Tribunal: TJMT
Processo: 0002481-54.2018.8.11.0023
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DE: A) ACESSO ÀS MENSAGENS DO CELULAR DO APELANTE “SEM PRÉVIA E FUNDAMENTADA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002481-54.2018.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Fabrico / Fornecimento / Aquisição / Posse ou Transporte de Explosivos ou Gás Tóxico ou Asfixiante, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LEONARDO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 058.370.851-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE WILKE COSTA DA CRUZ - CPF: 031.690.611-51 (APELANTE), ROSELUCIA RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 401.135.741-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DE: A)
ACESSO ÀS MENSAGENS DO CELULAR DO APELANTE “
SEM PRÉVIA E FUNDAMENTADA DECISÃO JUDICIAL
”
; B) BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PEDIDO DE

NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - SEGUNDO APELANTE - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO, PROVAS INSUFICIENES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO RECURSAL DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE COM FINALIDADE DE USO PESSOAL E ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO
CELULAR DO PRIMEIRO APELANTE
– EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – ARESTO DO STJ – IDONEIDADE DA MEDIDA -
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – APREENSÃO REALIZADA EM VIA PÚBLICA – CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTEGRADAS – LEGALIDADE DO ATO POLICIAL – JULGADO DO TJMT – PRELIMINARES REJEITADAS -
MÉRITO
- TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – DESTINAÇÃO MERCANTIL – JULGADOS DO TJRS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO IDENTIFICADA - DECISÃO DO TJMT, LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO IMPROCEDENTE –
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO -
VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELANTES PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AJUSTE PRÉVIO - HIERARQUIA E/OU DIVISÃO DE TAREFAS -
RATEIO DE EVENTUAIS LUCROS -

PERÍODO DA ASSOCIAÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA - JULGADO DO TJMT - REGIME INICIAL – PENA IMPOSTA E MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – SEMIABERTO AUTORIZADO – ARESTO DO STJ –-
RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

Não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares, se há “
quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
” (STJ, AgRg no HC nº 706.273/SC)

“
Não há que se falar em nulidade em razão da busca e apreensão sem autorização judicial, visto que os objetos ilícitos foram encontrados em locais diversos da residência dos sentenciados, não ocasionando, desta forma, nenhum prejuízo ao apelante
” (Marlon Pereira Rodrigues, promotor de Justiça).

“
Não há falar em ilegalidade da busca pessoal quando baseada em um juízo de probabilidade, com dados indicativos de que o réu estava na posse de ilícitos, em via pública
” (TJMT, Ap nº 1011245-94.2022.8.11.0015).

(TJMT, Ap nº 1011245-94.2022.8.11.0015).

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A forma de acondicionamento da substância entorpecente [tablete], somada à apreensão de apetrecho comumente utilizado para pesá-la [balança de precisão], permitem aferir a destinação mercantil da maconha, por evidenciarem a preparação em porções individuais para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A quantidade de maconha [441,74g] permitiria a confecção, aproximadamente, de 441 (quatrocentos e quarenta e um) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000), a reforçar sua destinação mercantil.

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais, pois a maconha “
pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga
” (FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em: portalintercom.org.brf).

A quantidade de droga apreendida [441,74g de maconha] não descaracteriza o tráfico, visto que se mostra superior ao limite máximo para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que permitem determinada quantia para uso, por exemplo: no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de até 40g de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente, para uso pessoal, até 20g de maconha e 1g de cocaína; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de 25g de maconha e 2g de cocaína (MACHADO, M. H. Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia – Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023, p. 426).

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio da droga apreendida cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“
É insustentável a [...] desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [...], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos
” (TJMT, AP nº 1000126-78.2021.8.11.0078).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) o cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) a comprovação do liame subjetivo para fins da traficância; 3) a conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

“O delito de
associação
para o
tráfico
de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a
associação
estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, procedem os pleitos
absolutórios
dos segundos, terceiro e quarto apelantes quanto ao referido delito”
(TJMT, Ap nº 1002278-87.2022.8.11.0006).

A pena imposta aos apelantes por tráfico de drogas e a maioria das circunstancias judiciais positivas autorizam o regime inicial “
semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 111, da LEP
” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP).

