Tribunal: TJMT
Processo: 1006995-11.2023.8.11.0006
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006995-11.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALISSON DA SILVA ALMEIDA - CPF: 067.426.181-08 (APELANTE), WAGNER LEITE DA COSTA PINTO - CPF: 536.276.601-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLEBER DE SOUZA FERREIRA - CPF: 011.089.631-96 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS HENRIQUE RIBEIRO DA SILVA - CPF: 030.973.181-00 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

APELAÇÃO CRIMINAL– TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA -
PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O USO DE DROGAS –
IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIACOMPROVADAS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO VEDAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ – PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES DO APELANTE
– DEDICAÇÃO AO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - 489,8G DE MACONHA – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ARESTOS DO STJ E TJMT E PARECER DA PGJ INTEGRADO–
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
.

1. É inviável o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo pessoal se as provas coligidas aos autos, especialmente os relatos firmes e seguros dos policiais em juízo, não deixam dúvidas de que as substâncias entorpecentes apreendidas na posse do apelante e no interior de sua residência destinavam-se à mercancia malsã;

2. Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação às atividades criminosas e envolvimento em organização criminosa), o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelante (STJ,AgInt no REsp nº 1625110/PR).

Recurso provido parcialmente para readequar a pena do apelante a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias/multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
(RELATOR)
.

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Alisson da Silva Almeida
, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo
Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa
, em regime inicial
semiaberto,
pela prática do delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
(Sentença - id. 2029554244)

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a
desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de uso previsto no art. 28 da mesma lei
, argumentando que a quantidade de droga encontrada (maconha) era insignificante para configurar tráfico, tratando-se de consumo pessoal.

Subsidiariamente, em caso de condenação, o apelante requer o
reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
(id. 202954260).

O Ministério Público apresentou contrarrazões,
pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória
, sustentando que a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram suficientemente demonstradas nos autos, não havendo elementos que permitam a desclassificação do delito para uso pessoal (id. 202954264).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-s pelo
provimento parcial do recurso, opinando pela aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a readequação do quantum da pena
(id. 211708675).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Verifica-se da denúncia que:

“...
no dia 23 de julho do ano 2023, por volta das 00h45min, na Rua Marcílio Dias, Bairro São Luiz, no Município de Cáceres/MT, o indiciado ALISSON DA SILVA ALMEIDA, com consciência e vontade, trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, tinha em depósito e guardava 01 (um) pote com várias porções de maconha, bem como 02 (dois) papelotes de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamento, conforme Termo de Exibição e Apreensão nº 2023.16.293495 e Laudo nº 531.3.10.9047.2023.127505-A01.

Consoante o apurado, nas circunstâncias de tempo e local alhures mencionadas,
a equipe policial, em patrulhamento, avistou o indiciado descartando 01 (uma) porção de maconha e adentrando no quintal de uma residência
.

Naquela oportunidade, os policiais realizaram a abordagem do investigado e, após conversa,
ALISSON informou que na sua residência guardava drogas para o seu consumo.

Dando continuidade nas diligências,
os agentes adentraram na casa do indiciado e encontraram no guarda-roupa 02 (dois) papelotes de maconha, 01 (um) pote contendo várias porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão
.

Em razão da quantidade, forma de armazenamento e circunstância de sua apreensão, demonstram que a droga destinava para o comércio ilícito de substância entorpecente...”.

Da detida análise das razões constantes do recurso, conclui-se que o inconformismo do apelante
merece acolhimento em parte
.

Exsurge dos autos que
a
materialidade
encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo termo de exibição e apreensão, pelo boletim de ocorrência, pelos laudo preliminar de drogas e laudo definitivo, que concluíram tratar-se de substâncias análogas à

maconha, totalizando 0,504 gr.

Quanto à
autoria
, verifica-se dos autos, que o apelante, na fase policial, negou a prática do comercio ilícito no local, alegando que é usuário de entorpecentes e a única droga que lhe pertencia era a que estava no pote de vidro. Vejamos:

“
...
quanto aos fatos confirmou ser usuário de drogas, porém nega que vendeu qualquer porção de maconha para qualquer pessoa, afirmando que o único material apreendido que lhe pertence é o pote de vidro com porções de maconha para consumo pessoal, alegando que todo o resto não lhe pertence e não sabe dizer de onde surgiram
.
Que indagado onde e de quem comprou a referida maconha o interrogando disse que comprou no bairro Pedra 90 na Cidade de Cuiabá de uma pessoa que alega não saber nome e nem apelido e não se recorda das características dele
. Que indagado se é integrante de alguma organização criminosa o interrogando respondeu que não...”. (Fase Policial – Apelante).

