Tribunal: TJMT
Processo: 1015935-42.2021.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-14
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015935-42.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CASSIANO DA SILVA DOS SANTOS - CPF: 155.543.607-26 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANCISCO ALAN SANTOS DA SILVA - CPF: 047.406.243-03 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/06 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA EM PROL DE UM ACUSADO E SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO OUTRO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
1. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO ACUSADO
– IMPROCEDÊNCIA – PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE DEIXAM DÚVIDAS E INCERTEZAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM O NARCOTRÁFICO –
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA –
2. ARGUIDA A NULIDADE DA RECONHECIDA POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL POR OCASIÃO DA SENTENÇA
–

TESE
REJEITADA – ADEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 AO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO – ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO RÉU QUE TORNA OBJETIVAMENTE VIÁVEL O INSTITUTO NEGOCIAL – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR PARA MANIFESTAR-SE, MOTIVADAMENTE, NOS TERMOS DO ART. 28-A DO CPP – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DE PENA RELATIVA AO ‘TRÁFICO PRIVILEGIADO’–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

Se a prova coligida aos autos deixa dúvidas e incertezas do envolvimento do primeiro apelante com o crime de tráfico de drogas, não há falar em prolação de édito condenatório, para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito;

2.

Consoante entendimento recente das Cortes Superiores, havendo a adequação do enquadramento jurídico ou a desclassificação da conduta, tornando objetivamente viável o acordo de não persecução penal, deve-se abrir vista dos autos ao i. órgão ministerial a fim de se manifestar, motivadamente, acerca de eventual aplicação do instituto negocial, tornando de rigor a ratificação do r.
decidum
reprochado em relação ao segundo apelante;

2.1

Não tendo o MM. Magistrado singular efetivamente apreciado a imputação lançada em face do segundo recorrido,

tampouco lhe aplicado a pena correspondente, a análise do pedido de afastamento da redutora de pena relativa ao ‘tráfico privilegiado’ diretamente por esta eg. Corte Revisora caracterizaria indevida supressão de instância.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

CASSIANO DA SILVA DOS SANTOS

FRANCISCO ALAN SANTOS DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 1015935-42.2021.8.11.0003, que com fulcro no art. 386, inc. V, do CPP,
absolveu
o réu
Cassiano da Silva dos Santos
do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
; e procedeu à
adequação típica da conduta
imputada ao réu
Francisco Alan Santos da Silva
para aquela descrita no
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, sem as implicações da Lei n.º 8.072/90, determinando, por conseguinte, a intimação do
Parquet
para o fim de, nos termos do art. 28-A do CPP e se assim entender cabível, celebrar o
acordo de não persecução penal
.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 182440236
, o i. órgão ministerial de primeiro grau almeja a
condenação

do apelado
Cassiano da Silva dos Santos
pelo delito de
narcotráfico
, ao argumento de que restou cabalmente comprovado nos autos o seu envolvimento no comércio malsão, juntamente com o corréu, bem como a destinação mercantil dos narcóticos apreendidos.

Lado outro, em relação ao apelado
Francisco Alan Santos da Silva
, requer a declaração da
nulidade da r. sentença

por

error in procedendo
, alegando ter sido proferida
ex officio

a decisão do MM. Magistrado singular que determina a intimação da acusação para manifestar-se nos termos do art. 28-A do CPP, caracterizando-se como decisão de surpresa ou de terceira via, que é vedada na jurisprudência e viola o contraditório judicial, pois não oportunizado às partes manifestarem-se acerca do tema, ressaltando, ainda, que o acordo de não persecução penal não se submete ao alvedrio do julgador, sendo a sua proposição decisão de competência
exclusiva
do Ministério Público, que,
in casu
, entende não ser a medida suficiente para a reprovação e prevenção do crime imputado, além de pleitear o

afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
,
sob o viés de que o contexto probatório dos autos deixa em evidência a dedicação do réu a atividades criminosas.

Nas respectivas contrarrazões apresentadas no ID 182440239, os apelados aventam a
preliminar de não conhecimento do apelo
, asseverando que a mora injustificada do
Parquet
na apresentação das razões recursais não consiste mera irregularidade processual, mas, sim, manifesta intempestividade, além de configurar abandono da causa e desistência tácita do recurso. No
mérito
, rechaça as pretensões ministeriais e pugna o
desprovimento
do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina em seu parecer de ID 188981162 pelo
parcial provimento

do recurso, tão somente para declarar nula a r. sentença em relação ao apelado
Francisco Alan Santos da Silva
, determinando o retorno dos autos ao juízo
a quo
para que aprecie a imputação e, julgando-a procedente, aplique a pena correspondente ao réu.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de adentrar a análise do mérito recursal, imperioso destacar que a i. Defensoria Pública, nas contrarrazões, alega que o recurso em apreço não merece ser conhecido, em decorrência da mora injustificada do i. órgão acusatório na apresentação das razões recursais, o que não pode ser considerado mera irregularidade, a ensejar o reconhecimento da intempestividade recursal, máxime porque essa conduta configura abandono da causa e desistência tácita do recurso.

