Tribunal: TJMT
Processo: 1005682-46.2022.8.11.0007
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005682-46.2022.8.11.0007
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO CARLOS PEDRO CARNEIRO - CPF: 033.049.631-03 (EMBARGANTE), ANA CAROLINA MORAES ABOIN - CPF: 387.232.298-29 (ADVOGADO), RAFAEL MENEQUELLI - CPF: 013.419.922-76 (ADVOGADO), (i) BANCA EXAMINADORA OU COMISSÃO ORGANIZADORA DO CERTAME INDEA (EMBARGADO), (ii) PRESIDENTE DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DE MATO GROSSO - INDEA (EMBARGADO), IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO - CNPJ: 09.211.443/0001-04 (EMBARGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS..

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–

CONCURSO PÚBLICO DO INDEIA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
–

TESE DE
FUNDAMEN
T
OS CONTRADITÓRIOS
DA
SENTENÇA

–
PEDIDO DE REFORMA PARA JULGAMENTO
DO MANDADO DE SEGURANÇA
SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO -
OMISSÃO
EVIDENCIADA
–

VÍCIO SANADO
COM EFEITOS INFRINGENTES

–

INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL
–

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
– EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS

1.
Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão da causa, devendo a parte, se entender que houve erro de julgamento pelo colegiado ou intentar o acolhimento de interpretação jurídica diversa, insurgir-se pela via recursal apropriada.

2.
N
ão é possível a extinção liminar do mandado de segurança com base no exame do mérito da causa, sob pena de violar-se o devido processo legal
e o próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição
. Inteligência dos
arts
.
6º, §5º,
e 10,
da Lei nº 12.016/2009
, c/c o art.
485
, I, do
Novo
CPC e art.
5º, XXXV e LIV, da CF/88.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração
,
opostos
por
ANTONIO CARLOS PEDRO CARNEIRO
,
contra o acórdão de ID nº

194196186
,
exarado pela Colenda Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo d
este Egrégio Tribunal
, que, por unanimidade de votos,
desproveu o
R
ecurso de
A
pelação e ratificou a sentença.

Em suas razões recursais
,
a parte embargante alega
os seguintes fundamentos fático-jurídicos:

Impossibilidade de aplicação da Teoria da Encampação

Omissão do
Acórdão quanto à tese de nulidade da sentença por fundamentos contraditórios

Desse modo,
o embargante

pede que
seja

reformad
o
o
A
córdão para
dar provimento ao Recurso
de
A
pelação.

Na certidão de ID nº
196020247
, constatou-se a tempestividade dos embargos declaratórios.

O embargado apresentou contrarrazões
(ID nº
200635182)
pugnando pelo não acolhimento do
recurso
e
pela
condenação do embargado em ho
norários sucumbenciais recursais
.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

A
parte
recorrente

opõe seus embargos contra o A
córdão abaixo transcrito:

RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DO INDEA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO
- SÚMULA 628 DO STJ -CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA - TEMA 376 DO STF - LEI ESTADUAL 11.791/2022 SUSPENSA CAUTELARMENTE EM ADI -
RESERVA DE VAGAS PARA PRETOS OU PARDOS - CÔMPUTO DOS CANDIDATOS COTISTAS APROVADOS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA NA LISTA DE VAGAS RESERVADAS - IMPOSSIBILIDADE
- ART. 3º, §1º, DA LEI ESTADUAL 10.816/2019 - ADC 41 DO STF - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL EM TODAS AS FASES DO CERTAME.

1. De acordo com a Súmula n.º 628 do STJ, a teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

2. Em sede de repercussão geral, a Suprema Corte considerou constitucional a regra denominada cláusula de barreira e inserida no edital de concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos
melhor
classificados para prosseguir no certame (Tema 376, RE 635.739).

3. A Lei Estadual n.º 11.791/2022 teve sua vigência suspensa cautelarmente pelo Órgão Especial deste Sodalício, por apresentar indícios de inconstitucionalidade ao prever a alteração das regras nos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação, violando o princípio da segurança jurídica (ADI n.º 1011978-08.2022.811.0000).

4. No julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos, determinando que o percentual mínimo seja observado em todas as fases do certame.

5.
Não há ilegalidade no caso sub judice, na medida em o Edital se mostra harmônico com a Lei Estadual n.º 10.816/2019, cujo objetivo é que os candidatos cotistas que
já se encontrem classificados na relação da ampla concorrência não devem ser computados para efeitos de correção da prova discursiva dentro da reserva de cotas para candidatos negros, possibilitando que sejam incluídos mais candidatos pretos ou pardos remanescentes desta lista de vagas reservadas
.

