Tribunal: TJMT
Processo: 1001347-06.2021.8.11.0108
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1001347-06.2021.8.11.0108

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar, Fundo de Participação dos Municípios]

Relator:
Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):
[MUNICIPIO DE TAPURAH - CNPJ: 24.772.253/0001-41 (APELADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TAPURAH - CNPJ: 24.772.253/0001-41 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MAURICIO MAGALHAES FARIA JUNIOR - CPF: 474.882.121-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA JUNIOR - CPF: 474.882.121-34 (ADVOGADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TAPURAH - CNPJ: 24.772.253/0001-41 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO MUNICIPIO DE TAPURAH". (Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS – REPASSE DO ESTADO AO MUNICÍPIO RELATIVO AO ICMS – PERCENTUAL SOBRE O IMPOSTO EFETIVAMENTE ARRECADADO – VALORES DEDUZIDOS DO IMPOSTO ESTADUAL RELATIVO ÀS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO
QUAMTUM
A SER REPASSADO – PRETENSÃO DE PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO NA ARRECADAÇÃO DO ESTADO COM ICMS, SOMADAS AO FUNDO ESTADUAL DE SEGURANÇA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO TEMA 653 (RE 705.423) – SENTENÇA REFORMADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS –
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO
–
RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO.

O Estado de Mato Grosso, instituiu por meio de Lei Estadual o Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, para o fim de manutenção do Custeio e Investimentos da Secretaria de Segurança Pública, Polícia Judiciário Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar.

Entre os recursos que constituem receitas desse fundo, tem-se os valores advindos de créditos outorgados às concessionárias de energia elétrica, os quais serão deduzidos do valor do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso e deverão ser recolhidos ao FESP.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso paradigma
RE 705423 (repercussão geral – Tema 653), reconheceu a autonomia financeira do Ente Federado que possui competência tributária, para conceder incentivos e realizar renúncias fiscais que pode reduzir a sua arrecadação com determinado imposto, ainda que possa impactar no Fundo de Participação dos Municípios.

No referido julgado (RE 705423 - Tema 653) a Suprema Corte entendeu, também, que o “produto da arrecadação” previsto no art. 158, I, da CF/88, o qual é utilizado como Base de Cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, se tratada da arrecadação efetiva com o imposto, não se admitindo, dessa forma, interpretação extensiva, de modo a incluir os benefícios, incentivos e/ou renúncias fiscais realizados pelo Ente Federado que possui a competência tributária.

Se o Estado não está retendo imposto já arrecadado para fim do custeio do Fundo Estadual de Segurança Pública – FESP, não há falar em violação ao art. 158, IV, da CF, sendo inaplicável o RE 572.762 (Tema 42).

O valor que deixa de entrar no cofre estadual na forma de ICMS, não deve compor a base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, a qual deve integrar somente a arrecadação efetiva com o imposto estadual.

Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
ESTADO DE MATO GROSSO
e
MUNICIPIO DE TAPURAH
,
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah-MT, nos autos da
Ação Ordinária de Ressarcimento de Dano ao Erário Municipal n. 1001347-06.2021.8.11.0108
, que julgou procedentes os pedidos da inicial, para:
01)
Determinar que o Estado de Mato Grosso regularize os valores repassados a menor, repassando o percentual de 25% do ICMS arrecadado, conforme determina as Constituições Federal e Estadual, ao município de Tapurah, tendo por base os percentuais anuais do FPM do município de Tapurah/MT com inclusão do valor destinado ao FESP no prazo de 30 (trinta) dias contados após o trânsito em julgado;
02)
Determinar que o Estado de Mato Grosso efetue o pagamento de eventual diferença apurada, devidamente corrigido pelo IGPM, relativamente aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, bem como aquelas relativas ao curso do processo;
03)
condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários sucumbenciais fiados em 1,5% do valor do proveito econômico.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
, em recurso de apelação, aduz em síntese que:

- a sentença é nula, pois o direito pleiteado na ação pode atingir todos os municípios do Estado de Mato Grosso, motivo pelo qual entende que deveria ter sido reconhecido o litisconsórcio necessário.