Recurso do primeiro apelante provido parcialmente
para absolvê-lo da associação para o tráfico de drogas [35 da Lei nº 11.343/2006], mantida a condenação por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Recurso do segundo apelante provido parcialmente para absolvê-lo da associação para o tráfico de drogas [35 da Lei nº 11.343/2006], mantidas as condenações
por tráfico de drogas e
posse ilegal de artefato explosivo, em concurso material, a 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em
regime inicial semiaberto.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0002481-54.2018.8.11.0023- CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE PEIXOTO DE AZEVEDO

APELANTE(S): JOSE WILKE COSTA DA CRUZ

LEONARDO FERREIRA DE SOUZA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por JOSE WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUZA e
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo, nos autos de ação penal (PJE nº 0002481-54.2018.8.11.0023), que condenou o
primeiro
por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material, a 9 (nove) anos de reclusão e 1.349 (um mil e trezentos e quarenta e nove) dias-multa – arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do CP – e o
segundo
por tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de artefato explosivo, em concurso material, a 11 (onze) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado - arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei 10.826/2003, na forma do art. 69 do CP – (ID 179540685).

JOSE WILKE COSTA DA CRUZ suscita nulidade das provas decorrentes de: a) acesso às mensagens do celular do apelante “
sem prévia e fundamentada decisão judicial
”; b) busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial. No mérito, aduz que inexistem provas suficientes de “
vínculo associativo duradouro e estável entre os acusados com objetivo do comercio ilícito, por meio de estrutura organizada com divisão de tarefa e dos lucros
”.

Requer o provimento para que seja “
declarada a nulidade do feito [...] e das demais provas produzidas
” e absolvido da associação para o tráfico de drogas (ID 179540721).

LEONARDO FERREIRA DE SOUZA sustenta que: 1) a droga apreendida seria destinada ao consumo próprio; 2) “
a prova produzida é insuficiente para a condenação
” por associação para o tráfico de drogas.

Pede o provimento para que o tráfico de drogas seja desclassificado para posse com finalidade de uso pessoal e absolvido da associação para o tráfico (ID 179538875).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PEIXOTO DE AZEVEDO pugna pelo desprovimento do apelo (ID 179540747/ ID 179538881).

A i. 9ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Sumário: Recursos de Apelação Criminal – Crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas – Sentença condenatória – Irresignação defensiva – 1. Preliminar de nulidade do decisum, ao sustento de ilicitude das provas obtidas por meio de manuseio dos celulares dos acusados, pelos Policiais, após a prisão e antes da autorização judicial (José Wilke Costa da Cruz) – Improvimento – Em nenhum momento os Policiais extraíram dados dos aparelhos celulares dos acusados – As mensagens enviadas (questionadas pela defesa), foram enviadas antes da prisão, conforme relatório pericial, o que comprova que os agentes da Polícia apenas apreenderam os aparelhos – Manuseio telefônico que somente se deu após o deferimento da quebra de sigilo telefônico, por meio de Perito Judicial – 2. Preliminar de ilegalidade das provas em razão da atuação policial consistente em invasão de domicílio (José Wilke Costa da Cruz) – Improvimento – Fundada suspeita e situação de flagrância evidenciada – 3. Pleito desclassificatório de tráfico para posse de entorpecente para consumo próprio (Leonardo Ferreira de Souza) – Improvimento – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Sentença fundamentada – Depoimento dos policiais militares que efetuaram o flagrante que toma maior relevância probatória – Inteligência do Enunciado 08/TJMT – 4. Pleito absolutório do crime de associação ao tráfico – Improvimento – Animus associativo comprovado, principalmente após análise dos dados obtidos nos celulares apreendidos que demonstram estabilidade e habitualidade para a prática criminosa – Parecer pelo Desprovimento dos apelos.
”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 184761163)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO CELULAR SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante
JOSE WILKE COSTA DA CRUZ
argui a nulidade das provas obtidas do acesso às mensagens do seu celular
“
sem prévia e fundamentada decisão judicial
”
.

Os apelantes foram presos em flagrante no dia 23.6.2018, ocasião em que fora apreendido seu aparelho celular (ID 179537590 – fls. 41).

Ao oferecer a denúncia em 20.7.2018, o órgão do Ministério Público requereu a “
quebra do sigilo de dados
” dos celulares dos apelantes (ID 179537590 – fls. 5/6).

