Tribunal: TJMT
Processo: 0000735-79.2016.8.11.0005
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000735-79.2016.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Valcericles Wisllas Mendonca dos Santos (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VALCERICLES WISLLAS MENDONÇA DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO
APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI N. 11.343/06
.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
INACOLHIMENTO
.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
.
DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
.
IMPOSSIBILIDADE
.

COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.

3.
POSTULADO A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
4
.
PUGNADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS RE
QUISITOS LEGAIS. 5.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS DO INSURGENTE. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENA
IS
.
6. RECURSO PAR
CIALMENTE PROVIDO.

1. É imperiosa a manutenção da condenação
do
apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a
sentença
condena
tória
, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2. É inviável o acolhimento da pretensão
do apelante
almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais que efetuaram
a
sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida
a
sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3.
Inobstante
tenha
sido reconhecida a atenuante da menoridade relativa ao apelante, não se pode conduzir a
pena
aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena.

4.
Se verificado que o apelante preenche
concomitante de todos os requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.
343
/06, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, deve s
er reconhecido em favor dele, a causa redutora e pena.

5.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas
e despesas judiciais
, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir
a
sua real situação
econômico-
financeira.

6.
Recu
rso
parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Valcericles

Wisllas
Mendonça dos Santos

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0000735-79.2016.8.11.0005
, pelo Juízo da Vara
Única
da
Comarca de Diamantino
/MT, condenando-o
à pena 5 (cinco) anos
de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
;
e
500
(quinhentos) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).

O apelante
,
nas razões vistas
no ID
175514792
, postula
a
sua absolvição com fulcro no art. 386, VII
,
do Código de Processo Penal
;

e
,
subsidiariamente
:

(i)
a
desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a prática do art. 28 da Lei 11.343/06
;
(
ii
) o
reconhecimento do anacronismo e ilegalidade
da Súmula n. 231 do STF, com a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, em razão da
sua
menoridade relativa;

(
ii
i
)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (ar
t. 33, § 4º, da Lei
de D
rogas)
, com aplicação
da fração em 2/3 (dois terços)
;
(
i
v
)
a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva
s
de direitos; e (v) a isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais. Por derradeiro,
prequestiona
toda matéria
discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
175514802
, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
177248152
,
opina pelo
seu
parcial provimento
,

para
que seja reconhecido o tráfico privilegiado, com a substituição da pena

privativa de liberdade aplicada ao apelante
por restritivas de direito
s
, nos termos do art. 44 do Código Penal.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, vista no ID
175514724
, p. 8
-
9
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso Inquérito Policial, que no dia 02 de março de 2016, por volta das 16h, na rua 36, bairro Jardim Adriana, Diamantino/MT, o denunciado
VALCERICLES WILLAS MENDONÇA DOS SANTOS
trazia consigo droga capaz de causar dependência física ou psíquica, com finalidade de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que após receber
denúncia
anônima informando que o denunciado VALCERICLES vulgo “Vavá” comercializaria entorpecentes, estando o mesmo na rua 36 no bairro Jardim Adriana no momento, uma guarnição da PM deslocou-se até o local indicado, onde encontrava VALCERICLES e vários jovens que empreenderam fuga ao avistarem a viatura. Todavia, os militares lograram abordar o denunciado, e após, revista pessoal, encontraram em poder de VALCERICLES (04) quatro porções de maconha, consoante laudo de constatação de fls. 47/48.

Na ocasião da abordagem, a PM também localizou e apreendeu três aparelhos de telefone celular em poder de VALCERICLES (vide BO de fl. 22-v). Após, a
perícia
nos referidos objetos constatou-se vários diálogos relacionados ao tráfico de drogas, conforme se verifica no auto de constatação acostado às fls. 50/59
[...].

Negrito no original

A existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
175514724
, p. 11
),
l
audo de exame de constatação preliminar
(ID
175514724
, p. 28
)
,
boletim de ocorrência (
ID 175514724, p.
31
-
33
);

a
uto de constatação (
ID
175514724
, p. 30);
l
audo de constatação definitivo (
ID
175514724
, p. 67
-
69); auto de apreensão (
ID
175514724
, p. 71); auto de constatação dos aparelhos celulares apreendidos (
ID
175514724
, p. 72
-
81)
; bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar de
ele

sustentar que não pratic
ou
o
s
fato
s
descrito
s
na denúncia, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir
a

sentença

condenatóri
a
, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte
dele
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela
sua
condenação.

