Tribunal: TJMT
Processo: 1003986-59.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NOME DOS SÓCIOS CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – TEMA 103 STJ –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003986-59.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Litisconsórcio]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (PROCURADOR), MURA CONSTRUCAO CIVIL LTDA. - CNPJ: 05.239.798/0001-42 (AGRAVADO), JULIANE HELENA PILLA JULIAO - CPF: 380.192.408-45 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), RENATO CUDINI - CPF: 727.054.341-00 (AGRAVADO), WALTER SACILOTTO - CPF: 733.979.621-53 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo.)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO – INOCORRÊNCIA – NOME DOS SÓCIOS CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – TEMA 103 STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A extinção do feito, em relação aos sócios corresponsáveis, pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva, não caracteriza decisão surpresa por se tratar de condição da ação.

2.
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos' (Tema 103 do STJ).

3. Recurso conhecido e provido, decisão reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de
DE LIMINAR SATISFATIVA”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO, MT,
contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Anderson Candiotto, no processo de n.º 0001506-54.2013.8.11.0040, cujo trâmite ocorre na 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, MT, que extinguiu a execução fiscal em relação aos corresponsáveis, nos seguintes termos (ID. 61393621 – pág. 118 à 125 - autos n.º 0001506-54.2013.8.11.0040):

“Trata-se de execução fiscal proposta pela Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso em face da pessoa jurídica MURA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA e dos corresponsáveis WALTER SACILOTTO c RENATO CUDINI, requerendo a realização de bloqueio de veículos, tanto da pessoa jurídica executada, quanto do corresponsáveis indicados na CDA.

Pois bem, no que tange a pessoa jurídica, DEFIRO o pedido de PENHORA DE VEÍCULOS, procedendo neste ato à RESTRIÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DO(S) VEÍCULO(S) LOCALIZADO(S) VIA SISTEMA RENAJUD, em nome da pessoa jurídica executada, consoante comprovante anexo.

Lavre-se o TERMO DA PENHORA, na forma do art. 845, § 1°, do NCPC.

Após, expeça-se mandado de AVALIAÇÃO e INTIMAÇÃO, inclusive da penhora levada a efeito, bem como, caso haja requerimento nesse sentido, nos termos do art. 840, §§ 1° e 2°, do NCPC; c/c art. 11, $ 3°, da LEF, de REMOÇÃO, ficando o EXEQUENTE como DEPOSITÁRIO.

Consigne-se, desde já, que, se a PENHORA atingir BEM GRAVADO com ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, devem ser INTIMADOS OS INTERESSADOS (ônus do exequente), na forma e sob as penas dos arts. 799, inc. 1; c/c; 835, $ 39; 889, inc. V; e 903 § 5°, inc. I, ambos do NCPC.

Assim, oficie-se ao DETRAN e, sucessivamente, ao AGENTE FINANCEIRO, solicitando informações a respeito do credor (ao DETRAN) e da dívida (ao agente financeiro) ainda existente sobre o veículo, bem como noticiando (ao agente financeiro) a constrição levada a efeito neste feito, sem prejuizo de outras consultas a cargo do exequente acaso os ofícios sejam insuficientes.

Ademais, constatadas PENHORAS ANTECEDENTES, o EVENTUAL LEVANTAMENTO do montante, após alienação judicial, OBEDECERA A ORDEM ESTABELECIDA NOS ARTS. 29, & ÚNICO, DA LEF; C/C 187, $ ÚNICO, DO CTN, devendo, ainda, ser(em) INTIMADO(S) O(S) CREDOR(ES) CONCORRENTE(S) (art. 889, inc. V, do NCPC).

Havendo manifestação do executado, certifique-se, intimando o exequente para se manifestar.

SE INFRUTÍFERA A DILIGÊNCIA, intime-se a parte exequente para manifestação, no prazo de 05 dias.

NÃO HAVENDO INDICAÇÃO DE BENS, arquive-se aguardando a localização de bens penhoráveis.

DA RESPONSABILIDADE DOS CORRESPONSÁVEIS

Quanto aos corresponsáveis indicados na CDA, sobre os quais também se direciona a presente execução fiscal, entendo ser necessário tecer algumas considerações

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 135, dispõe, entre outros, sobre a responsabilidade pelos créditos tributários dos diretores, gerentes ou representantes, de pessoas jurídicas, a saber:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III - os diretores. gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

No cotejo do referido artigo, percebe-se que a transcendência da responsabilidade inerente das pessoas jurídicas a terceiros se dá unicamente pela existência de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, situação esta que amolda-se verdadeira exceção à regra geral da autonomia das pessoas jurídicas.

