Tribunal: TJMT
Processo: 1002902-86.2024.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002902-86.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DARCISO SAVI - CPF: 041.400.801-40 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), RICARDO ALVES DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 007.512.101-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR , DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES DIVERGIU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO REGIMENTAL INDIVIDUALMENTE PARA CADA CRIME – INVIABILIDADE – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – CONDIÇÃO DE CARÁTER PESSOAL QUE REFLETE NA TOTALIDADE DAS PENAS – REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO E/OU EQUIPARADO – ÍNDICE DE 60% PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A reincidência específica, por ser condição de caráter pessoal, reflete na execução penal das condenações, para fins de progressão de regime, devendo incidir o percentual de 60% ou 3/5 sobre a totalidade da pena unificada quanto aos crimes hediondos e equiparados, mesmo que reconhecida a primariedade do apenado em uma das condenações.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo em execução penal interposto por

Darciso Savi

contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0000136-59.2015.8.11.0108, que indeferiu o pedido de retificação da fração aplicada à progressão regimental.

Nas suas razões recursais, a defesa sustenta que a aplicação da mesma fração para os crimes hediondos perpetrados antes e depois de reconhecida a reincidência ofende o princípio da individualização da pena, razão pela qual requer seja aplicada a fração de 40% para fins de progressão, “
pois nenhum crime hediondo praticado teve resultado morte
” (Id. 201833197).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 201840164).

Não houve retratação (Id. 201840164).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 202508190).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Infere-se dos autos que o agravante
Darciso Savi

cumpre, em regime fechado, a pena unificada de
15 anos de reclusão
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas.

A defesa do reeducando impugnou o cálculo de pena trazido aos autos, requerendo o afastamento da equiparação do delito de tráfico de drogas a crime hediondo, em razão da revogação do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos pela Lei n. 13.964/2019, com a consequente alteração do percentual para o cálculo da progressão de regime, pleito que, todavia, foi indeferido pelo juízo das execuções penais, que fixou a fração de 60% para fins de progressão, haja vista a sua reincidência específica.

Contra essa decisão é que se insurge o agravante, afirmando que a fração deve ser considerada individualmente para cada condenação, motivo pelo qual requer a retificação do cálculo para incidir a fração de 2/5 ou 40%, para fins de progressão regimental.

Inicialmente, importante frisar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das reprimendas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.

Sobre o tema, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça orienta que, uma vez adquirida a condição de reincidente, ela se estenderá sobre a totalidade da pena unificada:

“
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL QUE DEVE SER CONSIDERADA NA FASE DE EXECUÇÃO E INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS SOMADAS. PERCENTUAL APLICADO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE. 60% OU 3/5 DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que "(...) a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória, não havendo falar em ofensa aos limites da coisa julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus" (AgRg no HC 380.357/ES, Rel.Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2018). 2. "
A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios"
(REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021). 3. Tratando-se de reincidente específico condenado por crime hediondo sem resultado morte praticado antes da Lei n. 13.964/19, deve ser aplicada a fração de 3/5 prevista tanto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, vigente à época dos fatos, quanto na nova redação do art. 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal - LEP, com as alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019. 4. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg no REsp n. 1.986.299/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26.5.2022) – negritei.

Assim, ainda que o agravante ostentasse a condição de primário quanto ao primeiro delito de tráfico de drogas pelo qual foi condenado, tornou-se reincidente específico com a prática de novo crime de tráfico de drogas após o trânsito em julgado da primeira condenação, razão pela qual
a fração mais grave deve incidir sobre a totalidade das penas
, pois, uma vez adquirida, a condição de reincidente deve repercutir sobre a pena unificada.

Nesse sentido, trago precedente desta Corte de Justiça, assim ementado:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – CÁLCULO DE PENAS – PLEITO DE CORREÇÃO DA FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – REINCIDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS – RECURSO NÃO PROVIDO.
Mesmo que o agravado, seja primário em uma das condenações, a contagem do prazo para a concessão de benefícios deve ser feita a partir de novo cálculo com base no somatório das penas. Assim, reconhecida a reincidência em um dos processos pelo qual cumpre pena, a circunstância agravante incide na totalidade da execução
” (TJMT – AgEx N.U 1016140-46.2022.8.11.0000, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, DJe 9.9.2022) – destaquei.

