Tribunal: TJMT
Processo: 0040632-95.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0040632-95.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUGA DA RÉ AO VISUALIZAR OS POLICIAIS –ABORDAGEM REALIZADA NA FRENTE DA RESIDÊNCIA ONDE LOCALIZARAM UM PORÇÃO DE ENTORPECENTE EM POSSE DA APELANTE – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – FLAGRANTE DE CRIME – LEGITIMIDADE À AÇÃO POLICIAL – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR REJEITADA – MÉRITO
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA DA TRAFICÂNCIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO – MENSAGEM DE WHATSAPP E CIRCUNSTÂNCIA QUE ENVOLVERAM O CRIME DEMONSTRAM QUE O TRÁFICO DE DROGA COMO MEIO DE VIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Presentes fundadas razões da ocorrência de crime, não há qualquer irregularidade na ação dos agentes, que estão autorizados a agirem em caso de suspeita de flagrante ocorrência de crime, sendo legais, todas as provas produzidas a partir da ação destes.

Portanto, não há falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

A apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois os dados extraídos do seu celular demonstram uma dedicação a atividade criminosa e, não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Daniela Moura Alves de Miranda,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.º 0040632-95.2019.8.11.0042, em que foi condenada como autora do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena total de
5 anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500
dias-multa
. (Id. 170750814).

Nas razões recursais, requer:
(Id. 170750828)

1. Seja declarada a nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio prevista no artigo 5º, inciso XI, CF, c/c 564, inciso IV, CPP, c/c artigo 11, 2, do pacto de São José da Costa Rica c/c artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, sem a existência de ordem judicial, nos termos do artigo 245 do CPP;

2. Não sendo reconhecida a nulidade, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, para o previsto no artigo 28, da mesma lei.

3. Caso seja mantida a condenação, requer a aplicação da causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. (sic)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se
pela rejeição da preliminar arguida
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id. 170750830)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso de apelação, assim sintetizando (Id. 172839162):

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA CONDENADA. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DO INGRESSO DESAUTORIZADO EM DOMICÍLIO - PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006 - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. Não acolhimento da preliminar - Descabido falar-se em provas ilícitas ou invasão de domicílio - Tráfico de drogas é crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, e torna lícita a busca domiciliar - Existência de fundadas razões para ingresso na residência - Suficiência probatória - Materialidade e autoria amplamente demonstradas – Flagrante - Investigações levadas a efeito após denúncia - Impossibilidade de aplicação do in dubio pro reo. Inviabilidade de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 - Provas suficientes de autoria e materialidade – Eventual condição de usuário não exclui traficância. Rejeição da pretensão do reconhecimento do tráfico privilegiado - Apelante não preenche os requisitos (cumulativos) do referido artigo - Dedicação a atividades criminosas.
Parecer pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Daniela Moura Alves de Miranda
, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que, julgando procedente a denúncia, condenou a apelante como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de
5 anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500
dias-multa
.

A denúncia assim consignou: (Id. 170750754 – pág. 05/07)

“(...) Conforme inquérito policial, no dia 07 de outubro de 2019, por volta das 13h, na Rua São Mateus, bairro São Mateus, “Beco 10”, nesta capital, a denunciada Daniela Moura Alves de Miranda trazia consigo em tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 06 (seis) porções de cocaína, com massa de 55,25 g (cinquenta e cinco gramas e vinte e cinco centigramas), e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 1,07 g (um grama e sete centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo pericial definitivo nº 3.14.2019.60704-01 (fls. 11/14).

Na data do fato, policiais militares realizavam rondas no “Beco 10”, localizado na Rua São Mateus, bairro São Mateus, onde avistaram a denunciada Daniela, que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga para a sua residência. Contudo, em razão de estar excessivamente nervosa, ela não conseguiu fechar o portão pelo qual passava, o que permitiu que os militares efetuassem a abordagem dela em frente ao imóvel.

Logo no início da abordagem, os Agentes Policiais verificaram que a denunciada segurava em suas mãos 01 (uma) porção de maconha, droga que foi imediatamente apreendida. Na sequência, os policiais ingressaram no imóvel e efetuaram busca, resultando na descoberta de uma bolsa cor de rosa, a qual continha 01 (uma) balança de precisão com resquícios de maconha, 01 (um) carretel de linha branca, 06 (seis) porções de cocaína e 01 (uma) porção de ácido bórico.

Na delegacia, perante a autoridade policial, a denunciada utilizou o seu direito constitucional ao silêncio.

