Tribunal: TJMT
Processo: 1003810-03.2022.8.11.0037
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003810-03.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sanções Administrativas, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,

DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MONTORO CARVALHO - COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI - ATACADO DAS CESTAS (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO), CESTEIRO ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 37.674.131/0001-64 (APELANTE), ANDRE WILLIAM CHORMIAK - CPF: 005.630.431-56 (ADVOGADO), PRIMAVERA DO LESTE CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 24.672.727/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO LICITATÓRIO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. LEGALIDADE DO ATO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de ato administrativo que aplicou sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com o município por dois anos, em razão de descumprimento de obrigações contratuais decorrentes de pregão presencial.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ato administrativo que aplicou a sanção, especialmente quanto à observância do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo.

III. Razões de decidir

3. Inexiste violação à dialeticidade quando a reiteração dos argumentos efetue impugnação concreta e suficiente dos fundamentos da sentença.

4. O processo administrativo que culminou na aplicação da sanção respeitou o contraditório e a ampla defesa, com notificações devidamente realizadas por correio eletrônico e Diário Oficial do Município, conforme permite a legislação vigente.

5. A sanção aplicada está prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 e se mostra adequada ao reiterado descumprimento das obrigações contratuais por parte da empresa.

6. Não cabe ao Poder Judiciário rever o mérito da decisão administrativa, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de Apelação conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença que julgou improcedente a ação anulatória.

Tese de julgamento:

"1. A notificação por correio eletrônico e publicação no Diário Oficial, quando previstas em lei, são meios válidos para garantir o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo sancionador. 2. É legal a aplicação de sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública, prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, quando comprovado o descumprimento reiterado de obrigações contratuais pelo licitante."

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 8.666/93, art. 87, III.

Jurisprudência relevante citada:
Súmula 473/STF; TJ-MT, Apelação Cível 10550136020208110041; TJ-MT, Apelação Cível 00008029620168110020.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CESTEIRO ALIMENTOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo c/c Tutela de Urgência identificada pela numeração única: 1003810-03.2022.8.11.0037, em desfavor do
MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a parte requerente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (Id: 193237259).

Inconformada, a parte apelante interpôs o presente recurso de apelação, arguindo preliminarmente que o Juízo de Origem foi omisso quanto às provas e desenrolar do processo administrativo, o que fora diretamente apontado em aclaratórios.

No mérito, alega que, a sentença foi baseada em provas que não estavam devidamente autuadas no processo administrativo, como exigem a Lei Federal nº 9.784 e a Lei Estadual nº 7.692. Dentre os principais argumentos.

Continua afirmando que a intimação para apresentação de defesa foi feita por e-mail e Diário Oficial, porém, sem a realização de intimação pessoal, o que configura violação ao direito de defesa e contraditório, conforme o art. 26, §4º, da Lei Federal nº 9.784.

Questiona a validade das provas utilizadas para justificar a penalidade, argumentando que documentos como os e-mails não constam no processo administrativo de forma adequada, infringindo o princípio "
quod non est in actis non est in mundo
".

Impugna a autenticidade dos e-mails utilizados como prova, afirmando que não foram observados os requisitos de verificação de integridade e autenticidade dos documentos eletrônicos, conforme prevê o art. 439 do Código de Processo Civil.

Além disso, aponta que, apesar da aplicação da penalidade, a Administração Pública continuou a requisitar bens e materiais da empresa, o que é contraditório e demonstra violação dos princípios da boa-fé e da confiança legítima.

Por fim, sustenta que o procedimento adotado pela Administração foi distinto dos anteriores, sem notificação pessoal, e que isso criou uma expectativa legítima de que seria adotada a mesma forma de comunicação.

Assim, manifesta pelo conhecimento e acolhimento da preliminar para anulação da sentença, ou, provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, julgando procedentes os pedidos iniciais (Id: 193237266).

Por sua vez, a parte apelada apresentou as seguintes alegações em suas contrarrazões: a inadmissibilidade do recurso de apelação, apontando a violação do princípio da dialeticidade.