- a competência do ICMS é dos Estados, os quais possuem legitimidade para aumentar, parcelar, diminuir, isentar, modificar, perdoar esse tributo.

- de acordo com o
art. 158, IV, da CF
,
a base de cálculo para repasse aos municípios é somente o valor do ICMS arrecadado, não incluindo aquele potencial que poderia ou não ser convertido em recursos públicos.

- não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na legislação que autoriza a dedução de crédito de ICMS
devido ao Estado de Mato Grosso em decorrência do fornecimento de energia elétrica, para fim de custeio do
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP.­

- uma parte da arrecadação também é destinada ao FUNDEB e ao
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FCEP
, de modo que, não teria como ser repassado 100% do valor pleiteado pelo Ente Municipal.

Ao final, pugna pelo acolhimento da preliminar, para declarada a nulidade da sentença, tendo em vista a necessidade de formação de litisconsórcio necessário.

No mérito pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedente a ação ou, subsidiariamente, modular os efeitos da sentença (
ex nunc
).

O
MUNICIPIO DE TAPURAH
, em suas razões recursais, pugna pela reforma da sentença para que os honorários sucumbenciais sejam fixados somente
após a liquidação da sentença, quando poderá ser apurado o correto proveito econômico da Apelante

As partes apresentaram contrarrazões, oportunidade em que impugnaram integralmente os funestos dos recursos.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse recursal.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
MUNICIPIO DE TAPURAH

ajuizou presente ação arguindo em síntese que
o
ESTADO DE MATO GROSSO
ao instituir o
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP estabeleceu que, uma parte dos recursos seriam advindos da dedução do
valor do ICMS decorrente do fornecimento de energia elétrica
.

Expõe que a dedução do valor de arrecadação do ICMS é inconstitucional, pois implica em minoração do Fundo de Participação dos Municípios, o qual possui previsão constitucional de que o repasse deve ser feito em
25% do valor arrecadado com o tributo estadual.

Ao final requereu que, o
repasse do
Fundo de Participação dos Municípios seja feito n
o percentual de 25% do ICMS arrecadado acrescido o valor destinado ao FESP, bem como o ressarcimento dos valores pagos a menor.

Após o contraditório, o Juízo a quo
julgou procedentes os pedidos da inicial e condenou o
Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários sucumbenciais fiados em
1,5% do valor do proveito econômico, motivando a interposição dos presentes recursos.

VOTO PRELIMINAR: DO
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

Argui o Estado de Mato Grosso que
deve ser declarada a nulidade da sentença, sob o fundamento que o direito pleiteado na ação pode atingir todos os demais municípios do Estado, motivo pelo qual entende que deveria ter sido reconhecido o litisconsórcio necessário.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que o
litisconsórcio necessário deve ocorrer em duas hipótese, quais sejam: 01)
quando houve determinação legal; 02) quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas os envolvidos.

Nesses casos (
litisconsórcio necessário), para que a sentença seja eficaz, se mostra necessária a citação de todos os que podem ser beneficiados ou prejudicados com a decisão.

Vejamos como prevê o Código de Processo Civil:

“Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. [...]”.

No caso dos autos, observa-se que não há lei que determine o litisconsórcio necessário de todos os municípios do Estado para a questão discutida na demanda.

Igualmente, em sendo mantida a procedência da ação, será incluído os valores dos Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP excluído da apuração do ICMS, somente na base de cálculo do repasse relativo ao
Fundo de Participação do Município de Tapurah, a qual se daria de forma proporcional à quota parte que supostamente lhe pertenceria.

Com efeito, a sentença proferida na presente ação não irá impactar os demais municípios, isso porque, qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, se constatada, será declarada de forma incidental e
inter partes,
ou seja, os demais municípios que não são partes no processo, não serão afetados pela decisão do Poder Judiciário.

