Tribunal: TJMT
Processo: 0044148-94.2017.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0044148-94.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HELIVELTON LUCAS VIEIRA - CPF: 706.291.981-01 (APELANTE), FRANCISCO JOSE PESSOA FERNANDES - CPF: 403.213.987-34 (VÍTIMA), FERNANDO APARECIDO CAIBRO - CPF: 367.019.391-04 (VÍTIMA), LUZIA CARMEM SANTANA PESSOA FERNANDES - CPF: 120.056.547-95 (VÍTIMA), LARISSA TYWAKI PEDROSO DE SOUZA - CPF: 061.287.631-46 (VÍTIMA), MIRIAM CONCEICAO SANTANA PESSOA FERNANDES - CPF: 630.690.591-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEF FERNANDES NOGUEIRA DE ABRAO - CPF: 054.123.061-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ALEF FERNANDES NOGUEIRA DE ABRAO - CPF: 054.123.061-10 (APELADO), HELIVELTON LUCAS VIEIRA - CPF: 706.291.981-01 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES [ART. 157, § 2º, INCISOS II E V, DO CP, C/C ART. 70, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H”, C/C ART. 65, INCISOS I E III, ALÍNEA “D”, TODOS DO CP, C/C ART. 244-B DA LEI Nº. 8.069/90] –
PRIMEIRO RECORRENTE
– INOBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – TESE IMPROCEDENTE –
RECONHECIMENTO

FOTOGRÁFICO
–

ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL CORROBORADOS PELA PROVA JUDICIALIZADA –
VALIDADE
– PRECEDENTES DO STF [HC 74267] E DO STJ [HC: 665388] – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA –

INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA SOBEJAMENTE CONSTATADAS –

PALAVRAS DAS VÍTIMAS ALIADA A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –

ESPECIAL RELEVÂNCIA EM DELITOS DESTE JAEZ E CONFISSÃO DO SEGUNDO APELANTE – NEGATIVA TOTALMENTE ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –

PENA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS [INC. V DO § 2º, DO ART. 157, DO CP] – VIABILIDADE –
PRÁTICA DELITIVA QUE OCORREU APENAS PELO TEMPO NECESSÁRIO À SUBTRAÇÃO DOS BENS – PRECEDENTES DO STJ [
ARESP N. 1.526.361] E TJMT [
N.U 1008619-29.2022.8.11.0007]
– AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES MANTIDA –
SEGUNDO

RECORRENTE
– ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME PRISIONAL FECHADO – RÉU REINCIDENTE – REGIME ADEQUADO – PRECEDENTES DO STJ [HC N. 677.691]
–
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas relativamente ao crime de roubo majorado estampado na denúncia, incabível se mostra a absolvição por insuficiência probatória.

Nos crimes contra o patrimônio, entre eles o
roubo
, rotineiramente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, quando aliada ao
reconhecimento
do acusado e corroborada por outros elementos probatórios colhidos ao longo da instrução processual, é mais do que suficiente para alicerçar o decreto condenatório.

Conforme precedentes dos tribunais superiores, é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva -
reconhecimento

fotográfico
- para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, conforme consta no presente caso.

Para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa, o que não restou evidenciado no caso vertente.

Sendo o condenado reincidente e com a pena superior a quatro anos de reclusão e que não exceda a oito, entendem os Tribunais Superiores pela possibilidade do regime inicial estabelecido ser o fechado diante da reincidência

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– REVISÃO DA DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVADAS NA SENTENÇA –
MATÉRIA RESTRITA AO ÂMBITO DE CERTA DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO E REGULADA PELOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – FASE
INTERMEDIÁRIA
– RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 157, §2º, I, DO CÓDIGO PENAL (ANTIGA REDAÇÃO) – VIABILIDADE – FATO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018 ‘NOVATIO LEGIS IN PEJUS’ – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) A 1/2 (METADE) – APLICABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na primeira fase da dosimetria, e
m atenção às regras previstas nos arts. 59 do CP e 93, IX, da Constituição, a fixação da pena deve ser mantida inalterada, pois idônea e individualizada.

Considerando que o crime de roubo – com emprego de arma de fogo – ocorreu antes da alteração legislativa advinda com a Lei nº. 13.654/2018, imperioso o emprego da fração de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade) para o aumento atinente à causa de aumento do artigo 157, §2º, I, do Código Penal (antiga redação).

R E L A T Ó R I O

Recursos de apelações interpostos por Helivelton Lucas Vieira e Alef Fernandes Nogueira de Abrão, bem como, pelo Ministério Público contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que

nos autos da
ação penal n. 0044148-94.2017.8.11.0042 julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, condenando-os como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, incisos II e V, do CP, c/c. art. 70, c/c. art. 61, inciso II, alínea “h”, c/c. art. 65, incisos I e III, alínea “d”, todos do Código Penal, c/c. art. 244-B da Lei nº. 8.069/90, sendo o apelante Helivelton Lucas Vieira a pena de
07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, bem como ao pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, o apelante Alef Fernandes Nogueira de Abrão, a pena de
07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, bem como ao pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos e lhes sendo negado o direito recorrerem em liberdade.

Irresignado, o representante do
Parquet
, pugna pela parcial reforma da sentença condenatória, com a revisão da dosimetria das penas fixadas aos apelados [Alef e Helivelton], para que seja exasperada a pena base, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis referentes aos maus antecedentes, consequências do crime, conduta social e personalidade dos agentes, bem como reconhecida a majorante do uso de arma de fogo, para o aumento de pena na terceira fase da dosimetria. (Id n°. 173235751-fls.15/27)

Constam contrarrazões defensivas (Id. 173235751-fl. 60/67, Id.173235751-fl. 70 e 173235752-fl. 01/18).

