Tribunal: TJMT
Processo: 0001899-77.2019.8.11.0101
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001899-77.2019.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[CLEYTON TORQUATO GOMES - CPF: 045.035.221-83 (APELANTE), ARAMITAN FARIA CASSIANO JORGE DE CARVALHO - CPF: 039.176.341-55 (ADVOGADO), FRANCISCO DE CARVALHO - CPF: 709.716.928-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELZA PEREIRA DA SILVA - CPF: 783.145.423-34 (VÍTIMA), VANILDO TAQUINAKA ZANATA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001899-77.2019.8.11.0101

APELANTE: CLEYTON TORQUATO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS E INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVIABILIDADE – ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL CONFIRMADOS EM JUÍZO – COERÊNCIA E HARMONIA DAS DECLARAÇÕES – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE QUE DEIXOU DE PROSSEGUIR COM OS ATOS EXECUTÓRIOS EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À SUA VONTADE – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL – CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – IRRELEVÂNCIA – POSSIBILIDADE DO JUIZ CONSIDERAR AGRAVANTES NÃO DESCRITAS NA DENÚNCIA – EXPRESSÃO DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA – VIABILIDADE – EXECUÇÃO DE ATOS PRIMÁRIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER

Nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

O fato de a vítima ter falecido no curso da persecução penal, o que impediu a sua oitiva na fase instrutória, não inviabiliza a condenação do apelante, vez que as declarações feitas pela vítima foram devidamente confirmadas pelas testemunhas ouvidas em juízo, cujos relatos são absolutamente coerentes e harmônicos com os demais elementos de prova constantes nos autos.

O procedimento insculpido no art. 226 do Código de Processo Penal apenas se mostra pertinente nas hipóteses em que a vítima ou testemunha não conhece o suspeito do crime, o que não é o caso dos autos, onde a vítima apontou seu vizinho como autor dos atos que sofrera.

Não há falar-se em desistência voluntária (art. 15, CP) quando a prova dos autos demonstra que o agente deixou de prosseguir com os atos executórios em razão de circunstâncias alheias à sua vontade, caracterizando a tentativa (art. 14, II, CP).

Como explica a doutrina, deve-se reconhecer a tentativa do crime de estupro “
quando o agente, apesar de desenvolver ato inequívocos direcionados ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstâncias alheias à sua vontade
” (PRADO, Luiz Régis.
Tratado de Direito Penal
. Vol. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 476).

De acordo com o art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

A prática de atos executórios primários autoriza a redução da pena no patamar máximo estabelecido no art. 14, II, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001899-77.2019.8.11.0101

APELANTE: CLEYTON TORQUATO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Cleyton Torquato Gomes
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara única da Comarca de Cláudia/MT, nos autos do processo nº 0001899-77.2019.8.11.0101, que o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, em razão da prática delitiva constante no art. 213,
caput
, c/c art. 14, II, do Código Penal (ID 182952706).

Inconformado,
Cleyton Torquato Gomes
interpôs recurso de apelação (ID 182952708) e, em suas razões, pugnou (a) por sua absolvição, (b) pela desclassificação do crime de estupro tentado para o previsto no art. 215-A do Código Penal, (c) afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal e (d) alteração da fração de diminuição da pena em razão da tentativa (ID 182952714).

As contrarrazões foram pelo
não provimento
da irresignação defensiva, a fim de que a sentença seja mantida em todos os seus termos (ID 182952716).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
parcial provimento
do recurso, tão somente para se altere a fração de diminuição da reprimenda em virtude da tentativa (ID 189692652).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001899-77.2019.8.11.0101

APELANTE: CLEYTON TORQUATO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor do apelante
Cleyton Torquato Gomes
, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 213,
caput
, c/c art. 14, II, todos do Código Penal (ID 182952668).

De acordo com a inicial acusatória, em 07/11/2019, por volta das 18h45min., “
o denunciado
Cleyton Torquato Gomes
, vizinho da vítima
Elza Pereira da Silva
, com evidente ânimo de satisfazer sua lascívia, pulou a cerca do quintal da vítima trajando camiseta e cueca e aproveitando-se que a vítima se banhava de roupa com uma mangueira nos fundos da casa, se aproximou pelas costas da vítima e sem que ela o percebesse, a agarrou pela cintura, prendendo violentamente a vítima contra o seu corpo
” (ID 182952668).

