Tribunal: TJMT
Processo: 1021950-83.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021950-83.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Violação aos Princípios Administrativos, Controle Social e Conselhos de Saúde]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIÇOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE (OSS) – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES E FALTA DE FISCALIZAÇÃO – PLEITO PARA PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – TEMA 698 DO STF – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. “Impossibilidade de ingerência por parte do Judiciário, pois tratam de medidas e políticas públicas que dizem respeito à definição de prioridades que cabe exclusivamente ao administrador público, segundo critérios de conveniência e oportunidade.” (N.U 1001391-59.2020.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 18/08/2023)

2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública com pedido de Tutela Antecipatória n°.1021950-83.2016.8.11.0041, ajuizada pelo Apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, julgou improcedente os pedidos da exordial, por entender que o Judiciário não pode intervir em políticas administrativas do Poder Executivo, por ofender o princípio da separação dos poderes.

Em suas razões recursais, argui o apelante que
o objetivo da ação e conteúdo dos seus pedidos dizem respeito ao abandono de uma política de contratação de empresas privadas para a prestação de serviços de saúde, pois restou demonstrado que os serviços não são prestados a contento, que a forma de contratação não respeita os ditames legais, tendo o Estado falhado no cumprimento das diretrizes assentadas pela ADI 1923 no tocante às peculiaridades de condições impostas a título de fiscalização dos contratos, em face do prejuízo gerado aos usuários do SUS, sendo que o número de atendimentos de saúde ficou aquém do necessário, e tal forma de prestação de serviços se mostrou financeiramente mais custosa, além do que ocasionou danos ao erário e não atendeu ao interesse público.

Alega que a ação cuidou de demonstrar que o modelo já escolhido, qual seja, o de contratação de OSS, fracassou, e que diante de inúmeras irregularidades não deveria ser mantido. Justifica, que não se pretendeu, com isto, condicionar o gestor a implementar um outro modelo em especial, mas sim a abandonar o modelo até então existente, posto que se mostrou absolutamente inadequado para o efetivo atendimento ao direito à saúde dos usuários do SUS.

Aduz que a decisão recorrida desconsiderou que o caso concreto, segundo a melhor doutrina e Jurisprudência, admite a intervenção judicial na separação dos poderes, eis que se trata da garantia de acesso ao direito humano e fundamental à saúde.

Sustenta que
a inoperância ou ineficiência dos serviços prestados pelos entes públicos quanto ao fornecimento de atendimento integral e digno aos usuários, do qual vem se omitindo, legitima a intervenção do Judiciário para implementação de políticas públicas decorrentes do dever constitucional.

Ao final, requer seja o presente recurso
conhecido e provido
para
reformar
a sentença recorrida, a fim de que se julgue totalmente procedente a Ação originária,
nos termos da fundamentação nela contida.

Contrarrazões no id.

69101232.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento integral do recurso (id. 133957191).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública com pedido de Tutela Antecipatória n°.1021950-83.2016.8.11.0041, ajuizada pelo Apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, julgou improcedente os pedidos da exordial, por entender que o Judiciário não pode intervir em políticas administrativas do Poder Executivo, por ofender o princípio da separação dos poderes.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ajuizou Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela, em face do Estado de Mato Grosso, em razão de irregularidades existentes na contratação de organizações sociais para executar serviços de saúde.

Discorre a inicial, que foi instaurado o Inquérito Civil n.º 001/2011, no intuito de apurar se a decisão administrativa tomada pela Secretaria de Estado de Saúde, de promover a entrega da gestão e serviços de seus Hospitais Regionais, localizados nas cidades de Rondonópolis, Cáceres, Colíder, Sorriso, Alta Floresta e Sinop, bem como o Hospital Metropolitano, situado na Cidade de Várzea Grande, à iniciativa privada, ou seja, às entidades denominadas Organizações Sociais de Saúde (OSS), estariam obedecendo ao ordenamento jurídico vigente.

Argumenta que com a edição das Leis Estaduais Complementares nº 150/2004 e 417/2011, o Estado de Mato Grosso transferiu a gerência de serviços de saúde para as Organizações Sociais, por meio de contratos de gestão, com dispensa de licitação e sem que houvesse a participação dos conselhos Municipal e Estadual de Saúde, conforme estabelece a Resolução n.º 223/97, do Conselho Nacional de Saúde.