Com efeito
,
o p
olicial
militar

Walter Trindade
Boabaid
,
ao ser ouvido em juízo
, ratificou suas declarações extrajudiciais, narrando que após
receber
denúncias anônimas de que o apelante vinha praticando tráfico de entorpecentes, a equipe se
dirigiu

ao
local
indicado
e depar
ou
com
este
acompanhado de vários adolescentes, os quais empreenderam fuga ao avistar a guarnição, logra
ndo
êxito em abordar
Valcericles

Wisllas
e localizar com
sua pessoa
o entorpecente apreendido.

Por sua vez, o policial militar Fabrício de Oliveira Freitas, em juízo
,

fez a seguinte narrativa dos fatos sob apuração
:

[...] Testemunha: Eu recordo um pouco dessa ocorrência sim. Eu estava de ocorrência no dia, só que eram muitos policiais nessa ocorrência no dia. Foi apreendido sim drogas, celular. Esse ‘Vavá’ foi apreendido também. A denúncia era que ele que traficava na região
alí
. A denúncia que chegou na época era que ele que fazia o tráfico de drogas
alí
. Ministério Público: Então
tá
, policial. O senhor se recorda desse fato que a droga teria sido apreendida com esse réu que
tá
participando da audiência e que tem essas informações de que ele estava traficando drogas? Testemunha: Sim, doutora. Recordo sim. Ministério Público: Tem mais alguma coisa que o senhor se recorda sobre esse fato? Testemunha: Não senhora, só que lá era um ponto de drogas [...].

(Trecho extraído das contrarrazões recursais, ID 175514802, p. 4).

Se isso não bastasse, não obstante
o apelante
alegue que
“
inexistem mensagens nos celulares analisados que demonstrem que o apelante comercializava entorpecentes
”,
verifica-se, do auto de constatação de celular
acima referido
, que foram encontradas mensagens no
seu
aparelho celular, relacionadas ao tráfico de drogas, conform
e
se infere d
a

leitura desta parte do
referido documento:

Auto de Constatação IP nº. 94/2016/DP DIAMANTINO/MT

[...]

O próximo celular periciado trata-se de um SMARTPHONE LG OPTIMUS L3 2 (modelo E425f), de cor branca, de IMEI: 359147-05-1698902-0, sendo que esse celular pertence à
VALCERICLES WILLAS MENDONÇA DOS SANTOS
, vulgo “VAVÁ”, SUSPEITO DE TRÁFICO DE DROGAS:

[...]

Em cumprimento ao requerimento da Excelentíssima Promotora de Justiça (fl. 46). as seguintes mensagens do celular apreendido de VALCERICLES WILLAS MENDONÇA DOS SANTOS supostamente relacionam-se ao tráfico de drogas:

[...]

29 DE FEVEREIRO DE 2016?

-
Eae
meu parça

-
Intão

- E o...

-???

- Sempre tem

- Final de semana
to

ae

-
Btf

-
Ow

meu truta

qantos

tá

meia peça do
lokao

-
Ahh
mano toda vez eu falo

Preço e não vira em
ndaa

-
So
barulho

- 700

10 DE FEVEREIRO DE 2016:

- ?

- Vê aí se quando
você vim

traz umas 50g

-
Pra
mim

-
Pdc
.

[...].

29 DE FEVEREIRO DE 2016:

- Vagabundo

-
Cade
Ah Maconha

-
Tá

aqi
[....].
(ID
175514724, 79
/80).

Além disso, não se pode olvidar que
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminar
injustificadamente o apelante com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
.

E
, em relação ao assunto,
deve ser ressaltado, ainda, que

esta
Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio
investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Além disso, inexistem, nestes autos, elementos hábeis para desqualificar os depoimentos dos agentes públicos, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso deles em atribuir falsamente
autoria do crime
ao apelante, daí por que as alegações dos referidos agentes da lei não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria sustentada
por aquele
, que, aliás, confess
ou
ser usuário de entorpecente. Destarte, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade do alucinógeno
apreendido
, impõe-se concluir que não há elementos para proceder a absolvição almejada neste recurso.

