Tribunal: TJMT
Processo: 0002273-93.2019.8.11.0004
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002273-93.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MARIA MARLENE TUBIAS - ME - CNPJ: 02.751.084/0001-20 (APELANTE), SANDRO LUIS COSTA SAGGIN - CPF: 427.770.621-53 (ADVOGADO), MARIA MARLENE TUBIAS - CPF: 906.411.241-04 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MARIA MARLENE TUBIAS - CPF: 906.411.241-04 (APELADO), SANDRO LUIS COSTA SAGGIN - CPF: 427.770.621-53 (ADVOGADO), MARIA MARLENE TUBIAS - ME - CNPJ: 02.751.084/0001-20 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MARIA MARLENE TUBIAS - CPF: 906.411.241-04 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. - Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C DANO MORAL – SENTENÇA QUE DECLARAR A NULIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS EM ALGUMAS CDA ́S E JULGA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM RELAÇÃO AS DEMAIS –
01)
RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA
– LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE ENCAMINHADA POR E-MAIL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENVIO E RECEBIMENTO – ÔNUS DO FISCO ESTADUAL – NOTIFICAÇÃO POR EDITAL SEM TENTATIVA PESSOAL – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
– NULIDADE CONFIGURADA – CDA CANCELADA – DECISÃO MANTIDA NESSE PONTO –
02)
RECURSO DO CONTRIBUINTE
– 2.1. ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL E
ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO E/OU POR OPERAÇÂO
– INOVAÇÃO RECURSAL – MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS – 2.2. TÍTULOS EXTINTOS DEPOIS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – ÔNUS SUCUMBENCIAIS QUE DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
HONORÁRIOS PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS ENTRE OS LITIGANTES – APLICAÇÃO DO ARTIGO 86 DO CPC –
QUANTUM
– FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §3º, DO CPC –
RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA CONHECIDO E DESPROVIDO
–

RECURSO DO CONTRIBUINTE –
PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Nos termos dos artigos 39-B e 39-C da Lei nº 7.098/98, as notificações de lançamento tributário, bem como as comunicações relativas às impugnações de lançamentos e demais procedimentos administrativos, podem ser realizadas por meio do endereço eletrônico do contribuinte.

Embora seja autorizado por lei a realização de notificação por e-mail, para que ela seja considerada válida o Fisco Estadual deve possuir meios para demonstrar que o documento foi recebido pelo contribuinte em seu endereço eletrônico.

A prova de que a notificação foi encaminhada e recebida no domicílio fiscal é do Fisco Estadual, pois seria inviável exigir que o contribuinte demonstre que não recebeu um e-mail, por se tratar de fato negativo (prova diabólica).

Não existindo documento que demonstre que a notificação foi encaminhada e recebida no endereço eletrônico do contribuinte, ela deve ser declarada inexistente.

Nos termos do art. 17, da Lei Estadual 7.609/2001 a notificação acerca da constituição definitiva do crédito tributário somente pode ser realizada por edital depois de frustradas a modalidades pessoais ou por carta registrada.

Se a notificação se deu somente na modalidade edital, sem que houvesse a tentativa nas modalidades pessoais ou por carta registrada, revela-se ilegal a constituição do crédito.

Não deve o Juízo ad quem se pronunciar sobre questão não suscitada pela parte em 1º Grau, pois ensejaria em inovação recursal.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

Diante da procedência parcial da ação, os honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação cíveis interpostos pelo

ESTADO DE MATO GROSSO

e MARIA MARLENE TUBIAS - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças
-MT, nos autos da ação anulatória n.º
0002273-93.2019.8.11.0004,
ajuizada em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que: 01) julgou extinta a ação sem resolução de mérito em relação às CDA ́s 20157282, 201611760 e 2017476408; 02) julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para declarar a nulidade e inexistência das dívidas inscritas nas CDA ́s 2018722511, 2017488089 e 20167240; 03) Condenou cada parte ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) do proveito econômico obtido, nos termos dos arts. 85, §3º, I e 86 do CPC.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
argui em síntese que:

- Não há que se falar em nulidade das dívidas inscritas nas CDA ́s 2018722511, 2017488089 e 20167240 por ausência de notificação, eis que elas foram realizadas na forma prevista na legislação.

