Tribunal: TJMT
Processo: 1000607-05.2023.8.11.0035
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-13
Data de publicação: 2024-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000607-05.2023.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADEMIR PEREIRA ROSA - CPF: 017.101.752-81 (APELANTE), ALLAN LOPES DIAS FERNANDES - CPF: 039.408.811-55 (ADVOGADO), JOSE DE CARVALHO BASTOS FILHO - CPF: 535.968.971-49 (TERCEIRO INTERESSADO), VANDERLEI LUIZ MARQUES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ADEMIR PEREIRA ROSA - CPF: 017.101.752-81 (APELADO), ALLAN LOPES DIAS FERNANDES - CPF: 039.408.811-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000607-05.2023.8.11.0035

APELANTE: ADEMIR PEREIRA ROSA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ADEMIR PEREIRA ROSA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO

– PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM RAZÃO DA INVERSÃO DA ORDEM DOS MEMORIAIS – INSUBSISTÊNCIA – DEFESA QUE SE ANTECIPOU DELIBERADAMENTE E OFERTOU AS ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAR NULIDADE A QUE DEU CAUSA (ART. 565 DO CPP) – MÉRITO – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DELITIVA INCABÍVEL –
APELO MINISTERIAL
– AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – VIABILIDADE – NATUREZA E GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENA READEQUADA –
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO, E APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO,
EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Em respeito ao princípio
pas de nullité sans grief,
é inviável acolher alegação de cerceamento de defesa quando não se identifica prejuízo à parte suscitante (artigos 563 e 566 do CPP).

Admitir que a própria parte que deu azo à ilegalidade pudesse posteriormente alegá-la seria uma verdadeira ofensa à boa-fé objetiva, notadamente ao
venire contra factum proprium
.

O perdimento é impositivo quando as provas demonstram que o veículo foi utilizado para transportar a droga.

A quantidade e natureza do entorpecente apreendido
presta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [art. 42 da Lei n. 11.343/06], devendo o seu aumento guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

O transporte interestadual de expressiva quantidade de droga [mais de 420 kg de cocaína], somado à prévia preparação do veículo – com acondicionamento de mais de 380 tabletes escondidos em meio à carga de milho, dentro do semirreboque da carreta –, evidenciam a dedicação às atividades criminosas e não permitem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000607-05.2023.8.11.0035

APELANTE: ADEMIR PEREIRA ROSA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ADEMIR PEREIRA ROSA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Ademir Pereira Rosa e pelo Ministério Público, contra sentença proferida pelo juízo da Comarca de Alto Garças, que condenou o réu à pena de 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 606 (seiscentos e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões,
Ademir Pereira Rosa
requer, preliminarmente, a nulidade do processo em razão do cerceamento de defesa, sob o argumento de que houve inversão da ordem dos memoriais finais. No mérito, postula a aplicação da pena no mínimo legal, e a restituição do caminhão, M.Benz/Axor 2540 S, com carga semirreboque, de sua propriedade.

Por sua vez, o Ministério Público busca o aumento da pena-base, em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido, e o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, alegando que há elementos suficientes que evidenciam a dedicação do réu às atividades criminosas, com a consequente readequação da reprimenda definitiva.

Os apelados, em contrarrazões, rechaçaram os alaridos recursais deduzidos pela parte contrária.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento de ambos os recursos.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000607-05.2023.8.11.0035

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INVERSÃO DA ORDEM DE APRESENTAÇÃO DOS MEMORIAIS FINAIS

O apelante sustenta haver nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que houve inversão da ordem de apresentação dos memoriais finais, acarretando prejuízos à defesa do réu.

Não procede a preliminar brandida.

Consta nos autos que, após a realização da audiência de instrução e julgamento, o juiz concedeu o prazo de 5 (cinco) dias para cada parte ofertar as alegações finais (id. 190317709).

Sabe-se que por força do princípio do contraditório, a defesa sempre deve falar por último nos autos, nos termos do art. 403, § 3º, do CPP.

Ocorre que, após vista ao Ministério Público, o Promotor de Justiça requereu a
“juntada das mídias referentes à audiência de Instrução e Julgamento realizada na data de 24/07/2023, tendo em vista a imprescindibilidade para apresentação das alegações finais”.

