Tribunal: TJMT
Processo: 1000092-48.2023.8.11.0009
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000092-48.2023.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MONICA GONCALVES DOS SANTOS - CPF: 073.367.441-09 (APELADO), CASSIA PRISCILA TAVARES DE LIMA - CPF: 051.449.381-08 (ADVOGADO), WALLISSON SANTIAGO LIMA - CPF: 110.153.689-64 (APELADO), JADSON SANTIAGO DOS SANTOS - CPF: 069.702.911-54 (APELADO), GILMAR SILVEIRA SERGIO - CPF: 523.085.701-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ALINE NAYARA MENESES DA SILVA - CPF: 058.600.191-30 (TERCEIRO INTERESSADO), JADSON SANTIAGO DOS SANTOS - CPF: 069.702.911-54 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO MAGALHÃES DA ROCHA (TERCEIRO INTERESSADO), GEOVANI DE LIMA SILVA - CPF: 034.040.511-22 (TERCEIRO INTERESSADO), IDEGLAN ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 020.463.961-11 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCINEIA SANTIAGO PEDRO - CPF: 957.034.621-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO ROBERTO DA SILVA CRUZ - CPF: 039.602.991-41 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO MAGALHAES DA ROCHA - CPF: 023.012.571-93 (TERCEIRO INTERESSADO), WALLISSON SANTIAGO LIMA - CPF: 110.153.689-64 (TERCEIRO INTERESSADO), CASSIA PRISCILA TAVARES DE LIMA - CPF: 051.449.381-08 (ADVOGADO), JADSON SANTIAGO DOS SANTOS - CPF: 069.702.911-54 (APELANTE), MONICA GONCALVES DOS SANTOS - CPF: 073.367.441-09 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), WALLISSON SANTIAGO LIMA - CPF: 110.153.689-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E NULIDADE E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE UM RÉU PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/06 E NO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO E DOS DEMAIS COACUSADOS APENAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
–
I.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE
SUSCITADA PELA ADVOGADA – REJEIÇÃO – MERA IRREGULARIDADE NA APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS DA ACUSAÇÃO –
II.
RECURSO DO PRIMEIRO ACUSADO
–
II.1.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROBATÓRIA – ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR
– INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA A REVISTA NOS IMÓVEIS –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
PRELIMINAR REJEITADA –
II.2.

VINDICADA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE –
II.3.

PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
INTERMEDIÁRIO ESTABELICIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA –
II.4.

INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL
–
II.5.
PREQUESTIONAMENTO.
III –
APELO MINISTERIAL
–
III.1.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO DO
CONCURSO MATERIAL
ENTRE OS CRIMES DESCRITOS NO
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06 E ART. 33, §1º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE –
CONDUTAS PRATICADAS EM UM ÚNICO CONTEXTO FÁTICO –
III.
2.
–
PRETENDIDO
AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA

– INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DAS AGENTES ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS
–
IV
–
RECURSO DEFENSIVO DOS DEMAIS ACUSADOS
–
IV.1.
PRETENDIDA FIXAÇÃO DE
REGIMES MAIS BRANDO
(ABERTO) SEGUNDO ORIENTAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº. 59 DO STF – INVIABILIDADE – CASOS INCOMPATÍVEIS COM ESSA UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL – MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO –
IV.2.

PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SEREM ISENTOS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL
–
RECURSOS DEFENSIVOS E DA ACUSAÇÃO CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS.

I
.
É tempestivo o recurso de apelação criminal interposto dentro do prazo de 05 (cinco) dias estabelecido no
caput
do artigo 593 do Código de Processo Penal, de modo que a apresentação das razões recursais fora do prazo legal de 08 (oito) dias, previsto no artigo 600,
caput
, do mesmo diploma normativo, constitui mera irregularidade e não configura óbice ao conhecimento da impugnação. Precedentes do STJ e inteligência do Enunciado Orientativo n. 17 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT;

- Recurso defensivo:

II.1.
São
válidas as buscas domiciliares realizadas
à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que os in
gressos dos agentes policiais nos domicílios ocorreram somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito;

II.2.

A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes e conc
retos indicativos nos autos de que o agente se dedicava a atividades criminosas e integrava organização criminosa, não há o que se falar em aplicação da minorante
;

II.3.