No mesmo sentido foi o pronunciamento do Juiz
a quo,
como cito:

“
Muito embora as alegações do requerido, fato é que qualquer decisão exarada neste feito
não
repercutirá na esfera jurídica dos outros municípios submetidos à legislação objeto de discussão neste feito. São relações jurídicas distintas, em que pese similares quanto a seus efeitos. Seja como for, não há enquadramento legal da situação presente como daquelas cuja a “eficácia da sentença dependa da citação de todos que devam ser litisconsortes” em razão da “natureza da relação jurídica controvertida” ou decorrente de lei (art. 114, CPC). [...]”.
(Id. 170081729)

Assim,
rejeito a preliminar
.

VOTO DE MÉRITO

A insurgência recursal se pauta em verificar a legalidade/constitucionalidade da legislação que prevê a dedução de um aparte do
ICMS

devido ao Estado de Mato Grosso no fornecimento de energia elétrica, para fim de custeio do
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP.

Pois bem. Sabe-se que
nos termos do artigo 155, II, da
Constituição Federa, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
[...]”.

Todavia, embora o ICMS seja um tributo estadual,
o artigo
art. 158, IV, da CF
/88 prevê que 25% (vinte e cinco por cento) de sua arrecadação deve ser repassada aos Municípios, como cito:

“Art. 158. Pertencem aos Municípios:

[...]

IV –
vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto
do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. [...]’.

Ocorre que,
o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Estadual n.º 7.366/2000, instituiu o Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, para o fim de manutenção do Custeio e Investimentos da Secretaria de Segurança Pública, Polícia Judiciário Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros MILITAR
, como cito:

Art. 1º
Fica instituído, na Secretaria de Estado de Segurança Pública, o Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, que tem por finalidade prover recursos para a manutenção do Custeio e Investimentos da Secretaria de Segurança Pública, Polícia Judiciário Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar.

[...]

Art. 3º
O FESP será constituído dos seguintes recursos:

I - 40% (quarenta por cento) da Receita de Serviços relativos ao trânsito, inerentes às atividades do DETRAN no exercício financeiro;

II -
advindos de valores inerentes aos créditos outorgados às concessionárias de energia e destinados ao FESP a ser estabelecido em decreto regulamentador desta lei
;

III - 60% (sessenta por cento) dos recursos inerentes às multas decorrentes de infrações das normas de trânsito aplicadas pelo DETRAN;

IV - os advindos da arrecadação das Taxas de Serviços Estaduais e de Poder de Polícia realizados pelos órgãos mencionados no art. 1º, conforme Anexos I e II desta lei;

V - os transferidos por entidades públicas ou privadas, atribuídos aos órgãos mencionados no art. 1º, bem como os resultantes de auxílios, subvenções, juros de aplicação financeira e outros que venham a ser destinados para os fins prescritos nesta lei.

Posteriormente foi editado o
Decreto Estadual n. 2.247/2000 para regulamentar a Lei Estadual n.º 7.366/2000, o qual previu que,
entre os recursos que constituem as receitas desse fundo, tem-se os valores advindos de créditos outorgados às concessionárias de energia elétrica, os quais serão deduzidos do valor do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso
, como cito:

“Art. 3º O FESP será constituído com os recursos descritos no artigo 3º da Lei 7.366, de 20 de dezembro de 2000, conforme segue:

I -
os valores Advindos de créditos outorgados às concessionárias de energia elétrica, correspondentes a R$ 6,00 (seis reais) por medidor de energia instalado, que serão utilizados, exclusivamente, como dedução do valor do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso em decorrência do fornecimento de energia elétrica
, conforme disposto em Portaria do Secretário de Estado de Fazenda; [...]”.

Atualmente o Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP
está previsto na Lei Complementar estadual n. 456/2011, a qual foi repristinada pela Lei Complementar estadual n. 571/2015, que, em seu artigo 4º, dispõe:

“Art. 4º Constituirão receitas do Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP: I - da Secretaria de Estado de Segurança Pública - SESP:

[...]

b)
82% (oitenta e dois por cento) dos recursos advindos de valores inerentes aos créditos outorgados às concessionárias de energia e destinados ao Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, para exercício de 2011 e 70% (setenta por cento) a partir de janeiro de 2012, com valor por unidade a ser estabelecido em decreto regulamentador desta lei complementar
;

[...]

