Tribunal: TJMT
Processo: 1015813-38.2023.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015813-38.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDENILSON DE ALMEIDA CONCEICAO - CPF: 063.091.111-83 (APELANTE), ADILSON FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 746.682.181-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO
DE DROGAS.

CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
D
O
APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI N. 11.343/06
.
ALEGADA
ATIPICIDADE DA CONDUTA
. NOVO ENTENDIMENTO DO STF
. POSSE DE APENAS 21,7
1
G DE MACONHA
.
INACOLHIMENTO
.
CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO SE AMOLDA À TESE FIXADA NO TEMA 506
DO STF.

CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTE
.
DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA
PRISÃO DO ACUSADO E
LOCALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
2.
POSTULADA A APLICAÇÃO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILDIADE. ACUSADO TECNICAMENTE PRIMÁRIO. BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE SE DEDIQUE
ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E O CONTEXTO FÁTICO JUSTIFICAM
A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA.
3. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Embora o
Supremo Tribunal Federal
tenha recentemente
julgado
a temática da atipicidade do porte de drogas para consumo pessoal em relação à maconha, a tese que foi fixada estabeleceu uma presunção relativa de que se trataria de mero usuário de drogas aquela pessoa flagrada com até 40g de maconha, ressaltando que a presunção relativa poderia ser desfeita, mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido, quando presentes elementos que indicassem intuito de mercancia. Dessa forma, é i
ncabível
o reconhecimento da atipicidade da conduta de porte de maconha para consumo pessoal, nos termos do Tema 506
do
STF
, quando nos autos fica devidamente comprovada a traficância
pelos
depoimentos dos
policiais militares, pela apreensão do entorpecente, bem como pelos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução processual
.

2.
Sendo o acusado primário, com bons antecedentes, e não havendo provas concretas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, deve ser reconhecida e aplicada a benesse do tráfico privilegiado, na sua fração máxima em razão da pequena quantidade de maconha apreendida
.

3.
Recurso
parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Edenilson de Almeida Conceição
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1015813-38.2023.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
ª Vara
Criminal
da Comarca
Cuiabá
/
MT, condenando-
a
pela prática do crime de tráfico
de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
à pena de
5
(
cinco
)
ano
s
de
reclusão
,

a ser cumprida
em regime
inicial
semi
aberto
; bem como ao pagamento de

5
00 (
quinhentos
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos)
do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
apelante,
nas razões vistas
no ID
234260891
, postula
a
sua absolvição
argumentando que
o fato em discussão é
“
fato atípico, de acordo com o Tema de Repercussão Geral n.º 506 do STF, razão pela qual, não há que se falar em condenação judicial, aliás é o caso de atipicidade da conduta e consequente absolvição”
.

S
ubsidiariamente
,
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06
, no seu grau máximo
.
Por fim,
requer seja fixado o regime aberto para o cumprimento da reprimenda penal, porquanto as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
234260895
, o Ministério Público
requer
o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
200976154
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, vista no ID
234260701
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 06 de setembro de 2023, por volta das 13h25min, na Rua Vicente Figueiredo (atrás da escola), Distrito da Guia, em Cuiabá/MT, os denunciados ADILSON FERREIRA DOS SANTOS e EDENILSON DE ALMEIDA CONCEIÇÃO, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, traziam consigo e mantinham em depósito drogas, com o fim de destiná-las ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ressaí dos autos que a equipe do 10.º BPM (Patrulha Rural - VTR 5440) vinha recebendo denúncias anônimas informando sobre a ocorrência de tráfico de drogas no Complexo Poliesportivo do Distrito de Nossa Senhora da Guia (Miniestádio) e, em suas imediações. Ademais, foi delatado que a atividade criminosa estaria sendo praticada por alguns indivíduos, que não usavam o espaço para atividade física, pois frequentavam as arquibancadas do miniestádio para a traficância de drogas, causando prejuízo as atividades escolares e as práticas de educação física dos alunos da aludida localidade. Diante disso, na data de 05/09/2023, a equipe policial realizou rondas no local, todavia quando notada a presença da viatura no local, vários suspeitos empreenderam fuga, chegando inclusive a abandonar no local uma motocicleta e alguns papelotes de substância análoga a maconha, conforme descrito no Boletim de Ocorrência n.º 2023.251282. No dia seguinte (06/09/2023), a mesma equipe policial da patrulha rural fez rondas nas proximidades do Miniestádio do Distrito da Guia, e quando estavam na Rua Vicente de Figueiredo, a guarnição se deparou com os dois suspeitos, momento em que visualizou o denunciado EDENILSON, vulgo "de menor" entregar algo para o denunciado ADILSON, este que fazia uso de tornozeleira eletrônica
.