Em 12.12.2018, o Juízo singular deferiu o pedido ministerial e autorizou a “
quebra de sigilo de dados telefônicos e de informática dos aparelhos celulares apreendidos
” (Evandro Juarez Rodrigues, juíza de Direito - ID 179537605 – fls. 54/57).

Verifica-se que o
Laudo Pericial nº 2.10.2019.36091-01 (ID 179537630 – fls. 19/27), subscrito pelos peritos oficiais criminais [Alfredo Jorge e Thiago Henrique de Souza Santos], referente à análise dos dados extraídos dos celulares dos apelantes, foi juntado nos autos em 11.6.2018, conforme Ofício nº 0516/2019/CRSUPOLITEC/SESP (ID 179537630 – fls. 11), assinado pelo Coordenador Regional da POLITEC em Sinop/MT [Márcio Alexandre Prado Monteiro da Silva], antes da prolação da sentença.

Com efeito, não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares se há “
quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
” (STJ, AgRg no HC nº 706.273/SC – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 29.4.2022).

No contexto, o conteúdo das comunicações dos celulares do apelante [
JOSE WILKE COSTA DA CRUZ
] foi juntado nos autos, oportunizando-se o contraditório e a ampla defesa.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM A BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

JOSE WILKE COSTA DA CRUZ
suscita a nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar sob assertiva de que os policiais ingressaram na “
casa do defendente sem determinação legal
” (ID 179540721).

No caso, os policiais militares sequer entraram na residência de
JOSE WILKE COSTA DA CRUZ, visto que os
apelantes foram presos em via pública, nas proximidades de uma região de mata, no dia 23.6.2018, por volta das 14h20min, no bairro Liberdade, em Peixoto de Azevedo/MT.

Conforme bem apontado nas contrarrazões recursais, “
não há que se falar em nulidade em razão da busca e apreensão sem autorização judicial, visto que os objetos ilícitos foram encontrados em locais diversos da residência dos sentenciados
” (Marlon Pereira Rodrigues, promotor de Justiça – ID 179540747 – fls. 13).

Aplicável julgado desta e. Câmara:

“
Não há falar em ilegalidade da busca pessoal quando baseada em um juízo de probabilidade, com dados indicativos de que o réu estava na posse de ilícitos, em via pública
” (TJMT, Ap nº 1011245-94.2022.8.11.0015 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 12.6.2023).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] No dia 23 de junho do ano de 2018, por volta das 14h30min, na no Bairro Liberdade, em Peixoto de Azevedo/MT, os denunciados JOSÉ WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUSA transportavam Filham em depósito, traziam consigo e guardaram, com a finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, drogas, sendo 441,74 g de maconha, conforme o laudo de constatação de substância entorpecente de fi. 55;

Além disto, em data e horário não determinados, mas antes do dia 23 de junho de 2018, os denunciados JOSÉ WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUSA associaram-se de forma permanente c estável com a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas:

Por fim, nas mesmas circunstâncias do FATO I, os denunciados JOSÉ WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUSA possuíam e detinham artefato explosivo, sem autorização ou em desacordo com determinação legai ou regulamentar. [...]

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia JOSÉ WILICE COSIA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUSA, pela prática das condutas capituladas nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 e artigo 16,§ único, III, da lei 10.826/2003 [...].”

(Marcello Mantovanni Beato, promotor de Justiça – ID 179537590 – fls. 2/4)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal nos seguintes termos:

“[...] II.1 - Das nulidades

Não se olvida de que a inviolabilidade do domicílio em muitos casos é desrespeitada, notadamente àqueles cidadãos que eventualmente se encontram em quadrantes sociais vulneráveis, marginalizados e/ou estigmatizados, que, além de não contarem com políticas públicas inclusivas, previstas constitucionalmente, ainda são vilipendiados por agentes que deveriam protegê-los.

Porém, a alegada ofensa à inviolabilidade do domicílio não trouxe prejuízo probatório à defesa, pois os objetos ilícitos foram encontrados em locais diversos da residência do increpado, de modo que eventual reconhecimento não macularia a provas colhidas na forma do art. 563 do Código de Processo Penal.

