Tribunal: TJMT
Processo: 1000698-62.2022.8.11.0025
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-10
Data de publicação: 2024-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000698-62.2022.8.11.0025
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARCO TULIO PIRES FRANCO - CPF: 210.930.836-20 (APELADO), GABRIELLE OTA LONGO - CPF: 405.542.698-48 (ADVOGADO), WILSON LUIS VOLLET FILHO - CPF: 368.390.718-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), GABRIELLE OTA LONGO - CPF: 405.542.698-48 (ADVOGADO), MARCO TULIO PIRES FRANCO - CPF: 210.930.836-20 (EMBARGANTE), WILSON LUIS VOLLET FILHO - CPF: 368.390.718-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – INCIDÊNCIA DE FETHAB – TRANSPORTE DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EXISTÊNCIA – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 2024 – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN – PLEITO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PREJUDICADO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA ACOLHIDOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA PREJUDICADOS.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, omissão, contradição ou erro material, consoante disposição do artigo 1.022 do CPC.

No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021.

Constatado que a contribuição ao FETHAB decorre do diferimento do ICMS, se há a higidez dos recolhimentos de ICMS nas remessas entre estabelecimentos da parte autora, por conseguinte, é legítima a cobrança da contribuição ao fundo.

Embargos de declaração da Fazenda Pública acolhidos e da parte autora prejudicados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recursos de embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso e Marco Túlio Pieres Franco
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível n. 1000698-62.2022.8.11.0025, que desproveu o recurso, mantida a procedência do pleito inicial, para declarar a não incidência do FETHAB nas operações estaduais relativas à transferência interestadual de gado bovino dos estabelecimentos rurais pertencentes ao autor em Mato Grosso para os outros estabelecimentos do próprio autor para fins de engorda, ainda que para outras unidades da Federação.

A primeira parte embargante, Estado de Mato Grosso sustenta que o acórdão embargado foi omisso, pois não observou que no julgamento da ADC n. 49/RN restaram modulados os efeitos da inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, estabelecendo a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Ressalta que a respectiva ata de julgamento foi publicada em 29.04.2021, enquanto a presente ação foi protocolada após 29.04.2021, o que torna legal a cobrança do ICMS até 31.12.2023.

Ao fim, pugna pelo acolhimento do recurso, com aplicação de efeitos infringentes, para reconhecer a incidência do ICMS sobre as operações, com a validade da cobrança do FETHAB até 31.12.2023.

Contrarrazões no id. 202721155, em que alega a parte embargada a ausência de omissão e a ocorrência de inovação recursal.

A Segunda parte embargante Marco Túlio Pires Franco sustenta a ocorrência de omissão quanto ao arbitramento dos honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.

Contrarrazões no id. 202211150, em que requer a parte embargada a rejeição do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, o Estado de Mato Grosso e Marco Túlio Pieres Franco opuseram o presente Recursos de Embargos de Declaração, em face
acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível n. 1000698-62.2022.8.11.0025, que desproveu o recurso, mantida a procedência do pleito inicial, para declarar a não incidência do FETHAB nas operações estaduais relativas à transferência interestadual de gado bovino dos estabelecimentos rurais pertencentes ao autor em Mato Grosso para os outros estabelecimentos do próprio autor para fins de engorda, ainda que para outras unidades da Federação.

Ab initio
, é importante considerar que cada recurso previsto no ordenamento jurídico pátrio possui objetivo específico, e os Embargos de Declaração se prestam a integrar, ou aclarar, as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já fora decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, reiteradas vezes, afirmando que os embargos de declaração consubstanciam-se no instrumento processual destinado à eliminação, no
decisum
embargado, de contradição, obscuridade ou omissão, sobre tema, cujo pronunciamento se impunha ao Tribunal, não se prestando para promover a reapreciação do julgado (Precedentes:

REsp 1102467/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado em 02/05/2012, DJe 29/08/2012; REsp 726.408/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18/12/2009; REsp 900.534/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14/12/2009 e REsp 1.042.946/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2009).

Cumpre consignar que a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados, mediante a simples oposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.

Entrementes, tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

Em síntese, o Primeiro embargante Estado de Mato Grosso aduz a existência de omissão no acórdão quanto ao entendimento firmado na ADC n. 49 pelo Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a 2ª parte embargante Marco Túlio Pires Franco alega omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios.

Argumenta que, em razão disso, há possibilidade de cobrança do ICMS e, por conseguinte, do FETHAB.

Por outro lado, a parte embargada Marco Túlio Pires Franco alega a ocorrência de inovação recursal, o que ensejaria o não conhecimento do recurso.

Inicialmente, é certo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do §2º do artigo 102 da Constituição Federal.

Diante disso, o entendimento firmado na ADC n. 49/STF possui eficácia
erga omnes
e efeito vinculante, devendo ser esse ser observado nas ações em que não houve o trânsito em julgado ou que estão sujeitas à modulação dos efeitos proposta pela Suprema Corte.

Essa premissa está também estabelecida pelo artigo 927, inciso I, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

[...]”.

Nessa perspectiva, apesar de a controvérsia se referir inicialmente à dispensa do recolhimento do FETHAB, a matéria de fundo é diretamente interligada à suposta não incidência do ICMS no transporte de bovinos entre estabelecimentos de mesmo proprietário, razão pela qual deve ser sanada a omissão alegada e, por conseguinte, analisado se os efeitos da ADC n. 49/RN atingem o presente caso.