Sucede que o art. 576 do Código de Processo Penal preceitua que o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto, de modo que a mora na apresentação das razões recursais não pode caracterizar desistência tácita do apelo interposto, cabendo ressaltar, ainda, que esse comportamento desidioso do
Parquet
não causou qualquer prejuízo aos apelados, visto que estão em liberdade.

Logo, uma vez que o entendimento firmado nesse eg. Sodalício é de que a
apresentação a destempo das razões e contrarrazões recursais constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.º 17
da TCCR/TJMT, de rigor a
rejeição
da
preliminar arguida
nas contrarrazões recursais.

E, por conseguinte, constatando que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo interposto pela acusação, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte dos autos que os apelados
CASSIANO DA SILVA DOS SANTOS
e
FRANCISCO ALAN SANTOS DA SILVA
foram denunciados como incursos nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, pois, no dia 24/06/2021, por volta das 19h20, na residência situada na rua Santos Dumont, esquina com a rua Domingos Lima, bairro Monte Líbano, na comarca de Rondonópolis/MT, estariam vendendo, guardando e mantendo em depósito 11 (onze) porções de maconha, perfazendo o total de 400,52g (quatrocentos gramas e cinquenta e dois centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo a proposição acusatória, no dia e hora citados, a Polícia Militar realizava rondas no bairro Monte Líbano quando avistou o recorrido
FRANCISCO
em atitude suspeita, razão por que o abordaram, sendo, em sua posse, encontradas 03 (três) porções de maconha. Ao ser questionado, o increpado afirmou que estaria comercializando os narcóticos em sociedade com o corréu
CASSIANO,
com o qual reside na mesma casa, onde afirmou existirem mais entorpecentes armazenados.

Com isso, os agentes estatais se deslocaram até o referido imóvel, no qual estava
CASSIANO
, e, durante a busca domiciliar realizada, localizaram no interior da geladeira mais 08 (oito) porções da mesma substância ilícita, devidamente embaladas para a venda, além de 02 (dois) rolos de plástico filme, 01 (um) aparelho celular e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Regularmente processados, ao término da instrução criminal, o MM. Magistrado singular
absolveu
o apelado
CASSIANO
, com fulcro no art. 386, inc. V, do CPP, e procedeu a
adequação típica da conduta
imputada ao apelado
FRANCISCO
para aquela descrita no
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, sem as implicações da Lei n.º 8.072/90, e, por conseguinte,
determinou a intimação do Ministério Público para manifestar-se nos termos do art. 28-A do CPP
.

Nesse contexto exsurge inconformado o
Parquet
, nos termos já relatados, ao que passo a análise das teses arguidas em suas razões recursais.

1.

DO APELADO
CASSIANO DA SILVA DOS SANTO
S:

Nada obstante a argumentação despendida pelo i. órgão acusatório no afã de ver condenado o réu pelo delito de tráfico de drogas,
entendo que a razão não lhe assiste
, pois existem dúvidas instransponíveis acerca da autoria delitiva imputada a
CASSIANO.

Do cômputo dos autos, verifica-se que, nada obstante a
materialidade da infração penal
esteja demonstrada mediante o boletim de ocorrência (ID 182438828 – págs. 1/3), o auto de prisão em flagrante (ID 182438832 - pág. 2), o termo de exibição e apreensão (ID 182438832 - pág. 13), os laudos preliminar e definitivo de constatação da droga apreendida, os quais atestaram a presença de
400,52g (quatrocentos gramas e cinquenta e dois centigramas) de MACONHA
,
no material confiscado (ID 182438832 - págs. 31/34 e ID
182440178
),

a autoria do ora apelado se mostra fragilizada no contexto dos autos
.

O
policial militar
Silvio dos Santos Souza
, nas duas fases da persecução penal, relatou que, no dia fatídico, durante patrulhamento no bairro Monte Líbano, ao avistar o corréu Francisco em atitude suspeita, os agentes estatais decidiram abordá-lo e, em sua posse, foram encontradas, escondidas numa embalagem de erva de tereré, algumas porções de droga, cuja propriedade ele informalmente atribuiu ao ora recorrido Cassiano, para o qual disse fazer a mercancia espúria. Assim, os militares dirigiram-se até o imóvel em que estava Cassiano e, em busca domiciliar, lograram êxito em apreender outras porções de droga, dois rolos de plástico filme e a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais).

