Tribunal: TJMT
Processo: 0007554-70.2006.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007554-70.2006.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. - CNPJ: 02.041.460/0004-36 (APELADO), CLAUDIO AREDES DA CUNHA - CPF: 930.070.601-25 (ADVOGADO), FELIPE LUCKMANN FABRO - CPF: 029.716.869-06 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), LUIZ FERNANDO SACHET - CPF: 004.726.099-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ISS – SERVIÇO DE DESPERTADOR E BLOQUEIO DE LINHA TELEFÔNICA -

SERVIÇO DE ATIVIDADE-MEIO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74)”. (STJ - AgRg no AREsp: 445726 RS 2013/0403070-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2014)

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO(S):

BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos dos Embargos à Execução nº
0007554-70.2006.8.11.0041
movida por
BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA,
que
julgou parcialmente procedente
o pleito para desconstituir as certidões de dívida ativa ns. 5853/1999, 5854/1999, 5855/1999, 5856/1999, 5857/1999, 5858/1999, 5859/1999, 5860/1999, 5861/1999, declarando extinta a execução fiscal de nº 102/2003.

A parte apelante sustenta como causa de pedir recursal a regularidade da autuação fiscal, sob o argumento que “os serviços prestados no âmbito da Municipalidade podem ser objeto de incidência tributária, desde que tais atividades estejam regiamente enumeradas em um rol previsto em lei”.

Assevera que o serviço de bloqueio e despertador está previsto nos itens 73 e 74 da legislação tributária ao fundamento que “o fato gerador a ensejar a tributação se pauta na atividade realizada, pouco importando a denominação dada a esta atividade.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, julgando totalmente improcedentes os pedidos contidos na exordial.

Contrarrazões apresentada pela parte apelada pugnando pelo desprovimento do recurso – id. 109247078.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que
julgou parcialmente procedente
o pleito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC para desconstituir as certidões de dívida ativa ns. 5853/1999, 5854/1999, 5855/1999, 5856/1999, 5857/1999, 5858/1999, 5859/1999, 5860/1999, 5861/1999
.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que a parte apelada
BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA.
opôs os Embargos à Execução Fiscal nº
0501489-84.2015.8.11.0041
em desfavor da parte apelante
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando anular as CDAs: 5853/1999, 5854/1999, 5855/1999, 5856/1999, 5857/1999, 5858/1999, 5859/1999, 5860/1999, 5861/1999 e 5862/1999, que totalizam o montante de R$ 765.643,01 (setecentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e três reais, e um centavo).

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

No caso, a controvérsia cinge-se a respeito da legalidade da cobrança de ISS sobre o serviço de despertador e bloqueio realizados pela empresa de telefonia.

Com efeito, é certo que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS é regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe que se trata de imposto que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (artigo 1º).

No entanto, os serviços apontados pela parte apelante não são contemplados pela incidência do ISS, uma vez que consistem em atividades acessórias à consecução da atividade-fim prestada pela empresa ora apelada.

Ora, a competência para legislar a respeito operações relativas à comunicação é dos Estados e ao Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Portanto, os serviços que foram tributados constituem atividades acessória e atividade-meio que dão acesso ao serviço de comunicação, ou seja, constituem atividade meio do serviço de telecomunicação.

A propósito, sem maiores delongas, nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE VERIFICADA. HIPÓTESE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM NÃO VERIFICADA. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DIANTE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, A FIM DE CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SP E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. O art. 1.022 do Código Fux - CPC/2015 - (art. 535 do CPC/1973)é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a decisão que inadmitiu o Recurso Especial, proferida pelo douto 2o. Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, contem simultaneamente dois comandos, quais sejam, (i) a negativa de seguimento do Recurso Especial, com fundamento no art. 543-C, § 7º. I do CPC/1973, em relação ao termo inicial da contagem do lustro decadencial para se constituir o crédito tributário - Tema 163/STJ; e (ii) incidência do óbice da Súmula 83/STJ diante da orientação consolidada nesta Corte de que não incide o ISS sobre sérvios prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividade-fim, no caso de exploração de telecomunicações.

3. Em suas razões de agravar, o Município de Itajaí/SC apenas reiterou sua insurgência em relação à alegada afronta ao art. 8o. do Decreto-Lei 406/1968, sob o argumento de que os serviços que poderiam ter sido prestados por empresas não concessionárias não podem ser definidos como serviços meio de comunicação, mas sim serviços fim. Manifestou, contudo, expressa concordância com a inadmissão do Recurso Especial no ponto referente à aplicação do Tema 163/STJ.

4. Houve, portanto, equívoco na decisão ora embargada, no ponto em que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que o Agravo em Recurso Especial do Município de Itajaí/SC seja apreciado como Agravo Interno, conforme orientação firmada na Questão de Ordem Ag 1.154.599/SP . Portanto, impõe-se o acolhimento dos presentes Aclaratórios, a fim de que seja, desde logo, apreciado o mérito do Agravo em Recurso Especial no pertinente à insurgência contra a incidência do óbice da Súmula 83/STJ.

5. A Primeira Seção do STJ consolidou entendimento de que não incide o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas. Precedentes: AgInt no AgRg no AREsp. 478.476/RJ , Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.3.2018; AgRg no REsp. 1.331.306/AM , Rel.Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.09.2013; REsp. 883.254/MG , Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 28.2.2008).

6. Vale acrescentar que o Tribunal de origem consignou que as atividades-meio não podem ser cobradas separadamente, como no caso parece ocorrer com o serviço de despertador, destacando que, na hipótese dos autos, não houve a devida delimitação necessária na fiscalização como se verifica no processo administrativo anexo (fls. 783). Logo, para se acolher as alegações da Municipalidade recorrente de que os serviços de despertador são distintos e autônomos dos serviços de comunicação, não sendo possível enquadrá-los como atividade-meio, seria necessário revisitar o acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial diante do óbice da Súmula 7/STJ.

7. Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, a fim de apreciar o Agravo em Recurso Especial de iniciativa do Município de Itajaí/SP, para negar-lhe provimento.

(EDcl nos EDcl no REsp 1617514/SC , Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/02/2021)

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74). Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o teor da Súmula 83/STJ aplica-se, também, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 445726 RS 2013/0403070-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2014)

Po
r fim, esclareço que a sentença possui erro material posto que mencionou a CDA 1
5860/1999, porquanto não consta essa CDA no pedido da exordial, mas sim a CDA 5860/1999, o que demonstra o equívoco.

Ademais, não houve menção a CDA 5862/1999, cuja causa de pedir é a mesma, razão pela qual deve ser incluída na parte dispositiva da sentença.

Logo, diante da omissão no julgamento dos embargos de declaração, pela celeridade processual e duração razoável do processo, bem como em face da nítida omissão de um dos pedidos na sentença, nos termos do art. 1.013, do CPC, incluo na parte dispositiva da sentença as CDA nºs 5860/1999 e 5862/1999.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios para o patamar de R$ 1.000,00, conforme preconiza o art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024