A seguir,
no momento em que
os denunciados perceberam a presença da equipe policial no local, o denunciado ADILSON dispensou um invólucro no chão, na tentativa de despistar a equipe. Ato contínuo a equipe policial fez a abordagem dos denunciados, ocasião em que constatou que o material dispensado por ADILSON se tratava de um invólucro que continha substância análoga a maconha. Realizada a busca pessoal, em posse do denunciado ADILSON, ainda foi encontrada a quantia de R$ 1.300,00(mil e trezentos reais), e 01 (um) aparelho celular da marca SAMSUNG, de cor azul. Já com o denunciado EDENILSON foi apreendido em sua posse a quantia de R$142,00 (cento e quarenta e dois reais), 01 (um) IPHONE, de cor rosa. Configurada a situação do flagrante diante das circunstâncias que levaram a abordagem e ao encontro da droga dispensada, e por ter conhecimento de que os denunciados EDENILSON, vulgo “de menor" e ADILSON são conhecidos da polícia pela prática constante do crime de tráfico de drogas no Distrito da Guia, a guarnição policial adentrou no quintal da residência do denunciado EDENILSON, tendo em vista que a abordagem se deu em frente à casa dele. Ao proceder as
buscas de praxe, os policiais localizaram 13 (treze) porções de substância análoga a maconha na área da casa de EDENILSON.
[...]

Conforme consta no relatório, a defesa pugna a absolvição do acusado Edenilson, alegando que “
o delito imputado ao Defendente, trata-se tão somente de fato atípico, de acordo com o Tema de Repercussão Geral n.º 506 do STF, razão pela qual, não há que se falar em condenação judicial, aliás é o caso de atipicidade da conduta e consequente absolvição
.
”

Entretanto, o pleito não merece prosperar.

Isso porque, o caso em análise
, não se amolda à tese fixada no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, o qual, em sede de controle difuso de constitucionalidade reconheceu a repercussão geral do RE n. 635659/SP
e pontuou as seguintes conclusões
:

[...] 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza

não penal, sem nenhuma repercussão

criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;

5.
A presunção do item anterior é relativa
,
não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
[...]

Destacamos
.

De fato, a presunção de que o indivíduo que traz consigno
até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas
é usuário, é relativa, devendo, portanto, ser analisado todo o contexto fático. Aliás, diante a mencionada decisão, será comum traficantes
portarem
pequenas quantidades, a fim de afastar a tipicidade
, motivo pelo qual esses casos merecem ser analisados detalhadamente e de forma sistemática
.

Na hipótese, extrai-se que
a equipe do 10.º BPM (Patrulha Rural - VTR 5440) já tinha recebido diversas denúncias anônimas informando a respeito da ocorrência de tráfico de drogas no Complexo Poliesportivo do Distrito de Nossa Senhora da Guia (Miniestádio) e, em suas imediações.

Em razão disso, os policiais passaram a fazer o monitoramento do local, e no dia 06.09.2023
visualizaram o apelante Edenilson entregando algo para o codenunciado Adilson [que estava de tornozeleira]
.

Em seguida, o
s

indivíduos perceberam a presença dos policiais, tendo, inclusive o Adilson dispensado
um invólucro no chão
. Em razão disso, os policiais fizeram
a abordagem
deles
, ocasião em que
constataram
que o material dispensado se tratava
de
substância análoga a maconha.
Além disso, ao realizada a busca pessoal foi encontrado em posse do apelante
a quantia de R$142,00 (cento e quarenta e dois reais)
em notas trocadas
, 01 (um) IPHONE, de cor rosa.

Logo, c
onfigurada a situação do flagrante
,

os policiais fizeram buscas na residência do apelante, momento em que encontraram
13 (treze) porções de substância análoga a maconha
tipicamente separada para a comercialização
, confirmando as
denúncias anteriormente realizadas e evidenciando que o apelante exercia a traficância
e que
,
na hipótese
,
não se aplica o novo entendimento do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
.

A respeito da temática, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, igualmente, decidiu que:

EMENTA. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO RÉU. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS. FLAGRANTE. AUTORIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. DESCLASSIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTE STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação da defesa contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em: (i) se as provas decorrentes do ingresso domiciliar são ou não ilícitas (
ii
) se as provas produzidas são aptas a configurar ou não o crime de tráfico de drogas (
iii
) se cabível a desclassificação para uso de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO (Tese 280), sob o rito da repercussão geral, firmou o entendimento de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 3.1. O crime de tráfico de drogas é permanente e, por isso, o estado de flagrante se prolonga no tempo, motivo pelo qual mitiga-se a inviolabilidade de domicílio, autorizando-se a entrada policial a qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade de autorização ou mandado, tanto mais quando presentes fundadas razões para a diligência. 3.2. Havendo fundadas razões que sinalizem a ocorrência de crime, e uma vez evidenciada, de antemão, hipótese de flagrante delito, mostra-se regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador.

4. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas) foram devidamente comprovados, após a devida observância do contraditório e da ampla defesa, sendo incabível falar em absolvição do acusado ou desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 do mesmo regramento. 4.1. Os depoimentos prestados pelas autoridades policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem valor probatório suficiente para dar respaldo ao decisum condenatório, vez que sua palavra conta com fé pública e presunção de legitimidade. 4.2. Isto se destaca ainda mais quando não
são produzidas provas que possam afastar a credibilidade das declarações dos agentes responsáveis pela apuração dos fatos.