6. Inexistindo violação às normas vigentes e, por conseguinte, o ato acoimado de ilegalidade e o direito líquido e certo vindicado pela parte, nada há que macule a sentença recorrida, que há de ser mantida inalterada.

7. Recurso de apelação desprovido.

[Grifado]

[...]

V O T
O R
E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
ANTONIO CARLOS PEDRO
CARNEIRO
pretende a reforma da sentença pela qual foi indeferida liminarmente a petição inicial do
writ
por ele impetrado, postulando seja concedida a segurança pleiteada na inicial para declarar o seu direito e determinar a retificação dos resultados do Concurso regido pelo Edital n.º 01/2022/INDEA, para constar sua classificação na 5ª posição no cargo de Agente Fiscal Estadual de Defesa Agropecuária e Florestal I - Alta Floresta.

O Recurso, contudo, não comporta provimento. Vejamos.

Constou da sentença objurgada, no que
pertine
:

“(...) Afirma que mesmo que se enquadre como preto e/ou pardo, realizou duas inscrições, tanto na ampla concorrência
e também
nas cotas de preto/pardo. Em relação a inscrição das cotas optou por não enviar toda documentação
constante no edital (item 5.2.7 e seguintes)
logo, sua participação do certame é de ampla concorrência.

(...)

No caso dos autos, foi realizado concurso público pelo INDEA EDITAL nº 01/20200 - INDEA - MT
, de 11 de ABRIL de 2020, para selecionar candidatos para a formação de cadastro reserva para os cargos pertencentes
á
carreira dos profissionais do instituto de defesa agropecuária de mato Grosso - INDEA, para provimentos de cargos/perfis de agente fiscal estadual de defesa agropecuária e florestal I e fiscal estadual de defesa agropecuária e florestal - perfil engenheiro agrônomo e fiscal estadual de defesa agropecuária e florestal - perfil médico veterinário. Ocorre que neste caso não restou demonstrado o direito líquido e certo da impetrante, ou seja, a ilegalidade ou abusividade na atuação da autoridade coatora
. Isso porque, o
edital
que representa a norma a ser respeitada pelas partes no certame, é clara ao estabelecer que no certame
para participar na segunda etapa era necessário estar dentro do número máximo de classificação, ou seja, até o 8º (oitavo) lugar para ampla concorrência e até o 2º (segundo) lugar para pretos/pardo além de ter uma pontuação mínima e 10 (dez) pontos, nos termos do item 9.2.1. No caso, dos autos, conforme a listagem da prova objetiva (1º etapa) o impetrante ficou na colocação de 9º (nono) lugar, e por isso ele não foi classificado para a segunda etapa do edital, pois não preencheu um dos requisitos para tanto (ID. 93510753 - Pág. 2). Quanto à alegação de que os candidatos Pedro Mendes Vieira Junior e Ricardo Rodrigues de Souza inscritos como negros/pardo não poderiam estar na listagem de ampla concorrência, verifico que o edital estabeleceu de forma clara essa possibilidade
no item 5.2.3 que “os candidatos pretos ou pardos concorrerão concomitante pela listagem
destinada
à
ampla concorrência e pela listagem destinada a preto ou pardos, de acordo com a sua classificação no concurso”, o que não significa que eles teriam optado pelas duas inscrições, ampla concorrência e pretos/pardos. E que os referidos candidatos por estarem participando na modalidade de pretos/pardo não são contabilizados para fins de listagem. Neste caso, é que a não contabilização não é genérica, abarcando qualquer listagem, mas sim, a listagem de candidatos pretos/pardo classificados, quando concorrerem nessa condição e desde que tenha obtido classificação também na ampla concorrência, conforme o item 9.2.1.2:
“Para efeitos de correção da Prova Discursiva, não serão contabilizados na listagem de candidatos pretos ou pardo classificados, aqueles candidatos que concorreram nessa condição e que tenham obtido classificação também na ampla concorrência”
.
Além disso, assevera que o edital estaria contrariando a Lei Estadual 11.791/22, pois os candidatos que não tenham sido classificados dentro do quantitativo de vagas disponibilizadas não podem ser considerados eliminados.
No caso em apreço, o impetrante foi eliminado para participar da segunda etapa, conforme expressa previsão,
de modo que ele não chegou ao final do concurso para vindicar o referido direito
.
Assim, entendo que, a via mandamental, eleita pelo impetrante, não se mostra adequada para a tutela do direito vindicado, sendo necessário dilação probatória para o deslinde do feito, que por sua vez não é admitido neste procedimento, por não comportar fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. (...) Diante destas considerações, a improcedência liminar do pedido é medida de rigor. DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE a demanda, para DENEGAR a segurança pleiteada
. Em consequência, julgo extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do mesmo diploma legal. (...)” (id. 151402458, na origem)
[Grifado
]

