Tribunal: TJMT
Processo: 1013817-97.2024.8.11.0000
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013817-97.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (AGRAVANTE), ESPACOGRAOS SERVICOS E ARMAZENAMENTO S/A - CNPJ: 48.952.851/0003-22 (AGRAVADO), GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), VICTORIA CAROLINE LOPES CORREA DE JESUS - CPF: 030.194.341-90 (ADVOGADO), PRISCILA APARECIDA COSTA - CPF: 040.816.901-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E

M

E

N

T

A

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA
ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE
2024 – AÇÃO
AJUIZADA POSTERIORMENTE À DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN –
DECISÃO LIMINAR REFORMADA
EM PARTE

–

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a reversibilidade do provimento.

2.
No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja,
29.04.2021.

3
.
E
stando devidamente demonstrados os requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência
apenas em relação a 01 (um) TAD
, a reforma
parcial
da decisão agravada é medida que se impõe.

4
. Recurso
parcialmente

provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do processo n. 1005296-40.2024.8.11.0041 movido pela parte agravada
ESPAÇOGRÃOS SERVIÇOS E ARMAZENAMENTO S/A
, deferiu a tutela de urgência pretendida pela parte requerente para determinar a
“
(...) suspensão da exigibilidade dos débitos consubstanciados nos Termos de Apreensão e Depósito nº 11703042, 11703100, 11703110, 11703114, 11703118, 11703122, 11703126, 11703130, 11703132, 11703134, 11703162, 11703164, 11703244, 11703248, 11703256, 11703270, 11703284, 11703286, 11703292, 11703294, 11703300, 11703304, 11703318, 11703330, 11703548, 11703138, 11705574 e 11710358, até o julgamento de mérito”
.

Aduz a parte agravante, em síntese, que os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo não foram atendidos pela parte ora agravada na origem.

Aponta que a Informação n. 272/2024/CFPF/SUFIS/SARP/SEFAZ dá conta da regularidade da lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito -
TAD's
objetos da ação anulatória onde a decisão ora recorrida foi proferida.

Nesse passo, sustenta que a não incidência de ICMS no deslocamento interestaduais/
intra-estaduais
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte somente tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.

Destaca que a ausência de probabilidade do direito se apresenta pela aplicação do STF na ADC n. 49 e a modulação de seus efeitos.

Com base nesses fundamentos, requer a concessão do efeito suspensivo, de modo que a eficácia da decisão recorrida seja suspensa até o julgamento do mérito deste agravo.

O efeito suspensivo recursal foi indeferido no Id.
215734153
.

A parte agravada apresentou resposta no Id.
220500154
, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id.
221290162
,
apontando a inexistência de circunstâncias que justifiquem a sua intervenção no presente feito.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
c
uida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do processo n. 1005296-40.2024.8.11.0041 movido pela parte agravada
ESPAÇOGRÃOS SERVIÇOS E ARMAZENAMENTO S/A
, deferiu a tutela de urgência pretendida pela parte requerente para determinar a
“(...) suspensão da exigibilidade dos débitos consubstanciados nos Termos de Apreensão e Depósito nº 11703042, 11703100, 11703110, 11703114, 11703118, 11703122, 11703126, 11703130, 11703132, 11703134, 11703162, 11703164, 11703244, 11703248, 11703256, 11703270, 11703284, 11703286, 11703292, 11703294, 11703300, 11703304, 11703318, 11703330, 11703548, 11703138, 11705574 e 11710358, até o julgamento de mérito”
.

Pois bem.

Sobre o deslocamento de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no
REsp
1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no
AREn
. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de
mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual
na
ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS
DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO
ICMS .
MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a
não-incidência
prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de
creditamento
do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício
financeiro de 2024 ressalvados
os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
”

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson
Fachin
, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

14.8.2023 PUBLIC
15.8.2023).
[sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP,
DJe
de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça,
DJe
de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli
,
Dje
de 01.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias
Toffoli
, no ARE n. 1.447.435/SP. Vejamos:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson
Fachin
no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que
não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser
definida na ADC
nº 49/RN.
O Relator, Ministro Edson
Fachin
, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”

[sem destaque no original].

Diante de tais premissas, somente não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte a partir de
1º.
1.2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (
29.4.2021
).

No caso, a ação originária foi
proposta
apenas em
1
4
.
2
.202
4
, com o deferimento da tutela de urgência pelo juízo de origem em
04
.
4
.202
4
, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49/RN, razão pela qual não há qualquer ilegalidade em
eventual cobrança do ICMS nos casos em que há transferências entre as propriedades do mesmo contribuinte até
31.12.2023
.

Todavia, dentre os 28 (vinte e oito)
TAD’s
impugnados, infere-se que apenas o de n. 1171035-8 foi lavrado em 2024, sendo os demais lavrados ainda em 2023,
motivo pelo qual
a decisão que concedeu a tutela de urgência na origem deve ser reformada
em parte
,
mantendo
a
penas a
suspensão dos
efeitos do referido TAD.

Registre-se
que a conclusão ora alcançada está em consonância com o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo do e. TJMT acerca da matéria. Vejamos:

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO – SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO –
EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA
- EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança.
Embargos de declaração conhecidos e providos”
.

(N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.10.2023,
Publicado
no DJE 11.10.2023).
[sem destaque no original].

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO –
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ)
– PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA
EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. Nos termos da súmula n.º 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

3. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto,
sob pena
de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

4.
Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida”
.

(N.U 1024171-21.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda
Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.4.2024,
Publicado
no DJE 05.4.2024).
[sem destaque no original].

Sendo assim, tenho que a insurgência recursal para reformar a decisão liminar comporta
parcial
provimento.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

para
reformar
em parte
a decisão r
ecorrida e, consequentemente,
manter apenas
a suspensão da exigibilidade do débito consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito n. 1171035-8, lavrado em 15.1.2024,
até o julgamento de mérito
da ação na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024