Tribunal: TJMT
Processo: 1006959-66.2023.8.11.0006
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006959-66.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos, Tratamento médico-hospitalar, Fornecimento de insumos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[GISLAINE DA SILVA RAMOS - CPF: 018.875.811-97 (APELANTE), RAFAEL COSTA ROCHA - CPF: 002.997.941-21 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS - CNPJ: 43.643.139/0001-66 (APELADO), WILZA APARECIDA LOPES SILVA - CPF: 255.685.028-03 (ADVOGADO), GISLAINE DA SILVA RAMOS - CPF: 018.875.811-97 (APELADO), RAFAEL COSTA ROCHA - CPF: 002.997.941-21 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS - CNPJ: 43.643.139/0001-66 (APELANTE), WILZA APARECIDA LOPES SILVA - CPF: 255.685.028-03 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E O DO RÉU DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível nº

1006959-66.2023.8.11.0006
– Cáceres.

Apelantes
: Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas.

Gislaine da Silva Ramos.

Apelados
: os mesmos.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CRANIOPLASTIA –

INDICAÇÃO DO TRATAMENTO COM PRÓTESE CRANIANA –
NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA
DE PREVISÃO CONTRATUAL E NO ROL DA ANS
–
RECOMENDAÇÃO MÉDICA – DEVER DE COBERTURA – PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA – DIREITO FUNDAMENTAL
– DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL – MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE – VALOR JUSTO E RAZOÁVEL – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – ORDEM DE PREFERÊNCIA – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.

A teor do verbete sumular n. 608 do STJ, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, ou material necessário ao procedimento, como no caso, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste a paciente.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser majorado o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta desproporcional com a realidade do caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados segundo ordem de preferência estabelecida no art. 85 § 2º do CPC. Precedente REsp 1746072/PR.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível nº

1006959-66.2023.8.11.0006
– Cáceres.

Apelantes
: Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas.

Gislaine da Silva Ramos.

Apelados
: os mesmos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cáceres, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral, movida por Gislaine da Silva Ramos contra Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas, julgou parcialmente procedente o feito para determinar que a ré autorize/realize no prazo de até 20 (vinte) dias corridos o procedimento cirúrgico de reconstrução craniana com
prótese prototipada Template modelo Calota Craniana Fastmold Esteril GG E200 013 5
, em favor da autora, além do custeio dos demais insumos, exames etc., para possibilitar a realização do procedimento para restabelecimento da saúde da paciente, sob pena de pagamento de multa diária, fixada em R$500,00 (quinhentos reais) limitado a 30 dias. Ainda, condenou a empresa ré ao pagamento de indenização pelo dano moral no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), além das custas e honorários advocatícios, fixado em 10% sobre o valor da condenação do dano moral.

Inconformada, a Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas recorre sustentando, em suma, que a cobertura do tratamento com
Template calota Craniana Fastmold Esteril GG E200 013
não encontra previsão contratual e está fora do rol de cobertura obrigatória da ANS. Aduz que todos os procedimentos e materiais pertinentes foram autorizados sem prejuízo prognóstico, todavia, o material customizado não tem cobertura legal. Ao final, requer a reforma da r. sentença (id. 203614275).

Por outro lado, Gislaine da Silva Ramos interpõe o recurso alegando a necessidade de reforma quanto ao critério de honorários sucumbenciais, haja vista que a sentença que aplicou percentual a partir da condenação não acompanha a jurisprudência recente do TJMT. Além disso, defende a necessidade de majoração da indenização pelo dano moral sofrido, majorando-o para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) – id. 203614283.

As partes apresentaram contrarrazões (id. 203614286 e id. 203614290), pugnando pelo desprovimento do recurso adverso.

É o relatório.

Cuiabá, 17 de abril de 2.024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível nº

1006959-66.2023.8.11.0006
– Cáceres.

Apelantes
: Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas.

Gislaine da Silva Ramos.

Apelados
: os mesmos.

V O T O

Cinge-se dos autos que
Gislaine da Silva Ramos
move
ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral
contra a
Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas, aduzindo na exordial que devido a um grave problema de saúde, levou à perda de parte do crânio.

Aduz que sofreu ressecção de meningeoma paraselar no dia 21 de novembro de 2021 e após 17 dias, o quadro evoluiu para uma isquemia cerebral por trombose de artéria cerebral média esquerda, o que levou a autora a necessitar de “
cranietomia descompreesiva fronto-temporo-parietal esquerda
”.

