das demais provas (‘Teoria da árvore envenenada’) e, muito menos, em nulidade absoluta do processo”
. (AgRg no REsp 1853702/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/06/2020) – Destaquei.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se da denúncia que, no dia 04/08/2022, por volta das 11h00min, na residência particular situada na Rua das Palmeiras, n.º 343, em Tapurah/MT, os apelantes
ELIESER DA SILVA DIAS DOS SANTOS
,
TIAGO TELLES
e
MARCELINO FRANCISCO DA SILVA
submeteram os adolescentes
Carlos Alexandre da Silva Souza
e
Angel Mateus Ferreira de Almeida
, sob poder ou autoridade de organização criminosa, com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (
Fato 01
).

Verte da exordial acusatória que, em data indeterminada, mas sabidamente até agosto de 2022, em Tapurah/MT, os apelantes

também se associaram, com o fim específico de cometer crimes (
Fato 02
).

Segundo a proposição ministerial, na data fatídica, investigadores da Polícia Civil prenderam em flagrante delito dois indivíduos, com os quais havia sido encontrada expressiva quantidade de drogas, após o que empreenderam diligências nas residências dos suspeitos, sendo que, na casa de um deles, os agentes estatais flagraram uma sessão de tortura em andamento, na qual os apelantes
MARCELINO
, vulgo
“Lagoa”
, e
ELIESER
, vulgo
“Satã”
, aplicavam o denominado “salve” em face das vítimas
Carlos Alexandre
e
Angel Mateus
, ambas menores de idade.

Ainda de acordo com o
Parquet
, após ser resgatado, o ofendido
Carlos
afirmou que, no início daquela manhã, ele e
Angel
haviam sido amarrados por
ELIESER
e
MARCELINO
e submetidos a uma intensa sessão de tortura, orquestrada pelo chefe da organização criminosa Comando Vermelho (CV) em Tapurah, ora apelante
TIAGO
, vulgo
“Sintonia”
,
“Dark”
ou
“Mizuno”
, o qual ordenava a
ELIESER
e
MARCELINO
, ambos “Disciplinas” da facção, que submetessem as vítimas a diversos chutes e agressões físicas, com o intuito de castigá-las e de arrancar informações, ante a desconfiança de que
Carlos
, vulgo
“Lacoste”
, esteve envolvido com a facção rival Primeiro Comando da Capital (PCC) quando viajou ao Estado do Maranhão e que teria repassado alguma informação a respeito do homicídio ocorrido próximo ao Bico Doce.

A preambular pontua que o recorrente
TIAGO
estava recluso na Penitenciária Central do Estado (PCE) à época e, mesmo remotamente, ordenou e orquestrou os atos de tortura praticados pelos corréus, detendo assim pleno domínio do fato, ao passo que
ELIESER
segurava e filmava a execução delitiva, enquanto
MARCELINO
perpetrava o espancamento propriamente dito, narrando a preambular, por fim, que
ELIESER
foi preso em flagrante ainda na cena do crime e
MARCELINO
conseguiu fugir, vindo a ser preso alguns dias depois.

Diante destes fatos, os apelantes foram
denunciados
pelos delitos de
tortura-castigo
(art. 1.º, II, Lei n.º 9.455/1997) e
associação criminosa
(art. 288, CP), ao que se sucedeu o devido processo legal, culminando na
parcial procedência
da denúncia e nas suas condenações pelo crime de
tortura-castigo
, contexto em que os três sentenciados agora exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido comum de absolvição por falta de provas
:

Como se sabe,
o art. 1.º da Lei n.º 9.455/1997
pune a tortura em dois incisos. O
inciso I

tipifica a denominada tortura-prova (
alínea
a
); a tortura para a prática de crime (
alínea
b
); e a tortura discriminatória (
alínea
c
). Já o
inciso II
trata da chamada
tortura-castigo
, consistente em submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Sabe-se ainda que os crimes de tortura tipificados nas
alíneas do inciso I
do aludido dispositivo legal
são de caráter comum
, isto é,
podem ser perpetrados por qualquer pessoa
, desde que atendidas as elementares dos tipos penais.

Mesmo porque, embora em boa parte do mundo o delito de tortura configure conduta própria de agentes estatais ou de pessoas no exercício de função pública, é certo que a própria Convenção Internacional Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, promulgada no Brasil por meio do Decreto n.º 40/1991, prevê no seu art. 1.º, n.º 2, que o referido Pacto
“não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo”.

Por outro lado, no que refere à conduta insculpida no art. 1.º, inciso II, da Lei n.º 9.455/97,
trata-se de crime definido pela doutrina como de natureza própria
, isto é, cujo tipo penal
exige especiais atributos ou qualidades específicas do agente para que este possa figurar como sujeito ativo do delito
.

Por apego à clareza, impõe-se transcrever a redação do tipo penal em questão, o qual preceitua que incorrerá nas penas por ele cominadas quem
“submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade
, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”
.

Isso
não implica dizer que o autor do crime deve necessariamente ser policial ou mesmo se tratar de agente público
, conclusão esta reforçada pela própria Lei n.º 9.455/97,
no art. 1.º, §4.º, inc. I
, que dispõe que a pena do crime deverá ser majorada acaso a conduta seja praticada por agente público.

Por outro lado, ainda assim, a exegese da redação legal leva a concluir que é necessário que o praticante do crime, antes de cometê-lo,
tenha a vítima sob a sua guarda, poder ou autoridade
.

Aliás, na lição de
Guilherme Nucci
,
o sujeito ativo é

qualificado
,
“exigindo atributos específicos.
Somente comete essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade”
.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 814) – Grifei.

O Superior Tribunal de Justiça debruçou-se sobre a matéria ao analisar
o
Recurso Especial n.º
1.738.264-DF
(Informativo 633), julgado em 23/08/2018 [DJe 14/09/2018], sob a relatoria do eminente Min. Sebastião Reis Júnior, tendo a e. Corte da Cidadania decidido a questão por maioria, no sentido de que o delito não necessariamente exige que o autor seja funcionário público e até permite que o sujeito ativo seja um particular, contanto que exista uma relação pré-existente de
guarda
,
poder
ou
autoridade
sobre a vítima.

Significa dizer que a mera subjugação de fato da vítima por parte do agente, apenas em virtude da prática criminosa em si, por si só, não se subsome aos conceitos de
guarda
,

poder

e
autoridade

tais quais dispostos na Lei de Tortura, visto que
a relação entre o algoz e a vítima, seja ela de fato ou de direito, deve ser
pré-existente

ao crime
, ou seja, uma
relação jurídica ou fática de subordinação
ou cuidado em face da vítima, ou um dever de vigilância e uma obrigação de proteção em relação a ela, sob pena de
vulgarizar a
mens legis
e banalizar o próprio delito de tortura
,
cujo objetivo precípuo consiste em combater graves violações a Direitos Humanos em circunstâncias excepcionais.