Em sentido diametralmente oposto, o corréu
Francisco Alan Santos da Silva
afirmou, tanto na delegacia quanto em juízo, que toda a droga apreendida era de sua exclusiva propriedade, tendo a pegado para vender, a fim de levantar um dinheiro. Ademais, aduziu que o apelado Cassiano e a esposa dele tinham perdido tudo, motivo pelo qual decidiu dar uma força para o casal, permitindo que os dois ficassem residindo em sua casa.

Outrossim, em seu interrogatório sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ratificando sua versão extrajudicial, o apelado
CASSIANO DA SILVA DOS SANTOS
negou possuir envolvimento com o narcotráfico, dizendo que, no dia fatídico, estava com sua esposa do outro lado da rua em que situada a residência do corréu Francisco, onde o casal residia há uns quinze dias de favor, quando os policiais chegaram com o coacusado detido, chamando pelo interrogado. Assim, asseriu ter se apresentado aos agentes estatais e, na companhia deles, adentrado a casa, onde, durante as buscas empreendidas, foram localizadas algumas porções de droga dentro da geladeira, cuja existência afirmou desconhecer.

Diante desse quadro, malgrado os esforços da acusação, concluo que carecem os autos de evidências probatórias devidamente constituídas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aptas a dar azo à prolação de um édito condenatório em face do réu
CASSIANO DA SILVA DOS SANTOS
.

Isso porque, não obstante o teor do depoimento policial declinando a suposta delação informal do corréu, afirmando que estaria comercializando entorpecente em conjunto com o ora apelado, não há como desconsiderar que
Francisco Alan Santos da Silva
chamou a responsabilidade para si e assumiu a propriedade de toda a droga apreendida
, apresentando narrativas firmes e coerentes nas duas fases da persecução penal
, que foram corroboradas pela versão exculpatória do ora recorrido.

Portanto, sem descredenciar os depoimentos policiais, mas, sim, atendo-se ao cotejo da integralidade da prova colhida, concluo que o brocardo jurídico
in dubio pro reo
impede no caso concreto a condenação do apelado pelo crime de tráfico de drogas, pois não restou evidenciado de forma segura que a substância proscrita lhe pertencia ou que ao menos tivesse algum tipo de envolvimento no comércio malsão juntamente com o codenunciado, de sorte que a reforma da sentença absolutória almejada pelo Ministério Público não comporta acolhimento.

É nesse mesmo sentido o seguinte precedente deste eg. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL – ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS
– DECLARAÇÕES DOS MENORES NÃO RATIFICADAS EM JUÍZO – DEPOIMENTO DE UM ÙNICO POLICIAL QUE NÃO PARTICIPOU DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE CERTEZA - IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade delitiva, bem como inequivocamente caracterizar sua autoria pelo imputado.

Se a prova não se mostra sensata e indene de dúvidas, impõe-se a solução mais adequada que se resume na absolvição, com aplicação do princípio in dubio pro reo
”.
(N.U 0000309-76.2015.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/07/2022, Publicado no DJE 01/08/2022). Destaquei.

Importante destacar que não se está aqui desconsiderando a possibilidade de
CASSIANO DA SILVA DOS SANTOS
ter concorrido para a prática do crime, haja vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com a criminalidade a fim de se furtarem à ação punitiva estatal. Entretanto, diante da severidade com que infração penal é punida, somente é admissível uma condenação se o conjunto probatório coligido evidenciar, além da dúvida razoável, o envolvimento do agente no evento delituoso, o que não ocorreu na presente hipótese.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “
1. No processo penal constitucional, não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação. 2.
Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. (...) 5.
Não se extraindo dos autos elementos de prova robusta e apta a respaldar a prolação de édito condenatório, impõe-se a improcedência da exordial acusatória
”
(APn 626/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 29/08/2018). Destaquei.

Em sendo assim, havendo dúvidas e incertezas do envolvimento do apelado com o narcotráfico,
imperiosa a ratificação do édito absolutório
proclamado pelo julgador de primeiro grau.

2.

DO APELADO
FRANCISCO ALAN SANTOS DA SILVA
:

Da mesma forma, entendo não ser caso de nulidade da r. sentença no ponto que determina a intimação do
Parquet
para manifestar-se nos termos do art. 28-A do CPP, em razão do reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’ praticado pelo apelado.