O apelante Helivelton Lucas, pede a absolvido dos crimes de roubo majorado e corrupção de menores com a aplicação do princípio do ‘
in dubio pro reo’
, diante da insuficiência de provas aptas a embasar a condenação, sobretudo porque o reconhecimento pessoal efetuado pelas vítimas fora procedido sem a devida observância às formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, de modo que, tal prova, não pode servir para sustentar um édito condenatório. Subsidiariamente, em relação ao crime de roubo majorado, pede ainda, pelo afastamento das causas de aumento referente ao emprego de arma de fogo e restrição de liberdade das vítimas, prevista nos incisos I e V do § 2º do art. 157 do CP, fixando a pena no mínimo legal, bem como, alterado o regime inicial para o semiaberto. (Id n°. 173235752-fls.35/60)

O apelante Alef Fernandes, requer a reforma da sentença condenatória para que lhe seja fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena. Ainda, prequestiona a matéria (Id n°. 173235752-fls.62/69)

Nas contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento da apelação. (Id. 173235753-fl. 03/16 e Id. 175230195-fl. 02/06).

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento dos apelos defensivos, na ementa assim sintetizada: (Id. 180067697)

APELAÇÕES CRIMINAIS: ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 157, § 2º, INCISOS II E V, DO CP, C/C ART. 70, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H”, C/C ART. 65, INCISOS I E III, ALÍNEA “D”, TODOS DO CÓDIGO PENAL, C/C ART. 244-B DA LEI Nº. 8.069/90. – I - DO RECURSO MINISTERIAL: – PLEITO PELA REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS FIXADAS AOS APELADOS ALEF E HELIVELTON, PARA QUE SEJA EXASPERADA A PENA-BASE, EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS REFERENTES AOS MAUS ANTECEDENTES, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DOS AGENTES, BEM COMO RECONHECIDA A MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO, PARA O AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. – ADMISSIBILIDADE – IN CASU, IMPERIOSO CONCLUIR QUE A PRETENSÃO ACUSATÓRIA, MOSTRA-SE POSSÍVEL, DEVENDO A SENTENÇA RECORRIDA SER REFORMADA, PARA QUE NA PRIMEIRA FASE, SEJA APLICADA A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM PELO MENOS 02 (DOIS) ANOS, OU SEJA, 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E SEJA RECONHECIDA A MAJORANTE USO DE ARMA DE FOGO, PARA AUMENTAR PELA METADE A PENA DOS INCREPADOS, CONFORME A LEGISLAÇÃO EM VIGOR NA ÉPOCA DOS FATOS, POR SER A MESMA MAIS FAVORÁVEL AOS ACUSADOS, E CONSEQUENTEMENTE, SEJA AUMENTADA A PENA FINAL FIXADA PARA APELADOS ALEF E HELIVELTON. – II - DOS RECURSOS DEFENSIVOS: – 1) DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE HELIVELTON DOS CRIMES DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES SOB O ARGUMENTO DE NÃO EXISTIREM PROVAS SUFICIENTES PARA A SUA CONDENAÇÃO, EM RAZÃO DA SUPOSTA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL DO INCREPADO REALIZADO EM INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. – INADMISSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DOS CRIMES ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES IMPUTADO AO APELANTE HELIVELTON, SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DEVE SER MANTIDA INCÓLUME. – 2) PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO APELANTE HELIVELTON COM AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS E CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO. – IMPROCEDENTE – NO CASO EM TELA, AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS, PREVISTA NOS INCISOS I E V DO § 2º DO ART. 157 DO CP, RESTARAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS, POR MEIO DOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS LUZIA CARMEM SANTANA PESSOA FERNANDES, FRANCISO JOSÉ PESSOA FERNANDES E FERNANDO APARECIDO CAIBRO PRESTADOS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (ID N°. 173235755-PÁG. 01/02-RELATÓRIO DE MÍDIAS DIGITAIS), NÃO HAVENDO EM QUE SE FALAR EM AFASTAMENTO DAS REFERIDAS CAUSAS DE AUMENTO. – DESTARTE IMPERIOSO, POIS, CONCLUIR QUE O PLEITO DEFENSIVO NÃO COMPORTA PROVIMENTO, DEVENDO, ENTRETANTO, A PENA-BASE E INTERMEDIÁRIA DO APELANTE HELIVELTON SER EXASPERADA CONFORME POSTULADO NO APELO MINISTERIAL. – 3) DA PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO APELANTE ALEF PARA O SEMIABERTO. – INVIABILIDADE – IN CASU, O APELANTE FOI CONDENADO A PENA DE 07 (SETE) ANOS, 01 (UM) MÊS E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA, INICIALMENTE, EM REGIME FECHADO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 65 (SESSENTA E CINCO) DIAS-MULTA, FIXADO O VALOR DO DIA-MULTA EM 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, BEM COMO CONSTA DOS AUTOS QUE O APELANTE ALEF É RÉU REINCIDENTE, COMO SE VERIFICA NOS SEUS ANTECEDENTES CRIMINAIS (ID N°. 173235749-PÁG. 11/12) , BEM COMO POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, VEZ QUE É VEZEIRO EM PRÁTICAS CRIMINOSAS, O QUE IMPEDE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA SUA PENA. – DESTA FORMA, AINDA QUE O “QUANTUM” DA PENA POSSIBILITE O SEU CUMPRIMENTO EM REGIME MAIS BRANDO, COMO OCORRE NO CASO DOS AUTOS, O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA IMPÕE A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO, QUAL SEJA, O FECHADO, COMO FOI APLICADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO MAGISTRADO DE PISO, EM ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 33 § 2º, “B” E "C", 33, §3º E 59 TODOS DO CÓDIGO PENAL. – PELO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E DESPROVIMENTO DOS APELOS DEFENSIVOS, MANTENDO-SE, NO MAIS, INCÓLUME A DECISÃO HOSTILIZADA.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Narra a denúncia:
(
Id. 173235745)