II - da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos - SEJUDH:

a)
18% (dezoito por cento) dos recursos advindos de valores inerentes aos créditos outorgados às concessionárias de Energia e destinados ao Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, para exercício de 2011 e 30% a partir de janeiro de 2012, com valor por unidade a ser estabelecido em decreto regulamentador desta lei complementar
; [...]”.

Em regulamentação às disposições transcritas da LC 456/2011, foi editado o Decreto 972 de 30.01.2012, que regulamenta o disposto na alínea b, I, e a alínea a, II do artigo 4º da LC 456/2011:

“Art. 1° Para fins do disposto na alínea b do inciso I e da alínea a do inciso II do artigo 4° da Lei Complementar n° 456, de 21 de dezembro de 2011,
fica estabelecido como crédito outorgado às concessionárias de energia elétrica, o valor correspondente a R$ 6,00 (seis reais) por medidor instalado que será utilizado, exclusivamente, como dedução do valor do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso
, em decorrência do fornecimento de energia elétrica. [...]”.

Conforme se observa dos dispositivos legais acima transcritos, uma parcela
do
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP será custeada com os
“créditos outorgados”
que corresponde a uma
parcela do que seria recolhido a título de ICMS no fornecimento de energia
elétrica.

Por conta disso, o Município de Tapurah entende que,
a legislação Estadual que estabelece que o
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP será parcialmente custeado com valores deduzidos do ICMS,
incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, seria inconstitucional, sob o fundamento que o
quantum
a ser repassado a título de
Fundo de Participação do Município seria reduzido
.

No entanto, insta consignar que, a Constituição Federal, ao atribuir a competência tributária do ICMS aos Estados e Distrito Federal, os concedeu a aptidão para instituir o referido tributo por meio de lei,
majorar, parcelar, minorar, isentar, modificar e perdoar tributos.

Com efeito, não se mostra ilegal/inconstitucional que o
ESTADO DE MATO GROSSO
dispense o pagamento de
ICMS
incidentes no fornecimento de energia elétrica, bem como a exigência para que o contribuinte recolha uma quantia ao
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP, ainda que seja reduzida a base de cálculo do
FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS.

Isso porque,
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso paradigma
RE 705423 (repercussão geral – Tema 653), reconheceu, em caso análogo, a autonomia financeira do Ente Federado que possui competência tributária, para conceder incentivos e realizar renúncias fiscais que pode reduzir a sua arrecadação com determinado imposto, ainda que possa impactar no Fundo de Participação dos Municípios.

Além disso, no referido julgado (
RE 705423 - Tema 653
) a Suprema Corte entendeu que o “produto da arrecadação” previsto no art. 158, I, da CF/88, o qual é utilizado como Base de Cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, se tratada da arrecadação efetiva com o imposto, não se admitindo, dessa forma, interpretação extensiva, de modo a incluir os benefícios, incentivos e/ou renúncias fiscais concedidos pelo Ente que possui a competência tributária
.

A propósito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM. TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2.
A expressão “produto da arrecadação” prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública
. 3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina. 4. Fixação de tese jurídica ao
Tema 653
da sistemática da repercussão geral:
“É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.”
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento”.
(STF - RE 705423, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23-11-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-020 DIVULG 02-02-2018 PUBLIC 05-02-2018)

Tema: 653 - Valor devido pela União ao
Fundo
de Participação dos Municípios, relativamente aos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, em face de benefícios e incentivos fiscais concedidos em relação a esses mesmos impostos.

Tese: É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao
Fundo
de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.