De início, reputo desnecessária a citação das demais Autoridades Coatoras, como postulado pelo Apelante em id. 154173182, uma vez que plenamente aplicável ao caso a teoria da encampação, conforme postulado inclusive na inicial (id. 151402443 - p. 2), nos termos da Súmula n.º 628 do STJ,
verbis
:

“A
teoria da encampação
é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
”. (STJ. Súmula 628, Primeira Seção, j. 12/12/2018,
DJe
17/12/2018)

No caso, as Autoridades apontadas como coatoras indicadas para figurar no polo passivo integram a mesma pessoa jurídica de direito público, qual seja, o
ESTADO DE MATO GROSSO
, inexistindo alteração da competência, sendo que o Ente Público compareceu aos autos e apresentou contrarrazões abordando integralmente o mérito da causa (id. 151402466), encampando a defesa e passando a compor o polo passivo, na forma do art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/2009.

Pois bem.

Do cotejo dos autos, constata-se que a primeira tese a ser decidida é se o Apelante tem direito a ter sua prova discursiva corrigida, mesmo não tendo alcançado a classificação dentro do limite previsto no Edital, sob o fundamento de que a Lei Estadual n.º 11.791/2022 impediria o uso da cláusula de barreira
nos concursos no âmbito do Estado.

A questão, portanto, não carece de maiores elucubrações, na medida em que a situação prevista no edital do certame denominada de
“cláusula de barreira”
tem o escopo de selecionar os melhores candidatos a ocuparem cargos públicos perante a Administração Pública, em homenagem ao princípio da eficiência, com previsão no art. 37,
caput
, da CF, que assim dispõe:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)”

Esse foi o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do RE 635.739, sob o regime da repercussão geral, em que se fixou a tese sobre a constitucionalidade das cláusulas de barreira ou afunilamento em concursos públicos, que culminou na edição do Tema n.º 376,

verbis
:

“
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos
mais bem
classificados para prosseguir no certame
.” (STF. Tema 376.
Leading case
: RE 635.739, Tribunal Pleno, Relator: Min. Gilmar Mendes
, j. 19/02/2014, p. 03/10/2014) (
g.n
.)

A jurisprudência deste Sodalício não destoa deste entendimento:

“MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS QUE NÃO CONFIGURARAM NA CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME - LIMINAR INDEFERIDA - LIMITE AO QUANTITATIVO MÁXIMO PARA A CLASSIFICAÇÃO FINAL - LEGALIDADE - DECRETO N. 2717/2010 - MATÉRIA DIVERSA DA REGRA EDITALÍCIA - CLÁUSULA DE BARREIRA - LEGITIMIDADE DA PREVISÃO EDITALÍCIA - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA N. 376 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NÃO CONFIGURADA - ORDEM DENEGADA.
1 - Demostrado que
não há qualquer ilegalidade na norma editalícia que prevê a classificação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, bem como a criação de um cadastro de reserva, ao qual se limitam as vagas a 50%, condizentes com o cargo ofertado, a denegação da ordem é medida que se - inexistência de direito líquido e certo ou abusividade - ordem denegada. 2 - O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 635.739/AL, recurso com repercussão geral reconhecida, consolidou entendimento acerca da constitucionalidade da denominada cláusula de barreira, que possui a finalidade de selecionar os candidatos com melhor classificação para prosseguir no certame. 3 - Inexiste direito líquido e certo a ser amparado, tampouco abusividade ou ilegalidade, na hipótese de estrita observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.” (TJMT. N.U 1005869-17.2018.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Relatora: Desa.
Helena Maria Bezerra Ramos
, Vice-Presidência, j. 02/07/2020,
DJe
15/07/2020) (
g.n
.)

Já a Lei Estadual n.º 11.791/2022, cujo art. 2º impede o uso da cláusula de barreira nos
“concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação”
,
não pode ser aplicada ao caso concreto, uma vez que teve sua vigência suspensa cautelarmente pelo Órgão Especial deste Sodalício na ADI n.º 1011978-08.2022.811.0000, em sessão realizada no dia 15/09/2022, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, com o parecer, defiro em parte a medida cautelar de urgência para o fim de
suspender a vigência da integralidade do art. 2º da Lei Estadual Mato-grossense n. 11.791/2022, até o julgamento final da presente ação direta de inconstitucionalidade.” (TJMT. N.U 1011978-08.2022.8.11.0000, Órgão Especial Cível, Relator: Des.
Juvenal Pereira da Silva
, j. 15/09/2022,
DJe
29/09/2022) (
g.n
.)

