Tribunal: TJMT
Processo: 1008584-27.2023.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008584-27.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARINO AILTON DA SILVA FILHO - CPF: 034.232.931-60 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINAR.
1.
NULIDADE
DAS
PROVAS
PORQUANTO
BUSCA
NO APELANTE FOI

REALIZADA
IRREGULARMENTE
.
INOCORRÊNCIA
.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA
.
FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO
.
MÉRITO.

2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
CONDUTORES DO FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3.
REQUERIDA A READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR AO ARGUMENTO DE QUE O
AUMENTO FOI DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PARA OS MÚLTIPLOS ANTECEDENTES DO APELANTE QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E SUFICIENTE
PARA O CASO. JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. 4.
REQUERIDA
A REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO), REFERENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. QUANTITATIVO MAJORADO NA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
INFERIOR À FRAÇÃO DE 1/6
(UM SEXTO)
SOBRE A PENA-BASE APLICADA.
5.
REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INACOLHIMENTO.
PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS,
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
AFERIDA
DESFAVOR
AVELMENTE
E MULTIRREINCID
Ê
N
CIA
. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º
,
A
E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 6.
PRELIMINAR REJEITADA. E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Evidenciado que a busca
no
apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas
suspeitas
de que ele estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a
s
diligência
s
fo
ram

executadas
com base nas determinantes contidas no art. 2
44 do Código de Processo Penal.

2.
É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição
do
apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela condução do flagrante, que confirmaram
sua
participação no comércio malsão.

3.

A definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do magistrado
, tal como entendeu
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas

deste
Tribunal de Justiça
, ao
editar o Enunciado n. 39
segundo o qual
“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
.

Sendo a
ssim, c
onsiderando a presença de cinco condenações anteriores, utilizadas para a valoração dos antecedentes
criminais
do apelante, não se mostra desproporcional a elevação da pena-base em 1/2 (metade).

4.

Não há interesse recursal
porquanto

restou
verificado que a sentenciante majorou a pena
do apelante
, na segunda etapa dosimétrica, ante o reconhecimento da agravante da reincidência, em fração inferior a 1/6 (um sexto).

5.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, deve ser mantido o inicial
f
echado, porque além
de a
pena aplicada
ao apelante
ser superior a 8 anos,
ele ostenta
circunstâncias
judiciais
desfavor
á
ve
is
e
é

multirreci
dente
.

6.
Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso

desprovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marino Ailton da Silva Filho
,
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Penal n.
1008584-27.2023.8.11.0042
, condenando-o à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

O apelante
,
n
as razões que se encontram no ID
204262756
, postula, preliminarmente,
o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares, sem a existência de fundadas
suspeitas
, em violação aos
arts
. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal
. E, no mérito, almeja: (i)
sua
absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; (
ii
) e
,
subsidiariamente
:
a redução do quantitativo majorado na primeira fase da dosimetria penal em virtude apenas dos
seus
antecedentes criminais, a fim de que seja majorada em 1/6 (um sexto); (
iii
) a redução da fração para 1/6 (um sexto), referente à agravante da reincidência
;
e
(
iv
) a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena.

Nas contrarrazões que estão no ID
204262759
, o Ministério Público postula
a rejeição da preliminar
.

E
, no mérito,
o desprovimento
d
o
recurso
defensivo.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
205123650
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
das
provas
em decorrência
terem sido obtidas por meio de busca pessoal irregular

O apelante
, nesta
preliminar,
pleiteia
a declaração de nulidade
d
as provas
porquanto a

busca
pessoal
foi realizada

de
forma irregular,
eis que
s
ua
abordagem foi
levada a cabo
sem fundadas suspeitas e
tampouco
situação de flagrância.

Rememore-se, para fins de contextualização fática, que
a
equipe
da cavalaria da Polícia Militar
estava realizando patrulhamento pela Avenida Mato Grosso, na região
c
entral de Cuiabá,
quando
avistaram
Marino Ailton
em atitude que foi reputada suspeita, pois estava recebendo algo de outro indivíduo,
que
a
parentava ser usuário de drogas, de modo que, ao
realizarem a busca
no apelante
, foi localizado, no bolso
del
e

duas
trouxinha
s
de
pasta-base de cocaína e R$ 138,70 em dinheiro
.