Por oportuno, transcrevo trechos do r. voto-vista proferido pelo eminente Min. Saldanha Palheiro, remetendo-se à lição de Magalhães Noronha,
in verbis
:

“
Conforme Magalhães Noronha
,
guarda

implica proteção, defesa e amparo referente a pessoas que dela não podem prescindir. Poder e autoridade não se confundem. O
poder

emana daquele que ocupa cargo público ou exerce função pública
.
Exerce-se

autoridade
, por sua vez, no âmbito das relações privadas
.
A diferença entre poder e autoridade resta demarcada pelo próprio
Código Penal
, em seu artigo
61
, inciso
II
, alíneas 'f' e 'g'
.

Podem, pois, ser sujeitos ativos do crime,
não só os agentes do Poder Público, mas também, pais, professores, médicos, enfermeiros, babás, tutores, curadores, dentre outros
.

Assim, a meu ver, as expressões guarda, poder e autoridade denotam a existência de
relação jurídica pré-existente de subordinação de fato ou de direito entre a vítima e o algoz
”.

Nesse contexto, o entendimento jurisprudencial evoluiu e consolidou-se no sentido de que, se os envolvidos integram organização criminosa e, mediante violência ou grave ameaça, submetem a vítima a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar
castigo por desobediência
ou medida preventiva
em nome da facção
, configurada está a relação de poder e autoridade entre o autor do crime e o ofendido e, portanto,
escorreito o enquadramento da conduta no delito de tortura-castigo
(artigo 1º, inciso II, da Lei 9.455/97).

Não é outra a hipótese dos autos, haja vista que a denúncia narra expressamente que os atos de sevícia atribuídos aos apelantes contra a vítima
Carlos Alexandre
foram perpetrados como método de castigo infligido ao subalterno, por parte de membros hierarquicamente superiores nos quadros do organismo infrator.

Deste modo, não há dúvida de que,
in casu
, os acusados preenchem o atributo específico exigido pelo tipo penal do art. 1.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, consistente na
posição de ter a vítima sob a sua guarda, poder ou autoridade
, mediante uma relação factual pré-existente entre eles, podendo assim plenamente figurar como sujeitos ativos no crime próprio de tortura-castigo.

Nesse sentido, colho os judiciosos precedentes deste e.
TJMT
:

“RECURSO DA DEFESA – APELAÇÃO CRIMINAL – INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TORTURA – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 2.º, DA LEI N. 12.850/2013 E DO ART. 1.º, II, DA LEI N. 9.455/97 – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, VÍDEO GRAVADO E POSTADO NAS REDES SOCIAIS ––
CASTIGO ‘SALVE’ EM NOME DA FACÇÃO CRIMINOSA
– ESTABILIDADE DA AÇÃO CONJUNTA ENTRE OS RÉUS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
TORTURA-CASTIGO – VÍTIMA SOB GUARDA, PODER OU AUTORIDADE – CONDUTA QUE SE ENQUADRA NAS SANÇÕES DO ART. 1º, II, DA LEI Nº 9.455/97
– RECURSO IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Os depoimentos dos policiais e a própria gravação da cena de tortura, evidenciam a cooperação mútua entre os acusados para a realização do castigo ‘salve’ – termo utilizado pelo grupo criminoso como ‘correção’ ou ‘disciplina’ da pessoa que agiu em desacordo com as regras estipuladas pela organização criminosa Comando Vermelho
–, bem como para a promoção dos atos da facção através da veiculação das imagens em redes sociais. Não cabimento da absolvição das imputações do artigo 2° da Lei 12850/2013.
O tipo penal do art. 1º, inciso II da Lei 9.455/97 não tem somente relação com o exercício de cargo, emprego ou função pública, pois não possui viés exclusivamente estatal, se relaciona também a particulares, a situações específicas em que uma circunstância factual coloca o autor em condição de superioridade perante a vítima, ou seja, confere poderes aos torturadores sobre suas vítimas
.
Diante do contexto apresentado, em que os acusados integram organização criminosa e perpetraram o delito de tortura em desfavor da vítima

Anderson Fernandes de Aguiar
em nome da facção criminosa correto o enquadramento do fato ao crime tipificado no art. 1º, inciso II da Lei 9.455/97
”
. (N.U 0005688-27.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 14/07/2021) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TORTURA E TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA LESÃO CORPORAL – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO –
DEMONSTRADO QUE O APELADO INTEGRA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENONIMADA COMANDO VERMELHO/MT – ACUSADO QUE PERPETROU TORTURA-CASTIGO CONTRA A VÍTIMA NO CONTEXTO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APLICADO ‘SALVE’ COMO CASTIGO PESSOAL
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De rigor a condenação quando há provas robustas nos autos que demonstram que o acusado integra a organização criminosa autointitulada de ‘Comando Vermelho’ e inclusive perpetrou o delito de tortura em desfavor da vítima no contexto da organização criminosa, como o denominado ‘salve’, para fins de ‘correção’ e ‘disciplina’ decorrente de dívida de drogas.
O poder previsto no art. 1º, II, da Lei 9.455/97 não está associado ao exercício de cargo, emprego ou função pública, mas se relaciona com situações específicas que coloca o autor em condição de superioridade perante à vítima, conferindo poder circunstancial ao torturador sobre a vítima, logo é possível caracterizar tortura no contexto de organização criminosa do CV/MT
”.

(N.U 0000402-07.2019.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022) – Destaquei.

Partindo dessas premissas, no caso concreto, tem-se que a
materialidade
da infração penal está comprovada a partir do auto de prisão em flagrante (ID 178758742); boletim de ocorrência (ID 178758743); exame pericial de lesão corporal realizado na vítima e mapa topográfico para identificação das lesões (ID 178758753); termo de apreensão (ID 178758755); Relatórios de Investigação Policial (ID 178758754, ID 178758765 e ID 178759041); termo de qualificação do ofendido, atestando que era adolescente à época do crime (ID 178758748); assim como arquivos de áudio, dos vídeos e fotos encartados ao feito; além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a existência de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento dos apelantes
ELIESER
,
MARCELINO
e
TIAGO
no episódio delitivo, impondo-se, pois, ratificar o édito condenatório.