[...]

Destaque-se que a suspensão cautelar do art. 2º da Lei Estadual n.º 11.791/2022 foi mantida recentemente pelo Órgão Especial deste Sodalício, no julgamento dos Embargos de Declaração, assim ementados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA MEDIDA CAUTELAR DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL N. 11.791/2022 - PROIBIÇÃO DE ELIMINAÇÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - 1. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA ESTADUAL, AINDA QUE EM NOME DESTA - 2. ALEGADA NULIDADE DO JULGAMENTO - OFENSA AO ART. 10, CAPUT, DA LEI 9.868/99 - LIMINAR CONCEDIDA SEM A PRÉVIA AUDIÊNCIA DOS ÓRGÃOS E AUTORIDADES DO QUAL EMANOU A LEI IMPUGNADA - DESNECESSIDADE - TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS - POSSIBILIDADE, MEDIANTE RESERVA DE PLENÁRIO - ART. 10, § 3º, DA LEI 9.868/99, C/C ART. 172, § 1º, DO RITJMT - OMISSÃO NÃO EVIDENCIADA - 2. EXTENSÃO DA PROIBIÇÃO DE ELIMINAÇÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATOS AOS CERTAMES CONCLUÍDOS E EM ANDAMENTO -
PERICULUM IN MORA
- PRESENÇA - PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PERIGO DE DANO IRREVERSÍVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AOS CANDIDATOS - POSSÍVEL FRATURA DOS PRINCÍPIOS REITORES DOS CONCURSOS PÚBLICOS - 3. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS
. 1. O Procurador-Geral da Assembleia Legislativa de Mato Grosso não detém legitimidade processual para ajuizar ou interpor recursos em controle concentrado de constitucionalidade, ainda quando atue em nome da Assembleia Legislativa de Mato Grosso. 2. O texto expresso do art. 10, § 3º, da Lei n. 9.868/99, c/c art. 172, § 1º, do RITJMT, não obriga a prévia audiência dos órgãos e autoridades dos quais emanou o ato normativo para a análise de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. 3. Carece de substância a alegação de ausência de demonstração do periculum in mora na decisão concessiva de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade se o acórdão especifica a potencial inconformidade com os princípios reitores dos concursos públicos, disciplinados na Carta Magna Estadual, relativos à vinculação ao edital [art. 129, inciso II, da CE/MT], da moralidade, impessoalidade e segurança jurídica. 4. Embargos não conhecidos.” (TJMT. N.U 1011978-08.2022.8.11.0000, Órgão Especial Cível, Relator: Des.
Juvenal Pereira da Silva
, Órgão Especial, j. 21/09/2023,
DJe
04/10/2023) (
g.n
.)

Logo, entendo que não se fazem presentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito líquido e certo alegado em relação à existência de cláusula de barreira, consubstanciados na jurisprudência da Suprema Corte, proferida em sede de repercussão geral (Tema n.º 376) e na suspensão cautelar da vigência da Lei Estadual n.º 11.791/2022, como fartamente exposto acima.

No que tange à possibilidade dos candidatos classificados na cota de pretos e pardos figurarem tanto na listagem de ampla concorrência quanto na de cotistas, melhor sorte também não teve o Apelante
.

O caso cinge-se à interpretação dos dispositivos das Leis que tratam da reserva, aos negros, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para o provimento de cargos efetivos e empregos públicos e do Edital n.º 01/2022/INDEA, no que tange ao cômputo dos candidatos negros aprovados dentro do número de vagas de ampla concorrência na lista das vagas reservadas aos cotistas.

Em Mato Grosso a matéria é regulada pela Lei Estadual n.º 10.816/2019, cujo teor repete integralmente a Lei Federal n.º 12.990/2014, dispondo ambas em seu art. 3º, §1º, que:

“Art. 3º. Os candidatos negros concorrerão
concomitantemente
às
vagas reservadas
e às vagas destinadas à
ampla concorrência
, de acordo com a sua classificação no concurso.

§1º. Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência
não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” (
g.n
.)

O Edital n.º 01/2022/INDEA (id. 151402447) também fez constar em seus itens 5.2.3, 5.2.10 e 9.2.1.2, os seguintes termos:

“5.2.3. Os candidatos pretos ou pardos concorrerão concomitantemente pela listagem destinada à ampla concorrência e pela listagem destinada a preto ou pardos, de acordo com a sua classificação no concurso.