5. O Supremo Tribunal Federal, especificamente em relação a substância cannabis sativa, descriminalizou o porte para consumo pessoal, definindo como presunção relativa para o reconhecimento do usuário aquele que, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas da substância em questão ou seis plantas-fêmeas.

6. A presunção é relativa, razão pela qual pode ser afastada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem elementos que indiquem o intuito de mercancia, mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido
. Do mesmo modo, a apreensão de quantidades superiores aos limites fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, desde que nos autos haja prova suficiente da condição de usuário.

7. In
casu
, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas corroborada pelos demais elementos dos autos, em especial como os fatos se desenrolaram, obsta a desclassificação e consequentemente o reconhecimento da atipicidade da conduta.

IV. DISPOSITIVO

6. Apelação conhecida, mas desprovida.

(Acórdão 1932485, 0705451-87.2023.8.07.0001, Relator(a): GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 09
.
10
.
2024, publicado no
DJe
: 18
.
10
.
2024.)

Destacamos.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul consignou que:

APELAÇÃO CRIMINAL.TRÁFICODE DROGAS. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. MÉRITO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA DOTRÁFICO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Compulsando, detalhadamente, os autos, entende-se devidamente comprovada a materialidade do delito pelos Autos de Prisão em Flagrante - em especial pelo Boletim de Ocorrência Policial e pelo Auto de Apreensão -, além do Laudo Pericial do IGP e da prova oral colhida em juízo. Quanto à autoria do delito, tem-se que também está demonstrada na pessoa do réu pela prova oral colhida no curso da instrução, principalmente pelo relato dos policiais ouvidos em juízo. Como se verifica na prova oral colhida, não há que se falar em míngua probatória capaz de levar a absolvição ou a desclassificação para o porte para consumo próprio, haja vista que os elementos presentes no acervo probatório são coerentes e íntegros para confirmar a imputação do delito de tráfico na pessoa do acusado. Nesse sentido, os relatos policiais, são firmes em comprovar que o réu foi flagrado na posse de 18 porções de crack (pesando aproximadamente 3,6g), bem como com R$ 149,75 em dinheiro trocado. Importante referir que esta
Câmara Criminal possui entendimento no sentido de recepcionar a validade dos depoimentos policiais como meio de prova, sendo estes, como no caso, convergentes e harmônicos em relatar, na fase judicial, o caso em tela, corroborados pelos elementos de prova carreados aos autos. Sob este prisma, vislumbro que os relatos dos agentes de segurança, apresentam-se de modo muito robusto a explicar e delinear a dinâmica dos fatos e o encontro das drogas apreendidas. Ademais, nada há de sinais que indiquem tendenciosidade ou outra mácula a colocar em dúvida as assertivas dos agentes públicos. Para além, as provas carreadas aos autos não possibilitam concluir que a finalidade das drogas apreendidas fosse tão somente para o consumo próprio, muito pelo contrário. É sabido que o art. 33 da Lei 11.343/06 possui diversos verbos nucleares, razão pela qual o fato de se "transportar", "guardar" ou de "trazer consigo" a droga com intuito comercial, já caracteriza o delito de tráfico. No caso em tela, ainda que seja desnecessário o flagrante do ato de mercancia para a configuração do ilícito, o tipo de droga, o fracionamento e a quantidade de dinheiro em espécie apreendidos com o réu não autorizam a presunção de que a droga se destinaria exclusivamente para o consumo pessoal. Também, não haveria que se falar que as drogas teriam sido enxertadas por terceiros, de forma a contradizer as informações aportadas pelos agentes públicos. Em outras palavras, a possível tese de flagrante forjado não merece prosperar, pois a ação relatada pelos agentes públicos, a toda evidência, reveste-se de legalidade. Quanto à alegada insignificância da conduta do réu por ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado, destaca-se que os delitos previstos na Lei nº 11.346/06 se
tratam