A pessoa jurídica da sociedade, portanto, terá titularidade dos direitos e obrigações, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial, como corolário da consagração do Princípio da Autonomia Patrimonial, que é um dos elementos fundamentais para o direito societário.

Via transversa, há de se consignar que a responsabilização dos sócios é totalmente possível, desde que se preencha alguns requisitos previstos em lei.

Nesse contexto, para que haja a responsabilização pessoal dos sócios, necessária a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, ou, ainda, essencial que haja, em Processo Administrativo Tributário (PAT), a constituição do crédito tributário sobre os corresponsáveis da empresa, exatamente na forma do art. 135, 111, do CIN e isso após contraditório administrativo, na forma da Lei 9.784/99, bem como consoante regra do inciso LIV do art. 5° da Constituição Federal.

Sobre o tema se posicionou Leandro Paulsen:

Tendo em conta que se trata de responsabilidade pessoal decorrente da prática de ilicito, impende que seja apurada, já na esfera administrativa, não apenas a ocorrência de fato gerador, mas o próprio ilícito que faz com que o débito possa ser exigido do terceiro, oportunizando-se aos responsáveis o exercício do direito de defesa.

Assim, verificada a responsabilidade dos diretores nos autos do processo administrativo instaurado contra a empresa, dando-se aos supostos responsáveis a possibilidade de oferecerem defesa em nome próprio.

Aliás, conforme firmado pelo STF: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie do sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuinte, responsáveis, substitutos, devedores solidários, etc).

Entretanto, o que se verifica é que, neste juizo, a exceção se tornou regra, conforme se infere de pesquisa realizada nesta Vara, bem como monitoramento processual do juizo, sendo constatado que a Fazenda Publica atribui como responsabilidade a todos os sócios das empresas, inclusive sem qualquer referência/existência ao PAT, v g, veja as execuções fiscais de código 134949; 80912; 97659; 134902.

Ocorre que, no presente caso, ainda que constante o nome dos corresponsáveis na GDA, fato é que não houve, pela exequente, a comprovação da situação prevista no art. 135, II do CTN, não podendo ser admitido que a execução seja, ao menos neste momento, direcionada a estes.

Neste sentido colaciono o seguinte julgado do E. STJ:

"Independentemente da natureza do débito (IPI ou Imposto de Renda Retido na Fonte), o redirecionamento da execução fiscal para o sócio só é possível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa" (AgRg no REsp 1.515.421/SP,

Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/2/2016).

DA PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA

Primeiramente, cumpre ressaltar que foi tema de discussão no Superior Tribunal de Justiça a impugnação acerca da legitimidade passiva dos corresponsáveis, o que deu origem ao julgamento do Recurso Especial de n°. 1110925/SP e 1104900/ES, a saber:

"TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO

NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de oficio pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. (grifo nosso) 3: Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC" (STJ — I' S. REsp 1110925/SP. Rel. Ministro Teori Albino Zavaseki, J. 22/04/2009, DJe 04/05/2009) "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ónus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de oficio pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria "(embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. (grifamos) 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ". (STJ — ia S. REsp 1104900/ES. Rel. Ministra Detiise Arruda, J. 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

Entretanto, nota-se que referido recurso repetitivo apenas atesta que a exceção de préexecutividade não é meio viável para impugnar a presunção da CDA, sem prejuízo, entretanto, do impulso oficial do juiz para a devida higidez processual, como se pretende no presente caso. É que, conforme dito alhures, no artigo 3° da 6.830/80 verifica-se que foi dada à Certidão de Dívida Ativa (CDA), presunção de certeza e liquidez. Entretanto, não se pode simplesmente atropelar o fato de que tal presunção é relativa e pode ser ilidida a qualquer tempo (art. 3°, p. único da Lei 6.830/80). Ocorre que, como constatado diariamente nas ações fiscais deste juízo, já exemplificado no item anterior, fato é que a Fazenda Pública se utiliza da presunção de certeza e liquidez prevista no art. 3° da LEF para tornar a exceção uma regra, o que é ilegal e inadmissível. Isso porque, conforme já explicitado, trata-se de exceção a responsabilização dos diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas, devendo ocorrer apenas em casos em que reste comprovado que estes são autores de atos praticados em excesso de poderes ou infração a lei, ao contrato social ou estatutos. Entretanto, frise-se mais uma vez, o que se denota em simples e rápida pesquisa realizada nas execuções fiscais desta Vara é uma grande demanda de execuções fiscais em que a Fazenda Pública inicia uma verdadeira "caça as bruxas" para que débitos tributários e não tributários sejam pagos a qualquer custo, incluindo indistintamente todos os sócios das pessoas iurídicas nas CDA's, sem, entretanto, observar a forma legal/constitucional de tal excepcionalidade (CTN — 135, III c/c CF, art. 50 , LV, c/c Lei 9.784/99 e Lei Estadual 7.692/02). Em sede da referida pesquisa, com base nas execuções fiscais propostas perante este juízo, verificou-se que na maioria das execuções fiscais contra pessoas jurídicas, havia a inclusão de todos os sócios como corresponsáveis na CDA sem, entretanto, haver qualquer correlação da exceção com PAT identificado na CDA, mas tão somente havendo menção ao inaugural auto de infração, assim, resta evidente que a exequente não observa a regra do inciso 111 do art. 135 do CTN, ao menos neste juízo sumário de avaliação das condições da ação e inicial.

