Tribunal: TJMT
Processo: 1006921-14.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006921-14.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), ADELMO MACEDO DE OLIVEIRA - CPF: 000.242.651-01 (APELANTE), ELLEN MARCIA GALVAO ITACARAMBY - CPF: 001.212.391-95 (ADVOGADO), JANDERSON NAZARE DE ALCANTARA - CPF: 062.921.411-52 (APELANTE), ANDERSON RAMOS DOS SANTOS - CPF: 810.112.961-87 (ADVOGADO), MARLI ARAGAO COSTA - CPF: 018.669.851-83 (APELANTE), THALIA EDUARDA SILVA OLIVEIRA - CPF: 072.137.371-20 (APELANTE), ELENILDES NAZARE DA SILVA - CPF: 569.647.221-49 (APELANTE), WESLLEY STEIFSON NERES LEMES (APELANTE), VALDEMAR DOS SANTOS - CPF: 948.460.571-00 (APELANTE), GONÇALINA EDNA FERREIRA GOMES (APELANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), ALMIR SOUZA DOS SANTOS - CPF: 818.936.471-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JOABE FERREIRA ROQUE - CPF: 025.332.331-29 (TERCEIRO INTERESSADO), JANDERSON NAZARE DE ALCANTARA - CPF: 062.921.411-52 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO - NULIDADE PROCESSUAL
– INVASÃO DOMICILIAR DESAUTORIZADA POR POLICIAIS – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E COMPORTAMENTO DO SUSPEITO – FUNDADA RAZÃO PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA – PRESENÇA

- NULIDADE NÃO APARENTE –
2. TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO
–
ANEMIA PROBATÓRIA
– INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DA DROGA EM QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E DIVIDIDA EM PORÇÕES, NO MOMENTO DA ENTREGA DE DROGA A USUÁRIO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE – ENUNCIADO 08/TJ –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO
– IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO 03/TJ –
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– POSSIBILIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RECORRENTES – RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES – NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E NÃO PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO - PRECEDENTES – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA – PENA REDUZIDA – ESTABELECIDO REGIME ABERTO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIRETOS – APELOS DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

É inquestionável que policiais possuem a prerrogativa de promover a entrada forçada em imóvel, ainda que sem o consentimento de qualquer morador, para promover prisão em flagrante delito, máxime na situação em que se evidenciam fundadas razões da ocorrência de crime no interior da residência, sinalizada pelas anteriores informações do narcotráfico, bem como, pelo comportamento altamente suspeito do apelante, que, surpreendido entregando drogas a usuário, ao presenciar a aproximação policial, busca, a todo custo, evitar a abordagem policial, ingressar em residência, dispensando as drogas.

O depoimento de policiais, somados a aspectos circunstanciais de peso e relevância, constituem elementos que determinam de modo claro e indene de dúvida a autoria do crime de tráfico de drogas, autorizando a mantença da condenação. Inteligência do Enunciado n. 08/TJMT.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Inteligência do Enunciado n. 03/TJMT.

Apresenta-se desfundamentada a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devendo ser aplicada a causa de diminuição de pena, com estabelecimento de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Apelo de um dos recorrentes desprovido e apelação do outro parcialmente provida.

R E L A T Ó R I O

Têm-se em estima recursos de apelação criminal interpostos por
Janderson Nazaré de Alcantara
e
Adelmo Macedo de Oliveira
conta a sentença que condenou ambos pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, aplicando ao primeiro a reprimenda de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, bem como aplicando ao segundo a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao mínimo unitário.

Insurgindo-se em face da condenação, a defesa de
Janderson
pugna pela anulação da medida de busca domiciliar e das provas daí decorrentes. Aventa, outrossim, a não ocorrência do crime de tráfico, pugnando pela absolvição ou pela desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas. Em viés subsidiário, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima

A seu turno, a defesa de
Adelmo
recorre apontando a nulidade das provas relacionadas à execução de medida da busca domiciliar. Pugna, ademais, pela absolvição do crime de tráfico, por insuficiência probatória (id.
163379173).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento dos recursos defensivos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça (id.
185750683), em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, ofereceu parecer sinalizando o desprovimento de ambos os recursos.
In verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE – INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS – PROVAS LÍCITAS – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESCLASSIFICAÇÃO – 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – PALAVRA DOS POLICIAIS – 4. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICA-SE A ATIVIDADE CRIMINOSA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO APELO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da exordial acusatória que:

“[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 09 de abril de 2021, por volta das 20h30min, na Rua 218, Quadra 44, Bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, os denunciados Adelmo Macedo de Oliveira e Janderson Nazare de Alcantara traziam consigo e tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
04 (quatro) porções de maconha, com massa total de 180,08 g (cento e oitenta gramas e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2021.74547-01).

Na referida data, policiais militares estavam em rondas pelo Bairro Tijucal quando
receberam denúncia anônima informando a comercialização de drogas por um indivíduo que faz uso de tornozeleira eletrônica, em uma residência na Rua 218.

Deslocando-se até o local os militares identificaram o denunciado Adelmo, com as mesmas características indicadas na denúncia, entregando um objeto ao suspeito Valdemar em frente a uma residência,
cujo portão estava entreaberto
.
No momento da abordagem Adelmo dispensou um invólucro de maconha ao chão e adentrou na residência.