Vale ressaltar que a Lei n. 13.964/2019 não alterou a fração a ser aplicada para fins de progressão regimental quanto aos condenados reincidentes específicos em delitos hediondos e equiparados, como é o caso do agravante, de modo que não há falar em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Assim, considerando que a decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e com o entendimento firmado por esta Corte de Justiça, bem como que aplicou frações de progressão de regime de acordo com a natureza dos delitos perpetrados, inviável a retificação do cálculo de pena nos termos requeridos.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento ao recurso
, mantendo inalterada a decisão do juízo das execuções penais.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
(
1º
VOGAL
)
.

Egrégia Câmara:

Eminentes
pares
:

P
edi vistas do
s autos para melhor compreensão da
matéria
.

C
uida-se de agravo em execução
penal interposto pelo
Darciso
Savi
contra a decisão proferida pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
que
, nos autos
do Processo
Executivo de Pena n.
0
000136-59.2015.8.11.0108
,
indeferiu o pedido
defensivo
para retificar a fração de pena a
ser cumprida pelo
reeducando

para fins de progressão de regime, em relação aos crimes equiparados a hediondos.

Em suas
razões recursais (Id
.
201833197
)
,
o Agravante
alegou que deve ser considerada a fração de
2
/5 (
4
0%)
a ser aplicada individualmente
para cada
pena
sobre os crimes
pelos quais
foi condenado,
quais sejam:

tr
á
fico
de drogas,

e associação ao tráfico de drogas
.

O

j
uiz de primeiro grau
indeferiu o pedido, sob os seguintes fundamentos:

“O apenado é reincidente específico na prática de crime hediondo tendo em vista que quando do cometimento do crime objeto da ação penal n.º 0000870- 10.2015.8.11.0108, já era condenado em caráter irrecorrível pelo mesmo crime de tráfico de drogas, apurado nos autos da ação penal n.º 0001755-92.2013.8.11.0108. Destacável que a reincidência se estende apenas aos crimes de natureza idêntica (comum ou hediondo e equiparado). Portanto, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de acordo com a natureza da infração penal, a fim de que não incida fração mais gravosa atinente aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de crimes comuns e vice-versa. Nem para um lado, plus; nem para o outro,
minus
, mas para o justo e adequado ao tipo penal e sua circunstância no enquadramento dentro dos percentuais ou frações do art. 112 da LEP.

(...)

Por óbvio, a Lei n.º 13.964/2019, mais gravosa em certos casos, não pode retroagir para atingir condenado por crime cometido antes da sua entrada em vigor, em respeito ao princípio da anterioridade, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal
e também
no art. 1º do Código Penal. “A Lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Desse modo, no que se refere aos crimes hediondos/equiparados praticados antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019 deve persistir a incidência da fração de 3/5, prevista na antiga redação do art. 112 da LEP, de modo a obedecer a respectiva fração estipulada na Lei. Assim sendo, em relação às condenações do reeducando pelo crime de tráfico de drogas (n.º 0001755-92.2013.8.11.0108 e n.º 0000870-10.2015.8.11.0108) por terem sido praticados antes da modificação trazida pela Lei n.º 13.964/2019, deve ser aplicada a fração de 3/5 para fins de progressão de regime.”

Em sede de contrarrazões,
o Ministério Público do Estado de Mato Grosso
pugnou pelo desprovimento do
recurso
(Id.
2018401
59
).

O Ju
lgador singular
nã
o
se
retrato
u

(
I
d.
20184016
0
).

A douta Procuradoria
-
Geral de Justiça,
por meio do
eminente Procurador de Justiça
Dr.
Almir Tadeu de Arruda Guimarães
,
manifestou pelo

des
provimento do agravo em execução
,
sintetizando com a seguinte ementa:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DUAS CONDENAÇÕES – REINCIDENTE – Pedido para aplicar fração para cada crime individualmente. Aplicação da porcentagem de 40% – Improcedência – Possibilidade de aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime sobre o total da pena unificada – Reeducando reincidente específico em crime hediondo – Precedentes do TJMT e do STJ – Parecer pelo desprovimento do recurso.”

O douto Relator, Desembargador Pedro Sakamoto,
negou
provimento ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
reeducando
Darciso
Savi
,
e manteve a decisão objurgada que
determin
ou
a incidência da percentagem maior (mais gravosa) de 60% (3/5) sobre a soma das duas penas firmadas em duas ações (primeira onde o réu foi reconhecido como primário e segunda onde foi dado como reincidente) para que o
encarcerado
logre implementar o requisito objetivo para ter direito à progressão de regime.

