Tribunal: TJMT
Processo: 1001791-73.2022.8.11.0053
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001791-73.2022.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FERNANDO CASTRO SANTOS - CPF: 026.820.242-70 (APELANTE), GLAUCIA MORENO PEREIRA MAIA - CPF: 414.942.368-77 (ADVOGADO), FERNANDA MAXIMILIANE SANTOS RIBEIRO - CPF: 104.080.226-55 (ASSISTENTE), FERNANDO CESAR MORAES KOEHLER - CPF: 011.072.561-19 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO - CNPJ: 26.989.715/0003-74 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO - CNPJ: 26.989.715/0018-50 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO - CNPJ: 26.989.715/0055-03 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO INTERESTADUAL DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR DE OFÍCIO

– DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – PRELIMINAR ACOLHIDA PARA JULGAR EXTINTO O PEDIDO SEM ANÁLISE DO MÉRITO –

2.
RECONHECIMENTO DA
BENESSE
DO ART. 33, §4º, DA LEI ANTIDROGAS –
INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS – REINCIDÊNCIA –
3.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA
–
3.1.
QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE –
EXASPERAÇÃO FUNDADA APENAS NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ILÍCITO – INIDONEIDADE DA MOTIVAÇÃO – NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL PREVISTA NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS
–

3.2. MAUS ANTECEDENTES
– EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 4.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM PARCIAL
CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1.
Julga-se extinto sem análise do mérito o pedido de recorrer em liberdade, se o apelante não apresentou qualquer argumento para fundamentá-lo, o que possibilita o contraditório e a ampla defesa, portanto, em flagrante desrespeito à imperiosa aplicação do princípio da dialeticidade. Precedentes do STF e STJ.

2. A reincidência, ainda que não específica, é causa suficiente para afastar a incidência da diminutiva do Tráfico Privilegiado, por inobservância dos requisitos objetivos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3.1.
Somente a quantidade do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, mostrando-se a elevação,
in casu
, excessiva, sendo necessária portanto a sua neutralização.

3.2. A existência de condenações penais pretéritas é suficiente para fundamentar a negativação dos maus antecedentes e, assim, exasperar a pena basilar.

4.
Embora a pena não ultrapasse o patamar de 8 anos de reclusão, havendo circunstância judicial desfavorável e reincidência delitiva, justificada está a manutenção do regime fechado, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea “b” e § 3º, do CP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto a tempo e modo por
Fernando Castro dos Santos
,
contra sentença anexada sob Id. 198142746, pela qual foi condenado como incurso na sanção do
art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06.
, à pena total de
8
anos e 9 meses
de
reclusão,
em regime inicial
fechado,
e pagamento de
875 dias-multa.

Por meio das razões oferecidas sob ID. 198142747, a i. Defesa volta-se contra a dosimetria de pena, momento em que requer: a) a aplicação da
especial diminutiva
do Tráfico Privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06); b) a fixação de
pena no mínimo
legal; c) o
abrandamento do regime
inicial de cumprimento de pena e, por fim; d) o direito de
recorrer em liberdade
.

As
Contrarrazões são pelo
desprovimento
do apelo (ID. 198142756).

Por sua vez, a ilustrada PGJ opinou pelo
desprovimento
do recurso,
conforme respectivo sumário que segue transcrito (ID. 199434660):

“SÍNTESE MINISTERIAL: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C.C ART. 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, C.C ART. 61, I E ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS) – IMPROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – AGENTE QUE NÃO É PRIMÁRIO – 2. PRETENDIDA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS NA DOSIMETRIA DA PENA EM OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS LEGAIS - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RESPEITADAS. 3. ALMEJADA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A OITO ANOS – RÉU REINCIDENTE - 4. ALMEJADA A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO, SENDO CONDENADO, COM A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, da data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que na data de 17.11.2022, por volta das 10h05, no Posto da Polícia Rodoviária Federal, situado na BR 070, em Santo Antônio de Leverger/MT,
Fernando Castro Santos,
transportou 7 tabletes de substância análoga à maconha, com massa bruta de 10,410kg, através do ônibus da Empresa Eucatur, com origem de Porto Velho/RO e destino à Colatina/ES.

