Tribunal: TJMT
Processo: 1015714-42.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – DESLOCAMENTO DE GADO BOVINO PARA ESTABELECIMENTO MESMO PROPRIETÁRIO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS E FETHAB – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – JULGAMENTO ADC 49/RN – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA EXERCÍCIO 2024 – RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICÁRIOS PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015714-42.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Contribuição de Autônomos, Empresários (Pró-labore) e Facultativos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[PAULO ROBERTO DO NASCIMENTO - CPF: 047.391.246-53 (EMBARGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOSE CRISTOVAO MARTINS JUNIOR - CPF: 008.007.341-73 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA –
DESLOCAMENTO DE GADO BOVINO PARA ESTABELECIMENTO MESMO PROPRIETÁRIO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS E FETHAB – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL
– JULGAMENTO ADC 49/RN – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA EXERCÍCIO 2024 – RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICÁRIOS PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DA DECISÃO DE MÉRITO – EMBARGOS DO ESTADO ACOLHIDOS, EM PARTE.

1.

A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

2.

O STF julgou improcedente o pedido formulado na ADC n. 49/RN, e declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de transferência de bens ou mercadorias entres os estabelecimentos do mesmo contribuinte. Contudo, modulou os efeitos, para que a decisão tenha eficácia “pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu em 29/04/2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso, contra o acórdão, proferido no julgamento do Recurso de Agravo Interno, pelo qual, à unanimidade, negou provimento ao recurso, para manter a sentença que concedeu a segurança, relativa à cobrança do ICMS incidente nas mercadorias transportadas de mesma titularidade.

O Estado de Mato Grosso, aduz, em síntese, que o acórdão é omisso porque não considerou que na decisão da ADC 49, preferida pelo STF, ficou deliberado que a eficácia do julgamento seria pró futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

As contrarrazões foram apresentadas, id. 180603167.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Como visto, o Embargante visa a reforma do acórdão
,
a fim de suprir os vícios, por ela evidenciado, cuja ementa abaixo transcrevo:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA (GADO BOVINO) ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – APELO PROVIDO PARCIALMENTE – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, ainda que situados em Estados diversos, por não corresponder ao conceito de circulação de mercadorias, não incide ICMS, porquanto inexistente o fato gerador a justificá-lo.

2. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

Inicialmente, é importante considerar que os Embargos de Declaração se prestam para integrar, ou aclarar, as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para o reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

O recurso de embargos de declaração, previsto no artigo 1.022, do CPC,
caput,
é cabível contra qualquer decisão judicial para: esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I); suprir a omissão (inciso II) e corrigir erro material (inciso III).

Veja que se não existe os defeitos relacionados no citado dispositivo legal, incabível a interposição de embargos de declaração, porque não podem ser utilizados para o reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, reiteradas vezes, afirmando que os embargos de declaração consubstanciam-se no instrumento processual destinado à eliminação, no decisum embargado, de contradição, obscuridade ou omissão, sobre tema, cujo pronunciamento se impunha ao Tribunal, não se prestando para promover a reapreciação do julgado (Precedentes:

REsp 1102467/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado em 02/05/2012, DJe 29/08/2012; REsp 726.408/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18/12/2009; REsp 900.534/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14/12/2009 e REsp 1.042.946/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2009).

Cumpre consignar que a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados, mediante a simples oposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.

Mas, tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

Em razão da possibilidade de concessão do efeito infringente no Recurso de Embargos de Declaração, oposto pelo Estado de Mato Grosso, passo a sua análise.

No caso, a matéria ora discutida – cobrança de ICMS de mercadoria de mesma titularidade – foi decidida pelo STF, por meio do julgamento da ADC 49/RN.

Extrai-se dos autos que que Paulo Roberto do Nascimento, informou possuir propriedades rurais nos Estados de Mato Grosso e Minas Gerais, onde exerce atividade vinculada à pecuária, e destacou que embora ocorra apenas transferência do gado entre os seus próprios estabelecimentos, o Estado de Mato Grosso exige o recolhimento de ICMS, e consequentemente o FETHAB - Fundo Estadual de Transporte e Habitação e INPEC-MT – Instituto da Pecuária de Corte Mato-grossense (criado e regulamentado pela lei nº 11.301, decreto nº 828 de 18 de fevereiro de 2021, em substituição ao FABOV), razão pela qual manejou a referida ação declaratória, em 04/05/2021 (id. 144070659).

Posto isso, asseverou que não obstante o fisco mato-grossense entenda que, nas operações interestaduais incida o ICMS (art. 3º, I do RICMS/MT e as demais contribuições correlatas) - ainda que se trate de mera transferência entre estabelecimentos rurais do mesmo proprietário -, a imposição é ilegítima, pois o deslocamento de gado de um estabelecimento para outro, não configura circulação econômica ou jurídica de mercadoria para ensejar cobrança tributária de ICMS.