de crimes de perigo abstrato e que, portanto, prescindem da efetiva lesão ao bem jurídico protegido, uma vez que a lesão se configura na própria conduta delitiva. Cumpre referir que a tese da inconstitucionalidade da criminalização pela mera conduta, por suposta ausência de lesividade a bem jurídico ou por importar em punição objetiva foi refutada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que assentou, no julgamento do habeas corpus nº 104.410/RS, que a previsão de tipos penais abstratos, em si, não torna inconstitucional a norma penal incriminadora concebida pelo legislador como eficaz para a tutela do bem jurídico-penal protegido, ainda que se trate de uma proteção difusa como a incolumidade física da coletividade. Por isso, embora os Tribunais Superiores já tenham reconhecido, em casos muito específicos e excepcionais, a possibilidade da aplicação da insignificância para crimes previstos na Lei de Drogas, a regra segue sendo que em se tratando de crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostra-se prescindível qualquer resultado danoso. Nesses casos, para a configuração do ilícito, é necessário apenas que o indivíduo pratique um dos verbos elencados no tipo penal, sendo desarrazoada a alegação defensiva de que a ausência de lesividade da conduta perpetrada pelo réu ensejaria a necessária absolvição por atipicidade material.
Ademais,
embora o STF tenha recentemente enfrentado a temática da atipicidade do porte de drogas para consumo pessoal em relação à maconha no RE 635.659/SP (Tema 506 de repercussão geral), a tese que foi fixada estabeleceu uma presunção relativa de que se trataria de mero usuário de drogas aquela pessoa flagrada com até 40g de maconha, ressaltando que
a presunção relativa poderia ser desfeita, mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido, quando presentes elementos que indicassem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento dos entorpecentes, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, dentre outro
s. Nesse sentido, evidenciou-se nos autos outros elementos como a variedade de drogas apreendidas, assim como sua forma de acondicionamento e as informações policiais para se chegar a uma conclusão afirmativa no que tange a traficância dos entorpecentes apreendidos com o réu.
Logo, considerando todo o cenário fático apresentado, entende-se que a condenação do réu pelo delito de tráfico é medida que se impõe
. Com efeito, tem-se que agiu com acerto o Magistrado de piso ao fixar a pena do réu. Como se verifica, a pena-base foi fixada no mínimo legal, haja vista a ausência de
qualquer circunstâncias judiciais
(art. 59 CP) desfavorável ao réu. A basilar foi tornada pena provisória ante a inexistência de
atenuantes e agravantes. Na fase derradeira, foi concedida a minorante do tráfico privilegiado na sua fração máxima ao réu. Assim, agiu com acerto também o Magistrado de piso ao reconhecer a aplicação da figura do tráfico privilegiado prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, uma vez que o réu não registra antecedentes criminais, sendo primário, sem quaisquer provas nos autos de que integrem organização criminosa ou se dediquem a atividades com esse fim. A fração arbitrada a
titulo
de diminuição de pena também está adequada ante a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu. Desse modo, sem razão a acusação nesse ponto. Assim, mantém-se a pena corporal cominada ao réu, bem como a pena de multa fixada
, pois está em patamar proporcional ao fixado a título de pena privativa de liberdade. Eventuais dificuldades no pagamento deverão ser alegadas pelo réu perante o juízo da execução penal. Considerando o quantum de pena fixado, com razão a defesa no que tange a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade disposta no art. 44 do Código Penal. Assim, substituo a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação de serviços à comunidade, e (
ii
) limitação de final de semana. Nesse sentido, destaca-se que a parte do dispositivo do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a qual vedava a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos
para o tráfico privilegiado foi suspensa pela Resolução nº 5 de 15 de fevereiro de 2012 do
Senado Federal. Por fim, deixa-se de analisar o pedido de AJG, posto que já fora deferido ao réu no primeiro grau de jurisdição. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
DEFENSIVO.(
Apelação Criminal, Nº 51050676920218210001, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Rosaura
Marques Borba, Julgado em: 23
.
09
.
2024
)

