Tribunal: TJMT
Processo: 0009527-95.2018.8.11.0055
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009527-95.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELANTE), COOPERATIVA DE CREDITO, POUPANCA E INVESTIMENTO DO SUDOESTE MT/PA - SICREDI SUDOESTE MT/PA - CNPJ: 32.995.755/0001-60 (APELADO), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), LUCIANO DE SALES - CPF: 255.809.778-40 (ADVOGADO), AYRTON FREITAS REGO - CPF: 018.469.861-84 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), JOSE CRESTANI - CPF: 246.894.400-34 (TERCEIRO INTERESSADO), NELSON BERNARDES PEDROSO - CPF: 142.289.718-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – CONSUMIDOR FINAL – FATO GERADOR ANTERIOR À EC N.º 87/2015 – NÃO INCIDÊNCIA DO DIFAL-ICMS – IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O conceito de fato gerador e a definição do sujeito passivo do tributo devem estar previstos em lei vigente anterior à ocorrência da situação fática, segundo o art. 97, inciso III, do CTN, e o princípio da irretroatividade tributária.

2. Demonstrado que a cooperativa de crédito não se enquadra no conceito de “contribuinte”, figurando como consumidora final do produto adquirido, incabível a cobrança de DIFAL-ICMS referente a produtos adquiridos no ano de 2007, em razão da ausência de previsão legal à época.

3. Recurso conhecido e não provido, sentença mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”
,

interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Ney Gaíva, nos autos dos
“EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
n.º 0009527-95.2018.8.11.0055, cujo trâmite ocorre na 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, MT, que julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos seguintes termos (ID. 201336199, p. 3-5):

“
VISTOS,

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal apresentado por Cooperativa de Crédito, Poupança e Investimento do Sudoeste de Mato Grosso/Pará – Sicredi Sudoeste MT/PA em face de Fazenda Pública Estadual, onde o embargante pugna pela ocorrência da prescrição, ante a demora para ajuizamento da ação e pela ilegitimidade passiva, em virtude da EC 87/15.

A embargada, devidamente intimada, quedou-se inerte. Vieram os autos conclusos.

É o breve relato. Decido.

In casu, vislumbro que o feito oportuniza o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, eis que embora tratando de questão de mérito de direito e de fato, tenho que as provas jungidas aos autos são suficientes para o seguro desate do pedido. Conforme dispõe os artigos 370 e 371 do CPC, o juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele indeferir as diligências inúteis ou protelatórias, tendo que a preliminar arguida se confunde sobremaneira com o mérito.

Neste sentido:

APELAÇÃO Ação revisional de contrato bancário "Confissão e Renegociação de Dívida" Sentença de improcedência Relação de consumo Súmula 297 do STJ - Pleito de nulidade decorrente do julgamento antecipado da lide (art. 355, I do CPC) - Afastamento - Matéria unicamente de direito - Prova documental suficiente para elucidação do caso em análise Juízo que é destinatário final da prova, cabendo a ele avaliar a pertinência de sua produção - Cerceamento de defesa não verificado; (...); SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. (Apelação 1035132-94.2016.8.26.0114; julgado pela 19ª Câmara de Direito Privado; Relator(a) Desembargador(a) Claudia Grieco Tabosa Pessoa; julgado em 10/12/2018.

Assim sendo, promovo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, I, do CPC.

DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

No que tange a alegação de prescrição, insta salientar que o Código Tributário Nacional, em seu art. 156, V, dispõe a prescrição como modalidade da extinção do crédito tributário.

Assim, a prescrição está instituído no art. 174 do CTN, que regula o instituto da prescrição em material tributária, vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

É importante destacar que a prescrição tributária não gera perda somente do direito da ação, mas gera a extinção do próprio crédito, isto é, do direito material.

Após a ocorrência do fato gerador do tributo, o Fisco dá início ao lançamento tributário, na qual lavrará um procedimento administrativo, discriminando ainda o sujeito passivo e mensurando o valor do tributo devido.

