Tribunal: TJMT
Processo: 1003384-73.2021.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003384-73.2021.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARIA JULIANA BARBOSA DE OLIVEIRA MATOS - CPF: 857.531.571-49 (ASSISTENTE), ALESSANDRO DA MATA ARAUJO - CPF: 775.281.231-53 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), GILMAR LUIZ DA SILVA - CPF: 006.161.641-90 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILMAR LUIZ DA SILVA - CPF: 006.161.641-90 (TERCEIRO INTERESSADO), NATIELLE FLORENTINA DA SILVA - CPF: 075.949.361-83 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO EM PROL DO CORRÉU NÃO APELANTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 35,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS, NA FORMA DO ART. 69, DO MESMO
CODEX
–

IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
– 1.
ABSOLVIÇÃO DO NARCOTRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS CIVIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS –
2.

ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
–
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – EXTENSÃO
EX OFFICIO
DOS EFEITOS ABSOLUTÓRIOS AO CORRÉU QUE NÃO APELOU – ART. 580 DO CPP

–
3.

ALMEJADA
DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PARCIAL CABIMENTO – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 – PRECEDENTES DO STJ –
4.

ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA DA RÉ
–
5.

PEDIDO DE
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
EM PROL DO DEFENSOR DATIVO NOMEADO EXCLUSIVAMENTE PARA APRESENTAR AS RAZÕES RECURSAIS – POSSIBILIDADE – INÉRCIA DO JUÍZO
A QUO
–
PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.

1 –

É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliadas a
os
depoimentos judiciais dos policiais civis que atuaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria dos narcóticos;

2 –
Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal, estendendo-se de ofício os efeitos absolutórios ao corréu que não apelou, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal;

3 –
Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe
aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.
Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017). No caso concreto,
viável a incidência da especial diminutiva do
§4.º do art. 33 da Lei Antidrogas, contudo, na fração intermediária de 1⁄2 (metade)
, tendo em vista a quantidade e/ou a natureza dos entorpecentes apreendidos. Precedentes STJ;

4 –
Ante a retificação das penas da sentenciada nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis à apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
;

5 –

Em razão da
inércia
do d. juízo
a quo
quanto ao arbitramento dos
honorários
advocatícios ao defensor
dativo
especialmente nomeado para apresentar as razões de apelação, de rigor a fixação do
quantum
respectivo nesta instância
ad quem
, de acordo com a complexidade do ato processual praticado e o grau de zelo do profissional;

Recurso conhecido e parcialmente provido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos da ação penal n.º 1003384-73.2021.8.11.0021, em que foi
condenada
à pena privativa de liberdade de
08
(oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal,
pela prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal
.

Ainda, no mesmo decreto judicial,
GILMAR LUIZ DA SILVA
foi condenado pelos tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.3436/06, à reprimenda total de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,
no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa
,
no valor unitário mínimo; ao passo que, em relação à codenunciada
Natielle Florentina da Silva
, foi realizado o
desmembramento do processo, gerando Ação Penal nº. 1002341-67.2022.8.11.0021, que também se encontra em grau recursal.

Nas razões recursais constantes do ID 179766802, a defesa técnica

aduz não estar comprovada a autoria dos delitos de narcotráfico e associação para o tráfico, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor da acusada
, à vista da
insuficiência de provas
.

Em caráter subsidiário
,
vindica
a retificação da
dosagem da reprimenda
, mediante a
aplicação

da
especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
ante o preenchimento de todos os requisitos
; ao que agrega, por fim, o arbitramento dos
honorários advocatícios
em favor do advogado dativo.

Nas contrarrazões constantes no ID
179706804
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
desprovimento
do apelo.

Instada a se manifestar, a
i.
Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encontradiço no
ID
186028662
,
opinou pelo
parcial provimento
do recurso defensivo,
“para absolver a apelante do crime de associação ao tráfico de drogas, assim como reconhecer a benesse do privilégio
” (sic).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA, GILMAR LUIZ DA SILVA
e a codenunciada
NATIELLE FLORENTINA DA SILVA
foram denunciados pelos crimes de
tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e
associação para o tráfico
(art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), porque, no dia
17/11/2021
, por volta das 10h40, na Rodovia BR 158, na cidade de Água Boa-MT,
traziam consigo
, com finalidade diversa do consumo pessoal, 04 (quatro) porções de maconha, meio da tablete dessa substância, totalizando 240g (duzentos e quarenta gramas);
e ainda,
associaram-se
para a prática do narcotráfico
. (Denúncia, ID 179706674).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I – DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIOS QUANTO AOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

A apelante sustenta a insuficiência de provas aptas a demonstrar o seu envolvimento nos crimes de
tráfico de drogas
e
associação para o tráfico
. C
ontudo,
após analisar detidamente os autos, concluo que o pleito
comporta provimento

exclusivamente

no tocante ao delito de
associação para o narcotráfico.

