Tribunal: TJMT
Processo: 1023067-90.2020.8.11.0002
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023067-90.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JANAINA ROSA DE JESUS (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE PROVEU.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSO MINISTERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, ANPP INVIÁVEL NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE MANUTENÇÃO DA IMPUTAÇÃO [TRÁFICO DE DROGAS] – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO [NA DENÚNCIA] DE CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A OBSTAR A MINORANTE [DO TRÁFICO PRIVILEGIADO] – PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO SOBRE ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS – EXCESSO DE ACUSAÇÃO –
EMENDATIO LIBELLI
NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE – JULGADOS DO STJ E TJMT – NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME – PENA MÍNIMA INFERIOR A QUATRO ANOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO EQUIPARAÇÃO Á CRIME HEDIONDO – POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ANPP – REMESSA AO ÓRGÃO MINISTERIAL PARA MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA – ENTENDIMENTOS DO STF E STJ – RECURSO DESPROVIDO.

É possível
emendatio libelli
[nova definição jurídica do crime]
“em momento anterior ao da prolação da sentença [...]

em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu [...] ou houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso de acusação”
(STJ, AgRg no RHC 146.541/SP; TJMT, HC
1020327-63.2023.8.11.0000)
.

A primariedade, bons antecedentes, ausência de investigação prévia acerca do envolvimento com organização criminosa ou o habitual tráfico de drogas e a quantidade de droga apreendida [61,14g (sessenta e uma gramas e quatorze centigramas) de cocaína e 6,07g (seis gramas e sete centigramas) de maconha] não constituiu fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição de pena – tráfico privilegiado –,
notadamente porque se revela ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC n. 815.914/RS, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.9.2023), que mensura em quilogramas
, a permitir a correção da classificação jurídica do fato criminoso, pelo juiz da causa.

A aferição do requisito objetivo do acordo de não persecução penal [
“pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”
] deve considerar
“as causas [...] de diminuição aplicáveis ao caso concreto”
(CPP, art. 28-A, caput e § 1º), razão pela qual, com a
“alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP [...] uma vez que [...]

reconhecida a minorante do tráfico privilegiado”
a pena mínima seria reduzida abaixo
“do limite de 4 anos [...] previsto no art. 28-A do CPP”
(STJ,
HC 822.947/GO; STF, HC 194.677/SP).

O “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
não
é crime equiparado a hediondo”
(STJ, Tema Repetitivo nº 600 - Pet 11796/DF), a merecer tratamento penal “menos rigoroso” por possuir
“contornos mais benignos [...] notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
(STF, HC nº 118.533/MS).

O órgão do Ministério Público de primeiro grau
pode recusar a oferta do acordo de não persecução penal
“de forma fundamentada, quando constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários [...] e que não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência”
(STJ, RHC 161.251).

Deve ser oportunizado ao apelado pleitear a
“remessa dos autos ao órgão superior”
[PGJ] para revisão quanto aos motivos da eventual recusa [do órgão do Ministério Público de primeiro grau] – CPP, art. 28, § 14º, sobretudo porque, se
“cumpridas [...] as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da declaração da extinção da punibilidade”
(STF,
ARE 1.379.168).

Recurso desprovido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Ministério Público
contra a decisão do juiz de primeiro grau que, ao analisar o recebimento da denúncia, procedeu à readequação da capitulação da conduta narrada para o tipo penal do artigo 33, § 4º, do Código Penal, e determinou vistas às partes quanto ao interesse na negociação de acordo de não persecução penal (Id.: 176774186).

O Ministério Público sustenta a incompetência do órgão jurisdicional para proceder à retificação da peça acusatória, argumentado que a imputação inicial é de tráfico ilícito de drogas, crime incompatível com o acordo de não persecução penal.

Ressalta que o momento processual não permite o grau de certeza a determinar a readequação da capitulação da conduta inicialmente imputada para o crime de tráfico de drogas privilegiado, destacando que, mesmo se assim fosse, não estariam preenchidos os requisitos legais necessários para a formalização do acordo de não persecução penal (Id.: 176774190).