O 2º Vogal, Desembargador Rui Ramos, por sua vez, aguarda a prolação do voto deste vogal.

Eis o
rel
a
tório
.

VOTO

Trata-se
de agravo em execução penal interposto pelo
Darciso
Savi
,

contra a decisão proferida p
elo
Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Sinop
/MT

que
, nos autos do
Processo Executivo de Pena n.
0000136-59.2015.8.11.0108
, indeferiu o pedido
defensivo
para retificar a fração de pena a ser cumprida pelo
agravante
,

para fins de progressão de regime, em relação aos crimes equiparados a hediondos.

Emerge
dos autos
que
o reeducando

Darciso
Savi
cumpre pena privativa de liberdade unificada de
1
5 (
quinze
) ano
s de
reclusão
, em

decorrência
das condenações nos autos das seguintes ações penais
:

Ação Penal
n.
0001755-92.2013.8.11.0108
,
condenado à pena
de 0
5 (cinco)
anos de reclusão,
pela prática do crime de tráfico de drogas
e
à pena de 03

(três) anos pela prática do delito de
associação ao tráfico de drogas
, totalizand
o
08

(oito) anos de
reclus
ão, em regime fechado
. Data da infração: 2
3/08/2013
,
e trânsito em julgado em
21/11/2014
;

Ação Penal n.
0000870-10.2015.8.11.0108
: condenado à pena de 0
7 (sete) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, pelo cometimento de crime de
tráfico de drogas
. Delito cometido em
0
3/0
6
/201
5
, com sentença condenatória proferida em
26/04/2021
.

O
S
istema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU é
a ferramenta que centraliza e uniformiza a gestão de processos de execução penal em todo o país. O sistema foi adotado como política nacional pelo CNJ em 2016, e é regido pela Resolução 223/2016 e pela Resolução 280/2019
. O referido programa está programado para calcular automaticamente o tempo necessário para a implementação do requisito objetivo para obt
enção do benefício
da progressão
.

D
isto
se conclui que o órgão administrativo máximo do Poder Judiciário, entende d
e
forma contrária
à posição adotada pelo douto Relator que se baseou
n
a
jurisprudência iterativa do colendo S
uperior Tribunal de Justiça
.

A despeito do entendimento adotado pelo CNJ quanto ao tema,
o

J
uízo da Execução Penal
indeferiu o pleito
defensivo
de

retificação do cálculo d
a
pena, sustentando que
:

“O apenado é reincidente específico na prática de crime hediondo tendo em vista que quando do cometimento do crime objeto da ação penal n.º 0000870- 10.2015.8.11.0108, já era condenado em caráter irrecorrível pelo mesmo crime de tráfico de drogas, apurado nos autos da ação penal n.º 0001755-92.2013.8.11.0108.
(...)
Assim sendo, em relação às condenações do reeducando pelo crime de tráfico de drogas (n.º 0001755-92.2013.8.11.0108 e n.º 0000870-10.2015.8.11.0108) por terem sido praticados antes da modificação trazida pela Lei n.º 13.964/2019, deve ser aplicada a fração de 3/5
para fins de progressão de regime.”

Em face das
dissensões
, qual orientação seguir?

O douto Relator, Desembargador Pedro Sakamoto,
negou
provimento ao recurso
da defesa do reeducando
, sob o fundamento de que a
reincidência específica
é condição
“
de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das reprimendas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.”

O
relato
r
s
ustent
ou
que
, quando
d
a unificação das penas, a reincidência estende-se sobre a totalidade das reprimendas
d
e mesma natureza
(
no caso
os
crimes hediondos e/ou equiparados - tráfico de drogas), devendo
incidir
sobre
a totalidade das
condenações,
com aplicação da
f
ração de

6
0%
(3/5)
para a implementação do requisito objetivo à progressão de regime
.

D
iante desta divergência, resultante de posições diversas de órgãos superiores, entendi que deveria fazer um
est
udo mais aprofundado da matéria para decidir,
não conforme um, ou outro órgão superior,
mas

conforme as leis e a Constituição Federal aplic
áveis ao caso.