Quanto à propalada divergência na descrição de cores dos celulares apreendidos, existe pequeno dado adicional insuficiente a afastar a idoneidade da prova, pois o boletim de ocorrência descreve: “CELULAR MARCA SAMSUNG DE COR PRETA (JOSE WILQUER) UM CELULAR SAMSUNG DE COR BRANCA COM TELE DANIFICADA (LEO)” (sic).

O laudo pericial descreve os aparelhos celulares mais detalhadamente e aponta que o aparelho celular encontrado com JOSÉ WILKE era realmente de cor preta, mas também da cor cinza: [...]

Tanto assim que o outro aparelho celular que contemplava o mesmo lote também foi descrito com a mesma cor branca do boletim de ocorrência, mas acrescida da cor rosa: [...]

De outro lado, a defesa de JOSÉ WILKE não trouxe nota fiscal, manual ou documentos descritivos que acompanham o aparelho celular para demonstrar a suposta inconformidade do exame pericial.

A propósito, a genitora de LEONARDO compareceu à Secretaria e solicitou a restituição do aparelho celular apreendido por meio da apresentação da nota fiscal de Num. 53834158 - Pág. 36, a qual apresenta o mesmo número de série descrito no exame pericial de Num. 53834158 - Pág. 15: [...]

Depois, as mensagens “Ta bebendo cachaça aio ,por isso que ta aio com a mão arrebentada ainda cê não tirou os pontos” e “Tirei os pontos mas isso ai foi uma carne que comi comi uma carne de porco ai e o baquio ficou loco” em princípio envolvem ambos os interlocutores, pois há a descrição no boletim de ocorrência de que LEONARDO estava ferido na ocasião (Num. 53834154 - Pág. 12/13): ”LEONARDO ESTAVA COM FERIMENTO NA MÃO ESQUERDA QUE SEGUNDO ELE ABRIU OS PONTOS AO CAIR NO CHÃO, O FERIMENTO QUE ESTAVA COM APROXIMADAMENTE DEZ PONTOS FOI PROVENIENTE SEGUNDO LEO DE UMA QUEDA DE MOTO A DIAS ATRAS” (sic).

II.2 - Do mérito

A materialidade delitiva vem caracterizada pelo termo de apreensão, auto de constatação provisório de entorpecente e laudos periciais n. 2.10.2019.36091-01 e 3.14.2017.39135-01.

A autoria é certa, consubstanciadas na prova oral produzida e nos demais elementos probatórios.

Na fase inquisitorial, ambos os acusados reservaram-se ao direito de permanecer em silêncio.

No pretório, LEONARDO uma vez mais invocou o direito ao silêncio.

JOSÉ WILKE, por sua vez, negou a autoria da prática delitiva, afirmando que quando os policiais o abordaram ele estava jogando bola. Disse que, no momento em que os milicianos viram que ele possuía tatuagens no braço e que respondia a ações penais, colocaram a dinamite e a balança no bolso dele. Além disso, informou que nem ele e nem LEONARDO estavam com as drogas, a balança de precisão e a dinamite, mas que estas pertenciam a um outro rapaz que lá estava.

Essa versão, todavia, restou isolada.

Na delegacia, Daniel Pereira Cavalcante, Clovis Machado e Pedro Antonio Mangas Catarino Negrao, policiais militares responsáveis pela diligência, relataram: [...]

Ouvido em juízo, Daniel Pereira Cavalcante, policial militar, confirmou os fatos anteriormente descritos (mídia digital): [...]

Nesse sentido estão os dados colhidos no aparelho celular de JOSÉ WILKE, que denotam a prática recorrente do tráfico de entorpecentes e associação para o mencionado delito consoante laudo pericial n. 2.10.2019.36091-01, tanto que aquele foi encontrado em poder de balança de precisão enquanto LEONARDO foi quem dispensou o tablete de maconha quando da perseguição policial.

Na ocasião, LEONARDO, a par de ter confessado integrar facção criminosa, indicou aos policiais o local em que oculto artefato explosivo ou incendiário, o qual foi apreendido.

E os policiais oficiantes foram firmes em seus testemunhos ao azo do flagrante e das investigações prévias, e, em juízo, a prova administrativa foi confirmada não só pelos testemunhos deles, mas também pela fragilidade e contradições na versão apresentada pelo acusado JOSÉ WILKE em seu interrogatório, tudo a secundar os elementos informativos colhidos em sede de inquérito policial.