Afirmou-se que “
a vítima
Elza
, ao notar que alguém a prendia com os braços pela cintura deu um empurrão e conseguiu soltar-se, quando então notou o denunciado atrás de si com as cuecas abaixadas e com o pênis ereto. Ato contínuo, a vítima assustada mandou que o denunciado fosse embora, todavia
CLEYTON
passou a caminhar em sua direção, momento este em que
Elza
correu para dentro de sua residência. Infere-se, assim, que o denunciado somente não conseguiu o seu intento porque a vítima conseguiu se desvencilhar do ataque e correr, escondendo-se em sua casa
” (ID 182952668).

A denúncia foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial nº 87.4.2019.44567, notadamente na narrativa contante no boletim de ocorrência nº 2019.335418 (ID 182952668 – pp. 06/07), nas declarações dos policiais militares
Edilson Mauro Ferreira
e
Eclesiarte Alves Gaiozo
(ID 182952668 – pp. 08/09 e pp. 10/11), no depoimento de
Elisângela Pereira da Silva
(ID 182952668 – pp. 13/14) e da vítima
Elza Pereira da Silva
(ID 182952668 – pp. 15/16), assim como no interrogatório do apelante (ID 182952668 – pp. 19/21).

Na fase inquisitorial, a vítima
Elza Pereira da Silva
relatou:

“Que ontem a noite, por volta das 19h00, a declarante estava em sua casa, sozinha, quando decidiu por tomar um banho na área dos fundos; que a declarante estava com uma blusa fina e um short, bem como passou a pegar água de uma torneira que é ligada em sua caixa d’água no fundo do quintal; que a declarante não chegou nem mesmo a tirar a roupa para tomar o banho, pois jogava a água por cima da roupa que utilizava; que onde estava não tinha muita claridade e a declarante não tinha visto ninguém; que estava de certa forma tranquila tomando o banho, pois não havia notado a presença de nenhuma outra pessoa. No entanto, quando se abaixou para lavar as pernas, sentiu que alguém lhe agarrou com força com as mãos na altura da cintura; que a declarante se virou para ver quem era, e para seu espanto era o vizinho CLEYTON TORQUATO GOMES; que CLEYTON estava vestido apenas de camisa e cueca; que declarante se impulsionou para frente, no intuito de se afastar do suspeito; que a declarante notou que ele estava com a cueca abaixada e estava com as coisas daquele jeito (Pênis ereto); que a declarante passou a falar SAI DAQUI SEU MOLEQUE SAFADO, MOLEQUE SEM VERGONHA, VAI EMBORA DAQUI; Que o suspeito apenas dizia: DONA ELZA, DONA ELZA, DONA ELZA...; que a declarante xingava o suspeito caminhava para trás, no entanto, o suspeito sempre caminhava em sua direção; que a declarante foi caminhando de costa até a porta da cozinha de sua casa; Que CLEYTON sempre vindo em sua direção; Que ao perceber que o suspeito não iria embora, a declarante lhe disse: EU SEI O QUE VOCÊ ESTÁ QUERENDO, ESPERA QUE EU JÁ VOLTO; Que a declarante entrou na cozinha, e pegou uma faca que estava na gaveta do armário e saiu a procura do suspeito; Que no entanto, neste instante a declarante não viu mais o suspeito em seu quintal” (ID 182952668 – pp. 15/16).

Por sua vez, o apelante
Cleyton Torquato Gomes
relatou que no dia dos fatos bebeu muito e quanto chegou em casa, por volta das 19 horas, tomou um remédio para dormir. Disse se lembrar apenas disso, não se recordando de ter ido ao quintal de sua vizinha (vítima), de ter abaixado a cueca e tentado agarrá-la (ID 182952668 – pp. 19/21).

Na fase
judicial
, procedeu-se à oitiva das testemunhas
Elisângela Pereira da Silva
,
Vanildo Taquinaka Zanata
,
Eclesiarte Alvez Gaiozo
,
Edilson Mauro Ferreira
e ao interrogatório do apelante
Cleyton Torquato Gomes
.

De acordo com certidão constante nos autos, a vítima não foi ouvida durante a fase instrutória em razão de seu falecimento (ID 182952680 – p.2).