“(...) I. FATO 01 – ROUBO MAJORADO Depreende-se dos autos que no dia 06 de setembro de 2017, por volta das 22h15min, em residência particular, situada na Rua Venezuela, nº 330, bairro Santa Rosa, em Cuiabá/MT, os implicados ALEF FERNANDES NOGUEIRA ABRAÃO e HELIVELTON LUCAS VIEIRA, em liame subjetivo e com relevância causal de condutas com o adolescente IURE REIS DE OLIVEIRA (17 anos de idade) e outros indivíduos não identificados, subtraíram, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e restrição de liberdade, 01 (um) relógio de pulso importado, 02 (duas) TVs, 03 (três) pares de tênis, 01 (um) MacBook Air Apple, 01 (um) notebook Sony Vaio, 02 (duas) mochilas, 01 (uma) shakeira eletrônica, 01 (uma) TV de 42’, 01 (um) mini projetor Dell, 01 (um) relógio de pulso Seiko, 03 (três) aparelhos celulares e 01 (um) veículo C32 Citroen, avaliados indiretamente às fls. 156 em R$ 65.435,00 (sessenta e cinco mil, quatrocentos e cinco reais), pertencentes às vítimas Fernando Aparecido Caibro, Luzia Carmem Santana Pessoa Fernandes, Miriam Conceição Santana Pessoa Fernandes, Francisco José Pessoa Fernandes, Larissa Tywaki Pedroso de Souza e Lorraine. II. FATO 02 – CORRUPÇÃO DE ADOLESCENTE Na mesma ocasião, os denunciados ALEF FERNANDES NOGUEIRA ABRAÃO e HELIVELTON LUCAS VIEIRA corromperam o adolescente IURE REIS DE OLIVEIRA (17 anos de idade), com ele praticando crime contra o patrimônio. III. DOS FATOS EM COMUM Sobressai dos autos que, no dia e hora dos fatos, os ofendidos Fernando, Miriam e Luzia estavam na sala de sua residência, situada no endereço alhures mencionado, momento em que os larápios ALEF e HELIVENTON, na companhia do adolescente Iure Reis, além de outros indivíduos por ora não identificados, renderam-lhes e, com emprego de arma de fogo, anunciaram o assalto. Ato contínuo, a vítima Francisco, que estava em outro cômodo da residência, ouviu os gritos de seus familiares e dirigiu-se ao encontro, instante em que HELIVELTON anunciou o assalto e seu comparsa ÁLEF dominou a vítima e a agrediu fisicamente, desferindo-lhe um golpe com o cabo de enxada na nuca, causando-lhe um pequeno corte. Posteriormente, Francisco, Luzia e Fernando foram trancafiados no banheiro, enquanto Mirian teve sua liberdade restringida no quarto, tendo os denunciados em conluio com o adolescente IURE subtraído os objetos supracitados, além da quantia de R$ 3.100,00 (três mil e cem reais) em cédulas. Ainda durante a ação criminosa, ÁLEF reconheceu a vítima Francisco como sendo seu professor de artes marciais, e disse aos seus comparsas: “sujou, sujou” (sic). Em ato contínuo, na posse das res furtiva e, empreenderam fuga no veículo da família, tomando rumo ignorado. Outrossim, não bastasse a gravidade dos delitos perpetrados em desfavor dos ofendidos, os implicados trancaram a porta principal da residência, bem como o único portão de acesso à saída, restringindo a liberdade das vítimas muito além do necessário para consumarem o crime. É mister destacar que os meliantes utilizavam um rádio HT para se comunicarem, sendo que ÁLEF utilizava o equipamento para contatar um quarto indivíduo envolvido que estaria do lado de fora da residência, dando cobertura à empreitada criminosa. A polícia militar foi acionada e em diligências pelas adjacências, lograram êxito em localizar o automóvel, o qual foi devidamente restituído aos ofendidos. Assim, com o fito de garantir o progresso das investigações decretou-se a prisão temporária dos implicados ALEF FERNANDES NOGUEIRA ABRAÃO e HELIVELTON LUCAS VIEIRA. Em cumprimento ao mandado de temporária, ALEF foi encontrado no exato momento em que estava sendo preso em flagrante delito pela prática do crime de ROUBO, desta vez de um veículo e na companhia de outro adolescente (GABRIEL DE PAULA BUENO – 17 ANOS). Ao ser interrogado, negou a autoria delitiva, bem como alegou desconhecer o implicado HELIVELTON (fls. 103/104). Por seu turno, recentemente descortinou-se que HELIVELTON encontra-se recolhido na Penitenciária da Comarca de Nova Mutum/MT, razão pela qual não procedeu-se ao seu formal interrogatório (fls. 197 – Cód. nº 498086). Por derradeiro, o adolescente IURE negou veementemente a participação no crime em apuração (fls. 63).
As vítimas Francisco, Fernando e Luzia foram uníssonos em reconhecer fotograficamente os representados e o adolescente IURE REIS DE OLIVEIRA como autores do roubo, vide fls. 27/29 Já as fls. 101 e 102, as vítimas Fernando e Luzia não deixam dúvida ao reconhecer pessoalmente o denunciado Alef, assim como, Larissa, Luzia e Francisco reconheceram pessoalmente o adolescente IURE, como uma das pessoas que praticaram o roubo (60/62). Ademais, registre-se que o denunciado Helivelton ainda não foi reconhecido pessoalmente porque fugiu do distrito da culpa.
Os objetos encontrados foram devidamente restituídos às vítimas (fls. 90) Além disso, foi decretada busca e apreensão domiciliar em desfavor de IURE, onde, em cumprimento ao supracitado mandado, foram encontrados 01 (um) tênis e 01 (uma) pulseira de ouro, reconhecido pelas vítimas como sendo de sua propriedade (fls. 69/89). Impende mencionar que a residência pertence à BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO, tio de IURE, o qual foi autuado em flagrante delito pelo crime de receptação, apurado em autos apartados (IP nº 1165/2017). O laudo pericial às fls. 14/21, constatou uma lesão contusa suturada medindo 2,5 cm na região occipital direita de Francisco José Pessoa Fernandes. Ademais, ressai dos autos que o ofendido Francisco mesmo ferido, teve suas mãos amarradas com ataduras, bem como seu rosto coberto pelo seu próprio uniforme de artes marciais, demonstrando a crueldade dos autores. Em consulta as bases de dados do Poder Judiciário, constatou-se que HELIVELTON ostenta antecedentes criminais por delitos contra o patrimônio, vide anexo. A autoria e materialidade comprovam-se mediante o boletim de ocorrência nº 2017.299322 às fls. 04/09; termo de declaração das vítimas às fls. 10/12, 22/26, 70/72; laudo pericial nº 1.1.02.2017.109447-01 às fls. 14/21; termo de reconhecimento fotográfico positivo às fls. 27/29 e 73; termo de reconhecimento de pessoa positivo às fls. 60/62 e 101/102; termo de declarações do menor infrator às fls. 63; termo de reconhecimento de objeto às fls. 64/69; auto de prisão em flagrante delito às fls. 79; termo de reconhecimento de objeto às fls. 89; auto de entrega às fls. 90 e relatório policial conclusivo às fls. 161/167. Ex positis, denuncia-se ALEF FERNANDES NOGUEIRA ABRAÃO e HELIVELTON LUCAS VIEIRA como incursos nas sanções do artigo 157, §2º, incisos I, II e V, na forma do artigo 70 (SEIS VÍTIMAS), ambos do Código Penal c/c artigo 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente, requerendo o recebimento da exordial acusatória, oportunizando lhes o contraditório e a ampla defesa, designando-se audiência de instrução e julgamento, ouvindo as vítimas e testemunhas arroladas para, ao final, julgá-la procedente e condená-los nas sanções dos artigos em comento. (...)”