- os avisos de cobranças referentes aos créditos inscritos nessas CDA ́s foram encaminhados e recebidos nos endereços de cadastro, bem como por meio de publicação no diário oficial.

- os lançamentos observaram todos os ditames legais.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente a ação.

A parte
MARIA MARLENE TUBIAS – ME
em suas razões recursais sustenta que:

- diante do reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade do ICMS garantido e ICMS Estimativa, deve ser canceladas todas as CDA ́s cujo lançamento tenha se dado com fulcro nessas fundamentações;

- as CDA ́s 20157282, 201611760 e 2017476408 foram canceladas depois do ajuizamento da ação e devido à ilegalidade dos lançamentos, de modo que, aplicando o princípio da causalidade, o Estado de Mato Grosso que deve ser responsabilizado pelo ônus sucumbenciais em relação à essas dívidas;

- estabelecer que os honorários sucumbenciais sejam fixados entre 10% e 20% conforme estabelece o § 2º do art. 85 do CPC.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para cancelar todas CDA’s do processo que visa a cobrança de ICMS Estimativa e ICMS Garantido, condenar de forma exclusiva o Estado de Mato Grosso ao pagamento do ônus sucumbencial, fixar os honorários sucumbenciais entre 10% e 20% conforme estabelece o § 2º do art. 85 do CPC.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte
MARIA MARLENE TUBIAS - ME
ajuizou a presente ação, arguindo em síntese que a existência de nulidade nas CDA ́s 20157282, 201611760, 2017476408, 2018722511, 2017488089 e 20167240, eis que não teria sido devidamente notificada na via administrativa acerca dos lançamentos tributários.

Arguiu que, diante da ilegalidade nos lançamentos e inscrição indevida dos créditos na CDA e protesto do título, faz jus ao dano moral
in re ipsa.

Ao final requere a procedência da ação para o fim de ver canceladas as CDA ́s 20157282, 201611760, 2017476408, 2018722511, 2017488089 e 20167240, bem como para condenar a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de indenização por danos morais, bem como ao honorário sucumbencial.

Após o contraditório o Juízo
a quo
sentenciou o feito, oportunidade em que:
01)
julgou extinta a ação sem resolução de mérito em relação às CDA ́s 20157282, 201611760 e 2017476408 em razão desses títulos já terem sido cancelados em outras demandas;
02)
reconheceu a ausência de notificação válida nos procedimentos administrativos que implicaram no lançamento dos créditos tributário inscritos nas CDA ́s 2018722511, 2017488089 e 20167240 declarando a nulidade de lançamento e cancelamento das dívidas; 03) Condenou cada parte ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) do proveito econômico obtido, nos termos dos arts. 85, §3º, I e 86 do CPC.

Inconformadas as partes interpuseram recurso de apelação, o qual passo a analisar.

01) DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Argui em síntese o Estado de Mato Grosso que não há quer nulidade relativa a notificação dos lançamentos dos créditos tributários inscritos nas CDA ́s 2018722511, 2017488089 e 20167240.

Sobre o assunto, sabe-se que quando é constatado pela autoridade fazendária qualquer infração à legislação tributária, o contribuinte deve ser autuado, podendo o crédito tributário ser lançado por meio de
Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou
Termo de Apreensão e Depósito
, conforme se verifica do artigo 39-B da
Lei nº 7.098/98, como cito:

“
Art. 39-B
da
Lei nº 7.098/98.

Reger-se-á pelo disposto neste artigo
, seu regulamento e legislação complementar,
o crédito tributário formalizado em
Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou
Termo de Apreensão e Depósito
, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto.
[...]”.

No entanto, necessário se mostra consignar que
o
lançamento
tributário se completa, tornando-se eficaz, somente
depois de transcorrido o prazo legal sem a apresentação de defesa administrativa,
desde que notificado o sujeito passivo.

