Tribunal: TJMT
Processo: 1000558-06.2023.8.11.0021
Relator(a): VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-10
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000558-06.2023.8.11.0021
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ATP/Adicional de Tarifa Portuária]
Relator:
Des(a).
VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[FENELON ANTONIO GARCIA - CPF: 195.597.801-82 (RECORRENTE), EMIVALDO DE SOUZA - CPF: 392.264.091-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE SÚMULA N° 166 DO STJ – TEMA N° 1.099 E ADC N° 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – COBRANÇA DEVIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A ADC nº 49 buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), que previam a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, foi julgada improcedente (em 19/04/2021), reafirmando-se a decisão consagrada no Tema n° 1.099 do STF (Ata de Julgamento publicada no DJe nº 80, de 29/04/2021), a qual houve a interposição de embargos de declaração para a modulação do julgado e, em 19/04/2023, por maioria, os embargos foram julgados procedentes:
“para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
. (ADC 49 ED, Rel. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 19/04/2023, processo eletrônico DJe-s/n DIVULG 14/08/2023 PUBLIC 15/08/2023).

2.

Analisando detalhadamente os autos, verifica-se que razão assiste ao recorrente, pois a ação foi proposta em 10/02/2023, situação que faz incidir a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n° 49 do STF.

3.

Recurso conhecido e provido.

Relatório.

Trata-se de recurso inominado interposto contra a sentença que julgou procedente os pedidos iniciais para, confirmar a liminar deferida, e declarou a inexigibilidade de cobrança do ICMS no transporte de gado bovino “em pé” do Estado do Mato Grosso com destino ao Estado de Goiás entre estabelecimentos rurais de titularidade do autor, permitindo o regular trânsito dos animais sem o recolhimento do aludido tributo, sem prejuízo das demais documentações necessárias para tal transporte interestadual.

O recorrente postula a reforma da sentença, para julgar improcedentes os pedidos.

O recorrido pugna pelo improvimento do recurso.

Pelo Ofício nº 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

Em sessão de julgamento o Ministério Público ratificou o teor do mencionado ofício.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de ação, na qual a recorrida postula
a inexigibilidade do pagamento do ICMS cobrado, e consequentemente, a restituição dos valores pagos indevidamente.

O magistrado a
quo
ao prolatar a r. sentença, assim consignou:

(...)Aduz que, por diversos motivos (confinamento, mudança de pastagens, chuvas, intempéries climáticas etc.) necessita realizar transporte de animais entre as propriedades.

Afirma que seu pedido está amparado por entendimentos jurisprudenciais, sobretudo a Súmula 166 do STJ e o tema 1.099 do STF.

Por outro lado, a parte ré, em sua defesa, se limitou a postular a extinção do processo por entender que o que o autor pleiteia é um salvo-conduto para um evento futuro.

Verbera o requerido que o autor visa “impedir por completo o regular exercício da fiscalização sobre as operações de circulação de mercadorias e adimplemento de obrigações acessórias, que não se confundem com a cobrança de ICMS”.

As teses defensivas não prosperam, pois, verifica-se que o autor não pleiteia um salvo-conduto com o intuito de impedir fiscalização tributária.

Tanto é verdade, que, nos pedidos do autor consta que ele requer provimento declaratório que afirme a inexigibilidade de cobrança do ICMS no transporte de gado bovino “em pé” do Estado do Mato Grosso com destino ao Estado de Goiás entre estabelecimentos rurais de titularidade do autor, permitindo o regular trânsito dos animais sem o recolhimento do aludido tributo, sem prejuízo das demais documentações necessárias para tal transporte interestadual.

Ou seja, da simples leitura do pedido do demandante, ele mesmo faz questão de mencionar, em caso de procedência, não haverá prejuízo às demais documentações necessárias para o transporte interestadual entre as duas propriedades.

Observando os documentos acostados aos autos, a parte autora demonstra fatos constitutivos de seus direitos, pois, evidencia-se que o requerente possui semoventes em suas duas propriedades rurais. (...)