Com efeito, na única oportunidade em que foi formalmente ouvido nestes autos, o ofendido
Carlos Alexandre da Silva Souza
, inclusive por já conhecer os réus anteriormente ao fato,

apontou nominalmente os três recorrentes
como os indivíduos que o submeteram a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

A propósito,
a vítima esclareceu que, na manhã do fato, foi atraída até a cena do crime e, no local, imediata e sorrateiramente, teve os pés e as mãos amarradas pelos apelantes
ELIESER
, vulgo
“Satã”
, e
MARCELINO
, vulgo
“Lagoa”
, ressaltando que o recorrente
TIAGO
, vulgo
“
Mizuno”
,
“Sintonia”
ou
“Dark”
, participava remotamente do delito, através de videochamada, e determinava que
ELIESER
e
MARCELINO
aplicassem o chamado “salve” no declarante, contexto em que ele passou a ser agredido com diversos chutes e socos, a ponto de lhe causar desmaio.

A vítima relatou também que, através da chamada de vídeo,
TIAGO
confrontava o depoente porque, dias antes, ele esteve na companhia de integrantes da facção criminosa rival PCC, no Estado do Maranhão, e a vítima tentava explicar que os indivíduos em questão eram seus primos, em face do que
TIAGO
dizia que
“não queria nem saber podia até ser sua mãe”
, além de formular outras indagações, como, por exemplo, se o ofendido havia delatado os comparsas em um homicídio pretérito, quando fora conduzido à delegacia cerca de uma semana antes.

À guisa de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes das declarações prestadas pela vítima na delegacia,
in verbis
:

“(...); Que na data de hoje pela manhã por volta das 09:00h a vítima foi chamada para ir até a casa de Janderson de Souza Silva, Vulgo ‘JD’. Que no local, a vítima, na companhia de Angel Matheus, foram imediata e
sorrateiramente amarradas pelos pés e mãos por Elieser da Silva Dias dos Santos Vulgo ‘Satan’, e pelo denominado ‘Lagoa’; o declarante afirma que Tiago Telles vulgo ‘Mizuno, Sintonia, Dark’ estava em vídeochamada pedindo para que Elieser e ‘Lagoa’ aplicassem o intitulado ‘Salve’ nas vítimas
; a vítima afirma que
recebeu diversos chutes e socos, a ponto de lhe causar desmaio;
Que então na vídeochamada
Mizuno começou perguntar ao declarante sobre ele estar em companhia de integrantes de uma facção rival no Estado do Maranhão chamada PCC, o qual os faccionados do CV chamam pejorativamente de ‘PCCÚ’
, que começou a
explicar na vídeochamada para Mizuno que eram seus parentes primos, porem foi respondido por Mizuno que ‘não queria nem saber podia até ser sua mãe’ que o declarante tinha que dizer a verdade senão iria morrer
, porque se ele começasse a torturar não ia ter mais volta, disse Mizuno,
Mizuno perguntou também se por ocasião da sua condução a delegacia a cerca de uma semana atrás havia ‘caguetado’ alguém do homicídio ocorrido em uma casa de frente ao bico doce neste ano de 2022
; Que neste momento
Mizuno disse ao Lagoa que desse um chute no declarante, o qual recebeu dois chutes um na sequência do outro, vindo a desmaiar, acredita que ficou cerca de meia hora desmaiado; que logo após ao acordar, continuou a dar explicações a Mizuno, na sequencia a polícia chegou enquadrando
”.
(ID 178758748) – Negritei.

Em que pese a natureza eminentemente extrajudicial das declarações do ofendido, que não foi encontrado para depor em juízo, é certo que o art. 155 do Código de Processo Penal veda que o julgador fundamente a sua decisão com base
exclusivamente
nas provas colhidas na fase investigativa, porém,
havendo nos autos provas produzidas em juízo capazes de roborar os elementos informativos do inquérito
,
não é defeso ao magistrado utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência iterativa do e. STJ:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei.

Esta é a hipótese dos autos, em que as declarações extrajudiciais da vítima restaram
amplamente corroboradas pelas provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial
, notadamente os depoimentos prestados em audiência instrutória pela autoridade policial e pelos investigadores que diligenciaram no caso.

A propósito,
em juízo
, o delegado de Polícia Civil
Guilherme Pompeo Pimenta Negri
declarou que, à época, sua equipe monitorava alguns alvos, suspeitos da prática de tráfico de drogas, de nomes
Claudevan
e
Janderson
, os quais foram abordados na via pública, em poder de diversos itens que os associavam à traficância, como entorpecentes já embalados para a comercialização e elevada quantia de dinheiro em notas variadas, sendo que, diante do flagrante, os agentes estatais realizaram busca na residência do primeiro suspeito, onde localizaram mais drogas ilícitas e utensílios usados para o narcotráfico.

Desta feita, de acordo com a testemunha, os policiais se dirigiram até a residência do segundo suspeito, inclusive porque o local, denominado pelo depoente de “barraco-bomba”,

já vinha sendo monitorado pela Polícia havia algum tempo e era conhecido como um ponto de atividades ilícitas da facção, notadamente “salves”, sendo que, neste ínterim, enquanto se encaminhavam ao segundo endereço, os investigadores receberam uma notícia de populares, informando que, no local para o qual se deslocavam, havia uma movimentação estranha, com barulhos suspeitos de gemidos e objetos caindo.

Guilherme
disse ainda que, com o apoio de policiais militares, foi primeiro policial civil a chegar na residência, que não tinha portão, e que, em primeira mão, ouviu gemidos vindo do interior da vivenda, como se alguém estivesse sendo agredido, após o que, ao ingressar na casa, o depoente flagrou duas pessoas amarradas e subjugadas, assim como visualizou o apelante
ELIESER
, que permaneceu no local, e o apelante
MARCELINO
, que de imediato empreendeu fuga.

Nas palavras do testemunhante,
“eu entrei na casa e vi duas pessoas amarradas e ajoelhadas, junto com o
ELIESER

e, no caso, o
MARCELINO
empreendeu fuga, apesar dos dizeres, dos comandos policiais para ele parar. Eu vi ele, ele olhou no meu olho, saiu pela janela e pá, pulou o muro e saiu do local. (...). Eu vi ele, apontei arma para ele, pedi para ele parar, ele subiu no muro, pulou e saiu fora”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 178758989).

Segundo a narrativa testemunhal,
ELIESER
foi então preso em flagrante pela Polícia, que ainda encontrou o telefone celular que
MARCELINO
havia deixado na cena do crime, de cujos dados a autoridade policial representou pela quebra do sigilo, o que foi deferido pela autoridade judiciária, redundando na localização de um vídeo que capta justamente parte da execução delitiva.