(...)

5.2.10. Os candidatos pretos ou pardos classificados quando da abertura de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

(...)

9.2.1.2. Para efeito de correção da Prova Discursiva, não serão contabilizados na listagem de candidatos preto ou pardo classificados, aqueles candidatos que concorreram nessa condição e que tenham obtido classificação também na ampla concorrência
.”

Imperioso destacar, contudo, que o Apelante
não concorre às vagas reservadas a pretos e pardos
, apesar de assim autodeclarar-se, mas apenas na modalidade de ampla concorrência, como deixou claro desde a petição inicial até as razões recursais, nos seguintes trechos:

“O impetrante,
embora se enquadre como preto e/ou pardo
, realizou duas inscrições, tanto na ampla concorrência
e também
nas cotas preto/pardo. Sucede que em relação a inscrição das cotas optou por não enviar toda a documentação constante no edital – item 5.2.7 e seguintes, logo a sua participação do certamente é de
ampla concorrência
." (id. 151402443, p. 4) (...) A violação do direito líquido do impetrante se dá pela inobservância das cláusulas 5.2.9, 9.2.1.2 e 9.2.1.3 do certame, na medida em que a participação do autor é na modalidade ampla concorrência, pois embora tenha realizado inscrição de cotas
não enviou a documentação necessária, e aqueles que estão participando na modalidade de cotas não são contabilizados para fins da listagem.” (id. 151402443 - p. 7)

“Contudo, ainda que o impetrante não tenha enviado os documentos - e tenha plena consciência de que a sua participação é na modalidade de ampla concorrência
– ambos os participantes Pedro e Ricardo não poderiam estar inclusos na listagem de ampla concorrência por expressa vedação do item 9.2.1.2.” (id. 151402459 - p. 8)

Assim sendo, não há ilegalidade no caso
sub judice
, na medida em que o Edital n.º 01/2022/INDEA está em harmonia com o §1º do art. 3º da Lei Estadual n.º 10.816/2019, já que o objetivo da norma é que os candidatos cotistas que já se encontrem classificados na relação da ampla concorrência não devam ser computados para efeitos de correção da prova discursiva dentro da reserva de cotas para candidatos negros, possibilitando que mais candidatos pretos ou pardos remanescentes desta lista de vagas reservadas sejam incluídos
, e não o contrário, como defendido pelo Apelante.

Logo, considerando que a participação do Apelante se dá na modalidade de ampla concorrência, a regra da não contabilização dos candidatos pretos/pardos classificados
para ampla concorrência na lista reservada aos cotistas não pode beneficiá-lo
, carecendo, portanto, do direito líquido e certo invocado no presente
writ
.

Sobre o tema, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade n.º 41, reafirmando a constitucionalidade da Lei n.º 12.990/2014, a Suprema Corte fixou o entendimento no sentido de que, os percentuais de reserva de vaga devem valer e ser aplicados para todas as fases e vagas oferecidas nos concursos públicos
, nos seguintes termos:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. (...) 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i)
os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (
ii
) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura)
; (
iii
) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (
iv
) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento
: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
”. (STF. ADC 41, Relator: Min. Roberto Barroso
, Tribunal Pleno, j. 08/06/2017, DJe-180, p. 17/08/2017) (
g.n
.)

[...]

Diante deste quadro, inexistindo violação às normas vigentes e, por conseguinte, o ato acoimado de ilegalidade e o direito líquido e certo vindicado pelo Apelante, nada há que macule a sentença proferida pelo douto Juízo Singular, que há de ser mantida inalterada.

Ante o exposto, CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto, porém, em consonância com o parecer ministerial, a ele NEGO PROVIMENTO, mantendo
incólume
a sentença recorrida, por estes e por seus próprios fundamentos.

É como voto.

[Grifado]

Em sequência, passo a enfrentar as teses suscitadas pelo Embargante.

1.
Impossibilidade de aplicação da Teoria da Encampação

Em que pese a insurgência do Embargante quanto à
aplicação da
T
eoria da
E
ncampação pelo Acórdão embargado,
não podem os embargos de declaração
ser
utilizados para se intentar rediscutir o mérito ou obter interpretação jurídica distinta a respeito das normas legais
.

Em resumo, os embargos declaratórios

devem ser examinados com as restrições legais ditadas pelo art. 1022, do Código de Processo Civil, ou seja, servem para sanar eventuais pontos obscuros, contraditórios, omissões ou dúvidas, hipóteses não ocorrentes
quanto à tese da teoria da encampação
, pois
,
em relação
ao tema,
todos os argumentos fático-jurídicos, articulados pelas partes nos autos, foram apreciados por ocasião do julgamento
recursal

ou dos fatos já examinados que fundamentam o Acórdão recorrido.