Após ser capturado, durante a busca pessoal foi localizada no bolso do denunciado a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em notas trocadas. Com o suspeito Valdemar foi encontrada a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais). Após ser interrogado, o suspeito
Valdemar disse que é usuário de entorpecentes e estava na residência para adquirir drogas com Adelmo, e pagaria R$ 50,00 (cinquenta reais) pela maconha. Durante a abordagem, o suspeito Weslley apareceu nos fundos do quintal da casa, e informou que também era usuário de drogas e que estava no local para adquirir entorpecentes com Adelmo.

Realizada busca domiciliar no imóvel foi encontrada uma caixa coberta com folhas e sacos de lixo, e em seu interior foram apreendidos 02 (dois) pedaços de maconha, sendo que um já estava embalado em papel filme. Ainda, Adelmo informou que residia no local com o denunciado Janderson, que, em companhia de um terceiro, saiu para realizar um roubo armado no veículo Uno branco. Segundo Adelmo, as drogas seriam de propriedade de Janderson.

Em seu interrogatório, o usuário de drogas Valdemar afirmou que Janderson é enteado de Adelmo, e os dois denunciados residem na mesma casa. Relatou que já adquiriu entorpecentes com Janderson, mas que Adelmo tem ciência das atividades ilícitas praticadas no local.

Já o usuário Weslley informou que na residência funciona uma boca de fumo, e que Adelmo é padrasto de sua companheira. Disse que recebeu uma porção de maconha de Janderson no interior da casa, quando os policiais chegaram.

Em seu interrogatório o denunciado Adelmo afirma ser usuário de drogas e nega envolvimento com o tráfico, mas tem conhecimento que na residência ocorre a comercialização de entorpecentes. Relatou que na data dos fatos Janderson estava no interior residência, e empreendeu fuga após a chegada dos policiais.

Realizada diligência complementar para intimar e qualificar o denunciado Janderson e o suspeito Leandro, conforme o Relatório de Intimação nº 357/2021 (ID sob nº 55113691), foi encontrada no endereço da Rua 218 no Bairro Tijucal, a tia de Janderson, sra. Mirian Nazaré, que informou que Janderson e Adelmo são usuários de entorpecente, e que era comum eles irem até o local para fazer uso de drogas junto com Laurence, Weslley e Valdemar.
Em continuidade às entrevistas, os vizinhos relataram que a movimentação de pessoas na residência é intensa e sentem um forte odor de maconha.

Após comparecer espontaneamente perante a autoridade policial, em seu interrogatório o denunciado Janderson permaneceu em silêncio.

Conforme folha de antecedentes,
Adelmo já foi condenado por furto e homicídio qualificado (autos da execução n° 25565-95.2016.811.0042), cuja pena não foi integralmente cumprida
, e responde ação por furto qualificado (autos n° 15288-59.2012.811.0042).

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias encontradas foram identificadas como maconha, e constam na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda, indícios suficientes de autoria, considerando que os entorpecentes foram encontrados na residência dos denunciados. Noutro giro, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da quantidade e da natureza danosa dos entorpecentes apreendidos, o que evidencia portanto, a prática de narcotráfico.

Das circunstâncias, também resta evidente que a casa indicada dos denunciados é uma boca de fumo, sendo ponto de drogas para a comercialização de entorpecentes por usuários. [...]” (ID 137315160).

Ao fim, conforme relatado, Janderson Nazaré de Alcantara e Adelmo Macedo de Oliveira restaram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, aplicando-se ao primeiro a reprimenda de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, bem como aplicando-se ao segundo a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao mínimo legal.

Insurgindo-se em face da condenação, a defesa de
Janderson
pugna pela anulação da medida de busca domiciliar e das provas daí decorrentes. Aventa, outrossim, a não ocorrência do crime de tráfico, pugnando pela absolvição ou pela desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas. Em viés subsidiário, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima.

A seu turno, a defesa de
Adelmo
recorre apontando a nulidade das provas relacionadas à execução de medida da busca domiciliar. Pugna, ademais, pela absolvição do crime de tráfico, por insuficiência probatória.

Pois bem.

Em ordem a viabilizar uma análise mais abalizada das teses à luz das provas amealhadas, passo a colacionar os elementos probantes existentes nos autos.

De proêmio, a materialidade delitiva se faz comprovar a partir da apreensão de
04 (quatro) porções de maconha, com massa total de 180,08 g
(cento e oitenta gramas e oito centigramas), conforme certificam o auto de apreensão, os laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo.