Segue afirmando que, por consequência, necessita de reconstrução craniana com prótese prototipada devido à grande área de craniectomia e, de acordo com o laudo médico, a prótese é necessária, porque se mostra difícil a reconstrução craniana com cimento cranioplastia. Ressalta, ainda, que devido ao risco de falta de proteção do encéfalo e da síndrome do trefinado, o neurocirurgião Giovani Mendes, CRM-MT 4964 reafirmou a necessidade de tratamento cirúrgico urgente em laudo assinado no dia 26 de maio de 2023.

Menciona que apesar dos laudos médicos atestarem a necessidade de cirurgia e implantação da prótese, a empresa ré se recusou a autorizar, em caráter administrativo, o procedimento de TEMPLATE CALOTA CRANIANA FASTMOLD ESTERIL GG E200 013, sob o argumento de que a cobertura obrigatória as próteses não se estendem as conhecidas como customizadas, personalizadas ou prototipadas que utilizam exames tridimensionais e tratamento das imagens por meio de
softwares
específicos/modelagem computacional. Ao final, pugnou pela condenação para que a ré seja obrigada a autorizar o procedimento cirúrgico de reconstrução craniana com prótese prototipada, indicada pelo médico assistente.

Após o trâmite processual, o douto magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o feito para determinar que a ré autorize/realize no prazo de até 20 (vinte) dias corridos o procedimento cirúrgico de reconstrução craniana com prótese prototipada Template modelo Calota Craniana Fastmold Esteril GG E200 013 5, em favor da autora, além do custeio dos demais insumos, exames etc., para possibilitar a realização do procedimento para restabelecimento da saúde da paciente, sob pena de pagamento de multa diária, fixada em R$500,00 (quinhentos reais) limitado a 30 (trinta) dias. Ainda, condenou a empresa ré ao pagamento de indenização pelo dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além das custas processuais e honorários advocatícios, este fixado em 10% sobre o valor da condenação em dano moral
(id. 203614274).

Inconformados, ambos recorrem.

Pois bem. Por questão de lógica processual, passo à análise do recurso interposto pela Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas, alegando, em apertada síntese, que a cobertura do tratamento com “
Template Calota Craniana Fastmold Esteril GG E200 013
” não encontra previsão contratual e está fora do rol de cobertura obrigatória da ANS.

Discorre sobre o parecer técnico n. 24/GEAS / GGRAS / DIPRO / 2021, que trata sobre cobertura de órteses, próteses e materiais especiais, ressaltando que há cobertura para materiais relacionados ao ato cirúrgico, desde que registrados na Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA) com especificação técnica constante em bula/manual.

Alega que em consulta à ANS, obteve como resposta que a cobertura obrigatória não é extensível a órteses, próteses customizadas, personalizadas ou prototipadas, por usar exames tridimensionais e tratamento das imagens por meio de softwares específicos/modelagem computacional para a sua confecção, que não constam listados no Anexo I da RN 428/2017 (atualmente RN 465/2021).

Firme em seus argumentos, requer a reforma da r. sentença.

Pois bem.
É
cediço
que os contratos de plano de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 608, do STJ:
“
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”
.

Além disso, a
matéria posta à baila deve seguir a orientação dada pelo art. 196,
caput
, da C. Federal,
verbis
:

“
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Com efeito, embora seja dever constitucional do Estado garantir acesso à assistência médica e à saúde, na medida em que se permite que essa assistência seja prestada pela iniciativa privada, o particular assume os mesmos deveres do Estado, devendo fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços.

Além disso, em se tratando de relação cuja defesa encontra-se prevista nos arts. 5º, inc. XXXII e 170, inc. V, da C. Federal, a espécie atrai para si a força dos arts. 47 e 51, da Lei n. 8.078/90, que dispõem que as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor são nulas de pleno direito e que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor.

Destarte, não cabe à empresa delimitar quais os tratamentos e materiais necessários na busca da cura de cada doença coberta, principalmente diante do cenário científico que de tempos em tempos descobrem técnicas mais eficientes.

Deve o plano de saúde, se há a previsão de cobertura para determinada doença, garantir todos os meios de tratamento e insumos na busca da cura do beneficiário, quando este cumpre com sua obrigação contratual, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente.

Ademais, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
” (STJ, AgInt no REsp 1765668/DF, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 29.04.2019)

Nesse sentido, assim decidiu este e. Tribunal de Justiça,
verbis
:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE PORTADOR DE BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAL
– INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA
– RISCO DE PREJUÍZO AO SEU DESENVOLVIMENTO – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO

– REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PRESENTES – CUSTEIO DEVIDO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico.

O plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar na lista de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o paciente, visto que devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar sua vida.

A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa e, desse modo, deve garantir ao beneficiário, parte vulnerável na relação, o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação.
”

(RAI n. 1008050-49.2022.8.11.0000, 4ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 01.06.2022 – destaquei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA –
CUSTEIO DE CIRURGIA E MATERIAIS REQUISITADOS
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Nos planos de saúde regulamentados pela Lei nº 9.656, de 1998, é obrigatória a cobertura de próteses, órteses e seus acessórios que necessitam de cirurgia para serem colocados ou retirados (materiais implantáveis), como é o caso, no qual se busca o custeio de material a ser usado na cirurgia de reconstrução da calota craniana com prótese customizada.”
(RAI n.º 1015211-76.2023.8.11.0000, Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 16.08.2023 – destaquei).

No mesmo sentido, em
casos semelhantes
, colaciono julgados de outros Tribunais,
in verbis
:

“
APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA ASSISTENCIAL –

Cranioplastia – Operadora condenada a fornecer todos os medicamentos, insumos e meios necessários para o integral tratamento da autora, com inclusão de prótese prototipada e planejamento 3-D prévio (kit template) - Inconformismo da requerida - Solicitação que foi parcialmente autorizada, sendo negada a cobertura para a prótese customizada e liberada a respectiva senha de autorização - Alegação de que o rol da ANS não prevê cobertura obrigatória para a prótese customizada, somente prótese convencional, conforme Parecer Técnico DIPRO nº 13/2019 - Recusa abusiva – Prótese ligada ao ato cirúrgico e que tem finalidade funcional, não sendo meramente estética - Súmula 102 deste Egrégio Tribunal
-
Honorários – Fixação com base no valor da condenação - Obrigação de fazer que pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada - Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – RECURSO da requerida DESPROVIDO - RECURSO da autora PARCIALMENTE PROVIDO
.” (TJSP, RAC n.º 10158623820218260008, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fernando Reverendo Vidal Akaoui, j. 13.04.2023 – destaquei).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO LIMINAR QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PLANO DE SAÚDE OBRIGADO A CUSTEAR CRANIOPLASTIA COM PRÓTESE PROTOTIPADA 3D. MATERIAL QUE APRESENTA VANTAGENS EM RELAÇÃO À PRÓTESE CONVENCIONAL FORNECIDA PELA OPERADORA DO PLANO
. PROBABILIDADE DE DIREITO EVIDENCIADA. PERIGO DE DEMORA DEMONSTRADO PELO QUADRO CLÍNICO DA SEGURADA. MULTA COMINATÓRIA FIXADA EM R$ 5.000,00 POR DIA DE ATRASO. PATAMAR COMPATÍVEL COM A CAPACIDADE ECONÔMICA DA OPERADORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
As operadoras de planos de saúde são obrigadas a custear próteses inerentes ao tratamento cirúrgico prescrito aos segurados, notadamente nos casos em que o material indicado pelo cirurgião apresenta vantagens em relação a similares oferecidos voluntariamente
. 2. O valor da multa cominatória é suficiente para inibir o descumprimento da decisão liminar e incapaz de gerar enriquecimento sem causa, diante da limitação a R$ 50.000,00. (TJPR - 10ª Câmara Cível - 0077162-21.2021.8.16.0000/1 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA ANGELA KHURY - J. 01.08.2022)”
(TJPR, RAI n. 0077162-21.2021.8.16.00001, 10ª Câmara Cível, Relatora Desa. Ângela Khury, j. 01.08.2022 – destaquei).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA.
Decisão recorrida que deferiu o pedido liminar para obrigar a ré ao custeio de prótese customizada prototipada em moldes 3D "kit template" para realização de cirurgia de cranioplastia. Alegação de ausência de previsão no rol da ANS. Não acolhimento. Autora que foi vítima de acidente vascular cerebral isquêmico com edema cerebral, razão pela qual foi necessária realização de cirurgia de craniotomia descompressiva, não sendo possível reaproveitar a parcela óssea removida, para reconstrução craniana da paciente. Necessidade dos tratamentos prescritos e urgência suficientemente demonstradas nos autos. Possibilidade de custeio dos tratamentos não previstos no rol da ANS, nos termos da Lei nº 14.454/2022.
Decisão confirmada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO". (v.41877).
” (TJ-SP, RAI n. 20148242720238260000, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desa.

