Tribunal: TJMT
Processo: 1015477-71.2022.8.11.0041
Relator(a): ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TRANSPORTE DE SEMOVENTES ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária apta a ensejar a cobrança de ICMS no transporte interestadual de semoventes entre propriedades rurais do mesmo titular, em razão da modulação de efeitos da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015477-71.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RICARDO DE ANDRADE GOUVEIA - CPF: 465.348.146-68 (APELANTE), TULIO SACCHI DE SOUSA CORREIA - CPF: 026.270.851-58 (ADVOGADO), MARIA AMELIA SANTOS DE FREITAS - CPF: 026.396.161-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TRANSPORTE DE SEMOVENTES ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária apta a ensejar a cobrança de ICMS no transporte interestadual de semoventes entre propriedades rurais do mesmo titular, em razão da modulação de efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o transporte de semoventes entre estabelecimentos do mesmo titular caracteriza fato gerador do ICMS, considerando a modulação dos efeitos da ADC nº 49; (ii) definir a aplicabilidade da tese firmada no Tema 1099/STF em ações ajuizadas após a publicação da ata de julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao modular os efeitos da decisão na ADC nº 49, estabeleceu eficácia prospectiva a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando processos administrativos e judiciais pendentes até 28.04.2021.

4. Ação ajuizada em 2022 não está abrangida pela ressalva prevista na modulação, sendo legítima a incidência de ICMS sobre as operações questionadas até 31.12.2023.

5. Súmula nº 166/STJ reafirma a não incidência de ICMS em operações sem transferência de titularidade; entretanto, a modulação dos efeitos pela Suprema Corte prevalece.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da ADC nº 49 pelo STF impede o afastamento da incidência de ICMS em operações de transporte de bens entre estabelecimentos do mesmo titular em ações ajuizadas após 28.04.2021, produzindo eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024."

Dispositivos relevantes citados: CF/88, Art. 155, II;

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49 e Tema 1099; STJ, Súmula 166, DJ 23.08.1996.

R E L A T Ó R I O

EXM
A
.
SRA.
DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto p
or

RICARDO DE ANDRADE GOUVEIA
, contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara
Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
/MT, que, nos autos da
Ação Declaratória
nº
1015477-71.2022.8.11.0041
,
movida em desfavor d
o

ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou
improcedente o seu pedido
.

O apelante
relata que é pecuarista e que, para desempenho de suas atividades
,
necessita realizar o transporte de gado entre suas diferentes propriedades rurais.

Nessa linha, argumenta
que o mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, no caso específico, o transporte de gado bovino entre suas propriedades, não configura circulação jurídica de bens, uma vez que não há
a
transferência de
sua
titularidade
.

Defende, portanto, que tal movimentação não é fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), sendo reforçado por precedentes e pela Súmula nº 166 do STJ, de 14 de agosto de 1996.

Afirma que
apesar de
o juízo
a quo
reconhece
r
que, nas operações de mero deslocamento físico entre estabelecimentos do mesmo titular, não incide ICMS
,

ainda assim
julgou improcedente a ação com base no fato de que o pedido foi formulado após a publicação da ata de julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), realizada em 28 de abril de 2021
,
oportunidade
em que
o STF, ao modular os efeitos daquela decisão, atribuiu-lhe eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

O apelante
discorda dessa fundamentação, argumentando que o objeto de sua demanda é meramente declaratório, ou seja, busca o reconhecimento de que, nas operações em que movimenta seu rebanho entre propriedades rurais de sua titularidade, não há fato gerador do ICMS.

Sustenta
,
ainda,
que tal entendimento já estava pacificado há décadas, desde os precedentes da década de 1970 do próprio STF, e que a modulação dos efeitos na ADC 49 não altera esse entendimento no que se refere à ausência de incidência de ICMS sobre operações sem circulação jurídica de mercadorias.

P
ugna pela reforma da sentença, para que seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a cobrança de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, afastando-se
a condenação
em
custas processuais e honorários advocatícios
,
fixados na sentença recorrida
.