A
lém
do mais
, em
entrevista com Carlos
Xesman
Andrade de Matos, este afirmou que iria comprar entorpecente
de Marino Ailton
, não o fazendo, apenas em razão da abordagem policial
, restando
, pois,
configurada a ilicitude da conduta
do
apelante
e evidenciada a situação de flagrância
.

Como se sabe a posse de entorpecentes para fins mercantis, viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes, mesmo porque os direitos fundamentais não se prestam à tutela ou salvaguarda de práticas ilegais.

Nesse contexto, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca
no apelante
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

É cediço que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante est
ado de flagrância, autorizando a busca pessoal e o
ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Com efeito, nesse sentido
,
é
o entendimento d
o Superior Tribunal de Justiça
, consoante se infe
re do julgado abaixo resumido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. GRUPO DE INDIVÍDUOS EM UM BECO. 2. BUSCA DOMICILIAR. PRÉVIA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. DROGAS ARMANEZADAS EM RESIDÊNCIA PRÓXIMA. 3. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Os agentes policiais estavam em patrulhamento ostensivo quando avistaram um grupo de indivíduos em um beco em atitude suspeita.

Diante da movimentação atípica observada, as autoridades abordaram o grupo, oportunidade em que lograram êxito em apreender 74 (setenta e quatro) buchas de cocaína e 48 (quarenta e oito) pedras de crack em posse do paciente (e-STJ fl. 338).

-
As circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de objeto ilícitos, em especial de substâncias entorpecentes, autorizando, assim, a abordagem policial.

Desse modo, as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal.

- Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

2. A busca domiciliar se deu após a apreensão de relevante quantidade de drogas em posse do paciente, em via pública, bem como após a sua confissão de que armazenava entorpecentes em um imóvel
próximo ao local dos fatos, ocasião em que ele próprio teria autorizado o ingresso das autoridades em sua residência.

- Nesse contexto, a partir da análise sistêmica do contexto fático anterior à medida invasiva, tem-se concretamente demonstrada a existência de justa causa apta a legitimar a diligência em questão, mostrando-se irrelevante a ausência de mandado judicial, em especial diante da autorização do paciente. Destarte, não obstante a irresignação defensiva, também não há se falar em nulidade da busca domiciliar.

3. O decreto de prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentado, haja vista a gravidade concreta do crime, revelada pela prisão em flagrante do paciente com expressiva quantidade de droga em via pública bem como em seu domicílio. De igual sorte, a existência de condenação provisória e de processo em andamento por tráfico também indicam fundamentação concreta, diante da necessidade de evitar a reiteração delitiva. Assim, não há se falar em revogação da prisão cautelar.

4. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STJ,
AgRg
no HC n. 835.741/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024,
DJe
de 28/2/2024)
.
Destacamos

No
que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pela
referida

c
orte
s
uperior, tal como pode ser visto no
acórdão
a seguir ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição
Federal e
arts
. 240, § 2º, 244 e
564, IV, do
Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu

qualquer ilegalidade n
a busca
no apelante
realizada pelos policiais militares
, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte
de Marino Ailton,
seja porque havia
fundadas
suspeitas
para
sua
abordagem e
revista
pelos
agentes públicos.

Destarte,
a
preliminar
deve ser rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
204260347
, narra os fatos desta forma:

[...]

Conforme inquérito policial, dia 20 de abril de 2023, por volta das 21h40min, na Avenida Mato Grosso, nº 111, bairro Centro Norte, no município de Cuiabá/MT, o denunciado
Marino Aílton da Silva Filho
, trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal,
02 (duas)
pedras de pasta base de cocaína, com massa total de 8,99 g (oito gramas e noventa e nove centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação preliminar nº 0676/2023).

Na referida data, a equipe de cavalaria da polícia militar realizava patrulhamento pela região central, momento em que ao entrar na Avenida Mato Grosso avistou o denunciado
Marino
, que trajava camiseta cinza e calça preta, e estava ao lado de outro indivíduo que aparentava ser usuário de drogas.

Por essa razão, a guarnição realizou a abordagem e busca pessoal nos dois homens, ocasião em que encontraram com o investigado
02 (duas) porções de pasta base
e uma pochete contendo a quantia de R$ 138,00 (cento e trinta e oito reais) em dinheiro. Questionado pelos militares acerca da droga, Marino admitiu que vendia drogas no local.