O declarante relatou também que o envolvimento de
TIAGO
no crime consistiu em usar da sua posição de liderança nos quadros do Comando Vermelho para, remotamente e por chamada de vídeo, indagar a vítima sobre o possível envolvimento desta e de seus parentes com a organização criminosa rival, no Maranhão.

Guilherme
afirmou que, através da gravação do crime, foi possível constatar que era a voz do recorrente
TIAGO
formulando as perguntas para a vítima amarrada, ao passo que a execução da tortura física propriamente dita era realizada pelos recorrentes
ELIESER
vulgo
“Satã”
, e
MARCELINO
, vulgo
“Lagoa”
, os quais exerciam a função de “Disciplina” na cidade de Tapurah, à época.

Outrossim, a testemunha pontuou que, na cena do flagrante, percebeu muita água ao redor do ofendido, o que levou a concluir que, além das agressões físicas em si, a vítima era torturada também com afogamentos, o que foi posteriormente confirmado em entrevista ao delegado pela própria vítima, a qual verbalizou ainda que chegou a perder a consciência enquanto era agredida.

Ao individualizar mais minuciosamente a dinâmica verificada pela testemunha no momento em que surpreendeu os infratores,
Guilherme
detalhou que
ELIESER
utilizava o celular de
MARCELINO
para filmar a sessão de tortura, enquanto este último perpetrava as agressões contra o ofendido, ambos em unidade desígnios entre si e com
TIAGO
, o qual também foi enredado no evento ilícito, como o interlocutor da videochamada, pela própria vítima
Carlos Alexandre
.

Sobre o motivo do crime, a testemunha asseverou que o ofendido também integrava a organização criminosa Comando Vermelho e que
“a facção entendeu que ele estava andando com outros criminosos, facção inimiga etc. e, de fato, foi decretado um salve contra ele”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 178758989).

Segundo a testemunha, a videochamada ocorria durante a tortura, porque nenhum dos faccionados “da ponta” agia sem o aval dos faccionados “de cima”, de modo que, como
TIAGO
dividia com a pessoa de
Robson
a liderança do Comando Vermelho na região de Tapurah e Itanhangá, suas ordens e autorização eram necessárias para a realização da tortura
sub judice
.

Por fim, o delegado pontuou o interesse das provas produzidas no bojo da “Operação Dissidência”, que teve como alvo o indivíduo
Robson Júnior Jardim dos Santos
, vulgo
“Sicredi”
,
“Red”
ou
“Redbull”
, as quais atestam que este é sócio do ora apelante
TIAGO TELLES
na chefia do Comando Vermelho em Tapurah e que, quando
Robson
foi preso e foram extraídos os dados de seu celular, constataram-se mensagens trocadas entre ele e
TIAGO
, nas quais
TIAGO
admite que a tortura
sub judice
ocorreu por determinação sua e enreda
MARCELINO
e
ELIESER
como os executores do crime.

Nas palavras da testemunha
Guilherme
,
“dentro do celular do
Robson
, veio a confirmação sobre este caso, porque lá tem a conversa do
TIAGO TELLES
, vulgo
‘Mizuno’
,
‘Dark’
, enviando para ele um ‘print’ da videochamada que esse celular que nós pegamos do
MARCELINO
, que o
ELIESER
estava segurando. Então, tem essa foto dos dois amarrados e, de frente, na videochamada, tem os dois amarrados e quem está na ‘vídeo’ é o suspeito aqui
TIAGO TELLES
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 178758989).

Neste ponto, frise-se que o depoimento testemunhal de
Guilherme Pompeo
é corroborado pelo depoimento do policial civil
Cleomar Eterno de Campos
, o qual asseverou em juízo que, embora não tenha diligenciado no exato momento do flagrante, oficiou na etapa de inquérito e, após autorização judicial, examinou um vídeo armazenado no celular apreendido na cena do crime, no qual o depoente reconheceu a voz do apelante
TIAGO TELLES
como o agente que dava as coordenadas para a aplicação do “salve” contra a vítima, complementando o depoente que ele conhece bem a voz do suspeito.

Nos termos colocados por
Cleomar
,
“eu conheço muito bem a voz dele, não tenho nenhuma sombra de dúvida. Tenho certeza que é ele. (...).
TIAGO
que estava interrogando, perguntando como que era, que ele estava se misturando lá no Maranhão com um pessoal do PCC”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 178758989).

Outrossim,
Cleomar
asseverou que
“na entrevista com o menor torturado ali, que era o
‘Lacoste’
, ele falou para nós que era o
TIAGO TELLES
, que era o
‘Sintonia’
que estava”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 178758989).

Ainda sob o crivo do contraditório,
Cleomar
elucidou que os dois executores da tortura eram os acusados
ELIESER
e
MARCELINO
e

confirmou também que a autoridade policial viu o rosto e reconheceu o apelante
MARCELINO
como o indivíduo que empreendeu fuga do
locus delicti
no momento do flagrante, ressaltando que a própria vítima
Carlos Alexandre
morava com
MARCELINO
e o indigitou como um de seus algozes.

Em idêntica toada, têm-se as declarações dadas em audiência instrutória pelos policiais civis
Alex Rodrigues Alves Lima
e
Luís Armando de S. Campos Belo
.

A propósito da intenção dos réus e do móvel que propeliu os atos de sevícia perpetrados em face da vítima, a testemunha
Alex Rodrigues Alves Lima
asseverou que
“essa tortura era tipo um ‘salve’ (...) no caso, eles queriam pegar o
Carlos Alexandre
, porque ele teria ido para o Maranhão e teria postado fotos lá com uns parentes dele que seriam da facção criminosa rival, PCC”
(mídia audiovisual armazenada no ID 178758989), ao que a testemunha acrescentou ainda que, na divisão de tarefas,
TIAGO
confrontava e inquiria a vítima, através de videochamada,
ELIESER
segurava o telefone e
MARCELINO
agredia o adolescente.

Oportunamente, frise-se que o fato de as testemunhas consistirem nos policiais responsáveis por oficiar na etapa investigativa não retira a credibilidade ou elide a eficácia probatória dos seus relatos, especialmente tendo em vista que, além de se tratar de testemunhos prestados mediante compromisso legal e harmônicos entre si, inexiste nos autos qualquer indicativo de que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuitamente os réus no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste Sodalício estadual, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe justamente que
“
Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018).