Mais afundo, buscando entender o porquê da inclusão dessas pessoas como corresponsáveis do crédito tributário, este juízo se incumbiu de pesquisar junto a Receita Federal, através do CNPJ das pessoas jurídicas executadas, qual a posição dos corresponsáveis dentro daquelas empresas, restando demonstrado que, em vários casos, ao menos um dos corresponsáveis indicados na CDA era apenas sócio da pessoa jurídica, não sendo ocupada nenhuma posição de administração, diretoria ou gerência, deveras, a ele, não incidindo a responsabilidade tributária supletiva. A um segundo passo, nos demais casos pesquisados, ainda que no Quadro de Sócios e Administradores — QSA tenham sido verificados os nomes dos corresponsáveis como sócios administradores das pessoas jurídicas executadas, por outro lado não foi verificada qualquer comprovação de que aqueles sócios administradores incorreram em alguma das exceções do já citado art. 135, III, do CTN, vez que, na CDA, sequer há menção da existência de regular PAT com contraditório constitucional. Portanto, resta evidenciado que a exequente, em grande parte das execuções aqui propostas, inclui nas CDAS um rol de pessoas de maneira indistinta e sem qualquer comprovação de que houve ilícitos ou atos praticados com excesso de poder, muito menos comprova que aqueles que ocupam o encargo de corresponsável, possuem ou possuíam cargo de sócio administrador, gerente, diretor ou representante da pessoa jurídica executada. Assim, admitir que a Fazenda Pública indistintamente atribua responsabilidade tributária a todos os sócios de pessoas jurídicas, sem o mínimo de apego às regras já citadas, tão somente em nome da relativa presunção de legitimidade da CDA, é o mesmo que permitir a transformação da exceção em regra, fazendo morta a mundial garantia à finalidade das pessoas jurídicas através da autonomia patrimonial, o que, o todo evidencia, malfada a própria essência de uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva.

DISPOSITIVO

Ex positis, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, por não restar configurado os requisitos previstos no artigo 135, III do CTN, e por não haver requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, DECLARO extinta a execução fiscal em relação aos corresponsáveis WALTER SACILOTTO e RENATO CUDINI, devendo a execução continuar normalmente somente em detrimento da pessoa jurídica, com retificação do polo passivo da lide. Consigno que, sendo de interesse da exequente, bem como vindo esta a preencher os requisitos legais dispostos tanto no artigo 135, III, do CTN, quanto os dos arts. 133 e seguintes do CPC/15, o redirecionamento da execução será totalmente possível, quando desconsiderada a personalidade jurídica. Deixo registrado que o exequente ficará isento do pagamento das custas judiciais, em razão do comando normativo consignado no art. 3.°, inciso I da Lei Estadual n.° 7.603/2.001. Ausência de sucumbência legal face a presente fase processual. Cumpra, providenciando-se e expedindo o necessário com celeridade. Sorriso/MT, 02 de maio 2019.

Anderson Candiotto

Juiz de Direito”

Contra essa decisão, a parte exequente, ora agravante, opôs embargos de declaração, que não foram acolhidos, nos seguintes termos (ID. 107378390 – autos n.º 0001506-54.2013.8.11.0040):

“VISTOS.

ESTADO DE MATO GROSSO
interpôs
embargos de declaração
contra a
decisão de Id 55676367
alegando, em síntese, omissão no r.
decisum
. Contudo, em que pese os argumentos trazidos na peça recursal, verifico que a decisão não padece de quaisquer vícios, porquanto declarou extinta a execução fiscal em relação aos corresponsáveis WALTER SACILOTTO e RENATO CUDINI, prosseguindo a execução em detrimento da pessoa jurídica, com retificação do polo passivo da lide.