Não é, outrossim, de suspeitar-se da narrativa dos detentores, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em consonância com o Enunciado Orientativo n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...]

Nessas hipóteses, a constatação da traficância se dá pela análise global dos elementos probatórios produzidos, tais como a forma de acondicionamento, a conduta e as circunstâncias da apreensão que evidenciem a prática criminosa, como ocorreu neste caso.

[...]

Daí por que não vinga a assertiva de LEONARDO, de que seria simples usuário, até porque, eventual dependência não excluiria a condição de traficante, sabido que muitos são aqueles que traficam para sustentar o vício, na forma do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...]

Também não convence a alegação de que os réus não se conheciam ou de que inexistiu associação para o tráfico, pois o teor das mensagens extraídas do aparelho celular de JOSÉ WILKE (+5566996297231) enviadas para LEONARDO (+5566999740675), descritas no laudo pericial n. 2.10.2019.36091-01, demonstram o ânimo subjetivo, a estabilidade e o propósito convergente com o fim de praticar o comércio ilícito com terceiros não identificados. [...]

Destaque-se que a lei não exige a identificação de todos os associados, bastando o mero conhecimento de sua existência e o elo de ligação entre os criminosos com o ânimo associativo no firme acordo de vontades para a prática do crime de tráfico de drogas de forma estável.

Inafastável, pois, a condenação diante desse quadro probante.

Por derradeiro, malgrado a peça acusatória impute a JOSÉ WILKE a prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei 10.826/2003, além ter sido LEONARDO quem disse para os policiais onde a banana de dinamite estava, não se comprovou que JOSÉ WILKE sabia da existência do artefato explosivo apreendido ou tenha aderido a essa conduta. [...]

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na ação penal e por consequência:

a) CONDENO o acusado LEONARDO FERREIRA DE SOUSA por infração ao(s) art(s). 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06 e 16, parágrafo único, inciso III, da Lei 10.826/03 (redação original), em concurso material de delitos;

b) CONDENO o acusado JOSÉ WILKE COSTA DA CRUZ, por infração ao(s) art(s). 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06 [...]”
(Fernando Kendi Ishikawa, juiz de Direito – ID 179540685)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Auto de Apreensão (ID 179537590 – fls. 41), Laudo Preliminar de Constatação de Entorpecente (ID 179537590 – fls. 43), Laudo Pericial nº 530.2.04.2018.008498-01 (ID 179537590 – fls. 62) e Laudo Pericial nº 2.10.2019.36091-01 (ID 179537630 – fls. 19/27) e Laudo Pericial Definitivo nº 3.14.2017.39135-01 (ID 179537630 – fls. 43), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Daniel Pereira Cavalcante, policial militar (ID 179537590 – fls. 17/19), Clovis Machado, policial militar (ID 179537590 – fls. 20/22), Pedro Antonio Mangas Catarino Negrão, policial militar (ID 179537590 – fls. 23/25), JOSE WILKE COSTA DA CRUZ, apelante (ID 179537590 – fls. 27/29) e LEONARDO FERREIRA DE SOUSA, apelante (ID 179537590 – fls. 34/36).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Daniel Pereira Cavalcante, policial militar (ID 179540660), Antonio Divino Pereira da Costa, testemunha (ID 179540660), Elizangela Francisca da Costa, testemunha (ID 179540654), Anterio Fortes Filho, testemunha (ID 179540666), Cleane Costa da Cruz, informante (ID 179540654) e os interrogatórios de JOSE WILKE COSTA DA CRUZ, apelante (ID 179540651) e LEONARDO FERREIRA DE SOUSA (ID 179537645).

Dito isso, vejamos inicialmente o pleito desclassificatório deduzido pelo apelante LEONARDO FERREIRA DE SOUZA, de tráfico de drogas para posse com finalidade de uso pessoal, considerada a ordem cronológica dos fatos descritos na denúncia.

Do tráfico de drogas [apelante LEONARDO FERREIRA DE SOUZA]:

Os policiais militares [Daniel Pereira Cavalcante, Clovis Machado e Pedro Antonio Mangas Catarino Negrão] descreveram, de forma coesa, em ambas as fases da persecução penal, a apreensão de 1 (um) tablete de maconha com peso total de 441,74g (quatrocentos e quarenta e um gramas e setenta e quatro centigramas) e uma balança de precisão, no dia 23.6.2018, por volta das 14h20min, em via pública, no bairro Liberdade, no município de Peixoto de Azevedo/MT.