Destacamos
.

Por oportuno, faz-se necessário salientar
, ainda,
que
embora tenham sido apreendido pequena quantidade de maconha, a conduta do apelante, configura o chamado tráfico “formiguinha”,
que é aquele em que pequenas quantidades de droga
são vendidas de forma permanente, dificultando a ação policial, pois a droga, além de ser facilmente ocultada, seria levada diretamente às mãos dos usuários, tornando-se difícil a apreensão do entorpecente, bem como de outros utensílios que caracterizam o tráfico.

Aliás, c
onfirmando que o apelante realmente exerce a traficância, a
testemunha
Aluizio
Camargo Severino
, policial militar
,
em juízo, narrou que:

[...] Que eu sou o responsável pela base de polícia do Distrito da Guia;
Que recebemos muitas denúncias de pais e pessoas que fazem o uso do complexo esportivo, a onde tem um campo de futebol, único centro esportivo que tem lá, onde as crianças fazem treinamento, escolinha; Que começaram aparecer pais lá na base reclamando que levam as crianças, mas que estava tendo muito uso de entorpecente
; Que não estavam mais levando os filhos porque o odor de consumo de entorpecente no local era muito;
Que
nos
começamos patrulhar, a fazer abordagens
; Que eles não chegaram a mencionar o nome das pessoas que estariam realizando esta prática, só falaram genericamente que ali na arquibancada, principalmente na parte dos fundos, as crianças não podiam nem estar indo lá porque está ocorrendo muito tráfico, muito uso; Que começamos a fazer abordagens no local e em uma destas ações, já no escurecer, chegamos lá no fundo e quando entramos com a viatura ali na entrada principal da frente, eles correram para os fundos; Que abandonaram moto, entorpecente; Que nós entregamos a moto, o entorpecente, um dia antes
; Que no outro dia, nós fomos pelos fundos; Que um dia antes da presente ação, nós abordamos e eles saíram correndo, mas já vimos que era ele; (...) Que um dos motoristas que já trabalha na Guia constantemente falou ‘aquele lá é o de menor’; Que conseguimos reconhecer um dos indivíduos que fugiram no dia anterior, o ‘de menor’, este outro não; Que eu não conhecia um deles, mas o restante da guarnição conhece; Que o vulgo ‘de menor’ seria uma destas pessoas que deixaram a moto e droga no dia anterior
; Que chegamos a ver que o ‘de menor’ era um dos que deixaram a moto e a droga; (...)
Que voltamos no outro dia, dia 06 de setembro, pelos fundos e pela frente, e foi abordado o ‘de menor’, ele estava entregando um entorpecente para outro indivíduo, acho que este deve ser o Adilson
, sei lá quem é, porque eu não me recordo; Que tinha um
tornozelado
, não lembro qual deles, e foi bem na frente da casa desse ‘de menor’;
Que os detivemos, fizemos diligências na frente do portão e na área da casa do ‘de menor’ tinha uns entorpecentes bem no canto da área, porque ele fazia a venda ali; Que o ‘de menor’ estava entregando a droga para o outro, era o ‘de menor’ que estava entregando, o outro estava falando que era só para consumo
; (...) Que vimos entregando a droga para o outro; Que quando foi dada o momento da abordagem ele dispensou; Que foi o ‘de menor’ que dispensou; (...) Que eu tentei narrar bem certinho no boletim de ocorrência (...); Que eu confirmo os
termos do boletim de ocorrência; (...) Que eu vi que o ‘de menor’ entregou um a porção de droga para o Adilson; Que a casa do ‘de menor’ era na frente praticamente;
Que na casa do ‘de menor’ que encontramos as outras porções; Que quem estava na casa era a irmã dele e eu acho que a mãe dele também; Que a droga estava na área da casa bem no cantinho, no pé da parede;
(...) Que a quantidade das porções encontradas na casa dele está escrito certinho no boletim de ocorrência; Que eram várias porções já preparadas; Que a droga era análoga à maconha; Que o rapaz que estava recebendo a droga do ‘de menor’ falou que já foi traficante, que já tem passagem, mas no momento ali ele estava adquirindo para o uso, isso que ele falou; Que o ‘de menor’ disse que não era dele, um jogando para o outro ali (...), ele negou, falou que não estava fazendo o tráfico não; (...) Que um dia antes o ‘de menor’ foi reconhecido, eu não o conhecia, mas os outros componentes da guarnição o reconheceram; (...) Que o ‘de menor’ negou que a droga fosse dele e o Adilson falou que já tinha traficado, mas no momento ele era só usuário; (...) Que eu acho que Adilson confirmou que tinha pegado a droga com Edenilson; Que vimos o ‘de menor’ entregando para ele; (...) Que eu não juntei o boletim de ocorrência do dia anterior porque este foi registrado um dia antes (...); Que eu participei da diligência do dia anterior; Que no dia do flagrante estavam eu e os mesmos policiais do dia anterior, a mesma equipe policial; (...) Que no campo de futebol, quando eles correram, ficou um papelote, uma porção pequena; Que esse papelote não era um cigarro, a maconha estava in natura (...); Que o que foi achado foi colocado no boletim, o do dia anterior foi narrada certinha a quantidade
(...); Que o ‘de menor’ já era conhecido pela guarnição
[...]

(Depoimento extraído da sentença ID 234260867)

Destacamos.

Da mesma forma,
o policial militar
Marcelo Henrique
d
e Souza, em juízo, relatou que:

[...]
Que somos da patrulha rural da região da Guia;
Que recebemos a denúncia de que o pessoal ali no campo estaria fazendo o tráfico de drogas e o uso
; Que no dia anterior da prisão, a gente, fazendo ronda, adentrou ali no campo e eles correram
;
Que deixaram algumas trouxinhas na arquibancada, uma moto
(...);
Que no outro dia, fazendo ronda ali próximo, no fundo do campo avistamos os dois, um passando a droga para o outro; Que um deixou cair a droga quando viu a guarnição; Que fizemos a abordagem, vimos que era uma substância análoga à maconha e como era bem em frente
a
residência de um deles, fizemos a busca no local, na área da frente, e encontramos o restante da droga;
(...) Que no dia 05 vimos que correram dois rapazes (...); Que no dia anterior eram as mesmas pessoas que foram presas no dia 06, o Adilson e Edenilson; (...) Que no dia 06 o ‘de menor’ estava passando droga para o outro rapaz; Que logo em seguida o rapaz soltou uma porção, tanto é que fizemos a busca no local; Que era uma substância análoga à maconha; Que em frente mesmo, no quintal, a gente apreendeu mais porções; (...) Que na casa
de um dos réus que mora bem em frente apreendemos mais drogas, maconha; (...) Que se eu não me engano, eram mais de 10 porções na casa; Que o rapaz que estava pegando a droga falou que era para uso dele; Que o vimos pegando com o ‘de menor’;
Que não há
duvidas
de que a porção que estava com o Adilson foi pega com o ‘de menor’; Que eu acredito que a casa que encontramos as mais de 10 porções seja do rapaz que estava passando a droga; Que as porções estavam na área da casa
; (...)
Que o pessoal que denunciaram falava do ‘de menor’, o pessoal fala muito dele lá, fazia tráfico ali na região
; Que Adilson eu realmente não o conheço; Que quando fazemos patrulhamento ali na Guia, o pessoal fala do ‘de menor’, que ele está traficando ali, que faz atividade ilícita em volta do estádio (...); Que estive na abordagem do dia 05; (...) Que pessoal já vinha falando que o ‘de menor’ ficava ali no miniestádio; Que no dia 06, a gente fazendo rondas ali (...), nos fundos do campo, abordamos os dois; (...) Que não entramos na casa, a droga foi apreendida em frente a área da casa dele [...]
(Depoimento extraído da sentença ID 234260867)

