Tribunal: TJMT
Processo: 1003908-56.2023.8.11.0003
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003908-56.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ALISSON DA FONSECA BARROSO - CPF: 046.104.991-00 (APELANTE), RILMA FERREIRA VIANA - CPF: 035.444.101-92 (ADVOGADO), ELEN DA SILVA FERREIRA - CPF: 051.782.241-59 (APELANTE), PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 15.291.183/0001-19 (APELADO), CAIO CESAR PEREIRA DA MOTA OLIVEIRA - CPF: 893.635.901-00 (ADVOGADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU URBANISMO S/A - CNPJ: 12.484.905/0001-63 (APELADO), ALISSON DA FONSECA BARROSO - CPF: 046.104.991-00 (APELADO), ELEN DA SILVA FERREIRA - CPF: 051.782.241-59 (APELADO), RILMA FERREIRA VIANA - CPF: 035.444.101-92 (ADVOGADO), BRDU URBANISMO S/A - CNPJ: 12.484.905/0001-63 (APELANTE), CAIO CESAR PEREIRA DA MOTA OLIVEIRA - CPF: 893.635.901-00 (ADVOGADO), PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 15.291.183/0001-19 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DAS REQUERIDAS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, AMBOS PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C RESTITUIÇÃO MATERIAL – RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – LOTEAMENTO ALTA VISTA PARQUE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BRDU URBANISMO S/A REJEITADA – MÉRITO – ATRASO DE OBRA – CULPA DO VENDEDOR – COMISSÃO DE CORRETAGEM – RESTITUIÇÃO INEGRAL – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO –
QUANTUM
– MAJORAÇÃO – LUCROS CESSANTES – ERRO MATERIAL – CORREÇÃO – RESSARCIMENTO DE ARRAS E INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL – CUMULAÇÃO VEDADA – EXCLUSÃO DA CLÁUSULA PENAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSO DAS REQUERIDAS PARCIALMENTE CONHECIDO, E NO MÉRITO, AMBOS PARCIALMENTE PROVIDOS
.

O recurso das requeridas quanto à exclusão da condenação da cláusula penal não deve ser conhecido, por ausência de condenação, logo, carece de interesse recursal.

No caso dos autos, a administradora do imóvel, embora não tenha figurado no contrato de compra e venda firmado entre as partes, consta como beneficiária dos boletos de pagamento da prestação imobiliária, devendo, portanto, ser aplicada a teoria da aparência, em face da expectativa criada da sua posição como terceira interveniente no contrato.

A comissão de corretagem não deve ser retida, pois a rescisão do contrato ocorreu por culpa da promitente vendedora.

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial.

O dano moral deve ser majorado levar em conta a expectativa gerada em ambos os autores/compradores.

Em se tratando de hipótese de erro material, deve ser decotada do dispositivo da sentença a condenação dos lucros cessantes.

Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1003908-56.2023.8.11.0003

APELANTES:

PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTRO; E ALISSON DA FONSECA BARROSO E OUTRA

APELADO:

OS MESMOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelações interpostos por
ALISSON DA FONSECA BARROSO
e
ELEN DA SILVA FERREIRA
(requerentes)

e
PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
e
BRDU URBANISMO S/A
(requeridos),
contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz
Luiz Antônio Sari
, da 1ª Vara Cível de Rondonópolis-MT, lançada nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Restituição Material nº. 1003908-56.2023.8.11.0003
,
que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para
decretar
a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel descrito na inicial, e
condenar
as requeridas ao
ressarcimento
dos valores despendidos pelos autores, em parcela única, corrigido com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir dos desembolsos; o pagamento de R$8.000,00 (oito mil reais), a
título de danos

morais
, corrigido com juros de mora de 1% a.m., a partir da citação, e correção monetária, a partir do arbitramento; o

pagamento de
lucros cessantes
, no valor a ser apurado em liquidação de sentença, além das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Os
autores-apelantes
, em suas razões recursais, pugnam pela inversão da cláusula penal, prevista no § 2º, do item VIII – “Da Rescisão e das Consequências do Desfazimento do Contrato”, condenando as requeridas, solidariamente, ao pagamento da multa de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato e a majoração do dano moral para R$10.000,00 (dez mil reais) para cada autor (Id. 208284716).