A Defensoria Pública pugna pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 176774194).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso para que a decisão seja reformada e a denúncia mantida incólume em seus termos (Id.: 1821139151).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a denúncia que, em 8 de dezembro de 2019, por volta das 15h00min., policias militares estavam em rondas pela Rua Frei Coimbra, bairro Parque Del Rei, em Várzea Grande, quando procederam a abordagem de Janaína Rosa de Jesus, funcionária do estabelecimento comercial, denominado Distribuidora Gordão que, ao perceber a presença da guarnição policial, ofereceu resistência à abordagem, sendo necessário uso de força moderada para contê-la.

Apurou-se que, em revista pessoal,
constatou-se que a denunciada trazia consigo, entre os seios, algumas porções de cocaína e o valor de R$ 202,00 (duzentos e dois reais).

Em ato contínuo, no interior do estabelecimento, foram localizadas, na gaveta do balcão de atendimento, 33 (trinta e três) trouxinhas de cocaína.

Consta que, em entrevista, Janaína teria declarado que
“trabalha há cerca de dois meses no local e desde o começo foi cooptada e aliciada pelo Sr. Adriano Machado de Campos, vulgo PALITO, dono do referido entorpecente [...] para trabalhar na distribuidora e realizar o tráfico” e por esses serviços aufere semanalmente “R$200,00 (duzentos reais)”.

Ressai, ainda, da peça inicial que Janaína informou o endereço de Adriano Machado de Campos Os policiais se deslocaram ao local,
“para averiguar a veracidade da informação, porém, a diligência restou infrutífera, em razão da não localização do indivíduo”
.

Avulta da denúncia que a materialidade ficou demonstrada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial n. 3.14.2019.62541-01, que concluiu que a substância aprendida apresentou o resultado positivo pra cocaína, pesando 36,30g (trinta e seis gramas e trinta centigramas).

Razão pela qual Janaína Rosa de Jesus foi denunciada pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Há decisão (Id.: 176774186) em que o magistrado, após a apresentação da defesa prévia, ressalva que, em razão da capitulação do delito, o Ministério Púbico não cogitou à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP).

Assegura que, pelos fatos delineados na denúncia,
“não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular. Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio”
.

Consigna que, quando da concessão inicial da liberdade provisória à imputada,
“este Juízo o fez sob o fundamento de ser ela primária, não registrar antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime”
.

Prossegue afirmando que
“a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4º do art. 33 da Lei de drogas, que são justamente os requisitos da concessão do privilégio (...) A despeito do conteúdo daquela decisão, não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário. Outrossim, também na denúncia o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular”
.

Assinala, nessa ordem de ideias, que
“este Juízo não pretende modular a ação do Ministério Público ou impor em todo e qualquer processo deva o órgão ministerial justificar a incidência do privilégio, contudo, naqueles casos em que há forte nitidez da ausência dos elementos que ensejariam a sua negativa, bem como nenhuma menção a eles na denúncia, não parece razoável entender presente a justa causa da acusação neste particular, já que isso implicaria em negativa do acesso ao ANPP”
.

Nesse ponto, registra que, em consultas nos sistemas do PJE, SEEU e SEC, a acusada não ostenta condenações transitadas em julgado e sequer foi processada anteriormente, Ademais, ao reenquadrar a capitulação para o tráfico privilegiado, a pena atingiria patamares inferiores a 4 (quatro) anos e, como efeito, a acusada,
em tese
, faria jus à medida despenalizadora do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Assim, pelas razões esposadas, o juiz de primeiro grau procedeu à capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Em face dessa decisão, o Ministério Público apresenta
recurso de apelação
, sustentando a incompetência do órgão jurisdicional para proceder à retificação da peça acusatória, ao argumento de que
a imputação inicial é de tráfico ilícito de drogas
, crime incompatível com o acordo de não persecução penal.

E, que o momento processual, não permite o grau de certeza a determinar a readequação da capitulação da conduta inicialmente imputada para o crime de tráfico de drogas privilegiado, destacando que, mesmo se assim fosse, não restariam preenchidos os requisitos legais necessários para a formalização do acordo de não persecução penal.