Em suas declarações, a informante
Elisângela Pereira da Silva
(filha da vítima) relatou que:

“[...] não estava presente quando os fatos aconteceram, e que sua mãe morava sozinha e era vizinha do Cleyton. Argumentou que na hora dos fatos Elisângela estava indo para casa de sua mãe e a encontrou na rua toda molhada com a saia, ela estava chorando e disse a sua filha que o réu havia tentado pular da cerca, estava só de camisa e com o “negócio” de fora, tentou agarrá-la e a vítima pedia para ele sair, mas ele não saía. Disse que ela se soltou, foi para dentro de casa e depois correu para fora. Afirmou conhecer Cleyton de vista. Disse que ia praticamente todo dia à casa de sua mãe, mas ela morava sozinha, e que na época sua mãe tinha 65 anos. Narrou que quando encontrou sua mãe, ela estava na esquina da sua casa, e que a sua casa é bem para baixo, sendo que tem a rua e a esquina que desce. Relatou que sua mãe tinha problema de pressão e disse que considerava o acusado como filho, pois são vizinhos e ficou triste por ele ter feito aquilo com ela. Disse que sua mãe tem uma caixa de água fora de casa com uma torneirinha, ela estava tomando banho lá no fundo quando ele pulou a cerca e ela não percebeu, chegou por trás dela, estava só de camisa, baixou a cueca e estava com o “negócio” de fora, sendo que sua mãe o empurrou e saiu” (extrato da sentença – ID 182952706).

Por sua vez, a testemunha
Edilson Mauro Ferreira
narrou que:

“[...] vítima é uma senhora de idade que morava em uma rua próxima ao centro da cidade e que a filha da vítima o procurou, então foi de encontro e ela narrou os fatos, de imediato se deslocaram até o serviço de Cleyton (marcenaria do Lucas), isso foi pela manhã e de lá mantiveram contato e o patrão ele disse que ele não havia ido trabalhar. Assim, de tarde, não se recorda se encontraram o mesmo no Jaguaribe ou se ele foi até o quartel, apenas sabe que conseguiram conversar com ele e fazer a ocorrência. Aduziu que a vítima apontou Cleyton como sendo o acusado, inclusive foram até a casa dele que é vizinho dela. Afirmou que pelo que se recorda a vítima estava sozinha em casa na hora dos fatos, pois isso aconteceu de noite e a polícia ficou sabendo no outro dia de manhã por intermédio da filha da vítima, a Elisângela que mora na esquina” (extrato da sentença – ID 182952706).

De sua parte, a testemunha
Eclesiarte Alves Gaiozo
afirmou:

“[...] não se recordar se eles foram no quartel ou se receberam ligação, mas chegou ao conhecimento da polícia que a senhora estava na casa dela após ter feito faxina, foi tomar banho nos fundos de sua residência, então o suspeito entrou no lote dela. Disse que a vítima percebeu que o suspeito estava tentando agarrá-la para fazer atos sexuais, logo após a denúncia, o suspeito foi até o quartel para se explicar. Aduziu que o suspeito disse que havia ingerido bebida alcóolica, isso o policial percebeu pelo odor, inclusive ele disse que não se recordava de nada e que havia tomado um remédio e consumido a bebida alcoólica. Afirma que foi confeccionado o boletim de ocorrência e encaminhou a vítima e o suspeito para Cláudia (polo). Relatou que a vítima disse que conseguiu empurrar o réu para trás, mas ele foi atrás dela, então a vítima chamou a filha dela. Contou que quando a filha dela chegou à casa, o acusado já tinha saído da residência” (extrato da sentença – ID 182952706).

Em seu interrogatório na fase instrutória, o apelante fez uso do direito constitucional ao silêncio.

Com base nestes elementos, o juízo de primeiro grau proferiu sentença nos termos mencionados anteriormente.

Inconformado,
Cleyton Torquato Gomes
interpôs recurso de apelação (ID 182952708) e, em suas razões, pugnou (a) por sua absolvição, (b) pela desclassificação do crime de estupro tentado para o previsto no art. 215-A do Código Penal, (c) afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal e (d) alteração da fração de diminuição da pena em razão da tentativa (ID 182952714).

Ante a diversidade de teses defensivas, passo à análise de cada uma delas em separado.

- Do pedido de absolvição formulado pelo apelante.

Em seu argumento inaugural, o apelante sustenta que em razão de seu falecimento, a vítima não foi ouvida na fase judicial, o que impediu eventual ratificação das alegações prestadas durante as investigações. Menciona que a ausência de testemunhas presenciais impede a manutenção de sua condenação, pois aquelas que foram ouvidas em juízo relataram apenas aquilo que ouviram dizer.

Acrescenta que durante as duas fases da persecução penal não se realizou qualquer ato de reconhecimento do apelante, seja por fotografia ou pessoalmente, o que seria, de seu ponto de vista, necessário em razão das determinações previstas no art. 226 do Código de Processo Penal.

