Tribunal: TJMT
Processo: 1001154-27.2022.8.11.0020
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001154-27.2022.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RLS ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.387.115/0001-58 (APELADO), SAMUEL PASQUINI - CPF: 255.463.838-10 (ADVOGADO), RICARDO AJONA - CPF: 217.183.518-44 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU PARCIALMENTE DA EMPRESA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. MERCADORIA PARA DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. ICMS NÃO DEVIDO. EQUÍVOCO NA TRANSCRIÇÃO DA NATUREZA DA OPERAÇÃO NA NOTA FISCAL. MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM VALOR SUPERIOR AO IMPOSTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA RLS ENGENHARIA LTDA PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de mandado de segurança, visando à liberação de mercadoria apreendida e à exclusão do crédito tributário relativo ao ICMS. A sentença de 1º grau determinou a liberação imediata da mercadoria e o cancelamento do crédito tributário, mantendo a multa aplicada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a apreensão da mercadoria foi legítima, considerando o erro na nota fiscal; (ii) se a multa aplicada é proporcional ao valor do tributo supostamente devido; e (iii) se é necessária a remessa oficial quando a Fazenda Pública interpõe apelação.

III. Razões de decidir

3.

A remessa necessária não deve ser conhecida, conforme o art. 496, § 1º, do CPC/2015, quando a Fazenda Pública já interpôs recurso de apelação, garantindo o duplo grau de jurisdição.

4. A jurisprudência consolidada exige, para a incidência do ICMS, a efetiva circulação jurídica da mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade com fins mercantis, o que não ocorreu no presente caso.

5. Não se configurou fato gerador do ICMS, pois a operação era de "remessa da mercadoria para demonstração" e não de "circulação de mercadoria". A nota fiscal corrigida demonstrou que não houve mudança de titularidade.

6. A multa aplicada por obrigação acessória foi desproporcional, devendo ser reduzida para 100% do valor do tributo, conforme o princípio da vedação ao confisco.

IV. Dispositivo e tese

7. Remessa necessária não conhecida. Recurso do Estado de Mato Grosso desprovido. Recurso de RLS Engenharia Ltda parcialmente provido para reduzir a multa ao valor do tributo.

Tese de julgamento
:
"1. A remessa necessária não deve ser conhecida quando a Fazenda Pública já interpôs recurso de apelação, nos termos do art. 496, § 1º, do CPC. 2.
Não há incidência de ICMS em operações de remessa de mercadoria para demonstração sem circulação jurídica. 3.
A multa por descumprimento de obrigação acessória não pode exceder o valor do tributo devido."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 196; LC 87/1996, art. 3º; CPC/2015, art. 496, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 323; STF, ARE 1158977; TJ-MT, 1016533-76.2021.8.11.0041, Relatora: Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 20/02/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação cíveis interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
RLS ENGENHARIA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alto Araguaia, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1001154-27.2022.8.11.0020, impetrado por
RLS ENGENHARIA LTDA,
concedeu parcialmente a segurança para (i) determinar a imediata liberação da mercadoria apreendida por meio do TAD n. 1156359-5 sob pena de multa diária; e (ii) determinar o cancelamento do crédito tributário constituído por meio do TAD supracitado, exclusivamente no que tange ao débito apurado a título de ICMS, mantendo-se, por consequência, a multa aplicada.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso alega, em suas razões recursais, que o IRDR nº 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 02), julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, reconheceu a legalidade da apreensão de mercadorias.

Assevera que a autuação foi legítima e realizada pelo fisco estadual no exercício de seu poder-dever de fiscalização, em virtude da inconsistência entre o que foi constatado na fiscalização
in loco
e a nota fiscal apresentada.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais (Id. 193519286).

Por sua vez, a impetrante,
RLS Engenharia Ltda
, apresentou recurso de apelação apenas quanto ao valor da multa aplicada, argumentando que esta violaria os princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade,

pois não houve qualquer omissão capaz de prejudicar o erário, mas sim, mero equívoco no preenchimento de uma informação na Nota Fiscal.

Requer a redução da multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no limite máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor do tributo. Subsidiariamente, pleiteia a redução da multa punitiva para o patamar máximo de 100% (cem por cento) do valor do tributo (Id. 193519289).

A parte apelada,

RLS Engenharia Ltda, apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso (Id. 193519295). A Fazenda Pública não apresentou contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e pelo parcial provimento do recurso interposto pela empresa RLS Engenharia Ltda (Id. 248143167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação cíveis interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
RLS ENGENHARIA LTDA
contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 1001154-27.2022.8.11.0020, impetrado por RLS ENGENHARIA LTDA.