Nas palavras do Embargante, houve o transcurso do lapso temporal superior a 5 anos entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação.

Como a ação foi protocolada em 27 de Dezembro de 2012 e distribuída em 04 de Janeiro de 2013, e o despacho citatório se deu em 10 de Janeiro de 2013, alega que todos os débitos com data de vencimento em Agosto de 2007 e Dezembro de 2007 já se encontravam prescritos, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional.

Contudo, o prazo prescricional deve ser marcado como termo inicial da data do lançamento do débito, até a sua execução (marco final).

Conforme documentos de fl. 7 dos autos de código 151565, a entrega das declarações ocorreu quando o aviso de cobrança nº. 35928 em 07 de Agosto de 2008, data a partir da qual houve a constituição definitiva do crédito tributário, assim, teria o fisco até 06 de Agosto de 2013 para o ajuizamento da ação.

Denota-se que a ação foi protocolada em 27 de Dezembro de 2012, antes de escoado o prazo prescricional, motivo pela qual, razão não assiste ao executado.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA COM A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA

Em relação ao mérito da demanda, verifico que a divergência se encontra na aplicabilidade da EC 87/2015 no caso da cobrança do ICMS à não contribuinte, no caso, o embargante, com o art. 155, § 2º, VII, b, da Constituição Federal, que assim dispunha:

Art. 155 (...):

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto.

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Assim sendo, verifica-se que a redação contida Constituição Federal e relativa ao recolhimento do ICMS, quando tratar-se de mercadoria destinada a outro Estado da Federação, determinava expressamente que nas operações interestaduais cujos destinatários fossem consumidores finais não contribuintes, o ICMS deve ser recolhido somente no Estado de origem de tais operações, não havendo, portanto, que se falar em recolhimento do ICMS no Estado onde estava situado o destinatário final da mercadoria.

Dessa feita, em obediência à Constituição Federal, o ICMS apenas poderia ser partilhado com o Estado destinatário se a operação interestadual fosse efetuada entre contribuintes, pelo contrário, se a operação ocorrer entre um contribuinte e um não contribuinte, como no caso em tela, o ICMS era devido apenas no Estado de origem pelo contribuinte, nos moldes da Carta Magna.

Contudo, em 2015, surgiu-se a Emenda Constitucional 87, que alterou os artigos supracitados. Por um lado, antes da Emenda, quando o destinatário não fosse contribuinte (fosse Consumidor final), o imposto (ICMS) caberia integralmente ao Estado de Origem da Operação, ou seja, a unidade de origem da mercadoria, não cabendo nada ao Estado destinatário.

Agora, com a Emenda, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída tanto ao destinatário contribuinte, quanto ao remetente (quando o destinatário não for contribuinte), motivo pela qual versou a referida cobrança nos autos da Execução Fiscal apensa em Código 151565.

É importante consignar que a jurisprudência pátria já compreendeu que não deve ser aplicado a retroatividade tributária, quando o fato gerador se deu anteriormente à nova lei/emenda constitucional.

Logo, referidas modificações não se aplicam ao presente caso, porquanto a exação tributária decorrente do diferencial de alíquotas ora questionada é originada de fato gerador ocorrido no ano de 2007, conforme fl. 06 do Código 151565, não podendo referida emenda constitucional retroagir, sob pena de violação do princípio da irretroatividade. Neste sentido:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – AUTOAPLICABILIDADE. 01. Com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, os estados destinatários, independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, receberão a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, no intuito de melhor equalizar a aplicação do tributo. 02. De acordo com o art. 3º da EC 87/15, passou a vigorar a Emenda na data de sua publicação (16 de abril de 2015), produzindo efeitos somente no ano subsequente, observada a anterioridade nonagesimal, ou seja, os efeitos foram admitidos a partir do início ano de 2016 (01/01/2016). Trata-se de norma autoaplicável, independente de regulamentação posterior pelos Estados. Recurso não provido. (TJ-MS - AC: 08439509120158120001 MS 0843950-91.2015.8.12.0001, Relator: Des. Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 17/12/2017, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/12/2017).

