Tribunal: TJMT
Processo: 0002604-89.2017.8.11.0022
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002604-89.2017.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Esbulho / Turbação / Ameaça, Desapropriação Indireta]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OSVAIR BARBOSA GENTIL - CPF: 496.648.161-91 (APELADO), AGNES LAIS DE OLIVEIRA DOS ANJOS - CPF: 046.294.281-35 (ADVOGADO), DANIELE LUZINI DOS REIS - CPF: 018.537.411-59 (ADVOGADO), WELSON GAIVA MARINO - CPF: 229.957.901-00 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE), HEBERTY MICHEL CAMPANIN DE OLIVEIRA - CPF: 011.122.881-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE INVASÃO E DESMATE PRATICADOS PELO MUNICÍPIO PARA ACESSO A CÓRREGO ––PROPRIEDADE CONTÍGUA À FAIXA DE DOMINÍO PÚBLICO DA RODOVIA BR 364 – EXISTÊNCIA DE ESTRADA DE TERRA BATIDA NA FAIXA DE DOMÍNIO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O MUNICÍPIO NÃO UTILIZAVA REFERIDA ESTRADA – PEDIDOS DE CONDENAÇÃO NA OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E DANO MORAL - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

A propriedade do apelado se situa ao lado de faixa de domínio da União na BR 364 e neste local existe uma estrada de terra batida, desde 2005, a qual o Município apelado alega ter utilizado para acesso ao Córrego.

Documentos, croqui e imagens de satélite comprovam que o Córrego passa não só pela propriedade do apelado, como também pela faixa de domínio da União.

Sentença fundamentada em ausência de prova da existência da faixa de domínio e de sua extensão, apesar de o Município ter solicitado expedição de ofício para comprovar a extensão, e o próprio memorial descritivo juntado pelo apelado conter a descrição da faixa de domínio.

Ausente a prova inequívoca de que o Município, para acesso ao Córrego, adentrou e desmatou a propriedade do autor, deve ser julgado improcedente o pedido de condenação na obrigação de fazer, não fazer e a indenizar danos morais.

R E L A T Ó R I O

DESA. VANDYMARA G.R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA-MT

contra sentença proferida nestes autos de Ação de Desapropriação Indireta c/c Reparação de Danos, ajuizada por Osvair Barbosa Gentil.

O juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o Município Apelante na obrigação de reflorestar a área degradada e a indenizar o apelado por danos morais no valor de R$6.000,00, acrescidos de juros de mora na taxa de 1% ao mês contados desde a citação e corrigidos pelo INPC a partir do arbitramento; ao pagamento das custas e honorários de 10% sobre o valor da condenação; bem como condenou o apelado ao pagamento das custas e honorários de 10% sobre o valor que sucumbiu do pedido, ou seja, a diferença entre o valor dos danos morais pleiteado e o valor determinado na sentença.

Em razão da gratuidade da justiça concedida ao apelado no recebimento da inicial, determinou a suspensão da cobrança por até cinco anos.

O apelante suscita preliminar de impugnação à Justiça Gratuita, sob o fundamento de que não há nos autos documentação que comprove a hipossuficiência econômica alegada.

No mérito, sustenta o apelante que:

- a narrativa do apelado, de que o apelante invadiu a propriedade, desmatando área que havia sido replantado pelo apelado em cumprimento a Termo de Compromisso firmado anteriormente, não é verdadeira;

- o referido TAC contra o anterior proprietário do imóvel, Eurico Gentil, resultou no processo judicial n. 0000198-71.2012.8.11.0022, no qual consta a existência da faixa de domínio da União entre a propriedade do apelado e a BR 364, conforme plano de recuperação de área degradada produzido pelo Engenheiro Agrônomo, Paulo José Ferreira dos Santos, CREA n. 1202961649, cadastro SEMA n. 246;

- é possível verificar a existência de faixa de domínio da União no memorial descritivo id 96781954, confeccionado pelo Engenheiro Agrimensor, Marcos R. Silva Campos, CREA n. 6823;

- o documento Id 96781954 comprova que a área desmatada na propriedade do apelado está distante da estrada de chão que dá acesso ao Córrego Olaria e as imagens obtidas pelo aplicativo Google Earth demonstram que a estrada de chão batido existia, no mínimo, desde 2005;

- na audiência de instrução, a testemunha Antonio Azevedo, Secretário de Obras do Município, declarou que o acesso ao Córrego Olaria era feito por uma via de terra batida dentro da área de domínio da União, a qual já existia, não sendo necessário adentrar na propriedade do apelado para acessar o córrego;

- após a audiência de instrução, diante da notícia que a área acessada era faixa de domínio da União, foi demonstrada por imagens a existência da estrada e pleiteado ao juízo que fosse oficiado ao DNIT, tratando-se de fato superveniente, não podendo o juízo fundamentar que o apelante não se desincumbiu do ônus probatório;

- não havendo prova de que promoveu o desmate na propriedade do apelado, é descabida a condenação na obrigação de

recuperar a área degradada;

- não houve dano moral;

- os juros moratórios sobre a condenação devem ser calculados em 0,5% ao mês e índices da caderneta de poupança pelo IPCA-E.

