Tribunal: TJMT
Processo: 1000773-82.2023.8.11.0020
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000773-82.2023.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GLEICER ANTONIO DOS SANTOS - CPF: 000.544.941-33 (APELADO), MARCOS ANTONIO MARQUES FERREIRA - CPF: 717.115.631-10 (APELANTE), PRYNCE PAOLLO SOARES NERI - CPF: 070.207.171-44 (TERCEIRO INTERESSADO), TAMIRES FERNANDES DE SOUZA - CPF: 092.744.161-64 (TERCEIRO INTERESSADO), GLEICER ANTONIO DOS SANTOS - CPF: 000.544.941-33 (VÍTIMA), MARCIO LAZARO DE CARVALHO - CPF: 977.648.331-34 (ASSISTENTE), JOÃO PAVÃO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL –

FURTO QUALIFICADO
PELO ARROMBAMENTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
– SENTENÇA
CONDENATÓRIA
–
RECURSO
DA DEFESA
–
P
RETENDIDA ABSOLVIÇÃO COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– IMP
ROCEDÊNCIA
– REPROVABILIDADE DA CONDUTA E PERICULOSIDADE DO AGENTE – APELANTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E
MULTIR
REINCIDENTE EM DELITOS PATRIMONIAIS

–
DELITO PRATICADO MEDIANTE
ARROMBAMENTO E DURANTE O PERÍODO NOTURNO
– MAIOR REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO – ENUNCIADO
ORIENTATIVO
N. 44 DO TJMT –

READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA

–
DESPROPORCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ATINENTE À PRÁTICA DO FURTO EM PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO AO CRIME NA MODALIDADE QUALIFICADA
– PRECEDENTES – TEMA
REPETITIVO 1087 DO STJ –
POSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONSTANTE DA SENTENÇA COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –
PRETENDIDO O ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO
– INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ – CONDENADO MULTIRREINCIDENTE – NEGATIVIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA.

É inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa do réu,
especialmente em se tratando da prática de crime na modalidade qualificada,
pois fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento
, bem como a periculosidade social da ação.

O

e
nunciado
orientativo
n. 44 d
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do
TJMT
estabelece que
: “
A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável
”
.

Conforme a tese fixada no julgamento do Tema Repetitivo n. 1087, do STJ,
“
A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”

(STJ - REsp: 1888756 SP 2020/0201498-1, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
27/06/2022)
, mostrando-se viável
, entretanto,
a consideração de tal circunstância fática objetiva para avaliar as circunstâncias do crime.

Revelada a manifesta
contumácia delitiva
do agente,
mutirreincidente
em crimes de furto, bem como mostrando-se negativas as circunstâncias judiciais, tem-se por inaplicável a súmula 269, do STJ, fazendo-se impositivo o estabelecimento do regime fechado para inicial cumprimento da pena privativa de liberdade
, ainda que inferior a quatro anos.

Recurso parcialmente provido
, em conso
nância com o parecer.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto
p
or
Marcos Antônio Marques Ferreira
,
objetivando a reforma da
sentença prolatada pelo
J
uízo da 2ª Vara
Criminal
da Comarca de
Alto Araguaia,
que julgou procedente a

inicial
acusatória
e o condenou
pela prática do crime descrito no

art
.

1
55, §

1
º
e § 4º, inciso I, do
Código Penal
,
aplicando
-lhe
a
pena de
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
mais o pagamento de
50 (cinquenta) dias-multa.

O

r
ecorrente interpôs recurso de apelação,
requestando a absolvição,
em decorrência d
a aplicação do
princípio da insignificância
.

Almeja, ainda, o afastamento da causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto em período noturno, ao fundamento de que o local do delito
se tratava de
casa habitada
,
mas
de estabelecimento comercial.

Por fim, pugna pelo estabelecimento do regime semiaberto para inicial cumprimento da pena, invocando, para tanto, a súmula 269 do ST
J (Id.
228215911)
.

As contrarrazões foram apresentadas pelo Ministério Público Estadual, que
se
manifestou pelo
parcial provimento do recurso, apenas para realocar a causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase dosimétrica (Id.
228215913)
.