Por sua vez, as
rés-apelantes
inicialmente aduzem que a BRDU URBANISMO S/A é parte
ilegítima
, pois “
a promitente vendedora que figurou no contato em discussão é a PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, que é sociedade limitada de propósito específico controlada pela BRDU
” (sic). Alternativamente, pugnam para que seja reconhecida apenas a responsabilidade subsidiária.

No que tange a
comissão de corretagem
, alegam que “
no contrato jungido à inicial foi prevista uma cláusula em destaque, apontando o valor cobrado à título de corretagem, e ainda, com visto expresso e específico dos compradores, o que demonstra o rigoroso cumprimento à tese fixada pelo STJ, como também ao quanto disposto no art. 26-A, II2 da Lei nº 6.766/79, introduzido pela Lei nº 13.786/18
” (sic), de forma que defendem que a sentença recorrida vai à contramão do Tema nº. 938 dos recursos especiais repetitivos.

Quanto ao
dano moral
, esclarecem que “
o mero atraso na obra é insuficiente a justificar a configuração do dano moral indenizável, na medida em que não se trata de dano in re ipsa
” (sic). Ressaltam que “
o dano alegado não é presumido, e ainda, porque não houve comprovação idônea da sua ocorrência
” (sic).

No que tange aos
lucros cessantes
, dizem que “
a sentença recorrida só se limitou a indicar a obrigação dos réus/apelantes de indenizar os autores/recorridos na parte dispositiva
” (sic), sem fundamentá-la. Ressaltam que a questão objeto da lide se refere a lote não edificado.

Explicam que “
a ausência de edificação no imóvel importa na própria impossibilidade de exploração do bem, economicamente ou não, o que logicamente redunda na conclusão de que os autores/recorridos não deixaram de lucrar em razão de conduta atribuída aos réus/recorrentes
” (sic), de modo que pugnam para que seja decotado os lucros cessantes da sentença.

No que concerne a
cláusula penal
, mencionam que “
o juízo a quo manifestou o seguinte: “No que tange o pedido de condenação da empresa ré – multa cláusula penal – não vejo como não possa vingar, pois, verifica-se que tal penalidade consta do contrato, no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas paga
” (sic).

Declaram que “
na parte dispositiva, o juízo a quo deliberou por cumular a cláusula penal com outros encargos similares, a saber: indenização por danos morais e lucros cessantes
” (sic), motivo pelo qual defendem que a sentença deve ser “
reformada, tendo em vista que a condenação simultânea dos réus/apelantes à cláusula penal; lucros cessantes e danos morais configura evidente bis in idem
” (sic).

Assim sendo, pugnam para que seja reformada a r. sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva da BRDU ou que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária; seja reconhecida a inexigibilidade da restituição da taxa de corretagem; a inexistência de dano moral indenizável; a exclusão dos lucros cessantes e da cláusula penal (Id. 208284718).

As respectivas contrarrazões foram ofertadas, consoante apresentado nos Ids. 208284723 e 208284725.

O preparo foi recolhido pelas requeridas (Id. 208398689) e os requerentes são beneficiários da assistência judiciária gratuita (Id. 208400675).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de ação de indenização por danos morais c/c restituição material proposta por
ALISSON DA FONSECA BARROSO
e
ELEN DA SILVA FERREIRA
em desfavor de
PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e
BRDU URBANISMO S/A
,

alegando, em suma, que em 26/03/2021 firmaram o contrato partícular de compromisso de compra e venda com as requeridas de um terreno localizado no loteamento Alta Vista Parque, quadra 09, lote 34, pelo valor de R$95.512,89 (novamente e cinco mil, quinhentos e doze reais e oitenta e nove centavos), mais R$1.940,80 (mil, novecentos e quarenta reais e oitenta centavos) de corretagem, do qual liquidaram o valor total de R$9.903,81 (nove mil, novecentos e três reais e oitenta e um centavos).