No mesmo sentido:

“EMENTA [...] 1.
O texto constitucional, ao tratar da participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS, referiu-se à arrecadação efetiva
, cuja apuração compete ao próprio estado-membro.
Nessa toada, podem ser realizadas certas deduções da arrecadação bruta
, como restituições, retificações e compensações, se existirem. É à
luz da arrecadação efetiva que se chega aos montantes a serem entregues aos municípios a título de participação
. 2. Esse procedimento faz parte da própria apuração do produto da efetiva arrecadação do ICMS, estando intimamente conectada com a autoadministração do estado-membro, não sendo, dessa forma, necessária a prévia notificação dos municípios para que ele seja realizado. [...]”
(RE 1373653 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14-09-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 30-09-2022 PUBLIC 03-10-2022)

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE A MUNICÍPIO. INCENTIVOS FISCAIS. TEMA 653. MÁ APLICAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMA 42. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No RE 705.423, de minha relatoria (Tema 653),
o Tribunal definiu que a expressão produto da arrecadação não admite interpretação de modo a incluir os benefícios e incentivos realizados
. O ato reclamado não divergiu dessa orientação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - Rcl 33046 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05-06-2020 PUBLIC 08-06-2020)

In casu,
conforme consignado anteriormente, ainda que
o Estado de Mato Grosso exija que seja realizado o pagamento referente ao
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP, o Estado de Mato Grosso está
deixando de arrecadar uma parcela do ICMS relativo ao
fornecimento de energia elétrica.

Com efeito,
o valor que deixa de entrar no cofre estadual na forma de ICMS, não deve compor a base de cálculo do
Fundo de Participação dos Municípios, a qual deve integrar somente a arrecadação efetiva com o tributo estadual.

Igualmente, tenho que, conforme se extrai dos respetivos julgados,
a expressão produto da arrecadação não admite interpretação extensiva, de modo que, diferentemente do que constou na sentença objurgada, não se mostra possível a inclusão do valor arrecadado com o
Fundo Estadual de Segurança Pública –
FESP
na base de cálculo do
Fundo de Participação dos Municípios.

Outrossim,
ad argumentandum tantum,
insta consignar que
o recurso repetitivo
RE 572.762 (Tema 42)
,
o qual
entendeu que
“a retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias
”

não se amolda ao caso dos autos
, isso porque, naquele recurso (
Tema 42),
o contribuinte realizada o recolhimento do ICMS
, todavia, o Estado destinava uma parte do imposto já arrecadado para o
FADESC (Fundo para a operacionalização das Parcerias Público-Privadas do Estado de Santa Catarina), deixando de incluir o seu valor na base de cálculo do
Fundo de Participação dos Municípios.

Ou seja, o que acontecia no caso examinado no Tema 42, o Estado fazia retenção de
parcela do produto da arrecadação do ICMS pertencente aos Municípios, em razão da concessão de incentivos fiscais concedido pelo Estado-membro, o que nada tem a haver com o caso em questão.

Ressalta-se que, na mesma vertente foi o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do
recurso repetitivo RE 1288634 RG (Tema 1172)
, como cito:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 3.
Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás
. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4.
Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios
.
Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do
tema 653 (RE 705.423)
. Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 1288634, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023)

“Tema 1172 - Efeitos da concessão de benefícios fiscais sobre o cálculo da quota devida aos municípios na repartição de receitas tributárias referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a depender do modelo de implantação, como nos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás”.

“Tese: Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS - a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás - não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais”.

VOTO RELATOR: Min. GILMAR MENDES

“[...]

3) Distinguishing em relação ao Tema 42 da Repercussão Geral

No julgamento do Tema 42 (RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 5.9.2008), esta Corte fixou a tese de que “[a] retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.”

Naquela assentada, o Tribunal analisava a constitucionalidade do regramento instituído pelo Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense (PRODEC), que previa a retenção, pelo Estado de Santa Catarina, da parcela do produto de ICMS já arrecadado, a qual, à luz do art. 158, IV, da Constituição Federal, seria devida aos Municípios [...]

A obrigação de transferência só ocorre quando há, por óbvio, o efetivo recolhimento do tributo, isto é, quando configurada a receita pública por parte do Estado [...]

Em suma, a despeito do que alega o Município recorrente, as diferenças entre os programas são fundamentais para o deslinde da presente controvérsia, uma vez que, diferentemente das parcelas do PRODEC, os valores diferidos/postergados no bojo do FOMENTAR e do PRODUZIR (ainda) não podem ser considerados receita pública, eis que não houve, nem ao menos de forma indireta, a entrada do tributo no patrimônio do Estado de Goiás.