A Procuradoria-Geral de Justiça
m em parecer da lavra da douta Procuradora
Esther Louise
Asvolinsque
Peixoto
,
opinou pelo
parcial provimento do recurso, tão somente com a finalidade de se retificar a pena imposta, conforme entendimento assim resumido:

“EMENTA. ART. 155, §§1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. MÉRITO. Direito Penal. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade. Valor da res furtiva. Antecedentes Criminais. Reincidência. Condenação mantida. Destruição ou rompimento de obstáculo. Furto qualificado. Repouso noturno. Causa de aumento. Cálculo dosimétrico. Primeira fase. Regime de cumprimento. Regime inicial fechado. Regime semiaberto. Improcedência. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O

A
denúncia
narra o seguinte evento delitivo:

“
(...)
no dia 17 de janeiro de 2023, por volta de 02h50, no estabelecimento comercial “Panificadora Jeová
Hafah
”, localizado na Rua Santa Rita, Bairro Gabiroba, neste município de Alto Araguaia/MT, o denunciado Marcos Antônio Marques Ferreira, com consciência e vontade,
durante o repouso noturno, mediante destruição ou rompimento de obstáculo
, furtou para si ou para outrem, coisa alheia móvel, consistente em dinheiro no valor de
R$ 120,00 (cento e vinte reais)
pertencente à vítima
Gleicer

Antonio
dos Santos.

(...). A ação criminosa do denunciado foi registrada pelas câmeras de segurança do estabelecimento vizinho.
”

Ao fim,
o agente foi condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 1º e § 4º, inciso I, do Código Penal, se
ndo-
lhe aplica
d
a
a pena de
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
mais o pagamento de
50 (cinquenta) dias-multa.

A materialidade e a autoria do delito não são questionadas pela defesa, tratando-se de matéria incontroversa.

Do pleito absolutório
-
princípio da insignificância

Consoante relatado
,
o apelante almeja a absolvição
, invocando
o princípio da insignificância
,
ao argumento de que os
valores subtraído
s
perfaziam

R$ 120,00 (cento e vinte reais)
, ou seja, valor
inferior a 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época.

Como se sabe, o princípio da insignificância
, também conhecido como princípio da bagatela,
é uma criação doutrinária e jurisprudencial
decorrente do princípio da subsidiariedade, da mínima intervenção do direito penal e outros.

Sua aplicação visa tornar atípicas aquelas condutas em que a lesão ao bem jurídico tutelado é ínfima, não
reclamando
a aplicabilidade da norma penal, j
ustamente porque
não causam maior repercussão na sociedade.

De outro lado, a aplicação
do mencionado princípio
não pode se dar de modo irrestrito,
sob pena de
proteção insuficiente dos bens jurídicos,
tolerância com a
impunidade
e fomento à
prática de pequenos delitos
.

Com essa preocupação
, o
Supremo Tribunal Federal
,

para aferir acerca da incidência, ou não, do mencionado princípio
, estabeleceu critérios a serem verificado no caso concreto, a saber:
(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 106510, Relator Min. Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/03/2011).

Em resumo, a conduta praticada pelo agente
deve atingir o
bem jurídico
tutelado
de forma tão tangencial
que não se
afigura necessária
a

sua
repressão
pelo Direito Penal, ramo voltado à tutela de lesões graves a bens jurídicos caríssimos à sociedade e ao indivíduo.

Nesses casos, dá-se a atipicidade da conduta, ou seja,
a conduta não é um ilícito
de natureza
penal, mantendo seu caráter ilícito
apenas
em relação a outros ramos da Ciência Jurídica.

No que tange à aplicabilidade do referido princípio ao delito de furto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme quanto ao reconhecimento do princípio da bagatela nas hipóteses de furto de
bens
com valor inferior a 10% (dez por cento) do salário-mínimo nacional
,
vigente à época dos fatos.

N
a hipótese dos autos
,
a despeito dos judiciosos argumentos da defesa, não
se mostra aplicável
o
princípio
da
insignificância
,
po
is

o
apelante
é
reincidente
na prática do crime de furto
,
além
de se
trata
r
de crime qualificado
.

Realmente,
anot
ou-se
,
na
s contrarrazões
,
que se
tem em causa
réu
multirreincidente
, dado à prática de crimes patrimoniais, destacando-se as seguintes condenações com trânsito em julgado:

1 - Autos nº 0001848-38.2007.8.11.0020 (trânsito em julgado – 19/01/2010);

2 - Autos nº 0002120-95.2008.8.11.0020 (trânsito em julgado – 22.11.2010);

3 - Autos nº 0002805-68.2009.8.11.0020 (trânsito em julgado – 17/05/2010);

4 - Autos nº 0000874-93.2010.8.11.0020 (trânsito em julgado –08/06/2010);

5 - Autos nº 0001960-02.2010.8.11.0020 (trânsito em julgado – 29/08/2011);

6 - Autos nº 0000976-23.2007.8.11.0020 (trânsito em julgado – 19/05/2015);

7 - Autos nº 0000708-32.2008.8.11.0020 (trânsito em julgado – 18/03/2014);

8 - Autos nº 0004118-20.2016.8.11.0020 (trânsito em julgado – 19/02/2021);

9 - Autos nº 0058538-60.2019.8.09.0105 (trânsito em julgado –28/08/2020),

10 - Autos nº 0003980-53.2016.8.11.0020 (trânsito em julgado – 21/09/2020) e;

11 - Autos nº 0001552-35.2015.8.11.0020 (trânsito em julgado – 19/05/2021).