Destarte, os depoimentos dos policiais militares, o local e as circunstâncias do fato, a significativa quantidade de drogas, de espécies distintas e fracionadas em porções prontas para o comércio, bem como a existência de produto químico e objetos destinados à preparação de tóxicos, são elementos que indicam que a denunciada praticava a mercancia ilícita.

Diante do exposto, o Ministério Público DENUNCIA Daniela Moura Alves de Miranda como incursa no art. 33, caput, da Lei nz 11.343/06. (...)”.

DA NULIDADE PELA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Nas razões recursais, a defesa busca a nulidade absoluta do processo pela violação de domicílio.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência do recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna. Assim, postula-se pela declaração de nulidade do processo.

Para melhor compreensão, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória, visto que tratam-se de depoimentos prestados em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia. Vejamos: (Id. 170750814)

Em juízo, a ré DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA afirmou o seguinte: “(Lida a denúncia) Por que a senhora corréu da polícia? E esse entorpecente encontrado na sua mão e na sua casa (...) qual que era a finalidade (...)?(...) Eu não corri da polícia, eu tava dentro de casa, tinha meio que acabado de acordar, que eu tinha madrugado usando droga com o rapaz que tava lá comigo (...) por volta de uma oito e pouco, a minha prima chegou lá me chamando e a polícia já entrou junto com ela pra dentro de casa e a droga tava em cima da pia sim, num prato, porque a gente tinha usado a noite inteira. Que droga que era na pia? Base e um pouquinho de ácido bórico. E essa maconha que estava na sua mão? Que a polícia falou? Era tipo dez reais, só uma trouxinha pra nós fumar mesmo, que tinha deixado pra mim fumar pra quando eu acordasse. Você dormiu com ela na mão? Não, não tinha nada na minha mão, tava lá em cima da pia a droga. E essa balança de precisão? Pra o quê que você usa? Não tinha balança de precisão também dentro, apareceu lá na delegacia (...). A senhora está em prisão domiciliar por esta Vara. Certo? Certo. A senhora está sem tornozeleira. A senhora está andando para a rua. Isso? Não, eu não tô andando, eu tô gestante, eu tô sem tornozeleira porque eu fui presa. Perguntas da acusação: a senhora responde outro processo por tráfico com o Niliomar? Sim. O juiz falou que a senhora tava com droga na mão e a senhora confirmou. A senhora estava com esse entorpecente na mão quando a polícia chegou? Não tava na mão não, tava na pia na hora que a polícia entrou (...) tinha nada na minha mão quando eles entraram lá dentro. Como que a polícia adivinhou e chegou na sua casa quando a senhora tava com droga lá dentro? Isso aí eu não sei, lá é um beco sem saída, lá tem vários usuários ali naquele beco. Eles abordaram a senhora na hora que a senhora estava no portão? Isso é verdade? Sim, eu fui abrir o portão pra minha prima entrar, eles entraram junto com ela, com a minha prima. Então a senhora não estava do lado de fora quanto a polícia abordou a senhora? Não, eu estava do lado de dentro. Do portão? Do lado de dentro, abrindo o portão pra minha prima entrar, eles entraram junto com ela. E a senhora não estava com essa porção de entorpecente na sua mão? Na minha mão não, tava lá dentro, mas em cima da pia, que a gente tinha usado (...)” - (Id. 75403063).

A testemunha de acusação PM WEVERTON SILVA SANTANA, em seu depoimento judicial, relatou o seguinte: “(Lida a denúncia) O senhor se lembra dessa ocorrência, Policial Weverton? Tem um tempo, mas eu lembro sim da situação aí (...). Ela realmente viu a viatura e a reação foi correr para dentro da casa? É, ela tava sentada na porta e é tipo como um quitinete lá (...) é um beco, tipo uma vila (...) a hora que ela viu a guarnição, ela pegou e correu, aliás, ela entrou pra dentro e foi fechar o portão, portão de grade só, ai nessa hora que a gente conseguiu verificar a situação da droga na mão dela aí. Vocês entraram no imóvel. Certo? Sim. A denúncia diz que foi encontrado uma bolsa cor-de-rosa. O senhor lembra dessa bolsa? Eu lembro que foi achado em outro local, não me recordo o cômodo, uma quantidade a mais de droga e uma balança. O senhor lembra se tinha droga em cima da pia, assim, preparada como se tivessem usando? Não me recordo (...). Perguntas da defesa: quando ela estava sentada ali na frente, ela estava sozinha? Ou tinha mais alguém próximo dela? Acredito que seja sozinha, não tenho como lembrar desse tipo de detalhe, até porque se tivesse mais alguém, deveria ter feito entrevista né e se caso achasse envolvimento, ia ser conduzido juntamente com ela. Acredito que não. O senhor já tinha recebido alguma denúncia ou tinha repassado para você alguma denúncia anônima que nessa quitinete, onde mora a Daniela, ou ela mesmo, o nome dela e as características dela, de que ela estaria fazendo o tráfico de drogas ali ou foi a primeira abordagem da sua guarnição? Olha (...) ali sempre tem comércio de entorpecente, nesse ‘bequinho’ aí, entendeu. Não tem como eu afirmar que é direto porque eu só prendi ela, mas lá tem comércio sim, outros policiais fala ‘oh, tá tendo correria de droga no beco’ (...) a gente foi lá e achou a que tava com ela (...).” – (Id. 75403064).