Ademais, a autoria delitiva dos recorrentes pode ser aferida a partir das mídias colhidas do celular de
Robson Júnior Jardim dos Santos
, as quais foram
admitidas nesta ação penal como prova emprestada
e submetida ao contraditório diferido (ID 178758970 - Pág. 4, ID 178758988 e ID 178759041).

Com efeito, vê-se no Relatório que analisou os referidos dados que, na data da tortura aqui apurada,
TIAGO TELLES
envia mensagem seu “sócio”
Robson
, chamando a atenção deste para a situação da vítima
Carlos Alexandre
, que havia sido arrebatada e, em seguida, envia
“printscreens”
(capturas de tela de celular), nos quais é retratada uma sequência de cenas da videochamada em tempo real, nas quais o ofendido
Carlos Alexandre
e o menor
Angel Mateus
aparecem amarrados e subjugados, em primeiro plano, e o rosto de
TIAGO
figura no quadrado em destaque, como participante da ligação por vídeo (ID 178759041 - Pág. 11/14).

Ato contínuo,
Robson
responde com mensagem de texto, nomeando os dois faccionados que estavam realizando a sessão de tortura, ao dizer
“Marcelino Francisco da Silva”
e
“Eliezer dias”
(
sic
– ID 178759041 - Pág. 15), ao que
TIAGO
rebate confirmando a identidade destes (
“Isso!”
) e admite ao correligionário que a tortura ocorreu por determinação sua e só cessou porque a polícia chegou no local.

A propósito, transcrevo o teor do áudio encaminhado por
TIAGO
a
Robson
,
in verbis
:
“
Isso! O ‘Lagoa’ e o ‘Satã’. Estavam o ‘Lagoa’ e o ‘Satã’
, é,
fazendo os ‘trem’ pra mim
, e ‘Lacoste’ e ‘Madinbu’ amarrados, entendeu?
Aí é o seguinte. Diz que foi a Militar e a Civil que embocou lá, entendeu?
A Militar e a Civil que embocou lá. Aí tem que falar, né, pro doutor acelerar, pra não deixar torturar nem o ‘Lagoa’ e nem o ‘Satã’, entendeu? Pra os caras segurar a onda”
. (Mídia de áudio armazenada no ID 178759053) – Destaquei.

Oportunamente, saliento que
a prova emprestada não se restringe a processos em que figurem partes idênticas
, ou seja, o fato de os apelantes eventualmente não terem sido notificados para contraditar o teor dos dados no processo onde a prova emprestada foi produzida, por si só, não infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa,
contanto que estes axiomas tenham sido respeitados na ação penal destinatária do compartilhamento probatório
.

Nesse sentido:

“
PENAL E PROCESSO PENAL
. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS
. 1. PROVA EMPRESTADA. PROCESSOS COM PARTES DISTINTAS. IRRELEVÂNCIA. CONTRADITÓRIO OBSERVADO
. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É assente nesta Corte Superior que ‘
a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas
, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo’
(EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014). –
‘Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois
o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios
.
A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa
’
(...). 2. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no RHC n. 157.715/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022) – Destaquei.

“4.
A jurisprudência do STJ entende que, para a configuração do contraditório, é suficiente que a parte tenha sido intimada para se pronunciar a respeito da prova emprestada
, não havendo necessidade de que a parte tenha tido a oportunidade de participar de sua produção”
. (AgInt no AREsp n. 2.000.280/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022) – Grifei.

Na espécie, vê-se que, após a juntada da prova emprestada (ID 178759041 e ID 178759048, ID 178759049, ID 178759050, ID 178759051, ID 178759052 e ID 178759053), por determinação do juízo
a quo
(ID 178758970 - Pág. 4), todas as defesas tiveram ciência do seu aporte aos autos e se manifestaram.

A propósito, embora a defesa de
TIAGO
deduza tese de que não foi realizada perícia nos arquivos de áudio e vídeo a fim de que se confirmasse que a voz captada efetivamente corresponde à voz de
TIAGO
, saliento que o argumento não dá azo à reforma do decreto condenatório.

A uma
, porque a providência em questão, isto é, a realização de perícia de voz para a identificação dos interlocutores configura medida prescindível a teor da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do seguinte precedente,
mutatis mutandis
:

“5.
É dispensável a realização de perícia de voz para identificação dos interlocutores de conversa telefônica interceptada mediante ordem da autoridade judicial competente
”
. (AgRg no AREsp n. 1.631.666/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023) – Negritei.

A duas
, porque, na única oportunidade em que foi ouvido, o ofendido
Carlos Alexandre
afirmou expressamente que
TIAGO
era o interlocutor e fazia o interrogatório da vítima na ligação por vídeo realizada durante a tortura, estando as suas declarações extrajudiciais corroboradas em juízo pelo depoimento da testemunha
Guilherme Pompeo
, o qual confirmou ter ouvido diretamente da vítima quando esta enredou
TIAGO
na empreitada delitiva.

A três
, porque nos
“printscreens”
(capturas da tela de celular) em que é registrada uma sequência de cenas da execução do crime, é possível ver nitidamente o rosto de
TIAGO
no destaque da videochamada, como o interlocutor que participa remotamente da sessão de tortura (ID 178759041 - Pág. 11/14).

A quatro
, porque os policiais ouvidos como testemunhas asseveraram que já conheciam a pessoa de
TIAGO
, justamente porque haviam sido alvos de ameaças por parte do acusado em questão, motivo pelo qual conheciam as características da sua voz e puderam confirmar que se tratava efetivamente do increpado, de modo que, ainda que ausente a respectiva perícia, os testemunhos que confirmam a identidade de vozes prestam-se a roborar o vasto arcabouço probatório que, por si só, já implicaria
TIAGO
no crime, conforme delineado acima.

Nesse sentido entende este e. TJMT, conforme se extrai do voto-condutor do acórdão unânime proferido pela Segunda Câmara Criminal ao julgar a apelação criminal n.º 1000920-12.2020.8.11.0086, em 31/05/2021, ocasião em que se assentou que
“é plenamente admissível o reconhecimento de voz, quando aliado a outras provas
, como ocorreu no caso em apreço, ao servir de elemento a mais de confirmação, já que o réu foi surpreendido na posse da res furtiva”
. – Negritei.

Da mesma forma, inexiste qualquer dúvida quanto ao envolvimento dos recorrentes
MARCELINO
e
ELIESER
na infração penal, pois, além de este último ter sido preso em flagrante delito,
ambos foram vistos na cena do crime
e reconhecidos pela testemunha
Guilherme Pompeo
, a qual
confirmou o reconhecimento em juízo
, tudo isso sem contar que, quando a vítima foi ouvida na delegacia, ela também indigitou
MARCELINO
e
ELIESER
como os seus algozes.