Viviani Nicolau, j. 16.05.2023 – destaquei).

Portanto, tenho que não se pode negar a necessidade e urgência do citado insumo pretendido pela autora, visto que tal medida, além de se mostrar desumana, poderá ocasionar o agravamento do seu delicado quadro de saúde.

Nesses termos, bem pontuou o douto magistrado:

“
(...) Compulsando o material cognitivo produzido no processo, máxime do teor dos documentos arquivados id. 125332759, 125332760 e 125332748, demais, é possível divisar que as partes litigantes firmaram contrato de plano de assistência à saúde.

Ademais, infere-se dos documentos acostados que há indicação medica para tanto, circunstância despontou, inclusive, como fato incontroverso no processo, devido à ausência de oposição/resistência detalhada, por parte do réu [art. 341 do Código de

Processo Civil].

Impende enfatizar, por oportuno a necessidade e urgência na realização do tratamento indicado, o que se extrai de parte do relatório médico: id. 125332759.

Fica claro, portanto, que reconstrução craniana dever ser realizada com urgência e que devido a grande área, a prótese tem que ser a prototipada, considerando ainda que, não havendo a correta proteção, há risco de falta de proteção do encéfalo e demais complicações.

Segundo os informes produzidos no processo, denota-se que os requerentes protocolizaram, em mais de uma oportunidade, no âmbito administrativo, requerimento, para fins de obtenção do custeio do tratamento, inclusive da órtese craniana.

Não obstante, a requerida negou a órtese craniana sob o argumento que o artigo 10, inciso VII, da Lei nº 9.656/1998 permite a exclusão de cobertura de órteses não ligados ao ato cirúrgico.

Em que pese às alegações da requerida, pelos fundamentos já expostos anteriormente, verifica-se que não é autorizado à companhia prestadora do plano assistencial de saúde discutir ou negar a cobertura contratual a determinado tratamento, quando prescrito pelo médico.

A par disso, ainda que a órtese pleiteada não estivesse vinculada diretamente ao procedimento cirúrgico, mostra-se necessária ao completo restabelecimento da (o) requerente, consoante relatório médico acostado ao id. 125332759.

Por via de consequência, nesse influxo de ideias, o não custeio da órtese craniana, no momento em que solicitado pelo médico, e a justificativa para a não liberação, mostrou-se abusiva/ilegal, razão pela qual a procedência do pedido inicial, neste

quesito, é medida que se impõe.
” (Id. 203614274).

À vista disso, deve-se atentar pela relevância do bem maior envolvido, nomeadamente o direito fundamental à vida e à saúde, abrigado nos arts. 5º e 6º, da CF.

Por conseguinte, como se trata de típico contrato de adesão, a interpretação das cláusulas contratuais deve sempre ser feita em favor do consumidor, diante da sua hipossuficiência e para se equilibrar a situação contratual das partes, conforme estabelece o Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC, motivo pelo qual não há qualquer ofensa ao quanto disposto nos arts. 421 e 422, ambos do C. Civil.

Ademais, é sabido que os planos de saúde não podem limitar o tipo de tratamento a ser administrado pelo médico, mas, apenas e tão somente, estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, pois, cabe ao aludido profissional da medicina, que assiste a paciente, diga-se de passagem, prescrevê-lo.

Nesse sentido, trago julgado deste Sodalício em casos análogos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ PEDIDO LIMINAR -
NEGATIVA DE COBERTURA DE PROTESE/ORTESE UTILIZADA EM CIRURGIA PRESCRITA POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE – ATO ILÍCITO
– VALOR DO MATERIAL DEVE SER HONRADO PELA SEGURADORA - DANO MORAL CONFIGURADO – FRUSTRAÇÃO EM SITUAÇÃO DE URGENCIA - VALOR FIXADO DEVE ATENDER PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – VALOR DOS DANOS MORAIS MINORADOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

(1) -
Segundo orientação da Corte Superior, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe material necessário no tratamento cirúrgico prescrito pelo médico, responsável pelo paciente;
(...)”.
(RAC n. 1005471-44.2018.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Sebastiao de Moraes Filho, J. 18.05.22 – negritei)

Além disso, importante destacar que a negativa pode causar prejuízos irreparáveis à apelada, especialmente considerando a natureza do pacto que é a proteção à saúde, de modo que, o preceito maior da dignidade da pessoa humana e do direito à vida sobrepõem a divergência no que diz respeito à desnecessidade dos tratamentos e materiais indicado à paciente.