A denúncia foi recebida em 31 de janeiro de 2018.

DAS RAZÕES DO PRIMEIRO RECORRENTE HELIVELTON LUCAS VIEIRA – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO – PRINCÍPIO DO ‘
IN DUBIO PRO REO’–
INOBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA – AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS, PREVISTA NOS INCISOS I E V DO § 2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL

Pede a absolvido dos crimes de roubo majorado e corrupção de menores com a aplicação do princípio do ‘
in dubio pro reo’
, diante da insuficiência de provas aptas a embasar a condenação, sobretudo porque o reconhecimento pessoal efetuado pelas vítimas fora procedido sem a devida observância às formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, bem como, que negou a autoria delitiva.

Pois bem. Em que pese o labor jurídico, a insurgência não merece prosperar.

A materialidade do crime de roubo majorado e corrupção de menores está comprovada pelo laudo pericial realizada na vítima Francisco José Pessoa Fernandes (Id n°. 173235745-Pág. 25/32), termos de reconhecimento fotográfico dos increpados Alef e Helivelton (Id n°. 173235745-Pág. 38/43), relatório policial (Id n°. 173235745-Pág. 45/49), termos de reconhecimento positivo de pessoa do menor infrator Iure (Id n°. 173235745- Pág. 71/73), termos de declaração do menor infrator Iure (Id n°. 173235745-Pág. 74), termo de reconhecimento de objeto (Id n°. 173235745-Pág. 75/77), auto de apreensão (Id n°. 173235745-Pág. 78), termo de reconhecimento de objeto (Id n°. 173235745-Pág. 79/80), termo de reconhecimento fotográfico positivo do increpados Alef e Helivelton (Id n°. 173235745-Pág. 84), bem como pelas declarações das vítimas e das testemunhas, não deixando dúvidas quanto à existência dos crimes em comento.

Acerca da autoria, necessária a incursão na tese da defesa quanto ao reconhecimento do acusado realizado por meio de fotografias sem a devida observância às formalidades do art. 226 do CPP a que se alega.

Com efeito, apesar da falta de previsão legal, o reconhecimento por meio de fotografias tem sido amplamente admitido pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores, em atenção aos princípios da busca da verdade e da liberdade na produção das provas, tratando-se, portanto, de espécie de prova inominada.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, é cabível sua utilização,
desde que amparada por outros elementos probatórios
, sendo que o procedimento a ser observado é o mesmo do reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do Código de Processo Penal. Neste sentido:

“HABEAS CORPUS. PROVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. O reconhecimento fotográfico tem valor probante pleno quando acompanhado e reforçado por outros elementos de convicção. Habeas corpus indeferido.” (HC 74267, Relator(a): FRANCISCO REZEK, Segunda Turma, julgado em 26-11-1996, DJ 28-02-1997 PP-04064 EMENT VOL-01859-01 PP-00196).

Do mesmo modo, é a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça no sentido de que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo para fundamentar a condenação.

A propósito, cito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ELEMENTOS OBTIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL CORROBORADOS PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE. 1. "
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo
- depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). 2. Tendo o Tribunal de origem concluído pela existência de provas da prática do delito de roubo pelo paciente, utilizando-se não apenas do reconhecimento fotográfico, mas também de outras circunstâncias obtidas em juízo, desconstituir tal premissa para acolher a tese de absolvição demandaria o revolvimento fático-probatório. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 665388 SP 2021/0141442-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021).