(...)

O policial militar WEVERTON SILVA SANTANA, em seu depoimento judicial, ratificou a versão dada na fase investigativa, recordando-se da ocorrência e apreensão da droga tanto em poder da acusada quanto na residência, onde também afirmou o encontro da balança de precisão. Explicou que a abordagem foi desencadeada pelo fato de DANIELA, que estava sentada na frente da residência, tentar correr para dentro de casa ao visualizar a equipe policial.

Explicou, ainda, que a ré foi abordada enquanto tentava fechar o portão da residência, oportunidade que localizaram uma porção de droga na mão de DANIELA. Por fim, ressaltou o encontro das demais porções de droga e da balança de precisão dentro da casa, ressaltando que o local da abordagem se trata de um “beco” afamado pela traficância.

Embora não ouvido na fase judicial, o depoimento do prestado na fase investigativa pelo PM MAXMINIO BRIZOLA também confirma a apreensão das drogas tanto em poder da acusada quanto na sua residência, juntamente com a balança de precisão e demais petrechos:

“(...) QUE A GUARNIÇÃO DO MOVEL 01 REALIZAVA RONDAS NO BECO 10 NA RUA SÃO MATEUS QUANDO VISUALIZOU A SUSPEITA, QUE AO PERCEBER A PRESENÇA DA EQUIPE, EMPREENDEU FUGA PARA A SUA RESIDENCIA, QUE ESTAVA COM O PORTÃO ABERTO, ELA TENTOU TRANCAR O PORTÃO, POREM SEM EXITO, POIS ELA ESTAVA MUITO NERVOSA, ONDE A GUARNIÇÃO SEGUROU O PORTÃO E PEGUNTOU O NOME DELA ONDE A SUSPEITA SE INDENTIFICOU POR NOME DE DANI, A GUARNIÇÃO PERCEBEU QUE ELA SEGURAVA ALGO, ENTÃO A GUARNIÇÃO PEDIU PARA ELA ABRIR A MÃO, ONDE FOI VISUALIZADO NA MÃO DELA UMA PORÇÃO DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA, DIANTE DA SITUAÇÃO, A GUARNIÇÃO ADENTROU A RESIDENCIA E LOCALIZOU NA COZINHA, NO CHÃO DEBAIXO DA PIA DE LAVAR LOUÇA, UMA BOLSA DE COR ROSA CONTENDO UMA BALANÇA DE PRECISÃO, UM CARRETEL DE LINHA ROXA, ENTORPECENTES, ACIDO BORICO; A GUARNIÇÃO ENTÃO DEU VOZ DE PRISÃO A SUSPEITA, QUE RESISTIU, SENDO NECESSARIO O USO DE FORÇA MODERADA PARA CONTE-LA E ALGEMA-LA (...)” – Id. 61487760 – págs. 27/29.

Insta assinalar que apesar de colhido na fase policial, a narrativa acima transcrita é totalmente corroborada pelo relato do PM WEVERTON SILVA SANTANA em juízo, à luz do contraditório e da ampla defesa.

É nítido que os depoimentos dos policias envolvidos na ocorrência são uníssonos e firmes.

Segundo as provas dos autos, a apelante estava em frente a sua residência quando visualizou a guarnição policial e tentou se evadir para dentro da casa, contudo os agentes policiais conseguiram aborda-la no portão antes que entrasse, momento em que foi observado que a mesma segurava em sua mão uma porção de maconha.