Além disso, tanto
MARCELINO
quanto
ELIESER
são implicados como os executores da tortura através da prova emprestada, isto é, das mensagens e arquivos de áudio trocados entre o apelante
TIAGO TELLES
e a pessoa de
Robson Jardim
.

Se não bastasse, ao ser ouvido
em juízo
,
na instrução da presente ação penal, o adolescente
Angel Mateus Ferreira de Almeida
, que esteva presente na cena do crime no momento fatídico, declarou que, na verdade, não era uma segunda vítima, mas sim estava mancomunado com os infratores e que serviu de “isca” para atrair e arrebatar sorrateiramente a vítima
Carlos Alexandre
, para que ela pudesse ser torturada.

O menor esclareceu também que os responsáveis pelo episódio delitivo consistiram nos apelantes
ELIESER
, vulgo
“Satã”
, e
MARCELINO
, vulgo
“Lagoa”
, ressaltando que o primeiro era quem segurava o celular e filmava, enquanto o segundo foi quem empreendeu fuga com a chegada da Polícia (Mídia audiovisual armazenada no ID 178758989).

A respeito do motivo da tortura, o adolescente
Angel
destacou que foi
“devido à situação de facção
(...) quando o ‘Lacoste’ chegasse do Maranhão, era para fazer algum jeito lá de pegar ele”
. (ID

178758989) – Negritei.

Diante deste cenário probatório, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas em ambas as fases processuais atestam, além de qualquer dúvida razoável, que os apelantes, no exercício do poder e da autoridade decorrentes da posição hierárquica que ocupavam nos quadros da organização criminosa, infligiram intenso sofrimento físico e mental à vítima, adolescente à época dos fatos, com a finalidade de castigá-la pela proximidade que teve com possíveis integrantes de facção criminosa rival, configurando-se assim o delito de tortura-castigo majorada, previsto no
art. 1.º, inc. II, §4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, a inviabilizar o acolhimento do pedido de absolvição por falta de provas.

Mantém-se
, pois, o
desfecho condenatório
.

2.

Do pedido comum de redução da pena-base
:

Subsidiariamente, os três recorrentes buscam a redução das penas básicas que lhes foram impostas, seja a fim de
readequá-las ao patamar mínimo legal
, seja para que cada circunstância judicial desfavorável incida na
fração paradigmática de 1/6 (um sexto)
sobre a sanção mínima em abstrato.

A propósito, na fixação da pena-base de todos os apelantes, os
MOTIVOS
do delito foram valorados negativamente pelo juízo
a quo
, com fulcro nos seguintes fundamentos, coincidentes para os três sentenciados,
in verbis
:

“O
motivo do crime é desfavorável
ao acusado, uma vez que perpetrou o delito em razão de
disputa entre organizações criminosas
, com a
intenção de angariar informações sobre outro grupo criminoso

e possível delação à polícia
, bem como
punir a vítima pelo contato com integrantes de facção criminosa rival
”
. (ID 178759107 - Pág. 33, 36 e 38) – Destaquei.

A fundamentação aventada pelo juízo
a quo
é
idônea e deve ser ratificada
por esta instância
ad quem
, na medida em que o arcabouço probatório é pródigo no sentido de que, quando o ofendido
Carlos Alexandre
voltou de viagem, os apelantes o arrebataram, amarraram e torturaram
não só para castigá-lo
pela
proximidade
que teve com seus primos no Estado do Maranhão e que seriam
integrantes do PCC
,
mas também para obter informações a respeito da facção rival
e para
descobrir se a vítima havia delatado algum comparsa à Polícia
, no que tange ao homicídio ocorrido próximo ao “Bico Doce” mais cedo naquele ano.

Tais circunstâncias foram amplamente delineadas nas declarações da vítima e nos depoimentos prestados em juízo pelo adolescente
Angel Mateus
, pelo delegado
Guilherme Pompeo
e pelos investigadores
Cleomar
,
Alex
e
Luís Armando
.

Além disso, no vídeo em que foi gravada parte da execução delitiva, é possível ouvir que
TIAGO
confronta a vítima a respeito de quem eram os possíveis integrantes do
“PCCÚ”
que apareciam em fotos e andavam com a vítima na sua viagem e sobre as
“biqueiras”
e os métodos que a facção rival usava para traficar drogas no Maranhão (ID 178758767).

Ora, estas particularidades não constituem elementares e tampouco integram o tipo penal que estatui a tortura-castigo como conduta penalmente relevante, de modo que servem plenamente para depreciar os
MOTIVOS
do delito e justificar o recrudescimento da pena-base.

Com relação ao peso atribuído aos
MOTIVOS
, tem-se que a modular
deu azo à elevação da pena-base dos réus em 02 (dois) anos
, equivalentes a 1/3 (um terço) do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente previstas no preceito secundário do tipo penal,
quantum
que, a meu ver, especificamente neste caso concreto,
apresenta-se
razoável
e
proporcional
, assim como
necessário
e
suficiente
para a reprovação e prevenção do crime
.

Sobre o tema, embora a jurisprudência das Cortes Superiores tenha estipulado frações paradigmáticas para a elevação da pena-base, a exemplo de 1/6 sobre o mínimo ou de 1/8 sobre o intervalo, filio-me ao entendimento de que tais balizas pretorianas constituem
mero parâmetro
de exasperação
e não propriamente um critério frio e imutável aplicável indistintamente em todos os casos
, pois
a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas
, devendo a preponderar, na busca pelo justo, as idiossincrasias naturalísticas e fenomênicas que cingiram o cada caso concreto.

Aliás, o posicionamento deste e. TJMT a respeito da matéria foi sintetizado no
Enunciado Orientativo n.º 39
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, o qual preceitua que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015, DJe n.º 9.998, de 11/04/2017).

Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu
que, a depender das peculiaridades do caso concreto,
“
é possível que ‘o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto’”
. (AgRg no HC 457.453/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018) – Destaquei.

Na espécie, não obstante a i. defesa pretenda que a vetorial desfavorável incida em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, há que se ter em mente que são
03 (três) os substratos fáticos que ensejaram a negativação dos

MOTIVOS
, haja vista que, além de castigar a vítima porque
(i)
ela

havia se envolvido com possíveis integrantes do PCC (possível
“traíra”
), os réus queriam também
(ii)
obter informações a respeito dos métodos e instalações da facção rival no Estado do Maranhão e, ainda,
(iii)
descobrir o andamento de investigação criminal em Tapurah, indagando se a vítima havia delatado seus comparsas à Polícia, no que tange a um homicídio pretérito.