Importa consignar que, quanto a alegação de que o recorrente fora reconhecido somente por fotografia na delegacia de polícia ao arrepio do disposto no art.226 do CPP, pois: “
sem maiores detalhes como se procedeu ao reconhecimento, ou se foi apresentado fotos de outra pessoa
”(Sic.) o que, sob sua ótica, torna insubsistente a condenação do recorrente, tenho que não comporta provimento.

Isto porque, durante a instrução processual, foram coletados os depoimentos das vítimas Luzia Carmem Santana Pessoa Fernandes, Francisco José Pessoa Fernandes e Fernando Aparecido Caibro, bem como procedido o interrogatório dos réus Alef Fernandes Nogueira Abraão e Helivelton Lucas Vieira, em audiência de instrução e julgamento. (Id n°. 173235755-Pág. 01/02-Relatório de Mídias Digitais)

Nesses termos, testemunhas ou vítimas não estão impedidas de reconhecer o autor do delito por meio de fotografias, sendo legítimas suas declarações.

Com efeito, o depoimento da vítima FRANCISCO JOSÉ PESSOA FERNANDES, o qual reconheceu o primeiro recorrente Helivelton junto ao segundo recorrente Alef como os autores do crime de roubo, na delegacia de polícia durante o reconhecimento pessoal e,
ao ser ouvido em Juízo
, ratificou as suas declarações prestadas na fase policial, fornecendo detalhes da conduta criminosa.

Transcrevo as declarações nos seguintes termos:

(Id. 173235755- Relatório de Mídias Digitais).

"(...) Eu escutei um barulho lá dentro não sei o que que era um cara grandão;
Ué mas esse aí eu conheço a Helivelton
, mas rapaz o que que é isso?; tá com essa a brincadeira?; aí, saí; quando cheguei na sala, botou arma na minha cabeça, o Helivelton, eu estranhei mas que era atrás negócio é esse, é verdade mesmo, eu pensei que brincadeira,
porque eu conhecia, o Helivelton mora ali atrás da minha casa, mas não tinha amizade; o ou o não, o que falou outro eu dava aula pro irmão dele, tanto é que na 'hora eu fui tirar a arma que dava pra mim atirar ele Alef "cuidado com o velho"; aí, me bateu com um pau, na minha aí cabeça, foi o Ale
f[...]; sim, tentei desarmá-lo, tava na minha mão, tava fácil, só que o de trás Alef me conhecia, entregou [...]; botaram facão no pescoço do Fernandão que tá aí fora [...]; acho que ficaram menos de uma hora, ficou muito, não [...]; eles viram que fizeram besteira, porque quando me reconheceu gritou: "fizemos 'besteira" [...]; os cachorros eles doparam, todos os cachorros da rua todos cachorros eles deram comprimido, tudo do dopado, época eu tinha 04 (quatro) ou 03 (três) pitbulls, ele deram remédio, só que a Pretinha, a pitbull preta é brava ê deviam reconhecer, deram remédio pra ela, tanto é que ela tentava ir pra cima e caia [...]; aí, quando eles foram embora trancaram a porta, mas eu sai pelo outro lado, peguei chave e sai, eu sabia onde estava o carro (res furtiva); eu sabia porque eu conhecia,
conhecia mais o Alef e o outro Helivelton eu sabia da rua,
que era vagabundo, o outro é vagabundo, tanto é que o pastor também queria matar ele, diz a mãe dele lá; aí, eu falei: Oh! o carro tá tal lugar [...]; o carro tava num campinho perto do Izabel lá pra trás, tanto é que a Polícia já foi lá e já pegou carro [...]; eu sei porque eu dou aula ali, aí, eu sei que que eles fazem, eu sabia tudo; eu sabia porque aula ali, num projeto social dali, os filhos de traficantes fazem ali entendeu, só que a gente não pode misturar as coisas [...];
só o Helivelton estava armado, ele botou um negocinho na cabeça, eu olhei assim, eu conheço ele
[...]; tampava só em cima, só aqui assim (gesticula marcando o meio da testa);
aí, eu vi o nariz dele e falei "ah! Te conheço!'; a parte do rosto estava descoberta, tranquilo, e e que tava assim mais nervoso [...]; em relação ao reconhecimento dos dois (Alef e Helivelton) eu tenho cem por cento e certeza, tranquilo
; ah! e do Iure também (...)" (Negritou-se)

De igual forma, foram os depoimentos judiciais das

vítimas Luzia Carmem Santana Pessoa Fernandes e Fernando Aparecido Caibro, que também reconheceram o primeiro apelante [Helivelton] junto com segundo recorrente [Alef] e do adolescente Iure, como sendo os autores do crime em voga, bem como forneceram detalhes de como se deu a dinâmica delitiva. (Id n°. 173235755-Pág. 01/02-Relatório de Mídias Digitais).

Logo, a eventual “
inobservância a formalidade
” pretextada pelo recorrente, como detidamente analisado, não retira o valor probatório do ato, sobretudo porque os reconhecimentos realizados em delegacia
foram posteriormente ratificados sob o crivo do contraditório
, não havendo qualquer ilegalidade a ser constatada.

Transcrevo, a jurisprudência do STJ:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL ART. 266 CPP. OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS EM LEI. RECONHECIMENTO PESSOAL DEVIDAMENTE RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS SOBRE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE INEXISTENTE. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. I - No presente caso, como consignado na decisão atacada, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta eg. Corte Superior, no sentido de que 'Na hipótese dos autos, não obstante a existência de eventual reconhecimento realizado ao arrepio do procedimento previsto no art. 226 do CPP, que, inclusive, não teria sido repetido em juízo, há outros elementos de prova que foram colhidos no decorrer da investigação e da instrução criminal, como os depoimentos coesos das vítimas e das testemunhas e imagens do sistema de monitoramento do Detran. Assim, destaca-se que a autoria delitiva não teve como único elemento de prova o reconhecimento tido como viciado, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado' (AgRg no AREsp n. 2.128.933/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 7/11/2022). (...)" (STJ - AgRg no AREsp n. 2.282.227/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 03/07/2023).