E, no mérito, afirmou que o processo administrativo que culminou na aplicação de sanções contra o apelante respeitou o contraditório e a ampla defesa, com notificações devidamente realizadas. Argumentou que a sentença deve ser mantida, pois o apelante não conseguiu comprovar suas alegações de irregularidades no procedimento administrativo (Id: 193237271).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou-se aos autos, porém,
se absteve de opinar quanto ao mérito recursal
, em respeito ao princípio constitucional da independência funcional (Id: 197831152).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

·

Dialeticidade

O apelado, em suas contrarrazões, arguiu a preliminar de inadmissibilidade do recurso, sustentando que a apelação não teria cumprido o princípio da dialeticidade, uma vez que o apelante, ao impugnar a sentença, teria se limitado a reproduzir argumentos já expostos na petição inicial, sem atacar de maneira específica os fundamentos utilizados pela sentença recorrida
.

Contudo, ao analisar as razões recursais apresentadas, verifica-se que, embora o apelante tenha reiterado parte de suas alegações anteriores, houve efetiva impugnação dos principais pontos tratados na sentença.

A parte recorrente sustentou, em seu apelo, que não foi devidamente intimada para exercer o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, tese que foi examinada e refutada pelo magistrado de primeiro grau.

Esse argumento é suficiente para demonstrar a ausência de violação da dialeticidade, uma vez que houve a identificação do ponto controvertido e a correspondente argumentação para sua reforma
.

O princípio da dialeticidade exige que o recorrente apresente argumentos que enfrentem os fundamentos da decisão recorrida, o que foi realizado pela parte apelante, ainda que com a repetição de alguns pontos já levantados na inicial. A mera repetição de argumentos não inviabiliza o conhecimento do recurso, desde que exista impugnação concreta à sentença.

Dessa forma,
REJEITO
a preliminar de inadmissibilidade do recurso de apelação, por entender que houve impugnação suficiente dos fundamentos da sentença, permitindo a análise de mérito.

·

Mérito

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CESTEIRO ALIMENTOS LTDA
contra a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo c/c Tutela de Urgência em desfavor do
MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE
.

Constata-se que a parte autora ora apelante sagrou-se vencedora no Pregão Presencial n° 07/2021, Processo Administrativo n° 11/2021. Asseverou que por diversas vezes, requereu a desistência ou a revisão e realinhamento de diversos itens licitados, no entanto, todos os pedidos foram negados pela administração pública.

Sustenta que, o Parecer Jurídico que indeferiu o pedido, o fez por suposta ausência de demonstração de fato superveniente decorrente de caso fortuito ou força maior, opinando pela aplicação da sanção prevista no art. 7°, da Lei Federal n° 10.520.

Narra que posteriormente, o Parlamento Municipal deu inicio ao Procedimento Administrativo tendente a aplicação das sanções administrativas cabíveis em razão do suposto não fornecimento dos bens e produtos licitados.

Argumenta que, houve a aplicação da sanção, todavia, alega que não foi intimada para apresentar sua defesa no procedimento administrativo, o que aduz violar o devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre destacar que o poder-dever da Administração Pública de rever seus atos administrativos, seja para corrigi-los quando eivados de vícios de legalidade, seja para revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, está consagrado no princípio da autotutela, conforme a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

No presente caso, a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com o município por dois anos foi imposta
em razão do descumprimento de obrigações contratuais por parte da empresa apelante, que, conforme apontado pela Câmara Municipal, deixou de entregar os produtos conforme acordado no processo licitatório (Pregão Presencial n. 007/2021), resultando em prejuízos ao erário e à execução dos serviços públicos

.

Além disso, a instrução processual demonstrou que
todas as tentativas de notificação para a defesa da empresa foram devidamente realizadas, seja por meio de correio eletrônico, seja via Diário Oficial do Município

(Id: 193237694, 193237695, 193237696, 193237697, 193237698 e 193237699).

