Tribunal: TJMT
Processo: 0005474-51.2005.8.11.0015
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005474-51.2005.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), NILSON APARECIDO LEITAO - CPF: 345.775.211-72 (APELADO), MARCELO SEGURA - CPF: 110.667.678-58 (ADVOGADO), AMANDA GABRIELA SOUZA - CPF: 063.994.041-26 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS MOSCATTO - CPF: 204.204.639-68 (APELADO), LUIZ CARLOS MOREIRA DE NEGREIRO - CPF: 015.472.768-78 (ADVOGADO), NEUZA MENDES OZORIO - CPF: 362.715.601-30 (APELADO), DENOVAN ISIDORO DE LIMA - CPF: 463.362.738-49 (ADVOGADO), B M COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - CNPJ: 03.076.420/0001-40 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou improcedentes os pedidos em ação civil por improbidade administrativa, sob o fundamento de ausência de provas de dolo ou má-fé dos requeridos. A ação versa sobre suposto direcionamento de licitação e superfaturamento, que teriam causado prejuízo ao erário.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial previamente deferida, sendo o julgamento antecipado da lide considerado prematuro.

III. Razões de decidir

3. O indeferimento da produção de provas, especialmente a pericial, caracterizou cerceamento de defesa, uma vez que a questão envolve matéria de fato que exige dilação probatória.

4. A jurisprudência do STJ e do TJMT reconhece que, em casos como este, a não realização das provas solicitadas impede a parte de comprovar fatos essenciais ao julgamento do mérito, violando o devido processo legal.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido. Sentença anulada para reabertura da fase de instrução probatória.

Tese de julgamento: "Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado de lide sem a produção de prova pericial previamente requerida e deferida, em casos que demandam dilação probatória”.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 355 e 370; Lei 8.429/92, art. 10, V e XII; art. 11,
caput
.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1803933/SP, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 17.02.2020; TJMT, AC 00123532920138110004, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 04.04.2023.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, nos autos de n.° 0005474-51.2005.811.0015, em trâmite perante a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Alta Floresta, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 226740717):

“
Vistos etc.

META 2!

Trata-se de
AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor de
NILSON APARECIDO LEITÃO e OUTROS
, objetivando suas condenações nas sanções do artigo 12 da Lei 8.429/1992, porquanto teriam praticado, em tese, atos de improbidade administrativa descritos no artigo 10, incisos V e XII, e artigo 11,
caput
, da mencionada legislação, em razão de eventual superfaturamento e preços excessivos em procedimento licitatório, na modalidade Tomada de Preços, Editais nº 004/2003 e nº 004/2004.

Discorreu acerca da doutrina pertinente a espécie, colacionando Jurisprudências.

CARREOU DOCUMENTOS à INICIAL.

DECISÃO de RECEBIMENTO da INICIAL e INDEFERIMENTO do PEDIDO LIMINAR.

DECORRIDA a MARCHA PROCESSUAL, os autos encontram-se em FASE de INSTRUÇÃO para realização de PROVA PERICIAL.

Após, os autos vieram-me em conclusão.

É o Relatório. Decido.

Diante dos FATOS e FUNDAMENTOS JURÍDICOS discutidos nestes autos, como também analisando a DOCUMENTAÇÃO que instrui o feito, DESNECESSÁRIA se faz a DILAÇÃO PROBATÓRIA, razão pela qual
REVOGO a determinação de PRODUÇÃO de PROVA PERICIAL
, o que o faço com fundamento na Lei nº 14.230, de 26 de outubro de 2021, que promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa. Explico:

A Lei nº 14.230, de 26 de outubro de 2021, retro citada, estabeleceu a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade, consoante se infere da redação do art. 1º, § 1º, segundo a qual “
consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais”.

Como definição, estabeleceu o dispositivo legal:
“considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”
(§ 2º) e que
“o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”
(§ 3º). Além de estabelecer expressamente que se aplicam “
ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
” (§ 4º).