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL NA QUAL O DESTINATÁRIO É CONSUMIDOR FINAL MAS NÃO É CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. DECRETOS Nº 29.817/2009, 29.906/2009 E 30.542/2011. HIPÓTESE IDÊNTICA À DO PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 DO CONFAZ. ADIS Nº 4.565/PI E 4.628/DF. RETENÇÃO DE MERCADORIAS. ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 323 DO STF E 31 DO TJ/CE. EXAÇÃO QUE FOI REGULARIZADA POSTERIORMENTE, SOB O PONTO DE VISTA DA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL, COM A PROMULGAÇÃO DA EMENDA Nº 87/2015 À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, MAS QUE NÃO RETROAGE PARA ALCANÇAR FATOS PRETÉRITOS POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO; SENTENÇA CONFIRMADA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária, todavia, para negar-lhe provimento, confirmando a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator. (TJ-CE - Remessa Necessária: 00326350920118060001 CE 0032635-09.2011.8.06.0001, Relator: PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO, Data de Julgamento: 10/09/2018, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 10/09/2018)

Assim sendo, entendo que a cobrança do imposto à parte Embargante é indevida, eis que a aplicabilidade se encontra em razão da emenda constitucional 87/15, que deverá ser aplicada com os efeitos
ex nunc
.

Posto isto, resta cristalino a ilegitimidade da parte Embargante, eis que a cobrança é indevida, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade tributária.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, acolhendo a ILEGITIMIDADE PASSIVA da parte Embargante.

Por consequência, JULGO EXTINTO o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o Embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do requerente, no percentual de 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º, do NCPC.

Após o trânsito em julgado e, nada sendo requerido no prazo de 15 (quinze) dias, arquive-se, mediante a adoção das formalidades de praxe.

Publica-se. Intima-se. Cumpra-se.

Às providências.

Tangará da Serra - MT, 27 de Novembro de 2020.

FRANCISCO NEY GAÍVA

Juiz de Direito”

Contra essa decisão, opostos embargos de declaração, julgados procedentes, conforme descrito (ID. 201336658):

“
Vistos.

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal movida pela Cooperativa de Crédito Sicredi Sudoeste, cuja sentença de id. 86103988 - pág. 3/4 foi objeto de Embargos de Declaração manejado pelo embargante.

Intimado, o Estado pugnou pela rejeição dos embargos.

Vieram os autos conclusos.

É o relato do necessário. Decido.

Inicialmente, esclareça-se que os embargos de declaração têm a finalidade apenas de esclarecer possíveis dúvidas e omissões, e não se destinam ao reexame do mérito. Objetiva-se o esclarecimento da decisão judicial, sanando eventual obscuridade ou contradição, ou a integração da decisão judicial, quando for omitido ponto o sobre o qual devia pronunciar-se o juiz.

O objetivo do presente embargos de declaração é a manifestação sobre pontos omissos, porventura existentes na decisão prolatada.

Alega o embargante que a decisão impugnada merece reforma, tendo em vista que foi silente quanto aos valores depositados nos autos a título de garantia da execução, o qual deveria ser levantada em favor da embargante, ante a procedência da demanda.

Analisando a questão temos que razão assiste ao embargante, de fato a decisão determinou julgo parcialmente procedente os embargos reconhecendo a embargante como parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal, porém não manifestou quanto aos valores depositados nos autos a título de garantia.

É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, ao contrário do que ocorre no CPC, no regime da Execução Fiscal persiste a norma segundo a qual, nos termos do art. 32, §2º da Lei 6.830/1980, somente após o trânsito em julgados será possível a conversão do depósito em renda ou o levantamento da garantia.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA DE IMÓVEL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Ainda que tenha havido o julgamento de procedência dos embargos à execução em 1º e 2º graus, antes que haja a análise da admissibilidade do Recurso Especial, não é cabível o levantamento da garantia que havia sido oferecida para fins de oposição dos embargos executivos. 2. Com efeito, se inadmitido o Recurso Especial, haverá o trânsito em julgado e, por conseguinte, terá lugar o levantamento da penhora. Antes do trânsito, contudo, deve-se atentar para o fato de que a penhora serve também de garantia para a exequente. (TRF-4 - AG: 50426701820204040000 5042670-18.2020.4.04.0000, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 10/02/2021, PRIMEIRA TURMA)

Diante do exposto, e por tudo mais que nos autos consta, julgo PROCEDENTES os embargos de declaração interpostos na presente demanda, para alterar a decisão impugnada.