Diante da fundada suspeita, foi necessário realizar a busca domiciliar, onde os policiais lograram êxito em encontrar mais entorpecentes e outros utensílios usualmente utilizados para o tráfico de drogas.

Assim, em razão da fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, nota-se que dá foros de legalidade para a entrada ao domicilio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. Na hipótese, o ingresso no interior do imóvel ocorreu após a busca pessoal, realizada em frente à garagem, após ter o acusado dispensado ao chão 5 buchas de cocaína, apreendendo-se "ao seu lado, uma balança de precisão, a qual ainda se encontrava ligada, e uma colher, ambas com resquícios de cocaína", não havendo manifesta ilegalidade na entrada no domicílio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.908/RS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função de o recorrente haver dispensado uma sacola ao avistar a polícia, fugindo em seguida. Não há, contudo, indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia robusta e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, absolver o recorrente da imputação veiculada na ação penal (art. 386, II - CPP), em curso da Corte de origem, e revogar as medidas cautelares decretadas em seu desfavor. (RHC n. 152.330/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O tema relativo ao acesso ao "whatsapp" não foi analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inviável a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instâncias. 2. Sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. 3. Sobre o tema, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta realizando manobra brusca e o garupa dispensando objeto ao solo, deram ordem de parada ao veículo e constataram que o objeto dispensado era droga, mais especificamente, 15 pinos de cocaína, sendo que os acusados confessaram a prática do delito e que, em suas residências, havia mais entorpecentes: na casa de Bruno foram encontrados 120 pinos de cocaína, 276 pinos vazios, 4 porções de substância branca, semelhantes à cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, uma balança de precisão e uma porção bruta de maconha no quarto do autuado; e, na casa de Mateus, 3 porções brutas de maconha, uma balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e um rolo de filme PVC. 5. Hipótese em que, tendo o crime de tráfico natureza permanente e havendo fundadas razões para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não se identifica a ilegalidade sustentada pela defesa. 6. Da simples leitura do termo da audiência, infere-se que ao serem indagados, os próprios acusados declararam não ter defensor constituído, razão pela qual fora nomeado outro profissional para acompanhar o ato, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto. 7. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 8. O decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, evidenciada na gravidade concreta do delito, conforme autoriza o art. 312 do CPP, sobretudo pela variedade e relevante quantidade de drogas encontradas: 103g de cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, 23,45g de maconha e 82,2g de substância branca a ser melhor analisada, bem como apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, quais sejam, 2 balanças de precisão, faca com resquícios de droga, filme de pvc, sacos plásticos, pinos tipo eppendorf vazios. 9. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura dos acusados. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP. 10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RHC n. 114.197/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019.)

Desta forma,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita.

Logo, as diligências feitas pelos policiais naquela residência eram necessárias para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de comercialização de drogas naquele local.

Mesmo porque, a diligência feita na residência em virtude de estado de flagrante, não se confunde com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Desta feita, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante, juntamente com o menor, “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na entrada do domicilio, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que a ré se encontrava, o culminou na entrada à residência e consequentemente a sua prisão.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio da ré: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 177595239 – pág. 12), termo de apreensão (Id. 177595239 – pág. 24), laudo de constatação preliminar de droga (Id. 177595239 – pág. 27/28), relatório n.º 173/2017 (Id. 177595239 – pág. 38), laudo pericial m.º 3.14.2018.45570-01 (Id. 177595241 – pág. 13/18), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pela apelante, de que é mera usuária, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela apelante.

Em verdade, apesar da quantidade de droga não ser expressiva, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que a recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos 06 (seis) porções de cocaína, com massa de 55,25 g (cinquenta e cinco gramas e vinte e cinco centigramas), e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 1,07 g (um grama e sete centigramas), além de 01 (uma) balança de precisão com resquícios de maconha, 01 (um) carretel de linha branca e 01 (uma) porção de ácido bórico, o que conduz à certeza da mercancia do produto ilícito.

Importante frisar o depoimentos dos policiais, na qual já foram transcritos acima, e em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

A jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento dos policiais. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Além do mais, através da perícia realizada na extração dos dados do celular da recorrente, corroborou que a mesma estava praticando o tráfico de drogas.