Destacamos

O

codenunciado
Adilson Ferreira
d
os Santos, quando interrogado em

juízo negou a participação no tráfico e afirmou que já tinha ouvido falar que o apelante era traficante, conforme de infere do seguinte trecho abaixo reproduzido:

[...]
Que pelo que eu me lembro foi no dia 06; Que eu estava em casa instalando ar condicionado (...); Que quando eu abri o portão da minha casa, vinha vindo o Edenilson da casa dele, do outro lado da rua; Que logo chegou um carro prata com dois policiais já abordando ele; Que viram eu perto e ainda com tornozeleira, então também me abordaram; (...) Que foram algemando a gente (...); Que eles passaram rádio para viatura e veio uma viatura escrita ‘patrulha rural’; Que nos algemaram, nos colocaram no camburão e deslocou para a casa do Edenilson; Que chegando lá, entraram na casa dele, e nós ficamos lá no camburão, cerca de 10/15 min; Que de lá, deslocaram com a gente para um lugar que eu não lembro, desconhecido, ficamos cerca de 20 min nesse local e depois fomos direto para o CISC; Que chegando lá, apareceram, apresentaram essa droga, falando que era nossa, eu falei que não, que eu não estava com droga, tinha acabado de sair da minha casa; Que iria comprar uma peça para o ar condicionado que eu estava instalando; Que eles falaram que era para gente assumir, mas eu falei que não iria assumir uma coisa que não era minha; Que a droga apareceu lá no CISC;
Que se eu falar que eu não conheço o Edenilson eu estarei mentindo, eu o conheço de vista, porque lá é um bairro muito pequeno, então todo mundo conhece todo mundo; Que eu o conhecia de vista, mas não tinha ligação próxima; Que ele mora do outro lado da rua da minha casa;
Que eu ouvi falar que ele tinha envolvimento com o tráfico
, mas eu não parava em casa, sempre trabalhava, então não tinha muito informação sobre ele
; Que no dia 05, no horário que os policiais foram no miniestádio, eu estava em casa fazendo janta (...); Que eles nos pegaram no dia 06; Que no dia 05 eu não fui nesse campo, eu estava em casa (...); Que a rua em que eu moro
chama Luiz Firmino da Fonseca; Que Edenilson estava na rua da minha casa, não estava na rua do ‘de menor’, tanto é que eu pedi para os policiais irem na minha casa (...); Que os policiais foram na casa de Edenilson, o ‘de menor’; Que realmente eu estava com um cigarro de maconha, mas não tinha comprado dele, era do meu uso mesmo; Que lá no CISC que apareceu essa quantidade de droga que eu desconheço; (...) Que eu estava com um celular, uma chave do carro e R$ 1.300,00, o qual era parte do pagamento; Que não tinha nota trocada alguma, era parte do serviço que eu presto na comunidade, eu faço bastante ‘bicos’ lá (...);
Que eu não estava conversando com Edenilson quando eu fui abordado
, eu abri o portão da minha casa, andei cerca de 5 metros, ele vinha vindo na rua, os policiais chegaram, o abordaram e como também me viram com tornozeleira, me abordaram; Que já foram nos algemando (...); Que os policiais foram para a casa de Edenilson e ficaram cerca de 20 min lá; Que eu não vi se com Edenilson foi encontrado entorpecente, porque nós dois estávamos dentro do camburão, só sei que pararam na casa dele (...); Que eu fui ver a droga no CISC, ai que apareceram com a droga; Que eu estava com um cigarro de maconha, o qual eu adquiri no centro de Cuiabá por R$ 8,00; Que direto eu vou ao centro de Cuiabá para comprar algumas coisas (...); Que eu não tenho envolvimento com isso (...); Que eu estava trabalhando, sempre trabalhei, sempre sustentei meu vício (...); Que eu não estava traficando; (...) Que os policiais me incriminaram por conta da tornozeleira, porque eles pensam ‘uma vez malandro, sempre vai ser malandro’, eles não pensam que a pessoa pode mudar de vida (...); Que eles pegam qualquer um na rua, já vão abordando, vão levando preso, não sabem qual a índole da pessoa”. [...]

(Depoimento extraído da sentença ID 234260867)
Destacamos.