Sobre o deslocamento de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no ARE n. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual na ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) [sem destaque no original].

Delineado esse cenário, a controvérsia recursal cingiu-se à exigência do fisco de recolhimento da contribuição FETHAB pela parte autora em decorrência da necessidade de emissão de Guia de Trânsito Animal (GTA) para transferência de rebanho bovino entre a Fazenda Rio Barroso e/ou Fazenda Pedra Branca – localizadas no Estado de Mato Grosso – para os demais estabelecimentos de propriedade da parte autora localizados nos Estados do Pará, Goiás e/ou São Paulo.

O acórdão embargado concluiu que a parte autora “
não é optante do diferimento do ICMS apenas para transações entre as suas propriedades, situações em que não há circulação econômica da mercadoria e, consequentemente, não há incidência de ICMS
” (id. 192145677).

Contudo, constato que o acórdão não levou em consideração a modulação do STF na ADC n. 49/RN, que concluiu que somente não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte somente a partir de 1º.01.2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021).

Dito isso, em que pese as alegações da parte embargada Marco Túlio Pires Franco, não há título judicial abrangente contra o Estado de Mato Grosso para o caso, tampouco apontou a parte embargada qualquer processo judicial ou administrativo pendente, envolvendo o Estado de Mato Grosso, que discuta a não incidência do ICMS na transferência de bovinos entre propriedades da mesma pessoa, não se aplicando a ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ADC n. 49/RN.

Não obstante a parte autora ter apresentado título judicial, que discutiu a mesma controvérsia, é certo que a sua aplicação se restringe ao caso específico trazido naquele feito.

Explico.

A parte autora apresentou título judicial transitado em julgado, oriundo da Ação Ordinária n. 1028839-19.2017.8.11.0041, cuja sentença foi ratificada por este Tribunal de Justiça em sede de remessa necessária, com a seguinte ementa:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE SEMOVENTE ENTRE PROPRIEDADES DE MESMA TITULARIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
A mera transferência interestadual de semoventes entre propriedades de mesma titularidade não caracteriza circulação econômica de mercadoria, pelo que não resta configurado o fato gerador do ICMS, a teor do que dispõe a Súmula n. 166 do STJ.” (TJMT, N.U 1028839-19.2017.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator Dr. Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 08/09/2021). (Id. 172683668)

Todavia, extrai-se da parte da dispositiva da sentença ratificada que o título judicial não abrange qualquer transferência de bovino entre estabelecimentos, mas tão somente uma operação específica, veja-se:

“Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos (id. 9899319), COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e CONDENO o ESTADO DE MATO GROSSO para que se abstenha de exigir do Requerente o pagamento do ICMS sobre as operações de remessa de mercadoria,
materializada na transferência de 3.000,00 (três mil) cabeças de gado
da FAZENDA RIO BARROSO (Localizada na Secção Gleba Fontanillas, s/n, Zona Rural de Juína – MT, CEP: 78320-000 ) para ESTÂNCIA PIOVANI (Localizada na Zona Rural do Município de Novo Horizonte – SP, CEP: 14960-000).” [grifo nosso]

Como se vê, o título judicial estabelece a obrigação de não fazer apenas sobre a operação de transferência, realizada à época, de 3.000,00 (três mil) cabeças de gado da Fazenda Rio Barroso – localizada em Mato Grosso – para a Estância Piovani – localizada em São Paulo.

Portanto, diversamente do que alega a parte autora, a obrigação de não fazer não se aplica a qualquer caso, devendo ser obedecidos os limites do título executivo, sob pena de violação à coisa julgada.

A partir disso, extrai-se que a modulação dos efeitos do acórdão proferido na ADC n. 49/RN alcança o presente feito, pois a presente ação ordinária foi ajuizada em 31.03.2022, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal – 29.04.2021.

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP, DJe de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli, no ARE n. 1.447.435/SP:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN.
O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”

Logo, é possível a cobrança do FETHAB como condição para o diferimento do ICMS até 31.12.2023 nas operações discutidas nestes autos.

Em razão disso, a alteração do resultado é medida que se impõe, devendo o recurso do Estado de Mato Grosso ser provido parcialmente.

Por conseguinte, resta prejudicado o recurso de embargos de declaração opostos pela 2ª parte embargante Marco Túlio Pires Franco, uma vez que o seu acolhimento dependia da manutenção do resultado do acórdão, o que não foi o caso.

Ainda, nos termos do artigo 86 do CPC, com a parte autora saindo vitoriosa apenas em parte de sua pretensão, tenho que deve incidir sucumbência recíproca no caso, em observância ao grau de êxito das partes.

Assim, com o provimento parcial do Estado de Mato Grosso, fixo a sucumbência das partes em 70% para a parte autora e 30% para a Fazenda Pública, devendo os honorários advocatícios ser revistos, com a fixação por equidade, por ser inestimável o proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Diante do exposto,
ACOLHO
os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e dar parcial provimento ao recurso de apelação, por conseguinte, declarar a não incidência do FETHAB, a partir de 1º.01.2024, mantidos os demais termos da sentença. Fixo o ônus sucumbencial, com a condenação em custas processuais e honorários advocatícios em 30% (trinta por cento) para a Fazenda Pública e 70% (setenta por cento) em desfavor da parte autora, com os honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Outrossim,
RESTAM PREJUDICADOS
os embargos de declaração opostos por Marco Túlio Pires Franco
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2024