Requer a reforma da sentença.

Contrarrazões no Id 209653656, em que o apelado sustenta que comprovou nos autos a invasão em sua propriedade pelo apelante, com a destruição de área de preservação permanente, para retirar água do Córrego Olaria, que passa dentro da sua propriedade, derrubando cercas e árvores.

Afirma que a estrada mencionada pelo apelante tem aproximadamente 50 metros e não dá acesso ao Córrego Olaria.

Aduz que mesmo após a concessão da medida liminar determinando que o apelante se abstivesse de adentrar na propriedade do apelado, aquele continuou invadindo, conforme noticiado em Boletim de Ocorrência.

Requer o desprovimento do recurso e a majoração do valor do dano moral.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no Id 217917173, pelo provimento parcial do recurso, a fim de afastar a condenação em danos morais.

É o relatório.

V O T O

DESA. VANDYMARA G.R. PAIVA ZANOLO

IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

No recurso de Apelação o Município Apelante suscitou preliminar de Impugnação à Justiça Gratuita.

Embora tenha sido determinado ao apelado a comprovação da hipossuficiência, tal providência sequer era necessária, pois conforme se verifica dos autos o benefício da Justiça Gratuita foi deferido pelo juízo de primeiro grau na decisão Id 209653209, fl.81/82, na qual também deferiu o pedido da tutela de urgência e determinou a citação do Município apelado.

O Município apresentou contestação no mesmo Id, fls. 89/91I, com continuação no Id seguinte, sem impugnar a concessão do benefício da Justiça Gratuita ao autor da ação.

O feito prosseguiu até a sentença sem qualquer impugnação à justiça gratuita.

O momento para a impugnação ao benefício da justiça gratuita concedido no recebimento da inicial é na contestação, e trata-se de reação preclusiva.

Neste sentido a doutrina:

“ (...)

Embora o momento da impugnação dependa do momento do deferimento do pedido, a reação da parte contrária é preclusiva, de forma que não havendo a devida impugnação dentro do prazo legal, esta não será mais cabível

(...)

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil Comentado.9.ed., ver., atual e ampl. – Sã
o Paulo: Editora Juspodivm,
2024. 201 p.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DÉBITO E DANOS MORAIS – PRELIMINARES – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – PEDIDO DE REVOGAÇÃO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – PRECLUSÃO – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – ORIGEM DO DÉBITO DESCONHECIDA PELA AUTORA – ÔNUS DA PROVA DO RÉU – ARTIGO 373, II DO CPC – TELA SISTÊMICA – PROVA UNILATERAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DEVEDOR CONTUMAZ – SÚMULA 385 DO STJ – DANO MORAL INDEVIDO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OCORRÊNCIA –SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É preclusa a impugnação à concessão da justiça gratuita apresentada em sede de contrarrazões recursais, isso porque a matéria não foi suscitada oportunamente em preliminar de contestação, momento processual adequado para tal fim, já que o benefício foi concedido à autora, ora apelante, no início do processo, logo na primeira decisão lançada pelo juízo nos autos.

(...)

(N.U 1001577-80.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/05/2024, Publicado no DJE 15/05/2024)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL (...)
IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – PRECLUSÃO
–
RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. (...)
Não tendo a parte ré apresentado impugnação ao benefício da justiça gratuita deferido ao autor em despacho inicial na primeira oportunidade em que manifestou nos autos, fica operada a preclusão
.

(TJMT, N.U 0037182-60.2013.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 09/08/2021)

Além da preclusão em relação ao momento que foi deferido o benefício (recebimento da inicial), o apelante não trouxe qualquer elemento de prova que possa elidir a hipossuficiência alegada pela parte que obteve o benefício da justiça gratuita, não sendo cabível impugnação genérica, conforme entendimento pacífico do STJ:

"Além disso, na hipótese de
impugnação

do deferimento da assistência judiciária
gratuita,

cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ" (AgInt no AREsp 1023791/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017)

Diante disso, não conheço da impugnação.

MÉRITO

As razões recursais são no sentido de que não houve invasão na área do apelado, tampouco desmate, pois o acesso ao Córrego Olaria ocorria por uma estrada de terra batida que não passa pela propriedade do Apelado, mas sim por faixa de domínio da União.

Na inicial, o apelado alegou que o Apelante, para abastecer os caminhões pipa municipais com água do Córrego Olaria, destruiu a cerca de sua propriedade e derrubou árvores de APP.

Da análise do memorial Descritivo Id 209653236, verifica-se que o imóvel Chácara Sombra da Lua, de propriedade do apelado Osvair Barbosa Gentil, localizado na Rodovia BR-364, km 177, ao lado do Posto Locomotiva, tem área total de 121.400m2, área de preservação permanente de 6.492,00 m2 e foi desmatado 127,09 m2 da área de preservação permanente.

O croqui anexado demonstra a BR-364, ao lado a faixa de domínio – KM 178, a propriedade do apelado e a área de preservação permanente da propriedade do autor, contigua à faixa de domínio – KM 178.