Tendo em vista que há valores depositados e vinculados a esse feito, com o trânsito em julgado da decisão, proceda com a expedição de alvará de levantamento de tais valores em favor da requerente/embargante.

No mais persiste a sentença tal qual está lançada.

Intime-se. Cumpra-se.

TANGARÁ DA SERRA, 24 de outubro de 2022.

Francisco Ney Gaíva

Juiz(a) de Direito” (grifos do autor)

Aduz a parte apelante, em síntese, que o imposto cobrado possui fundamento normativo e não há dúvidas quanto ao cabimento da cobrança.

Argumenta que
“
a embargante não comprova que as mercadorias adquiridas foram utilizadas para compor o ativo fixo da empresa, não se enquadrando, portanto, como consumidora final do tributo em questão”.

Sustenta que a presunção de certeza e a liquidez da CDA não foram afastadas no caso concreto.

Com base em tais argumentos, requer o conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja anulada/reformada a sentença objurgada (ID. 201336659).

Contrarrazões apresentadas, pugnando pelo não provimento recursal e majoração dos honorários (ID. 201336663).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal e extinguiu
o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

O fato jurídico-processual revela que, em
04.01.2013
, o órgão fazendário ingressou com a
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 0000141-17.2013.8.11.0055
em desfavor da COOPERATIVA DE CRÉDITO SICREDI SUDOESTE e seus corresponsáveis, NELSON BERNARDES PEDROSO e JOSÉ CRESTANI, visando ao recebimento de créditos tributários, decorrentes da “FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA”, com os fatos geradores de 07/2007 e 11/2007, inscritos na CDA n.º 2012728, cujo valor, à época, alcançava a importância total de
R$ 10.138,51 (dez mil e cento e trinta e oito reais e cinquenta e um centavos).

Ao receber a inicial, em 10.01.2013, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 62032413, p. 6).

Citada, a executada compareceu aos autos, em 12.07.2013, e indicou bem imóvel à penhora (ID. 62032413, p. 14-58 e ID. 62033459, p. 1-7) e, ato seguinte, opôs exceção de pré-executividade, alegando que não é contribuinte do ICMS, logo, não deveria recolher ICMS Diferencial de Alíquota, com fundamento no art. 155, §2.º, inciso VII, alínea b, da Constituição Federal (ID. 62033459, p. 8
-
35).

Intimado, o excepto apresentou impugnação, afirmou que o alegado em via incidental não se referia à matéria de ordem pública, requereu o indeferimento da exceção e, em consequência, a formalização da penhora do imóvel (ID. 62033459, p. 38-40).

Por conseguinte, embora não tenha sido decidido acerca da exceção de pré-executividade, no dia 01.02.2019, a execução fiscal foi suspensa para aguardar o julgamento dos embargos à execução opostos, apensos ao processo executivo (ID. 62033459, p. 47).

De outro lado, no dia
29.05.2018,
opostos “EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”, pleiteando a substituição do bem imóvel apresentado em garantia por quantia em dinheiro, bem como o reconhecimento de prescrição direta e da ilegitimidade passiva da embargante.

Por fim, pede a procedência da demanda com a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) (ID. 201336197, p. 2-54 e ID. 201336198, p. 1-13).

Citado, o ESTADO DE MATO GROSSO deixou transcorrer
in
albis o prazo (ID. 201336199, p. 84).