Com efeito, discute-se, em síntese, a possiblidade da aplicação do instituto da
emendatio libelli
na fase de recebimento da denúncia, especificamente no delito de tráfico de drogas, a fim de reconhecer antecipadamente a possível aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com a consequente remessa dos autos ao Ministério Público para avaliar a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP).

A questão deve ser analisada por partes, tratando-se de delito de tráfico de drogas.

I – Da
emendatio libelli
na fase de recebimento da denúncia.

Apesar de a
emendatio libelli
ser solução jurídica destinada à fase de sentença (art. 383 do CPP), o que leva a parte da doutrina a sustentar a impossibilidade de sua aplicação no momento de recebimento da denúncia, sempre compreendi que o juízo de admissibilidade da acusação inclui o decote de eventuais excessos acusatórios manifestos.

A justificativa para tanto é que o Estado Democrático de Direito não tolera poderes absolutos. Todos, absolutamente todos, os representantes do Estado, em qualquer das funções exercidas, estão sujeitos ao controle de legalidade de seus atos.

Nesse sentido, é sempre válida a advertência do Ministro Celso de Mello, no sentido de que “o poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado Democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto” (STF, MS n. 30906-DF/MC, proferida em 5.10.2011).

Por isso, apesar de o Ministério Público ser o titular da ação penal pública (art. 129, I, da CF), cabendo a ele promovê-la, cabe ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade das acusações promovidas, não se exigindo a admissão irracional de toda e qualquer denúncia, quando o próprio magistrado visualize excesso acusatório manifesto.

Assim, na linha de precedentes do STJ (AgRg no RHC n. 100.998/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018; AgRg no AREsp n. 1.134.819/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/2/2018; e HC n. 258.581/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 25/2/2016) e do STF (HC 115831, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22-10-2013, HC 113598, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015; e HC 94226, Relator Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011), é possível, no campo da excepcionalidade, a desclassificação da imputação ou a sua rejeição parcial na fase de recebimento da denúncia sempre que o juiz verificar a ocorrência de excesso acusatório que influencie diretamente na possível obtenção de benefícios processuais (suspensão condicional do processo e/ou acordo de não persecução penal), na modificação do rito processual ou no reconhecimento de causa extintiva de punibilidade.

Logo, a decisão do magistrado de primeiro grau que, em fase de recebimento da denúncia, corrige suposto excesso acusatório nas condições acima mencionadas, não afronta a função institucional do Ministério Público de promover a ação penal público, tampouco viola o sistema acusatório, a ponto de afetar-lhe a imparcialidade.

Assim, em situações excepcionais, entendo possível o decote de excesso acusatório da denúncia, aplicando-se a norma do artigo 383 do Código de Processo Penal na fase de recebimento da denúncia.

II –
Da possibilidade de o juiz determinar o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.

Sustenta-se nas razões recursais também que não incumbe ao juiz determinar o oferecimento do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, haja vista se tratar de
“uma faculdade do Ministério Público, não incumbindo ao Poder Judiciário determinar que seja oferecido o acordo de não persecução penal, detendo o órgão a cabal cognição inerente a sua autonomia e independência funcional”
.

Inicialmente é necessário consignar que a decisão recorrida (Id.: 176774186)
não determinou
o oferecimento de acordo de não persecução penal, mas apenas determinou que as partes se
manifestassem acerca do interesse
na entabulação do acordo de não persecução penal.

Compreendo que não cabe ao juiz
impor
ao Ministério Público o oferecimento do acordo de não persecução penal, mas nada, absolutamente nada, impede que ele
o provoque a se manifestar sobre o cabimento ou não
quando essa circunstância for omitida na fase de oferecimento da denúncia ou, como no caso, quando houver o controle de eventual excesso acusatório.

A palavra final sobre o acordo de não persecução penal será sempre do Ministério Público, pois ainda que o promotor de justiça negue o benefício em primeira instância, eventual revisão dessa negativa ocorrerá apenas no âmbito da própria instituição (art. 28-A, § 14, CPP).