4) Da conformidade do acórdão recorrido com o Tema 653

[...] No que concerne à questão constitucional do tema em liça, destaco que o cerne daquela controvérsia consistia em investigar o significado da expressão “produto da arrecadação”. Buscou-se definir se a renúncia fiscal, por meio da concessão de benefícios e incentivos fiscais, violaria a regra constitucional de repartição de receitas tributárias aos Municípios, a qual prevê expressamente que o montante a ser entregue corresponde ao valor do imposto já arrecadado. [...]

Portanto, concluiu-se que a hipótese de renúncia fiscal, com a consequente ausência de transferência do montante equivalente ao incentivo, benefício ou isenção, não viola o preceito constitucional, eis que tal parcela não está dentro do conceito de produto da arrecadação.

Dessa forma, assim como no Tema 653 a Corte concluiu pela impossibilidade da inclusão, na base de cálculo do FPM, dos benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação, igualmente, pela mesma definição, não se pode exigir o repasse da parcela diferida/postergada de ICMS no caso em tela. [...]”.

Deste modo, diante da autonomia financeira do Ente Federado que possui competência tributária, entendo ser legítima a concessão de incentivos e a realização de renúncias fiscais, ainda que possa impactar no Fundo de Participação dos Municípios.

Igualmente, verifica-se que o Estado de Mato Grosso
está cumprindo o que determina a Constituição Federal, porquanto está utilizando como base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios o
valor efetivamente arrecadado com ICMS
.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais do
ESTADO DE MATO GROSSO
devem prosperar, defendo a sentença ser reformada para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, o que faço para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Diante do acolhimento dos fundamentos recursais, inverto o ônus sucumbencial, e condenado o
MUNICIPIO DE TAPURAH
, de forma exclusiva, ao pagamento
d
e honorários sucumbenciais, o qual fixo no percentual mínimo estabelecido nos §§ 3º e 5º
do artigo 85 do CPC
, observando os limites legais de cada faixa etária, ou seja, 10% sobre o valor atualizado da causa, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, e assim por diante.

JULGO
PREJUDICADO
o recurso de apelação interposto pelo
MUNICIPIO DE TAPURAH
,
eis que a insurgência dizia respeito apenas em relação a forma de fixação de honorários na sentença, que antes era em seu favor.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 30 DE JANEIRO DE 2024:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, A DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO AGUARDA.

SESSÃO DE 26 DE MARÇO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (2º VOGAL – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL)

No bem-lançado voto, o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, proveu o recurso do Estado de Mato Grosso para julgar improcedentes os pedidos, com a inversão do ônus da sucumbência, por conseguinte, julgou prejudicado o do Município de Tapurah.

Quanto à preliminar de nulidade da sentença fundada na alegação da ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário (demais municípios mato-grossenses), constata-se que a questão versa sobre eventual existência de
diferença da quota devida ao Município calculada sobre o montante arrecadado a título de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, com a inclusão do Fundo de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso – FESP na base de cálculo do referido imposto.

No caso, eventual procedência da pretensão não irá repercutir na esfera jurídica dos demais
municípios mato-grossenses, uma vez que não atinge a quota devida a eles nem afeta a forma de repartição de receitas em favor deles, pelo que não se cuida da hipótese de litisconsórcio passivo necessário.

[...] 1. Hipótese em que os municípios recorrentes pretendem recalcular as suas cotas de ICMS. Discute-se se há litisconsórcio necessário em relação aos demais municípios do Estado, em razão do art. 47 do Código de Processo Civil.

2. Há duas situações que não se confundem: a) município que pretende receber a sua cota, sem que seja afetada a esfera patrimonial dos demais municípios; b) município que pretende recalcular a sua cota, atingindo a esfera patrimonial dos demais entes municipais.

3. Se houver o reconhecimento, pelo Tribunal de Origem, de que a pretensão do município afetará os interesses econômicos dos demais entes do estado, a hipótese é de litisconsórcio necessário. Citação obrigatória de todos os municípios envolvidos. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1487860/GO, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de março de 2015).