S
obreveio, então, a sentença hostilizada, em
27.11.2020
,
que julgou parcialmente procedente a pretensão, acolhendo a ilegitimidade passiva invocada, extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, e condenando o ente estadual ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC
(
ID. 201336199, p. 3-5
)
.

A parte autora opôs embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes, solicitando que o juízo determinasse expressamente a devolução do valor depositado em juízo, a título de garantia (ID. 201336199, p. 86-90), posteriormente, julgados procedentes (ID. 201336658).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), que, até a alteração realizada pelo Poder Constituinte Derivado, por meio da Emenda Constitucional n.º 87/2015, o art. 155, §2.º, inciso VII, da Constituição Federal previa a incidência tributária apenas em operações interestaduais realizadas
por contribuintes
, nos seguintes termos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a
alíquota interestadual
, quando o
destinatário for contribuinte do imposto
;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

(grifo nosso)

Em consonância, a redação da Lei Estadual n.º 7.078/98 previa, em seu art. 2.º, §1.º, inciso IV:

Art. 2º
O imposto incide sobre:

[...]

§ 1º O imposto incide também:

IV - sobre a entrada no estabelecimento
de contribuinte
de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente; (grifo nosso)

In casu
, verifica-se que se trata de crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram nos
períodos 07/2007 e 11/2007
e, por isso, deve observar a legislação vigente à época, não se aplicando as alterações introduzidas ao ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional n.º 87/2015, consoante determina o princípio da irretroatividade tributária prevista no art. 150, inciso III, alínea a, da CF,
in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III -
cobrar tributos
:

a)
em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado
;(grifo nosso)

Assim, é incabível a cobrança de ICMS Diferencial de Alíquota de sujeito
não contribuinte,
em relação a fatos ocorridos antes da alteração constitucional anteriormente citada, em virtude da ausência de previsão legal, de acordo com a inteligência do art. 97, inciso III, do CTN, confira-se:

Art. 97.
Somente a lei pode estabelecer
:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

III -
a definição do fato gerador
da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52,
e do seu sujeito passivo
;(grifo nosso)

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.(grifo nosso)

Nesse sentido, dispõe a doutrina:

Previsto no art. 150, I, da CRFB, complementado pelo art. 97 do CTN, o princípio da legalidade é um dos alicerces do direito tributário. Trata-se da garantia constitucional basilar do Direito Tributário, de modo que
não se pode criar ou extinguir tributo, majorar ou reduzir alíquota, senão por força de Lei
.

Sua origem está na Magna Carta de 1215, do Rei João Sem Terra, que previu a aprovação prévia dos súditos para a exigência tributária, conhecido como no
taxation without representation
. Tal princípio tem fundamento no fato de que a lei emana do povo, de modo que os tributos devem representar a vontade popular.

Dessa forma,
o tributo somente poderá ser instituído por lei, assim como os elementos necessários à sua incidência também devem estar previstos em lei, o que traduz uma verdadeira tipicidade tributária
. Com isso, como forma de segurança jurídica os elementos para a incidência tributária devem estar previstos em lei,
não deixando que a interpretação seja permeada por critérios subjetivos, garantindo uma maior segurança jurídica
. É possível a defesa da existência da tipicidade fechada no Brasil em razão do disposto no art. 97 do CTN, que prevê com clareza que todos os elementos necessários à exigência de um tributo deverão estar previstos em lei. (
QUINTANILHA, Gabriel S.
Manual de Direito Tributário. Volume Único
. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2023.
E-book.
ISBN 9786559647804. Disponível em: https://online.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559647804/. Acesso em: 24 abr. 2024. p. 96
)(grifo nosso)

Ademais, a embargante apresentou seu Estatuto Social, corroborando a alegação de que suas atividades, à época, não a qualificavam como sujeito passivo do DIFAL-ICMS, motivo pelo qual a manutenção da decisão do juízo
a quo
é o que se impõe.

Por fim, diante do desprovimento do recurso da parte apelante, a condenação em honorários advocatícios deve ser majorada, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11º, do CPC.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO

ao presente recurso de apelação, e, consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2.º, 3.º, e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024