Defende que o Conselho Estadual de Saúde (CES), em reunião extraordinária, ocorrida em 19 de setembro de 2012, aprovou por unanimidade, a Resolução n.º 31/2012, proibindo o Estado de contratar Organizações Sociais de Saúde (OSS), revogando assim, a Deliberação 007, de 2011, que permitia a inserção de OSS no Estado.

Assegura que a maneira adotada pelo Estado de Mato Grosso, no que diz respeito a contratação e fiscalização das OSS, é instável juridicamente, administrativamente e financeiramente, e ainda que ciente, referido ente público permanece inerte, ausentando-se de providencias destinadas a superar os problemas existentes e prevenir novos prejuízos ao erário e aos usuários do Sistema Único de Saúde – SUS.

Por fim, pugnou-se na exordial pela proibição de:

1.
Realizar a renovação ou novo ajuste sem a devida realização de estudo e processo administrativo, que demonstre, especificamente, em relação à unidade ou serviço de saúde que se pretende ceder ao ente privado (inclusive organização social, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), que essa medida é vantajosa ao interesse público e aos usuários, em relação a exploração direta realizada pelo ente estatal;

2. Realizar a renovação ou outro ajuste de cessão de unidade ou serviço de saúde a ente privado (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), que não se tenham cadastrado ou credenciado previamente antes da abertura do chamamento administrativo, para a realização da seleção para a cessão de determinada unidade ou serviço, de modo a impedir que ocorram direcionamentos a determinadas pessoas jurídicas;

3. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade ou serviço de saúde estatal a ente privado (inclusive organização social, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), sem o devido processo de licitação e/ou seleção prévia, mesmo nas hipóteses de credenciamento quando existirem mais de um único ente capacitado a realizar o serviço;

4. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), ou mesmo a iniciar o processo administrativo para tanto, sem antes constituir banco de informações sobre os custos e despesas das atividades que serão executadas em razão da avença, tanto na área meio como na área fim, de modo que se possa ter capacidade de aferir se as propostas de preços feitas pelos proponentes sem encontram dentro das realidades de mercado, a fim de se poder verificar a existência de propostas superfaturadas;

5. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados de saúde (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), sem que neles conste cláusula especifica que obrigue o ente contratado a manter um regimento de compras e aquisições de forma a assegurar que as mesmas serão feitas de acordo com critérios de impessoalidade, moralidade e impessoalidade, além das outras finalidades a serem juridicamente alcançadas com tal exigência;

6. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), que não preveja cláusula especifica que obrigue o contratado a, desde o primeiro dia, manter e alimentar os sistemas de informação do Sistema Único de Saúde, especialmente os de regulação, controle e avaliação, como o SISREG, o SIA e o SIOSP, ou qualquer outro sistema estatal que suceda a eles nessa função;

7. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organização social, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), que não preveja cláusula especifica que obrigue o contratado a, desde o primeiro dia, dar aos agentes e órgãos de controle interno e regulação do SUS o acesso e as senhas a quaisquer sistemas de informática privados, que o contratado tenha para a execução de suas atividades internas não abrangidas pelos sistemas públicos de informação mencionados no item anterior;

8. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), sem colocar em meio aberto na rede mundial de computadores, em cumprimento à Lei da Transparência, todos os contratos, aditivos e renovações com esses entes, bem como das despesas e pagamentos feitos por estes, em razão da execução do seu contrato, o que deve ser objeto de cláusula contratual especifica, para obrigar o contratado a fornecer tais informações e alimentar o sistema informático onde elas serão armazenadas e disponibilizadas;

9. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), sem que se cumpram todas as providências de salvaguarda, controle e fiscalização e inserção de cláusulas contratuais de garantia do interesse público inerentes a esse tipo de contratação, que tenham sido determinados pela Auditoria Geral do Estado e Tribunais de Constas da União e de Mato Grosso, ainda que não tenham sido especificamente mencionados nos itens anteriores;

10. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), sem que após o cumprimento de todas essas obrigações decorrentes das decisões do ordenamento jurídico e dos diferentes Tribunais de Contas, todo o processo administrativo relativo a cada ajuste, inclusive, eventuais aditivos e prorrogações os tenha submetido previamente á apreciação e eventual homologação do Conselho Estadual de Saúde;

11. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), qualquer procedimento administrativo destinado à celebração de tais atos bilaterais, enquanto não constituir, por lei, órgão permanente de auditoria interna do SUS, especialmente para a fiscalização preventiva, concomitante e finalística dos atos e serviços que seriam desempenhados pelos citados entes contratados;