Primeiramente, ressalto a necessidade da retificação da capa do caderno virtual deste processo, para que também conste como apelante a empresa RLS Engenharia Ltda. e, como apelado, o Estado de Mato Grosso.

·

Da Remessa Necessária:

Pois bem, é necessário destacar que, conforme o disposto no art. 496, inciso I, do CPC a Remessa Necessária é cabível nos casos de sentenças de mérito proferidas contra a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as suas respectivas autarquias e fundações públicas.

No entanto, de acordo com o § 1º do art. 496 do CPC,
“nos casos previstos neste artigo, não interposta à apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á”.
Essa redação condiciona a remessa oficial à inexistência de recurso da Fazenda Pública, sendo desnecessária a “ordem de remessa” dos autos para reexame quando a própria Fazenda Pública apresenta apelação e submete à apreciação do Tribunal que em seu inconformismo em relação à sentença nos pontos em que houve sucumbência, como é o caso em análise.

Humberto Theodoro Júnior observa que
“a novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial”.
(Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1101).

No presente caso, ainda que o Mandado de Segurança seja regido por lei própria e específica (Lei n. 12.016/09), que estabelece no art. 14, § 1º, a imprescindibilidade da realização do reexame necessário quando concedida, por sentença, a ordem impetrada, é plenamente possível aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil aos mandados de segurança, desde que não haja conflito com a legislação especial.

Nesse contexto, por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que as hipóteses de não realização do reexame necessário previstas no Código de Processo Civil também se aplicam ao mandado de segurança, visando à maior celeridade na prestação jurisdicional.

A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - PRESCINDIBILIDADE - SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC ART. 496 § 4º EM MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO CONHECIMENTO. 1 [. . .] É possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos mandados de segurança, desde que as disposições normativas não entrem em confronto com aquelas inseridas na legislação especial; 3 - Por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que, também no mandado de segurança, as hipóteses para a não realização do reexame necessário, trazidas pelo Código de Processo Civil, devem ser aplicadas, tornando mais célere a prestação jurisdicional, especialmente quando o entendimento adotado pelo magistrado de primeira instância se encontra devidamente fundamentado em Súmulas do Excelso Supremo Tribunal Federal. (STF - MS: 37226 DF 0097020-04.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 24/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 31/08/2020). 2. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.” (TJ-MT 10322893320188110041 MT, Relatora Desa.: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 22/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/12/2021). (Destaquei)

Dessa forma, é possível concluir que a remessa necessária só ocorrerá quando não houver apelação da Fazenda Pública contra a sentença que lhe é desfavorável. Assim, diante da interposição do recurso de apelação pela Fazenda Pública Estadual, nos termos do § 1º do art. 496 do CPC,
NÃO CONHEÇO
da remessa necessária.

·

Do mérito

Passo à análise dos fundamentos do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança que concedeu, em parte, a segurança para (i) determinar a imediata liberação da mercadoria apreendida por meio do TAD n. 1156359-5 sob pena de multa diária; e (ii) determinar o cancelamento do crédito tributário constituído por meio do TAD supracitado, exclusivamente no que tange ao débito apurado a título de ICMS, mantendo-se, por consequência, a multa aplicada.

Observa-se nos autos que a impetrante é pessoa jurídica que atua no ramo de engenharia, sendo proprietária da mercadoria “Box Calda”, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), remetida para demonstração em 26/04/2022, em que retornaria em 14/06/2022, quando foi retida no Posto Fiscal Henrique Peixoto (Araguaia MT/GO) pelos agentes fiscais, conforme Termo de Apreensão e Depósito n. 1156359-5, sendo apreendido o bem (Id. 193519975).

O motivo da autuação foi
“mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo”,
pois a nota fiscal estava preenchida com equívoco quanto à natureza da operação, tendo sido lançado
“Retorno do bem recebido por comodato”
quando o correto seria
“Retorno de mercadoria para demonstração em outro Estado”.

Diante disso, os agentes fiscais autuaram a empresa, sob o fundamento de que a mercadoria estava sendo transportada sem documentação fiscal idônea para acobertar a operação no Estado de Mato Grosso, impondo a cobrança de ICMS no valor de R$ 51.000,00 (cinquenta e um mil reais) e aplicando multa de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), além de apreender a mercadoria “Box Calda”.

Por essa razão, a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que os documentos fiscais permitem a perfeita identificação da operação ou da prestação, não ensejando a falta do pagamento do imposto, argumentando ser inconstitucional a apreensão da mercadoria, invocando a aplicação da Súmula 323 do STF, bem como o reconhecimento da ilegalidade do auto de infração, diante da afronta ao disposto no art. 155, II, da CF.