Em contrarrazões, o Apelado defende que o Apelante não trouxe aos autos nenhum elemento capaz de infirmar a conclusão alcançada pelo juízo de 1ª instância
.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Cinge-se a questão controvertida, em recurso de apelação, à irresignação da apelante ante a sentença que, apesar de reconhecer o direito ao transporte de mercadorias — no caso, semoventes — entre diferentes estabelecimentos de um mesmo titular, julgou improcedente o pedido por estar abarcado pela modulação de efeitos no julgamento da ADC n. 49, pelo Supremo Tribunal Federal, que dotou de eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, a tese firmada em seu Tema 1099 e na própria ADC.

Em síntese, o juízo singular aplicou a modulação de efeitos ao verificar que a presente ação foi ajuizada após a publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49, ocorrida em 28/04/2021.

A sentença recorrida não merece reparos, e a questão devolvida a julgamento não demanda maiores digressões.

Importa registrar, desde logo, que a não incidência do ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, situados em Estados distintos, já foi, há muito, pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme dispõe a Súmula nº 166, publicada no Diário da Justiça de 23 de agosto de 1996, nos seguintes termos:

“O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS” (Primeira Seção, em 14.08.1996 DJ 23.08.1996, p. 29.382 - https://www.stj.jus.br/docs_internet/ revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2010_12_capSumula166.pdf)

Posteriormente, já no plano constitucional, a matéria veio a ser objeto de análise pelo STF, em sede de Recursos Repetitivos, quando então foi firmada a tese do Tema n.º 1.099, verbis:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Apesar da tese firmada em sede de recursos repetitivos, ainda pendia de julgamento na referida Corte a ADC nº 49, ajuizada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte, com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

A ação foi julgada improcedente em 19 de abril de 2021, reafirmando-se a decisão consagrada no Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal (STF) (Ata de Julgamento publicada no Diário da Justiça Eletrônico nº 80, de 29 de abril de 2021). Posteriormente, foram interpostos Embargos de Declaração visando à modulação dos efeitos do julgado.

Em 19/04/2023, por maioria, os Embargos foram julgados procedentes,
“para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
. (
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024
).

Partindo dessas premissas, verifica-se que estão compreendidos pela modulação dos efeitos da ADC nº 49 apenas os processos pendentes de conclusão até a data da publicação do julgamento de mérito da referida ADC, em 28 de abril de 2021. Isso ocorre porque, a partir dessa data, a decisão passou a ter “
eficácia pro futuro, com início no exercício financeiro de 2024”
.

No caso em análise, a ação declaratória foi ajuizada em 24 de abril de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49. Por essa razão, está abrangida pela modulação de efeitos do julgado, de modo que a não incidência do ICMS sobre o transporte de semoventes entre as diferentes propriedades do apelante somente produzirá efeitos em seu favor a partir de 1º de janeiro de 2024.

A propósito, o entendimento desta Corte alinha-se ao mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE — INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49/RN – MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO – EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, COM AS RESSALVAS ESTABELECIDAS.

O Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, no entanto, modulou os efeitos em julgamento de embargos de declaração, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021.

No caso, proposta a ação depois da referida data, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, a hipótese não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, de modo que é legal a incidência tributária questionada nos autos.

Recurso não provido.

(N.U 1007798-68.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/05/2024, Publicado no DJE 04/06/2024)

Deve-se enfatizar que os fatos e fundamentos jurídicos apresentados são suficientes para justificar o desprovimento do pedido recursal, especialmente no que se refere às alegações do apelante. Este defende, de um lado, que, independentemente da modulação de efeitos determinada pelo STF, a ausência de fato gerador do ICMS em operações sem transferência de titularidade sempre existiu, configurando um direito preexistente à tese firmada pela Corte; e, de outro, que o pedido declaratório não está condicionado à modulação temporal, uma vez que busca exclusivamente a certeza jurídica quanto à inexistência de relação tributária nessas operações.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado a tese no sentido de que a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário não seja fato gerador do ICMS, houve a modulação desse entendimento, o que, na prática, impede a prolação da sentença declaratória nos termos pretendidos pelo apelante.

Em decorrência da modulação dos efeitos da ADC n. 49 e do Tema 1099 pelo STF, conclui-se que as operações de deslocamento de bens e mercadorias entre os estabelecimentos do apelante constituem fato gerador do ICMS, estando sujeitas à sua incidência até 31/12/2023.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
nessa parte, porém, no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2024