Tribunal: TJMT
Processo: 1026331-82.2024.8.11.0000
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-09

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. CADIDATO APROVADO DESISTENTE. NÃO CONFIGURADO O DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento para reformar

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026331-82.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Nomeação, Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WAGNER LUIZ RIBEIRO - CPF: 018.686.521-06 (ADVOGADO), EDILENE DE SOUZA MACHADO (AGRAVADO), EMANUEL PINHEIRO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANTONIO GILBERTO COSTA SALES - CPF: 006.593.141-69 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. CADIDATO APROVADO DESISTENTE. NÃO CONFIGURADO O DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento para reformar decisão que indeferiu a liminar consistente na nomeação e posse no cargo de
Professor do Ensino Fundamental – Especialidade Educação Física
.

II. Questão em discussão

2. O ponto em análise consiste em duas hipóteses: (
i
) saber se a não posse de candidatos previamente nomeados configura preterição do candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital; e (
ii
) verificar
se a contratação temporária de professores caracteriza preterição e gera direito subjetivo à nomeação.

III. Razões de decidir

3. O direito subjetivo à nomeação surge apenas para candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital, salvo comprovação de ilegalidade nas contratações temporárias ou vacância de cargos.

4.
A contratação temporária para atender necessidade excepcional de interesse público, prevista no art. 37, IX, da CF/88, não constitui ato ilegal por si só
.

5.
A alegação de que candidatos convocados não tomaram posse é insuficiente para garantir a nomeação de remanescentes, exigindo comprovação de desistência ou irregularidade.

6. Para se verificar eventual desistência de candidatos nomeados ou irregularidade nas contratações temporárias seria necessária dilação probatória, inviável em mandado de segurança
.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso não provido.

Tese de julgamento: “
A aprovação fora do número de vagas ofertadas em concurso público não confere direito subjetivo à nomeação, salvo demonstração de ilegalidade nas contratações temporárias ou comprovação de não posse de candidatos previamente nomeados durante o prazo de validade do certame
”.

________________

Dispositivos relevantes citados
:

CF/88, art. 37, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS 73025/MS, relator Ministro Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 26.8.2024; TJ/MT, MS 1022242-16.2024.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 7.11.2024; TJ/MT, MS 1004709-44.2024.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 3.10.2024; STJ, AgInt no RMS 66982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 26.6.2023
.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

RELATORA

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Antônio Gilberto Costa Sales
contra decisão que, em
mandado de segurança
nº 1040155-82.2024.8.11.0041 impetrado em face de ato da
Secretária Municipal de Educação
e do
Prefeito do Município de Cuiabá
, indeferiu a liminar consistente na nomeação e posse no cargo de
Professor do Ensino Fundamental – Especialidade Educação Física
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital nº 2, de 12 de julho de 2019, da Secretaria Municipal de Educação, e classificou-se em 141º (centésimo quadragésimo primeiro) lugar (pessoa com deficiência – PCD) para o cargo de
Professor do Ensino Fundamental – Especialidade Educação Física
, no qual foram ofertadas 49 (quarenta e nove) vagas para ampla concorrência, 14 (quatorze) vagas para negros e índios e 7 (sete) vagas para pessoas com deficiência – PCD.

Assevera que, nada obstante a publicação do Ato de Nomeação nº 1195, de 17 de novembro de 2023, somente 22 (vinte e dois) candidatos foram efetivamente nomeados, de modo que existem as seguintes vagas remanescentes: 4 (quatro) para ampla concorrência; 1 (uma) para negros e índios; e 1 (uma) para pessoas com deficiência – PCD.

Afiança que apesar de não ter sido aprovado dentro do número de vagas, apresenta direito à nomeação diante da comprovação de que “
35 (trinta e cinco) candidatos classificados na ampla concorrência não tomaram posse, deixando em aberto as posições oferecidas pela Administração Pública por meio do instrumento convocatório do certame
”. Além disso, no ano de 2024, através de processo seletivo, houve a contratação temporária de 90 (noventa)
Professores do Ensino Fundamental – Especialidade Educação Física
.

Ao fim, requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja determinada a nomeação e posse no cargo de
Professor do Ensino Fundamental – Especialidade Educação Física
e, no mérito, o provimento do recurso para que a liminar seja deferida.

Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 240085171).