Contudo, antes da juntada das alegações pelo Ministério Público, a defesa se antecipou deliberadamente ao órgão acusador e apresentou os seus memoriais finais (id. 190317718).

O art. 563 do Código de Processo Penal dispõe que
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
. Em se tratando de nulidade relativa, é imprescindível a demonstração de prejuízos ao réu nos atos processuais realizados irregularmente.

Nesse sentido:

“Eventual reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP”
(N.U 0016771-03.2007.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 21/11/2023).

No caso em tela, além de inexistir prejuízo – já que todos os atos foram realizados dentro da legalidade e com acesso ao contraditório e à ampla defesa –, não pode a defesa, por ato voluntário, invocar nulidade a que deu causa (art. 565 do CPP), beneficiando-se do ato para anular o processo, porquanto configura verdadeira à ofensa à boa-fé objetiva, notadamente ao
venire contra factum proprium
.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

MÉRITO

Os apelantes se insurgem com relação à dosimetria da pena, de modo que farei a análise dos recursos em concomitância.

No que concerne à pena-base, o juízo
a quo
a fixou 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, por entender que apenas as circunstâncias do crime eram desfavoráveis ao réu.

A dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

A despeito dos alaridos recursais deduzidos pela defesa
, verifico que, de fato, as circunstâncias do crime devem ser negativadas, uma vez que extrapolam à normalidade do tipo penal.

Como bem consignou o juízo
a quo,
o acusado se utilizou de meio ardiloso para transportar o entorpecente, com
“estratégia/técnica de camuflagem”
ao ocultar os tabletes de cocaína em meio a carga de milho, o que dificultou a fiscalização policial, tanto que o PRF José de Carvalho Bastos Filho afirmou em juízo que
“quando abrimos o compartimento de carga estava carregada de milho e não apresentava qualidade desejada por alguém que iria utilizar para consumo, seja de animal ou não. Procedemos uma fiscalização dentro dessa carga de milho, mexendo o milho pra lá e para cá, localizamos um tablete que aparentava ser cocaína. Como a carga era bem volumosa, tivemos que solicitar apoio de um barracão da região, onde procedemos a descarga do milho e localizamos uma grande quantidade de substância”.

Logo, a sentença
não merece reparo, neste particular.

Todavia, deve ser acolhida a pretensão do Ministério Público quanto ao aumento da
pena-base
do réu,
em razão da natureza e grande quantidade de droga apreendida
.

Tratando-se de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei n. 11.343/06 estabelece que devem ser considerados preponderantes os vetores relativos à natureza e à quantidade de entorpecente, bem como a personalidade e a conduta social do imputado, em relação às demais circunstâncias judiciais apontadas pelo art. 59 do CP.

No caso em tela, o acusado foi condenado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 6 de maio de 2023, durante uma diligência policial, foi surpreendido transportando, para fins de traficância, 381 (trezentos e oitenta e um) tabletes de
cocaína
, pesando aproximadamente
420,62 quilos
.

O magistrado, ao cumprir sua função jurisdicional, aplicando a lei de forma justa e proporcional, deve-se ater às singularidades do caso concreto, orientando-se pelos requisitos estampados no artigo 59 do Código Penal e, nos casos de ilícitos de tráfico de drogas, atentando-se, igualmente, ao que dispõe o artigo 42 da Lei n. 11.43/06.

Assim, tanto a natureza como a quantidade do entorpecente justificam suplantar, em maior quantidade, a pena-base fixada pelo juízo singular.

A propósito,
“como se trata de crime contra a saúde pública,
quanto mais nociva
a substância entorpecente ou
quanto maior a quantidade
de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa”
(AgInt no HC 402.650/MS, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018).

Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto (natureza e quantidade de entorpecente apreendido), além da supracitada circunstância judicial negativada, atrelado aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, aumento a pena-base em 3 (três) anos, fixando-a em 8 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Inexistem agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.

Na terceira fase, mantenho a incidência da majorante do tráfico interestadual, tal como reconhecida na sentença, aumentando a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

O recurso ministerial ainda pleiteia o afastamento
da minorante do tráfico privilegiado.

O juiz da causa aplicou a referida causa de diminuição nos seguintes termos,
in verbis
:

“Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando cerca de 420.553,00g (quatrocentos e vinte quilogramas e quinhentos e cinquenta e três gramas) - ID 119015141. No entanto, não há nos autos prova concreta de que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa.