Assim, alegando a insuficiência probatória, pugnou por sua absolvição.

Sem razão, todavia.

Quanto a alegação de que não se realizou qualquer ato de reconhecimento durante quaisquer das fases da persecução penal, tal meio de prova não se fez necessário porque o apelante
Cleyton Torquato Gomes
era
vizinho
da vítima.

De acordo com a informante
Elisângela Pereira da Silva
, o apelante era considerado como
um filho pela vítima
, ou seja, não há qualquer dúvida quanto a identidade do indivíduo a quem está sendo imputado o fato.

O reconhecimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal apenas deve ser utilizado “
quando houver necessidade
”, o que não é o caso dos autos onde, desde a sua oitiva na fase policial, a vítima atribuiu os fatos ao apelante
Cleyton Torquato Gomes
.

A doutrina bem explica que o
reconhecimento de pessoas
“
se faz necessário quando o ofendido ou a testemunha não conhece o agente do crime
, mas se recorda de seus traços individuantes, sendo capaz de reconhecê-lo se o vir. Procede-se então ao reconhecimento, apresentando ao ofendido ou à testemunha o indiciado
” (MARQUES, José Frederico.
Elementos de Direito Processual Penal
. Vol. II. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. Campinas/SP: Millennium Editora, 2009, p. 330).

Superada esta primeira questão, deve-se sublinhar que a prova dos autos não deixa dúvidas a respeito da prática delitiva perpetrada pelo apelante
Cleyton Torquato Gomes
em face da vítima
Elza Pereira da Silva
.

Ouvida na fase policial, a vítima relatou que estava tomando banho na área dos fundos de sua casa, vestida com uma blusa fina e um short. Explicou que sequer chegou a tirar a própria roupa e que, ao se abaixar para lavar as pernas, sentiu que alguém a segurou com as mãos na altura da cintura. Ao se virar, a vítima disse que se deparou com o apelante
Cleyton Torquato Gomes
, que estava vestido apenas com uma camisa e cueca. Informou que o impulsionou para frente, no intuito de se desvencilhar, notando que o apelante estava de cueca abaixada e pênis ereto.

A vítima relatou que mandou o apelante se afastar, mas ele permaneceu no local caminhando em sua direção. A vítima disse que conseguiu ir até a porta da cozinha de sua residência, entrou e pegou uma faca no intuito de defender-se, ocasião em que não o encontrou mais.

De acordo com certidão constante nos autos, a vítima não foi ouvida durante a fase instrutória em razão de seu falecimento (ID 182952680 – p.2).

Entretanto, isso não impede a condenação do apelante, vez que as declarações da vítima foram confirmadas em juízo.

Como já mencionado, a informante
Elisângela Pereira da Silva
(filha da vítima) disse em
juízo
que não estava na casa de sua genitora no momento do fato, mas a encontrou logo depois toda molhada e chorando, ocasião em que lhe relatou que o apelante pulou a cerca e tentou agarrá-la. Mencionou que a vítima disse que pedia ao apelante para que ele saísse, mas ele não saia do local. Confirmou o relato de que o apelante pulou o muro apenas de camisa e abaixou a cueca deixando seu membro viril à mostra.

Estes relatos foram confirmados pela testemunha
Eclesiarte Alves Gaiozo
, que mencionou que a vítima mencionou que estava tomando banho no fundo de sua residência, quando o apelante entrou no lote dela e tentou agarrá-la para a prática de atos sexuais.

Face a estes elementos, inviabiliza-se o acolhimento do pleito absolutório, pois em crimes desta natureza a palavra da vítima é dotada de especial relevância e deve ser devidamente considerada, vez que nesta espécie delitiva, os atos normalmente acontecem às escondidas, longe dos olhos de testemunhas.

Neste sentido: “
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
” (AgRg no AREsp n. 2.222.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023).

Além da relevância da palavra da vítima, observa-se que as declarações prestadas em juízo são absolutamente convergentes com o relato que prestara perante a autoridade policial, harmonia que autoriza a manutenção da sentença penal condenatória proferida pelo juízo de primeiro grau.

Inobstante a defesa tenha sustentado a ausência de testemunhas presenciais a corroborarem com as declarações extrajudiciais da vítima, ressalto uma vez mais, os crimes contra à dignidade sexual normalmente acontecem às escondidas, longe dos olhos de testemunhas, razão pela qual a palavra da vítima passa a receber especial relevância.