12. Realizar a renovação ou ajuste de cessão de unidade de serviço de saúde a entes privados (inclusive organizações sociais, parcerias público privadas, organizações de interesse público ou quaisquer outras modalidades que venham a existir no futuro com a mesma finalidade), qualquer procedimento administrativo destinado à celebração de tais atos bilaterais, enquanto não fizer concurso e preenchimento (com a devida posse) dos cargos dos servidores públicos, cuja criação deverá ser prevista pela lei acima mencionada, os quais terão como atribuição específica a fiscalização e controle interno do SUS e das avenças administrativas mantidas entre o Estado de Mato Grosso e entidades de terceiro setor de qualquer espécie, para a realização de serviços de saúde pública, tanto nas áreas administrativa como finalística.

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, sob o fundamento principal de impossibilidade do Poder Judiciário intervir na discricionariedade administrativa do Estado.

Inconformado com a sentença, insurge-se o Ministério Público Estadual, alegando em síntese, que
a inoperância ou ineficiência dos serviços prestados pelos entes públicos quanto ao fornecimento de atendimento integral e digno aos usuários, do qual vem se omitindo, legitima a intervenção do Judiciário para implementação de políticas públicas decorrentes do dever constitucional, sem que se caracterize violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não comporta provimento.

O cerne da controvérsia resume-se na necessidade de que o Estado de Mato Grosso examine as normas legais e jurisprudenciais que condicionam a possibilidade de terceirização dos serviços de saúde a um mecanismo contratual e fiscalizatório complexo, contudo fundamental para garantia de um funcionamento de excelência e de adequada prestação dos serviços de saúde à população mato-grossense.

A parte apelante Ministério Público do Estado de Mato Grosso aponta a ocorrência de irregularidades na gestão dos contratos celebrados com as OSS, bem como a ausência de fiscalização pelo Poder Público, dos serviços de saúde prestados pelo órgão privado.

Ora, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes a decisão do Poder Judiciário que, excepcionalmente, determina a implementação de políticas públicas quando evidenciada proteção deficiente aos direitos fundamentais veiculados na Constituição Federal.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.12.2019. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRAS EM UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS COM MOBILIDADE REDUZIDA. ACESSIBILIDADE. LEIS FEDERAIS 10.098/00 E 7.853/89 E DECRETO FEDERAL 5.296/04. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere à determinação de obras em prédios públicos onde se localizam as unidades de ensino referidas na ação civil pública, a fim de facilitar o acesso às pessoas com deficiência física, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional (Leis Federais nº 10.098/00 e 7.853/89 e Decreto nº 5.296/04), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por se tratar de ofensa reflexa à Constituição, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2.
Inexistência, no caso, de violação ao princípio da separação dos poderes, visto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento pelo Poder Judiciário da legalidade dos atos dos demais poderes, como é o caso da garantia de acessibilidade das pessoas com deficiência, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a majoração de honorários, por se tratar de ação civil pública na origem. (ARE 1236773 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205

DIVULG 17-08-2020

PUBLIC 18-08-2020) (g.n.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussãojá houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária à súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 642536 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)” (g.n.)

Delineado esse cenário, é certo que a pretensão pleiteada pelo Ministério Público Estadual ofende a separação dos poderes, bem como o poder discricionário do Executivo.

Ainda que seja possível a inferência do Poder Judiciário nos casos omissivos da Administração Pública, não se pode olvidar o Princípio da Separação dos Poderes, a fim de se evitar excessiva interferência do Poder Judiciário na esfera do Poder Executivo, responsável pela análise e efetiva adoção de políticas públicas.

Na hipótese, na tentativa de dar solução a fim de diminuir a ineficiência na entrega da prestação de serviço à saúde, o Estado de Mato Grosso

transferiu a gestão dos hospitais regionais para Organizações Sociais
de Saúde – OSS
.

Por outro lado, r
essai-se que a intenção da parte Apelante é a absoluta adoção da lei e

de decisões do STF, TCU e TCE a respeito do tipo de contratação, pois a contratação de forma irregular, com dispensa de licitação, traz grande prejuízo ao Estado.

Como bem trazido pela sentença,
“os pedidos contidos na inicial têm o objetivo de impor ao Estado o modo como este deve realizar a fiscalização dos contratos com as Organizações de Saúde É certo que para tal finalidade, necessário se faz a elaboração de estudos, realização e aprovação de projetos, orçamentos, realização de concursos, processo licitatório e outras diversas medidas administrativas, que estão adstritas ao mérito administrativo
”.