Além disso, a apelante, inclusive, respondeu algumas dessas notifica
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es (Id: 193237250), o que refor
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a a tese de que foi oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa, vejamos:

A alegação de ausência de notificação pessoal, feita pela apelante em sede de impugnação,
não encontra respaldo nos autos, visto que a Administração Pública seguiu os procedimentos previstos na legislação vigente, que permite o uso de outros meios de notificação quando necessário, como o correio eletrônico e as publicações oficiais
.

A sanção aplicada à apelante está prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre as penalidades cabíveis pela inexecução parcial ou total de contratos administrativos, sendo a suspensão temporária de licitar e contratar uma das medidas possíveis:

"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos."

No caso em análise, a aplicação da penalidade encontra-se amparada pela legislação,
tendo em vista o reiterado descumprimento das obrigações contratuais por parte da apelante
. A empresa, al
é
m de n
ã
o entregar os produtos conforme solicitado, tentou, em diversas ocasi
õ
es,
desistir de itens acordados no certame, o que, segundo parecer jurídico da Câmara Municipal, não se justificava, uma vez que a empresa deveria ter previsto as variações de mercado no momento da formulação de suas propostas
.

A propósito, vejamos como esse e. Tribunal de Justiça decidiu em caso análogo:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – MULTA COMINATÓRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – ATO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO – VÍCIO QUANTO À COMPETÊNCIA E FORMA – INSUBSISTÊNCIA –
SANÇÃO ADMINISTRATIVA – ADEQUADA AO CONTRATO – CULPABILIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE MULTA E GLOSA – BIN IN IDEM – NÃO OCORRÊNCIA
– PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não enseja cerceamento de defesa quando há suficiência das provas coligidas, é autorizado ao julgador a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico. 2. Não prospera alegação de vício quanto à competência do ato administrativo, quando o apelante, no livre exercício do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo, não suscitou tal elemento de nulidade. A conhecida nulidade de algibeira ou de bolso deve ser rechaçada do ordenamento. 3. Não acarreta nulidade do procedimento administrativo, por cerceamento de defesa, o indeferimento de produção de provas e diligências, quando estas forem desnecessárias ou protelatórias, desde que haja motivação idônea nesse sentido. Precedentes do STJ. 4. Não há que falar em desproporcionalidade da sanção aplicada, uma vez que a imposição foi extraída do próprio ordenamento firmado entre as partes. 5.
O controle judicial dos atos administrativos é reservado apenas e tão somente quanto à possibilidade e o dever de reanalisar se o processo administrativo incorreu em alguma e patente ilegalidade, sob pena de tornar-se uma instância revisora do processo e mérito administrativo, bem como incorrer em ofensa ao princípio da separação dos poderes
. 6. Segundo o art. 80, IV, da Lei n. 8.666/93, a aplicação da glosa pode se dar “sem prejuízo das sanções” previstas na Lei, não configurando, portanto, bin in idem o seu arbitramento em cumulação à multa sancionatória por descumprimento contratual. 7. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão na sentença recorrida, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).” (TJ-MT 10550136020208110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 13/12/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/12/2022) (destaquei)

Por outro lado, deve ser salientando que,
não cabe ao Poder Judiciário rever a decisão da Administração, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso
.

Nesse sentido, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO LICITATÓRIO – REVOGAÇÃO DA DECISÃO FINAL DO CERTAME – POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – SÚMULA 473 DO STF – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A Súmula 473 do STF dispõe que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 2.
no âmbito do Poder Judiciário, sua atribuição é analisar exclusivamente o procedimento licitatório sob a ótica da legalidade, a fim de preservar o princípio da Separação dos Poderes e evitar a incursão no mérito administrativo, que envolve questões de conveniência e oportunidade
.” (TJ-MT - AC: 00008029620168110020, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 27/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/07/2023) (destaquei)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença objurgada, bem como
DETERMINO
a
majoração dos honorários sucumbenciais
em 2% (dois por cento), totalizando o percentual de 12% doze por cento sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024