Na hipótese, dos autos, portanto, não será a prova pericial apta a demonstrar que os Requeridos agiram com a vontade livre e consciente de desobedecer aos comandos legais e violar os princípios da moralidade, imparcialidade e legalidade (artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92).

Assim, impende lembrar que o Juiz é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias.

Sabe-se que com relação ao deferimento das provas, estatui o art. 370 do Código de Processo Civil que
“caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

Sobre o tema, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“
É ao juiz que compete à direção do processo (CPC 125) e o dever de determinar a realização de atos que possam dar sequência regular ao processo, proporcionando à parte o direito de fazer as provas que entende necessárias à demonstração de seu direito, determinando de ofício aquelas que reputam necessárias à formação de seu convencimento e indeferindo as que reputarem inúteis ou meramente protelatórias (CPC 130). A parte se submete ao poder diretor do magistrado, nos limites da lei (CF 5º, II, CPC 363)”
(Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - 12ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 737).

E ainda Theotônio Negrão:

“
Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (TRF-5ª Turma, Ag. 51.774-MG rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, negaram provimento ao agravo)”
(CPC, 27ª ed., p. 156).

Com efeito, este Magistrado está convencido da desnecessidade da instrução requerida para a formação de seu convencimento, estando à matéria suficientemente provada pelos documentos.

Nesse sentido, a PRODUÇÃO de PROVAS em direito é uma GARANTIA do Princípio Constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa, cabendo ao Judiciário, porém, evitar que, sob tal pretexto, o processo se transforme em INFINDÁVEIS DILIGÊNCIAS inúteis, máxime quando nele já se encontram todos os ELEMENTOS NECESSÁRIOS ao seguro entendimento da controvérsia.

A necessidade de produção de prova se fundamenta para o esclarecimento da verdade substancial investigada nos autos. Uma vez demonstrado, que a instrução do feito, dada as especificidades do caso, bem como os documentos acostados, em nada influiriam no resultado do feito, DESNECESSÁRIA a PRODUÇÃO de OUTRAS PROVAS.

Dessa forma, PROMOVO o JULGAMENTO ANTECIPADO da LIDE, nos termos do art. 355, inc. I, do CPC/2015.

DO MÉRITO

Trata-se de
AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor de
NILSON APARECIDO LEITÃO e OUTROS
, objetivando suas condenações nas sanções do artigo 12 da Lei 8.429/1992, porquanto teriam praticado, em tese, atos de improbidade administrativa descritos no artigo 10, incisos V e XII, e artigo 11,
caput
, da mencionada legislação, em razão de eventual superfaturamento e preços excessivos em procedimento licitatório, na modalidade Tomada de Preços, Editais nº 004/2003 e nº 004/2004.

De início, faz-se necessário consignar que em 25 de outubro de 2021 entrou em vigor a Lei 14.230, que trouxe relevantes e substanciais alterações na Lei de Improbidade Administrativa.

Tais modificações resultaram em uma “NOVA LEI de IMPROBIDADE”, sobretudo em razão das regras de imputação mais benéficas em relação àquelas revogadas. Registra-se que a Lei de Improbidade compreende o DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, positivado no art. 1º, § 4º, da Lei 8.429/1992, e por isso deve obedecer ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL da RETROATIVIDADE da LEI MAIS BENÉFICA, senão vejamos:

“Art. 1º - O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Dessa forma, a partir dessa orientação, aplica-se, na presente hipótese, as disposições constantes da Lei 14.230/2021.

Pois bem.

O ponto central da questão é perquirir se houve ato de improbidade administrativa praticado pelos Requeridos, de maneira que
“mormente quando se tratava de procedimento licitatório em que buscava o menor preço para a Administração; não poderia, então, o requerido Nilson Leitão ter homologado o certame, cuja comissão falhou ao permitir a classificação da proposta da L.C. Moscatto, ainda que única. (...) sendo certo que os preços apresentados pela L.C. Moscatto eram extorsivos, não poderia ter havido a classificação da proposta pela comissão de julgamento”
(ID. 70980386 - Pág. 246-247).