Em juízo, o apelante
Alisson
manteve a negativa de autoria:

“...que os policiais me abordaram na rua há dois quarteirões de minha casa e que estava de moto; que, inicialmente, fui forçado a dar meu endereço e os
policiais da Força Tática me mantiveram rendido na rua, enquanto outros dois policiais foram até a minha casa e reviraram tudo e encontraram a maconha
; que o entorpecente encontrado era para meu consumo pessoal e desconheço as outras porções apreendidas; é de minha propriedade apenas a droga encontrada dentro do vidro;...”. (Fase Judicial – Apelante).

A testemunha
Cleber de Souza Ferreira,
na fase policial, declarou o que segue:

“...A Guarnição Policial Militar o oficial de dia juntamente com a equipe de força tática durante patrulhamento ostensivo na Rua Marcílio Dias, Bairro São Luís avistaram o suspeito Alisson em frente a uma vila na mesma rua, e este ao visualizar as equipes da polícia militar
jogou algo ao solo e entrou rapidamente para o quintal da referida vila, que foi verificado que o objeto jogado ao solo tratava se de uma porção análoga à maconha
, diante da flagrância foi realizado o acompanhamento e abordagem ao suspeito. E em busca pessoal nada de ilícito foi localizado, porém, em entrevista ao suspeito foi questionado se teria mais ilícitos em sua residência e
este relatou que seria usuário de drogas e que em seu quarto teria somente um pote contendo substâncias análogas à maconha para seu consumo
,
e a equipe entrou na residência e localizou no guarda-roupa 02 (dois) papelotes de substâncias análogas à maconha e um pote contendo várias porções da mesma substância, bem como uma balança de precisão
.
Que esta equipe na data de hoje recebeu informações de transeuntes neste local, afirmando que ali funcionava como ponto de venda de drogas. Diante disso informaram ao suspeito os direitos constitucionais e indagaram a ele se este comercializava drogas naquele local e

este respondeu que teria vendido na quarta-feira desta semana uma porção de maconha pelo valor de R$ 20,00 (vinte) a um amigo
...”. (Fase Policial – Testemunha Cleber de Souza Ferreira).

Em juízo, o Policial Militar
Cleber de Souza Ferreira
, reprisou que o apelante alegou ser usuário de droga, porém, ele admitiu perante os agentes que havia procedido a venda de maconha para um amigo.Vejamos:

“...
Na data dos fatos a gente recebeu informações, né, o cidadão estaria comercializando drogas, havia uma quitinete, numas quitinetes, né, e que ele atendia pelo portão
.
Com o patrulhamento juntamente com a equipe da força tática no momento que a gente avistou o suspeito, que jogava ao solo, a gente observou que o objeto que ele jogava ao solo se tratava de substância análoga a maconha
, foi feito o acompanhamento e abordagem do suspeito.
Em entrevista com o suspeito ele relatou que era usuário de drogas, foi indagado se na residência, no quarto dele, teria mais drogas, ele relatou que teria um pote para uso pessoal
, fizemos o adentramento e
constatou que no guarda-roupa teria um pote contendo substâncias análogas à maconha
.
Foi localizada também uma balança de precisão e, salvo engano, mais duas porções da substância maconha
. (...)
Foi indagado se ele estaria comercializando droga, ele relatou que era usuário e que numa quarta-feira passada ele teria... e quando os amigos pediam, né, ele vendia
.
Ele vendeu a quantidade de R$ 20,00 (vinte reais) pra um amigo dele, ele relatou isso aí, mas que ele é usuário, que não é traficante (
Consta aqui, tenente, que ele teria dito a guarnição que teria vendido um dia antes, algum tempo antes, uma maconha para um amigo dele?)...”. (Fase judicial – Testemunha Cleber de Souza Ferreira).