Nessa esteira são os ensinamentos extraídos da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, que ao abordar sobre a constituição definitiva do crédito tributário assim leciona:

“
Constituição definitiva do crédito tributário
. O procedimento que o CTN dá o nome de lançamento, e tem por finalidade constituir o crédito tributário,
encerra-se com a notificação feita ao sujeito passivo
. A partir desse momento, o lançamento torna-se definitivo e o crédito tributário estará definitivamente constituído. [...] ”.

(
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 759)

Cabe ressaltar que, quando o contribuinte é autuado e não apresenta defesa no prazo legal, o
lançamento
tributário se completa, tronando-se definitivo com o recebimento da notificação por meio de Aviso de Cobrança, conforme prevê o § 1º do
artigo 39-B da Lei nº 7.098/98,
in verbis:

“Art. 39-B da Lei nº 7.098/98. [...]

§ 1º

O instrumento de formalização do crédito tributário de que trata o
caput
será integralmente processado, revisado e decidido integralmente no âmbito da unidade da administração tributária que o expedir e, vencido e não pago será convertido em Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal
para fins de inscrição em dívida ativa, com a aplicação, quando for o caso, da penalidade cabível ao lançamento de ofício.
[...]

Igualmente, quando o contribuinte autuado apresenta impugnação ao lançamento tributário e esse requerimento é julgado improcedente, o contribuinte deve ser notificado acerca do resultado final do processo extrajudicial e da constituição definitiva do crédito, que também se dará por meio do
recebimento do Aviso de Cobrança, nos termos do § 1º do
artigo 39-B da Lei nº 7.098/98 acima transcrito.

No caso dos autos, verifica-se da
CDA 2017488089
(Proc. Adm. N.º 2171824/54/28/2017), colacionada no Id. 219810730 – pág. 37 pela parte autora que consta no título que a notificação de lançamento se deu por meio do Aviso de Cobrança 1830519, supostamente recebido em 06/09/2017.

No que tange a
CDA 20167240
, colacionada no Id. 219810730 – pág. 43, pela parte autora que consta no título que a notificação de lançamento se deu por meio do Aviso de Cobrança 1592427, supostamente recebido em 19/04/2016.

Já em relação a
CDA 2018722511
, colacionada no Id. 219810730 – pág. 34, pela parte autora que consta no título que a notificação de lançamento se deu por meio do Aviso de Cobrança 1913482, supostamente recebido em 04/05/2018.

No entanto a parte autora afirma que não recebeu as supostas notificações e que por conta disso os lançamentos devem ser declarados nulos.

Para demonstra a legalidade dos referidos lançamentos tributários, a Fazenda Pública Estadual apresentou o documento de Id. 219810730 – pág. 181-196, onde consta um print do sistema da SEFAZ com a informação de que as notificações de lançamentos foram primeiramente encaminhadas por e-mail e posteriormente realizada por meio do Diário Oficial.

Foi apresentado, também, cópia dos diários oficiais com a notificação do contribuinte acerca dos referidos lançamentos.

Em relação a forma de notificação, insta consignar que os
artigos 39-B e 39-C da Lei nº 7.098/98
, acrescido pela Lei nº 8.715, de 26 de setembro de 2007, autoriza que ela seja realizada por meio eletrônico, como cito:

“
Art. 39-B
Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar,
o crédito tributário formalizado em Aviso de Cobrança Fazendária,
Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto.

[...]

§ 4º A
notificação da exigência do crédito tributário formalizado
nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes,
poderão ser enviadas ao endereço eletrônico
a que se refere o inciso XVIII do caput do Art. 17’.

[...]