Em face da a
lteração trazida pela Lei n. 13.964/2019,
te
nh
o que
o legislador
, ao proceder as alterações no art. 112 da LEP,
se propôs a estabelecer regras mais severas
para o enfrentamento da criminalidade, escalonando
,
progressivamente
,
o percentual de cumprimento da pena, para o adimplemento do requisito objetivo para a progressão de regime
, levando-se em consideração
vári
o
s critérios que indiquem

maior gravidade, tais como:
a natureza do delito
; trata
r
-se

de
crime

hediondo
,
ou equiparado
; ser o réu
primário
ou
reincidente;
e

ter o crime
resultado
em
morte
ou
violência
.

Assim dispõe

o art. 112 da LEP
:

“
Art. 112. A pena privativa de
liberdade

será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver

sido
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver

sido
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V –
40% (quarenta por cento) da pena
, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
,
s
e for primário
;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena
, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Note-se que há uma diversidade de possibilidade
s
,
porém
, em nenhum artigo, inciso ou alínea
foi cogitado pelo
legislador
a
aplicação de percentual ú
n
ico

à
s condenações de mesma natureza. Pelo contrário, foi expressamente definido pelo legislador que
,
em casos
de condenação por
crimes de natureza hedionda ou equiparados
haverá a incidência de percentual distinto, a depender
do
reeducando
ser

primário
(40%)
ou
reincidente
(60%)
, conforme apontam os incisos V e
VII da LEP
, situação que deve ser aferida crime a crime
.

Esta é a interpretação lógica que decorre
,
naturalmente
,
do art. 112 da LEP, seja pelo seu conteúdo, seja pela estrutura em que o referido artigo foi lavrado.

Com efeito
,
d
a estrutura da própria redação do art. 112 da LEP, infere-se que a

mens
l
e
gislatoris

é

de haver a aplicação de percentual distinto
,
para cada situação, levando-se em consideração a
natureza do delito
(
crime comum ou hediondo/equiparado
)
,
a
condição pessoal
do réu
(prim
á
ri
o ou
reincid
e
n
te
)
e a gravidade do crime (resultado morte e
vi
olência
ou grave ameaça
à pessoa),
tudo visando

aprimorar
a política criminal
, informando todo o processo executório das penas, com os importantes princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

Desta forma, aplicar a fração mais grav
osa
(60%) para os crimes de mesma natureza hedionda/equiparada,
ignor
ando a condição pessoal da
primariedade na primeira
condenação
,
equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos gravosos posteriores
,
por uma condição pessoal que não
ostentava, no momento da
primeira
sentença condenatória,

cujo transito em julgado serve, justamente
,
para
cons
o
lidar
não só a pena, mas todo
s
os consectários legais
decorrentes, como o regime e as condições de cumprimento
, ou seja, a proporção
do cumprimento
necessári
o
à
implementação do requisito objetivo
para a
progressão
do regime
.

Essa conclusão decorre do próprio conceito
do que significa
trânsito
em
julga
d
o
,
que tem co
mo principal
característica
a
imutabilidade
, salvo
raras
exceções

previstas em lei.

Portanto, modificar o título executivo judicial
,
sem fundamento legal válido
,
configura
evidente
afronta
a
própria
c
oisa julgada
,
já que
n
a sentença re
ferente
à
primeira condenação o
reeducando
foi considerado primário
.

Ademais, estender ao
primeiro
crime
(
de
mesma
natureza hedionda
)

de
tráfico
de drogas
a reincidência advinda
de outra
condenação
, só por ser da mesma natureza, em cuja sentença
ainda não possuía
t
a
l
condição pessoal
é desconsiderar
as normas

expressas na Lei de Execução Penal, que determina
m
o cumprimento de
frações diversas
(40% - 60%)

para crimes hediondos
ou
equiparados,
conforme o
réu
seja
reincidente
ou
primário
, afrontando,
por consequência
, o princípio da indivi
dual
ização
da pena.

O instituto da
individualização
da pena, no juízo da execução se relaciona com os institutos da progressão de regime, livramento condicional,
regalias,
etc
.
,

e
visa propiciar oportunidade
s ao reeducando conforme

a
gravidade concreta do(s) delito(s), comportamento, aceitação das ações ressocializadoras, buscando
efetivar a mínima dessocialização possível. Daí
,
cabe à autoridade judicial ade
q
uar a pena às c
ondições pessoais
do sentenciado
, atendendo
a
os
diversos
critérios
delin
e
ados no art. 112 da LEP e, em último a
nálise, a própria conduta
meritória
do
reeducando
.