Não bastasse, tem-se em causa crime de furto praticado durante o período
de repouso
noturno, bem como mediante rompimento de obstáculo, tratan
d
o-se, por
tanto
, de crime qualificado.

Sobre o tema,
o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que
“
a
reincidência em crimes patrimoniais não se concilia com o princípio da insignificância, pois denota maior reprovabilidade da conduta do agente (STJ,
AgRg
no HC nº 615.277/SC).”

Na mesma toada, esta Corte de Justiça já sedimentou posicionamento
no
Enunciado n. 44 do TJMT
, o qual estabelece que
“A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável
.”

Encampando
tal
entendimento,
cito o seguinte julgado
,
in
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO (ART. 155, § 4º, INCISO I C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP) –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE –
REPROVABILIDADE DA CONDUTA E PERICULOSIDADE DO AGENTE – APELANTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE EM DELITOS PATRIMONIAIS
–
DELITO PRATICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
– MAIOR REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO – ENUNCIADO N. 44 DO TJMT – IRRELEVÂNCIA DA DEVOLUÇÃO DO BEM – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“É inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa do réu, pois fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento”
(STJ.
AgRg
no HC 694751 / SC. Relator Ministro João Otávio de Noronha.
DJe
: 14/2/2022).

Acerca da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância,
tem-se o Enunciado n. 44 do TJMT: “A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável
”
.(
N.U 1004910-41.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 02/04/2024,
Publicado
no DJE 09/04/2024)
.

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE FRAUDE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS –
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE –REINCIDENTE ESPECÍFICO E ELEVADO GRAU DE CENSURABILIDADE
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – FUNDAMENTO INIDÔNEO –
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – INACOLHIMENTO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 18 DA TCCR/TJMT – DECOTE DA QUALIFICADORA EMPREGO DE FRAUDE – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO – RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO CONTIDO NO ART.155, §2º DOCP – NÃO ACOLHIMENTO – RÉU REINCIDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

“A reincidência em crimes patrimoniais não se concilia com o princípio da insignificância, pois denota maior reprovabilidade da conduta do agente (STJ,
AgRg
no HC nº 615.277/SC).
”

“Constatando-se que o réu agiu premeditadamente e quebrando a confiança da própria vítima, deve ser reputada acentuada a sua culpabilidade, com o necessário reflexo na primeira fase da dosimetria da pena. [...]” (N.U 1004150-46.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2023,
Publicado
no DJE 14/04/2023)

(...)
(N.U 0002076-20.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2022,
Publicado
no DJE 21/09/2022)
.”

Nesse
quadro, não há espaço para
a aplicação
do princípio da insignificância no caso concreto,
já que
, como demonstrado
, o réu ostenta condenação por outros crimes contra o patrimônio
,
bem como praticou o delito mediante romp
i
mento de obstáculo e durante o repouso noturno
, mostrando-se desimportante que
o objeto furtado
,
neste último crime
,

tenha sido
de menor valor
.

Com base nesses fundamentos,
rejeito
a tese absolutória
.

Da readequação da dosimetria da pena
–

furto praticado durante o repouso noturno
.

Consoante relatado alhures, o recorrente
almeja, ainda, o afastamento da causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto em período
de repouso
noturno, ao fundamento de que o local do delito não era uma residência, tratando-se de estabelecimento comercial.

Não prospera a tese
,
que já foi afastada pela
jurisprudência domin
an
te do STJ,
sendo pacífico que
:

“(...) Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

(...) Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, § 1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. (...).

2.
Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem.
Seguiu-se à orientação de que p
ara a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas
.

2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno,
na hora em que
a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos.

(STJ - REsp: 1979989 RS 2022/0012449-9, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
REPDJe
30/06/2022
DJe
27/06/2022)

Contudo
,
por outro fundamento,
tem-se entendido pela inaplicabilidade da causa de aumento de pena descrita no § 1º do artigo 155 do Código Penal
,
quando se tratar de crime de furto qualificado, por implicar na imposição de sanção despropo
rcional.

Tem-se admitido,
nesses casos
, a utilização da circunstância fática objetiva, isto é, a prática de furto durante o repouso noturno, como circunstância judicial, na primeira fase dosimétrica.

A propósito, confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA
EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo
qu
e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).

5. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 1888756 SP 2020/0201498-1, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
27/06/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios
( HC
n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015).

2. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, ao analisar a controvérsia suscitada no REsp n. 1.888.756/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou, no
Tema n. 1.087, sob a Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a tese no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada
(§ 4º) ( REsp n. 1.888.756/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022,
DJe
de 27/6/2022.). T
odavia, no voto condutor do acima citado acórdão e, também, como informações complementares à ementa do referido julgado, consta expressa ressalva no sentido da possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena.
Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
(...)