As narrativas dos referidos agentes policiais são convergentes no sentido de que: 1) receberam informações de que LEONARDO FERREIRA DE SOUZA pertenceria à facção criminosa do “Comando Vermelho”, o qual seria responsável por guardar armas de fogo e abastecer várias “bocas de fumo” em Peixoto de Aazevedo/MT, Matupá e Guarantã do Norte; 2) LEONARDO FERREIRA DE SOUZA estaria em liberdade condicional, razão pela qual utilizaria a pessoa de JOSE WILKE COSTA DA CRUZ para entregar drogas em “bocas de fumo” cadastradas pelo “Comando Vermelho”, mediante utilização da motocicleta Biz, de cor preta, placa QBN1861; 3) as drogas e as armas estariam escondidos em um matagal próximo à casa de LEONARDO FERREIRA DE SOUZA; 4) com essas informações, intensificaram as fiscalizações na região do bairro Liberdade; 5) no dia 23.6.2018, observaram os apelantes agachados próximo à uma mata, ao lado da referida motocicleta, segurando algo nas mãos; 6) os apelantes perceberam a presença da Policia

Militar, razão pela qual e LEONARDO FERREIRA DE SOUZA dispensou um objeto grande de cor amarela que estava em uma das mãos e empreendeu fuga segurando em outra mão um objeto semelhante a uma arma de fogo; 7) os policiais perseguiram LEONARDO FERREIRA DE SOUZA, o qual perdeu o equilíbrio e caiu ao solo, momento em que foi realizada a abordagem policial; 8) retornaram ao local monitorado inicialmente e localizaram um tablete de droga aparentando ser maconha; 9) durante busca pessoal em JOSE WILKE COSTA DA CRUZ , apreenderam um aparelho celular em um dos bolsos e uma balança de precisão no outro; 10) em entrevista pessoal, LEONARDO FERREIRA DE SOUZA confirmou ser membro do “Comando Vermelho”, indicou o local onde estava escondida o artefato explosivo apreendido e negou guardar armas de fogo
(ID 179537590 – fls. 17/19, fls. 20/22 e 23/25; ID 179540660).

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A forma de acondicionamento da substância entorpecente [tablete], somada à apreensão de apetrecho comumente utilizado para pesá-la [balança de precisão], permitem aferir a destinação mercantil da maconha, por evidenciarem a preparação em porções individuais para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

Note-se que a quantidade de maconha [441,74g] permitiria a confecção, aproximadamente, de 441 (quatrocentos e quarenta e um) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000 - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021), a reforçar sua destinação mercantil.

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais, pois a maconha “
pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga
” (FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em: portalintercom.org.brf).

Ademais, essa quantidade de droga apreendida [441,74g de maconha] não descaracteriza o tráfico, visto que se mostra superior ao limite máximo para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que permitem determinada quantia para uso, por exemplo: no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de até 40g de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente, para uso pessoal, até 20g de maconha e 1g de cocaína; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de 25g de maconha e 2g de cocaína (MACHADO, M. H. Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia – Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023, p. 426).

Noutro giro, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio da droga apreendida cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“
É insustentável a [...] desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [...], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos
.” (AP 1000126-78.2021.8.11.0078 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 26.11.2021)

Portanto, o pleito desclassificatório do apelante LEONARDO FERREIRA DE SOUZA mostra-se improcedente.

Da associação para o tráfico [apelantes JOSE WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUZA]:

As diligências realizadas pelos policiais militares [Daniel Pereira Cavalcante, Clovis Machado e Pedro Antonio Mangas Catarino Negrão] são insuficientes para demonstrar o vínculo estável e permanente entre os apelantes [JOSE WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUZA] para comercialização difusa de substância entorpecente, o ajuste prévio, hierarquia e/ou divisão de tarefas, rateio de eventuais lucros e, principalmente, o período da suposta associação.

Observe-se que a apreensão das drogas ocorrida em 23.6.2018 decorreu de informações recebidas na mesma data [23.6.2018], consoante depoimentos dos agentes policiais [Daniel Pereira Cavalcante, Clovis Machado e Pedro Antonio Mangas Catarino Negrão], em ambas as fases da persecução penal
(ID 179537590 – fls. 17/19, fls. 20/22 e 23/25; ID 179540660).