Colaciono, outrossim, as provas orais constantes dos autos:

O Policial
Almir Souza dos Santos
, ouvido em juízo, testificou que:

“[...] senhor se recorda dessa ocorrência, policial Almir? Sim, recordo sim. E como é que foi, fazendo rondas, informaram dessa casa? Exatamente,
a gente recebeu informações
de que nessa residência estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes. Aí vocês foram até a casa (...)? É, aí a gente foi até passando a rua,
colaborou essa situação de duas pessoas, uma pelo lado de fora do portão e o outro já ali entre aberto, tipo negociando algo, que aí eles ao perceberem a viatura, a casa fica próximo a uma esquina, quando a gente chegou eles dispensaram, aí diante da situação de denúncia, da materialidade ali jogada ao solo, a gente deu prosseguimento e fez abordagem aos dois ali,
localizado um dinheiro tanto com quem tava fora como o Adelmo, que tava dentro da residência já e aí em função da denúncia a gente fez buscas ali no quintal e foi localizado e aí numa conversa com Adelmo e o outro rapaz que acabou saindo de lá, que diz que tava ali também que é usuário e tal, eles falaram dessa situação do Janderson, que havia saído pra esse roubo aí na região do Residencial Coxipó, é uma farmácia só que eles não lembraram o nome, aí a gente solicitou apoio de outra viatura (...) em determinado momento foi avistado o veículo passando em frente da residência, foi feito um cerco no bairro e localizado ele ainda no bairro Tijucal. O Janderson? Não, o veículo com que eles tinham passado em frente a residência, o mesmo que eles haviam saído
. O Janderson não foi encontrado no dia, então, né? Quando foi abordado, o Janderson já não estava mais no veículo.
O senhor se recorda de entrevistar o
Adelmo,
ele falou alguma coisa com relação ao comércio de droga no imóvel ou não, só foi com base na denúncia anônima? Não,
ele chegou de falar que o enteado dele ou cunhado, algo assim, que ele já havia visto algumas situações, não chegou a dizer que seria tráfico, mas que se tivesse droga ali, que seria pertencente a esse individuo aí, Janderson
. Perguntas da acusação – O senhor falou que os senhores abordaram ele no carro, foi isso? Não, o Janderson já não se encontrava no veículo, a gente abordou outras pessoas. Eu digo Adelmo? Não, Adelmo tava na residência, tava no quintal. Vocês viram ele, ele estava com entorpecente,
vocês viram ele se desfazendo do entorpecente no momento da abordagem? Sim, foi visualizado por mim e por outro componente da equipe que tava logo a frente, a gente viu sim ele dispensando, inclusive, o dinheiro que seria da transação ainda estava com o usuário que tinha ido comprar
. E tinha alguma mulher na residência? Tinha, tinha acho que umas duas mulheres lá (...).
Essa pessoa que foi abordada lá, ela afirmou que estava indo ali adquirir entorpecente? Pra gente afirmou sim, que tinha ido comprar.
Ele chegou especificar se ele ia comprar com Adelmo ou com o Janderson? Não, não me recordo o fato dele dizer exatamente de quem, o fato é que ele tava já em negociação com o Adelmo, né, que seria o que tava na hora lá. E vocês ficaram sabendo ali que o outro individuo saiu, fugiu no momento da abordagem, teria fugido ali pelo fundo da casa? Não, não foi falado pra gente (...) o rapaz que foi abordado no veículo Uno e localizado uma arma, ele afirmou pra gente que de fato estaria um pouco antes com o Janderson que, inclusive, passaram em frente da residência e por ter visto movimentação de polícias, ele acabou desembarcando logo após ter passado na residência e aí, quando o veículo foi abordado, já se encontrava só o motorista, outro individuo. Perguntas das defesas – (...) quando vocês chegaram na residência (...) você pode dizer com certeza se a pessoa tornozelada que você diz que jogou a droga, se com certeza ela é o Adelmo, porque existiam duas pessoas tornozeladas na casa? Sim (...) a casa ficava próximo a esquina, e aí quando a gente chegou com a viatura, foi muito rápido entre ele ter dispensado e saído, então, não haveria no momento como ter dúvida da presença dele no local. Então foi pelas características, né, vocês não visualizaram o ato dele tá jogando, né? Não, foi visualizado sim o ato dele estar jogando (...) quando a gente chegou na esquina (...) a gente já chegou e já visualizou, ele ainda tentou dispensar, porém, foi visualizando também dispensando (...). Em seu depoimento lá na delegacia (...) achou uma caixinha coberta com folhas no quintal. O senhor recorda se esse quintal é o da casa que fica na esquina, aonde eles foram abordados? Não, não, o quintal ele é parte da própria casa, não tem divisão nenhuma, parte da própria casa [...]”

O policial militar
Joabe Ferreira Roque
, em juízo, asseverou que:

“[...] O senhor lembra dessa ocorrência, policial Joabe? Eu lembro, não assim com muitos detalhes, porque já faz um certo tempo, né, mas eu lembro sim (...) foi (..) uma denúncia anônima, mas a gente em rondas verificou a procedência, a característica do indivíduo que foi passado na denúncia, né, no momento ali da abordagem tentaram se evadir, como eu tava no banco de trás (...) faço parte da segurança da guarnição, né, os dois da frente, motorista e o Sargento (...) realizaram ali a abordagem,
foi verificado que o indivíduo da denúncia tentou, dispensou algo ao solo, foi verificado que se tratava de substância análogo a entorpecente
, no desenvolver da ocorrência, foi localizado um outro suspeito que saiu aos fundos da residência, que disse pra guarnição que é usuário de entorpecentes, que estaria no local para comprar mais entorpecente, no decorrer, foi localizado mais entorpecentes pelos outros dois componentes da guarnição (...) e posteriormente foi falado por um dos a indivíduos, da situação de um roubo que estaria sendo realizado por um terceiro, por um outro morador da casa que, posteriormente também disseram que a droga seria desse terceiro, desse cidadão que não estava na casa, acho que Janderson, se não engano e as guarnições se dividiram para fazer, para ver se localizava esse Janderson, que teria saído para praticar um assalto e nessa busca (...) e a gente conseguiu abordar ele ali na Avenida Espigão, num Uno, ele não, um outro indivíduo que teria já na volta desse assalto, percebido a movimentação de policiais pela rua, e deixado esse Janderson em um ponto do bairro ali (...) posteriormente, foi feito a detenção de todos os suspeitos (...). Mas falaram com relação ao envolvimento do Janderson com essa droga, a ligação dele com essa droga apreendida? Sim, eu não lembro ao certo qual foi o indivíduo que falou, mas falaram que seria de propriedade do Janderson os entorpecentes localizados na residência. Perguntas da defesa – (...) Consta que foi jogado um invólucro que era uma quantidade de droga, no ato que vocês chegaram na residência (...).
Você consegue dizer com plena certeza se a pessoa que jogou esse invólucro que tinha maconha se era a pessoa de Adelmo? Sim, sim [...]”

A

policial
Flávia Alessandra de Faria Pouso
, em juízo, relatou que:

“[...] A senhora se recorda de
cumprir uma ordem de serviço pra apurar o envolvimento ou não desses rapazes com a prática do crime de tráfico de entorpecente ali na região do Tijucal
(...)? Sim (...) o que eu me recordo, foi que nós conversamos (...) com a tia (...) do Janderson (...) senhora Mirian, ela falou sobre o dia dos fatos com a gente (...) e disse que algumas daquelas pessoas que foram arroladas no boletim de ocorrência, eram frequentadores da casa e que faziam o uso de maconha junto com seus sobrinhos, mas que ela nunca soube que havia o comércio de drogas e que nunca ouviu falar de Leandro, após a gente conversar com ela
, a gente conversou com alguns vizinhos dessa rua no bairro Tijucal, os vizinhos falaram que era comum ter uma movimentação de pessoas, mas que eles não poderiam confirmar, afirmar com certeza se havia tráfico ou não, mas que era, tipo, do conhecimento da vizinhança que as pessoas daquela casa usavam entorpecente, maconha (...) porque o odor era perceptível por eles lá na rua, pelos vizinhos das casas próximas
. Perguntas da acusação – A senhora chegou a entrevistar a senhora Mirian Nazaré (...) tia de Janderson? Sim, tia de Janderson. Ela chegou a afirmar se os acusados Janderson e Adelmo eram usuários de entorpecentes? Sim, ela falou que eram usuários, que usavam drogas e que esses amigos costumavam ir lá pra fazer o uso de entorpecente na casa [...]”

A seu turno, o recorrente
Adelmo
, interrogado em juízo, alegou que:

“[...] O senhor mora nessa casa (...)? Sim, doutor, estava morando lá. Como é que foi essa história aí, essa denúncia que está sendo imputada ao senhor, o tráfico de drogas? O senhor estava entregando mesmo entorpecente a alguém lá? (...) Eu não vendo droga, não mexo com droga, eu fiquei preso cinco anos dentro de um presídio e numa ala evangélica, sai da cadeia com a cabeça no lugar, com objetivo de trabalhar, fui morar na casa da minha esposa, conheci ela dentro do presídio e fui morar na casa dela, quando cheguei na casa dela, eu tomei ciência de que o Janderson ele fazia o uso de droga, e eu conversei com a minha esposa, conversei com ele (...), falei: ‘Janderson nunca deixa droga dentro da casa, você usa droga, usa pra outro lugar, porque eu sou tornozelado, e eu sei muito bem que se pegar qualquer coisa ilícita eu volto ao fechado’. E o que esse Janderson é seu? O Janderson é meu enteado, ele é filho da minha esposa. Mas a denúncia diz que, a polícia avistou o senhor entregando algo para esse tal de Valdemar. E o Valdemar acabou dizendo aos policiais que estaria lá pra comprar droga do senhor. Como que fica isso daí? (...) Quando chegou lá no CISC, a polícia apresentou a droga, aí esse Valdemar eu nem conheço ele, ele é amigo do Janderson, eu nem conheço ele, porque eu saio pra trabalhar cedo, eu não tenho amizade (...) eu tô na igreja, eu sou evangélico, chegou lá no CISC, o que acontece, ele ficou com medo de descer pro presídio, então ele e o Wesley (...) combinaram pra falar isso aí, doutor. O senhor também não conhece Wesley? O Wesley eu conheci ele quando eu sai da cadeia, ele tinha três semanas que saiu da cadeia, doutor (...) ele é casado com a filha da minha esposa (...). O senhor nega que a polícia abordou o senhor na porta da casa? Nego, doutor, eu tava dentro da cozinha colocando a comida, eu não tava, eu não fico na frente de casa (...) no papel falaram que tinham um tornozelado, eu ando de calça, nem de bermuda eu tava. E a polícia foi até essa casa por conta de uma denúncia anônima que falava do comércio e dizia que a pessoa que eles indicaram, tinha as mesmas características do senhor. O senhor nega também? Eu nego isso, doutor. Perguntas da acusação – O senhor afirma que não tinha envolvimento nenhum com droga ali, mas o seu enteado vendia entorpecente lá na casa? Bom, eu fiquei sabendo que foi encontrado entorpecente dentro da casa lá no CISC, porque eu não tinha ciência nenhuma que existia droga dentro da casa (...) se eu soubesse que tinha droga dentro da casa eu tinha saído de lá, nem lá eu ficava. O senhor é usuário de entorpecente? Eu não sou usuário, doutor, não uso droga, nunca mexi com droga na minha vida. Consta acho que da qualificação do senhor, quando o senhor deu lá no CISC, que o senhor teria declarado que o senhor é usuário de entorpecente? Sim, eu não vou mentir para o senhor, doutor, (...) o Wesley falou bem assim: ‘vamos falar que nóis é usuário pra gente ir embora’, então, assim, eu tava com medo de voltar pra cadeia, até falei que eu era usuário (...) mas eu não sou usuário, eu não tenho envolvimento com droga nenhuma (...). Esse entorpecente foi ou não foi encontrado na sua casa? A polícia ia inventar que tinha droga lá, se não tinha (...)? Sim, a polícia achou droga lá é do Janderson (...) eu tomei ciência dessa droga lá no CISC (...). Perguntas da defesa – Tinha alguma outra pessoa que utilizava tornozeleira, que residia junto com você? O Wesley Lemes ele é tornozelado, ele não trabalha, fica o dia inteiro na casa, eu saio de manhã, seis e meia da manhã [...]”