Ou seja, se eventualmente o promotor de justiça não ofertar a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) ou o acordo de não persecução penal (art. 28-A CPP), mesmo sendo teoricamente possíveis tais benefícios processuais,
competirá ao juiz apenas remeter os autos ao órgão superior do Ministério Público
, aplicando-se analogicamente a regra do artigo 28 do CPP, consoante dispõe a Súmula 696 do STF.

A despeito da modificação da regra do artigo 28 do Código de Processo Penal pelo Pacote Anticrime, nele permanece a possibilidade de a parte que discordar com o arquivamento do inquérito policial (agora promovido pelo Ministério Público e não pelo juiz), requerer o reexame na instância superior do Ministério Público.

Igualmente, nas ADI’s 6298, 6299, 6300 e 6305, com acórdãos publicados em 19.12.2023, o Supremo Tribunal Federal atribuiu interpretação conforme ao artigo 28 do Código de Processo Penal (atual redação), para assentar que
“ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público
submeterá sua manifestação ao juiz competente
e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial,
podendo encaminhar os autos para o Procurador-Geral ou para a instância de revisão ministerial
, quando houver, para fins de homologação, na forma da lei”
.

Haverá, portanto, o controle no âmbito exclusivo do Ministério Público tanto do arquivamento policial, como da negativa do acordo de não persecução penal, não apenas na figura do Promotor de Justiça, como também por meio da instância revisora.

Em síntese, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir no resultado final das questões negociais que deverão ser travadas exclusivamente entre o investigado/acusado e o Ministério Público.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE
TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS COM INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ATINENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
. CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO BOJO DO HC N. 224.936/SC.
POSTERIOR NEGATIVA DE OFERECIMENTO DO ANPP PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO
.
RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AVALIAR A PERTINÊNCIA DA MOTIVAÇÃO APRESENTADA PELO PARQUET
. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial do STJ, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal.

3. Nessa linha de intelecção,
não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos motivos elencados pelo Parquet para negar o benefício em razão da ausência do pressuposto subjetivo e determinar a sua realização
(AgRg no RHC n. 181.130/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023).

4. Com efeito, não se desconhece o recente julgado do STJ (HC n. 822.947/GO), julgado em 27/6/2023, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. Contudo, o caso dos autos apresenta particularidade que o distingue (distinguishing) do referido precedente, visto que,
ainda que tenha sido reconhecida na sentença a incidência do privilégio previsto pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o Parquet, após o exame do caso concreto, inclusive por meio da instância revisora, entendeu que o oferecimento do ANPP não se mostrava adequado ao caso concreto
(paciente condenado pelo crime de tráfico interestadual de drogas, mediante a remessa, por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de dois tipos diversos de entorpecentes, para destinatário localizado em diferente Estado da Federação
), o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal
.

5. Portanto, no caso em exame, inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.

6. Por fim, ao contrário do alegado pela combativa defesa, cumpre ressaltar que o E. Ministro Nunes Marques, no julgamento do HC n. 224.936/SC (e-STJ fls. 23/27), não reconheceu o cumprimento integral dos requisitos legais previstos no art. 28-A do CPP pelo recorrente, mas apenas reconheceu a aplicação retroativa do instituto e determinou a remessa dos autos à origem para que o Parquet examinasse a possibilidade de propositura do acordo almejado, o que foi devidamente cumprido, embora a solução adotada pelo órgão acusatório não tenha atendido aos anseios da defesa.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023) (destaquei).

Portanto, no caso concreto,
não visualizo afronta à autonomia e à independência funcional do Ministério Público
, pois apesar de ter desclassificado a conduta no momento do recebimento da denúncia – solução teoricamente possível, como acima analisado – o magistrado de primeiro grau não impôs ao
parquet
o oferecimento do ANPP, mas apenas
determinou que as partes analisassem
o eventual cabimento e interesse.

III –
Reconhecimento do tráfico privilegiado no momento de recebimento da denúncia:

Especificamente em relação ao delito de tráfico de drogas, apesar das premissas processuais acima adotadas, tenho resistência no reconhecimento da causa especial de redução de pena (§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006) no momento de recebimento da denúncia.