Contrarrazões do Município de Cuiabá (Id. 251158662).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos (Id. 252486159), se abstém de manifestar sobre o feito pela ausência de interesse.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

RELATORA

Antônio Gilberto Costa Sales
, ora agravante, participou do concurso público regido pelo Edital nº 2, de 12 de julho de 2019, da Secretaria Municipal de Educação, e classificou-se em 141º (centésimo quadragésimo primeiro) lugar (pessoa com deficiência – PCD) para o cargo de
Professor do Ensino Fundamental – Especialidade Educação Física
, no qual foram ofertadas 7 (sete) vagas para pessoas com deficiência – PCD.

O prazo de validade do concurso público foi prorrogado por mais 2 (dois) anos, a contar da publicação do Decreto do Município nº 9.144, de 28 de junho de 2022.

No caso, o fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo do agravante está na alegação de que 35 (trinta e cinco) candidatos aprovados não tomaram posse e de na circunstância de que a Administração está a manter 233 (duzentos e trinta e três) contratações temporárias de professores que, supostamente, estariam a ocupar as vagas dos cargos que deveriam ser preenchidos pelos candidatos classificados no concurso público.

Ocorre que, o fato desses 35 (trinta e cinco) candidatos nomeados não terem tomado posse, é irrelevante, uma vez que não se sabe a razão de assim terem procedido.

Vale ressaltar que há casos onde o candidato não é pessoalmente notificado sobre sua nomeação e, posteriormente, busca anular o processo por falta de cientificação pessoal, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto este Tribunal reconhecem o direito líquido e certo e determina que se proceda à nova investidura.

[...]
O STJ tem entendimento segundo o qual a nomeação em concurso público após considerável lapso temporal da homologação do resultado final, sem a notificação pessoal do interessado, viola os princípios da publicidade e da razoabilidade, não sendo suficiente a convocação por meio de Diário Oficial ou mensagem eletrônica
. [...]. (STJ, AgInt no RMS 73025/MS, relator Ministro Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 26.8.2024). [grifo nosso]

[...] Tese de julgamento: ‘
A nomeação de candidato aprovado em concurso público, realizada exclusivamente por publicação no Diário Oficial após extenso lapso temporal, sem notificação pessoal do interessado, viola os princípios da publicidade e da razoabilidade, não sendo suficiente para legitimar a revogação do ato por não comparecimento no prazo legal
.’. [...]. (TJ/MT, MS 1022242-16.2024.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 7.11.2024). [grifo nosso]

[...]
A convocação de candidata aprovada em processo seletivo simplificado, realizada exclusivamente por meio de publicação no Diário Oficial, sem notificação pessoal, não viola os princípios da publicidade e razoabilidade quando não transcorrido considerável lapso temporal entre a homologação do certame e a convocação
. [...]. (TJ/MT, MS 1004709-44.2024.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 3.10.2024). [grifo nosso]

Por outro lado, referente à preterição que decorreria da existência de professores contratados temporariamente durante a validade certame não se evidencia no caso, pois, em que pese ter apresentado
Lotacionograma
(Id. 239683685 – fls. 275/276) para demonstração da existência de diversas contratações temporárias, não é possível assegurar que os contratos administrativos de caráter precário, foram firmados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que, as contratações temporárias para atender necessidade excepcional de interesse público, conforme previsto no artigo 37, IX, da Constituição Federal, não constituem ato ilegal.

Não bastasse isso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o candidato classificado em concurso público não possui direito subjetivo à nomeação. Tal direito somente surge para aqueles que foram aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, e ainda assim, desde que se demonstre a existência de vagas para o cargo e a ocorrência de violação a princípios constitucionais por parte da Administração Pública, como a contratação temporária em desacordo com a legislação.

[...] III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que ‘
candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
’ (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08/05/2017).

IV. Ademais, quanto à
preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2017.

V.
Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que ‘
a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
’ (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017).
Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF
. [...]. (STJ, AgInt no RMS 66982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 26.6.2023). [grifo nosso].

Assim, a princípio, para se afirmar que os candidatos que foram nomeados e não tomaram posse realmente desistiram do concurso público e que a contratação temporária ocorreu fora das hipóteses legalmente admissíveis, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Em conclusão,
diante da ausência dos requisitos necessários, a manutenção do indeferimento da liminar é medida que se impõe
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024