Explanam que o prazo para entrega do imóvel findou-se em junho/2021, e inclusive já ultrapassou o prazo de tolerância de 180 dias (dez/2021), razão pela qual ajuizaram a presente ação em 21/02/2023.

Diante desses fatos, postularam, em tutela de urgência, a suspensão da mora e abstenção de negativação do nome dos mesmos em órgãos de proteção ao crédito; e no mérito, o ressarcimento integral do valor pago, indenização por danos morais, pagamento de cláusula penal de 10% (dez por cento) do valor do contrato, além das custas e honorários.

A tutela de urgência restou deferida em 24/02/2023, mediante caução das parcelas vencidas e vincendas (Id. 208281436).

As requeridas, em sua defesa, arguiram, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da BRDU URBANISMO S/A; impugnaram o benefício da assistência judiciária; pugnaram pela revogação da tutela de urgência; asseveraram que o loteamento construído em 4 etapas, sendo que a 4ª etapa tinha previsão de conclusão o mês de junho de 2021; que a pandemia da COVID-19 prejudicou a conclusão da obra; que em decorrência do motivo de força maior não houve mora por parte das requeridas; pediram pela exclusão da multa; a aplicabilidade da Lei nº. 13.786/2018, quando a comissão de corretagem; respeito ao
pactum sunt servanda
; retenção das arras; juros a partir do trânsito em julgado; pagamento de IPTU; inexistência dos danos morais, além do ônus da sucumbência (Id. 208442289).

Após regular processamento do feito o Magistrado
a quo
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para
decretar
a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel descrito na inicial, e
condenar
as requeridas ao
ressarcimento
dos valores despendidos pelos autores, em parcela única, corrigido com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir dos desembolsos; o pagamento de R$8.000,00 (oito mil reais), a
título de danos

morais
, corrigido com juros de mora de 1% a.m., a partir da citação, e correção monetária, a partir do arbitramento; o

pagamento de
lucros cessantes
, no valor a ser apurado em liquidação de sentença, além das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil, cujos termos são agora rebatidos por ambas as partes.

A discussão posta em debate diz respeito a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, em decorrência do atraso na entrega, ou seja, por culpa das promitentes vendedoras, que serão melhor analisadas por tópico, a seguir:

Da ilegitimidade passiva

As requeridas apelantes, preliminarmente, suscitam a ilegitimidade passiva da empresa BRDU URBANISMO S/A, e justificam que a vendedora do imóvel é a PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, sociedade limitada, dotada de autonomia patrimonial específica para o desenvolvimento do empreendimento, ressaltando, ainda, que a responsabilização direta necessariamente depende da comprovação categórica dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Ainda, requerem a aplicação da responsabilidade subsidiária.

Todavia, a insurgência recursal não merece acolhida.

Isso porque, por força da aplicabilidade da teoria da aparência em prol do consumidor há nítida confusão entre as empresas responsáveis, pois o contrato e demais documentos possuem o “timbre” da BRDU SPE Vermont Ltda.

Logo, há de se reconhecer a responsabilidade solidária entre as requeridas, em face da expectativa criada da sua posição como terceira interveniente no contrato.

Ademais, é mister ressaltar que a relação havida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual deve ser analisada a demanda à luz dessa norma protetiva.

Consoante se extrai do parágrafo único do art. 7º c/c art. 25, § 1º, do CDC, todos os intervenientes na formação do contrato ou na prestação do serviço são responsáveis solidários perante o consumidor respondendo pelos danos causados.