Com essa narrativa, ao tempo do ajuizamento da ação, o Autor imputou aos Requeridos a prática de ato de improbidade administrativa do artigo 10, incisos V e XII (modalidade culposa) e artigo 11,
caput,
(modalidade dolosa),

da Lei nº 8.429/1992.

Com o advento da Lei 14.230/2021, passou-se a não ser admitida a modalidade culposa para fins de tipificação em ato de improbidade administrativa, ou seja, agora exige-se a DEMONSTRAÇÃO do DOLO por força do disposto no art. 1º, parágrafos 1º e 3º, da Lei nº 8.429/1992, com as alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021, que dispõe:

“Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”.

Assim, nova redação não faz menção à modalidade culposa do ato de improbidade, demonstrando a intenção inequívoca do legislador em apenas punir atos de improbidade praticados com DOLO ESPECÍFICO.

Portanto, para a configuração de atos de improbidade administrativa - seja na modalidade enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10º) ou atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11) - é INDISPENSÁVEL a COMPROVAÇÃO do DOLO do sujeito.

A propósito, no julgamento do ARE 843989 RG (Tema de Repercussão Geral nº 1.199 do STF), restou definido que a REVOGAÇÃO da MODALIDADE CULPOSA de ato de improbidade administrativa RETROAGE aos CASOS em ANDAMENTO, fixando-se as seguintes TESES de REPERCUSSÃO GERAL:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; (...) 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.

Aplica-se, portanto, à situação em apreço, as alterações legislativas promovidas pela Lei n. 14.230/21, que revogou expressamente o tipo legal culposo de improbidade administrativa e passou a exigir a COMPROVAÇÃO do DOLO ESPECÍFICO para a sua tipificação.

Dessa forma, o CONJUNTO PROBATÓRIO deve apontar para a conduta do agente que demostre a sua VONTADE em ATINGIR o resultado vedado pela norma, à luz do contexto fático e não apenas da violação da lei, sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa.

Da análise das PROVAS constantes dos AUTOS e da própria NARRATIVA apresentada pelo Autor na petição inicial, não se vislumbra que as condutas narradas estejam revestidas de dolo específico e deliberado, eis que, embora, em tese, possa configurar ilícito administrativo ou civil, não se amolda ao ventilado ato ímprobo.

Nota-se que o Autor não se desincumbiu, portanto, do ônus de comprovar o dolo ou a má-fé por parte dos Requeridos, razão pela qual reconhecendo a situação dos autos a REVELAR DÚVIDA quanto ao DOLO dos Requeridos NÃO se CONVALIDA a CARACTERIZAÇÃO dos ATOS de IMPROBIDADE.