Em primeiro lugar porque o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006
não cria uma outra figura típica
, mas apenas traz circunstâncias pelas quais se permite um abrandamento da pena do condenado.

A referida norma constitui, em verdade,
elemento de fixação de pena
. Primeiro se chega à condenação para, após, na terceira fase da dosimetria da pena, aferir se o condenado faz jus ou não à causa especial de diminuição.

Logo, apesar da possibilidade de decote do excesso acusatório na fase de recebimento da denúncia, não me parece adequado, nessa fase inicial, evoluir para reconhecer ou afastar
circunstâncias subjetivas
atinentes à fase dosimétrica.

A aferição da aplicabilidade da causa especial de diminuição de pena no tráfico não envolve apenas o exame de requisitos objetivos (primário e bons antecedentes), mas também elementos subjetivos (dedicação à atividade criminosa e integrar organização criminosa), os quais precisam, necessariamente, serem discutidos na instrução processual.

Ao se suprimir a instrução processual nessas hipóteses retira-se do Ministério Público a oportunidade de demonstrar, por meio do devido processo legal, que, eventualmente, o acusado do delito de tráfico de drogas se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa.

Atualmente na maioria dos casos envolvendo tráfico de drogas há a apreensão, por exemplo, de aparelhos celulares, os quais invariavelmente, após autorização judicial, são submetidos à perícia oficial para extração de dados. Muitos casos aparentemente simples sob a ótica do auto de prisão em flagrante se revelam mais estruturados tão logo são trazidas aos autos as informações decorrentes da quebra de sigilo de dados de aparelhos telefônicos.

Esse é apenas um exemplo das situações, das mais variáveis possíveis, que um caso em que, inicialmente, se poderia cogitar, no futuro, a aplicação da causa especial de redução de pena se transforma totalmente ao longo da instrução processual, a depender das provas que venham a ser produzidas pela acusação.

Não é porque, eventualmente, tais elementos não foram comprovados na fase inquisitorial que o Ministério Público não poderá o fazê-lo na instrução processual. Não há o dever de a acusação demonstrar, na fase de instauração da ação penal, todos os pormenores residuais que possam ter reflexo na dosimetria, a exemplo de antecedentes criminais, agravantes, atenuantes ou causas de aumento e diminuição.

É salutar dizer que até poderia haver solução diversa se todos os requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas fossem de aferição objetiva. Digo isso porque, no crime tentado, por exemplo, a menor fração relativa à tentativa pode ser aplicada para análise de eventual benefício processual ou até mesmo a ocorrência de causa extintiva de punibilidade, como a prescrição.

Mas esse tipo de exame, antes da sentença, deve sempre ocorrer com a absoluta certeza (redundância necessária), com base exclusivamente em elementos objetivos, não podendo se basear em projeções e variáveis subjetivas, especialmente com a supressão da oportunidade probatória do Ministério Público.

Parece-me que o raciocínio a ser trilhado nessa situação processual é o mesmo que levou à aprovação do enunciado da
Súmula 438 do STJ
, vedando o reconhecimento da prescrição virtual, assim como a ratificação dessa compreensão pelo STF, em repercussão geral (RE 602527 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 19-11-2009).

Se não é possível projetar a dosimetria da pena para reconhecer a ocorrência de causa extintiva de punibilidade (prescrição), com mais razão também não se pode realizar o mesmo exercício para conceder ao acusado benefício processual que,
a princípio
, não seria cabível.

Tanto em uma como em outra situação o maior argumento em prol dessas soluções simplificadoras é a efetividade e a economia de recursos públicos. Porém, as Cortes Superiores vêm advertindo que
“a economia de recursos públicos e a eficiência processual não justificam a adoção de instituto não previsto em lei”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.960.684/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023).

Não desconheço a existência de precedente do STJ, inclusive mencionado pelo Relator (HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023), mas naquele caso o suposto equívoco da acusação –
em não denunciar e processar o réu por “tráfico privilegiado” -, data máxima vênia,
foi reconhecido apenas quando o feito já estava sentenciado.