Segundo o apurado, o réu foi contratado para o transporte da carga e receberia por pagamento o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Afirmou desconhecer o proprietário e o destinatário do entorpecente, e não há nos autos provas em sentido contrário. Tais circunstâncias indicam que teria atuado na condição de “mula”, que, não raro, não integram as organizações criminosas para preservar a identidade de seus integrantes.

Consigna-se tratar-se de réu primário.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor do denunciado, em que pese a gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à natureza e quantidade da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena.”.

Não obstante, em sentido contrário ao entendimento do magistrado singular, identifico elementos suficientes aptos a afastar o privilégio reconhecido em favor do réu.

Do precedente abaixo, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, depreende-se que, para o reconhecimento da referida benesse não basta ao agente ostentar predicados pessoais favoráveis, mas comprovar que aquela não era sua ocupação habitual:

“[...] A benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, de modo que, para fazer jus àquele benefício, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. [...]”
(HC 162.631/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 03/09/2015).

Nesse sentido a lição de Sérgio Ricardo de Souza:

“A vedação consistente na dedicação às atividades criminosas
pode ser extraída a partir da interpretação de elementos válidos de prova que evidenciem que o agente é um profissional do tráfico
ou atua no tráfico de forma permanente ou duradoura”
(Lei Antidrogas Comentada: aspectos penais e processuais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 76).

No caso em tela, é incontestável o envolvimento do réu com organização criminosa ou atividade criminosa, pois nem com toda boa vontade deste mundo se pode cogitar que seria a eles confiado, para transporte, quantidade tão vultosa de droga [
mais de 420 kg de cocaína
] se estivessem começando no mundo do tráfico [como uma simples “mula”], sobretudo porque se trata de carga de expressivo valor econômico.

E não é só isso. Consoante se infere das provas orais, o acusado foi contratado para realizar o transporte de entorpecente entre Estados da Federação – saindo de Rondônia, coletando a droga em Mato Grosso, e tendo como destino São Paulo –, em um veículo previamente preparado – com acondicionamento de mais de 380 tabletes de cocaína dentro do semirreboque da carreta, escondidos por uma carga de milho –, pelo valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Nesse contexto, as circunstâncias acima delineadas, somadas, não se compatibilizam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, às atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico.

Colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.340/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] II -
Na hipótese, a despeito da quantidade de droga apreendida - 73, 1 Kg de maconha -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Ademais, a Corte originária destacou "o envolvimento de terceiras pessoas (contratante e aquelas que fazem o carregamento da droga no veículo), a promessa de pagamento (R$ 7.000,00), o uso de veículo preparado"
. Nesse sentido: (AgRg no HC n. 709.231/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/2/2022), (HC n. 351.694/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/6/2016).

III - Além disto, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1°/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017. [...]
(AgRg no AgRg no HC n. 724.196/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023).

Neste ponto, abro um parêntese para destacar que só há
bis in idem
quando a natureza e a quantidade de droga [já utilizadas na primeira fase] for a única circunstância considerada para modular a fração ou mesmo afastar a minorante do tráfico privilegiado, o que, como visto alhures, não é a situação em apreço.

Nesse sentido, colho julgados do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA: QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria
só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor
. Na hipótese em que for utilizada,
em conjunto com outras circunstâncias
, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva
não existe tal impedimento
.

2. No caso, a Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio,
fazendo menção não apenas à grande quantidade de entorpecente - 464 kg de maconha -, mas também ao modus operandi da prática delitiva, em que a droga estava sendo transportada de um estado da Federação a outro, em um carro no qual também foi apreendida arma de fogo municiada, e com escolta de outro veículo
. [...]
(AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

[...] 1. O Tribunal a quo entendeu pelo recrudescimento da pena basilar em 1/6 considerando a quantidade da droga apreendida - 20,5kg de maconha.
Por sua vez, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da quantidade de entorpecente apreendido, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado pelo Tribunal de origem, permitiram concluir que os réus efetivamente se dedicavam à atividade criminosa,
não havendo se falar, portanto, em indevido bis in idem
.

2.
A aplicação do benefício foi descartada pela Corte local por constatar a presença de elementos outros, além da quantidade da droga apreendida, indicativos de inserção na cadeia criminosa, em especial o transporte de grande quantidade de droga (20,5 kg de maconha) entre Estados da Federação a denotar o envolvimento de uma organizada rede criminosa responsável por toda a logística da operação
. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável em sede de recurso especial, nos termos da súmula 7/STJ. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.270.830/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023).

