Tribunal: TJMT
Processo: 1002969-32.2023.8.11.0050
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-15
Data de publicação: 2024-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002969-32.2023.8.11.0050
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[ROSANE REGINA MARQUETO - CPF: 842.608.581-49 (RECORRENTE), JOAO VICTOR PICCELI DOMINGUES BRANDAO - CPF: 352.065.668-02 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO Nº: 1002969-32.2023.8.11.0050

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS.

RECORRIDA: ROSANE REGINA MARQUETO.

Data de Julgamento: 15 a 18/07/2024.

súmula de julgamento – art. 46 da lei nº 9.099/95.

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓRIO PARA MORADIA – ISSQN – AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO – EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO ISSQN – SANÇÃO POLÍTICA – ILEGALIDADE – PRECEDENTES DO TJ/MT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

vide voto.

V O T O R E L A T O R

1.

Trata-se de recurso interposto pelo reclamado visando reformar a decisão monocrática que homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo, julgando procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar a inexistência da cobrança de ISSQN, no valor de R$ 14.503,90, objeto do lançamento de ofício realizado pelo “termo de notificação preliminar nº 192/2023”, extinguindo o feito com resolução de mérito (id. 217899173).

2.

Inconformado, o demandado alega, preliminarmente, incompetência absoluta do Juizado para processar e julgar o feito, tendo em vista a necessidade de se realizar perícia.

No mérito, afirma a legalidade do lançamento de ofício do imposto e que o fato gerador derivado do termo de notificação preliminar nº 192/2023 é o previsto no item 7.02 do anexo da Lei Complementar nº 116/2003, e aduz que a recorrida não logrou êxito em comprovar que a realização ocorreu por meio de mão de obra própria.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso interposto e, por consequência, a total reforma da sentença recorrida.

3.

Em suas contrarrazões, a reclamante refuta as alegações do recorrente e pugna pela manutenção do julgado de primeiro grau.

4.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolvam interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde) ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

5.

Inicialmente,
afasto a preliminar de incompetência arguida
, pois, no caso em tela, desnecessária a realização de perícia, mesmo porque a causa não é complexa e envolve exclusivamente matéria de direito, sendo os documentos apresentados o bastante para deslinde do feito.

6.

O cerne da questão é sobre a possibilidade (exigibilidade) de cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a construção de imóvel próprio e como a vinculação à expedição do “
Habite-se
”. Desse modo, vê-se duas questões:
a
) a possibilidade da cobrança do ISSQN no caso concreto, e
b
) a vinculação da cobrança do imposto à expedição do “
Habite-se
”.

7.

Com efeito, restou comprovado que a recorrida construiu uma casa em terreno de sua propriedade, com recursos próprios, no município de Campo Novo do Parecis/MT, para moradia própria, por sua conta e risco.

8.

Pois bem, a Lei Complementar Federal nº 116/03 traz uma lista de serviços onde o trabalho de engenharia é tributado nas seguintes situações: “
7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
”.

9.

Como se vê, a atividade de incorporação (que não é o caso), na
modalidade direta
,
aquela em que o construtor assume os riscos, não está sujeita ao pagamento do imposto. Tanto é verdade que não está registrada no item 7.02 da já citada LC,
que é taxativa
. Por óbvio que
o mesmo raciocínio deve ser aplicado à pessoa física que constrói em terreno próprio, por sua conta e risco
.

10.

Logo,
para que incida o ISSQN, a obra de engenharia deve ser executada por terceiro, pois
é impossível o contribuinte realizar o serviço para si próprio
(STJ, REsp n.º 1625/RJ, Rel. Min. Geraldo Sobral, j. 6.3.91).

11.

No caso concreto, inexiste qualquer menção no procedimento administrativo, que culminou no lançamento da exação, a respeito da forma como o serviço foi prestado, ou seja, se delegado a terceiro (administrador, empreiteiro ou subempreiteiro), presumindo-se, pois, que foi realizado sob a responsabilidade da recorrida, inexistindo assim a prestação de serviço (fato gerador) a justificar a cobrança do tributo.

12.

Ainda que fosse diferente
,
impõe-se consignar que se mostra totalmente ilegal a atitude da municipalidade, de condicionar a expedição do “
habite-se
” ao pagamento do tributo.

13.

Assim, a expedição de “habite-se” não se confunde com a exigência do ISSQN. O primeiro é uma taxa que se cobra para verificação das condições de habitabilidade do prédio, depois de pronto, e o segundo é imposto incidente sobre prestação de serviço, sendo distintos os fatos que geram um e outro e, por isso, não se pode condicionar a expedição do “
habite-se
” ao pagamento do ISSQN quando devido", diz o acórdão.

14.

Nesse sentido, a imposição de restrições ao exercício das atividades do contribuinte, como meio coercitivo para a cobrança do tributo, constitui verdadeira sanção política, sendo descabida, violando o disposto nas Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

15.

De igual forma, é o entendimento do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiro, com o fim econômico
. 2. O condicionamento de pagamento de tributo a expedição do “habite”, consiste em ato ilegal, por trata-se de meio coercitivo, o que fere o direito líquido e certo da parte impetrante. 3. Recurso conhecido e provido.
(TJ-MT - AC: 10476355320208110041, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 20/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/06/2023)

(grifei).

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTODE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA.
A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir
sanção política
, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal
.
(TJ-MT 10091537020198110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 19/04/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/05/2022) (grifei).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
É vedado condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto
. 2.
A jurisprudência possui o entendimento segundo o qual não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois
não há prestação de serviços a terceiros
. 3. Direito líquido e certo evidenciado
. 4. Recurso conhecido e provido.
(TJ-MT 10023102120218110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 22/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/12/2022).

16.

Desse modo, a sentença de primeiro grau
não
merece reforma.

17.

Diante do exposto, conheço o recurso interposto, pois tempestivo, e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo integralmente a sentença recorrida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995.

18.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais por ser isento nos termos do art. 236 da CNGC/MT, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2024