Nesse sentido, colaciono o seguinte aresto deste egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
LEGITIMIDADE PASSIVA – EMPRESA NÃO NOMEADA NO CONTRATO
- MESMO GRUPO ECONÔMICO – TRATATIVAS PARA CELEBRAÇÃO DA AVENÇA E DISTRATO POR ELA REALIZADOS – BOLETOS EMITIDOS EM SEU NOME – LOGOMARCA NOS DOCUMENTOS –
TEORIA DA APARÊNCIA – APLICABILIDADE
- RECURSO PROVIDO. “Conclui-se, portanto, que a recorrente, por pertencer ao mesmo grupo econômico beneficiado pelo empreendimento imobiliário, possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.” (Ag no REsp n. 935.499/SP).”
(TJ-MT - AI: 10138754720178110000 MT, Relator: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data de Julgamento: 28/02/2018, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/03/2018)

Desta forma, a
preliminar não deve prosperar
.

Da comissão de corretagem

Outra questão colocada em debate diz respeito a importância correspondente de R$1.940,80 (mil, novecentos e quarenta reais e oitenta centavos), paga ao corretor de imóveis, cujo valor entendem as requeridas recorrentes que deve ser retido na dedução dos valores a ser restituídos pelos autores.

Em que pese o contrato tenha sido firmado quando já vigorava a Lei nº. 13.786/2018, que autoriza a retenção do valor pago a título de comissão de corretagem, tem-se que ao presente não se aplica, haja vista que a rescisão ocorreu por culpa da vendedora que atrasou a entrega do empreendimento, cujo atraso é inconteste.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS E MATERIAIS – QUESTÕES DECIDIDAS EM JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO (ART. 356, II, DO CPC)– OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACLARATÓRIOS DECIDIDOS EM CONJUNTO COM A SENTENÇA DE MÉRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO – PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA –
RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS
– JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – COMISSÃO DE CORRETAGEM –RESTITUIÇÃO DEVIDA – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL – HONORÁRIOS CONTRATUAIS DO ADVOGADO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCLUSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – MULTA MORATÓRIA – TERMO FINAL DA INCIDÊNCIA –TAXA CONDOMINIAL – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos Embargos de Declaração, estes interrompem os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 1.026 do CPC, caput, segunda parte). Em razão do julgamento dos Embargos de Declaração na mesma sentença que decidiu as demais questões de mérito remanescentes, inclusive com atribuição de efeito integrativo, é cabível o recurso de Apelação para analisar também as questões que foram decididas na anterior decisão de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC). A Construtora/Incorporadora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual e não configura excludente de responsabilidade situações de riscos próprios do empreendimento. Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem, com juros de mora a partir da citação
. Nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda e a devolução da comissão de corretagem é consequência lógica do dever de restituição dos valores pagos
, não se aplica o prazo prescricional de 3 (três) anos objeto do Tema 938 do STJ. (Precedentes) Incide a cláusula penal moratória, que tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, no caso em que houve atraso na entrega da obra pelo fornecedor. Os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis. Precedentes do STJ. O promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. Precedentes do STJ.”
(TJ-MT 10194902620168110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 02/06/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA (LOTE) – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – SÚMULA 543 DO STJ – DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUINDO A COMISSÃO DE CORRETAGEM – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O atraso na entrega do imóvel é suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, mesmo porque o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver integralmente as quantias pagas, sem qualquer retenção,
inclusive da comissão de corretagem
(Súmula 543/STJ)
. O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, com pedido de rescisão, enseja a condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral, em virtude do sofrimento experimentado pelo consumidor que ultrapassa o mero dissabor. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.”
(TJ-MT 10085476220198110002 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/01/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/01/2023)

Do dano Moral

Com relação ao
dano moral
, observando o tempo de atraso na entrega do imóvel, resta caracterizado o dever de indenizar.

Isso porque, além do interesse econômico que envolve a causa, os interesses extrapatrimoniais dos compradores foram atingidos pela conduta ilícita das vendedoras, uma vez que é incontroversa a frustração sofrida por ela em razão da excessiva morosidade na entrega do imóvel. Esses danos sofridos não se tratam de mero aborrecimento ou simples insatisfação, mas de relevante frustração e angústia, ensejando a devida compensação.