Com efeito, foi verificado que a apelante tinha vários clientes, ao qual perguntavam se ela estava na ativa, sendo que respondia positivamente, além de informarem a quantidade de entorpecente que desejavam. Vejamos: (Retirado da Sentença condenatória)

“CHAT - “GOIANO BLACKOUT”

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Timestamp: 03/10/2019 03:10:16(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Ten

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 03/10/2019 03:10:31(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tem sim

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 03/10/2019 03:10:34(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Quantos

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 03/10/2019 03:14:41(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Nao

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 03/10/2019 03:18:56(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vc vem busca

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 03/10/2019 03:22:08(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

20$

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 03/10/2019 03:50:23(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Ou tá oude

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 03/10/2019 03:50:29(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vou ai

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 03/10/2019 03:50:37(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Buscar

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:31:03(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tem ai

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 06/10/2019 06:31:19(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Sim

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:31:50(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vai cola aki

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:33:17(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Se vc não for vim vou ai

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 06/10/2019 06:33:24(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vem ai

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 06/10/2019 06:33:28(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Quer quantos

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:33:36(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

20

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:34:18(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tô indo

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:37:31(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tô aqui

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 06/10/2019 06:38:03(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Entra no beco

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:38:37(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Em k

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:38:41(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vem k

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:38:46(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tô no carro

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 06/10/2019 06:39:39(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Entra no beco

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout

Timestamp: 06/10/2019 06:40:47(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tô aki

-----------------------------

From: From: 556592936018@s.whatsapp.net Goiano Blackout (...)

Mais adiante nos arquivos extraídos, consta que o contato “Vitinho”, questionava a ré DANIELA se ela “estava na ativa do braw”, ao passo que a acusada respondeu positivamente, conforme segue:

CHAT - “VITINHO”

Start Time: 15/08/2019 15:17:48(UTC+0)

Last Activity: 16/08/2019 18:04:33(UTC+0)

Participants: 556593366668@s.whatsapp.net Vitinho,

5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero:

From: From: 556593366668@s.whatsapp.net Vitinho

Timestamp: 15/08/2019 15:17:48(UTC+0)

Source App: WhatsApp

-----------------------------

From: From: 556593366668@s.whatsapp.net Vitinho

Timestamp: 15/08/2019 15:57:55(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vc tá com braw ntv

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 16/08/2019 02:53:26(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tem braw sim

-----------------------------

From: From: 556593366668@s.whatsapp.net Vitinho

Timestamp: 16/08/2019 02:53:44(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Dmr

-----------------------------

From: From: 556593366668@s.whatsapp.net Vitinho

Timestamp: 16/08/2019 02:53:49(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Vou aí pegar 10

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 16/08/2019 02:54:10(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Blz

----------------------------- (...).

Abaixo, a acusada DANIELA e o contato “Kil” também trocam mensagens relativas ao comércio de entorpecentes, neste diálogo, “Kil” usa a terminologia “fj”, ou “feijão”, termo utilizado por traficantes e usuários para se referenciar à maconha:

CHAT - “KIL”

Start Time: 28/07/2019 10:22:45(UTC+0)

Last Activity: 04/08/2019 16:59:45(UTC+0)

Participants: 556592580477@s.whatsapp.net Kil, 5565993451821@s.whatsapp.net

Meu numero:

From: From: 556592580477@s.whatsapp.net Kil

Timestamp: 28/07/2019 10:22:45(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

aclr preta

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 28/07/2019 10:40:02(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

-----------------------------

From: From: 556592580477@s.whatsapp.net Kil

Timestamp: 04/08/2019 02:56:49(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Eo fj preta ntv ?

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/08/2019 03:18:18(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Ntv

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/08/2019 03:18:41(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

To aki na festa de lobão

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/08/2019 03:18:50(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Junina

-----------------------------

From: From: 556592580477@s.whatsapp.net Kil

Timestamp: 04/08/2019 03:19:04(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tá em cima o fj ai

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/08/2019 03:19:14(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Sim

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/08/2019 03:19:17(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Cola

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/08/2019 03:19:24(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Na ponte

-----------------------------

From: From: 556592580477@s.whatsapp.net Kil

Timestamp: 04/08/2019 03:19:28(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

10 aí pra mim vou aí na ponte Dmr

-----------------------------

From: From: 556592580477@s.whatsapp.net Kil

Timestamp: 04/08/2019 03:19:35(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Dmr preta

(...)

Em outra conversa, extrai-se mais elementos acerca do envolvimento da denunciada DANIELA com o tráfico de drogas, quando ela é procurada por outro usuário, “Adriano”, em busca de “chips”, “feijão” e “fox”, terminologias usadas para se referir à entorpecentes:

CHAT - “ADRIANO”

Start Time: 25/09/2019 19:36:53(UTC+0)

Last Activity: 07/10/2019 23:51:35(UTC+0)

Participants: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano,

5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero:

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 25/09/2019 19:36:53(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Missed Call

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 25/09/2019 19:38:42(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Eae tá em casa?