[...] 1. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de elevada quantidade de entorpecentes - 464kg de maconha -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP, a justificar, pois, o aumento acima de 1/6.

2.
Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, com transporte de grande quantidade de drogas na fronteira com o Paraguai, em um caminhão, camufladas em carregamento de sementes de girassol, bem como a quantidade dos entorpecentes, cujo valor é incompatível com um iniciante no crime, aproximadamente R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena
.

3. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus 4.
Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase)
não configura bis in idem
, uma vez que a benesse preconizada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente se dedicava às atividades criminosas
. [...]
(AgRg no HC n. 780.846/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023).

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Destarte, afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fica a pena definitiva do réu estabelecida em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Por força da nova reprimenda, fixo o regime fechado para o seu cumprimento inicial (art. 33, § 2º,
a,
do CP).

Por derradeiro, não há falar em
restituição do veículo apreendido, como quer a defesa.

O confisco de bens ou valores, relacionados com o tráfico ilícito de entorpecentes, está previsto no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, segundo o qual,
“
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”.

A sua vez, o art. 60 da Lei n. 11.343/2006, estabelece que “
o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática
”.

Em complemento, o art. 63 da norma disciplina que “
a
o proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível
”.

Cleber Masson e Vinicius Marçal, com propriedade, esclarecem que
“
no contexto da narcotraficância, portanto, para haver o perdimento, não interessa se o bem é lícito ou ilícito.
Ocorrerá o confisco tanto dos bens utilizados para a prática do narcotráfico (nexo instrumental), ainda que não tenham sido adquiridos com os rendimentos dessa atividade
; como também das coisas provenientes do lucro (direto ou indireto) da atividade, ainda que não sejam utilizadas em prol da narcotraficância, com esteio no art. 91, II,
b
, do CP (nexo causal com a traficância)”
(Lei de Drogas – Aspectos penais e processuais – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2019, pág. 363 –
e-book
).

Ademais, “
o art. 61 da Lei n. 11.343/2006, a rigor, não excetua e nem diferencia veículos ocasionalmente utilizados para o narcotráfico daqueles previamente preparados para essa finalidade” [...]
(TJ/MT, N.U 0003215-08.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 20/05/2021).

Embora a defesa insista que “
os bens foram adquiridos com esforço e trabalho do apelante, o qual trabalhou por anos como motorista, e recentemente conseguiu conquistar o sonho de dirigir seu próprio caminhão
” (sic), certo é que ele permitiu que o veículo fosse utilizado para a mercancia.

Nesse contexto, o seu perdimento é impositivo, pois não há dúvida da sua utilização na consecução do delito, já que restou comprovado que os mais de 380 tabletes de cocaína foram
ocultados dentro do módulo de carga da carreta

de propriedade do réu, para o transporte entre Estados da Federação.

De tal sorte, diante de provas contundentes que o automóvel foi utilizado como instrumento do crime, a restituição é inviável, conforme se vê nos seguintes arestos:

[...] Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que o veículo apreendido estava sendo utilizado para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006]. [...]
(TJ/MT, N.U 0020844-95.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 28/05/2021).

[...]. A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006. (STJ, AgRg no AREsp nº 1147673/PR; TJMT, AP NU 0001700-32.2013.8.11.0015). “O perdimento de bens é impositivo nos casos em que as provas dos autos denotam que os veículos foram utilizados como instrumento para o crime de tráfico de drogas.” (TJMT, AP NU 0016302-52.2018.8.11.0015) [...]
(TJ/MT, N.U 0005619-35.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 28/05/2021).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Ademir Perreira Rosa
, e
DOU PROVIMENTO
ao apelo do
Ministério Público
para recrudescer a pena-base do réu e afastar a minorante do tráfico privilegiado, readequando a sua pena definitiva para
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
em
regime fechado,
além do pagamento de
933 (novecentos e trinta e três) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

Com o trânsito em julgado, fica o juízo de origem responsável pela expedição do mandado de prisão em desfavor de
Ademir Perreira Rosa
para o cumprimento da pena em regime fechado, bem como pelas anotações e comunicações necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2024