O juízo de primeiro grau concedeu a antecipação de tutela, em parte, para determinar a imediata liberação da mercadoria apreendida por meio do TAD n. 1156359-5, sob pena de multa diária, e suspendeu a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do TAD supracitado, exclusivamente no que tange ao débito apurado a título de ICMS, sendo ratificada a liminar em sentença, mantendo-se, apenas, a multa aplicada.

O Estado de Mato Grosso alega que o fisco agiu dentro dos limites legais, amparado pelo seu poder-dever de fiscalização, e que o descumprimento da obrigação tributária por parte do contribuinte justificaria a apreensão da mercadoria. Requer, assim, a reforma da sentença para validar o crédito tributário decorrente do TAD nº 1156359-5.

A legislação tributária admite a apreensão de mercadorias como medida de fiscalização, desde que comprovada à existência de infração à legislação. Nesse sentido, o artigo 196 do Código Tributário Nacional (CTN) e o regulamento do imposto estadual conferem ao fisco poderes para realizar tais medidas de forma cautelar, para assegurar a regularidade da arrecadação tributária.

Conforme estabelece o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados instituir o ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

O conceito de circulação de mercadoria é fundamental para a definição do fato gerador do tributo, o qual pressupõe de acordo com o art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), a transferência de titularidade de bem corpóreo, com objetivo mercantil e finalidade de lucro.

Cito:

“Art. 3º O imposto não incide sobre:

I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)(Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.

IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; e (Redação dada pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.”

No caso em apreço, não se vislumbra a caracterização de circulação de mercadoria. Isso porque a única razão para a lavratura do auto de infração e apreensão foi o preenchimento equivocado da natureza da operação constante na Nota Fiscal que acompanhava a mercadoria, que constou:
“RETORNO DE BEM RECEBIDO POR COMODATO”,
quando a natureza correta seria
“RETORNO DE MERCADORIA PARA DEMONSTRAÇÃO EM OUTRO ESTADO”.

De fato, observa-se que o DANFE 215 (emitido em 13/06/2022), apresentado pelo condutor, retrata uma operação de retorno do produto (Box Calda) para a cidade de Sertãozinho/SP, sendo a nota fiscal emitida pela impetrante, que é sediada em Ribeirão Preto/SP, ou seja, o documento não respalda o transporte da mercadoria pelo Estado de Mato Grosso, já que se refere à operação entre dois municípios do Estado de São Paulo, o que leva a aplicação da multa.

Por outro lado, a impetrante instruiu a ação mandamental com a Nota Fiscal n. 216 (id. 193519974), emitida em 14/06/2022, às 15h:06min, posteriormente à ação fiscal, na qual retificou a natureza da operação para constar
“Retorno de mercadoria para demonstração em outro Estado”,
sendo emitida pela empresa em 14/06/2022 com a informação de que se trata de retorno da mercadoria transportada em 26/04/2022 para este Estado de Mato Grosso, em operação de
“Remessa de demonstração”,
amparada pela NF n. 213, cuja cópia foi acostada no id. 193519970.

Nesse ponto, a Cláusula Quarta do Ajuste 02/2018 do CONFAZ dispõe que:

“Fica suspenso o imposto incidente na saída de mercadoria remetida para demonstração, inclusive com destino a consumidor ou usuário final, condicionado ao retorno da mercadoria ao estabelecimento de origem em até 60 (sessenta dias), contados da data da saída” (
https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/2018/AJ_002_18
)

No caso, o retorno da mercadoria (14/06/2022) deu-se em menos de 60 dias da sua remessa (26/04/2022) para este Estado de Mato Grosso, motivo pelo qual a operação não está sujeita à exação do ICMS.

Portanto, a divergência na natureza da operação, não traz qualquer repercussão tributária, uma vez que não há incidência de ICMS em qualquer das duas operações, pois não houve circulação da mercadoria, já que não se concretizou a compra e venda do equipamento e a alteração da propriedade sobre o mesmo, que permanece sob a titularidade da recorrida.

Inclusive, a empresa apresentou o documento fiscal exigido pela norma tributária, ainda que posteriormente ao início da ação fiscal, não se sustentando a manutenção da apreensão da mercadoria, pois ausentes às hipóteses excepcionais do IRDR 1012269-81.2017.811.0000, assim como, não se mostra lícito o lançamento do débito de ICMS.