O Apelante sustenta que adentrava por estrada de terra batida que fica entre a BR 364 e a propriedade do autor, até chegar ao Córrego, sem passar dentro da propriedade do apelado, aduzindo que a estrada está em faixa de domínio da União.

Com as alegações finais o Município apresentou imagens de satélite, em especial na fl. 09 do Id 209653241, traçando linhas onde se localiza o Córrego Olaria, a faixa de domínio da União, a antiga estrada de acesso ao Córrego, a estrada de acesso à propriedade do apelado, a faixa delimitativa da propriedade do autor.

Nesta imagem, do ano de 2021, é possível verificar uma estrada de chão batido, antiga, que dá acesso ao córrego, ao que tudo indica, pela faixa de domínio da União.

As demais imagens constantes das alegações finais demonstram a existência da estrada de terra batida quase contígua à rodovia no ano de 2005, bem delineada; no ano de 2009 ainda bem delineada; no ano de 2016 com algumas vegetações cobrindo-a parcialmente, mas ainda perceptível .

Entretanto, o juízo singular concluiu que “
No tocante a preexistência da via utilizada para acessar o rio, conforme amplamente informado nos autos e também conforme se observa das imagens de satélite anexadas pelo requerido em suas alegações finais, embora se existia uma via naquele local antes dos fatos narrados, após o ano de 2012, aquela via foi se fechando e a vegetação se regenerando, algo condizente ao reflorestamento que o autor noticiou ter feito em virtude do TAC firmado com a SEMA e o MPMT
.”

Entretanto, ainda que exista vegetação cobrindo parcialmente a antiga estrada de terra batida, todos os elementos dos autos evidenciam que aquela estrada, existente desde 2005, está ao lado da propriedade do apelado, entre esta e a rodovia, ou seja, na faixa de domínio da União.

E não poderia o juízo sentenciante fundamentar que “
o Município não trouxe qualquer prova que o trecho que afirma ser de domínio da União seja de fato de domínio da União e a exata dimensão desta
” se o Município pleiteou a expedição de Ofício e tal pedido não foi analisado, se o próprio memorial descritivo juntado pelo apelado demonstra que sua propriedade fica após a faixa de domínio da União.

Ressalte-se que a derrubada de árvores, relatada pelas testemunhas, não comprova que ocorreu dentro da propriedade do autor, pois não há documento comprobatório de que as cercas estão nos limites da propriedade do autor da ação, sem adentrar na faixa de domínio da União.

No memorial descritivo juntado pelo apelado antes da audiência de instrução, Id 209653236, é delimitada a área de preservação permanente desmatada, com o Córrego Olaria passando exatamente no meio, ou seja, existe desmate nas duas margens do Córrego, e por toda a extensão da propriedade até a divisa com o confrontante e a faixa de domínio da União, o que não faz sentido se os caminhões do Município vinham pela rodovia e supostamente invadiam a propriedade para extrair água do Córrego.

Como já afirmado, o córrego continua com seu curso fora da propriedade, na faixa de domínio da União, contígua à Rodovia, onde existe uma estrada de terra batida.

Também não ficou comprovado que o córrego só poderia ser acessado a partir da propriedade do recorrido, pelo contrário, as imagens mostram que o curso do córrego continua até a via de acesso que o município apelante alega utilizar, bem como próximo à rodovia BR 364.

As fotografias juntadas pelo autor da ação, aqui apelado, apenas demonstram caminhões estacionados em uma clareira, com chão de terra batida, cuja imagem indica tratar-se de terreno limpo há bastante tempo, entretanto, não comprovam que a localização desta clareira esteja dentro dos limites da propriedade do autor.

Ressalta-se que esta ação foi ajuizada como “Ação de Desapropriação Indireta”, com o pedido de condenação do apelante a: I) realizar o reflorestamento da área; II) pagar as despesas materiais com mudas, preparação de solo, fertilizantes e tudo mais que se faça necessário para a recuperação da área degradada, no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais); e III) indenizar danos morais no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Além disso, foi pleiteada e concedida, a ordem de proibição do Município em adentrar na propriedade do Apelado.

Com isso, apesar do nome dado à ação, não se trata de desapropriação indireta, pois esta implicaria na restrição do direito de propriedade pelo particular, no apossamento do bem particular pelo poder público sem a indenização prévia, cuja ação tem por objetivo a indenização do valor do bem e suas benfeitorias.

No caso em tela, havendo proibição de a administração adentrar na propriedade do apelado e determinação para recuperar a área degradada, a ação tem nítida natureza de obrigação de fazer e de não fazer, não de uma desapropriação indireta.

Feitos tais esclarecimentos, para que o Município seja condenação a uma obrigação de não fazer e uma obrigação de fazer, necessária a prova cabal do fato que ensejou o pedido, o que não restou evidenciado.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO a fim de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos da ação.

Por consequência, inverto o ônus da sucumbência, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa.

Por se tratar de beneficiário da justiça gratuita, fica suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência por até cinco anos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/07/2024