A seu turno, o
réu Janderson
, quando interrogado em juízo, alegou que:

“[...]Como é que foi isso ai, a abordagem lá? Sim, eu morava na casa com meu padrasto, só que o momento que a polícia entrou dentro da residência, na minha casa eu sai correndo, eu pulei o muro (...) e dentro da minha casa, ali, o Dema, ele ia sim lá pra gente fumar um cigarro de maconha, só que ele ia com dinheiro, a gente fazia uma cotinha (...) ele me dava trinta reais, e a gente, eu tinha um conhecimento de um rapaz que vendia, então eu ia lá pegava esse dinheiro que a gente juntava lá em casa, só que a gente juntava ali, mas a gente fumava num terreno baldio do lado de casa, na esquina, eu juntava esse dinheiro, eu ia lá, comprava e o que o cara me dava, ele não me dava em dinheiro, ele me dava em cigarro de maconha pra mim fumar. Quem que é Dema? Dema é o Valdemar. E o Wesley? O Wesley ele é meu cunhado. Eles falaram que comprava droga lá com vocês, com o senhor e com Adelmo. Adelmo é seu padrasto? Adelmo é meu padrasto. Quem que morava na casa lá, Janderson? Morava eu, a minha mãe, o meu padrasto, a minha irmã e o meu cunhado e as minhas duas sobrinhas. Por que o senhor não falou nada em delegacia, ficou quieto? (...) ali em casa eu não tinha esse, tenho maior respeito pela minha mãe e meu padrasto, meu padrasto ele é pastor, ele é crente, ali em casa eu não fazia isso, eu sou usuário sim de maconha (...) então eu ia na esquina com os colegas meu e a gente fumava lá, mas a prática ilícita do tráfico de drogas na minha casa eu não vendia. Adelmo é usuário de droga? Não, não, meu padrasto não é usuário, ele é crente, e nem em casa eu fumava (...). Ele falou o seguinte, que é usuário de droga, porém, nega envolvimento com o tráfico, mas tem conhecimento que na residência, ocorre o comércio de entorpecente, ele disse também que no dia dos fatos, o senhor estava na casa e correu. Por que o senhor correu já que não devia nada? Sim, eu corri porque devido a abordagem das polícias, né, porque ali no bairro, os policial (...) eles não fosse com a afeição de você, ele ia dentro da viatura e vinha com coisa ilícita e colocava dentro do seu bolso, o senhor me entende, e dentro da casa da minha mãe, aonde nós morava, acharam foi uma caixinha, metade de uma caixinha de fósforo, era um tamainho de um pedacinho de uma maconha que eu tinha na minha gaveta pro meu uso, pro meu consumo. Nesse dia da prisão? Nesse dia da prisão. Cento e oitenta gramas, uma caixinha não cabe cento e oitenta gramas de maconha? (...) o que tinha dentro da minha gaveta era uma metade de uma caixinha de fósforo (...) esse cento e oitenta grama, eles vieram lá da esquina, do terreno baldio (...) e entrou lá no fundo, isso foi o que a minha mãe me disse. Como que é o movimento de pessoas nessa casa, era muita gente entrando e saindo nessa residência que o senhor morava? Não, não (...). Pelas investigações, os policiais concluíram que a movimentação de pessoas nessa casa é intensa, e sente um forte odor de maconha. Se há movimentação intensa, por quê? (...) eles iam lá na minha casa me chamar, porque eu tinha conhecimento do rapaz que vendia (...) então, eles iam lá me chamava, um com dez, outro com quinze reais, eu juntava esses e eu ia buscar pra gente consumir no terreno baldio, mas momento algum eu fumava dentro da minha casa (...). Então o senhor nega que vende droga? Sim, eu nego que vendo droga, não vendo droga (...). Alguém de vocês usava tornozeleira eletrônica (...)? O meu padrasto usava (...) e o meu cunhado (...). Perguntas da acusação – O senhor recebia algum agrado lá do traficante, o senhor falou que recebia um cigarro dele, alguma coisa, por fazer essa compra lá com ele? Sim, o que eu comprava com ele, ele não me dava nem um real em dinheiro e sim, ele me dava tudo em maconha, um cigarro de maconha, um pedacinho de maconha de dez reais (...).
Então o senhor recebia dele só entorpecente pro senhor usar quando o senhor levava, fazia essa intermediação dele vender lá para essas pessoas que o senhor conhecia? Isso, correto
. E o senhor sabe explicar por que o seu padrasto afirmou na delegacia que ele é usuário de entorpecente, se o senhor afirma que não era (...)? Eu não consigo explicar a respeito disso, porque momento algum quando ele estava com a minha mãe, minha mãe conheceu ele, eu nunca tive conhecimento dele que ele era usuário, que ele já teve problemas com droga, se ele já foi fumante (...) Esses cento e oitenta gramas não seria dele não, que foi encontrado? Não, provável não seria, porque ele não tinha conhecimento disso. Perguntas da defesa – (...) O Valdemar ele fala que foi com o valor de cinquenta reais comprar droga sua lá e não te encontrou e ele só não comprou porque os policiais na hora perceberam e abordaram ele (...). Você já vendeu droga para o Valdemar ou qualquer outra pessoa ali no terreno do lado ou na sua casa (...)? Momento algum [...]”