Não é por outra razão que a jurisprudência do TJMT se alinha no sentido de que “
cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
” (Enunciado nº 10 da TCCR/TJMT).

Assim, ante à absoluta convergência dos depoimentos prestados em
juízo
com a narrativa feita pela vítima na fase
policial
, somada a ausência de qualquer álibi a afastar a responsabilidade penal do apelante, inviável o acolhimento do pleito absolutório.

- Do pedido de desclassificação do crime previsto no art. 213,
caput
, c/c art. 14, II, do Código Penal para o crime tipificado no art. 215-A da Lei Penal.

Em seu segundo argumento, o apelante sustenta que não praticou qualquer conduta que se amolde ao crime previsto no art. 213,
caput
, do Código Penal, vez que desistiu da prática antes mesmo de sua consumação. Alega que sua conduta se resumiu a tocar a vítima na cintura e mostrar-lhe as partes íntimas –
não tendo havido violência ou grave ameaça
. Menciona que o agente não pretendia consumar o crime mais grave (estupro), cessando sua ação independentemente de qualquer ação da vítima, ressaltando que aos 26 (vinte e seis) anos de idade tinha muito mais força do que uma senhora de 65 (sessenta e cinco).

O pleito desclassificatório não comporta provimento.

A vítima relatou que o apelante a segurou com força na região da cintura, vestindo apenas cueca e camisa. Disse que conseguiu se afastar do apelante, que estava com a cueca abaixada e começou a ir em sua direção. Em razão disso, a vítima caminhou de costas até sua cozinha, onde conseguiu entrar e pegar uma faca, não encontrando mais o apelante no local.

Deve-se destacar que os crimes de estupro (art. 213, CP) e importunação sexual (art. 215-A, CP) se assemelham em alguns aspectos, como a possibilidade de ocorrerem com e sem contato físico
[1]
, bem como por demandarem a ausência de consentimento da vítima.

Ocorre que, enquanto na importunação sexual (art. 215-A, CP) o tipo se limita à ausência de consentimento, no crime de estupro (art. 213, CP) há também “
um dissenso visível e detectável
[2]
” que exige para sua ocorrência a prática de um ato de constrangimento, ou seja, alguma violência ou grave ameaça capaz de tolher a liberdade da vítima, forçando-a ou coagindo-a à prática da conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso.

Por isso que na ocorrência do crime de importunação sexual (art. 215-A, CP) “
a falta de anuência da vítima não pode consistir
em nenhuma forma de constrangimento
, que aqui deve ser compreendido no sentido próprio no que lhe confere o tipo do estupro – obrigar alguém à prática de ato de libidinagem
[...]” (SANCHES, Rogério.
Manual de Direito Penal
. Parte Especial (arts. 121 ao 361). 11. ed. Salvador: JusPODIVM, 2019, p. 514).

Feitas estas considerações, tem-se por evidenciado que o agente não apenas deu início à prática do crime de estupro, incursionando na conduta descrita no art. 213 do Código Penal, mas também prosseguiu em atos de constrangimento em desfavor da vítima, não consumando o crime apenas por circunstâncias alheias à sua vontade.

Observa-se da prova dos autos que o primeiro ato do apelante consistiu em invadir a área da residência da vítima, onde, nas palavras desta, “
alguém lhe agarrou com força com as mãos na altura da cintura
” (ID 182952668 – pp. 15/16).

Esta conduta, por envolver desforço físico, é suficiente para demonstrar a prática de ato que se caracteriza como violência (elementar o crime tipificado no art. 213 do Código Penal), pois “
a violência aqui deve ser entendida como vis absoluta, ou seja, a imposição de ordem física
” (BUSATO, Paulo César.
Direito
Penal. Vol. 02. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 852).

A vítima conseguiu se afastar e manifestou-se claramente contra aquela atitude (dissenso), passando a caminhar para trás, mas o apelante prosseguiu na prática dos atos executórios, vez que continuou indo em direção à vítima. Por fim, a vítima conseguiu entrar na cozinha e pegar uma faca, mas ao retornar não encontrou mais o apelante no local.

Portanto, devidamente demonstrado que o agente não apenas iniciou a prática de constrangimento mediante ação física de segurá-la pela cintura, como também prosseguiu nos atos executórios, exercendo ato compatível com a manutenção da ameaça, qual seja, continuar indo em direção à vítima apesar de sua manifestação induvidosa de contrariedade com aquela ação, infundindo-lhe evidente temor.