Por seu turno, a testemunha
Douglas Henrique Ribeiro da Silva
, na fase policial, confirmou, em linhas gerais, as declarações prestadas por
Cleber de Souza Ferreira
. Vejamos:

“...que
a Guarnição Policial Militar o oficial de dia juntamente com a equipe de força tática durante patrulhamento ostensivo na Rua Marcílio Dias, Bairro São Luís avistaram o suspeito Alisson em frente a uma vila na mesma rua, e este ao visualizar as equipes da polícia militar jogou algo ao solo e entrou rapidamente para o quintal da referida vila, que foi verificado que o objeto jogado ao solo tratava se de uma porção análoga à maconha,
diante da flagrância foi realizado o acompanhamento e abordagem ao suspeito. E em busca pessoal nada de ilícito foi localizado, porém, em entrevista ao suspeito foi questionado se teria mais ilícitos em sua residência e
este relatou que seria usuário de drogas e que em seu quarto teria somente um pote contendo substâncias análogas à maconha para seu consumo, e a equipe entrou na residência e localizou no guarda-roupa 02 (dois) papelotes de substâncias análogas à maconha e um pote contendo várias porções da mesma substância, bem como uma balança de precisão
.
Que esta equipe na data de hoje recebeu informações de transeuntes neste local, afirmando que ali funcionava como ponto de venda de drogas. diante disso informaram ao suspeito os direitos constitucionais e indagaram a ele se este comercializava drogas naquele local e este respondeu que teria vendido na quarta-feira desta semana uma porção de maconha pelo valor de R$ 20,00 (vinte) a um amigo
...”. (Fase Policial – Testemunha Douglas Henrique Ribeiro da Silva).

Na fase judicial, o Policial Militar
Douglas Henrique Ribeiro da Silva,
apresentou declarações de forma suscinta, contudo, confirmou, em linhas gerais, as declarações prestadas anteriormente e que estão em consonância com as apresentadas por
Cleber de Souza Ferreira
. Vejamos:

“...
que estavam em patrulhamento em um bairro na cidade e avistaram uma movimentação estranha e logo viram o acusado dispensar algo no chão e correr para dentro da residência e ao fazerem a checagem do objeto, constataram se tratar de entorpecentes; que o acusado confessou ter mais entorpecentes dentro da residência e em buscas lograram êxito em localizá-los, sendo também encontrada no local uma balança de precisão..”.
(Fase Judicial – Testemunha Douglas Henrique Ribeiro da Silva).

Em que pese a negativa de autoria apresentada pelo apelante, suas declarações restaram isoladas nos autos e, ao contrário do relatado por ele, temos as declarações dos agentes policiais, que participaram da abordagem, que foram unânimes em afirmar, que após o acusado avistar a guarnição, arremessou algo e saiu correndo, sendo constatado que se tratava de uma porção análoga à
maconha
.

Verifica-se, ainda, que além da droga dispensada pelo apelante na rua, em sua residência, foi encontrado mais um pote contendo substâncias análogas à maconha, as quais o apelante alegou que se destinavam ao consumo próprio.

Denota-se, também, que os agentes policiais atestaram, também, que, no guarda-roupa, foram localizados mais 02 (dois) papelotes de substâncias análogas à maconha e um pote contendo várias porções da mesma substância, bem como, uma balança de precisão.

Por fim, ambos informaram que um transeunte revelou à guarnição que ali funcionava como ponto de venda de drogas e, ao ser questionado o apelante,
este confirmou que teria vendido na quarta-feira da semana corrente, uma porção de maconha, pelo valor de R$ 20,00 (vinte) a um amigo.

Portanto, diante do contexto probatório, temos que restou devidamente comprovado que o apelante estava praticando o comércio ilícito no local, porquanto visualizaram o apelante dispensando uma porção de drogas quando avistou a guarnição.

Acresça-se que foi encontrada mais uma pequena quantidade da mesma substância entorpecente fracionada nos moldes utilizados, ao comércio, escondida no guarda-roupas do apelante e no mesmo contexto, uma balança de precisão, além dele ter informado que procedeu a venda de entorpecente para um terceiro.

Vejamos jurisprudência aplicável em casos tais:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E CONDIÇÃO DE USUÁRIO - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS COM FINALIDADE DE USO PESSOAL - APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E BALANÇA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT –
FORMA DE ACONDICIONAMENTO – DESTINAÇÃO MERCANTIL – TRAZER CONSIGO PORÇÕES INDIVIDUAIS - TRÁFICO URBANO – CONCEITO DE “FORMIGUINHA” - JULGADOS DO TJSC, TJSP E TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO IDENTIFICADA - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL NÃO ELIDIDA – DECISÃO DO TJMT, LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – CONDENAÇÃO PRESERVADA – RECURSO DESPROVIDO
.

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, “são idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [pasta-base de cocaína fracionadas], somada à apreensão de apetrecho comumente utilizado para pesá-las [balança de precisão], permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por evidenciarem a preparação em porções individuais para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A conduta de trazer consigo porções individuais de pasta-base de cocaína prontas para a venda, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000) e se enquadra no conceito do “tráfico formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 1007955-14.2023.8.11.0055).