Por fim, a senhora ELENILDES NAZARÉ DA SILVA, genitora do réu Janderson, ouvida em juízo como informante, declarou que:

“(...) O Adelmo é o que da senhora? Meu esposo. E o Janderson é seu filho? Sim (...). O Adelmo é usuário de droga? Que eu saiba não. E o Janderson? O Janderson sim, eu venho lutando com ele há muito tempo pra livrar ele dessa droga (...). A senhora mora com quem nessa casa, dona Elenildes? Morava eu, meu filho, meu esposo, minha filha, minha irmã mais velha, minhas duas netas e o meu genro que estava lá há três semanas. Como chama seu genro? Wesley (...). Ele é usuário também de droga (...)? Sim. E esse rapaz chamado Valdemar, a senhora conhece? Primeira vez que eu vi ele foi aquele dia lá na minha casa, que naquele dia (...) eu tava com Covid, eu estava no meu quarto, quando eles me chamaram, eu falei que não podia sair pra fora, mas o policial falou que ele podia entrar no meu quarto e ele entrou, quando ele falou que eu podia sair lá na minha sala, aí que eu vi esse rapaz que o senhor está falando aí na minha sala (...). Perguntas da defesa – Do lado dessa casa aonde você morava no Tijucal, tinha uma casa abandonada, um quintal abandonado? Bem na esquina, sim (...). Sabe me dizer se o Janderson vendia droga lá ou o Adelmo que seja, vendia droga ou usava droga na sua casa? Na minha casa não, lá nessa casa da esquina, lá moram dois homens e é lá que eles reúnem (...) um monte de usuários ficam lá (...). Você tinha conhecimento daquela droga apreendida na sua residência, conforme foi narrado pelos policiais (...)? Não, quando o policial me chamou, ele achou uma maconha, ele me chamou lá no quarto e ele me mostrou aquele pedacinho que tava numa cômoda branca, que é lá no quarto do Janderson, ali é o que nós ficamos sabendo, o que eu vi (...). O Janderson na época trabalhava ou estava desempregado? Desempregado, porque ele tem um problema na perna dele (...). Então na sua residência, a senhora afirma que ele nunca usou droga ou ninguém ali nunca usou droga na sua residência? Não, não, na minha frente não, na minha frente nem lá na minha casa não usavam (...). Perguntas do juízo – O Adelmo ele trabalhava ou era aposentado? Não, ele não é aposentado, ele fazia ‘bico’ lá com um senhor lá da empresa (...).” (Mídia sob Id. 79789628).]

Pois bem.

Cotejadas as provas, cumpre enfrentar as questões levantadas pelos doutos defensores.

1. NULIDADE PROCESSUAL – INVASÃO DOMICILIAR DESAUTORIZADA

Inicialmente, analiso a postulação por nulidade processual decorrente de indevida invasão domiciliar desautorizada.

Quanto ao tema, a autoridade judiciária de primeira instância não foi chamada a falar sobre a matéria, não suscitada pelos defensores naquela oportunidade.

A defesa, neste momento, sustenta que que não havia fundada razão para a invasão à residência.

No entanto, consoante se pode extrair dos autos, foram demonstradas suficientes indicações de fundada suspeita para a atuação policial em sentido a descortinar a ocorrência de crime em andamento, o que, a final, acabou se comprovando.