Aprofundando na análise, verifica-se que o apelante Helivelton na companhia do recorrente Alef e do adolescente Iure, praticaram o crime de roubo circunstanciado e corrupção de menores, subtraindo, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e restrição de liberdade, 01 (um) relógio de pulso importado, 02 (duas) TVs, 03 (três) pares de tênis, 01 (um) MacBook Air Apple, 01 (um) notebook Sony Vaio, 02 (duas) mochilas, 01 (uma) shakeira eletrônica, 01 (uma) TV de 42’, 01 (um) mini projetor Dell, 01 (um) relógio de pulso Seiko, 03 (três) aparelhos celulares e 01 (um) veículo C32 Citroen, avaliados indiretamente (Id n°. 173235746-Pág. 81) em R$ 65.435,00 (sessenta e cinco mil, quatrocentos e cinco reais), pertencentes às vítimas Fernando Aparecido Caibro, Luzia Carmem Santana Pessoa Fernandes, Miriam Conceição Santana Pessoa Fernandes, Francisco José Pessoa Fernandes.

O primeiro recorrente, disse em juízo que não conhecia a pessoa de Alef (confesso) [segundo recorrente] tampouco o adolescente Iure. Contudo, tenho por inconcebível atribuir credibilidade à frágil versão apresentada pelo apelante em juízo, sobretudo considerando que se encontra dissociada de toda prova oral produzida sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido, dispõe o Col. STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FATÍCO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos. (...)" (STJ - AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018) - destaquei e grifei.

Nesta linha intelectiva, a negativa do recorrente apesar de encontrar respaldo em seu direito à ampla defesa, não encontra amparo.

Avançando no tema, roga ainda o primeiro apelante [Helivelton] em relação ao crime de roubo circunstanciado, pelo afastamento das causas de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo e restrição de liberdade das vítimas, prevista nos incisos I e V do § 2º do art. 157 do CP, para que seja fixada a sua pena no mínimo legal, bem como alterado o regime inicial para o semiaberto.

A irresignação não comporta provimento.

No tocante ao afastamento da causa de aumento de pena do inciso V (restrição da liberdade da vítima), do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, os elementos de prova colacionados ao feito não admitem a manutenção da majorante da restrição da liberdade da vítima.

Conforme se extraí dos depoimentos o crime teve início por volta de 22h, perdurando cerca no máximo 30 minutos e que vítimas Francisco José (Id.173235745-fls.21/23) e Fernando Aparecido Caibro (Id.173235745-fls.33/34) foram conduzidos ao banheiro da residência, deixando somente Mirian e sua filha Luzia Carmen Santana Pessoa (Id.173235745-fls.35/37) no quarto. Consta também, que as portas de ambos os aposentos não foram trancadas e que somente foram trancadas a porta principal do imóvel e o portão da residência com a saída dos marginais. Infere-se também, que assim que os criminosos saíram do local as vítimas entraram em contato com a polícia pelos próprios celulares, pois, os telefones de Fernando, Larissa e Francisco não foram roubados.

A este respeito, a doutrina explica que esta causa de aumento de pena tem por objetivo “
punir mais gravemente o autor do roubo que, além do mínimo indispensável para assegurar o produto da subtração, detém a vítima em seu poder
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 346).

Assim, apenas haverá incidência da mencionada majorante quando o crime praticado se estender para além do tempo necessário para sua consumação.

Neste sentido:

“
Nos moldes da orientação desta Casa, "para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 23.301/MS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019)
” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.526.361/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).

Frente ao todo delineado, não há elementos que permitam constatar que as vítimas tenham permanecido em poder dos criminosos por tempo além do necessário para garantir a empreitada delitiva. A propósito, é entendimento a seguir:

“Em que pese às vítimas tenham declarado em juízo que permaneceram amarradas por aproximadamente 10 (dez) a 20 (vinte) minutos, não foi suficientemente para caracterizar a causa de aumento da restrição de liberdade, logo, não há elementos para sua caracterização, pois o tempo foi juridicamente irrelevante” (N.U 1008619-29.2022.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2024, Publicado no DJE 10/05/2024)
.

Destarte, inviável a manutenção da majorante prevista no art. 157, §2º, V, do Código Penal.

Acerca do afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, constato que erroneamente não foi aplicada na sentença, ao passo que, inclusive, foi objeto de insurgência nas razões recursais do Ministério Público. Contudo, adiantando-me ao tema, registro que será aplicada em tópico oportuno, razão pela qual, a tese de afastamento do emprego de arma não comporta provimento.

DAS RAZÕES DO SEGUNDO RECORRENTE ALEF FERNANDES NOGUEIRA DE ABRÃO
–
DA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO

O segundo apelante [Alef Fernandes] pede a reforma da sentença no âmbito da fixação do regime inicial da pena, requerendo a alteração do regime fechado para o semiaberto.

Sem razão o segundo recorrente, isto porque consta da sentença que foi condenado a pena de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado e ao pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como, consta ainda que o apelante Alef é
reincidente
,

Com efeito, sendo o condenado reincidente e com a pena superior a quatro anos de reclusão e que não exceda a oito, entendem os Tribunais Superiores pela possibilidade do regime inicial estabelecido ser o fechado diante da reincidência, conforme estipulado acertadamente pelo Juízo de primeiro grau. Ratificando este entendimento, destaco os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. MODO ADEQUADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 2. Na hipótese, embora sejam favoráveis as circunstâncias judiciais e a sanção tenha sido estabelecida em patamar
superior a 4 anos e não excedente a 8, o modo fechado mostra-se adequado e suficiente por expressa previsão legal, diante da reincidência do paciente, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
3. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos, é incabível a incidência da Súmula 269 do STJ, a qual preceitua o seguinte: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (SÚMULA 269, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 677.691/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. REINCIDÊNCIA AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 2. No caso, foi apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - a reincidência -, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos.” (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP).3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 526.270/PB, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019.)