Sobre este assunto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC de nº 49 de relatoria do Ministro Edson Fachin, na qual firmou a tese de que
“O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.”
, conforme a ementa a seguir transcrita:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021).

Em mesmo sentido a ADC nº 49 buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), que previam a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, foi julgada improcedente (em 19/04/2021), reafirmando-se a decisão consagrada no Tema n° 1.099 do STF (Ata de Julgamento publicada no DJe nº 80, de 29/04/2021), a qual houve a interposição de Embargos de Declaração para a modulação do julgado e, em 19/04/2023, por maioria, os Embargos foram julgados procedentes,
verbis
:

“para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. (ADC 49 ED, Rel. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 19/04/2023, processo eletrônico DJe-s/n DIVULG 14/08/2023 PUBLIC 15/08/2023).

Ressalto que na decisão dos Embargos de declaração fixou o entendimento de os efeitos da decisão pró-futuro, ressalvando as demandas:
“pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
, sendo que a Ata de Julgamento foi publicada no DJe nº 84, de 29/04/2021.

Portanto, forçoso reconhecer que tal eficácia anterior só é abrangida até a data de publicação do julgamento em 29/04/2021, sendo que a presente ação foi distribuída em 01/03/2023
, sendo assim não é abarcada pelo efeito retroativo.

Nesse sentido, em caso análogo de Relatoria da Dra. Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, nos autos de nº
1000266-24.2023.8.11.0020
, julgado em 22/02/2024, com trânsito em julgado em 15/03/2024,
verbis:

“RECURSO INOMINADO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – SÚMULA N° 166 DO STJ – TEMA N° 1.099 E ADC N° 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - SENTENÇA REFORMADA -

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça disciplinou por meio da Súmula n° 166 que: “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2. Destaca-se que o Tema n° 1.099 do STF: “Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos”,

tendo como Leading Case Recurso Extraordinário em Agravo nº 1.255.885,

fixou a tese de que: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (...) 8. Analisando detalhadamente os autos, verifica-se que a razão assiste a parte recorrente (parte reclamada), pois a ação foi proposta em 10/02/2023 para discutir uma multa aplicada em 28/11/2022 (id. 190552712) concernente a falta de pagamento de ICMS alusivo deslocamento de bovinos (bens) de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, situação que faz incidir a modulação dos efeitos da

decisão proferida na ADC n° 49 do STF. (...)

No mesmo sentido, julga o e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
verbis:

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO –RECURSO DE

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA -

NÃO CUMPRIMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — AUSÊNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA -– ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO- AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DESPROVIMENTO.

Não é admitido o ajuizamento de Mandado de Segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

O julgamento da ADC nº 49 modulou seus efeitos para considerar legitima a cobrança do ICMS nestas operações até a data de 31/12/2023.

Inexistindo fato novo, deve ser mantida a decisão que negou provimento ao Apelo.”

(N.U 1001423-03.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024, Publicado no DJE 03/05/2024)

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO

AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE CONTRÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA ORIGEM – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS (ADC 49) – NOTA FISCAL EMITIDA EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – MANDAMUS IMPETRADO APÓS 29.04.2021 - LICITUDE NA COBRANÇA DO ICMS E APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A mera transferência física de bens do ativo fixo entre matriz e filiais, não constitui, a priori, fato gerador doICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmulan°166 do STJ e Tema nº 1099/STF).

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021, de maneira que, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu, a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese.

Decisão mantida. Recurso não provido.”
(N.U 1040191-95.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).

3. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

4. Tendo em vista que o acórdão que julga o agravo de instrumento tem uma cognição mais ampla que o exame do agravo interno, julga-se prejudicado esse recurso, mormente quando discutem a mesma matéria de mérito.”
(N.U 1026124-20.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/04/2024, Publicado no DJE 30/04/2024).

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido formulado na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da lei nº 9.099/95.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2024