Nesse sentido, cito julgado deste E. Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA – SUPOSTAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI N. 2669/DF, JULGADA PELO STF, POR NÃO TER TRANSITADO EM JULGADO AINDA – IRRELEVÂNCIA – DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES DESDE A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, DA LEI N. 9.868/98 –
UTILIZAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS VISANDO À REDISCUSSÃO DA CAUSA – INVIABILIDADE
– RECURSO DESPROVIDO.

1. Doutrina e jurisprudência pátrias, inclusive do Supremo Tribunal Federal,
entendem que o efeito vinculante e a eficácia
erga
omnes da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade surgem desde a publicação da ata de julgamento
, sendo desnecessário aguardar a publicação do acórdão correspondente ou o seu trânsito em julgado para que os órgãos do Poder Judiciário a apliquem aos processos em curso.

2.
Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão da causa, devendo a parte, se entender que houve erro de julgamento pelo colegiado, insurgir-se pela via recursal apropriada.

3. Ausentes os vícios apontados, desprovê-se os embargos declaratórios.

(N.U 0018142-50.2015.8.11.0000
, ,
MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/04/2015,
Publicado
no DJE 15/04/2015)

Assim
,
com relação a
este tópico, rejeito
os embargos de declaração do
Recorrente.

2
. Suposta
Omissão do Acórdão quanto à tese de nulidade da sentença por fundamentos contraditórios

O embargante alega omissão pela ausência de análise de preliminar de nulidade de sentença que suscitou no item 2.1
,

nas razões
do seu recurso de Apelação.

O embargado,
em suas contrarrazões
, não apresentou impugnação à
referida
t
ese do embargante.

Segundo o embargante, no Dispositivo da Sentença
apelada
consta
como fundamento a inadequação do Mandado de Segurança para o caso, o que deveria propiciar a extinção do
processo
sem resolução do mérito
,
permitindo
-se
ao Apelante
que, em momento futuro,
ajuíze
ação pelo procedimento comum.

Contudo, o embargante assevera
suposta
contradição no
mesmo D
ispositivo da referida
S
entença, uma vez que também se fundamenta na ausência de direito líquido e certo e conclui pel
a
denegação da segurança e
extinção do processo
com resolução de mérito
.

Ao analisar as razões
recursais da
Apelação Cível do ora embargante (ID nº
15
1402459, p. 3),
verifico que consta
o

pedido de nulidade da sentença ou de reforma
d
e sua
parte dispositiva
, sob
os fundamentos constantes do tópico
“
2.1. NULIDADE DA SENTENÇA – Congruência Intrínseca OU Reforma da Parte Dispositiva
”
,
mas que
não foi apreciado pelo
supracitado
Acórdão embargado.

Assim,
nos termos do art.
1.022
, II,
do CPC,
coaduno
com o embargante em relação à
existência de
omissão

no Acórdão

quanto à análise
do citado item 2.1 de sua Apelação
e, neste ponto,
passo a enfrentar a
mencionada tese.

Para melhor elucidar
a matéria
, abaixo cito trecho
s
d
os fundamentos da
Sentença apelada

(ID
nº
151402458)
:

[...]

O mandado de segurança, tido como remédio de natureza constitucional, visa proteger direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado em virtude de ação ou omissão ilegal ou abusiva advinda da autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída como condição essencial
á
verificação da existência do declarado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.

Consoante leciona o mestre Hely Lopes Meirelles:

(...) Quando a lei alude direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-data;
13º ed.
Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 14).

Com efeito, para a concessão da segurança pretendida é necessário que o ato (ação/omissão) da autoridade coatora seja praticado com abuso de poder ou quando extrapolar os limites da legalidade
.

Entende-se por ilegalidade a situação em que a autoridade coatora não age em conformidade com a Lei; trata-se de vício próprio dos atos vinculados. Já o abuso de poder, ocorre quando a autoridade age fora dos limites de sua competência; trata-se de vício próprio dos atos discricionários.

[...]

Ocorre que neste caso não restou demonstrado o direito líquido e certo da impetrante, ou seja, a ilegalidade ou abusividade na atuação da autoridade coatora
. Isso porque, o edital que representa a norma a ser respeitada pelas partes no certame, é clara ao estabelecer que no certame para participar na segunda etapa era necessário estar dentro do número máximo de classificação, ou seja, até o 8º (oitavo) lugar para ampla concorrência e até o 2º (segundo) lugar para pretos/pardo além de ter uma pontuação mínima e 10 (dez) pontos, nos termos do item 9.2.1.