(STJ -
AgRg
no HC: 831239 PE 2023/0204848-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
01/09/2023)

Portanto, deve ser afastada a causa de aumento de pena do artigo 155, § 1º, do Código Penal.

No entanto, como indicado nas contrarrazões do Ministério Público, utilizarei a
circunstância fática objetiva referente à prática do crime de furto durante o período de repouso noturno -
já descrita na denúncia e constante da sentença condenatória
- para avaliar negativamente as circunstâncias do crime, incrementando a pena-base
, tomando o cuidado de não incrementar a pena definitiva, por se tratar de recurso exclusivo da defesa.

Por isso, faz-se impositiva a realização de novo cálculo dosimétrico.

De início,
na primeira fase, mantenho a conclusão de que o recorrente apresenta
maus antecedentes
, pois, como posto na sentença,
“
o réu responde ao executivo penal nº 0000094- 56.2010.8.11.0020, no bojo do qual cumpre as penas impostas nos autos de nº0001848-38.2007.8.11.0020, 0002120-95.2008.8.11.0020, 0002805-68.2009.8.11.0020, 0000874-93.2010.8.11.0020 e 0001960- 02.2010.8.11.0020, 0000976-23.2007.8.11.0020, 0000708-32.2008.8.11.0020, 0004118-20.2016.8.11.0020, 0058538-60.2019.8.09.0105, 0003980-53.2016.8.11.0020 e 0001552-35.2015.8.11.0020”.

Avalio como desfavoráveis as
circunstâncias do crim
e, porque praticado o furto durante o repouso noturno, momento em que os bens se encontram sob menor vigilância.

Portanto, aplicando a fração de aumento de um sexto da pena mínima para cada circunstância desfavorável, estabele
ço
a
pena-bas
e
em
02
(dois) anos e 0
8
(
oito
) meses de reclusão
.

Na segunda fase, existindo a atenuante da confissão, mas se tratando de réu
multirreincidente
, à sim
etria da sentença, efetuo a compensação proporcional,
e, diante da existência de nove condenações, majoro a reprimenda
basilar em 1/6, estabelecendo a
pena intermediária
em
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, torno a
pena definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
,
bem como, de forma simétrica, estabeleço a pena de multa em
14 (quatorze) dias-multa
, ao mínimo legal.

Do
regime fechado
:

Por fim
,
o recorrente
pugna pelo estabelecimento do regime semiaberto para inicial cumprimento da pena, invocando, para tanto, a súmula 269 do STJ
(“
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais
).

Contudo, a despeito da quantidade de pena aplicada, isto é,
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, deve ser mantido o regime in
icial fechado.

Com efeito, ao destacar a
necessidade do regime fechado, o douto julgador anotou
, de forma minudente,
que:

“
O regime inicial de cumprimento de pena será o
FECHADO
, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal. Nesse ponto,
deixo de aplicar a Súmula 269 do STJ, tendo em vista que as circunstâncias não são favoráveis ao sentenciado.
Com efeito,
trata-se de réu
multirreincidente
que está indo
para a sexta condenação penal condenatória, sendo diversos crimes da mesma natureza, aliado ao fato de que, o destes autos foi praticado contra pessoa idosa, a merecer maior censurabilidade e reprovabilidade da conduta.
Vale salientar que a avaliação das circunstâncias judiciais para fins de fixação do regime de pena não deve se pautar no critério matemático do número de majorantes favoráveis e desfavoráveis, mas deve se ater à gravidade concreta de cada uma das circunstâncias valoradas.
In
casu
, como visto, duas são desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias)
, sendo valoradas na segunda fase, já que agravantes. Nada obstante, e
specialmente quanto aos antecedentes, assume relevo o fato de que o réu, apesar das sucessivas condenações, insiste na empreitada criminosa, de modo que o seu encarceramento no regime fechado se revela a medida mais adequada à espécie
”
.

Portanto, diante da manifesta
contumácia delitiva
revelada pelo recorrente
,
mutirreincidente
em crimes de furto
, bem como diante da negatividade das circunstâncias judiciais, mostra-se inaplicável a súmula
269
do STJ
,
restando
impositivo o estabelecimento do regime fechado para inicial cumprimento da pena privativa de liberdade.

Logo
,
em consonância com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de apelação de
Marcos Antônio Marques Ferreira
, para afastar a incidência da causa de aumento de pena referente ao furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, §1º)
, avaliando a circunstância objetiva em questão como circunstância do crime (art. 59, CP),
p
ara redimensionar
a pena à monta de
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
, em
regime
inicial
f
ec
hado
, mais o pagamento de
14 (quatorze) dias-multa
, ao mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2024