Dessa forma,
ACOMPANHO
o eminente Desembargador Relator para
AFASTAR a preliminar suscitada
.

A sentença, ao julgar procedentes os pedidos, fundamentou-se na inconstitucionalidade do artigo 3º, II, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.366, de 20 de dezembro de 2000; do artigo 3º, II, do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.247, de 29 de dezembro de 2000, com a redação dada pelo Decreto nº 36, de 6 de fevereiro de 2007; do artigo 4º, I,
b
, e II,
a
, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 456, de 21 de dezembro de 2011, e; do artigo 1º do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 972, de 30 de janeiro de 2012.

Art. 1° Para fins do disposto na alínea b do inciso I e da alínea a do inciso II do artigo 4° da Lei Complementar n° 456, de 21 de dezembro de 2011, fica estabelecido como crédito outorgado às concessionárias de energia elétrica, o valor correspondente a R$ 6,00 (seis reais) por medidor instalado que será utilizado, exclusivamente, como dedução do valor do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em decorrência do fornecimento de energia elétrica. (
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 972
,
de 30 de janeiro de 2012
).

[...]

Art. 3º O FESP será constituído dos seguintes recursos:

[...]

II - advindos de valores inerentes aos créditos outorgados às concessionárias de energia e destinados ao FESP a ser estabelecido em decreto regulamentador desta lei; (
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7
.
366
,
de 20 de dezembro de 2000
).

[...]

Art. 3º O FESP será constituído com os recursos descritos no artigo 3º da Lei 7.366, de 20 de dezembro de 2000, conforme segue:

[...]

II - os valores Advindos de créditos outorgados às concessionárias de energia elétrica, correspondentes a R$ 6,00 (seis reais) por medidor de energia instalado, que serão utilizados, exclusivamente, como dedução do valor do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso em decorrência do fornecimento de energia elétrica, conforme disposto em Portaria do Secretário de Estado de Fazenda; (
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2
.
247
,
de 29 de dezembro de 2000
).

[...]

Art. 4º Constituirão receitas do Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP:

I - da Secretaria de Estado de Segurança Pública - SESP:

[...]

b) 82% (oitenta e dois por cento) dos recursos advindos de valores inerentes aos créditos outorgados às concessionárias de energia e destinados ao Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, para exercício de 2011 e 70% (setenta por cento) a partir de janeiro de 2012, com valor por unidade a ser estabelecido em decreto regulamentador desta lei complementar;

[...]

II - da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos - SEJUDH:

a) 18% (dezoito por cento) dos recursos advindos de valores inerentes aos créditos outorgados às concessionárias de Energia e destinados ao Fundo Estadual de Segurança Pública - FESP, para exercício de 2011 e 30% a partir de janeiro de 2012, com valor por unidade a ser estabelecido em decreto regulamentador desta lei complementar; (
Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 456
,
de 21 de dezembro de 2011
).

No entanto, não foi esse o entendimento do conspícuo Desembargador Relator: “
não se mostra ilegal/inconstitucional que o Estado de Mato Grosso dispense o pagamento de ICMS incidentes no fornecimento de energia elétrica, bem como a exigência para que o contribuinte recolha uma quantia ao Fundo Estadual de Segurança Pública – FESP, ainda que seja reduzida a base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios
”.

De fato, o crédito outorgado à concessionária de energia elétrica, o qual é deduzido da base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, cuida-se de espécie de benefício fiscal, logo
NÃO
deve integrar o cálculo da repartição de receitas tributárias destinadas ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM
, uma vez que
NÃO se pode exigir o repasse daquilo que NÃO foi efetivamente recolhido aos cofres públicos
.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, decidiu: “
É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades
” (Tema nº 653).

Assim, não se apresenta admissível impor ao Estado de Mato Grosso a obrigação de proceder ao recálculo da quota devida ao Município de Tapurah.

Em conclusão,
ACOMPANHO
o bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para dar
PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso e julgar improcedentes os pedidos, com a inversão do ônus da sucumbência, por conseguinte, julgar prejudicado o do Município de Tapurah.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024