Por oportuno, destaca-se que as versões de Adilson e do recorrente são contraditórias,
pois,
Adilson afirmou que “
Que eu não estava conversando com Edenilson quando eu fui abordado
, eu abri o portão da minha casa, andei cerca de 5 metros, ele vinha vindo na rua, os policiais chegaram, o abordaram e como também me viram com tornozeleira, me abordaram
”,
no entanto, o apelante confirmou que estava conversando com Adilson,
e
que queria uma carona para ir fumar maconha no rio, conforme se extrai do seguinte trecho do interrogatório dele a seguir reproduzido:

[...] Que eu tinha acabado de chegar do serviço (...); Que nesse dia, eu deixei a minha moto no campo e fui treinar os meus guris do futebol; Que quando eu voltei, a minha moto já não estava mais lá, já tinha sumido a minha moto; (...)
Que no dia em que fomos presos, eu estava indo para o rio, porque eu gosto de fumar maconha no rio, porque lá é mato, não tem vizinhança, não tem ninguém por perto, então ninguém vai sentir o cheiro; (...) Que eles me pararam e eu estava com uma porção de maconha avaliada em R$ 10,00; Que eu parei para conversar com Adilson, porque este já fez serviço lá em casa (...),
ele mora perto da minha casa; Que nós paramos para conversar perto da escola
Seminina
(...); Que eu falei para ele me dar uma carona, para ele me levar no rio; Que nisso, chegou os policiais em um carro prata disfarçado
(...); Que eles nos enquadraram, acharam a porção na minha cintura, realmente estava comigo uma porção; Que eles nos colocaram na viatura, não fizeram perguntas e nada, e já foram lá em casa; Que nisso que eles foram lá em casa, a minha mãe não queria que eles entrassem lá e eu também não queria que eles entrassem lá; Que eles entraram na minha casa;
Que comigo foi encontrada uma pequena porção
; Que com Adilson não foi encontrado nada; (...) Que eu iria pedir para ele me levar no rio, porque tinham apreendido a minha moto (...); Que eles entraram lá em casa, mas não acharam nada; Que pegaram o meu dinheiro que estava no meu guarda-roupa, R$ 200,00 (...); Que eles pararam na delegacia do Ribeirão do
Lipa
(...); Que quando chegou no CISC do Verdão apareceu essa droga, que foi não sei quantas porções, 10 ou 12 porções, todas em uma sacola preta, a única que estava branca era a minha que foi encontrada comigo, que era uma porção só, o resto estava tudo em uma sacola preta; Que Adilson não comercializa entorpecente, eu o conheço há muito tempo, porque ele mora quase perto da minha casa (...); Que o local em que fomos abordados era perto da casa dele; Que Adilson estava saindo de casa para ir trabalhar (...); Que os policiais acharam uma porção comigo, mas eles foram lá em casa e não acharam nada; Que eu não os autorizei a entrarem em casa, a minha mãe não autorizou eles entrarem lá, ninguém autorizou, eles entraram por conta própria; Que na minha casa não tinha nada; Que isso que eles falam de terem encontrado na área, é tudo mentira (...); Que eu deixei a minha moto bem longe desse flagrante que eles falaram que acharam (...); Que eu estava no dia 05, ainda passei ao lado da viatura a pé, porque estava conversando com a pessoa que iria me ajudar a fazer o torneio beneficente (...); Que se eles realmente tivessem achado que o flagrante fosse meu, eles teriam me prendido no mesmo dia; Que Adilson não estava no dia 05; (...) Que eu tenho o apelido ‘de menor’ desde criança, meu pai colocou esse apelido em mim; Que eu não estava entregando nada para o Adilson; Que o cigarro estava na minha cintura; Que não é verdade que Adilson dispensou o invólucro no chão; Que com ele não tinha nada; Que pelo que eu saiba, Adilson não tinha nenhuma porção, ele não fuma maconha, ele não vende droga, eu o conheço (...); Que na minha casa não foi encontrado nada, foi encontrado R$ 200,00, duas notas de R$ 100,00; Que comigo não tinha R$ 142,00 (...); Que a porção que eu estava portando, a qual foi encontrada, era de maconha; Que eu a comprei em Cuiabá por R$ 10,00; Que todo dia que eu vinha do meu serviço, eu ia lá no centro procurar alguém, um usurário de droga, para ele fazer o ‘corre’ para mim, para encontrar para mim; Que todos os dias eu comprava uma porção para mim (...); Que as 13 porções não foram encontradas na minha casa (...); Que eu conhecia esses policiais, porque a Guia é pequena, todo mundo conhece todo mundo; Que eles já vinham me perseguindo há muito tempo (...); Que eu não sei dizer o porquê os policiais estão me acusando disso; (...) Que no dia 05 eu não corri, eu passei ao lado da viatura [...]

(Depoimento extraído da sentença ID 234260867)

Destacamos.