Por esta razão ele foi denunciado e, ao final, condenado como incurso na sanção do
art.
33,
caput,
art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
8
anos e 9 meses de reclusão,
em regime inicial
fechado,
e o pagamento de
875 dias-multa.

A
Defesa
volveu-se, tão somente, contra a dosimetria de pena, assim, constato,
no presente caso,
não haver contestação quanto à autoria e materialidade do crime,
motivo pelo qual
ultrapasso este ponto e passo a análise do apelo recursal
.

1.

PRELIMINAR DE OFÍCIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Vejo dos autos que a defesa almeja a
“concedido ao réu o direito de aguardar o recurso em liberdade, tendo em vista ter permanecido preso preventivamente por aproximadamente 05 meses”
, sem, contudo, apresentar as razões para o provimento de seu pedido, pois realizou pedido genérico, existente apenas ao fim do recurso.

Consigno que vige em nosso ordenamento jurídico o
Princípio da Dialeticidade
,
“segundo o qual todo recurso deve ser formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifesta a sua inconformidade com o ato impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada”
(AgRg no ARE n. 664.044/MG, Ministro Luiz Fux).

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo esse entendimento e em obediência ao Princípio da Dialeticidade prega que
“a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182 do STJ.”
(AgRg no AREsp n. 2.094.944/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Não se ignora aqui o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal, contudo, em respeito às garantias constitucionais o contraditório e da ampla defesa, em recursos penais, é ônus do apelante demonstrar o desacerto da decisão guerreada, e no caso em comento, a ausência de impugnação específica impede a revisão da sentença, clamando o não conhecimento do pedido.

Ressalto que diante da devolutividade dos recursos, que traz ao Juízo
ad quem
o conhecimento de toda a matéria, em caso de constatação da existência de coação ilegal e flagrante ilegalidade, seria imperativo o deferimento de ofício do direito de recorrer em liberdade, o que não se verifica, principalmente diante do fato de que o Apelante permaneceu preso durante toda a instrução e, ao fim, foi condenado a uma pena a ser cumprida em regime fechado.

Ante essas razões,
de ofício
,
deixo de conhecer
o pedido de
recorrer em liberdade.

2.

DO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Defesa requer o reconhecimento da especial diminutiva do Tráfico Privilegiado, ao argumento de que, por não se tratar de reincidente específico, possível o seu reconhecimento. Contudo sem razão.

Como se sabe, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem por objetivo beneficiar os
“pequenos traficantes”
ou
“traficantes ocasionais”,
ou seja, aqueles que ainda não estão inseridos no mundo do crime, permitindo uma pena mais branda.

Para tanto, necessário o preenchimento concomitante de alguns requisitos,

a saber:
que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Da sentença, vejo que foi lhe negado a incidência da causa de diminuição, em razão da reincidência, ainda que não específico.

Saliento que o §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 exige, unicamente, que o agente seja primário e com bons antecedentes, não havendo qualquer exigência quanto a necessidade quanto a reincidência específica para a negativa do benefício.

Ademais, comprovada a renitência delitiva, resta evidencia a dedicação do Apelante a atividades criminosas, tornando impossível o reconhecimento da
benesse.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA.
REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006).
ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.
3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2000600 SP 2021/0343035-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022) Destaquei

3.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL

Requer a Defesa o redimensionamento da pena ao mínimo legal, ao argumento de que foi exasperada de forma desproporcional e desarrazoada.

Da sentença, vejo que o Juiz Sentenciante assim fundamentou a dosimetria penal:

A culpabilidade é reprovável. Esta circunstância representa o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, é o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do réu. Mostra-se desfavorável a sua culpabilidade ante o quantum de droga apreendido (10,410 kg). No ponto, ressalto que o art. 42 da Lei 11.343/06 delimita que na primeira fase da dosimetria, o juiz levará em conta a quantidade da substância apreendida.