Art. 39-C
Na forma fixada na legislação tributária, a administração tributária poderá desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de pedidos, requerimentos, impugnações, reclamações, consultas e revisões de lançamento por meio de autos, total ou parcialmente, digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas.
(Acrescentado pela Lei
9.226/09
)

§ 1º
As intimações e comunicações relativas aos processos mencionados no caput deste artigo serão efetuadas por meio eletrônico, em portal próprio, e pelo endereço eletrônico
a que se refere o inciso XVIII do caput do Art. 17, dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 2º
Todas as citações, comunicações, intimações e notificações vinculadas ao processo de que trata este artigo, serão consideradas pessoais, para todos os efeitos legais, devendo ser realizadas por meio eletrônico
. [...]”.

Destarte, é possível que a notificação de lançamento seja encaminhada ao contribuinte por meio de endereço eletrônico.

Nesse sentido também tem se manifestado a jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
– ICMS –
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
–
NOTIFICAÇÃO DO POR E-MAIL
–
CABIMENTO
– PREVISÃO LEGAL – ATUALIZAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS – DEVER DO CONTRIBUINTE – DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO PROVIDO.
A notificação da exigência do crédito tributário, formalizado, poderá ser enviada ao endereço eletrônico do contribuinte, a quem incumbe o dever de informar e manter atualizados os seus dados cadastrais perante a Administração Tributária
(artigos 17, XVIII e 39-B, caput e § 4o, da Lei Estadual n. 7.098/1998). Inexistindo legalidade nos atos praticados pelo Fisco, não há falar em violação a direito líquido e certo a ensejar a concessão da segurança.(N.U 1015086-24.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) (Destaquei)

Todavia, embora seja autorizada a notificação de lançamento por e-mail, a jurisprudência entende que, para ela ser considerada válida o Fisco Estadual deve possuir meios para demonstrar que o documento foi encaminhado e que ele foi recebido pelo contribuinte em seu endereço eletrônico.

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO.
NOTIFICAÇÃO VIA INTERNET. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DO CONTRIBUINTE. INEFICAZ
. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS, PORÉM, REJEITADOS.
A notificação válida e eficaz é o último ato, aquele que integraliza o lançamento tributário, tornando-o apto a ser exigido pela Fazenda Pública e, em contrapartida, confere ao contribuinte a oportunidade para impugná-lo, pois então passou a ser conhecedor dos elementos que constitutivos da sua presumível dívida
. Nesse passo,
não se aperfeiçoa o lançamento tributário notificado por meio eletrônico quando não comprovada a ciência do contribuinte
”.
(TJMT - N.U 0000698-96.2018.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRIGENTES – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – ICMS - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO – DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE LANÇAR -
NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE SOBRE O LANÇAMENTO
[...] A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
Assim, é válida a notificação de lançamento via e-mail, contudo mister se faz a certeza de sua entrega
. O STJ firmou entendimento no sentido de ser imprescindível a notificação pessoal do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, situação que não se verifica nos autos.
A ausência de regular notificação do contribuinte importa na inocorrência de lançamento e constituição válida do crédito tributário
. Inexistindo razões para modificação da decisão, a rejeição dos embargos é medida que se impõe”.
(TJMT - N.U 0017659-78.2019.8.11.0000, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, publicado no DJE 10/05/2019)

In casu
, os documentos apresentados pela Fazenda Pública Estadual não demonstram que o a notificação foi de fato encaminhado para o endereço eletrônico do contribuinte cadastrado perante o órgão.

Igualmente, as provas apresentadas não atestam que o contribuinte foi efetivamente notificado por meio eletrônico, pois nele não constam informações sobre o recebimento e leitura da correspondência eletrônica.

Além disso, insta consignar que, o ônus de provar que a notificação foi encaminhada e recebida no domicílio fiscal é do Fisco Estadual, pois seria inviável exigir da parte autora que demonstrasse que não recebeu um e-mail, por se tratar de fato negativo (prova diabólica).

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal da Cidadania, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. [...] 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3.
É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
. 4.
O acórdão recorrido assentou que a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré
. [...]”.
(STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)

Com efeito, diante da incerteza do encaminhamento da notificação para o e-mail do contribuinte e da dúvida acerca de seu recebimento e leitura, revela-se ilegal a notificação de lançamento realizada por e-mail.