Igualmente, assim se posicionam os TRIBUNAIS PÁTRIOS, inclusive o TJMT:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. I - Inexiste cerceamento de defesa, em decorrência do julgamento antecipado da lide (artigo 355, inciso I, do CPC), tendo em vista que a matéria tratada nos autos é eminentemente de direito e o aspecto fático da controvérsia é demonstrado através de prova já colacionada, não restando imprescindível dilação probatória para a comprovação dos fatos que alicerçaram as pretensões aduzidas. II -
Com as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, os atos de improbidade administrativa passaram a se condicionar à comprovação do dolo e da má-fé por parte do agente público, não bastando a demonstração de mera irregularidade ou ilegalidade para a caracterização de ato ímprobo. Eventuais danos causados por imprudência, imperícia ou negligência não mais podem ser relacionados automaticamente à prática de atos de improbidade administrativa
. III - O julgamento da prestação de contas pelo TCM/GO não enseja, por si só, a condenação nas penas da Lei de Improbidade Administrativa, considerando que não há julgamento de pessoas nos procedimentos de tomada de contas, não se perquirindo acerca da existência de dolo em eventual irregularidade ou ilegalidade constatada. IV - Não restou demonstrada, nos autos, a má-fé ou a intenção da apelante de praticar conduta ilícita que gerasse prejuízo ao erário, muito menos ter ele locupletado-se indevidamente ou obtido qualquer vantagem pessoal, impondo-se, assim, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos inicias. Apelação cível conhecida e provida. Sentença reformada. (TJ-GO 52931337420188090097, Relator: RODRIGO DE SILVEIRA, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2023 – grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INÉPCIA DA INICIAL - PRELIMINAR AFASTADA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA - AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA E O EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.º, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica. 2.
Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.º, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas. 3. Não demonstrado o dolo dos requeridos, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial, conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992
. 4. Recurso desprovido. (TJ-MT 00013106620078110017 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 28/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/03/2022 – grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã. 1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência. 2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto.
Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas.
3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível. 4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso. 5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato.
Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo. 6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária. 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, § 4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º § 4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão
. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 10015943120198260369 SP 1001594-31.2019.8.26.0369, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 10/11/2021, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/11/2021 – grifo nosso).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DO SERVIDOR EM REALIZAR EXAME PERICIAL EM SUPOSTA VÍTIMA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÕES SANADAS SEM EFEITOS INFRINGENTES. I- Não há omissão do julgado quanto ao retardamento do exame de corpo de delito, se a autoridade competente e o embargado marcaram horário para a sua realização. II- A circunstância de o embargado ter se atrasado para chegar à clínica foi irrelevante para o desfecho do caso, eis que não houve comunicação do horário marcado para a perícia médica, pela autoridade policial para os conselheiros tutelares, o que inviabilizou o comparecimento da vítima. III- Inútil é a discussão sobre a razão pela qual o embargado se atrasou, pois a perícia de todo modo não teria se realizado pela ausência da vítima. IV- Mesmo que nada tenha sido mencionado sobre a prioridade de atendimento ao adolescente, nota-se que, na ocasião dos fatos, a vítima foi atendida pelo pediatra do hospital, não havendo perigo à sua saúde. V-
Quanto à negligência do embargado, não há como negá-la. Contudo, ela não basta à caracterização do ato de improbidade administrativa a ele imputado, que requer a prova do dolo, ainda que genérico, ausente no caso concreto
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE, MAS SEM EFEITOS INFRINGENTES. (TJ-GO - Apelação / Reexame Necessário: 01004565620148090093, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 22/02/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/02/2018 – grifo nosso).

Assim, não havendo evidências de dolo ou má-fé em seu agir, as condutas dos Requeridos não ganharam contornos de improbidade administrativa, na medida em que a responsabilidade insculpida na Lei nº 8.429/1992 é subjetiva, dependendo da demonstração de dolo específico.

“
Ex positis
”,
JULGO IMPROCEDENTES
os
PEDIDOS
formulados na exordial, ao que
DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO
, com espeque no
artigo 487, inciso I, do CPC/2015
.

SEM CUSTAS e HONORÁRIOS em virtude do exposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85.

NÃO CONFIGURADA a HIPÓTESE de REMESSA NECESSÁRIA
, eis que
“(...) a Ação de Improbidade Administrativa segue um rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/92, e
não contempla a aplicação do reexame necessário de sentenças de rejeição a sua inicial ou de sua improcedência, não cabendo, neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação, para importar instituto criado em lei diversa
”
(STJ-1ª T. – REsp 1.220.667/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/09/2014, DJe 20/10/2014 – grifo nosso),
CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO
, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias
.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT,
data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, diante do julgamento antecipado da lide, sem a realização da perícia técnica anteriormente deferida, sob a justificativa de desnecessidade de produção de outras provas.

Afiança, nesse contexto, que não pode o julgador indeferir a produção de provas e julgar improcedente o pedido por ausência de comprovação dos fatos alegados, mormente quando a perícia visa a demonstrar que as condutas imputadas aos apelados acarretaram lesão ao erário, importam em enriquecimento ilícito, violaram os princípios que norteiam a administração pública ou foram praticados com dolo ou má-fé.

No mérito, argumenta que está comprovada a fraude no procedimento licitatório, com direcionamento à empresa vencedora do certame, de modo que os envolvidos devem ser condenados pela prática de ato ímprobo, pois o gato, em si mesmo, tirou da administração a chance de obter melhor proposta, causando prejuízos ao erário.