As
materialidades dos citados crimes
encontram-se evidenciadas nestes autos e não há qualquer irresignação defensiva nesse ponto.

Especificamente com relação à
autoria

delitiva dos delitos de
tráfico de drogas
e
associação para o tráfico
e
receptação
, perante a autoridade policial,
CLAUDIA FLORENTINA
sustentou que é casada com o coacusado
Gilmar
há quatro anos e que tinha conhecimento que ele já tinha sido preso por narcotráfico e outros ilícitos, ressaltando que quando se casaram, ele não estava mais envolvido com a mercancia espúria.

Asseverou que, no dia fatídico,
Gilmar

conduzia o veículo, enquanto a interrogada estava como passageira juntamente com sua filha
Natielle
e sua neta
Isadora
; quando seu companheiro avistou uma viatura policial e resolveu seguir em frente. Destacou que, durante essa fuga, decidiu descartar uma sacola que continha balança de precisão, um pedaço de maconha e porções menores dessa mesma substância proscrita, ressaltando que enrolou os pequenos invólucros em uma fralda descartável e jogou para fora do carro. Por derradeiro, disse que
Gilmar

é usuário de entorpecentes, assim como sua filha
Natielle
, aduzindo por fim que, juntamente com os demais abordados, não realizava comércio de drogas na borracharia pertencente ao seu marido. [ID 179695534].

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
CLAUDIA

negou
qualquer envolvimento com o narcotráfico, aduzindo que desconhecia a proprietário desses entorpecentes e apenas jogou o material ilícito que estava no interior do carro; destacando que, por ter visualizado uma sacola embaixo do banco do carro quando avistou a viatura policial, dispensou a droga juntamente com a fralda, pois ficou “
muito apavorada
”. Discorreu que sua filha era usuária, bem como nunca visualizou seu marido usando ou comercializando entorpecentes, assumindo por fim que teme pela sua vida e prefere ficar calada [Mídias, ID 179706763 ao ID 179706766].

Por sua vez, o coacusado
Gilmar Luiz da Silva,
na fase policial, se reservou do direito constitucional de permanecer em silêncio [ID 179695537] e, na
fase judiciária
, negou a autoria das condutas ilícitas, acrescentando que sua enteada
Natielle
era usuária de drogas e, quando estava em abstinência, ela “
quebrava
” sua residência; disse que os policiais lhe deram ordem de parada, estacionou seu veículo, aduzindo que infelizmente foi encontrada essa droga, contudo, desconhece o proprietário; agregando, por fim, que em razão do seu histórico criminal, saiu prejudicado nessa situação. [Mídias, ID 179706767 ao ID 179706772].

Perante a autoridade judiciária
, os investigadores de polícia
Alessandro da Mara, Evandro Rosa dos Santos
e
Lucas Queiroz Schossler
prestaram declarações harmônicas em relação às informações anteriormente ofertadas na fase inquisitiva.

As testemunhas narraram, sucintamente, que a Polícia Civil havia recebido informações anônimas de que os acusados estavam traficando drogas na borracharia; e, no fatídico dia, diligenciaram até o local,
Gilmar
, a recorrente
CLAUDIA,
a filha dela,
Natielle,
e uma criança estavam de saída em um veículo, momento em que o primeiro prosseguiu pela rodovia, não acatando a ordem de parada. Diante desse cenário, foi realizado o acompanhamento dos suspeitos em duas viaturas policiais e, no trajeto, visualizaram ser dispensado objetos para fora do carro; sendo certo que a primeira viatura continuou a perseguição aos increpados, ao passo que a segunda realizou a varredura do local e localizou o material ilícito, parte dele dentro de uma fralda, uma balança e meio tablete, todos de maconha.

Prosseguiram asseverando que posteriormente
Gilmar

parou o veículo e os suspeitos foram revistados, e, segundo o
PC Evandro
, foi encontrada na bolsa da increpada
Natielle
, fralda idêntica àquela dispensada com drogas no trajeto. Ainda, o
PC Alessandro
acrescentou que, na delegacia, a ora recorrente
CLÁUDIA
afirmou que jogou os materiais ilícitos para fora do automóvel. [Mídias, ID 179706754 ao ID 179706762].