No caso, dos autos, conforme a listagem da prova objetiva (
1º etapa
) o impetrante ficou na colocação de 9º (nono) lugar, e por isso ele não foi classificado para a segunda etapa do edital, pois não preencheu um dos requisitos para tanto (ID. 93510753 – Pág. 2).

Quanto à alegação de que os candidatos Pedro Mendes Vieira Junior e Ricardo Rodrigues de Souza inscritos como negros/pardo não poderiam estar na listagem de ampla concorrência, verifico que o edital estabeleceu de forma clara essa possibilidade no item 5.2.3 que “
os candidatos pretos ou pardos concorrerão concomitante pela listagem destinada
á
ampla concorrência e pela listagem destinada a preto ou pardos, de acordo com a sua classificação no concurso
”, o que não significa que eles teriam optado pelas duas inscrições, ampla concorrência e pretos/pardos.

E que os referidos candidatos por estarem participando na modalidade de pretos/pardo não são contabilizados para fins de listagem.Neste caso, é que a não contabilização não é genérica, abarcando qualquer listagem, mas sim, a listagem de candidatos pretos/pardo classificados, quando concorrerem nessa condição e desde que tenha obtido classificação também na ampla concorrência, conforme o item 9.2.1.2:

“Para efeitos de correção da Prova Discursiva, não serão contabilizados na listagem de candidatos pretos ou pardo classificados, aqueles candidatos que concorreram nessa condição e que tenham obtido classificação também na ampla concorrência”.

Além disso, assevera que o edital estaria contrariando a Lei Estadual 11.791/22, pois os candidatos que não tenham sido classificados dentro do quantitativo de vagas disponibilizadas não podem ser considerados eliminados.

No caso em apreço, o impetrante foi eliminado para participar da segunda etapa, conforme expressa previsão, de modo que ele não chegou ao final do concurso para vindicar o referido direito.

Assim, entendo que,
a via mandamental, eleita pelo impetrante, não se mostra adequada para a tutela do direito
vindicado, sendo
necessário dilação probatória para o deslinde do feito
, que por sua vez não é admitido neste procedimento, por não comportar fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado
.

[Grifado]

[...]

Diante destas considerações, a improcedência liminar do pedido é medida de rigor
.

DISPOSITIVO
:

Ante o exposto,
JULGO
LIMINARMENTE IMPROCEDENTE
a demanda, para DENEGAR a segurança pleiteada
. Em consequência,
julgo extinto o feito,
com resolução de mérito
, nos termos do
art. 487, inciso I,
do mesmo diploma legal.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Sem condenação em honorários advocatícios.

[...]

[Grifado]

Pois bem.
Ressai da supracitada decisão que o Juízo de 1º Grau
adentrou no mérito do Mandado de Segurança, no que concerne à ausência de ilegalidade ou abusividade
na atuação da autoridade considerada coatora.

Porém, expressamente asseverou
que a via mandamental não seria a adequada, por demandar dilação probatória apta a demonstrar
, de plano, o direito alegado.

Contudo, decidiu
pela improcedência liminar do pedido para denegar a segurança, mas
com resolução de mérito
, sob o fundamento de rejeição dos pedidos, nos termos do citado art. 487, I, do CPC.

Desse modo,
já constatada
a citada omissão
do Acórdão
, e com fulcro no efeito devolutivo que
advém do original Recurso de Apelação Cível (
art
s
. 3º, 489, § 1º IV e art.
1.013, § 1º, do CPC
)
,

ainda mais por se tratar de fundamento e pedido
s recursais
expresso
s
,

coaduno com o embargante
quanto à necessidade de
reforma da Sentença
, pelos
fundamentos a seguir.

Primeiramente,
ressalto que
,

a possiblidade de indeferimento liminar da petição inicial do Mandado de Segurança está prevista no
art. 10, da
Lei nº
12.016/2009
, conforme cito:

Art. 10. A inicial será
desde logo indeferida
, por decisão motivada,
quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

[Grifado]

Assim,
para
as
hipóteses especiais de indeferimento da
inicial do Mandado de Segurança
, com exceção da decadência (art.
487, II, do CPC), o resultado deveria ser a extinção do processo
sem resolução de mérito
, uma vez que
o
supracitado
artigo cuida
de pressupostos processuais para o cabimento
desse remédio constitucional.