Outrossim, ainda que a Fazenda Pública Estadual tenha demonstrado que houve a notificação do devedor por meio de edital, a forma de constituição é ilegal.

Isso porque, o art. 17, da Lei Estadual 7.609/2001 prevê que a notificação de lançamento somente pode ser realizada por edital depois de frustradas a modalidades pessoais ou por carta registrada, o que não aconteceu na hipótese.

Vejamos a legislação:

“
Art. 17.
As notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados aos interessados por um dos seguintes modos, alternativamente:

I - pessoalmente, mediante recibo de entrega de cópia do Ato ao autuado, seu representante ou preposto;

II - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento.

§ 1º A comunicação a que se refere o inciso II do caput será remetida para o endereço indicado à repartição fiscal.

§ 2º Havendo recusa em receber pessoalmente a comunicação, esta será efetuada na forma estatuída no inciso II do caput.

§
3º Quando resultar improfícua a efetivação da comunicação em consonância com o disposto no inciso II do caput, inclusive na hipótese prevista no parágrafo anterior, as notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados por meio de publicação de edital em órgão da Imprensa Oficial do Estado
.

§ 4º - O edital referido no parágrafo anterior será publicado uma única vez.

§ 5º -
Uma vez
caracterizada no processo a impossibilidade
de se efetivar a comunicação por via postal
, as demais comunicações, porventura necessárias no curso do feito,
serão efetuadas diretamente por edital
, ressalvada a regular atualização de seu endereço pelo sujeito passivo. (Negritei).

Frisa-se que, no caso dos autos, as provas demonstram que não houve a prévia tentativa de notificação pessoal do autuado seja pessoal por carta antes da realização da notificação por edital do lançamento definitivo, de modo que crédito tributário cobrado na demanda se mostra ilegal.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ,
in verbis:

“Nos termos do art. 23, § 1º, do Decreto 70.235/72, é válida a notificação do lançamento tributário por edital, quando frustrada aquela realizada por via postal, destinada ao endereço correto do contribuinte. Precedentes do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 820.445/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2019; AgInt no REsp 1.597.492/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017; REsp 1.561.153/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2015; REsp 959.833/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/12/2009.” (AgInt no REsp 1660549/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 24/04/2020)

“É entendimento pacífico do STJ ser imprescindível a notificação pessoal e por escrito do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, sendo a notificação editalícia permitida apenas nos casos em que for comprovado estar o sujeito passivo em local incerto e não sabido. Precedentes: AgRg no AREsp 42.218/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 03/05/2013; AgRg no REsp 1.123.144/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14/10/2011; AgRg no REsp 1.233.778/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/08/2011 e REsp 1.199.572/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 22/09/2010.” (AgRg no AREsp 524.888/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)

Na mesma vertente tem se pronunciado esta e. Corte, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – [...] – NOTIFICAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INVÁLIDA – DECADÊNCIA DO DIREITO – OCORRÊNCIA – NÃO PROVIMENTO.

[...] Em vista de a notificação por edital, no Processo Administrativo Tributário, ser nula, deve-se reconhecer a invalidade da constituição do crédito executado. [...]”. (N.U 0000581-26.2009.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/01/2024, Publicado no DJE 15/02/2024)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – “[...]
No processo administrativo, a intimação por edital é medida excecional, devendo ser realizada apenas quando restarem infrutíferas as tentativas de ciência, sob pena de cerceamento de defesa
. [...]”
(TJMT - N.U 1019100-77.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). 3. Recurso desprovido”. (TJMT - N.U 1017281-71.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE 04/08/2021)

Destarte, diante do vício na constituição do crédito tributário,
se encontra escorreita a sentença no ponto que declarou a nulidade dos créditos inscritos nas CDA ́s 2018722511, 2017488089 e 20167240 em razão da existência de vício na notificação de lançamento.

Assim, não merece prosperar o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso.

02) DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR
MARIA MARLENE TUBIAS - ME

2.1. Ilegalidade do ICMS Estimativa por Operação e/ou Simplificada e ICMS Garantido

Argui a Recorrente
MARIA MARLENE TUBIAS - ME
que deve ser reconhecida a
ilegalidade/Inconstitucionalidade dos créditos de ICMS Estimativa Simplificada e/ou Operação e ICMS Garantido

relativos às CDA ́s questionadas na demanda.

Pois bem. Sabe-se que conforme disposto no art. 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil, em sede de apelação, somente podem ser apreciadas as matérias postas e decididas perante o Juízo
a quo
.

In casu, pela análise dos autos, verifica-se que as matérias relativas à suposta
Ilegalidade/inconstitucionalidade do ICMS Estimativa por Operação e/ou Simplificada e ICMS Garantido
não foram suscitadas e debatidas em primeiro grau.

Com efeito, a sua apreciação neste momento processual configuraria clara inovação recursal, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido:

“[...] 1. Os pleitos formulados pelo Apelante não podem ser atendidos, posto não terem sido formulados e discutidos perante o juízo de primeiro grau, tratando-se, portanto, de inovação recursal e impossibilidade deste Sodalício apreciar tais questões, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio do juiz natural, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico.

2. Conforme estabelece o art. 1013, §1º, do atual Código de Ritos, somente poderão ser objeto de apreciação de Recurso de Apelação, aquelas matérias postas e decididas em juízo.

3. Recurso de Apelação Não Conhecido”.
(N.U 0000705-66.2016.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/07/2021, Publicado no DJE 15/07/2021).

Assim, uma vez que contra tais questões não houve insurgência pelas partes em primeiro grau e, por conseguinte, as mesmas não foram apreciadas na sentença, tenho que não merecem ser conhecidas em segundo grau.

Assim, não conheço dos argumentos deste tópico.

2.2. Cancelamento posterior das CDA ́s 2017476408 20157282 e 201611760 e da Aplicação do Princípio da Causalidade

Sustenta a Recorrente
MARIA MARLENE TUBIAS - ME
que as

CDA ́s 2017476408 20157282 e 201611760 foram canceladas depois do ajuizamento da presente ação, de modo que deveria ser aplicado o princípio da causalidade o Estado de Mato Grosso arcar com o ônus sucumbencial em relação a elas.

Em relação às CDA ́s 20157282 e 201611760, verifica-se que elas foram canceladas em razão de sentença proferida nos autos ada ação ordinária n.º 0006000- 31.2017.8.11.0004, demanda essa ajuizada também pela parte ora recorrente (
MARIA MARLENE TUBIAS - ME
), a qual possuía as mesmas partes mesmo pedido e causa de perdi desta lide em relação a esses títulos, vejamos a sentença daqui ação:

“Trata-se de ação proposta por Maria Marlene Tubias – ME, representada pela sócia proprietária Maria Marlene Tubias, em face do Estado de Mato Grosso, em que pretende a declaração de nulidade das Certidões de Dívida Ativa nº 20157282 e 201611760 por ausência de notificação em procedimento administrativo.

Tutela provisória indeferida a fls. 28/30.

Em contestação, o demandado alega que nos títulos constam claramente descritos os fatos geradores e os períodos de referência, tendo sido oportunizado prazo para apresentação de impugnação na esfera administrativa, atendendo, com isso, todos os requisitos da CDA exigidos em lei.

É o relatório.

Cinge-se a questão acerca da existência de notificação da devedora, ora demandante, a respeito da dívida de CDA nº 20157282 e 201611760.

Em resposta, o demandado não contesta a alegação de ausência de notificação da demandante, apenas sustenta que a CDA preenche todos os requisitos legais, tendo sido oportunizado prazo para apresentação de impugnação na esfera administrativa.

Não há qualquer documento nos autos que comprova que a demandante foi devidamente notificada, o que era de incumbência do demandado a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado na inicial, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

Isso porque sabe-se que a comprovação, pela demandante, da ausência de notificação é prova impossível, cabendo, dessa forma, ao demandado demonstrar que houve a devida notificação da devedora.