Carlos
Xesman
Andrade de Matos, indivíduo que estava no local com o indiciado, relatou que compraria com Marino R$ 50,00 (cinquenta reais) em entorpecentes, porém não concluiu a compra em razão da abordagem.

Cumpre mencionar que
Marino
usava tornozeleira eletrônica no momento da abordagem.

Perante a autoridade policial, o denunciado negou o tráfico de drogas; relatou que é usuário e que não estava na posse de entorpecente no momento da abordagem, e que o entorpecente estava no chão; revelou que havia comprado 01 (uma) pedra de pasta base de cocaína pelo valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais), a qual já havia usado e que a droga apreendida estava no chão; declarou o valor de R$ 138,00 (cento e trinta e oito reais) que tinha em sua pochete é proveniente de seu trabalho como vigilante de carros na via pública.

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que
Marino além de
multirreincidente
, é reincidente específico,
condenado por tráfico de drogas
(autos nº 0000434-16.2019.8.11.0042), por roubo (autos nº 0006621- 79.2015.8.11.0042), e em quatro ações penais furto qualificado (autos nº 0019176- 36.2012.8.11.0042, nº 0014610-73.2014.8.11.0042, nº 0028062- 19.2015.8.11.0042, e nº 0033017-25.2017.8.11.0042), ainda em cumprimento de pena, conforme processo executivo de pena nº 0023771-39.2016.8.11.0042/SEEU. Ainda,
responde por tráfico de drogas
(autos nº 1003600-97.2023.8.11.0042), por furto qualificado (autos nº 0032271-07.2018.8.11.0042), furto tentado (autos nº 0028229-65.2017.8.11.0042). Além disso, responde seis
TCO ́s
por posse de droga (autos nº 1015734-85.2023.8.11.0001, nº 1011466-85.2023.8.11.0001, nº 1009812-63.2023.8.11.0001, nº 1005662-39.2023.8.11.0001, nº 1003615- 92.2023.8.11.0001, nº 1000432-16.2023.8.11.0001).

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que a substância apreendida consta na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, pois o entorpecente foi encontrado na posse do denunciado. Noutro giro, as
circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
,
diante dos fracionamento
da droga, apreensão de dinheiro em notas trocadas, e da
folha de antecedentes, evidenciado, portanto, o narcotráfico.

[...]
.

Destaques no original

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está
comprovada, e sequer foi objeto de irresignação neste recurso
.

Em
relação
à autoria delitiva
atribuída
a
Marino Ailton
, apesar de
ele
sustentar que não pratic
ou
o comércio malsão, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do
narcotráfico
por parte
d
ele
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem indubitavelmente pela
sua
condenação.

De fato, o
policia
l

militar

João Batista Pereira Rocha
fo
i
categórico
nas duas oportunidades em que fo
i ouvido
,
ao relatar
que
enquanto estavam de patrulhamento na Avenida Mato Grosso, avistaram
Marino Ailton
conversando com uma pessoa que parecia ser usuário de drogas
;
e, em dado momento, o usuário fez menção de entregar algo ao
apelante
, todavia foi parado pela ação policial, consoante se infere deste
s
trecho
s

do
depoimento judicial
da referida testemunha
:

[...] Que eu recordo sim (...);
Que estávamos em patrulhamento e na entrada da Avenida Mato Grosso é uma região central onde tem muita concentração de usuário de entorpecentes
(...); Que esta situação chamou mais atenção por ser diferente da reunião deles ali (...); Que
o conduzido estava atrás do relógio da Avenida, conversando com outro cidadão aparentando ser usuário
(...); Que
a conversa era diferente, percebia-se que eles estavam procurando algo ali
(...);
Que realizamos a abordagem e na busca pessoal, com o conduzido havia entorpecente e uma quantidade de dinheiro trocado, moeda
(...); Que
em entrevista com o outro, ele estava com cinquenta reais na mão e ele confirmou que estaria indo fazer a compra de entorpecente com o conduzido
(...); Que
na entrevista com o conduzido ele mesmo relatou, ‘sem nenhuma cerimônia’ para a equipe que ele estaria sim praticando o comércio de entorpecente
(...); Que
eles não perceberam nós nos aproximando, ele ia passando algo pro conduzido, e ai quando ele viu a equipe ele ‘brecou’ a ação dele, aonde chamou atenção e fizemos abordagem
(...); Que tinha uma quantidade de entorpecente, de uma substância análoga
à pasta-base, várias pedrinhas e cento e trinta e oito reais em dinheiro trocado (...); Que é aquele famoso tráfico formiguinha, pequenas quantidades para não provocar atenção (...); Que
as pedras estavam com o conduzido, não tinha nenhuma no chão
(...); Que
até pra deixar claro, quando nós entramos na Avenida Mato Grosso e avistamos eles, o outro que não conduzimos porque ele não praticou o ato de comprar portanto não estava sob porte de entorpecente, era testemunha que estava passando algo para ele, no caso, seria entregar os cinquenta reais que descobrimos posteriormente na entrevista
(...); Que
na ação dele de entregar, o conduzido não conseguiu pegar o dinheiro, porque a testemunha avistou a equipe e tentou disfarçar e nesta nós realizamos a abordagem e identificamos ele com o dinheiro na mão
(...); Que
o conduzido, falou que estava ali para fazer a comercialização de entorpecente, ele admitiu para toda a equipe isso
(...); Que
esta
droga estava com ele, preso na cintura com ele, tinha a droga e uma pochete preta com o dinheiro todo separado dele
(...); Que ele estava com tornozeleira eletrônica e uma calça jeans se não me engano(...); Que
não conhecíamos ele nem o usuário
(...); Que
a abordagem foi feita devido a atitude deles que chamaram atenção e devido à região já conhecida com esta situação
[...].

(Trechos da sentença condenatória vista no ID
204262739
).
Destacamos

Corroborando
as
declarações acima parcialmente reproduzidas, tem-se o depoimento extrajudicial do policial
militar
Huelton
De Souza Silva
que,
na primeira fase da persecução penal
,
fez a seguinte
narr
ativa dos fatos:

[...]

QUE O DEPOENTE É CONDUTOR DESTA OCORRÊNCIA E RATIFICA O BOLETIM DE OCORRÊNCIA NA ÍNTEGRA, NO SENTIDO DE QUE A EQUIPE CAVALARIA,
EM PATRULHAMENTO PELA REGIÃO CENTRAL, QUANDO ADENTROU A AVENIDA MATO GROSSO, AVISTOU UM INDIVIDUO CAMISETA CINZA, CALÇA PRETA E AO SEU LADO HAVIA OUTRO INDIVIDUO APARENTANDO SER USUÁRIO DE ENTORPECENTES, O QUE LEVANTOU A FUNDADA SUSPEITA PARA QUE FOSSE FEITA ABORDAGEM
; QUE
DESSE MODO, FOI PROCEDIDA A BUSCA PESSOAL, REALIZADA PELO SD PM ROCHA, SENDO LOCALIZADO COM O CONDUZIDO 02 (DUAS) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE E UM POCHETE CONTENDO R$ 138,70 EM NOTAS MIÚDAS E MOEDAS
; QUE
EM ENTREVISTA COM O SR. CARLOS XESMAN ANDRADE DE MATOS , ESTE RELATOU A TODA EQUIPE QUE ESTAVA EM CONVERSA COM O CONDUZIDO NO INTUITO DE COMPRAR R$ 50,00 REAIS EM ENTORPECENTE, PORÉM NÃO HAVIA CONCLUÍDO A COMPRA, POR CONTA DA ABORDAGEM
;
QUE EM ENTREVISTA COM O CONDUZIDO, ESTE ADMITIU A TODOS DA EQUIPE, QUE ESTAVA ALI PARA REALIZAR O COMÉRCIO DE ENTORPECENTE
; QUE DIANTE
DOS FATOS, O SUSPEITO FOI ENCAMINHADO PARA A CENTRAL DE FLAGRANTES, COM USO DE ALGEMAS, ONDE FOI ENTREGUE SEM LESÕES CORPORAIS; QUE DURANTE A CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA, HAVIA UM CELULAR EM PODER DO CONDUZIDO, NO QUAL ESTAVA COM A TELA DESBLOQUEADA; QUE INDAGADO AO MESMO A PROCEDÊNCIA, ESTE INFORMOU QUE HAVIA FEITO A TROCA POR ENTORPECENTE; QUE A EQUIPE CONSEGUIU CONTATO TELEFÔNICO DA AGENDA DO REFERIDO CELULAR SOB O NÚMERO 65 9 9330-9672 E FOMOS INFORMADOS PELA SRA. MARCIA, QUE O CELULAR PERTENCE A SRA. ILCA E QUE ESTA HAVIA SIDO VITIMA DE ROUBO, PORÉM NÃO CONSEGUE CONTATO DEVIDO ESTAR SEM CELULAR; QUE O SUSPEITO FAZ USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA N. 4111045212 E POSSUI DIVERSAS PASSAGENS CRIMINAIS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. [...]
(
Huelton
De Souza Silva,
trechos de sua
declaração extrajudicial
vista
ID 204260308)