Veja que o apelante não desistiu

da ação, havendo provas de que apenas deixou de prosseguir com os atos executórios após a vítima conseguir entrar em sua cozinha e pegar um instrumento para se defender, o que afasta a tese de desistência voluntária.

Poder-se-ia pensar, ainda que como possibilidade, na desistência voluntária, se logo após a manifestação do dissenso, o apelante tivesse se afastado.

No caso, o que a prova dos autos deixa evidenciado foi que, além de ação física sobre seu corpo, o agente seguiu a vítima e continuou causando-lhe temor com este ato, apenas saindo do local após a vítima adentrar a um cômodo onde pôde se munir de instrumento (faca) a permitir sua defesa.

Deve-se reconhecer a tentativa “
quando o agente, apesar de desenvolver ato inequívocos direcionados ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstâncias alheias à sua vontade
” (PRADO, Luiz Régis.
Tratado de Direito Penal
. Vol. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 476).

Exatamente como no caso em tela, onde a interrupção dos atos executórios de deu por circunstâncias alheias à vontade do agente e não por sua própria deliberação.

No mesmo sentido, confira-se: “
Incabível o reconhecimento do instituto da desistência voluntária quando inexiste comprovação de que o réu cessou a execução do crime de forma voluntária, mormente porque demonstrado que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, configurando-se a tentativa
” (N.U 0007794-07.2016.8.11.0042, , FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 24/01/2019).

Ante o exposto, rejeito o pleito desclassificatório.

- Dos pedidos relacionados à aplicação da pena
.

Naquilo que concerne à dosimetria da pena, o apelante pugnou pelo afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal (crime praticado contra maior de 60 anos de idade), sob o argumento de que não houve pleito pela sua imposição na denúncia, apenas nas alegações finais.

Afirma que a não inserção da agravante na peça inaugural ofende aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa.

Sem razão.

Ainda que não tenha havido pedido na denúncia, o art. 385 do Código de Processo Penal dispõe: “
Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição,
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
”.

Neste sentido, extrai-se da jurisprudência: “
Não há ofensa ao princípio da correlação por reconhecimento de agravante não descrita na denúncia, nos termos do art. 385 do CPP
” (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.239739-8/001, Relator(a): Des.(a) Fortuna Grion , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/11/2023, publicação da súmula em 23/11/2023).

Em igual sentido, manifesta-se a doutrina: “[...]
as agravantes são causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação
” (in Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Pág. 686).

Por fim, quanto pleito de alteração da fração de diminuição da pena em razão da tentativa, assiste razão à defesa.

O juízo de primeiro grau entendeu pela quase consumação do crime de estupro, motivo pelo qual reduziu a pena em 1/3 (um terço).

Todavia, a prova dos autos demonstra que apesar do início da prática delitiva, o fato não ultrapassou atos iniciais (segurar a vítima, que se desvencilhou e ficar seguindo-a, sem nova investida física), razão pela qual reduzo a fração utilizado para 2/3 (dois terços).

Tendo a
pena provisória
sido fixada em
07 (sete) anos de reclusão
, não havendo causas de aumento a serem consideradas,
redimensiono
a pena do apelante para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º,
c
, do Código Penal.

Em face dos óbices constantes no art. 44, I (crime praticado com violência ou grave ameaça) e art. 77,
caput
(pena superior a 02 anos), do Código Penal,
deixo
de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de aplicar a suspensão condicional da pena.

Frente ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Cleyton Torquato Gomes
para
redimensionar sua pena
, estabelecendo-a,
definitivamente
, em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º,
c
, do Código Penal.

É como voto.

[1]
No que tange ao crime de
estupro
(art. 213, CP), explica a doutrina ser “
viável o estupro sem contato físico
[...]” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Curso de Direito Penal
. Vol. 03. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 24). Em relação ao crime de
importunação sexual
(art. 215-A, CP) diz a doutrina: “Enfim, apesar de defeituoso, em nosso entendimento, o tipo penal permite a compreensão da conduta a ser punida. Qualquer um que realize ato libidinoso com relação a outra pessoa (
com ou sem contato físico, mas visível e identificável
), satisfazendo seu prazer sexual, sem que haja concordância válida das partes envolvidas (supondo-se a anuência de adultos)” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Curso de Direito Penal
. Vol. 03. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 44).

[2]
NUCCI, Guilherme de Souza.
Curso de Direito Penal
. Vol. 03. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 27.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024