Por essas razões, requer “
o conhecimento e o provimento do presente recurso de apelação, a fim de que seja acolhida a preliminar de nulidade da sentença com a consequente declaração de nulidade da decisão combatida, retornando-se o feito ao Juízo
a quo
. Caso não seja este o entendimento desse r. Tribunal, seja integralmente reformada a sentença prolatada nestes autos, de modo a julgar-se a demanda totalmente procedente, nos termos da exordial, com a exceção do revogado artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92
” (ID. 226740719).

Nas contrarrazões, NILSON APARECIDO LEITÃO pugna pelo não provimento do recurso (ID. 226740722).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso, com a anulação da sentença (ID. 231835156).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, nos autos de n.° 0005474-51.2005.811.0015, em trâmite perante a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Alta Floresta, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA EM PREJUÍZO AO ERÁRIO E ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO, COM PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E REPARAÇÃO DE DANOS
” em desfavor de NILSON APARECIDO LEITÃO, LUIZ CARLOS MOSCATTO E NEUZA MENDES OZÓRIO, imputando-lhes a prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, incisos V e XII, da Lei n.° 8.429/92, bem como no artigo 11,
caput
, da referida lei, consubstanciado no direcionamento de licitação que beneficiou a empresa L.C. MOSCATTO & CIA LTDA, para a contratação com preços superfaturados, que causou prejuízo ao erário.

Antes da notificação dos requeridos/apelados, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO apresentou EMENDA À INICIAL (ID. 226740658 – pág. 155/171), para incluir L.C. MOSCATTO & CIA LTDA no polo passivo da ação, o que foi deferido pelo juízo
a quo
(ID. 226740658 – pág. 177).

Notificados (ID. 226740658 – pág. 187), NILSON APARECIDO LEITÃO, LUIZ CARLOS MOSCATTO, NEUZA MENDES OZÓRIO e L.C. MOSCATTO & CIA LTDA apresentaram defesa preliminar (ID. 226740658 – pág. 215/243, 247/343 e 411/415).

Na sequência, o juízo
a quo
declarou a incompetência funcional da primeira instância para processar e julgar a ação, por se tratar de ato de improbidade imputado ao Prefeito Municipal, e declinou da competência em fator do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (ID. 226740658 – pág. 451).

Contra essa decisão foi interposto “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO
” n.° 36616/2005 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 226740568 – pág. 457/476), ao qual foi concedido efeito suspensivo, consoante decisão monocrática proferida pelo Desembargador Relator Márcio Vidal (ID. 226740658 – pág. 615/621) e, posteriormente, provido para declarar a competência do juiz singular (ID. 226740659 – pág. 27/35).

Com o julgamento da ADI n.° 2797 pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade da Lei n.° 10.628/02, o juízo
a quo
reconheceu a sua competência para processar e julgar a ação e, ato contínuo, indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, recebeu a petição inicial e determinou a citação dos requeridos/apelados (ID. 226740658 – pág. 641).

Irresignado, LUIZ CARLOS MOSCATTO interpôs “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, DITO ATIVO
” de N.° 0047218/2005 (ID. 226740658 – pág. 659/704 e ID. 226740659 – pág. 01/13), não provido, por unanimidade, pela Quarta Câmara Cível (ID. 226740660 – pág.101/115).

Devidamente citados (ID. 226740659- pág. 43/45), NILSON APARECIDO LEITÃO e LUIZ CARLOS MOSCATTO apresentaram contestação (ID. 226740659 – pág. 121/173, 255/265), enquanto NEUZA MENDES OZÓRIO e L.C. MOSCATTO & CIA LTDA deixaram transcorrer
in albis
o prazo legal (ID. 226740660 – pág. 69).

Saneado o processo (ID. 226740660 – pág. 129/131), as partes foram intimadas para manifestar a respeito das provas que pretendem produzir, oportunidade na qual NILSON APARECIDO LEITÃO e LUIZ CARLOS MOSCATTO postularam pela produção de prova testemunhal e pericial (ID. 226740660 – pág. 133/139 e 145) e o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO solicitou a realização de perícia (ID. 141/142).