Portanto, a valoração negativa da culpabilidade é mister.

O réu possui antecedentes criminais. Com efeito, o requerido possui um Processo de Execução Penal em trâmite (0223014-82.2016.8.04.0001 na Comarca de Manaus/AM. Neste executivo, o réu responde pela prática de 02 ilícitos (dois roubos). Assim, tendo em vista que aquele executivo de pena possui duas condenações, das quais possuem trânsito em julgado, uma será aferida como maus antecedentes e outra como agravante na segunda fase (reincidência).

Nesse sentido, é o entendimento do C. STJ:

“(...)
1. A Terceira Seção fixou o entendimento de que "condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais"
(EREsp n. 1.688.077/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 28/8/2019). (...)”. (AgRg no HC 582.412/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020). (Destaquei).

Não há provas que possibilitem aferir elementos negativos em sua conduta social.

A personalidade do requerido não se mostra consentânea para aumentar sua pena.

Os motivos, as circunstâncias e consequências do crime não se mostram suficientes para apurar eventual acréscimo de pena a ser imposto.

O comportamento da vítima em nada altera este quadro.

Sendo assim,
FIXO
a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multas, estes fixados no piso legal.

Na segunda fase, conforme narrado no bojo dessa decisão, há a atenuante da confissão e a agravante da reincidência.

Assim, há de ser aplicada a regra contida no art. 67 do Código Penal, pela concorrência entre causa agravante (reincidência) e atenuante (confissão). Aqui, há de se ressaltar que, de acordo com o entendimento do Colendo STJ é possível à compensação completa entre agravante da reincidência e a atenuante confissão:

“(...) 2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal - CP) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), por serem igualmente preponderantes. (...)”. (HC 587.060/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020). (Destaquei).

Assim, procede-se a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, fixando-se a pena intermediária em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multas, estes fixados no piso legal.

Não há causas de diminuição de pena.

Há a causa de aumento do tráfico interestadual (Lei nº 11.434, art. 40, V), conforme narrado alhures. Desta feita, aumenta-se a pena à razão de 1/6 (um sexto), fixando a pena em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multas, estes fixados no mínimo legal.

Portanto,
FIXO
a pena final do réu em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multas, estes fixados no mínimo legal.

Dos argumentos expostos na sentença, vejo que foram negativados a
quantidade e natureza do entorpecente
e os
maus antecedentes.

Das provas colacionadas nos autos e dos motivos apresentados, entendo necessário a neutralização da vetorial da
quantidade e natureza do entorpecente.

Não se nega a expressiva quantidade apreendida (10,410kg), porém a natureza do entorpecente apreendido não é extremamente maléfico a saúde humana e, assim, mostra-se insuficiente para trazer prejuízos à sociedade e merecer maiores reprovações do Estado.

Nesse sentido:

(...) "2. Não obstante a quantidade de droga, pouco mais de um quilo e meio, a ausência de considerações relativas à sua natureza (maconha), impede a negativação do vetor judicial especial do art. 42 da Lei n° 11.343/2006, por ser circunstância única a ser apreciada conjuntamente."(...) (Acórdão 1383450, 07301262220208070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 4/11/2021, publicado no DJE: 17/11/2021.)

Merece destaque que o art. 42 da Lei de Drogas, assevera que o juiz deve levar em conta
“a natureza e a quantidade da substância”
, ou seja, os
dois conjugados
, não sendo o caso dos autos, onde a natureza não é considerada deletéria.

Nesse o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2.
A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador
. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021) destaquei

Portanto, entendo que somente a quantidade do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, motivo pelo qual, é necessário
neutralizar
a referida circunstância judicial.

Quanto aos
maus antecedentes,
ostentando o Apelante condenações penais pretérita, sendo uma considerada na primeira fase, para exasperar a pena basilar e a segunda para o reconhecimento da reincidência, não havendo
bis in idem,
justa a exasperação realizada.