O Juízo de primeira instância, ao apreciar os pedidos, julgou procedente a ação, na data de 10/05/2022. (id. 144070708).

Dessa decisão, o Estado de Mato Grosso manejou recurso de Apelação, cuja decisão monocrática, proferida em 18/10/2022, proveu em parte o apelo, tão somente para não obstar o direito de a Fazenda Pública fiscalizar as operações de transferência de mercadoria da parte autora. Id. 147637195.

Ato contínuo, o ente estatal interpôs recurso de Agravo Interno, cujo acórdão, à unanimidade manteve a decisão monocrática, de modo a negar-lhe provimento. Id. 177872668, e assim, opôs os presentes embargos.

Quanto a matéria, objeto desse recurso, sabe-se que o artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.098/1998, e do Decreto/MT n. 2.212/2014, preceituam que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS):

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Entrementes, os citados dispositivos contrariam a Súmula 166, do STJ, dado que a natureza da operação é a de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, ou seja, não há troca de titularidade do bem, tampouco circulação de mercadorias, requisito este necessário à caracterização do ICMS, que assim dispõe:

Súmula nº 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativa distinta, não configura fato gerador do ICMS. Veja-se:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...]. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020).

De outra banda, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN e por conta de sua natureza dúplice, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Relator. (STF, Tribunal Pleno,
ADC

49
/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2021, publicada a ata de julgamento no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de abril de 2021).

Contudo, em decisão datada de 19 de abril de 2023 (publicada dia 15/08/2023
[1]
), o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49/RN:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,

ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. [...]. (STF, Tribunal Pleno, embargos de declaração na ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2023). [sem negrito no original].

Assim, em razão da supracitada modulação dos efeitos do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade n. 49/RN, a decisão de mérito somente terá eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados, contudo, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, datada de
28 de abril de 2021
.

Dessa forma, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ação declaratória de constitucionalidade n. 49/RN (28/04/2021), estão abrangidos pela modulação dos efeitos conferida pelos embargos de declaração, de modo a não incidir o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Dessarte, vê-se, do caderno processual que a ação foi protocolada em
04/05/2021
(id. 144070659), e inexiste, nos autos, cópia de processo administrativo pendente de conclusão, de modo que não se amolda à ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade n. 49/RN.

Dessa feita, tem-se que, tão somente a partir de 1º de janeiro de 2024 (exercício financeiro estabelecido como marco temporal nos embargos de declaração na ação declaratória de constitucionalidade n. 49/RN), não ocorrerá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Outrossim, com relação ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB), esclareço que este Tribunal de Justiça, por reiteradas decisões, entende que por ser facultativo e condição a contribuinte para obter benefício fiscal, o Fundo Estadual de Transporte Habitação, instituído por lei Estadual, não constitui tributo de natureza de imposto, e sim, de contribuição pelo que não padece de vício de ilegalidade nem inconstitucionalidade, por não invadir o Estado, competência legislativa da União.

Dessa forma, a hipótese não vem a se caracterizar como tributo ou ingresso coativo, ao contrário, vem a constituir mera faculdade (diferimento no recolhimento ICMS) a ser fruída pelos contribuintes, ficando afastado o elemento essencial do tributo, qual seja, a compulsoriedade, conforme preconiza o art. 3º do CTN.

Assim, as contribuições ao FETHAB (Fundo Estadual de Transporte e Habitação) e ao FABOV (Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte) são destinados aos contribuintes que fazem uso do ICMS diferido, conforme estabelece a Lei 7.263/2000 (que criou o Fundo de Transporte e Habitação – FETAB e dá outras providências).

Ademais, o FETHAB incide apenas sobre o gado vendido para abate, ou seja, nas demais operações alusivas à pecuária, tais como, engorda e confinamento, em que não há incidência do ICMS também não há a incidência do FETHAB.

Logo, o pagamento da contribuição ao FETHAB/FABOV é obrigatório apenas para aqueles contribuintes que optam pela fruição do benefício do diferimento do ICMS.

Assim, se o contribuinte não usufrui do diferimento, a ele não é imposto o pagamento dessa contribuição, de modo que não incide a referida alíquota para a parte autora, e de conseguinte, inalterado esse ponto do
decisum.

Diante dessas considerações, acolho os embargos de declaração, em parte, e confiro a eles efeitos infringentes para retificar o acórdão no que pertine ao ICMS, dada a modulação determinada pelo STF, consoante descrito alhures.

Forte nessas razões,
ACOLHO
, em parte, os Embargos de Declaração, opostos pelo Estado de Mato Grosso, conferindo-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao Agravo Interno, com o fim de que o ICMS incidente sobre a transferência de mercadoria de mesma titularidade seja indevido a partir do exercício financeiro de 2024.

É como voto.

[1]
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024