Tribunal: TJMT
Processo: 1013365-24.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013365-24.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), ALEXANDRO FERNANDO DA SILVA - CPF: 012.626.511-90 (AGRAVADO), GEILSON PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 045.364.001-09 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

2. No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021), não sendo o caso dos autos.

3. Recurso conhecido e provido, decisão reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ricardo Frazon Menegucci, no Mandado de Segurança n.º 1000547-95.2022.8.11.0090, cujo trâmite ocorre na Vara Única de Nova Canaã do Norte, MT, que deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID. 106090075 – autos n.º 1000547-95.2022.8.11.0090):

“Vistos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
ALEXANDRO FERNANDO DA SILVA
contra ato praticado pelo
CHEFE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE NOVA CANAÃ DO NORTE
.

Em breve síntese, o impetrante se diz pecuarista e se insurge contra a cobrança de ICMS quando precisa transferir animais da sua propriedade situada em Mato Grosso para uma Fazenda no Pará, pois, no seu entender, não haveria fato gerador.

Com o presente
writ
o impetrante almeja a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS no transporte interestadual de gado bovino na situação acima descrita.

É breve o relatório.

DECIDO
.

A concessão da medida liminar em mandado de segurança deve atender a dois requisitos legais, de acordo com o artigo 7º, III da Lei nº 12.016/09, quais sejam: fundamento relevante (
fumus boni juris
) e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final da demanda (
periculum in mora
).

Prima facie
, verificam-se presentes os fundamentos de direito, quanto à pretensão do impetrante.

É que o STJ editou a súmula n. 166 acerca do tema para afirmar que “
não constitui fato gerador de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

E o STF não entendeu diferente no julgamento do Tema 1099, reconhecendo a repercussão geral, quando firmou a seguinte tese: “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Neste compasso, o impetrante fez prova de seu direito líquido e certo por meio dos documentos que carreou à peça isagógica.

De mais a mais, a demora na concessão da segurança pode trazer danos irreparáveis ao impetrante, inclusive inviabilizando o exercício de sua profissão.

Em arremate, a decisão proferida não é irreversível, pois, acaso se descortine contexto fático diferente do esposado na peça de ingresso, o ente estadual poderá prosseguir com a cobrança, sem prejuízo das penalidades aplicáveis.

Ante o exposto, presentes os requisitos legais a tanto,
DEFIRO
liminarmente a segurança para determinar que suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS apenas para as operações referentes ao transporte interestadual de bovinos entre estabelecimentos do impetrante.

Pontua-se que o mandado de segurança é
ISENTO
de custas.

NOTIFIQUE-SE
a autoridade apontada como coatora para que preste suas informações no prazo de dez dias (art. 7º, inciso I, da Lei n. 12.016/09).

CIÊNCIA
ao respectivo órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes do artigo 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/09.

Após,
DÊ-SE
vista dos autos ao representante do Ministério Público para que opine no prazo de dez dias (art. 12 da Lei n. 12.016./09).

Após o decurso dos prazos acima, com ou sem a manifestação do parquet,
TORNEM-ME
os autos conclusos para decisão, conforme previsto no art. 12, parágrafo único, da já referida Lei n. 12.016/2009.

INTIMEM-SE
.

Cumpra-se
COM A URGÊNCIA
dada a natureza do caso.

ÀS PROVIDÊNCIAS
.

Nova Canaã do Norte-MT, data da assinatura eletrônica.

(assinado digitalmente)

RICARDO FRAZON MENEGUCCI

Juiz de Direito”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece reforma, ao argumento de que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, no julgamento dos embargos de declaração, proferido no dia 19.04.2023, os efeitos foram modulados para que tenha eficácia “pró-futuro”, a partir do exercício financeiro de 2024.

Relata que:
“(...) contribuintes com processos protocolados após essa data (28/04/2021) deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023. Aplica-se para esses a modulação de efeitos fixada pelo STF, que, como visto, deliberou pela"
eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
".

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer, liminarmente:

“(...)

a)
Seja concedido efeito suspensivo ao recurso
, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC,
de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida
, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja
intimada a parte agravada
, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c)
No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida.

(...)”.

O pedido de efeito suspensivo foi
deferido

(ID. 171964150).

A parte agravada, intimada, apresentou contrarrazões, por via das quais pugna pelo não provimento do agravo de instrumento (ID. 174826677).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, manifesta-se pelo
provimento
do recurso (ID. 174993178).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de
“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ricardo Frazon Menegucci, no Mandado de Segurança n.º 1000547-95.2022.8.11.0090, cujo trâmite ocorre na Vara Única de Nova Canaã do Norte, MT, que deferiu o pedido liminar
.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se na apreciação do acerto, ou não, da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como cediço, para a concessão de pedido liminar em mandado de segurança, é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 49, confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, confira-se a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)”.

Logo, vê-se que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
da Lei Kandir, e do art. 13, §4º, da Lei Complementar Federal n.º 87/96.

No entanto, no âmbito dos embargos de declaração, levados a julgamento em
19.04.2023
,
“(...) o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
”. (grifei)

Dessa decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos do
decisum
para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n.º 49, que ocorreu no dia 28.04.2021.

A propósito já se posicionou esta e. Corte, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - SÚMULA 166 DO STJ - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC n.º 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída, em sede de Reexame. (N.U 1026026-77.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 17/10/2023)”. (grifo nosso)

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos. (N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)”. (grifo nosso)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA O MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AÇÃO AJUIZADA NO ANO DE 2023 – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA ADC 49 – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NAO DEMONSTRADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO. Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A mera transferência física de semoventes de um imóvel rural do mesmo produtor rural, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF). O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021). Uma vez que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese. Para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora não demonstrados.

(TJ-MT - AI: 10133635420238110000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/11/2023)”.

In casu
, a ação mandamental de origem foi impetrada em
09.12.2022
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Sendo assim, concluo que vislumbrada a plausibilidade nas alegações da parte agravante a ensejar a modificação da decisão agravada.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, a fim de reformar o
decisum
objurgado e, por conseguinte, INDEFERIR o pedido liminar postulado na ação de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/01/2024