Mantida a negativação de uma vetorial, entendo que a fração utilizada para exasperar a pena-base se mostra proporcional, vez que nos termos já sumulado neste. TJMT
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena -base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando -se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(
Enunciado n. 39
).

E, a jurisprudência sedimentou que
“
Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima”
(STJ AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

Estando a exasperação realizado pelo Juízo Sentenciante dentro do aceito pela Jurisprudência – 1/8 do termo médio, ou seja, 1 ano e 3 meses para cada vetorial -, demonstra que está dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser mantido.

Feitas essas considerações, ante a neutralização de uma vetorial (
quantidade e natureza do entorpecente),
redimensiono a pena-se para
6 anos e 3 meses
de
reclusão
, e o pagamento de
562 dias-multa
; compensada a atenuante da confissão e a agravante da reincidência pelo Juízo Sentenciante; ausente causa de diminuição e presente causa de aumento da interestadualidade à razão de 1/6, fixo a pena definitiva em
7 anos, 3 meses
e
15 dias
de
reclusão,
e o pagamento de
655 dias-multa
.

4.

ABRANDAMENTO DE REGIME DE PENA

No que concerne ao pedido de
mudança de regime inicial de cumprimento de pena
, em observância aos critérios previstos no art. 59 do CP, havendo circunstância judicial desfavorável ao apelante (maus antecedentes) e reincidência, mantém-se a decisão
a quo,
que fixou o regime inicial
fechado
(art. 33, § 2º,
“b”
e § 3º, do CP). Nesse sentido:

(...) 4
. É adequada a imposição do
regime
inicial
fechado
ao réu reincidente, condenado à
pena
privativa de liberdade de 06 (seis)
anos
e 06 (seis) meses de reclusão, ex vi do disposto no art. 33, § 2.º, alínea ‘b’, do Código Penal, a contrario sensu, sobretudo porque, na hipótese, ainda que fosse computado o tempo de prisão provisória suportado até a data da sentença, nos termos do art. 387, § 2.º, do CPP, a reprimenda ainda permaneceria em patamar superior a
4
(quatro)
anos
. (...) (N.U 1007502-29.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022, Publicado no DJE 09/11/2022)

5.

DISPOSITIVO

P
or todo o exposto e em
parcial s
intonia
com o parecer,
dou parcial
provimento

ao recurso interposto por
Fernando Castro Santos
,
para neutralizar a vetorial da
quantidade e natureza
da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06) redimensionando a pena para
7 anos, 3 meses e 15 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e o pagamento de
655 dias-multa
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
FERNANDO CASTRO SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio/MT, que, na ação penal n.º 1001791-73.2022.8.11.0053,
condenou-o
à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática da conduta típica descrita no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.º 11.343/2006
.

Resumidamente, pretende o apelante a
retificação da pena-base para o mínimo legal
, ao argumento de que “
Nada justifica fixar pena base tão acima do mínimo para um réu que não é traficante habitual. Novamente ressalta-se, o apelante não é reincidente específico em crimes de tráfico de drogas, e nem possui conduta e vida duvidosas”
(sic)

Não satisfeito, ainda requer a
incidência da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006
, aduzindo que a reincidência não específica não pode ser óbice para a aplicação da minorante, pois não comprovado sua dedicação à narcotraficância ou seu envolvimento com organização criminosa; bem como pretende o estabelecimento de regime mais brando e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Suas pretensões, porém,
não
merecem prosperar!

Depreende-se da r. sentença que a pena-base imposta ao apelante pelo delito de tráfico de drogas quedou-se no patamar de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em virtude da
presença de
maus antecedentes

e à conta da
valoração desfavorável atribuída à QUANTIDADE e à NATUREZA da droga apreendida
, haja vista tratar-se de
10,410kg
de maconha.