Com efeito
,

embora o
apelante
,
tenha negado
a prática do comércio malsão,
conforme dito anteriormente
, os policiais militares ouvidos em juízo
confirmaram a traficância.
E, apenas a título de argumentação, salienta-se que o apelante já foi denunciado
outras vezes
pela prática de tráfico em outras oportunidades
[não tem trânsito em julgado em nenhuma sentença condenatória]
.

Como se sabe
tanto na doutrina quanto na jurisprudência, os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema
, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Aliás,
em relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – APREENSÕES DE 10,17G (DEZ GRAMAS E DEZESSETE CENTIGRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E
26,37G (VINTE E SEIS GRAMAS E TRINTA E SETE CENTIGRAMAS) DE MACONHA
- DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT - DEPÓSITO DE DROGAS PREPARADAS PARA VENDA – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP - DIVERSIDADE DE DROGAS - FORMA DE ACONDICIONAMENTO – DESTINAÇÃO MERCANTIL – QUANTIDADES COMPATÍVEIS COM A TRAFICÂNCIA – MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA -
RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – RECURSO DESPROVIDO.

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões de drogas variadas, “são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas” (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “trazer consigo” e “guardar”.

A conduta de ter em depósito porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

A diversidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [maconha e pasta-base de cocaína fracionadas] permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por evidenciarem a preparação em porções individuais para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Atente-se que a pasta-base de cocaína, após o processo de refino, pode atingir ao menos 10 (dez) vezes o seu peso, de modo que o volume de 10,17g (dez gramas e dezessete centigramas) se transforma em até 101,7g (cento e um gramas e sete decigramas) de cocaína pura, segundo conclusões científicas de pesquisas acadêmicas (ALVES, Timóteo Ribeiro. A atuação dos Pelotões Especiais de Fronteira do Comando de Fronteira Solimões/8º BIS no combate ao tráfico de drogas e armas - Disponível em: /bdex.eb.mil.br/),
ao passo que a maconha apreendida [26,37g] possibilitaria a confecção de, ao menos, 26 (vinte e seis) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado
(TJRS, HC nº 70081969909; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000).

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais, ao se considerar que “no tráfico a droga pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga” (FERNANDES,
Liva
. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em:
portalintercom.org.brf
).

“Mantém-se a condenação do recorrente pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a palavra dos policiais responsáveis pela prisão” (TJMT,
Ap
nº 1036138-91.2022.8.11.0002).

Recurso desprovido.

(N.U 1020673-82.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09
.
07
.
2024,
Publicado
no DJE 15
.
07
.
2024)

Destacamos

Além disso, inexistem, nestes autos, elementos hábeis para desqualificar os depoimentos dos agentes públicos, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso deles em atribuir falsamente autoria do crime
ao
apelante, daí por que as alegações
daqueles
não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria sustentada

por esta.

Destarte, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade
e da finalidade
d
a droga
apreendida
, impõe-se concluir que não há elementos
de convicção
para proceder a absolvição almejada neste recurso
,
devendo, pois,
ser mantida a
condenação
da apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Por outro viés, no
que concerne à incidência da minorante descrita no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, requerida pel
o
apelante, para fazer jus à referida causa redutora de pena,
o
condenad
o
deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primári
o(a)
, ostentar bons antec
edentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organizações com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que c
ometem o ilícito ocasionalmente concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção.

Sobre a temática, Renato Marcão a comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons
antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Sendo a
ssim,
analisando o caso em discussão
,
conclui-se que o apelante é tecnicamente
primári
o(a)
, ostenta bons antecedentes
e
,
neste caderno processual,
não
existem provas
concretas
de que ele se dedique
a atividades criminosas, nem
mesmo que
integr
e
organizações com essa finalidade
. E
,
meros indícios
,
não justificam o afastamento da benesse requerida.

E
, embora a magistrada para afastar a benesse tenha utilizado as outras ações ajuizadas em desfavor do apelante,
a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu
que
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”

Além disso, o conjunto probatório presente nestes autos não
demonstra claramente que o recorrente se dedica a atividade criminosa ou integre organ
ização com essa finalidade.

Confirmando o entendimento, esta Corte de Justiça tem entendido que
“
Assim, sendo o réu primário, de bons antecedentes, não havendo provas concretas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é
medida
obrigatória, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, a quantidade e natureza da droga, quando não utilizada na primeira fase dosimétrica, pode servir como critério para modulação da fração redutora do tráfico privilegiado (STJ - 893.455/PR, Ministro Rogerio
Schietti
Cruz,
DJe
de 28/6/2024).”

(N.U 1017787-13.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 25
.
09
.
2024,
p
ublicado no DJE 02
.
10
.
2024)

Logo, fica evidente que o apelante faz
jus
ao reconhecimento do tráfico privilegiado
, que deve ser aplicada na fração de 2/3 (dois terços) tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida
, readequando, por conseguinte, a pena final ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Diante da readequação da sanção, fixo o regime aberto para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execuções penais, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Edenilson de Almeida Conceição
,

para
reconhecer e aplicar a benesse do tráfico privilegiado, readequando a pena final ao patamar de

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fato
s
, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024