Tribunal: TJMT
Processo: 1006469-80.2016.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por Marcelo Antonio Almeida Fanaia de Vasconcelos, declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUST e TUSD e determinou que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o pagamento do tributo referente à unidade consumidora nº 6/819147-0.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 986, firmou entendimento no sentido de que as tarifas de transmissão e distribuição compõem a base de cálculo do ICMS, por integrarem o preço da operação de fornecimento de energia elétrica.
Foi determinada a modulação dos efeitos da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006469-80.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO ANTONIO ALMEIDA FANAIA DE VASCONCELOS - CPF: 804.925.091-15 (JUIZO RECORRENTE), EDGAR DO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA - CPF: 126.704.561-20 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), EDGAR DO ESPIRITO SANTO OLIVEIRA - CPF: 126.704.561-20 (ADVOGADO), MARCELO ANTONIO ALMEIDA FANAIA DE VASCONCELOS - CPF: 804.925.091-15 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZDA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (RECORRIDO), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZDA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por Marcelo Antonio Almeida Fanaia de Vasconcelos, declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUST e TUSD e determinou que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o pagamento do tributo referente à unidade consumidora nº 6/819147-0.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 986, firmou entendimento no sentido de que as tarifas de transmissão e distribuição compõem a base de cálculo do ICMS, por integrarem o preço da operação de fornecimento de energia elétrica.

Foi determinada a modulação dos efeitos da decisão, aplicando-se o entendimento apenas aos consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, data da publicação do acórdão no REsp 1.163.020/RS, desde que essa decisão estivesse vigente.

Recurso parcialmente provido para reconhecer a inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e TUSD, exclusivamente no período entre o deferimento da liminar (19/05/2016) e 27/03/2017, em conformidade com a modulação dos efeitos estabelecida no Tema 986 do STJ.

É devida a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS, exceto para os consumidores beneficiados por decisão judicial anterior a 27/03/2017 e ainda vigente.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo j
uízo da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1006469-80.2016.8.11.0041 impetrado por
Marcelo Antonio Almeida Fanaia de Vasconcelos
,
concedeu a ordem para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e a TUST, determinando que a Autoridade Impetrada se abstenha definitivamente de exigir o pagamento de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, referente à Unidade Consumidora nº. 6/819147-0 (id. 3437815).

O Estado de Mato Grosso sustenta, em síntese, que a TUSD/TUST compõe a base de cálculo do ICMS, na medida em que a energia elétrica é considerada mercadoria, motivo pelo qual requer a reforma da sentença.

Apesar de devidamente intimado, a parte apelada não apresentou contrarrazões.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

O decisório de id. 34579039 determinou o sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento do tema repetitivo 986 pelo c. STJ.

Vieram os autos conclusos em decorrência do
julgamento dos REsp n. 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo j
uízo da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1006469-80.2016.8.11.0041 impetrado por
Marcelo Antonio Almeida Fanaia de Vasconcelos
,
concedeu a ordem para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e a TUST, determinando que a Autoridade Impetrada se abstenha definitivamente de exigir o pagamento de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, referente à Unidade Consumidora nº. 6/819147-0 (id. 3437815).

A questão é singela e resta pacificada pelo c. Superior Tribunal de Justiça.

No julgamento dos REsp n. 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, foi fixada a tese de que “
a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
”.

Conforme exposto no acórdão do
Leading Case
, a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica implica que o custo inerente a cada uma das etapas deve compor o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do ICMS.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, o que abrange também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso.

A partir dessas premissas, não há que falar em ilegalidade na cobrança aqui discutida.

Não obstante a isso, deve se levar em consideração a modulação dos efeitos da decisão determinada pela Corte Superior, “
a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017
”. [sem destaque no original].

Nessa perspectiva, como no caso foi concedida liminar em
19/05/2016 (id. 3437549),
ou seja, em momento anterior à data de publicação do acórdão proferido pela Corte Superior –
27.3.2017
–, com a sua consequente confirmação na sentença, devem ser observados os parâmetros fixados no julgamento do supracitado tema repetitivo.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. Pleito da parte autora objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS, com inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na sua base de cálculo, com a repetição do indébito. Sentença de parcial procedência. APELAÇÃO DA RÉ. PARCIAL PROVIMENTO. TEMA 986 DO STJ. Matéria pacificada por ocasião de seu julgamento. Tese fixada no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo. Observância obrigatória da tese firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme art. 927, III do CPC. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
Definido o Tema 986 do STJ, houve modulação dos efeitos da decisão, de modo a estabelecer como marco o julgamento do REsp 1.163.020 pela 1ª Turma, já que até esse momento a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Mantidos os efeitos de decisões liminares em favor dos consumidores até o dia 27/03/2017, para recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST em sua base de cálculo, situação que se inverte a partir da data de publicação do acórdão. CASO CONCRETO. Na espécie, houve concessão de tutela liminar em 22/11/2016 (fls. 16/18).
Desse modo, o tributo incidente sobre as tarifas TUST e TUSD é inexigível desde a concessão da medida até a data limite fixada na modulação dos efeitos do julgamento do Tema nº 986, após o que, como dito, cessa a inexigibilidade. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido, ressalvada apenas a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e TUST no período entre a concessão da liminar e 27/03/2017.
(TJ-SP - Apelação: 10122483520168260223 Guarujá, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 25/06/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/06/2024) (DESTAQUE)

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – FATO SUPERVENIENTE AO JULGAMENTO – AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. “O fato superveniente, caso seja apto a influir na solução da lide, autoriza a parte a suscitá-lo em sede de embargos de declaração” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021).
2. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.
3.
A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

4. Embargos acolhidos. (N.U 0053055-66.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em
07/08/2024, Publicado no DJE 12/08/2024) (destaquei)

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, por conseguinte, retifico parcialmente a sentença para determinar tão somente que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica referente à unidade consumidora apontada pela parte autora, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no tema repetitivo 986 – 29.5.2024, em consonância com os parâmetros fixados no supracitado julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024