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 25/09/2019 19:50:45(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Estou na rua de traz

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 25/09/2019 19:52:07(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tô indo ae

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 25/09/2019 19:52:49(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Rua São Pedro

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 27/09/2019 15:27:37(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Eae

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 01/10/2019 14:00:50(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Eae hora q tiver ativa avisa

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 04/10/2019 15:11:48(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body

Quando se volta ntv de novo?

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 04/10/2019 15:12:09(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tem nem 1 chip ?

-----------------------------

(...)

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 04/10/2019 21:56:54(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Eae

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 04/10/2019 21:56:58(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Tem

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/10/2019 21:57:29(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Ainda não

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/10/2019 21:57:32(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 04/10/2019 21:58:04(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

HR q tiver se da 2 chip em 10 mais 3 carteira de fox

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 04/10/2019 21:58:06(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

?

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 04/10/2019 22:00:22(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Pode ser

---------------------------- (...)

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 05/10/2019 01:28:29(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Se canta o feijão me avise

-----------------------------

From: From: 556593579066@s.whatsapp.net Adriano

Timestamp: 05/10/2019 02:53:59(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Nd.?

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 05/10/2019 02:54:18(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Nd

-----------------------------

From: From: 5565993451821@s.whatsapp.net Meu numero: (owner)

Timestamp: 05/10/2019 02:54:24(UTC+0)

Source App: WhatsApp

Body:

Só amanhã sipa (...)

No mais, ainda foi averiguado na galeria de fotos da ré várias imagens que confirmam a realização da traficância.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal dao apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto a dinâmica delitiva.

Nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação da apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva da acusada.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Insurge a defesa pela aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Para melhor compreensão, transcrevo parte da dosimetria feita pelo juiz de primeiro grau:

“
Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada não faz jus a essa benesse, posto que embora primária, se dedica as atividades criminosas, já que também responde outra ação penal em curso (n. 0003342-12.2020.8.11.0042), na qual consta condenação em primeira instância pelo mesmo delito de tráfico de drogas.

Nesse sentido é como se posiciona a Suprema Corte:

(...) 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
(...)” (HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17- 12-2021). (grifo nosso)

“(...) 3. Segundo precedentes desta Corte,
a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021) (grifo nosso).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de pena e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA
, brasileira, solteira, natural de Várzea Grande/MT, nascida em 26.04.1996, portadora do RG 23798718 SSP/MT, filha de Jeferson Souza Miranda e Cristane Regia Moura Alves, residente na Rua São Mateus, s/n, “Beco 10”, Bairro São Mateus, Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão”.

É sabido que para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Assim, acaso os requisitos legais estejam preenchidos, o réu fará jus à diminuição na terceira fase dosimétrica.

Todavia, não é o que se verifica no caso, visto que, embora seja a apelante primária e não possua registros criminais com trânsito em julgado, as provas produzidas durante a instrução processual indicam que se dedica à atividade criminosa, pois de acordo com as informações obtidas, ré estava desempregada (Id. 170750754 – pág. 43/47), fazendo do tráfico de drogas uma profissão e estava comercializando entorpecente há algum tempo, oferecendo e vendendo para usuários que a procuravam (conforme verificado na extração dos dados celulares), demonstrando então que utilizava-se da traficância como meio de sustento.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA VEDADA EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 6. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 7. As instâncias ordinárias concluíram, com base no acervo probatório, pela inviabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado, asseverando que "
as circunstâncias que envolveram os fatos e as mensagens trocadas pelos réus (laudo pericial fls. 227/248) revelam, de forma clara e segura, se dedicarem eles com habitualidade à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, não só em função da expressiva quantidade de drogas encontrada em poder deles, mas também por terem sido apreendidos duas balanças de precisão e um rolo do tipo papel filme, petrechos comumente utilizados para pesagem e embalagem de droga em pequenas porções destinadas ao fornecimento a terceiros
" (e-STJ fl. 527). 8. A aplicação do benefício do tráfico privilegiado foi descartada na origem por se constatar a presença de elementos outros, além da quantidade e natureza da droga apreendida, indicativos de inserção na cadeia criminosa. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.457.549/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)” (g.n)

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Daniela Moura Alves de Miranda
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024