Como é cediço, o
acordo de não persecução penal (ANPP)
, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal e introduzido no ordenamento jurídico por meio da Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime), consiste em um negócio jurídico de natureza extrajudicial, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato - a ser necessariamente homologado pelo juízo competente, em audiência - no qual o segundo se compromete ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, a fim de evitar o oferecimento da denúncia e, por corolário, o início de uma ação penal, de sorte que, acaso exitoso o acordo entre as partes, há a
extinção
da punibilidade do agente.

Nessa ordem de ideias, a doutrina ensina que a principal finalidade do instituto criado é
obstar o início da persecução penal
em relação a determinados crimes, funcionando, pois, como uma opção de política criminal para a resolução de processos penais de maneira diversa daquela originalmente adotada no processo penal.

Assim, por meio de tal mecanismo, prestigia-se a celeridade na resolução de casos menos graves, prioriza-se os recursos financeiros e humanos para resolução de demandas severas, além do que se evita as implicações sociais derivadas de uma condenação e a superlotação nos presídios.

Consoante o entendimento firmado nas Cortes Superiores, o acordo de não persecução penal
não constitui direito subjetivo do autor do fato
, sendo a sua
proposição decisão de competência exclusiva do Ministério Público
, que tem o poder-dever de ofertá-lo caso preenchidos os requisitos legais e vislumbre a necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo que não pode renunciá-lo, tampouco deixar de exercê-lo sem fundamentação idônea, pautada pelas balizadas estabelecidas no art. 28-A do Código de Processo Penal (
ex vi
do
STF
-
HC 216895
AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168

DIVULG 23-08-2022

PUBLIC 24-08-2022
; e do
STJ
-
AgRg no REsp: 2025513 TO
2022/0284564-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022)
.

Nessa ordem de ideias, o i. Promotor de Justiça, ao receber os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e da materialidade delitiva, deve, ainda, analisar se há o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do acordo de não persecução penal, a saber:
1
)
confissão formal e circunstancial,
2
)
prática de infração penal que não envolve violência ou grave ameaça,
3
)
pena mínima em abstrato inferior a 04 (quatro) anos.

E, caso entenda incabível o acordo, por não se mostrar suficiente para a reprovação e prevenção do crime, sua recusa deve ser fundamentada, contra a qual pode se insurgir o increpado, requerendo a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14.º, do Código de Processo Penal, que preconiza “
No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código
”.

Da mesma forma, se o i. órgão acusatório oferecer a denúncia sem apresentar qualquer justificativa para a ausência de oferta do acordo, que objetivamente seria possível, o acusado, por ocasião da resposta à acusação, poderá questionar o não oferecimento e requerer ao magistrado a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, com fulcro no art. 28-A, §14.º, do CPP.

Logo, sendo de discricionariedade do
Parquet
, mitigada pela devida observância do preenchimento dos requisitos legais, a propositura do acordo e exigindo-se a iniciativa do autor do fato para a revisão da rejeição de sua oferta,
não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que proponha o acordo de não persecução penal, tampouco analisar o mérito da recusa para impedir a remessa dos autos ao controle da Procuradoria-Geral de Justiça, salvo na hipótese de manifesta inadmissibilidade

(
ex vi do
STJ – AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

In casu
, o apelado
FRANCISCO ALAN SANTOS DA SILVA
foi denunciado pelo delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, cujo preceito secundário prevê pena de “
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”, não sendo, portanto, hipótese passível de celebração do acordo de não persecução penal.

Todavia, ao prolatar a r. sentença, o MM. Magistrado singular entendeu que o acusado faz jus à minorante prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, alterando, portanto, os patamares abstratos de pena estabelecidos ao delito.

Assim,
uma vez que o §1.º do art. 28-A do CPP preconiza que
“
Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto
”, na hipótese de ‘tráfico privilegiado’, é objetivamente viável a celebração do acordo de não persecução penal, pois, considerando o mínimo de 05 (cinco) anos previsto no
caput
e a maior fração [2/3] de redução do §4.º, ambos do art. 33 da Lei n.º 11.343/06,
a pena mínima em abstrato alcançada é de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Em situações como tal, o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo não ser possível a aplicação do referido instituto, em razão do estágio avançado da persecução penal, estabelecendo que, para a aferição da pena mínima cominada para o crime para fins de celebração do acordo de não persecução penal,
devem ser consideradas as causas de aumento e diminuição descritas na denúncia
, não sendo possível considerar aquelas reconhecidas somente por ocasião da prolação da sentença condenatória (
ex vi
do AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

Sucede que, no julgamento do
AgRg no REsp n.º 2.016.905/SP
, de relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, ocorrido em
07/03/2023
, a Corte Superior reconheceu que “
nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico
, como no caso em questão,
e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial
” (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023). Destaquei.