A pluralidade de substratos fáticos que culminaram no desvalor dos
MOTIVOS
, assim como a intensidade da abjeção e repugnância que reveste cada um deles, a meu ver, justifica o
quantum
diferenciado eleito pelo magistrado sentenciante, de modo que se mantêm a negativação dos
MOTIVOS
e o respectivo
quantum
de aumento.

Com relação ao apelante
TIAGO
, foram desabonados também os seus
ANTECEDENTES
, com base em fundamento idôneo, isto é, condenação definitiva diversa daquelas instrumentalizadas para aferir a reincidência, sem que se possa falar em
bis in idem
, tendo o vetor octogonal causado a elevação da pena-base em 01 (um) ano, equivalente a 1/6 (um sexto) do intervalo entre as penas mínima e máxima do crime,
quantum
que de modo algum pode ser tachado de desproporcional ou desarrazoado, de maneira que deve ser mantido.

Com tais considerações,
conservam-se as penas-base
impostas aos recorrentes.

3.

Do pedido de redução da fração das agravantes formulado pelo apelante TIAGO
:

Na segunda etapa da dosimetria da pena do apelante
TIAGO
, o juízo sentenciante agravou a sanção em 02 (dois) anos, equivalentes a 2/5 (dois quintos) da pena-base
in concreto
, patamar que, na presente hipótese,
mostra-se escorreito
.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
.

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
,
desde que mediante motivação idônea
, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

A propósito do tema, colho o judicioso precedente do
STJ
:

“5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
‘deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado’
”
(AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022) – Grifei.

In casu
, as agravantes aplicadas pelo juízo
a quo
consistiram na
reincidência
do agente e no cometimento do crime mediante
traição, emboscada ou dissimulação
, respectivamente previstas no art. 61, inc. I e inc. II, alínea
c
, do Código Penal, o que, por si só, já ensejaria o aumento de 1/6 (um sexto), por cada uma delas, sobre a pena-base, esta concretamente aplicada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ocorre, contudo, que a
reincidência foi aferida com base em 03 (três) condenações pretéritas

(ID 178759107 - Pág. 39), de modo que, tratando-se de réu multirreincidente, é
possível que a agravante incida em fração superior a 1/6 (um sexto)
.

Nesse sentido:

“4. Embora não exista previsão legal estabelecendo frações mínimas e máximas de elevação da pena em razão da incidência das circunstâncias agravantes, o incremento da sanção em fração superior à usual de 1/6 exige fundamentação concreta. Ademais,
fixou-se o entendimento no sentido de que a multirreincidência pode justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria acima do patamar de 1/6
. (...)”
. (AgRg no HC n. 817.579/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023) – Grifei.

“9. Na hipótese, destacada a
multirreincidência
do paciente
(duas condenações anteriores distintas da sopesada para elevar a pena-base)
,
não se verifica manifesta ilegalidade na escolha da fração de 1/5
pelo reconhecimento da causa de aumento do art. 61, I, do Código Penal, a autorizar excepcionalmente a intervenção desta Corte”
. (AgRg no HC n. 865.341/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024) – Destaquei.

Da mesma forma, a agravante do art. 61, inc. II, alínea
c
, do Código Penal também se reveste de nuances que justificam a sua expressividade quantitativa diferenciada, pois,
para dissimularem
a vítima e conseguirem
atrai-la
para o interior da residência, onde ela viria a ser
emboscada
,
utilizaram-se de um menor de idade
, especificamente o menor
Angel Mateus Ferreira de Almeida
, conforme explicitado pelo próprio adolescente em juízo.

Com isso, mantém-se a fração de aumento das agravantes.

4.

Do pedido de reconhecimento da atenuante inominada formulado pelo apelante TIAGO
:

O apelante
TIAGO
vindica ainda o reconhecimento da atenuante inominada no art. 66 do Código Penal e, neste ponto,
razão
não
lhe assiste
, pois, a meu ver, o simples fato de o réu possuir esposa e filha, tal qual alega a i. defesa, por si só, não constitui circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a diminuir a reprimenda do recorrente neste caso concreto.

Em outra vertente, embora o recorrente sustente que está
“cumprindo pena há quase 10 (dez) anos em unidade prisional afamada por sua precariedade e condições sub-humanas de guarda dos detentos”
(ID 178759130 - Pág. 27), esclareço que
TIAGO
respondeu e responde solto à presente ação penal, de modo que seu atual e pretérito encarceramento decorre de fatos dissociados da tortura
sub judice
e, portanto, não justificaria a atenuação de sua pena no crime aqui apurado.

Ademais, embora o apelante invoque as condições precárias do presídio para requerer a atenuante inominada e conquanto a teoria da coculpabilidade estatal, a depender do caso, possa justificar a aplicação do art. 66 do CP,
este não é o caso dos autos
, pois não foi eventual omissão ou negligência do Estado que
levou
o réu a praticar o crime, a exemplo das situações em que o delito decorre da marginalização social e da exclusão das classes menos favorecidas economicamente. Pelo contrário,
in casu
, o réu
se valeu
justamente da precariedade do presídio em que se encontrava recluso para, por videochamada, orquestrar e coordenar a tortura da vítima.

Em tempo:

“4. Apesar de reconhecer que a citada
atenuante inominada
não está vinculada à teoria da coculpabilidade,
não perfilho do entendimento do recorrente de que ela seja obrigatória, uma vez que o julgador deverá analisar o caso concreto e verificar se a circunstância é relevante in casu
, atendendo, assim, ao princípio da individualização da pena”
. (REsp n. 1.394.233/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 16/5/2016) – Negritei.

Destarte, totalmente incabível a atenuação genérica da pena.

5.

Do pedido de redução da fração da majorante formulado pelo apelante TIAGO
:

Com relação ao pedido de redução do peso atribuído à majorante do art. 1.º, §4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997,
entendo o pleito deva ser provido
.

Isto porque, o juízo sentenciante não declinou qualquer fundamento que justificasse a eleição da fração intermediária de 1/4 (um quarto) para a causa de aumento, sendo de se pontuar que, embora o crime de fato tenha sido cometido contra adolescente, o termo de qualificação da vítima atesta que ela nasceu em
12/09/2004
(ID 178758748), portanto, já contava com 17 (dezessete) anos e 10 (dez) meses na data do fato (
04/08/2022
).

Assim sendo, reduzo o
quantum
da majorante para 1/6 (um sexto),
estendendo tal providência
ex officio
aos demais sentenciados
que não recorreram neste ponto, mas que se encontram em idêntica situação,
ex vi
do art. 580 do CPP.