Anote-se que as condições pessoais do penitente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na
execução

da
pena,
independente
mente
,
de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que, como dito, também é atribu
ição do juízo da execução individualizar a pena
. T
odavia, o ordenamento jurídico não permite
reconhecer a
reincidência
,
o que foi equivocadamente aplicado p
elo
Juízo
sentenciante
,

visto que, n
a sua interpretação
,
está
correta a
aplicação de fração mais gravos
a, em virtude da reincidência
reconhecida em delito (
hediondo/equiparado
)
prat
icado
num segundo momento
,
ao delito praticado
,

enq
uanto
primário
.

Registro
, por ser importante, que
a
t
odo julgador
se impõe realizar o
controle
de constitucionalidade difuso
,
em face dos princípios do chamado
neoconstitucionalismo
, também
chamado
de
pós
-positivismo
,

que preconiza que
os princípios constitucionais são
autoaplicá
v
eis

e
devem informar toda e qualquer decisão emitida pelo poder público,
seja ela judicial
,
seja em matéria
a
d
m
i
nistrativ
a
.

Posta esta premissa, atente-se que o

princípio da reserva legal
não se
limita
à

definição do ato punitivo
e sua correspondente pena
,
mas alcança todo o campo do direito punitivo
e
,
portanto,

abrange
a

execução
da pena
em toda sua extensão, já que
a execução nada mais é do que
a concretização do di
reito penal

ditado
no caso concreto, via sentença
.
Conclusivamente
, todos os incidentes de cálculo, progressão
de
regime de cumprimento, regalias e punições administrativas estão sujeitos ao princípio
constitucional
basilar da
reserva legal
, que dá a garantia a todo o cidadão de que ele não será punido
, senão
por ação prevista
em
lei,
com
a

pena
e
pelo
tempo
e modo
, previamente, estipulado
s
,
também
,

por
lei infraconstitucional
.

Logo,
a
nenhum
agente público, independente de grau hierárquico, é permitido vi
o
lar este importante instituto elevado
à
categoria de direito
e garantia individual
em todas as constituiç
ões das maiores democracias do mundo, uma vez que configura pilar importante do Estado Democr
á
tico de Direito
, contrapondo-se ao que vigia nos
Estados
absolutistas em que o soberano não só dizia a lei como também

a aplicava
(
L
’etat

c’est
mói;
la

l
o
i

c’est
moi)
, ao seu talante
.

Na questão em pauta,
fundamentou-se
a decisão da aplicabilidade da fração de
3/5 (
60%
)
da pena a ser cumprida em regime fechado, s
o
b
r
e a
totalidade da soma das penas
aplicadas pelo de
li
to de tráfico de entorpecentes, com base no art. 112
da LEP e art.
2
º
,
§
2
º
, da Lei de Crimes Hediondos que preconiza, justamente, o cumprim
e
nto de 3/5 da pena no regime f
echado
para
a

implementação
do requisito objetivo
necessário ao
direito de progressão.

No entanto,
nem o
art. 2
º
,
§
3
º
, da Lei de crimes hediondos,
tampouco
,
o
art. 1
1
2
da LEP
determinam, ou indicam indiretamente, que
o inciso VII, do artigo
112 mencionado
,
incide sobre
a
pena relativa a 1
ª
condenação
,
em que
o executado
foi considerad
o
primário.

De outro
norte
, o princípio da reserva legal, segundo interpretação da melhor doutrina,
implica
n
a vedação
de

interpretação das normas penais de forma
extensiva
, ou por
analogia
, “
in
malan

parte
m
”. Isso
significa
dizer que
,
não havendo
prévia lei autorizadora para
exacerbação
do modo de execução da pena e
,
por
consequ
ê
ncia
,
d
o

aum
e
n
t
o
do
te
m
po
de cumprimento da pena no regime mais gravoso,
a decisão que o faz
é nula
,
justame
n
te
,
por
violação
a
o princípio constitucional da
reserva legal
.