Na oportunidade, a Corte da Cidadania asseverou que deve ser aplicada, por analogia, a Súmula n.º 337 do STJ, segundo a qual “
É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva”
.

Assim, verificado o excesso de acusação (
overcharging
), não pode o denunciado ficar prejudicado, de modo que deve ser reconhecida a aplicação do art. 28-A do CPP, independentemente das consequências jurídicas da desclassificação do crime, oportunizando ao Ministério Público a propositura de eventual acordo de não persecução penal.

Nesse mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal decidiu, na data de
11/07/2023
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 225.993/SP
, de relatoria do Ministro André Mendonça, cujo trecho do
decisum
, por total pertinência, a seguir reproduzo:

“
13. Ao contrário do que se concluiu no STJ,
entendo não ser vedada a consideração da mencionada causa de diminuição na aferição da pena mínima em abstrato, pelo fato de não ter sido descrita na denúncia
, até porque o magistrado sentenciante, após a análise do conjunto probatório produzido na instrução criminal, pode concluir pela aplicação do redutor (como, de fato, o fez) quando preenchidos seus requisitos.

14.
Não se cuida de acordo “de não recebimento de denúncia”, mas, sim, de não persecução penal, que se perpetua durante o curso do processo crime
. Nesse sentido,
o art. 3º-B, inc. XVII, do CPP (também incluído pelo Pacote Anticrime), ao prever que cabe ao juiz de garantias “decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação”,
indica, a contrario sensu, a possibilidade de celebração do acordo na fase processual, competindo ao magistrado atuante nessa fase a apreciação do feito para respectiva homologação
.

(...)

Em sentido semelhante, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar recentemente o HC nº 194.677/SP, assentou ser viável que uma causa de diminuição reconhecida no curso do processo (não descrita na denúncia, portanto) fosse utilizada na definição da pena mínima aplicável, de modo a se viabilizar o ANPP
”

Desta feita, não há nulidade a ser reconhecida por esta instância revisora, pois a adequação jurídica da conduta imputada ao apelado
FRANCISCO ALAN SANTOS DA SILVA
para aquela descrita no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 por ocasião da prolação da r. sentença ora combatida alterou o quadro fático, tornando potencialmente cabível o instituto negocial, de modo que, independentemente das consequências jurídicas que isto acarrete ao réu, deve ser oportunizado ao i. órgão ministerial que se manifesta, motivadamente, sobre eventual celebração do acordo de não persecução penal.

Oportuno ressaltar que não há falar em preclusão da matéria, por não terem as partes se manifestado no momento oportuno, pois ao longo de toda a ação penal o instituto negocial não era cabível, visto que a denúncia não previa ao recorrido a incidência da causa de diminuição do 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, tampouco em sede de alegações finais o Ministério Público se posicionou favoravelmente à aplicação da redutora de pena, sendo somente por ocasião da prolação do édito condenatório que o julgador reconheceu em benefício do réu o ‘tráfico privilegiado’.

Assim, por óbvio, que o acusado não questionou na resposta a acusação ou em suas derradeiras alegações a possibilidade do acordo de não persecução penal, pois, naqueles momentos, não era objetivamente viável a sua celebração, o que somente passou a ser a partir da prolação da sentença condenatória.

Desta feita, ratifico a decisão do MM. Magistrado singular em relação ao acusado
Francisco
,
para que seja intimado o
Parquet
a fim de se manifestar, fundamentadamente, acerca de eventual celebração do acordo de não persecução penal.

Por fim, ressalto que, não tendo o MM. Magistrado singular efetivamente apreciado a imputação lançada em face do ora recorrido
Francisco Alan Santos da Silva
,
tampouco lhe aplicado a pena correspondente, a análise do pedido de afastamento da redutora de pena relativa ao ‘tráfico privilegiado’ diretamente por esta eg. Corte Revisora caracterizaria indevida supressão de instância.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 1015935-42.2021.8.11.0003.

Certificado o trânsito em julgado, promova-se a imediata devolução dos autos à instância singular, para que o MM. Magistrado
a quo
providencie a intimação do
Parquet
, a fim de que se manifeste, motivadamente, acerca da possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal com o réu
Francisco Alan Santos da Silva
, ressaltando-se que, em caso de recusa na oferta do instituto negocial e não havendo insurgência da defesa, deve o juízo imediatamente apreciar a imputação lançada em face do acusado, aplicando-se-lhe a pena correspondente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2024