Tribunal: TJMT
Processo: 1000258-73.2024.8.11.0000
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000258-73.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), DENTAL CENTRO OESTE LTDA - EPP - CNPJ: 36.900.926/0001-80 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MARLON HUDSON MACHADO - CPF: 826.548.401-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
— INCONSTITUCIONALIDADE
DO TRIBUTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — CABIMENTO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DA FIXAÇÃO POR EQUIDADE –
RECURSO
DESPROVIDO
.

1. Prevalece
o
princípio da causalidade, que determina a imposição da verba honorária àquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual, é inequívoco que, quem deu causa ao ajuizamento do executivo fiscal, contra os excipientes, foi a exequente ora agravada e não os executados, dando margem à oposição de defesa, de forma que a condenação em honorários sucumbenciais sob a responsabilidade do Exequente, é medida que se impõe. No que concerne ao
quantum
remuneratório, tem-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, à luz do princípio da especialidade, que,
"nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa [crédito tributário discutido] ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo"
(
AREsp
1423290/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019,
DJe
10/10/2019).
2.

Incabível a condenação por apreciação equitativa.

3.
O fato de ser possível a realização de lançamento de outros tipos de crédito tributários, não implica no reconhecimento automático de sua
legalidade.
4.
Recurso
Desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento n. 100258-73.2024.8.11.0000, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a reforma da decisão proferida na instância singela pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso que, em síntese, acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade interposta pela empresa executada, DENTAL CENTRO OESTE LTDA, para declarar nulos os tributos de ICMS por Estimativa e, com relação a esses extinguiu a execução fiscal, determinando seu prosseguimento com relação aos demais débitos e, por via de consequência, condenou a fazenda pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor dos débitos extintos, com fundamento no art. 85, § 3º, I, do Código Procedimental Civil.

Aduz o Agravante,
inicialmente, que se mostra cabível a interposição do presente recurso, tendo em vista

que a decisão agravada não se trata de sentença, não havendo extinção do feito executivo.

No mérito,
argumenta que
os créditos impugnados não versam sobre ICMS por Estimativa Simplificada/Desconto/Por Operação
/ Outros, instituídos com base no inciso V do artigo 30 da Lei n.º 7.098/98, com a red
ação dada pela lei n.º 9.226/2009, estes, sim, tidos como ilegais.

Quanto à condenação em honorários advocatícios, argumenta que não houve sucumbência por parte do Estado e que a condenação foi excessiva, violando princípios como o da razoabilidade.
R
essaltando a possibilidade de apreciação equitativa pelo juiz nos casos em que a aplicação da regra geral resulta em honorários excessivos.

Ao final, requer que seja dado provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão
agravada.

Nas contrarrazões, o Agravado contest
a
as alegações apresentadas argumentando

que
os lançamentos que deram origem as CDAs foram constituídos por meio de regime de tributação ilegal e inconstitucional, especificando que

os créditos decorrentes de tributos constantes nas Certidões de Dívida Ativa n.º 2022711 (Infração: 8.16.1); 2022811 (Infração: 17.1.14); e 2022904 (Infração: 17.1.1) se referem ao ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO e suas derivações conforme comprovado da defesa da Agravada e reconhecida na decisão do juízo de primeiro grau
.

Acerca dos honorários de sucumbência defende que conforme entendimento pacífico, acolhida a Exceção de
Pré
-Executividade, deve o vencido arcar com
a verba honorária

motivo pelo qual
sustenta que a decisão não merece qualquer reparo
.
Ao final, requer o desprovimento do presente recurso e a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo.

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, em observância à súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início, reconheço presentes os pressupostos de admissibilidade, o que justifica o conhecimento do recurso.

Cinge-se que o cerne da pretensão recursal reside na análise da assertividade do Juízo a quo
ao acolher a Exceção de
Pré
-Executividade para reconhecer a
nulidade dos tributos referentes ao ICMS por Estimativa, fixando ainda os honorários sucumbenciais sobre 10% do valor dos tri
butos anulados, com fundamento no artigo 85, §3º, inciso I do Código de Processo Civil.

Como relatado, o presente recurso de Agravo de instrumento foi interposto
pelo ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que nos autos da Execução fiscal n.º
1000840-18.2022.8.11.0041
,
acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade interposta pela empresa executada, DENTAL CENTRO OESTE LTDA, para declarar nulos os tributos de ICMS por Estimativa e, com relação a esses extinguiu a execução fiscal, determinando seu prosseguimento com relação as demais débitos e, por via de consequência, condenou a fazenda pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor dos débitos extintos, com fundamento no art. 85, § 3º, I, do Código Procedimental Civil.