Destaco, inclusive,
o teor do
art. 6º
, §5º,
da Lei nº 12.016/2009
,
que
ao fazer remissão ao revogado art.
267, do CPC de 1973,
reforça a aplicação do julgamento
sem resolução de mérito
até mesmo quando do
indeferimento da petição inicial
, nestes termos:

Lei nº 12.016/2009

Art. 6º
.
A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

[...]

§ 5
º.

Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civi
l.

Lei nº 5.869/1973 (CPC de 1973)

Art. 267. Extingue-se o processo,
sem resolução de mérito
: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I -
quando
o juiz indeferir a petição inicial
;

[Grifado]

Em que pese o
citado
art. 267 ter sido revogado pelo Novo CPC,
ocorre que,
nos termos do
art.
1.046, § 4º, da Lei nº
13.105/2015
,
a remissão
que a Lei do Mandado de Segurança fez ao art. 267 deve ser considerada remissão ao novo enunciado normativo, do CPC de 2015, que
atualmente
trata
do efeito do indeferimento da petição inicial, vejamos:

§ 4º
As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código
.

[Grifado]

E no novo CPC, o enunciado normativo que cuida dos efeitos do indeferimento da petição inicial é o
art.
485, I, do CPC
, que dispõe:

Art. 485. O juiz
não resolverá o mérito
quando:

I -
indeferir
a petição inicial
;

A interpretação acima está conforme, inclusive,
aos
princípios
d
o devido processo legal e d
a inafastabilidade da jurisdição
, insculpido
s
no art. 5º,
XXXV
e LIV
, da CF/88.

E nesse sentido, cito julgados do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo deste E. Tribunal, conforme segue:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
EXTINÇÃO LIMINAR DO FEITO. EXAME DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE
. SITUAÇÃO NÃO ENQUADRADA NO ART. 10 DA LEI N. 12.016/09. PROCESSAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, ressalvados os casos em que haja autorização legal expressa,
não é possível a extinção liminar do mandado de segurança com base no exame do mérito da causa, sob pena de violar-se o devido processo legal
. 2. No caso, a impetração dirigiu-se contra ato do Juiz Corregedor Permanente dos Oficiais de Registro de Imóveis, por ter autorizado o oficial de registro de imóveis a realizar a averbação em todas as matrículas relacionadas ao empreendimento da recorrente a respeito da existência de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal. 3. O acórdão recorrido, por seu turno, indeferiu liminarmente a ação, sob o fundamento de que não houve ofensa a direito líquido e certo, pois a medida adotada pela autoridade coatora visou apenas assegurar a publicidade das informações constantes do registro, não possuindo conteúdo sancionatório. 4. Evidencia-se o interesse da impetrante em questionar em juízo a regularidade do procedimento registral, de modo que, ao extinguir liminarmente o feito com amparo em argumentação meritória, o Tribunal a quo cometeu
error
in procedendo
, sendo imperiosa a anulação do acórdão impugnado e o retorno dos autos para o correto processamento da demanda. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se dá provimento. (RMS 45.582/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015,
DJe
18/12/2015).
[Grifado]

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE – INÉPCIA DA INICIAL NÃO VISLUMBRADA – APRECIAÇÃO DO MÉRITO – VEDAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

É inviável o indeferimento da petição inicial de mandado de segurança mediante fundamento de natureza meritória, consistente na ausência de direito líquido e certo, sob pena de supressão do próprio direito de ação do impetrante e subversão da ordem processual
. Precedentes do STJ.

(N.U 0002469-16.2016.8.11.0086
, ,
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/07/2019,
Publicado
no DJE 11/07/2019)
[Grifado]

Além disso,
consoante o já
ressaltado, o Juízo de 1º Grau também
fundamentou a
supracitada
sentença pela inexistência dos requisitos de cabimento do Mandado de Segurança, inclusive quando asseverou a necessidade de dilação probatória.

Por conseguinte,
além da omissão
relacionada
ao enfrentamento da tese ter sido
constatada
,
com base nos
arts
. 1.0
22, I, c/c o art. 1.0
1
3,
do CPC,
entendo que
, neste ponto, os Embargos de Declaração devem ser acolhidos, com efeitos infringentes

para que
a sentença apelada
seja
reformada

no que concerne

aos efeitos d
a extinção processual
.

Por tais razões,
conheço dos
E
mbargos de
D
eclaração e os

ACOLHO PARCIALMENTE
para
sanar a omissão apontada
, atribuindo-lhes efeitos infringentes

com a finalidade de
reformar o Acórdão embargado (ID nº
194196186)

e
dar
provimento parcial ao Recurso de Apelaçã
o
,
para que a sentença seja
reformada

a fim de que o indeferimento liminar do Mandado de Segurança resulte em
julgamento

sem resolução de mérito
.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024