E como cediço, o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 preceitua que
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
, a natureza
e a quantidade da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Isto se dá porque o narcotráfico possui como bem juridicamente tutelado a saúde pública, de modo que o grau de lesividade individual da substância que se pretende traficar [
natureza
] e a abrangência social de sua distribuição em determinada comunidade [
quantidade
]
devem sobrelevar na fixação da punição do agente
.

In casu
, é evidente que a futura comercialização de
mais de dez quilogramas de maconha
revela enorme potencial de lucro à custa de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, para melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Em situações semelhantes, não decidiu de forma diversa o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
TRANSPORTE DE DROGAS COM O CORRÉU. CIRCUNSTÂNCIA DEMONSTRATIVA DE DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE DELITIVA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, §2º e §3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

In casu,
considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão,

e,
considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas na posse do agravante e do corréu - 20kg de cocaína, divididos em 20 tabletes -, a majoração da pena-base quanto a essas duas circunstâncias desfavoráveis, em 1/3, mostra-se razoável
, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda.
Precedentes. (...).
” (AgRg no HC n. 798.793/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023). Destaquei.

Sendo assim, a despeito de a nocividade da maconha ser de menor monta frente a outros narcóticos, a exemplo da cocaína, a exorbitante quantidade justifica a imposição da pena-base acima do mínimo legal e, principalmente, o respectivo
quantum
de incremento.

Do mesmo modo, a carga pejorativa conferida aos
ANTECEDENTES CRIMINAIS
se sustenta, visto que o réu possui duas condenações transitadas em julgado – PEP 0223014-82.2016.8.04.0001 – e uma foi utilizada na primeira etapa dosimétrica, como orienta a jurisprudência do STJ: “
As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso em que, além da apreensão de drogas de natureza especialmente deletéria, o paciente detém duas condenações, ademais da condenação usada como reincidência
.” (AgRg no HC n. 789.578/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

Portanto, uma vez ratificada a fundamentação que ensejou o desabono conferido à quantidade e à natureza do entorpecente apreendido, bem como aos antecedentes criminais do réu,
descabe cogitar a readequação da pena-base ao patamar mínimo legal, afinal
,
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(TJMT – Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Por conseguinte, tenho que o critério empregado pelo d. juízo
a quo
afigura-se
razoável e proporcional
aos contornos fáticos do caso, sendo suficiente à repreensão da gravíssima conduta do apelante, pelo que, respeitosamente DIVIRJO do douto Relator neste ponto, e
rejeito

a pretensão defensiva de redução da pena-base do crime de tráfico de drogas.

Quanto ao
pedido de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), também
sem razão o apelante
, pois, a incidência da minorante condiciona-se, por força da própria previsão legal, ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique a atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Desse modo, tratando-se de réu
reincidente
[
PEP
0223014-82.2016.8.04.0001
], correta a
exclusão da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse
, sendo desimportante o fato de a reincidência não ser específica.

E uma vez desprovida a irresignação recursal defensiva, com consequente ratificação da pena final fixada na sentença, não há falar em abrandamento do regime de cumprimento, fixado pelo juízo
a quo
no inicialmente
fechado
em razão da quantidade da reprimenda –
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão –
e da
reincidência
do apelante, de modo que o tempo de prisão provisória não teria o condão de interferir no modo de expiação da pena.

Por fim, tendo o acusado permanecido custodiado cautelarmente durante toda a instrução criminal, mostra-se totalmente incoerente a concessão da liberdade provisória por ocasião da prolação da sentença condenatória, uma vez que reconhecida a sua culpa no primeiro grau de jurisdição e estabelecido o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecida.

Nesse sentido já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça: “
tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ora, a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019)”
(AgRg no HC 615.038/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020) - destaquei.

Com essas considerações, ouso
divergir em parte
do douto Relator, Exmo. Des. Rondon Bassil Dower Filho, especificamente a fim de
manter intacta a pena-base fixada em primeiro grau
, de modo que
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
FERNANDO CASTRO SANTOS
, conservando-se incólume a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Leverger/MT na ação penal n.º 1001791-73.2022.8.11.0053.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024