A produção de prova técnica foi deferida pelo juízo
a quo
, consoante decisão proferida em 18.06.2008 (ID. 226740660 – pág. 149/151), para a qual foram apresentados quesitos (ID. 226740660 – pág. 153/157 e ID. 226740660 – pág. 323 e 399/401).

Em 16.05.2012, o juízo
a quo
, considerando que NILSON APARECIDO LEITÃO tomou posse no cargo eletivo de Deputado Federal, declinou da competência ao Supremo Tribunal Federal (ID. 226740660 – pág. 255/261), decisão esta que foi atacada pelo “
RECURSO DE AGRAVO DE ISNTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA DECISÃO RECORRIDA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
” n.° 0057009-20.2012.811.0000, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 226740660 – pág. 263/279)

Posteriormente, na data de 22.04.2013 o juízo
a quo
substituiu o perito anteriormente nomeado (ID. 226740660 – pág. 311/313), tendo o
expert
apresentado proposta de honorários periciais (ID. 226740660 - pág. 367/373) no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) que, após manifestação das partes, foram arbitrados pelo magistrado singular em R$ 103.000,00 (cento e três mil reais).

Da decisão que fixou os honorários advocatícios foram opostos embargos de declaração (ID. 226740660 – pág. 447/455), rejeitados na data de 19.08.2015 (ID. 226740660 – pág. 457/463), sendo posteriormente, deferida a notificação de perita residente no município de Sinop, MT, em 10.11.2015, para ofertar proposta de honorários (ID. 226740660 – pág. 469).

Em atendimento ao
decisum,
a perita indicada pelo juízo apresentou proposta no valor de R$ 83.628,75 (oitenta e três mil e seiscentos e vinte e oito reais e setenta e cinco centavos), consoante ID. 226740660 – pág. 478/483 e, pelo valor a menor apresentado, o magistrado singular nomeou-a para o encargo, no dia 10.02.2017, determinando a intimação de NILSON APARECIDO LEITÃO para o adiantamento de 50% (cinquenta por cento) do valor dos honorários (ID. 226740660 – pág. 495/497).

Novamente a parte requerida/apelada manifestou a impossibilidade de arcar com a verba honorária, por considerá-la onerosa (ID. 226740660 – pág. 503/505), os quais foram mantidos, razão pela qual solicitou a substituição da
expert
em 09.04.2018.

Atendendo à solicitação das partes, o magistrado singular destituiu a perita e, por conseguinte, nomeou outro profissional para a realização da perícia (ID. 226740660 – pág. 537), o qual noticiou seu impedimento em 21.02.2020 (ID. 226740660 – pág. 569/571).

Após a digitalização do processo, NILSON APARECIDO LEITÃO postulou pela aplicação retroativa da Lei n.° 14.230/2021, com a consequente extinção do processo, sem resolução do mérito (ID. 226740708).

Sobreveio, então, a sentença atacada, que considerou desnecessária a produção da prova pericial ou de outras provas e promoveu o julgamento antecipado da lide para julgar improcedentes os pedidos por ausência de prova quanto à existência de dolo ou má-fé dos apelados (ID. 226740717).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Preliminarmente, a parte apelante suscita a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, porquanto o magistrado singular julgou antecipadamente a lide, reputando como desnecessária a prova pericial anteriormente deferida.

Com efeito, sabe-se que o juiz, como destinatário da prova, tem discricionariedade para indeferir a produção de provas desnecessárias ou protelatórias, conforme previsto no artigo 370, do CPC:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Recursais”.

Da análise da questão posta, porém, vislumbra-se que não foi observado o devido processo legal, pois o julgamento precoce, sem a produção das provas requeridas, ocasionou o cerceamento do direito de a parte apelante comprovar os fatos narrados.