Realmente, os policiais que efetuaram a medida de busca e apreensão relataram que, nas ruas do bairro receberam denúncias de que em determinada residência havia um indivíduo utilizando uma tornozeleira de monitoração eletrônica traficando entorpecentes.

Ao chegarem ao local, avistaram o momento em que Adelmo estava entregando algo a um usuário de entorpecentes mas, ao ver a chegada da polícia, dispensou um invólucro.

Assim, a polícia constatou que Adelmo havia dispensado um invólucro contendo maconha, que estava sendo repassado a terceiro, motivo pelo qual, em estado de flagrância, ingressaram na residência de forma correta, encontrando cerca de 180 gramas de maconha, divididas em 04 (quatro) porções.

O que centra a análise do presente feito, pois, se resume à legalidade ou não da atuação policial quando, por delação de narcotráfico afirmada por terceira pessoa, policiais se deparam com o acusado, e este, ao perceber a presença policial, tenta se esconder no interior de sua residência, dispensando uma porção de droga.

O ingresso forçado em imóvel alheio, nessa situação, está devidamente justificado pelas circunstâncias, que sinalizaram de modo claro a ocorrência de uma das hipóteses de prisão em flagrante delito disciplinadas no art. 302 do CPP, como é o caso da narcotraficância, que, de curial sabença, possui natureza de crime permanente, ou seja, o resultado naturalístico da conduta se protrai no tempo.

Portanto, é inquestionável que policiais possuem a prerrogativa de promover a entrada forçada em imóvel, ainda que sem o consentimento de qualquer morador, para promover prisão em flagrante delito, máxime na situação em que se evidenciam fundadas razões da ocorrência de crime no interior da residência, sinalizada pelas anteriores informações do narcotráfico realizada no referido imóvel, bem como, pelo comportamento altamente suspeito do apelante, que, ao presenciar a aproximação policial, busca, a todo custo, evitar a abordagem policial, adentrando em sua residência e dispensando, fora dela, uma porção de maconha.

O que se questiona é a exigência, maior ou menor, de convicção policial acerca de estado de flagrância, que determine a vulneração da intimidade e privacidade do domicílio alheio, e nesse caso, os fatos narrados por policiais evidenciam a alta suspeita incriminadora, devidamente justificada pelas circunstâncias de fato e o comportamento comprometedor dos suspeitos, que culminaram na apreensão de substância entorpecente.

A esse respeito, prevalece o entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, no RG no REx 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05/11/2015, segundo o qual:

“
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”.

Assim, não se configura a nulidade processual aventada pela defesa.

2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA.

Tem-se em pauta rogo por absolvição do crime de tráfico de drogas, em relação a ambos os apelantes, bem como a instância subsidiária por desclassificação para a figura do delito de posse ilegal de drogas visando ao consumo pessoal, exclusivamente em relação ao apelante Janderson.

2.1. TRÁFICO DE DROGAS

Os recorrentes apontam a ausência de lastro probatório de atos de mercancia ou de qualquer outro relacionado ao crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Como visto, o recorrente Adelmo, malgrado na Delegacia tenha afirmado ser usuário de entorpecentes, em juízo passou a declarar ser religioso e nunca ter se dado ao uso de drogas, mesmo porque isso poderia lhe complicar no cumprimento de sua pena pela condenação anterior pela prática do crime de homicídio, ocasionando sua regressão ao regime fechado. Narrou, assim, que as drogas apreendidas seriam de propriedade de seu enteado Janderson, que não foi encontrado na residência no momento da prisão.

Janderson, a seu turno, negou que seu padrasto utilizasse ou vendesse drogas. Em relação a si mesmo, relatou que não comercializa drogas, muito menos na residência de sua genitora e de seu padrasto. Alegou, entrementes, que recebe dinheiro de pessoas que fazem o uso compartilhado de entorpecentes nas proximidades de sua casa, recebendo uma certa quantidade de entorpecentes do fornecedor, em troca deste “serviço”.

Ora, a própria versão de Janderson indicia e ele estava disseminado entorpecentes.

De outro lado, temos as versões apresentadas pelos policiais, sobre os quais não pairam quaisquer alegações de parcialidade, perseguição ou de outro motivo semelhante que pudesse lançar suspeitas sobre tais depoimentos.

Estes, como visto, relataram de forma segura que receberam informações de que um indivíduo utilizando tornozeleira estaria traficando entorpecentes em determinada residência e, ao chegarem ao local, viram o próprio Adelmo, pessoa que se amoldava à descrição recebida, dispensando uma porção pequena de drogas que estava prestes a ser entregue a um usuário (Valdemar), usuário este que em sede inquisitiva, admitiu estar ali para adquirir entorpecentes.

Demais disso, a
policial civil Flávia Alessandra de Faria Pouso relatou que, após o evento da localização dos entorpecentes na residência dos recorrentes, entrevistou vizinhos de forma reservada e estes, a despeito de não saberem informar com certeza se os recorrentes efetuavam o comércio de drogas, relataram que a residência deles recebia grande fluxo de movimentação de pessoas e que ali, frequentemente, se realizava o consumo de maconha.