Além disso, o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de titularidade com fins mercantis. No entanto, no presente caso, tal operação não se configurou, pois a mercadoria apreendida “Box calda” estava sendo transportada para fins de demonstração e depois retornaria posteriormente, sem que houvesse qualquer negociação de compra e venda.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 - O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos.” (TJ-MT 00258451120128110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 03/02/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/02/2021) (destaquei)

[...] O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência da titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que neste caso dá-se apenas a transferência física das mercadorias (maquinários), permanecendo a titularidade do comandatário. (Súmula 573/STF). [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação nº 1043580-30.2018.8.11.0041, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 30 de outubro de 2023). [sem negrito no original]. (destaquei)

“AGRAVO INTERNO –- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1 - Nos termos do entendimento deste Sodalício, o fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. 2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.” (TJ-MT - AGR: 10204612720228110000, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/04/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/04/2023) (destaquei)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica ao estabelecer que a mera movimentação física de bens sem transferência de titularidade não configura fato gerador de ICMS. A Súmula nº 166 do STJ é clara ao dispor que
"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Em julgados mais recentes, a Corte tem reafirmado essa tese, aplicando-a a casos análogos, como na transferência de bens móveis e imobilizados entre estabelecimentos do mesmo titular, operações de comodato e transporte de bens sem fins mercantis.

Nesse sentido a sentença merece ser mantida.

·

Do Recurso da RLS Engenharia Ltda.

A impetrante, RLS Engenharia Ltda, interpôs recurso de apelação quanto à multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória. Sustenta que a mesma é desproporcional, porque, caso o tributo realmente fosse devido, este corresponderia à R$ 51.000,00 (cinquenta e um mil reais), porém a multa foi fixada em R$ 90.000,00 (noventa mil reais).

Por essa razão, afirma que a referida penalidade extrapola o seu caráter punitivo, requerendo a observância do Tema 487 de Repercussão Geral (RE 640.452/RO), para limitar a multa por descumprimento de obrigação acessória ao percentual máximo de 20% sobre o valor do tributo devido, excluindo a possibilidade de utilizar o valor da operação como base de cálculo.

Desse modo, a empresa apelante requer a redução da multa estabelecida no patamar máximo de 20% (vinte por cento) do valor do tributo e, subsidiariamente, observar o limite máximo de 100% (cem por cento) do valor do tributo, por força dos princípios do confisco, proporcionalidade e razoabilidade.

Verifica-se do termo de apreensão e depósito n. 1156359-5, lavrado em 14 de junho de 2022, que foi aplicada multa no montante de R$ 90.000,00: noventa mil reais, nos termos do artigo 47-E, III, “a”, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a operação no montante de R$ 51.000,00: cinquenta e um mil reais (Id. 193519975 - fls. 4).

Conforme exposto, verifica-se que o produto apreendido “Box calda” foi remetido para fins de “demonstração em outro Estado”, em que não constitui fato gerador sujeito à incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, pelo que se fez necessário afastar a incidência do tributo no montante de R$ 51.000,00: cinquenta e um mil reais, mantendo-se a sentença nesse ponto.

No que se refere ao descumprimento da obrigação tributária acessória, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, uma vez que
“a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam”;
porque,
“os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal.” (
STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

O Código Tributário Nacional, no particular, preceitua que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...].

Por sua vez, verifica-se do termo de apreensão e depósito nº 1150775-7, que foi aplicada multa no montante de R$ 90.000,00: noventa mil reais; nos termos do artigo 47-E, III, “a”, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998,cuja base de cálculo se refere a trinta por cento (30%) do valor total da operação. Vejamos:

Art. 47-E. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria; [...]

De fato, não se apresenta admissível à fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal de que
“é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido. Precedentes.” (
STF, Segunda Turma, ARE 1158977/GO AgR, Relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2020).

Assim, verifica-se que a multa por descumprimento dos deveres instrumentais, no montante de R$ 90.000,00: noventa mil reais ultrapassa o valor do tributo, no importe de R$ 51.000,00: cinquenta e um mil reais, conforme termo de apreensão e depósito nº 1156359-5, a evidenciar o caráter confiscatório da sanção.

Dessa forma, assiste razão a apelante, RLS Engenharia Ltda, merecendo reforma a sentença nesse ponto, impondo-se a redução do valor da multa em montante equivalente ao do imposto, qual seja R$ 51.000,00: cinquenta e um mil reais.

A propósito:

“[...] Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...].” (STF, Primeira Turma, ARE 905685/GO AgR segundo, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2018).

Nesse sentido é o recente julgado deste Sodalício,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSIÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO IMPOSTO - CARÁTER CONFISCATÓRIO CONFIGURADO — REDUÇÃO DA SANÇÃO - IMPERIOSIDADE. Evidenciado o caráter confiscatório da multa imposta por descumprimento de deveres instrumentais, impõe-se a redução em montante equivalente ao do imposto. Recurso não provido.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1016533-76.2021.8.11.0041, Relator: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 20/02/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/03/2024) (destaquei)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação da RLS Engenharia Ltda, para reduzir a multa aplicada no TAD nº 1156359-5, fixando-a em 100% sobre o valor do tributo.

No mais, persiste a sentença de origem, tal como foi lançada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024