Por outro lado, os autores almejam a majoração do
quantum
, indicando o importe de R$10.000,00 (dez mil reais)
para cada um deles.

De mais a mais, entendo que o valor deve ser majorado para de
R$15.000,00
(quinze mil reais), a ser rateado entre eles, valor esse que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de encontrar-se em consonância com o entendimento desta Câmara em casos análogos, como também das demais Câmaras de Direito Privado deste egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos:

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO E OUTORGA DE ESCRITURA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA – EXCLUDENTES – NÃO CONFIGURAÇÃO – DEMORA EXCESSIVA – APLICAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL PREVISTA NO CONTRATO – SALDO DEVEDOR DO COMPRADOR – NÃO INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA –
DANOS MORAIS – MAJORAÇÃO NECESSÁRIA
– APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, §11, DO CPC – RECURSO DAS RÉS NÃO PROVIDO E RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

A construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, devendo, em caso de mora, efetuar o pagamento da multa contratual prevista no Contrato em benefício do adquirente.

A orientação da jurisprudência, inclusive do STJ, se dá no sentido da impossibilidade de congelamento do saldo devedor do imóvel quanto à correção monetária do valor do imóvel, apenas quanto aos encargos moratórios.

O excessivo atraso na entrega de imóvel comercializado na planta configura ato ilícito e gera dano moral.

O valor da reparação por danos morais deve ser arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência
.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá aumentar a verba honorária anteriormente definida, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).”
(N.U 0002634-04.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE COM A EXTINÇÃO DA PRETENSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PELA PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE DE AGIR – ATRASO EM ENTREGA DE INFRAESTRUTURA (ÁGUA E ESGOTO) DO LOTEAMENTO – INVOCADA CLÁUSULA DE NÃO RESPONSABILIZAÇÃO – ALEGADA OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO ATRIBUÍVEL A TERCEIRO – DESCABIMENTO – ART.51, INCISO III, DO CDC E ART.424 DO CC/2002 –
DANO MORAL – OCORRÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MAJORAÇÃO NECESSÁRIA
– PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – VERBA HONORÁRIA E DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS MANTIDOS - RECURSO DAS RÉS DESPROVIDO – RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. Constatado o efetivo atraso de mais de quatro anos na entrega da infraestrutura (fornecimento de água tratada e coleta de esgoto) do loteamento objeto do contrato de compra e venda, há que ser responsabilizadas as requeridas pela falha na prestação do serviço, exsurgindo-se assim o dever de indenizar em decorrência dos danos causados os autores/adquirentes. Burocracia e/ou ineficiências de órgãos públicos não configuram caso fortuito, uma vez que são totalmente previsíveis no empreendimento de loteamento, tratando-se de riscos inerentes ao negócio. Exegese dos art. 51, inciso III do CDC e art.424 do CC/2002, inválida a cláusula de não responsabilização por culpa de terceiro quando infortúnio indenizável está atrelado à utilidade legitimamente esperada do bem adquirido. O atraso de mais quatro anos na entrega da estrutura básica do imóvel, tornando-o inabitável, e retardando a conquista da casa própria, com a inevitável modificação dos planos financeiros e pessoais dos adquirentes, acarreta angústia e frustração passível de indenização a título de danos morais.
Arbitrado em dissonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deve ser majorado o quantum indenizatório, para atendimento das peculiaridades do caso
.”
(N.U 1007218-46.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Vice-Presidência, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 11/11/2020)

Lucros cessantes

No que diz respeito aos lucros cessantes, importante fazer uma pequena ressalva.

Nota-se da inicial que os autores não formularam pedido neste sentido, todavia, conquanto na parte dispositiva da sentença o Magistrado tenha condenado a parte ré ao pagamento de lucros cessantes, a ser apurado em liquidação de sentença, trata-se de
erro material
.

Nos termos do art. 494, inciso I do Código de Processo Civil, o erro material pode ser conhecido a qualquer tempo e, inclusive, de ofício, senão vejamos:

“Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo.”