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Apresenta-se injustificável os pedidos absolvição e desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente” (TJMT, AP nº 0000848-20.2019.8.11.0040).

Recurso desprovido.

(N.U 1005912-46.2023.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/06/2024, Publicado no DJE 17/06/2024).

Registre-se, por ser importante, que o fato de as testemunhas serem os agentes policiais que conduziram o flagrante do acusado não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos, conforme Enunciado Orientativo n.º 08-TJ/MT, a seguir transcrito:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, tendo em vista que os agentes policiais prestaram declarações coerentes e harmônicas, adoto o aresto desta e. Câmara:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020).

Quanto à pretensão da defesa dos Apelantes, no sentido de
que a imputação fosse desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06
, temos que o fato do réu ser usuário, não é excludente do crime de tráfico,

já que nada impede que a pessoa utilize drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Em sintonia com esse posicionamento, segue o teor do Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Assim sendo, diante do contexto probatório, temos que não há que se falar em desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei Antidrogas. Vejamos jurisprudência aplicável ao caso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – (...)

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – DESCABIMENTO – ELEMENTOS SUFICIENTES A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

(...)

Se as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, não há falar-se em desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio, disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006.

Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, se não preenchidos os requisitos expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, mormente quando comprovada a reincidência do agente.

“Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema” (STJ, HC n. 442.163/MA).

(N.U 1001347-81.2023.8.11.0028, Câmaras Isoladas Criminais, Não Informado, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/03/2024, Publicado no DJE 17/03/2024).

Com essas considerações, não obstante a alegação do apelante de ser usuário, as provas coligidas aos autos não deixam margem de dúvidas quanto à incriminação do réu, impondo-se preservar a condenação do apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Da detida análise dos autos, observa-se dos autos, que o juiz singular afastou o tráfico privilegiado, pelo fato do apelante responde a outra ação penal. Vejamos excerto da sentença:

“...Por fim, o art. 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2006, aduz que: §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

25.

No presente caso, embora o acusado seja primário, existem nos autos evidências de sua dedicação à atividade criminosa, vez que responde a outro processo por crime da Lei de Drogas, consubstanciado nos autos de número 1006939-46.2021.8.11.0006, desta Comarca, motivo pelo qual, entendo não fazer jus ao referido benefício.

26.

Neste sentido é o entendimento do STJ: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I – O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II – O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III – Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.IV – In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque “assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito”.Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016).”.

Como se vê, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, baseado na ação penal em andamento, Autos n° 1006939-46.2021.8.11.0006, contudo, o entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores é no sentido de que ações penais em andamento e investigações criminais não se prestam, por si sós, a afastar a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência.

A propósito vejamos jurisprudências aplicáveis ao caso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA
– RECURSO MINISTERIAL – NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL E DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE AUMENTO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - CONDUTA SOCIAL – COMPORTAMENTO DO ACUSADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – REGISTROS CRIMINAIS - DEPRECIAÇÃO IMPERTINENTE – JULGADOS DO STJ – SÚMULA 444 DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA - 9,40G (NOVE GRAMAS E QUARENTA CENTIGRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA - INEXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES ANTERIORES OU POSTERIORES - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO COMPROVADAS -
AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – RECURSO DESPROVIDO.

(...)

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp nº 1977027/PR e REsp nº 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Recurso desprovido.

(N.U 1000087-71.2024.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/09/2024, Publicado no DJE 23/09/2024).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
ALMEJADA A DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – DIMINUTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – PENA READEQUADA – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. É inviável o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo pessoal se as provas coligidas aos autos, especialmente os relatos firmes e seguros dos policiais em juízo, não deixam dúvidas de que as substâncias entorpecentes apreendidas na posse do apelante e no interior de sua residência destinavam-se à mercancia malsã;

2.
Embora o acusado ostente ações penais em andamento à época do fato em apuração, a diminuta quantidade de entorpecente apreendida (7,78g de cocaína) permite a aplicação da fração máxima no reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas;

3. Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento;

Apelo conhecido e parcialmente provido.

(N.U 0001961-72.2020.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/08/2024, Publicado no DJE 23/08/2024).

Assim sendo, não havendo outros elementos que comprovem a dedicação do apelante a atividades criminosas,
é de rigor o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
, com a consequente readequação do
quantum
da pena.

Com essas considerações, e em consonância com parecer o Procurador de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, tão somente para reconhecer a causa de diminuição descrita no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena final e definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias/multa
, a ser cumprida em regime
aberto,
substituída por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2024