Assim, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido imposta em patamar inferior a oito anos, existem nos autos elementos que justificam a imposição do regime mais gravoso, dada reincidência do recorrente.

DAS RAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

REVISÃO DA DOSIMETRIA – DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E INTERMEDIÁRIA

Pede a reforma parcial da sentença, com a revisão da dosimetria das penas fixadas aos apelados [Alef e Helivelton], para que seja exasperada a pena-base, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis referentes aos maus antecedentes, consequências do crime, conduta social e personalidade dos agentes, bem como, que seja reconhecida a majorante do uso de arma de fogo, para o aumento de pena na terceira fase da dosimetria.

Prima facie
, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal, a saber:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

No mesmo sentido, dispõe o Col. Superior Tribunal de Justiça:

"[...]À
dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada
" (AgRg no HC 343.128/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016).

Em síntese, para o primeiro recorrido [HELIVELTON LUCAS], alusivo ao crime de roubo majorado cometido contra 4 (quatro) vítimas [Francisco, Fernando, Luzia e Mirian], na primeira fase não foram negativadas as vetoriais do art.59 do CP, sendo a pena base estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, sem atenuantes a pena foi agravada em três meses em razão do crime ter sido cometido contra idoso. Na terceira fase, incidiram as causas de aumento previstas no inc. II e V do §2º do art.157 do CP, no mínimo legal de 1/3 [um terço] sendo fixada, portanto, em 05 anos e 08 meses de reclusão e 13 dias multa. Acrescido a pena de 01 ano de reclusão pelo crime do art.244-B do ECA e, ainda, aplicado o concurso formal de crimes [art.70 do CP] com a exasperação de um crime de roubo em 1/3 [um terço] fator que culminou com a aplicação da pena na sentença em 07 anos e 06 meses e 20 dias de reclusão e 65 dias multa.

Portanto, constato que na primeira fase da dosimetria, em atenção às regras previstas nos arts. 59 do CP e 93, IX, da Constituição, a fixação da pena deve ser mantida inalterada, pois idônea e individualizada. Na segunda fase não há retificações.

Na terceira fase, registro que a juíza deixou de aplicar a majorante do emprego de arma em desfavor do recorrente, sob o seguinte fundamento que transcrevo:

“... O legislador pátrio publicou nesta data de 24 de abril de 2018 a lei n.13.654/2018, trazendo significativas mudanças nas disposições que disciplinam os crimes de furto e roubo. Uma dessas alterações é a revogação do inciso I (emprego de arma) do §2º do art. 157 do Código Penal. A partir desta data o art.157 passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
(Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I –
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

§ 3º Se da violência resulta:
(Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa;
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

Em uma análise rápida e focada ao tema que pertine a presente sentença, constata-se que o emprego de arma de fogo recebeu uma majoração mais elevada e que o legislador desconsiderou outros instrumentos como arma (a conhecida arma branca) como capazes de majorar a pena Contudo, referida majoração somente deverá ser aplicada para os crimes cometidos após a publicação da lei, uma vez que vigora no Brasil o “principio da irretroatividade de norma incriminadora” ou seja, não é possível retroagir os efeitos de uma lei incriminadora que prejudique o réu. O oposto, porém é plenamente admissível, ou seja retroagir os efeitos da norma, se ela favorecer a situação do Acusado.

Dessa forma, diante da publicação da lei n.13.654/2018 que revogou o inciso I do §2 do art.157 da Legislação Criminal e em abono ao princípio novatio legis in mellius afasto a majorante de emprego de arma atribuída ao réu.”

Com efeito, assiste razão o Ministério Público, de modo que o entendimento acima deve ser retificado.

Infere-se, que o crime foi cometido em 06 de setembro de 2017 e a lei em questão entrou em vigo em 23 de abril de 2018.

Assim, considerando o princípio da
continuidade típico-normativa
; é imperativo reconhecer que as alterações advindas com a Lei n. 13.654/2018 não promoveram a descriminalização da referida majorante, mas apenas o deslocamento de sua tipificação para o primeiro inciso do novo §2º-A, com o intuito de prever um maior aumento de pena. Portanto, deve ser ressaltado que tendo ficado comprovado nestes autos o efetivo uso de arma de fogo, a majorante do emprego de arma deve ser reconhecida.

Nesta linha intelectiva, em atenção ao princípio da irretroatividade da lei penal em prejuízo do acusado e, tendo em vista que o crime em comento ocorreu antes da alteração legislativa, a fração de aumento a ser aplicada deve ser a que previa o inciso I do § 2º, atualmente revogado, porque notoriamente mais benéfica ao apelante, sob pena de violação à garantia do art. 5º, XL, da Constituição Federal, de modo que deve ser estabelecida em 1/3 (um terço).