Pois bem. Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar no tocante ao delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa de a Defesa técnica sustentar a fragilidade probatória,
a própria recorrente revelou, em ambas as fases da persecução penal, que foi a responsável por dispensar a sacola contendo as substâncias proscritas para fora do veículo conduzido pelo seu amásio, o coacusado
Gilmar
, corroborando assim com os demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Dessa forma,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que a apelante
trazia consigo
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada por ela e seu companheiro
Gilmar
e, os policiais civis lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de porções de narcóticos (
05 porções de maconha equivalentes a 248,334g
) e
balança de precisão
. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Nesse ponto, sempre bom consignar que

o fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos
, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque, como já destacado anteriormente,
não fora evidenciada qualquer tendência em incriminarem injustamente o réu
, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Ainda, faz-se oportuno sobrelevar a
quantidade
de porções de drogas apreendidas –

01 (uma) porção de
maconha
, com peso de 0,933g (novecentos e trinta e três miligramas); 01 (uma) porção de
maconha
, pesando 1,240g (um grama e duzentos e quarenta miligramas); 01 (uma) porção de
maconha
, com massa de 2,989g (dois gramas e

novecentos e oitenta e nove miligramas); 01 (uma) porção de
maconha,
com peso de 3,657g (três gramas e seiscentos e cinquenta e sete miligramas) e 01 (um) invólucro de
maconha
equivalente a 239,515g (duzentos e trinta e nove gramas e quinhentos e quinze miligramas),
como também convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: diligência policial realizada após comunicação apócrifa de crime, com aferição de fidedignidade, sucedendo-se a abordagem dos suspeitos após saírem do local denunciado (borracharia pertencente ao casal), indicado como ponto de comércio.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo a dizer com absolvição.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal da acusada
CLAUDIA
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

Por outro lado, consoante linhas volvidas, entendo que o pleito pela
absolvição
quanto ao delito de
associação para o narcotráfico
[art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06]
comporta provimento
.

Como é cediço,
o crime de associação para o narcotráfico configura-se mediante a
associação
, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no art.
33,
caput
e § 1º, e art. 34, ambos da Lei n. 11.343/06
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a
estabilidade
e a
permanência
da associação, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime
não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente
, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo
indispensável o dolo específico de associar-se de forma permanente e estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não dispensa
a presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Partindo dessas premissas e volvendo-me ao caso concreto, com a devida vênia ao d. juízo
a quo
,
entendo que
as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta
, havendo, pois,
dúvida intransponível

quanto à existência do
ânimo associativo duradouro e estável
entre a recorrente, seu companheiro
Gilmar
e sua filha
Natielle
com vistas à consumação do delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

Deveras, os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como exposto alhures, não deixam dúvidas de que a apelante

efetivamente se envolveu com o comércio malsão, conforme bem reconhecido em sentença pelo d. juízo
a quo
. Por outro lado,
tais provas
não denotam o liame volitivo ou a intenção da acusada de se associar com o esposo e a filha de maneira
permanente
e
estável
para o narcotráfico
,
limitando-se a atestar que eles concorreram para a prática delitiva da traficância.

Compulsados os autos, verifico que, embora tenha sido afirmado
em juízo
pelos investigadores de polícia que a apelante e os demais estivessem agindo em conluio com vistas à prática da traficância,
não se demonstrou de forma cabal nos autos que houvesse qualquer acordo entre os increpados acerca da origem da droga; de sua venda; da repartição dos lucros; e das funções de cada um dos envolvidos
.

Dessa forma, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão, deve-se respeitar o teor do brocardo
in dubio pro reo
, posto que
a absolvição se contenta com a dúvida, porém, a condenação
exige certeza
; como firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 05 da TCCR/TJMT –
“
Para a configuração do crime de
associação para o tráfico de drogas
,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
”
. (destaquei).

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do liame subjetivo do agente em se vincular em uma
societas sceleris
,
dá-se parcial provimento ao presente apelo manejado por

CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA
, no específico ponto em que se visa a absolvição do crime de associação para o narcotráfico
,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,

estendendo-se os efeitos absolutórios ao corréu
que não apelou,
Gilmar Luiz da Silva
, nos termos impostos pelo
art. 580 do Código de Processo Penal
; mantendo, no entanto, a
condenação
dela quanto ao delito de
tráfico de drogas
[art. 33 da Lei n. 11.343/06].

II –

DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

A Defesa o
bjetiva, também, a
incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’, no patamar máximo
.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, tendo em vista que reconheceu em desfavor da recorrente a dedicação a atividades criminosas e a condenou naquela oportunidade também por associação para o tráfico.

