Tribunal: TJMT
Processo: 0012067-41.2019.8.11.0004
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012067-41.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[DROGARIA DROGA FARMA LTDA - ME - CNPJ: 10.601.751/0001-17 (APELANTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL –– EXCLUSÃO INDEVIDA – PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - DECISÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO
.

I - A publicação em Diário Oficial do Estado é um procedimento adicional que tem o intuito de dar maior transparência ao processo.

II - Não observados os dispositivos estabelecidos a notificação por comunicação eletrônica hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte, informado no seu cadastro junto a SEFAZ-MT, caracterizado está a violação ao contraditório e à ampla defesa.

III - Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por DROGARIA DROGA FARMA LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos de Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Coordenador de Fiscalização e de Controle e Monitoramento de Pequenos Contribuintes da Sefaz/MT, que denegou a segurança para determinar que à Secretaria de Estado de Fazenda reestabeleça o prazo da apelante, para cumprimento dos ditames contidos no Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 298993/1758/68/2019, ratificando o indeferimento da liminar anteriormente proferida.

Alega a apelante que foi intimada unicamente por meio de publicação no DOE, o que caracteriza nulidade, vez que, somente cabe essa intimação pelo DOE, quando restar infrutífera a intimação pela via postal ou meio eletrônico.

Aduz que conforme dispõe o art. 122, Inciso I, da Resolução nº 140 do Comitê Gestor do Simples Nacional (DTE-SN), as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, no Portal do Simples Nacional, e será dispensada a sua publicação no DO e o envio por via postal.

Cita jurisprudência favorável a sua tese.

Ao final, requer que o recurso seja conhecido e provido, para que seja reformada a decisão recorrida, para restabelecer o prazo, o qual foi suprimido.

Contrarrazões. (Id. nº 133507189)

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, doutor Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. nº 133881685)

É o relatório.

V O T O

Conforme relatado,
trata-se
de Recurso de Apelação, interposto por DROGARIA DROGA FARMA LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos de Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Coordenador de Fiscalização e de Controle e Monitoramento de Pequenos Contribuintes da Sefaz/MT, que denegou a segurança para determinar que à Secretaria de Estado de Fazenda reestabeleça o prazo da apelante, para cumprimento dos ditames contidos no Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 298993/1758/68/2019, ratificando o indeferimento da liminar anteriormente proferida.

Alega a apelante que foi intimada unicamente por meio de publicação no DOE, o que caracteriza nulidade, vez que, somente cabe essa intimação pelo DOE, quando restar infrutífera a intimação pela via postal ou meio eletrônico.

Aduz que conforme dispõe o art. 122, Inciso I, da Resolução nº 140 do Comitê Gestor do Simples Nacional (DTE-SN), as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, no Portal do Simples Nacional, e será dispensada a sua publicação no DO e o envio por via postal.

Pois bem!

O recurso merece provimento.

De uma análise dos autos, pretende a Apelante a sua reinclusão no Regime Simples Nacional, sob a alegação de nulidade da intimação ocorrida pelo Diário Oficial, com a restituição do prazo para apresentação de defesa administrativa,
para cumprimento dos ditames contidos no Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 298993/1758/68/2019
.

A priori,
consigna-se que na r. sentença, não restou evidenciado para o magistrado singular que para a reinclusão da Apelada no regime tributário do Simples Nacional, deve ser realizada pela administração pública o procedimento administrativo, observância do devido processo legal.

Eis, o trecho da decisão objurgada:

“[...]

Cinge-se a pretensão do mandamus na cessação de ato considerado coator emanado do impetrado, consistente na publicação precoce da exclusão da impetrante do sistema Simples Nacional no DOE. Em que pese ter sido antecipada, é reponsabilidade da impetrante se atentar as notificações enviadas por meio eletrônico, eis que a consulta da publicação deve ser realizada em até 10 (dez dias), caso contrário, considerar-se-á efetuada, conforme explicita o art. 8º, § 3º, do decreto Decreto 2.166/2009:

Art. 8º As intimações poderão ser feitas por meio eletrônico aos que se cadastrarem na forma deste Decreto, dispensando-se a publicação no órgão oficial.

§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização, quando for o caso. § 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3º A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

Ademais, a impetrante foi efetivamente excluída do Simples Nacional apenas na data de 23/07/2019, ou seja, mais de dois meses após a notificação, sem que a mesma tenha buscado meios para apresentar peça defensiva, o que demonstra a ausência do preenchimento dos requisitos para a concessão da segurança ora pleiteada, em especial no que tange ao fumus boni iuris, aspecto não apresentado por nenhum documento capaz de alterar a presunção de veracidade e legalidade que goza o ato administrativo.