A traficância também é demonstrada pela considerável quantidade de drogas apreendidas, vale lembrar, 180 gramas de maconha, quantidade incompatível com o uso, sobretudo se considerado o contexto da apreensão, isso é, em meio a denúncias de traficância, inclusive visualizada pela força policial no momento em que Adelmo tentava repassar drogas a um usuário.

Assim, o depoimento de policiais, somados a aspectos e circunstanciais de peso e relevância são elementos que determinam de modo claro e indene de dúvida a autoria do crime de tráfico de drogas, autorizando a mantença da condenação de ambos os recorrentes.

A respeito, estabelece o enunciado n.º 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venham a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorrem na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11ª Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indignos de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

2.2. DA CONDIÇÃO DE USUÁRIOS DE DROGAS

No caso, deu-se o flagrante delito no momento da mercancia da droga, sem perder de vista que essa situação seria de todo desnecessária para a caracterização do crime do art. 33 da Lei n. 11.34/2006.

Estabelece o
enunciado n. 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006
”

É que, conquanto seja possível que os apelantes sejam realmente usuários de drogas, tal circunstância não os isentam da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de “ter em depósito”, “guardar”, dentre outros verbos, não havendo sequer a necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda, como ocorreu no presente caso.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

É incensurável a lição trazida por Rogério Etzel, no sentido de que,

“
Além do senso comum, a jurisprudência vem pacificando a ideia de que a condição de usuário não exclui a de traficante, mormente porque a segunda serve de sustento à primeira
” (TJPR, 5ª CCr, ApCr 1262890-5, Região Metropolitana de Maringá, Foro Regional de Sarandi, j. 29/01/2015).

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, “
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76)
” (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Demais disso, é sabido e consolidado que o simples fato de ser o traficante também usuário, não impede a sua condenação como traficante, e de acordo com a doutrina de José Geraldo da Silva, em sua obra “
Leis Penais Especiais Anotadas
”, p. 210, na hipótese de um traficante alegar que também é dependente, não será condenado pelo tráfico e pelo uso, mas apenas pelo primeiro tipo delitivo, ou seja, pela capitulação do art. 33 da Lei Antidrogas.

É que, sendo mais grave, por mais que o traficante detenha consigo a droga também visando ao consumo próprio, a figura do art. 33 absorve a do art. 28, mormente em se considerando que o critério diferenciador de um e de outro delito, consistente no
animus
do agente.

No caso, ficou bem evidenciado na conduta de adquirir para fins de revenda, caracterizadora do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e, não, do “
trazer consigo, para consumo pessoal
”, que permitiria manter a desclassificação para o crime do art. 28 da mesma Lei.

Tal raciocínio, ademais, encontra respaldo na jurisprudência pacífica desta 3ª Câmara Criminal a respeito do tema.

Postas essas considerações, mantenho a condenação de ambos os apelantes pelo crime de tráfico de drogas.

2.3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS

Inicialmente, o coapelante Adelmo não requereu e tampouco faz jus ao benefício, por se tratar de réu reincidente em crime doloso, valendo registrar que a condenação anterior se deu por crimes de elevada gravidade, saltando aos olhos a condenação pela prática do crime de homicídio.

Janderson, por sua vez, enaltece a primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participação em organização criminosa, visando assim obter a redução de pena.

A autoridade judiciária de origem negou a aplicação do benefício a este último mediante a seguinte fundamentação:

“Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e, além disso, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, já que responde inquérito policial pelo crime de roubo, conforme antecedentes criminais juntados no Id. 84608925”.

Não obstante, a mais recente jurisprudência dos tribunais superiores se encaminha ao entendimento de que, para que se afaste a aplicação do redutor, não basta a existência de inquéritos ou ações penais, fazendo-se imprescindível que exista condenação com trânsito em julgado.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE A PACIENTE SE DEDICAVA À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. RÉ PRIMÁRIA. PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL PARA NÃO INCORRER EM BIS IN IDEM. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO MANTIDO. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.

- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.

- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Assim, foi reconhecido o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante e plicado, de ofício, a fração redutora pelo tráfico privilegiado à paciente, inclusive na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem, haja vista que sua pena-base foi exasperada em 1/5, devido à quantidade e natureza da droga apreendida - 1,1kg de cocaína (e-STJ, fl. 261) -, ficando suas novas reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

- Apesar de o novo montante da sanção - 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser mantido o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 1,1kg de cocaína (e-STJ, fl. 261) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que ficou mantido o regime inicial semiaberto à paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Pelos mesmos motivos, continuou sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Portanto, reconheço e aplico em favor de
Janderson Nazaré de Alcantara
a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua
fração máxima de 2/3 (dois terços)
, o que conduz a reprimenda à monta de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 180 dias-multa, ao mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

3. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação interpostos pelas defesas de Janderson Nazaré de Alcantara e Adelmo Macedo de Oliveira,
nego provimento ao recurso aforado por Adelmo Macedo de Oliveira
e
dou parcial provimento ao recurso de Janderson Nazaré de Alcantara
tão somente para reconhecer e aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), estabelecendo a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 180 dias-multa, ao mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

Oficie-se à VEP, comunicando-se o resultado do presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024