Ou seja, após a instrução processual encerrada, tanto o juiz do caso, como as instâncias revisoras, possuíam elementos suficientes para excluir todas as circunstâncias que poderiam impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (antecedentes, primariedade, dedicação à atividade criminosa e integração de organização criminosa).

Ressalto que não se trata de criar resistências às figuras negociais, as quais seguramente serão o futuro do processo penal. Mas apenas de estabelecer o espaço que, no atual regramento, elas efetivamente ocupam, não por vontade do Poder Judiciário, mas do Legislativo que as instituiu. Compreendo, aliás, que o legislador pecou por não ter criado o ANPP de forma mais abrangente,
independentemente da quantidade de pena
.

Outrossim, o ANPP não estará totalmente excluído nos casos de tráfico de drogas, pois é possível, na fase de sentença, a remessa dos autos ao Ministério Público para que
avalie o seu cabimento
, quando houver procedência parcial ou desclassificação, aplicando-se, por analogia, a Súmula 337 do STJ.

Neste sentido:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. NULIDADE.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, tem lugar "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime".

2. A doutrina processual penal brasileira classifica o instituto como "negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso - devidamente assistido por seu defensor -, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso com o Parquet de promover o arquivamento do feito, caso a avença seja integralmente cumprida" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 7ª edição. Salvador. Editora Juspodivm, 2019, p. 200).

3. A Quinta Turma do STJ, nos autos do AgRg no REsp 2.016.905/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu que
, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu incidir, extensivamente, às hipóteses de ANPP, o Enunciado n. 337 da Súmula do STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva, devendo os autos do processo retornarem à instância de origem para aplicação desses institutos.
(...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.” (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023).

Pelo exposto, no caso específico do delito de tráfico de drogas, entendo não ser possível a aplicação do instituto da
emendatio libelli
no recebimento da denúncia com a finalidade de permitir a incidência do instituto do acordo de não persecução penal.

Consequentemente, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público para reformar a sentença recorrida, afastando o reconhecimento antecipado do tráfico privilegiado, sem prejuízo de que o juiz eventualmente o faça novamente ao prolatar a sentença, ao final da instrução processual.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Em revisão, verifica-se que a apelada fora denunciada por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – sob a assertiva de que, em 8.12.2019, por volta das 15h, na rua Frei Coimbra, bairro Parque Del Rei, em Várzea Grande/MT, trazia consigo 33 (trinta e três) porções de cocaína – massa total de 36,30g (trinta e seis gramas e trinta centigramas) – (ID 176774177).

Antes de receber a denúncia, o Juízo singular “
readequou a

capitulação da conduta [...] para o tipo pela previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”
[tráfico privilegiado] ao considerar que
“o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso [...]
o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado,
fator este que demonstra gozar da primariedade [...] não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa”
, razão pela qual determinou a intimação das partes para manifestação
“acerca do interesse na entabulação do acordo de não persecução penal”
(ID 176774186).

O órgão do Ministério Público de primeiro grau [apelante] assevera que: 1) o Juízo singular não poderia
“se manifestar sobre a denúncia ou intervir na pretensão inicial”
em relação a uma causa de diminuição
“que, em regra”
deve ser analisada
“na fase da sentença”
; 2) seria
“inviável [...] o acordo de não persecução penal nos crimes relacionados ao tráfico de drogas [...], ainda que privilegiado”
e requereu o provimento para manter a imputação nos termos da denúncia (ID 176774190).

O d. Relator, Des. Paulo da Cunha, entendeu que
“no caso específico do delito de tráfico de drogas [...] não seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli no recebimento da denúncia com a finalidade de permitir a incidência do instituto do acordo de não persecução penal”
ao considerar que
“a aplicabilidade da causa especial de diminuição de pena no tráfico não envolve apenas o exame de requisitos objetivos (primário e bons antecedentes), mas também elementos subjetivos (dedicação à atividade criminosa e integrar organização criminosa), os quais precisam, necessariamente, serem discutidos na instrução processual”
, razão pela qual afastou o
“reconhecimento antecipado do tráfico privilegiado, sem prejuízo de que o juiz eventualmente o faça novamente ao prolatar a sentença, ao final da instrução processual”
.