O que se pretende, em verdade, é a própria reforma do julgado, o que só se admite pela via recursal adequada.

Assim, conheço dos embargos, por serem tempestivos, mas
nego provimento
ao recurso, mantendo incólume a decisão guerreada.

Int. Cumpra-se.

GLAUBER LINGIARDI STRACHICINI

Juiz de Direito”

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que
“(...)
SEM QUE FOSSE DADA OPORTUNIDADE PARA A FAZENDA PÚBLICA IMPUGNAR OU MANIFESTAR-SE A RESPEITO DESTA MATÉRIA
,
o r. juízo resolveu, de modo repentino
(fls.) proferir
decisão reconhecendo
ex officio
a ilegitimidade passiva em relação aos sócios
, matéria esta que, repita-se, a FAZENDA PÚBLICA jamais tivera oportunidade de se pronunciar”.

Narra que
“Antes de comprovar a inequívoca responsabilidade solidária dos sócios no caso em específico retratado nos autos, é importante asseverar que a afirmativa feita pelo r. juízo no sentido de que a Fazenda Pública estaria promovendo “caça as bruxas” e que em centenas de execuções fiscais propostas naquela comarca, tem-se atribuído indistintamente responsabilidade tributária a todos os sócios das pessoas jurídicas, pede-se vênia, para atestar que o argumento, além de ser extra autos, e sem juntada de qualquer comprovação documental, mostra-se,
data vênia
, absolutamente impertinente de ser apreciada neste processo,
já que cada caso deve ser tratado individualmente segundo o que consta dos autos
”.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo ao recurso.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, requer:

“A – O recebimento e a concessão de
EFEITO SUSPENSIVO AO PRESENTE RECURSO
, impedindo dessa forma da r decisão, na forma autorizada pelo artigos 1.015 I, 304, 183 e seguintes do novo Código de Processo Civil, sobrestando-se, dessa forma, a r. decisão recorrida até decisão de mérito deste agravo, como forma de de manter os sócios no polo passivo da execução fiscal;

B - O
CONHECIMENTO e o total PROVIMENTO
do presente recurso para revogar a decisão agravada,
reconhecendo a plena regularidade do pleito da FPE-MT no sentido de ser mantido os sócios no polo passivo da execuação fiscal, pois na epoca dos fatos geradores ainda estavam no quadro societário da empresa e tendo em vista dissolução irregular das atividades empresarias
, não havendo outra alternativa á disposição do polo exequente, revogando assim a decisão agravada que conheceu a ilegitimidade dos sócios”.

O pedido liminar foi
deferido
(ID. 160397159).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de
DE LIMINAR SATISFATIVA”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO, MT,
contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Anderson Candiotto, no processo de n.º 0001506-54.2013.8.11.0040, cujo trâmite ocorre na 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, MT, que extinguiu a execução fiscal em relação aos corresponsáveis.

Inicialmente, mister se faz destacar que,
em recurso de agravo de instrumento é incabível a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, uma vez que restrito ao exame do acerto ou não da decisão agravada, bem como à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.

Logo, é apenas perante esse ângulo que será julgado o recurso instrumental, sob pena de se decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de instância.

D
o exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observa-se que a parte agravante argui preliminarmente violação ao art. 10, do CPC, bem como,
pretende a manutenção dos sócios no polo passivo da ação.

-
Preliminar

Na hipótese, a parte apelante alega inobservância ao artigo 10, do CPC, que trata do princípio da não surpresa, segundo o qual, em regra, o magistrado não pode decidir com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar. Confira-se:

“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

Ocorre, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que referida norma não pode ser considerada de aplicação absoluta.

No presente caso,

a alegação de violação do princípio decorre do reconhecimento
ex officio
da ilegitimidade dos corresponsáveis.

Como se sabe, a legitimidade deve ser observada no momento da propositura da ação, não caracterizando surpresa a decisão sobre condição da ação que a parte autora tem obrigação de observar quando do ajuizamento.

Nesse sentido, conforme já definiu o STJ,
“(...) descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide”
(AgInt no AREsp n.º 1.644.675/DF, Relator: Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31.08.2020, DJe de 04.09.2020),
s
endo certo que:

“(...) o ‘fundamento’ ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção
jure et de jure.
”
(EDcl no REsp n.º 1.280.825/RJ, Relatora: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27.06.2017, DJe de 01.08.2017).