Ademais, o procedimento investigativo também não demonstrou a estabilidade e permanência, notadamente porque o registro de conversas extraídos os aparelhos celulares se referem a 10 (dez) dias anteriores ao fato [13.6.2018], conforme
Laudo Pericial nº 2.10.2019.36091-01 (ID 179537630 – fls. 19/27), subscrito pelos peritos oficiais criminais [Alfredo Jorge e Thiago Henrique de Souza Santos].

Pressupõe-se para o reconhecimento da associação para o tráfico: 1) o cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) a comprovação do liame subjetivo para fins da traficância; 3) a conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

Destaca-se aresto deste e. Tribunal:

“O delito de
associação
para o
tráfico
de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a
associação
estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, procedem os pleitos
absolutórios
dos segundos, terceiro e quarto apelantes quanto ao referido delito.”
(TJMT, Ap nº 1002278-87.2022.8.11.0006 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva -

Terceira Câmara Criminal - 30.11.2023)

Por outro lado, os fatos relativos ao envolvimento dos apelantes JOSE WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUZA no “Comando Vermelho” implicam investigação e instrução processual específica, para aferir a abrangência do grupo criminoso, sua atuação na traficância e as condutas desempenhadas por seus integrantes, em especial a estrutura do grupo [com identificação de seus integrantes]. Isso porque as organizações criminais, nos padrões do Comando Vermelho, são instâncias de poder com características de “governo paralelo”, cuja concepção passa por: 1) disposição das organizações criminais de uma força armada, composta por milícias próprias; 2) sustentação de um poderio bélico pelo qual passa o controle da vida social de todo um território, impondo regras de conduta à população; 3) realização de ações assistencialistas normalmente realizadas pelo Estado; 4) influência direta ou indireta na escolha de lideranças locais que ocupam cargos representativos em entidades locais ou até mesmo apoio à candidatura de parlamentares; 5) existência de burocracia organizacional; 6) afirmação do poder à organização criminal independente do reconhecimento formal do Estado, com quem se confronta frequentemente (LEAL, Glauber Andrade Silva. ALMEIDA, José Rubens Mascarenhas de. Estado, Crime Organizado e Território: Poderes Paralelos ou Convergentes? Disponível: www.proceedings.scielo.br).

Nessa vertente, a estrutura complexa do crime organizado não pode ser reconhecida somente a partir de elementos de prova colhidos na informalidade (STJ, HC nº 430.593/RJ - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 14.9.2018).

Assim sendo, impõe-se absolver os apelantes JOSE WILKE COSTA DA CRUZ e LEONARDO FERREIRA DE SOUZA da associação para o tráfico (Lei nº 11.343/2006, art. 35), por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII).

Sobre o regime prisional, verifica-se que JOSE WILKE COSTA DA CRUZ foi condenado por tráfico de drogas a
5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Em sua vez, LEONARDO FERREIRA DE SOUZA foi sentenciado por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e
posse ilegal de artefato explosivo a 3 (três) anos de reclusão. Por força de concurso material (CP, art. 69), totalizam 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A pena imposta e a maioria das circunstancias judiciais positivas autorizam o regime inicial “
semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 111, da LEP
” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 20.8.2021).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
PROVIDO PARCIALMENTE
o apelo de JOSE WILKE COSTA DA CRUZ para absolvê-lo da associação para o tráfico de drogas [35 da Lei nº 11.343/2006], mantida a condenação por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, em regime inicial semiaberto;

2)
PROVIDO PARCIALMENTE
o apelo de
LEONARDO FERREIRA DE SOUZA
para absolvê-lo da associação para o tráfico de drogas [35 da Lei nº 11.343/2006], mantidas as condenações
por tráfico de drogas e
posse ilegal de artefato explosivo, em concurso material, a 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em
regime inicial semiaberto.

Por conseguinte,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal de Peixoto de Azevedo/MT para adequação do regime prisional dos apelantes JOSE WILKE COSTA DA CRUZ e
LEONARDO FERREIRA DE SOUZA
[SEEU nº 2000023-54.2023.8.11.0023 e nº 0008554-08.2014.8.11.0015
]
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024