Isso porque, na espécie, e
mbora tenha sido apreendida pequena quantidade de maconha, a conduta do

apelante, configura o chamado tráfico “formiguinha”,
que é aquele em que pequenas quantidades de drogas são vendidas de forma permanente, dificultando a ação policial, pois a droga, além de ser facilmente ocultada, seria levada diretamente às mãos dos usuários, tornando-se difícil a apreensão do entorpecente, bem como de outros utensílios que caracterizam o tráfico.

Sendo assim, sem embargo
de o
apelante
ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, os policiais já tinham conhecimento prévio de que
ele
estaria praticando
o comércio malsão naquela localidade
, não havendo, por isso, qualquer dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em relação ao assunto, d
eve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
.

Ainda em relação ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
o apelante
é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e,
concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida
pelo recorrente
, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
d
o
apelante pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por outro viés, q
uanto ao pleito de redução da pena aquém do mínimo legal, na segunda etapa dosimétrica em virtude do reconhecimento da menoridade relativa, constata-se que,
igualmente, não assiste razão ao apelante.

Isso porque,
não obstante a matéria pareça controvertida diante da redação do caput do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão “
sempre atenuam a pena
”, é certo que a aplicação do dispositivo aqui citado foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, não se podendo, destarte, flexibilizar a disposição contida no referido verbete sumular, como quer o apelante.

É cediço que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Destarte, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes,
nos termos do art. 6
8
do mesmo
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário
n.
597.270, relatado pelo
M
inistro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação
. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26
.
03
.
2009 – Publicação: 05/06/2009)
Destacamos

Sendo a
ssim, havendo pronunciamento acerca do tema pelo guardião da Constituição Federal, não se pode falar em inconstitucionalidade do referido verbete sumular pela violação ao disposto ao art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, ao art. 9º da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, tampouco ao art. 1º do Código Penal.

De outra banda
, no que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente,
concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200-201)

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau
não apresentou qualquer justificativa para deixar de aplicar a
minorante
ao
apelante,
além disso,
na espécie, não se vislumbra elementos que pudesse indicar
que
ele

se
dedica
à
atividades criminosas,
especialmente pela pequena quantidade de entorpecente apreendido
consistente em
4 porções de maconha pesando de 3,817g (três gramas, oitocentos e dezessete miligramas), de modo que d
iante de ta
l
peculiaridade, não se verifica motivos para não
lhe
conceder o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

Além do mais,
no caso em espécie, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a aplicação
da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços), sobretudo, pelo fato de que a quantidade de droga apreendida
com o apelante
não foi significativa.

Por conseguinte, tendo em vista o reconhecimento da causa redutora de pena operado nesta oportunidade, procedo à retificação da pena de
Valcericles

Wisllas
Mendonça dos Santos
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase,
estou de acordo

com
reconhecimento da
atenuante de menoridade

levado a cabo pelo juízo de primeiro grau
, porém, deixo de minorar a pena, conforme preceitua a Súmula 231 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
mantendo,
portanto,
a pena
intermediária e
m
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva
do apelante
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da pena do apelante, fixo o regime aberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, do Código Penal
.

E
, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, eis que a pena é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
ele
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas
penas
deverão ser definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

No que diz respeito à concessão dos benefícios ao apelante da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, esse pleito não pode ser acolhido, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Vê-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Demais disso, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Isso porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional, tal como entendeu este Tribunal de Justiça no acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,Publicadono DJE 29/04/2021).

Destacamos

N
o que tange ao prequestionamento deduzido para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixo anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Valcericles

Wisllas
Mendonça dos Santos
,
para readequar
a
sua pena final para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
;
e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,

substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao
J
uízo das
E
xecuções
P
enais com cópia deste acórdão, independentemente de sua publicação, para que ao tomar conhecimento dos seus termos, aquela autoridade judiciária tome as providências que se fizerem necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024