Destacamos

Como é sabido é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em p
erfeita sintonia com o restante
do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em in
criminarem injustificadamente
o apelante
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

No que concerne
à matéria
, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Por sua
vez
,
Marino Ailton
,
apresentando tese diferente daquela fornecida na fase extrajudicial
– quando
negou a propriedade do entorpecente
–,
em seu interrogatório judicial afirmou que a droga apreendida lhe pertencia e que, na verdade, o usuário que foi abordado juntamente com ele estaria apenas lhe emprestando um isqueiro,
porquanto
iriam consumir entorpecente juntos,
tal como se constata
desta

parte de
interrogatório lançado pel
a
sentenciante:

[...]
Que eu já fui preso no Bairro
Araés
, por tráfico (...); Que respondo processo por roubo, furto e já tenho condenação (...); Que sou dependente químico, já tentei várias vezes me internar, buscar ajuda, ir no CAPS, mas infelizmente eu consegui ter a força suficiente para parar (...); Que eu uso desde os meus 18 anos, uso pasta-base e bebo álcool(...); Que algumas coisas que o PM disse não são verdade (...); Que
eu realmente conheço este usuário, já dormimos várias vezes juntos debaixo de loja ali na Av. do CPA, a gente cuidava de carro
(...); Que eu cuidava de carro ali para manter meu vício (...);
Que neste dia eu estava realmente com essa quantidade de dinheiro trocado, algumas moedas, mas não tem nada ver com tráfico de drogas
(...); Que era dinheiro que eu estava desde as 16 horas, dinheiro que as pessoas me davam por cuidar ali, algumas pessoas ajudam (...);
Que eu por ser usuário, comprei essa quantidade de 8 gramas por R$ 128,00, ali no centro e voltei para minha região que eu costumava cuidar dos carros
(...); Que
estava ali sentado na calçada, quando chegou este outro usuário, só conheço ele por apelido
(...); Que
o policial falou que eu estava passando algo para ele, não era droga, era somente um isqueiro, estávamos fumando um cigarro
(...); Que
esta
droga não foi este Policial que achou, foi um outro policial e
esta
droga estava no chão
(...); Que
este dinheiro não estava na minha posse
(...); Que
o que o outro usuário que falou que estava indo comprar comigo, é mentira, falou para não ir preso junto

(...); Que
a gente que é usuário não pode traficar

(...); Que se eu fosse traficante eu não estava em condição de morar na rua, traficante tem casa, tem dinheiro (...); Que eu quero começar uma nova vida, se a senhora permitir, eu tento de novo a clínica de reabilitação, é difícil para eu que sou dependente, mas estou disposto (...); Que
a droga que estava no chão era do meu uso sim
(...); Que
a droga já estava no chão, eu e outro usuário estávamos realmente procurando ela ali, porque no momento eu não estava achando
(...); Que
todos os usuários ali falam isso que este falou, acho que até eu falaria, somente para não ficar preso, porque ele já tinha droga, ele só fui até mim para pedir isqueiro
(...); Que
a droga que estava no chão eu já tinha feito o uso dela, o dia inteiro
(...); Que
o dinheiro era proveniente do cuidado com os carros ali, limpar os para-brisas no semáforo

[...].

(Trechos da sentença condenatória vista no ID
204262739
)

Destacamos

Ainda acerca da temática,
não se pode olvidar que
,
para configurar o delito do art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia,eis quea posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,conforme pode ser visto noEnunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Dess
a

maneira
, estando demonstradoque a droga apreendida era
de propriedade do apelante
, bem como que se destinava ao comércio malsão, deve ser mantida
sua

condenação pelo
ato ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável
seu
pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