Ressai dos autos da execução fiscal n.º
1000840-18.2022.8.11.0041
que o Estado de Mato Grosso ajuizou Execução Fiscal em desfavor de
DENTAL CENTRO OESTE LTDA
, visando o recebimento de crédito tributário no valor total de R$
273.622,98
(
duzentos e setenta e três mil seiscentos e vinte e dois
reais e noventa e oito centavos
)
, sendo R$ 4.067,70
referente a
CDA

de
n.º
2022711
; R$
7.841,96
referente a CDA de n.º
2022904
;
e
R$
261.713,32
referente a CDA n.º
2022811
.

O despacho citatório foi proferido em ID
73614004
,
17/01/2022. A citação foi perfectibilizada em 02/02/2022 via av
iso de recebimento.

Em ID 78309187, 02/03/2022,
a Fazenda Pública requer a penhora on-line via SISBAJUD.

Em ID
87286923, 10/06/2022, o Executado apresentou Exceção de
Pré
-Executividade
pugnando o reconhecimento da nulidade da cobrança do ICMS
por Estimativa, diante da
inconstitucionalidade
,
bem como o
reco
nhecimento da prescrição dos créditos tributários.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se
que o ICMS Estimativa previsto no artigo 26, da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), se refere a um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite o Estado a
introduzir
uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota. Veja-se:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I -
que
o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II -
que
o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

I
II - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias”.

Inicialmente, pontuo que não merece prosperar a alegação do Agravante quanto a necessidade de
se reformar a decisão de origem, visto que de análise aos autos
e possível concluir que
na constituição dos créditos houve lançamento
de variável
do ICMS por Estimativa Simplificada
, que foi declarada inconstitucional, motivo pelo qual a sua cobrança também deve ser.

Ressalta-se que a carga média, constante dos avisos de cobrança e TDAs, faz referência ao regime de antecipação do ICMS, com encerramento da fase de tributação, chamado Regime de Estimativa Simplificado, nas aquisições interestaduais praticadas por contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso.

Dessa forma, fica claro que os créditos, constituídos pelos Termos de Apreensão e Depósito, foram lançados em razão da cobrança de ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA conforme carga média (15%) prevista nos revogados decretos 392/2011 e 1219/2012 e suas respectivas infrações.

Ademais cum
pre ressaltar que é pacífico o entendimento acerca da fixação de verba honorária quando acolhida a Exceção de
Pré
-Executividade. Extrai-se a
jurisprudência
do Su
perior Tribunal de Justiça
:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO. FIXAÇÃO PROPORCIONAL À PARTE EXCLUÍDA. 1. Versa o feito sobre exceção de
pré
-executividade que foi parcialmente acolhida reconhecendo-se a inexigibilidade de parcela da dívida
aonde
determinou-se a exclusão da multa moratória, além de limitar a incidência dos juros de mora à data da quebra e excluir o encargo legal,
sem contudo
fixar a verba honorária, constituindo esse último o pleito do apelo excepcional. 2.
Nos termos da jurisprudência representativa desta Corte de Justiça, o acolhimento do incidente de exceção de
pré
-executividade mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo.
3. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1085980 SC 2008/0200319-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: -->
DJe
06/08/2009)

Dessa forma,
considerando a apresentação de Exceção de
Pré
-Executividade, ainda que tenha sido acolhida para extinguir parcialmente a execução, resta evidenciado o efetivo labor do causídico
, o que
justifica o arbitramento dos honorários de sucumbência.

Nesse sentido, sopesando a incidência do
princípio da causalidade, que determina a imposição da verba honorária àquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual, é inequívoco que, quem deu causa ao ajuizamento do executivo fiscal, contra os excipientes, foi a exequente ora agravante e não os executados, dando margem à oposição de defesa, de forma que a condenação em honorários sucumbenciais sob a responsabilidade do Exequente, é medida que se impõe.

Por outro lado, no que concerne ao quantum remuneratório, tem-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, à luz do princípio da especialidade, que, "nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa [crédito tributário discutido] ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo" (
AREsp
1423290/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019,
DJe
10/10/2019).

Assim, quando a concessão da demanda não está diretamente ligada ao valor da causa ou não é possível estimar o proveito econômico, e quando não há a extinção do crédito em execução, os honorários de sucumbência devem ser determinados através de apreciação equitativa, considerando o disposto no parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, conforme estipulado no parágrafo 8º do mesmo dispositivo legal.

Ressalta-se, no entanto, que o parágrafo 8º do art. 85 do CPC deve ser observado sempre que a exceção de
pré
-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum, o que não é o caso.

Dessa forma, os honorários advocatícios devem ser arbitrados de acordo com a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelo procurador que atuou no feito, o que de acordo com a sistemática processual civil em vigência, quando vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados com base nos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, em observância ao assentado no tema 1076, julgado pelo STJ. Veja-se:

“I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
.“
.

Ante o exposto, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E
NEGO PROVIMENTO, devendo a decisão
de 1º grau ser integralmente mantida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024