Tribunal: TJMT
Processo: 1011899-03.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011899-03.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[STEMAC SA GRUPOS GERADORES - CNPJ: 92.753.268/0001-12 (AGRAVADO), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO DE APELAÇÃO
.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
DIFAL-ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO
.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE REGULAMENTE A EXAÇÃO. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022, MAS ANTES
DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022. ILEGALIDADE.
VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE. DIREITO A RESTITUIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso interposto pela Fazenda Pública Estadual contra decisão monocrática que declarou o direito de restituição e/ou compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pelo contribuinte, cujo fato gerador tenha ocorrido durante o exercício de 2022, mas antes de transcorrido o prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022. A Ente Federativo sustenta que a repetição de indébito só é possível mediante procedimento de compensação, sendo vedada à restituição administrativa em espécie (dinheiro).

II. Questão em discussão

2. Discute-se se os impostos declarados na sentença como indevidos que foram cobrados pelo Fisco Estadual e pagos pelo contribuinte podem ser restituídos, ou somente aproveitados para compensar com dívidas futuras.

III. Razões de decidir

3.
O STF, nos julgamentos das
ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE estabeleceu que o
vacatio legis
de noventa dias previsto no art. 3º da LC 190/2022, não é inconstitucional e deve ser observado pelo Fisco Estadual para cobrança da exação
.

4.
Se houve a cobrança e o pagamento indevido da durante o período de
vacatio legis
da LC 190/2022, faz jus o contribuinte à restituição e/ou compensação.

5.
Conforme entendimento do STJ,
“o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição”. (
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF).

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso Desprovido.

Tese de julgamento:
"
o
vacatio legis
de noventa dias previsto no art. 3º da LC 190/2022, deve ser observado pelo Fisco Estadual para cobrança da DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
Se houve a cobrança e o pagamento indevido do tributo
, faz jus o contribuinte à restituição e/ou compensação”.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 190/2022; CTN, artigo 165.

Jurisprudência relevante citada
:
STF,
ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE
;
STJ,
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
Tema 118,
Súmula 213
;
TJMT,
N.U 1011760-77.2022.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023; N.U 1007557-72.2022.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao
recurso de apelação interposto por
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
,
para declarar o direito de restituição e/ou compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido antes de transcorrido o prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022
.

Aduz que,
a decisão objurgada foi omissa em relação ao Tema 1.266 do STF (RE n. 1426271) que se encontra pendente de julgamento e irá analisar a aplicabilidade da anterioridade em relação ao DIFAL previsto na LC 190/2022 e que se encontra pendente de julgamento.

Sustenta que, o processo deve ser suspenso até o julgamento do recurso paradigma pela Suprema Corte.

Argumenta
que, a repetição de indébito só é possível mediante procedimento de compensação, sendo vedada à restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Ao final requer que, seja aplicado o juízo de retratação, ou, subsidiariamente, que seja dado provimento ao recurso, para
determinar a
suspensão do processo até julgamento definitivo do Tema 1266/STF, bem como para constar de modo expresso que o direito de restituição só será possível dentro do procedimento de compensação, sendo vedada à restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Contrarrazões pelo desprovimento.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
impetrou o mandado de segurança n.º 1011899-03.2022.8.11.0041, onde se pleiteou que a autoridade impetrada fosse obstada de cobrar o
Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais efetuadas pela Impetrante a consumidor final não contribuinte até que fosse promulgada lei estadual válida e vigente que dê amparo a tal cobrança prevista na LC 190/2022, bem como que fosse autorizada a restituição dos valores cobrador e pagos indevidamente durante esse período.

O Juízo
a quo
concedeu parcialmente a segurança pleiteada para o fim de obstar a exigibilidade do ICMS-DIFAL

incidente nas operações de venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte, realizadas de 01/01/2022 a 05/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

Contra essa sentença a parte
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
interpôs recurso de apelação, oportunidade em que se pleiteou a aplicabilidade da anterioridade anual em relação a
LC 190/2022, bem como o direito a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente.

Os autos vieram conclusos ao Juízo
ad quem
, para o fim de remessa necessária e apreciação do recurso de apelação, oportunidade em que foi proferida decisão monocrática no sentido de julgar parcialmente procedente o recurso de apelação, apenas para declarar o direito de restituição e/ou compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido antes de transcorrido o prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
interpôs
agravo interno
, arguindo
em síntese que: 01)
é
imprescindível o sobrestamento da ação até o julgamento do
Tema 1266/STF
; 02)
o direito de restituição só é possível dentro do procedimento de compensação, sendo vedada à restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Da Anterioridade Nonagesimal e do Tema 1226 do STF

No caso dos autos
, o Juízo a quo
,
determinou a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal previsto no
artigo 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022
e, por conseguinte, obstou a exigibilidade do ICMS-DIFAL

incidente nas operações de venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte, realizadas de 01/01/2022 a 05/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

No que tange a legalidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do início do exercício de 2022, insta congonhar que,
o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Outrossim, ressalta-se que,
“
a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal
.” (Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, artigo 28, parágrafo único).

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”
. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Com efeito, ainda que exista lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso,
somente com a entrada em vigor da
LC 190/2002 que pode ser cobrado o
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Ressalta-se que, conforme mencionado alhures, para o início da cobrança da exação
o artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, previu o prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos da legislação federal, o qual passou a fluir da data de sua publicação
.

Na mesma vertente já tinha se pronunciado esta e. Corte de Justiça, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIAMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022
. [...] 3. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar. Agravo interno prejudicado”.
(N.U 1011760-77.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS)
está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
. Recurso provido em parte”.
(N.U 1007557-72.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023)

Tem-se, portanto que, para a cobrança do
DIFAL-ICMS previsto na
LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3º do mesmo dispositivo legal, assim como foi consignado na sentença do Juízo
a quo,
ponto esse que foi mantido na decisão monocrática ora recorrida.

Outrossim, ainda que esteja pendente de julgamento o Tema 1266/STF, entendo que somente deveria ser determinado o sobrestamento da presente demanda se o interesse da parte ora recorrente estivesse relacionada à necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual, pois, em relação a constitucionalidade e necessidade de observância do
vacatio legis
previsto no
artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, tal matéria já foi apreciada pela Suprema Corta quando do julgamento da
ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE.

Deste modo não merece reparo a decisão no ponto analisado no presente tópico.

Do Direito a Restituição

Em sendo reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
ante de transcorrido o prazo previsto no artigo 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022
, faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de restituição/compensação relativos a fatos anteriores a impetração da ação mandamental, podendo tais os valores ser apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor, desde que não tenham sido atingidos pela prescrição.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP

(Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter de indevido daquilo que foi pago indevidamente com o direito de compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial.

Assim, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada
.

Diante do exposto,
CONHEÇO E
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2024