Diante disso, denego a segurança intentada por Drogaria Droga Farma Ltda em face do Coordenador da Coordenadoria de Monitoramento de Pequenos Contribuintes CMPC/SUCOM/SRP/SEFAZ e, por conseguinte, ratifico o indeferimento da liminar. (...)” (id. nº 133507191 – p. 144-145)

Na inicial a apelante aduz que tomou ciência, por meio do Comunicado nº 549580/1758/68/2019, o qual lançava ICMS relativo aos períodos de 11 e 12/2018 e 02/2019, que teria sido excluído do Regime Especial do Simples Nacional em 23.07.2019, por meio do registro do próprio fisco na Consulta Cadastral no site da SEFAZ, e que ao efetuar a pesquisa acerca da notificação/termo no sistema SEFAZ/MT, constatou que mesmo tendo sido emitida em 13.05.2019, fora enviada em 20.05.2019 para publicação no DOE, o que contraria sua garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, afrontando a própria legislação estadual.

A Lei Complementar nº. 123/2006 estabeleceu a obrigatoriedade da comunicação do contribuinte sobre o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

“[...]

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

Aliado a isso a Portaria n. 083/2011 – SEFAZ/MT que dispõe que a exclusão, de ofício, de contribuinte do regime especial Simples Nacional, deve ser disponibilizada no endereço eletrônico do contabilista cadastrado:

Art. 3° A exclusão de ofício será formalizada mediante a expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional, gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda.

[...]

§ 2º O Termo de Exclusão do Simples Nacional de que trata este artigo será disponibilizado ao contribuinte excluído, por intermédio do endereço eletrônico do Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, como responsável pela respectiva escrituração fiscal.

§ 3º A disponibilização eletrônica do Termo de Exclusão implica a ciência do estabelecimento.

§ 4° Fica assegurado ao contribuinte excluído o direito de impugnar a exclusão, em única instância, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da respectiva ciência, em conformidade com o disposto nos §§ 2° e 3° deste artigo.”

Também acerca dos processos administrativos envolvendo matéria tributária, o artigo 1.037 do RICMS/MT estabeleceu que a intimação ocorra mediante endereço eletrônico do profissional de contabilidade responsável:

“Art. 1.037 Na forma fixada neste regulamento e nos demais atos da legislação tributária, a administração tributária adotará sistemas eletrônicos de processamento de pedidos, requerimentos, impugnações, reclamações, consultas e revisões de lançamento por meio de autos, total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. (cf. caput do art. 39-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009, c/c os artigos 94 e 99 da Lei n° 8.797/2008, observadas as alterações da Lei n° 9.815/2012)

§ 1° As intimações e comunicações relativas aos processos mencionados no caput deste artigo serão efetuadas por meio eletrônico, em portal próprio, e pelo endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 24, dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 2° Todas as citações, comunicações, intimações e notificações vinculadas ao processo de que trata este artigo serão consideradas pessoais, para todos os efeitos legais, devendo ser realizadas por meio eletrônico.”

Diante disso, constata-se que o cadastro da parte autora estava regular, constando endereço eletrônico do contabilista [Id. 133507191 – p. 4 e 45], não havendo, portanto, justificativa plausível para que a comunicação da exclusão fosse realizada somente via Diário Oficial, vez que se trata de medida subsidiária,
in casu
, constata-se que a notificação da exclusão do Simples Nacional da apelante, foi enviada para publicação no DOE em 20.05.2019 para ciência do ato.

Assim, fica evidenciado, que a Apelante foi notificada do termo de exclusão do Simples Nacional somente via Diário Oficial, de forma que o Estado de Mato Grosso não observou os dispositivos estabelecendo a notificação por comunicação eletrônica do contador cadastrado, de modo que a publicação no DOE, por si só, não é notificação hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte informado no seu cadastro junto à SEFAZ/MT, portanto, inexistindo prova da efetiva comunicação eletrônica do contador do contribuinte, deve ser reconhecida a nulidade da notificação n. 298960/1758/68/2019, em consequência, a reabertura do prazo para defesa administrativa ou eventual regularização do débito, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido os julgados desta e. Corte de Justiça:

“CONSTITUCIONAL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL -AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Mostra-se indevida a exclusão da empresa do Sistema Tributário Simplificado do Simples Nacional, sem facultar-lhe o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante a prévia notificação eletrônica, na forma prevista na norma de regência (art. 2o da Portaria n. 045/2012 da SEFAZ/MT). [N.U 1018123-85.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Relator Desembargador MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020]”

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – MICROEMPRESA – EXCLUSÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL – MÉTODO DE COMUNICAÇÃO – MEIO ELETRÔNICO – PUBLICAÇÃO AVIADA NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO – FERRAMENTA SUBSIDIÁRIA – EXEGESE DO ARTIGO 1.037, CAPUT, §§1º E 2º, DO RICMS/MT E ARTIGO 3º, CAPUT E §2º, DA PORTARIA 083/2011-SEFAZ/MT – SENTENÇA RATIFICADA. Havendo a exclusão de contribuinte do regime tributário do Simples Nacional, de ofício, o Termo de Exclusão será gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda. A ciência ao Termo de Exclusão deverá ser disponibilizada ao contribuinte excluído por intermédio do endereço eletrônico de seu Contabilista, devendo ser a notificação feita via Diário Oficial do Estado apenas de modo subsidiário à publicação do ato de exclusão. Sentença Ratificada. [N.U 1031089-54.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Relator Desembargador MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 14/03/2021]”

Extrai-se, ainda, dos autos que a intimação da empresa Apelante, não se efetivou de forma eletrônica, via Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, nos termos da legislação de regência em seu artigo 2º da Portaria nº. 045/2012-SEFAZ:

“Art. 2°
As comunicações, intimações e notificações destinadas a contribuinte
mato-grossense, optante pelo Simples Nacional, serão efetuadas, exclusivamente, por meio eletrônico, no âmbito do Sistema de Notificação Eletrônica – SNE.

§ 1° Para os fins do disposto neste artigo, as comunicações, intimações e
notificações serão, alternativa
e/ou cumulativamente:

I –
enviadas ao endereço eletrônico do contribuinte mato-grossense
optante pelo Simples Nacional, constante do banco de dados do Cadastro de Contribuintes do ICMS – CCE/MT, informado à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do inciso XVIII do artigo 17 da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998;

II –
disponibilizadas, mediante consulta via link no SNE
, ao Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda como responsável pela escrituração fiscal do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional.

Art. 3
°A ciência
das comunicações, intimações e notificações de que trata o artigo anterior será efetivada mediante consulta ao link disponibilizado no SNE, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do envio da mensagem eletrônica.

Parágrafo único nos termos do § 1°-C do artigo 16 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, acrescentado pela Lei Complementar n° 139, de 10 de novembro de 2011,
considera-se efetivada a ciência de comunicação, intimação ou notificação, promovida nos termos desta portaria, no último dia do prazo fixado no caput deste artigo
.(destacamos)

Reforçando ainda, que a Lei Complementar nº 123/2006 (art. 16) dispensa a publicação em Diário oficial:

“Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1° Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3°desta Lei Complementar.

§ 1º-A
. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica
, destinado, dentre outras finalidades, a:

I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;

II -
encaminhar notificações e intimações
; e

III - expedir avisos em geral.

§ 1º-B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:

I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio
, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal
;

II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais;

III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade;

IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e

V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 1º-C. A consulta referida nos incisos IV e V do § 1º-B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1º-B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo.

§ 1º-D. Enquanto não editada a regulamentação de que trata o § 1o-B, os
entes federativos poderão utilizar sistemas de comunicação eletrônica, com regras próprias, para as finalidades previstas no § 1º-A, podendo a referida regulamentação prever a adoção desses sistemas como meios complementares de comunicação.”.
(destacamos)

Portanto, a publicação em Diário Oficial do Estado é um procedimento adicional que tem o intuito de dar maior transparência ao processo.

Sem maiores delongas, entendo viável a reforma da r. sentença que indeferiu a liminar vindicada, uma vez que não foram observados os dispositivos estabelecidos a notificação por comunicação eletrônica hábil para exclusão da intimação via endereço eletrônico do contribuinte, informado no seu cadastro junto a SEFAZ-MT.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO interposto, para reformar a r. sentença recorrida, concedendo a Segurança, para declarar a nulidade da notificação n.
298993/1758/68/2019
efetuada somente pelo Diário Oficial, como consequência, determino o Estado de Mato Grosso a proceder novamente a intimação da parte autora da exclusão do Simples Nacional através de e-mail, no endereço eletrônico do contribuinte informado no seu cadastro junto à SEFAZ/MT, consequentemente, restituindo o prazo para defesa administrativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2024