No direito constitucional moderno, chamado de
neoconstitucionalismo
, como já
mencionado
, impõe
-se

a
o julgador, de qualquer grau de jurisdição
o
deve
r
de
submeter as suas decisões ao crivo dos
princípios fundamentais erigidos à categoria de norma constitucional pelo
PRINCIPAL
(
o
povo)
, no dizer de Nuno Garoupa
(
importante constitucionalista
p
ortuguês
)
,
são auto
aplicáveis e
fulminam
de nulidade toda decisão que os violar, exceto
,
quando se contrapõe
m

a
outr
o princípio

constitucional
que, diante da ponderação, se mostra mais frac
o
. Assim sendo, entendo que a jurisprudência adotada pelo STJ está a afrontar o princípio da reserva legal, uma vez que impõe
ao recorrente
,

u
m período maior de permanência no regime mais gravoso para o implemento do requisito objetivo à concessão
da
progressão
,
sem que haja norma autorizadora
,
em franca violação ao princípio da reserva legal
, uma vez que faz interpretação extensiva
in
mala
m

parte
m
do art. 111 da LEP,
sem supedâneo legal expresso.

Poder-se-ia
alegar que a interpretação não é exten
siva, mas analógica, em relação ao que ocorre quanto

à
somatória da pena

(nesse caso a lei determina a
somatória - há previsão legal
)
, visando
definir
o regime para o início do cumprimento da pena
, entretanto, como já asseverado, embora haja alguns julgados ancorados, justamente, no art. 111 da LEP, tal interpretação extensiva é francamente
rechaçada no direito punitivo pela
commu
nis

opinio

doctorum
, assim como pela melhor jurisprudência pátria.

Nes
te ponto
, embora a somatória albergue parte da pena, em regime menos gravoso, esta parte se submeterá
, juntamente com o acréscimo
(advindo da
nova guia de execução
) ao
quantum
fixado na lei para a apuração do regime ao início do cumprimento
, entretanto, a apuração dessa progressão deve se dar com base
nas frações individualizad
a
s
, crime a crime,
conforme hipótese
s
previst
a
s
no art. 112 da LEP,
sendo vedad
o

estender
,
ao resultado
total da pena
,
a fração mais gravosa, como se
a
d
voga
na tese do voto condutor.

Por fim, esmiuçando
,
a detalhes
,
a questão em pauta
, temos que a “
mens legis
” trouxe novos critério
s
a serem utilizados na execução da pena, no momento do cálculo penal, devendo-se considerar a
natureza do crime
, a
condição pessoal
do reeducando
e a
gravidade do delito
.

O
raciocínio
esposado neste voto divergente
já
vem sendo
utilizado para vedar a aplicação da fração mais gravosa prevista para o delito hediondo ou equiparado
, por exemplo,

a
d
elito
s
comu
ns
, como
se pode auferir dos julgados

deste
Tribunal de Justiça (N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000 - Relatoria do
Des. Pedro Sakamoto –
julgado em 21/11/2023; N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000 - Relatoria do
Des. Rui Ramos Ribeiro
- Julgado em 11/04/2023; N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Relatoria do
Des. Luiz Ferreira Da Silva
- Julgado em 23/02/2022; N.U 1005518-39.2021.8.11.0000,
Relatoria do Des. Paulo da Cunha -
D
Je

20.8.2021; N.U 1021490-49.2021.8.11.0000 - Relatoria do
Des. Pedro Sakamoto
- Julgado em 02/02/2022)
.

Ora
,

na hipótese de
se
afasta
r
a
interpretação extensiva da
fração mais gravosa
, em face da redação legal,
em relação a um dos critérios diferenciadores,
por que

não
se
afastaria sobre o outro critério, o das condições pessoais
? Não
haveria

aqui
uma contradição
, sempre
reprochável
,
n
as c
iências
jurídicas que se ancora justamente no raciocínio lógico
e na coerência
?

Portanto
,
se o
raciocínio
serve para
afastar a fração mais
gravosa, em relação
à
natureza do delito também deve servir para afastar o alcance da
fração
relativa à
reincidência
,

apurada

só
na
segunda condenação
, à

pena fixada
,
na primeira condenação, onde o réu foi expressamente reconhecido como primário.

Do
expo
s
to
, decorre de forma inafastável que
com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados (natureza do delito), condenações com primariedade ou reincidência (condição pessoal) e
que
resulta morte ou violência
à
pessoa (gravidade do crime),
impõe-se a elaboração de cálculo
indivi
dualizado
,
conforme
restou reconhecido relativamente a cada critério no respectivo
título executivo judicial,
com
previsão de frações distintas
de cumprimento das penas
de modo a observar
a
s
frações
previst
a
s na norma penal, para que não se aplique

os índices mais gravosos
onde a
própria lei de execução penal
não
o
s prevê
.