Pois bem.
Após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão assiste à defesa
para a
inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
em relação à apelante
, uma vez que, em consulta à folha de antecedentes e demais sistemas desta eg. Corte,
não se verificou a existência de outros registros criminais em desfavor da ré
Claudia Florentina da Silva
.
Aliás, não há nenhuma circunstância fática a fim de vincular a recorrente à participação em organização criminosa ou comprovar dedicação a atividades ilícitas.

E, no tocante à
quantidade de narcóticos
apreendidos no cenário delitivo – os quais foram dispensados pela acusada
CLAUDIA
durante a perseguição policial –
04 (quatro) porções pequenas de maconha, com peso total de 8,819g (oito gramas e oitocentos e dezenove miligramas) e 01 (um) invólucro equivalente a 239,51g (duzentos e trinta e nove gramas e cinquenta e um miligramas), em formato de tablete envolvo com fita adesiva de cores marrom e azul
, consoante
a jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, é certo que
a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022).

Por outro lado, ressalva-se a
possibilidade de valoração de tais elementos
tanto para a
fixação
da
pena-base
quanto para a
modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, §4º,
da
Lei n. 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e
desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo
da
pena
. Acerca da vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

Logo
, considerando que a quantidade de droga, embora não seja suficiente para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, pode
repercutir na fração correspondente
,
em consonância com o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores,
in casu
, utilizo nessa etapa penal a
quantidade e natureza da droga para a incidir referida minorante na fração intermediária de 1/2 (metade),
quantum
proporcional e suficiente em razão da considerável quantidade de entorpecente apreendido.

–
DA
MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Destaco, por oportuno, que, absolvida pela prática do delito de associação para o tráfico, subsiste em desfavor da apelante apenas a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Frente às mudanças expostas no ITENS I e II deste voto, passo a
materialização da nova reprimenda da acusada:

a)

CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA
:

-
Tráfico de drogas
.

Na
primeira etapa
do cálculo da pena da ora apelante, mantenho a pena base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
CLAUDIA
a minorante prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar intermediário de
1/2 (metade)
, em razão da quantidade de drogas apreendidas na hipótese
.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
250 (duzentos) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis à apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

E, considerando que a pena do corréu
Gilmar Luiz da Silva
já foi estabelecida no mínimo legal com relação ao crime de tráfico de drogas e exasperada na segunda fase na fração usual de 1/6 (um sexto), em razão da sua reincidência, e uma vez que lhe foram estendidos os efeitos absolutórios quanto ao crime de associação para o narcotráfico, faço tão somente afastar a figura do art. 69 do Código Penal e
fixo a pena final e definitiva do sentenciado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
mantido
o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal e
conservado
ainda o
regime inicial

fechado
, tal qual eleito na sentença.

III –
DO PLEITO PELA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO
:

Por derradeiro, no que se refere ao pedido de fixação de honorários advocatícios formulado pelo subscritor das razões recursais,
Dr. João Marlon Gimenez (OAB/RO 10.485 e OAB/MT 28.802)
, a razão lhe assiste, afinal, na data de 31/07/2023 fora nomeado como defensor dativo exclusivamente para apresentar as razões de apelação, após a acusada manifestar seu desejo de recorrer, quedando inerte o juízo
a quo
em estabelecer a verba honorária respectiva.

Em sendo assim, considerando o grau de zelo do profissional, a pouca complexidade do ato processual praticado e o tempo dispendido pelo causídico, bem assim, que a Terceira Seção do STJ, por meio do Tema 984, já assentou o entendimento de que as tabelas das seccionais da OAB não são obrigatórias na fixação de honorários para defensor dativo no processo penal; fixo em 02 (dois) URH a verba honorária devida em benefício do advogado Dr.
João Marlon Gimenez
, devendo a respectiva certidão ser oportunamente emitida pelo juízo de origem.

IV –
CONCLUSÃO.

Ante o exposto,
conheço
do
recurso de apelação criminal
interposto por

CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para: (
i
)
fixar os
honorários advocatícios
em benefício do defensor dativo nomeado para apresentar as razões recursais; (
ii
)
absolvê-la
do crime de associação para o narcotráfico e reconhecer em seu benefício o tráfico privilegiado; estendendo
de ofício
os efeitos absolutórios ao corréu
Gilmar Luiz da Silva
que não apelou, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal, de modo que as penas finais e definitivas dos sentenciados ficam estabelecidas nos seguintes patamares:

è

CLAUDIA FLORENTINA DA SILVA
:
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e o pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal; substituída a sanção corpórea por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

è

Gilmar Luiz da Silva
: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,

no regime inicial
fechado
, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
1.ª Vara da Comarca de Água Boa/MT nos autos da ação penal n.º 1003384-73.2021.8.11.0021.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2024