Dessa forma, é notório o equívoco dos termos incluídos no dispositivo da sentença, devendo, portanto, ser retificado com a respetiva exclusão da condenação desta rubrica.

Cláusula penal e restituição das arras

Por fim, observa-se que as requeridas apelantes almejam a exclusão da cláusula penal, e os requerentes apelantes pretendem a sua incidência.

Evidencia-se da sentença guerreada que o Magistrado na origem não consignou no dispositivo da sentença a referida multa, em que pese na fundamentação tenha fundamentado,
ipsi litteris
: “
no que tange o pedido de condenação da empresa ré – multa cláusula penal – não vejo como não possa vingar, pois, verificasse que tal penalidade consta do contrato, no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas pagas
” (sic).

De acordo com o art. 504 do CPC, somente o dispositivo da sentença faz coisa julgada, de maneira que, na hipótese de estar em omissão com a fundamentação, o que nele se dispôs é que deve prevalecer.

Dessa forma, conclui-se que não houve condenação de cláusula penal, razão pela qual os requeridos carecem de interesse recursal.

Todavia, os requerentes pretendem a sua fixação diante da possibilidade de inversão em favor dos compradores, discorrendo quanto a aplicabilidade consoante parágrafo 2º do item VIII – DA RESCISÃO E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DESFAZIMENTO DO CONTRATO (Id. 208281428 - Pág. 3).

Convém dizer que no caso em análise o Magistrado singular determinou o ressarcimento integral do valor pago, incluindo sinal, corretagem e as prestações pagas.

Mister lembrar que tanto a cláusula penal compensatória quanto as arras apresentam função indenizatória, em especial porque incentivam as partes a cumprirem o estabelecido no compromisso de compra e venda, sob pena de terem que arcar com uma multa ou mesmo com a perda do valor pago à título de entrada (art. 418 do CC).

Neste liame, a cláusula penal compensatória e a restituição das arras (sinal) têm como fato gerador a própria rescisão culposa do contrato.

Segundo o demonstrativo de pagamento encartado no Id. 208281449, infere-se que o valor das arras é de R$99,00 (noventa e nove reais).

O do artigo 418 do Código Civil, diz:

“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as;
se a inexecução for de quem recebeu as arras
,
poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente
, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.”

Ocorre que, no caso dos autos, o Magistrado de piso determinou a rescisão do contrato com o ressarcimento integral da quantia paga.

Portanto, não há como aplicar a multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas pagas, pois, considerando a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
(proibição da dupla condenação à mesmo título).

Nessa linha já decidiu este Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DA ARRAS DE NEGÓCIO – INADIMPLEMENTO DOS VENDEDORES – CONFIGURAÇÃO - RESCISÃO DO CONTRATO PELO COMPRADOR - CABIMENTO –
DEVOLUÇÃO DA ARRAS CONFIRMATÓRIA - NECESSIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 418 DO CC – INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIVILIDADE – CUMULAÇÃO VEDADA
– PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Configurada a inexecução do contrato por parte do vendedor, é lícito ao comprador exercer seu direito de rescisão da avença, bem como de reaver o que pagou, a título de arras/sinal, nos termos do artigo 418 do Código Civil. É inadmissível a devolução das arras ou sinal em cumulação com a incidência da cláusula penal, porquanto tal providência acabaria por impor, ao inadimplente, dupla penalização em razão do mesmo fato, circunstância vedada pelo ordenamento jurídico, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.”
(TJ-MT 00281186020128110041 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 23/03/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/03/2022)

Nesta vereda, considerando a impossibilidade da restituição integral do valor pago com o pagamento de multa por cláusula penal, não há como fixar a multa em decorrência da cláusula penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso das requeridas, e no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a ambos os recursos, sendo o das requeridas para excluir os lucros cessantes, por apresentar erro material, e o dos requerentes para majorar o dano moral para R$15.000,00 (quinze mil reais), mantendo inalterada a sentença nos demais tópicos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024