Logo, ressai evidente que a verificação das condições da ação (isto é, a legitimidade) não caracteriza decisão surpresa.

- Mérito

A parte agravante, argumenta que os corresponsáveis são legítimos para figurarem no polo passivo da demanda.

Em relação à ilegitimidade passiva, o Código Tributário Nacional dispõe que, os sócios são responsáveis pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
in verbis:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Outrossim, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, conforme dispõe o art. 204, do CTN e art. 3º, da Lei 6.830/80.

Desse modo, o ônus de provar a inexistência das situações supracitadas, recai ao sócio coobrigado (caso conste na CDA), e não a parte exequente.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA E NULIDADE DE CITAÇÃO – AFASTADAS - NULIDADE CDA – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AOS ARTIGOS 2º DA LEI Nº 6.830/80 E 202 DO CTN - CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IPTU – TRANSCURSO DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O DESPACHO DO JUÍZO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO – PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS TRIBUTOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É válida a citação pela via postal, com aviso de recebimento entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros (REsp 1648430/SP). 2.
A CDA é dotada de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 3. “Preenchidos os requisitos legais da CDA, previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, não há que se falar em nulidade
.” (...) (TJ-MT - AI: 10079223420198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/08/2020). 4. “Somente no caso de ter sido a dívida apurada em procedimento administrativo é que deve ser indicado na Certidão da Dívida Ativa o número do procedimento de que se originar o crédito, o que não se verifica na hipótese de tributo de lançamento direto, que ocorre de ofício, sendo desnecessária, em regra, a instauração de processo administrativo para notificação do contribuinte.” (...) (TJ-MT 10026058420218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 27/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/04/2021). 5. “Tratando-se de imposto sujeito a lançamento direto, como é o caso do IPTU, o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do tributo se inicia no dia seguinte à data estipulada na lei para o seu vencimento. 3. Não sendo possível aferir a data do vencimento do tributo, o prazo da prescrição quinquenal passa a fluir a partir do primeiro dia do mês de janeiro do exercício fiscal respectivo.” (...) (TJ-MT - AC: 00340561720048110041 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 10/06/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/06/2020. 6 – Decorrido o lustro prescricional de parte dos créditos tributários, a prescrição deve ser reconhecida parcialmente. 7. Sentença parcialmente reformada, recurso parcialmente provido. (N.U 0005853-11.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021).

Ademais, ao julgar o recurso paradigma REsp. 1104900, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, no sentido de que quando constar o nome do sócio como corresponsável na CDA, supõe-se que houve a apuração no procedimento administrativo de uma das hipóteses previstas no artigo 135, do CTN, o que acarreta a ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, vejamos o que dispõe o Tema 103 do STJ:

“Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

A propósito, é o entendimento deste e. Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO – NÃO CONFIGURADA – REGULARIDADE DA CDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, ‘a CDA é dotada de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 3. “Preenchidos os requisitos legais da CDA, previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, não há que se falar em nulidade.” (...) (TJ-MT - AI: 10079223420198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/08/2020).

Decisão mantida. Agravo desprovido. (N.U 1024623-65.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 10/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA PESSOA JURÍDICA - NOME DA SÓCIA EM CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA PESSOA NATURAL - PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA - NULIDADE CONSTATADA - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES CONTIDAS NA CDA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE FIGURA NA CERTIDÃO. 1. Os artigos 9º e 10 do CPC consagraram o princípio da não surpresa, vedando que seja prolatada decisão contra qualquer das partes sem sua prévia oitiva, daí decorrendo a nulidade daquela que extingue a execução fiscal em relação a litisconsorte passivo, sem que a Fazenda Pública tenha sido ouvida previamente.

2. A Certidão da Dívida Ativa que instrui o processo de execução fiscal goza de presunção de legalidade e veracidade, o que torna legítima a figuração de sócio da pessoa jurídica no polo passivo da ação, quando seu nome conste do documento.

3. A emissão da CDA contendo, além da pessoa jurídica devedora da obrigação, os seus sócios, pressupõe a realização do devido procedimento administrativo de lançamento e constituição do crédito tributário, inclusive quanto à caracterização dos atos que ensejam a responsabilidade solidária dos devedores.

4. Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada.(N.U 1014333-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 23/06/2023)”.

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In casu,
verifica-se que a Certidão de Dívida Ativa que instruiu a inicial, consta os nomes dos sócios como corresponsáveis, bem como foram citados por edital, não ocorrendo assim a ilegitimidade passiva.

Em face do exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão e determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024