Logo,
as medidas postuladas pela parte apelante configura uma ingerência do Poder Judiciário na esfera de atuação do Executivo, o que não se mostra admissível.

Não cabe ao Ministério Público, tampouco ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública, para definir as melhores formas de gestão da saúde pública e definição de outras políticas públicas, porquanto se trata de competência exclusiva do Poder Executivo.

Ainda que haja irregularidade ou alguma omissão, não cabe ao Poder Judiciário definir a forma que o Estado adota e realiza o gerenciamento dos seus serviços de saúde.

Não bastasse isso, o Supremo Tribunal Federal já consignou quanto à legalidade dos contratos firmados entre o Poder Público com as Organizações Sociais, para a prestação de serviços públicos, como se vê da ementa da ADI n. 1923,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1.
A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.
2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. 3.
A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários
. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5
. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.
6. A
finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12.
A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. (ADI 1923, Relator(a): AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-04-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254

DIVULG 16-12-2015

PUBLIC 17-12-2015) (g.n.)

Nessa perspectiva, não cabe ao Poder Judiciário determinar os critérios, prazos e condições de contratação, de forma genérica e para execução futura e incerta, como pretende a parte apelante.

Esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ESTADO PROVIDENCIE MEIOS PARA QUE A POLITEC DE DIAMANTINO FUNCIONE DE FORMA CONTÍNUA E EM REGIME DE PLANTÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA POR PARTE DO JUDICIÁRIO – MEDIDAS QUE CABE EXCLUSIVAMENTE AO ADMINISTRADOR PÚBLICO – CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Não cabe ao Judiciário analisar o mérito administrativo para aplicação de políticas públicas ligadas consistente em providenciar meios de fazer que a POLITEC de Diamantino funcione de forma contínua e em regime de plantão, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

2. Impossibilidade de ingerência por parte do Judiciário, pois tratam de medidas e políticas públicas que dizem respeito à definição de prioridades que cabe exclusivamente ao administrador público, segundo critérios de conveniência e oportunidade.

Recurso de Apelação Provido, Sentença Reformada, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

(N.U 1000391-13.2018.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 23/10/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REFORMA DE ESCOLA AGRICOLA MUNICIPAL DESATIVADA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR A MANUTENÇÃO E LIMPEZA DA ÁREA MUNICIPAL – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

No caso concreto, extrai-se dos autos que, a escola encontra-se desativada, e sem destinação definida até então.

Compelir o Poder Público a proceder reformas na Escola Municipal, implicaria em violação ao princípio de separação dos Poderes e inobservância à teoria da reserva do possível, de modo que seu cumprimento, poderia implicar em maior dispêndio ao erário, em relação à se realizado pelo ente federativo de forma oportuna.

Por outro lado, ainda que a destinação do imóvel e sua recuperação estrutural seja ato discricionário do gestor, a manutenção do mesmo no tocante a limpeza e regras sanitárias, impõe ao Poder Público tomada de medidas, vez que no Estado Democrático de Direito, posta a lei, ela é obrigatória para todos, inclusive para o próprio ente – Princípio da legalidade.

Impossibilidade de ingerência por parte do Judiciário, pois tratam de medidas e políticas públicas que dizem respeito à definição de prioridades que cabe exclusivamente ao administrador público, segundo critérios de conveniência e oportunidade. (N.U 1001391-59.2020.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 18/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – ESCOLA TÉCNICA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E TECNOLÓGICA – SINOP – CURSOS DE EDIFICAÇÕES E ELETROTÉCNICA – PARALISAÇÃO DAS AULAS – FALTA DE PROFESSORES – DEMONSTRAÇÃO – DETERMINAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – INGERÊNCIA INDEVIDA DO JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – PROVIMENTO.

A falta de professores nos Cursos Técnicos de Edificações e Eletrotécnica, na Escola Técnica Estadual de Educação Profissional e Tecnológica de Sinop-MT, bem assim a paralisação das aulas, é incontestável.

A determinação para a contratação temporária de professores, com vistas à retomada das aulas nos cursos técnicos da ETE de Sinop-MT, revela-se ingerência do Judiciário e violação ao princípio da separação dos poderes, porque se trata de ato discricionário da Administração.

(N.U 1001173-19.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2023, Publicado no DJE 06/08/2023)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
. E, em sede de remessa necessária,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024