Portanto, tendo em vista que o demandado não se desincumbiu do ônus de provar a existência de notificação da demandante e considerando que é com a notificação que constitui o crédito tributário, os pedidos da ação são procedentes.

Diante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais formulados por Maria Marlene Tubias – ME, representada pela sócia proprietária Maria Marlene Tubias, em face do Estado de Mato Grosso, de modo que DECLARO a nulidade das CDA nº 20157282 e 201611760 por ausência de notificação, a qual constitui o crédito tributário.

Por conseguinte, JULGO EXTINTOS os processos de execução fiscal de código nº 240105 e 232557. CONDENO o demandado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. Sem custas, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.603/01. [...]”.
(Processo n.º
0006000- 31.2017.8.11.0004 – Consulta processual no Site:
https://www.tjmt.jus.br/
- acesso em 10/09/2024)

Com efeito, estamos diante, na verdade de
litispendência
, eis que esta demanda (ação anulatória n.º
0002273-93.2019.8.11.0004
) e a ação ordinária n.º 0006000- 31.2017.8.11.0004, no que tange a nulidade de notificação no procedimento administrativo em relação às CDA ́s 20157282 e 201611760, conforme mencionado alhures, possui i
dentidade de partes, causa de pedir e pedido.

Destarte, em relação à extinção sem julgamento de mérito desta demanda em relação às
CDA ́s 20157282 e 201611760, quem deu causa e deve arcar com o ônus sucumbencial é a parte autora que ajuizou duas com o mesmo objetivo.

Por outro lado, observa-se que a Fazenda Pública Estadual, nos autos da execução fiscal n.º 1001111-95.2019.8.11.0020, demonstrou o cancelamento da CDA 2017476408 em 04/2023, ou seja, desta ação (ação anulatória n.º
0002273-93.2019.8.11.0004
).

Deste modo, quem aplicando o princípio da causalidade, quem deve arcar com o ônus sucumbenciais em relação à CDA 2017476408 é a Fazenda Estadual.

2.3. Da forma de fixação dos honorários sucumbenciais

Em relação aos honorários,
sabe-se que
o
Tribunal da Cidadania,
ao julgar os Resp.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (
Tema 1.076
), entendeu que, em regra, devem ser observados os
percentuais previstos nos
parágrafos 2º e 3º
do artigo 85 do CPC
, sendo admitida a aplicação de forma equitativa somente quando “havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. [...] 24. Teses jurídicas firmadas: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

No caso dos autos
o proveito econômico de cada parte corresponde ao
valor da dívida inscrita em cada CDA questionada na demanda.

Em relação ao
quantum,
o §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese
,
por ser de baixa complexidade a causa, não demandar muitos procedimentos processuais, tenho que os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual em favor de cada parte, observando o proveito econômico de cada um.

Isso porque, o artigo 86, do Código de Processo Civil, prevê que os
honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes, como cito:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários’

No caso dos autos, o
ESTADO DE MATO GROSSO
deve arcar com os honorários sucumbenciais em relação aos créditos questionados nas
CDA ́s 2018722511, 2017488089, 20167240 e 2017476408; por outro lado, a parte
MARIA MARLENE TUBIAS – ME
suportar o ônus sucumbencial no que tange às
CDA ́s 20157282 e 201611760.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DE MATO GROSSO
; e
CONHEÇO

PARCIALMENTE
E
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da parte
MARIA MARLENE TUBIAS – ME
apenas para redefinir ônus sucumbencial, de modo a condenar a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários sucumbencial à parte adversa, o qual fixo em 10% sobre o proveito econômico obtido na demanda (valor das
CDA ́s 2018722511, 2017488089, 20167240 e 2017476408)
, bem como para condenar a ora recorrente (
MARIA MARLENE TUBIAS – ME
) ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% em favor da Fazenda Pública Estadual, a incidir sobre o valor das
CDA ́s 20157282 e 201611760
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024