Vejamos.

Na denúncia, o órgão do Ministério Público de primeiro grau não descreveu qualquer circunstância apta a elidir a minorante do tráfico privilegiado [reincidência, maus antecedentes, dedicação à atividade criminosa ou que integrar organização criminosa].

O c. STJ firmou entendimento de que é possível
emendatio libelli
[nova definição jurídica do crime]
“em momento anterior ao da prolação da sentença [...]

em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu [...] ou houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso de acusação”
(AgRg no RHC 146.541/SP – Relatora Min. Laurita Vaz – 25.6.2021). No mesmo sentido: TJMT, HC 1020327-63.2023.8.11.0000 – Relator Des. Orlando de Almeida Perri – 20.10.2023.

No caso, o apelado é primário, possui bons antecedentes, não houve investigação prévia acerca do envolvimento do apelado com organização criminosa ou o habitual tráfico de drogas e a quantidade de droga apreendida [61,14g (sessenta e uma gramas e quatorze centigramas) de cocaína e 6,07g (seis gramas e sete centigramas) de maconha] não constituiu fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição de pena – tráfico privilegiado –, notadamente porque se revela ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC n. 815.914/RS, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.9.2023), que mensura em quilogramas, a permitir a correção da classificação jurídica do fato criminoso, pelo juiz da causa.

Nessa hipótese [nova definição jurídica do crime], a aferição do requisito objetivo do acordo de não persecução penal [
“pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”
] deve considerar
“as causas [...] de diminuição aplicáveis ao caso concreto”
(CPP, art. 28-A, caput e § 1º), razão pela qual, com a
“alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito,
é possível aplicar o ANPP
[...] uma vez que [...]
reconhecida a minorante do tráfico privilegiado
”
a pena mínima seria reduzida abaixo
“do limite de 4 anos [...] previsto no art. 28-A do CPP”
(STJ, HC 822.947/GO – Relator Min. Ribeiro Dantas – 30.6.2023; STF, HC 194.677/SP – Relator Min. Gilmar Mendes – 11.5.2021).

Frise-se que, em Tema Repetitivo [nº 600], o c. STJ firmou entendimento de que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
não
é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF – Relatora Minª. Maria Thereza de Assim Moura – 29.11.2016), a merecer tratamento penal “menos rigoroso” por possuir
“contornos mais benignos [...] notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
(STF, HC nº 118.533/MS – Relatora Minª. Carmen Lúcia – 23.6.2016).

Reconhece-se que o órgão do Ministério Público de primeiro grau pode recusar a oferta do acordo de não persecução penal
“de forma fundamentada, quando constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários [...] e que não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência”
(STJ, RHC 161.251 – Relator Min. Ribeiro Dantas – 16.5.2022).

Porém, deve ser oportunizado ao apelado pleitear a
“remessa dos autos ao órgão superior”
[PGJ] para revisão quanto aos motivos da eventual recusa [do órgão do Ministério Público de primeiro grau] – CPP, art. 28, § 14º, sobretudo porque, se
“cumpridas [...] as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da declaração da extinção da punibilidade”
(ARE 1.379.168 – Relator Min. Ricardo Lewandowski – 10.4.2023).

Nesse quadro, com a devida vênia ao i. Relator, Des. Paulo da Cunha, a desclassificação do tráfico de drogas para o tráfico privilegiado, bem como a remessa dos autos ao órgão do Ministério Público de primeiro grau, para manifestar-se sobre o acordo de não persecução penal, apresentou-se como ato válido e racional para aplicação do instituto da ANPP à Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).

Enfim, registre-se que esta matéria tem sido julgado pelo i. Des. Orlando de Almeida Perri nesse sentido (TJMT, AP 0006800-602020.8.11.0002 – Primeira Câmara Criminal – 20.2.2024).

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024