6.

Materialização das novas reprimendas e regimes iniciais
:

Considerando a readequação da causa de aumento do art. 1.º, §4.º, inc. II, do Código Penal, e mantidos os demais termos das dosimetrias das penas, nos moldes da r. sentença recorrida,
retifico
a terceira fase dos cálculos e estabeleço a pena final e definitiva de
ELIESER
em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
; de
MARCELINO
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
; e de
TIAGO
em
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Outrossim, conservo inalterado o
regime inicial
FECHADO

para todos os sentenciados, pois, em que pese o pedido de abrandamento do modo prisional formulado pelo apelante
MARCELINO
, o regime mais gravoso se justifica em virtude da presença de
circunstância judicial desfavorável
,
ex vi
do art. 33, §3.º, do Código Penal.

A propósito:

“6.
Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado
para o cumprimento da pena reclusiva,
diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
(culpabilidade e antecedentes), que serviram de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal”.
(AgRg no AREsp n. 2.209.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024) – Negritei.

7.

Do pedido de liberdade provisória formulado pelo apelante ELIESER
:

Por fim, o apelante
ELIESER
busca a concessão da liberdade provisória, a fim de que possa recorrer solto do édito condenatório.

A pretensão deve ser
indeferida
.

Com relação ao
fumus comissi delicti
, tem-se que as provas coligidas aos autos foram suficientes para respaldar a condenação do réu em primeiro grau de jurisdição e a manutenção do édito condenatório nesta instância
ad quem
, estando, pois, satisfeito o pressuposto da “fumaça do cometimento do delito” [
ex vi
do AgRg no RHC 131.502/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

No que toca ao
periculum libertatis
, infere-se do decreto constritivo originário que a prisão preventiva foi imposta ao réu com vistas à
garantia da ordem pública
, haja vista a
gravidade concreta da conduta
(ID 178758760 - Pág. 1/11), requisito que
subsiste presente na hipótese
.

Deveras, resta inarredável reconhecer o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado à

incolumidade coletiva, máxime considerando a gravidade as peculiaridades do reprovável
modus operandi
utilizado para a consecução delitiva.

A propósito, tem-se que o recorrente, mancomunado com os outros dois corréus, em nome de organização criminosa, atraiu e emboscou a vítima adolescente, utilizando-se de outro adolescente para tanto, após o que amarrou o ofendido e passou a torturá-lo, ao ponto de levá-lo ao desmaio, para castigá-lo por ter se envolvido com possíveis membros de facção rival, além de tentar extrair informações a respeito dos métodos de traficância desta facção inimiga e sobre o andamento de investigação policial relativa a um homicídio, tudo isso enquanto filmava o crime.

Tais particularidades, a meu ver, denotam a elevada frieza e a periculosidade concreta do apelante e seus comparsas, assim como demonstram que sua conduta efetivamente extrapolou o grau de reprovabilidade abstrato e inerente ao respetivo tipo penal, de modo a justificar, ao menos por ora,
a manutenção do cárcere provisório com o escopo de assegurar a ordem pública
.

A propósito, orienta a jurisprudência das Cortes Superiores:

“Segundo reiterada jurisprudência desta Corte,
a periculosidade do agente, evidenciada no modus operandi do delito, é fundamento idôneo para justificar a prisão preventiva
, tendo como escopo o resguardo da
ordem pública
, como ocorreu na espécie”
.

(
STJ –
RHC 102.093/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019) – Grifei.

“A
gravidade concreta, revelada pelas peculiaridades do modo de execução
ou pela intensa reprovabilidade dos fatos que lhe são atribuídos,
por denotar a periculosidade do agente, pode
evidenciar, validamente, fundado receio de reiteração delituosa e, nessa perspectiva,
configurar risco à ordem pública
”
.
(
STF –
RHC 144295, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 28-02-2018 PUBLC 01-03-2018) – Destaquei.

Além disso,
ELIESER
possui
outros procedimentos criminais tramitando em seu desfavor
:
(i)
TCO n.º 1000757-92.2022.8.11.0108, pela prática dos delitos do art. 330 do CP e art. 309 do CTB;
(ii)
ação penal n.º 1001408-27.2022.8.11.0108, pela prática do delito do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo duplamente majorado),
o que evidencia
risco concreto de recalcitrância delitiva
.

Nesse sentido orienta o
Enunciado n.º 6 da TCCR/TJMT
:

“6.
O risco de reiteração delitiva
, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública
,
pode ser deduzido da existência de
inquéritos policiais e de
ações penais por infrações dolosas em curso
, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Se não bastasse, o apelante permaneceu segregado pelo curso de toda a instrução criminal,
particularidade que, por consectário lógico,
obsta a possibilidade de recorrer em liberdade
, especialmente diante do
regime inicial fechado
eleito na sentença e da subsistência dos requisitos ensejadores da prisão cautelar.

Nesse sentido:

“
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau
”.
(HC 533.433/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019) – Negritei.

Em suma, estando
demonstradas a efetiva necessidade e adequação da prisão preventiva como forma de assegurar a
ordem pública
, é de se considerar
insuficientes
,
ineficazes
e
inadequadas

as acautelatórias alternativas e mais brandas previstas no art. 319 do CPP, conforme a exegese do
art. 282, §6.º, do CPP
:

“6. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública”
.

(HC 664.175/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021).

Com isso,
mantém-se a prisão preventiva
.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos por
ELIESER DA SILVA DIAS DOS SANTOS
,
TIAGO TELLES
e
MARCELINO FRANCISCO DA SILVA
, a fim de
REJEITAR
as preliminares
arguidas pela defesa.

No mérito,
NEGO PROVIMENTO
aos apelos de
ELIESER
e
MARCELINO
e, de outro lado,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
TIAGO
, apenas para reduzir a fração da majorante, estendendo de ofício tal providência aos demais recorrentes,
ex vi
do art. 580 do CPP, de modo que
reajusto a
pena
final
e
definitiva
de
ELIESER
para
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
; de
MARCELINO
para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
; e de
TIAGO
para
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Mantêm-se inalterados o
regime inicial fechado
e os demais termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Tapurah/MT na ação penal n.º 1001122-49.2022.8.11.0108.

Considerando que as Guias de Recolhimento Provisórias de
ELIESER
e
MARCELINO
já foram expedidas (ID 178759134 e ID 178759138),
oficie-se o d. Juízo da Execução Penal
, cientificando-lhe do presente julgado, para que retifique com presteza os cálculos de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024