Portanto, resta evidente que a apelante está obrigada a proceder à cobertura do tratamento com a prótese craniana vindicada, em razão de ser abusiva a negativa da operadora do plano de saúde, haja vista o referido tratamento indicado pelo médico especialista ser considerado indispensável para a recuperação da beneficiária, razão pela qual
mantenho íntegra a r. sentença neste ponto.

Superada essa questão, passo à análise do recurso aviado pela autora Gislaine da Silva Ramos, que pretende a majoração da indenização pelo dano moral sofrido, para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), além da condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios em percentual fixado sobre o valor da causa (id. 203614283).

Pois bem. De início, é de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados para cada tipo de dano moral, mormente pelo fato de este ser imensurável.

Nessa ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação e observando os princípios que norteiam o dano moral, tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de se propiciar o locupletamento ilícito a vítima.

Ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido e possa coibir a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar, que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Portanto, a indenização por dano moral não pode ser exagerada a ponto de constituir-se um enriquecimento sem causa para a vítima e, tampouco, revestir-se de valores ínfimos que não atendem ao caráter punitivo-pedagógico, devendo a sua fixação levar em consideração o bom senso e as particularidades de cada caso.

Com efeito, ressalto que o dano moral atinge os atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e, no mais, a saúde psíquica do ofendido, tudo evidenciado no caso vertente.

Destarte, considerando o grau de responsabilidade da apelada, operadora do plano de saúde, frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pela autora/apelante, relembrando que a ré negou o tratamento médico pretendido, considerando ainda as particularidades do pleito em questão, os fatos assentados, bem como, observados aos princípios da moderação e razoabilidade, entendo que
deve ser majorado o valor da condenação para R$10.000,00 (dez mil reais).

Avançando na resolução da celeuma, verifico que o juízo de origem fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação pelo dano moral, conforme dispõe o art. 85, §2º, do CPC. Contudo, a decisão merece parcial reforma neste ponto. Explico.

A Segunda Seção do c. STJ ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, fixou orientação de que primeiro deve ser considerado a condenação e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa. Confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(...)
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º)
; (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir:
(5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação
; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]”
(Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.02.2019 – negritei).

Assim, no presente caso, muito embora não se possa alterar a base de cálculo dos honorários para o valor da causa, em se tratando de matéria de ordem pública, tenho que o d. magistrado não agiu com acerto ao limitar a fixação dos honorários sucumbenciais apenas ao valor da condenação do dano moral.

Ocorre que nos pedidos de natureza cominatória envolvendo a cobertura do plano de saúde, havendo a possibilidade de mensurar o valor do tratamento indevidamente negado, como no presente caso, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor total da condenação, consoante a regra do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Aliás, rendo-me ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao apreciar a matéria, conforme se extrai dos seguintes julgados,
in verbis
,

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA CALCULADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR
. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada.

2. A decisão judicial transitada em julgado com a procedência dos pedidos de cumprimento da obrigação de fazer (fornecimento de cobertura de procedimento médico-hospitalar) e da obrigação de pagar quantia certa (compensação por danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações impostas à operadora de plano de saúde
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1.896.523/CE, Quarta Turma Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti , j. 3.5.2021 – destaquei).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO ( CPC, ART. 85, § 2º).
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. No caso, o êxito da demanda revelou um conteúdo condenatório mensurável, englobando o valor integral despendido pela demandada com o custeio do tratamento negado, mais o reembolso dos valores pagos pelos autores, além da verba fixada a título de dano moral, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor total da condenação, consoante a regra do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 1.638.593/SP, Quarta Turma, Rel. Ministro Raul Araújo, j. 24.8.2020 – destaquei).

Deste modo, considerando os parâmetros previstos no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil e, tendo em vista a complexidade e o trabalho envolvido na causa, os honorários devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação integral, ou seja, do valor do custeio do tratamento negado pela operadora, somado ao dano moral, a ser devidamente apurado em liquidação de sentença, conforme precedentes do C. STJ.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece reforma parcial para majorar a condenação a título de dano moral para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por centos) sobre o valor total da condenação.

Posto isso, conheço do recurso interposto pela
Unimed do Estado de São Paulo – Federação Estadual das Cooperativas Médicas e lhe
NEGO PROVIMENTO
, bem como conheço do apelo aviado por Gislaine da Silva Ramos, e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO.

Restando desprovido o recurso da ré, majoro a condenação em honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Cuiabá, 24 de abril de 2.024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2024