De outro
norte
,
extrai-se do próprio teor d
os incisos
I ao VII da Lei de Execução Penal

que
não há previsão para utilização de apenas um dos critérios fixados. Melhor dizendo, a
aplicação do critério da
natureza do delito

NÃO

afasta o critério da
condição pessoal
, observe-se que o legislador

conjug
ou
,

inciso
por inciso
, os vários critérios
a fim de abarcar cada situação, do que se conclui que a fração deve ser considerada
,
levando
-se
em conta a
natureza do delito
,
a

c
ondição pessoal e a gravidade do crime
, pena a pena, donde se infere que as frações devem ser individualizadas uma a uma, conforme o respectivo título executivo
tenha
consolida
do
cada pena
a ser executada
,
aliás
,
conforme
já se acha
programado o sistema oficial do SEEU
.

É óbvio que é permitido ao
J
uízo da execução penal
inovar quanto
à
sentença

condenatória,
porém, só poderá fazê-lo
,

em benefício
d
o
reeducando
, em observância à
retroativ
id
ade
da lei mais ben
igna
. Todavia, o ordenamento processual penal veda a retroatividade da lei mais gravos
a

(
art.
5º, inciso XL, CF
)
,
como se busca no caso.

Para melhor ilustrar que a adesão
à
tese do voto c
o
ndutor recrud
es
ce
o
modo de cumprimento, veja-se demonstrativo, abaixo
,

d
a
s condenações
do reeducando p
elo delito de
crimes hediondos
são:

Ação Penal n. 0
001755-92.2013.8.11.0108
-
pena de
0
5

(
cinco
) anos
d
e reclusão
, pela prática do

crime de tráfico de drogas
- trânsito em julgado em 0
4/12/2017
-
primário
-
percentual de 40%
(art. 112, inciso V, da LEP);

Ação Penal n.
0000870-10.2015.8.11.0108

- pena de
0
7

(sete)
anos
de reclusão,

pela prática do crime de
tráfico de drogas

-
reincidência em crime hediondo
-
percentual de
60%
(art. 112, inciso VII, da LEP)
.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM INDIVIDUALIZADA – VOTO DIVERGENTE

5
a
(1ª condenação)
– fração de 40%

7
a
(2ª condenação)
–
fração de
60%

5
a
x
365d
=
1.825
d

1
.
825
0
d x 40%
=
730
d

1.
168
d

÷ 30 =
24,3
m

24,3
m ÷

12 =
2
a

R
esultado:
2a
(40% da pena)

7
a
x
365
=
2.
555
d

2.
555
d x
60% =
1.533
d

1.
533
d ÷ 30 =
5
1,1
m

5
1,1
m ÷ 12 =
4,
2
anos

Resultado:
4
a e
2
m (60% da pena)

Resultado
:

aplicando-se as frações separadamente
,
o réu terá que cumprir

06

anos e
0
2

meses

d
a
pena para
adimplir o requisito objetivo
.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM
ÚNICA
60%
– VOTO CONDUTOR

5
a
(1ª
condenação)

+

7
a
(2ª condenação)
– 60%

5
a
x 365d =
1.825
d

7
a

x 365d =
2.
555
d

1.825
d +
2
.555
d =
4.380
d

4.380
d x 60% =
2.628
d

2.628
d

÷ 30d =
87,6
m

87,6
m ÷ 12m =
7

anos
e
3 meses

Resultado: somando as penas o réu terá que cumprir
7
a
nos e
3 meses

para adimplir o requisito objetivo.

Como demonstrado no cálculo acima, a aplicação do percentual de 60
%

(
sessenta por cento) sobre as duas condenações por crime hediondo implica em manter o reeducando em cárcere por
0
1 (um) ano e 01 (um) mês
à mais do permitido pela legislação penal e, ainda, com grande dispêndio de recursos públicos para manutenção do reeducando no sistema penitenciário
e
, em total desacordo com a política nacional d
o
desencarceramento
, preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Com essas considerações
,
peço vênia, para
div
ergir do voto condutor
,
apresentado pelo
eminente
Relator Desembargador Pedro Sakamoto
,
e
prover
o recurso
defensivo para
reformar
,
in
tontum

a decisão agravada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024