De acordo com o artigo 355, do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quando o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo. Veja-se:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

Na hipótese, não se verifica nenhuma das hipóteses acima transcritas, porquanto a demanda trata de matéria de direito e de fato, situação na qual o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a não realização da prova caracteriza cerceamento de defesa. Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA FÁTICA, E NÃO APENAS DE DIREITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção de prova pericial, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente; todavia, essa situação não se evidencia nos presentes autos.

2.
A matéria posta em exame possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, em especial a prova pericial, requerida desde a inicial, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa. Precedentes
.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1803933 SP 2019/0075547-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 06/02/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2020). (Grifo nosso).

Outrossim, consoante disposto no artigo 464, § 1°, do Código de Processo Civil, o juiz indeferirá a perícia quando a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico, for desnecessárias em vista de outras produzidas ou a verificação for impraticável, circunstâncias não verificadas na hipótese, mormente diante da utilização da prova para averiguar a existência ou não de superfaturamento, além de eventual má-fé dos agentes na prática dos atos que lhe são imputados.

Ademais, perfaz curial salientar que não pode o julgador indeferir o requerimento de produção probatória na sentença, passando, desde logo, ao julgamento da lide para, ato contínuo, julgar parcialmente improcedentes os pedidos, exatamente por falta de provas.

Esclarece a doutrina que “
nesses casos, a interrupção abrupta do processo, sem a realização de provas, constitui cerceamento de defesa, gerando a anulação da sentença e dispêndio desnecessário de tempo e de dinheiro
”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Civil, volume único, São Paulo:2011, Método, p. 399).

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que o indeferimento das provas requeridas, com a subsequente improcedência do pedido por insuficiência probatória, configura cerceamento de defesa. Observe:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PROVAS ORAL E DOCUMENTAL INDEFERIDAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Embora não examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, o acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia.

2.
Indeferida a produção das provas oral e documental requeridas pelo autor, a fim de demonstrar os fatos alegados na inicial, o posterior julgamento de improcedência do pedido por ausência de provas mostra-se contraditório e causa evidente prejuízo à parte, caracterizando cerceamento de defesa. Precedentes
.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp 1015556/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 26/10/2018). (Grifo nosso).

No mesmo sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – PERÍCIA PERTINENTE AO CASO CONCRETO – DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – PRELIMINAR ACOLHIDA, RECURSO INTERPOSTO POR BNY MELLON PROVIDO – RECURSOS INTERPOSTOS POR WANDERLEI FARIAS SANTOS E ADINVEST FUNDO DE INVESTIMENTO PREJUDICADOS.

Constitui violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, caracterizando o cerceio, o indeferimento do pedido de produção de prova pericial, apta a demonstrar de forma inequívoca e efetiva, se houve o prejuízo ao erário e seu quantum. Recurso interposto por Bny Mellon provido. Recurso interposto por Adinvest Fundo de Investimento e Wanderlei Farias Santos prejudicado”.

(TJ-MT - AC: 00123532920138110004, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/04/2023).

“APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- CERCEAMENTO DE DEFESA - Ocorrência - Sentença que violou o artigo 5º, inciso LIV e LV da Constituição Federal e o artigo 17, § 10-F, inciso II da lei 8.429/92 - Juízo em primeiro grau negou o requerimento de perícia para atestar a veracidade dos documentos públicos que o órgão ministerial alega fraude pelos réus do ato improbo - Descumprimento do dever de oportunizar às partes todos os meios de produção de prova - A materialização do dolo na conduta dos apelados consistente em lesar o erário através da fraude no procedimento licitatório qye pode depender da realização da perícia técnica - Preliminar acolhida - Sentença anulada - RECURSO PROVIDO”.

(TJ-SP - Apelação Cível: 00014418220138260059 Bananal, Relator: Joel Birello Mandelli, Data de Julgamento: 22/08/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/08/2024).

Desse modo, conclui-se como necessária a anulação da sentença, a fim de que sejam os autos restituídos à primeira instância para a reabertura da instrução processual, permitindo às partes a produção das provas requeridas.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, a fim de
ACOLHER A PRELIMINAR
para
anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a dilação probatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024