De outro viés, no que alude
ao pleito de
redução do quantitativo majorado na primeira fase da dosimetria penal em virtude apenas dos antecedentes criminais
do apelante
, a fim de que seja majorada em 1/6 (um sexto),
é forçoso registrar que

tal tese não merece ser acolhida, porque

ele
ostenta
seis
condenações transitadas em julgado anteriormente
em

seu
desfavor
,

circunstâncias
,

essas, que, induvidosamente, revelam
sua

multireincidência

caracterizadora
de péssimos antecedentes
criminais
, evidenciando-se, assim, um
modus vivendi
voltado à delinquência,
ensejador
de maior reprovabilidade da sua conduta de forma a justifica
r a exasperação da pena inicial
. Além disso,
uma das
suas
condenações foi utilizada na segunda etapa dosimétrica como agravante e as demais para negativar os
seus
antecedentes
criminais
, evitando-se, assim,
bis in idem
.

Em
relação ao tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que
“
as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos
(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 682.435/SP, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
17.11.2021), tal como sói ser na hipótese.

Como é de trivial sabença
s
obre o cálculo da pena-base, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da
pena
-base o aumento na fração de 1/8
(um oitavo)
por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6
(um sexto)
, a incidir sobre a pena mínima. Deveras, tratando-se de
quantitativos
meramente norteadores, que buscam garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do
maior desvalor do agir do réu.

Logo,
i
sso significa
dizer
que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6
(um sexto)
sobre a pena-base, 1/8
(um oitavo)
do intervalo s
upracitado ou mesmo outr
a

fração
, porquanto, apesar de t
ais
quantitativos
s
erem
parâmetros
aceitos pela jurisprudência das
c
ortes
s
uperiores
, não se revestem

de caráter obrigatório, exigindo-se
somente
que seja proporcional o critério utiliza
do pelas instâncias ordinárias.

De mais a mais, a
definição do
quantum

de aumento na primeira
fase
dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do magistrado
, tal como entendeu

a Turma de Câmaras Criminais Reunidas d
este Tribunal de Justiça, ao editar o Enunciado n. 39
segundo o qual
“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Diante disso, não resta dúvida que, no
caso
destes autos
, o aumento de 1⁄2 (metade)
aplicado pela sentenciante, mostra-se
proporcional, tendo em vista a presença de

cinco
condenações anteriores, empregadas para a análise dos antecedentes
criminais
do apelante
, mormente porque
ele

é

multireincid
ente
, o que demonstra que faz
do crime
o seu meio de vida e sua fonte de lucratividade fácil, ao tempo em que também denota que
as condenações anteriores não surtiram o efeito da pena de prevenção geral/individual de condutas posteriores, tampouco o efeito ressocializador.

Sobre a temática, este é
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. NÃO APLICÁVEL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONAL. DETRAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. É incabível a inovação recursal em sede de agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa.

2. A instância anterior não apreciou a tese de incidência da teoria do esquecimento aos antecedentes penais, inviabilizando a análise nesta oportunidade, ante a falta do devido prequestionamento.

3.
A individualização da pena é uma atividade na qual o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

4.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria"
(
AgRg
no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020,
DJe
21/9/2020).

5.
Considerando a presença de sete condenações anteriores, utilizadas para a valoração dos antecedentes penais, não se mostra desproporcional a elevação da pena-base em 1/2 (metade).

6. Irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude dos antecedentes do agravante.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(
STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.481.141/SP,
R
elator
:
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgad
o em 19/3/2024,
DJe
de 5/4/2024
)

Destacamos

No que tange
à

redução da fração para 1/6 (um sexto), refere
nte à agravante da reincidência, constata-se que não há interesse recursal
do apelante
quanto ao referido pleito, uma vez
que a magistrada majorou a pena em 1 (um) ano e 100 (cem) dias na segunda fase dosimétrica,
fração
inferior a 1/6 (um sexto) sobre a pena-base aplicada [7
(sete) anos e 6 (seis) meses e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa],
resultando,
assim, a pena final de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena aplicada
ao apelante
, uma vez que,
além d
e
ser superior a 8
(
oito
)
anos
de reclusão, verifica
-se, também,
a presença de circunstância judicia
l

aferida
desfavo
ravelmente
e
sua

multirreincidência
, revela
ndo
-se
, portanto,
correta a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, consoante
preconizam
o
art. 33,
§ 2º,
a
, e
§ 3º, do Código Penal
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade. E, no mérito,

nego
provimento
ao
recurso de apelação interposto por
Marino Ailton da Silva Filho
,

mantendo inaltera
da a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024