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido:

“Em virtude do princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus, apenas a fração de 2/3, introduzida pela Lei n. 13.964/19, configuraria constrangimento ilegal. In casu, foi aplicada a fração de 1/3 (fl. 77), vigente à época. Assente nesta eg. Corte Superior que, "Com o advento da Lei n. 13.654/2018 apenas afastou o aumento da pena pelo emprego de arma imprópria - o que passou a caracterizar tão somente a grave ameaça e a violência típicas do art. 157, caput, do CP - ficando, porém, mantido o incremento da reprimenda pelo uso de arma de fogo, conforme se depreende da nova redação do art. 157, § 2º-A, do CP. (...) Conquanto não seja possível operar o aumento de 2/3, dado o óbice à retroatividade da lei penal mais gravosa, trata-se de continuidade normativa, por ter sido mantido o aumento previsto no dispositivo revogado, ainda que tenha havido alteração topográfica, sendo descabido falar em decote da causa de aumento do emprego de arma de fogo" (HC n. 533.256/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/10/2019).” (STJ - HC n. 705.060/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022)

No mesmo sentido, o TJMT:

“[...]
Tratando-se de crime de roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, antes da vigência da Lei n. 13.654/2018, cumpre aplicar a norma revogada, contida no 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, por se tratar de hipótese de ultratividade da lei penal benéfica
[...]”
(TJMT, N.U 0008444-43.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/06/2024, Publicado no DJE 03/07/2024)(Negritou-se)

“O princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus impõe a atribuição de ultratividade ao atualmente revogado art. 157, §2.º, inc. I, do Código Penal, cujos parâmetros de aumento derivado da incidência da majorante de pena relativa ao emprego de arma de fogo devem alcançar os fatos ocorridos sob a sua égide e anteriormente ao advento da Lei n.º 13.654/2018 [...]”
(TJMT, N.U 0003176-12.2017.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

Neste diapasão, procedo a retificação da pena a HELIVELTON LUCAS VIEIRA e, para o crime de roubo majorado cometido contra
Francisco José Pessoa Fernandes
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, sem atenuantes, conservo a agravante do crime cometido contra idoso, em três meses, totalizando a intermediária em 04 anos e 03 meses. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo para elevar em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos, 08 meses e 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Para o crime de roubo majorado cometido contra
Fernando Aparecido Caibro
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, sem atenuantes ou agravante e assim mantenho a intermediária. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo elevando em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos e 04 meses, 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Para o crime de roubo majorado cometido contra
Luzia Carmem Santana Pessoa Fernandes
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, sem atenuantes ou agravante e assim mantenho a intermediária. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo elevando em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos e 04 meses, 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Para o crime de roubo majorado cometido contra
Mirian Conceição Santana Pessoa Fernandes
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, sem atenuantes ou agravante e assim mantenho a intermediária. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo elevando em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos e 04 meses, 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Conservo a aplicação do concurso formal de crimes [art.70 do CP] com a exasperação de um crime de roubo na fração estipulada na sentença, em 1/3 [um terço] fator conduz a aplicação da pena em
07 anos, 06 meses, 20 dias e 17 dias-multa.

Considerando-se o
quantum
de pena fixado, inferior a 8 anos de reclusão, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a ausência de fundamentos concretos para justificar o regime mais gravoso
,
é correto o abrandamento do modo carcerário inicial para o semiaberto para cumprimento da resposta penal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

Avançando para o segundo, ALEF FERNANDES NOGUEIRA DE ABRÃO, alusivo ao crime de roubo majorado cometido contra
Francisco José Pessoa Fernandes
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e a agravante do crime cometido contra idoso com a menoridade relativa e conservo no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo para elevar em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos, 04 meses e 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Para o crime de roubo majorado cometido contra
Fernando Aparecido Caibro
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e mantenho a atenuante da menoridade relativa, contudo, sem aplicação em virtude da súmula 231 do STJ e conservo no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo para elevar em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos, 04 meses e 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Para o crime de roubo majorado cometido contra
Luzia Carmem Santana Pessoa Fernandez
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e mantenho a atenuante da menoridade relativa, contudo, sem aplicação em virtude da súmula 231 do STJ e conservo no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo para elevar em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos, 04 meses e 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Para o crime de roubo majorado cometido contra
Mirian Conceição Santana Pessoa Fernandes
, na primeira fase mantenho-a como estabelecida no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e mantenho a atenuante da menoridade relativa, contudo, sem aplicação em virtude da súmula 231 do STJ e conservo no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão. Na terceira fase, afasto a majorante da restrição da liberdade das vítimas e preservo a causa de aumento previstas no art. II (concurso de agentes) do §2º, do art.157 do CP, bem como, reconheço o efetivo uso de arma de fogo para elevar em virtude de duas causas de aumento na fração de 1/3 [um terço] que entendo ser proporcional, fator que conduz a pena em 05 anos, 04 meses e 13 dias-multa. Mantenho a dosimetria da pena para crime de corrupção de menores [art.244-B do ECA], em 01 ano de reclusão.

Conservo a aplicação do concurso formal de crimes [art.70 do CP] com a exasperação de um crime de roubo na fração estipulada na sentença, em 1/3 [um terço] fator conduz a aplicação da pena em
07 anos, 01 mês, 10 dias e 17 dias-multa.

Considerando-se o
quantum
de pena fixado superior a 4 anos e não excedente a 8, o modo
fechado
mostra-se adequado e suficiente por expressa previsão legal, diante da reincidência do paciente, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em dissonância parcial com o parecer Ministerial,
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso do Ministério Público para reconhecer a majorante de crime de roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, anterior a
‘novatio legis in pejus’
[Lei nº. 13.654/2018] com a retificação dosimétrica e
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de Helivelton Lucas Vieira para afastar a majorante da restrição da liberdade da vítima e retificar o regime inicial imposto para o semiaberto fixando em 07 anos, 06 meses, 20 dias e 17 dias-multa e, por extensão, decoto a majorante da restrição da liberdade da vítima para o réu Alef Fernandes Nogueira Abraão fixando em 07 anos, 01 mês, 10 dias e 17 dias-multa,
contudo, a este, sem alteração do regime tendo em vista a particularidade do agente
[reincidência].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2024