Ratificada a pena nesta instância
ad quem
, escorreita a manutenção do
regime prisional inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do CP, estabelecido pelo juízo de primeira instância
;

II.4.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal;

II.5.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais rela
cionados com a matéria debatida nas razões recursais;

-

Recurso ministerial:

III.1.

–
No caso concreto, devidamente d
emonstrado que o cultivo de planta (um pé de maconha) que constitui matéria-prima para a preparação de droga se deu no mesmo contexto fático do tráfico relativo à substância proscrita pronta para comercialização, correta a condenação do apelado unicamente pela conduta prevista no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06;

III.2
.
–
A
teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualid
ade no narcotráfico, muito menos
dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na primeira instância. D
iante desse cenário,
correto
o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas promovido na primeira instância em prol dos apelados;

-
Apelo defensivo:

IV.1.

Segundo a Súmula Vinculante nº. 59 firmada pelo Pretório Excelso: “
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP),
observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c
, e do art. 44, ambos do Código Penal”
.
In casu,

não merece reparo os regimes intermediários fundamentado na primariedade dos réus e no
quantum
das reprimendas estabelecidas na sentença e
m patamares superiores a 4 (quatro) anos, que não excederam a 8 (oito), em fiel observância ao art. 33, §2º, alínea “b”, do CP;

IV.2.

A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica dos condenados.

Preliminares rejeitadas e no mérito, desprovidos os recursos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

WALLISSON SANTIAGO LIMA

MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS

JADSON SANTIAGO DOS SANTOS

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS

JADSON SANTIAGO DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal simultaneamente interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
WALLISSON SANTIAGO LIMA
,
MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS
e
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara da Comarca de Colíder/MT
nos autos da ação penal nº.
1000092-48.2023.8.11.0009
,
na qual
o primeiro acusado/apelante
foi
condenado
pela prática do crime de tráfico de drogas (
art. 33, da Lei nº. 11.343/06
), à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, unitariamente calculados na mínima fração legal;
a segunda

ré
/apelante
foi
condenada
pelo cometimento do delito de narcotráfico (
art. 33, da Lei nº. 11.343/06
), à reprimenda de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e o
terceiro acusado/apelante
pela prática,
em concurso material, dos delitos descritos no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
e
art. 12,
caput
, da Lei nº. 10.826/03
, à reprimenda total de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e
01 (um) ano de detenção
, no regime inicial
semiaberto
, e
pagamento de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 212017368
, a Defensoria Pública Estadual
busca em prol do sentenciado
WALLISSON
, inicialmente, a
declaração de
nulidade
da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial para ingresso na residência, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas na ocasião; devendo, consequentemente,
ser absolvido o réu
.

Em caráter secundário
, pretende
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais, com a consequente fixação de
regime mais brando (aberto)
e
substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas
de direitos; ao que agrega o prequestionamento da
matéria debatida.

Nas razões recursais apresentadas no ID 212017370, a defensora dos apelantes
MÔNICA
e
JADSON

vindica
a (
i
) a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
;
(
ii
) a fixação de
regime
de cumprimento de pena mais brando (
aberto
), em conformidade com a Súmula nº. 59 do STF e, (
iii
) o reconhecimento do
direito à gratuidade do acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das custas e despesas processuais.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, nas razões recursais constantes do ID 212017376, almeja a parcial reforma da r. sentença, a fim de ver
reconhecido o concurso material de crimes entre os delitos previstos
no art. 33,
caput
e art. 33, §1º, inciso II, ambos da Lei nº. 11.343/06 em desfavor do réu/apelado
JADSON
, ao argumento que o recorrido praticou “
duas condutas independentes e igualmente relevantes”
(sic), uma vez que
cultivou
planta de maconha e ainda
manteve em depósito
comprimidos de Ecstasy e porções de maconha e cocaína, para fins de comercialização.

Igualmente,
requer
o i. Órgão Ministerial o
afastamento da
causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06
em desfavor dos acusados
MÔNICA
e
JADSON
, sustentando que a subida quantidade de droga apreendida, aliada às peculiaridades fáticas do caso, demonstram que os apelados se dedicavam às atividades criminosas.

Contrarrazões ministeriais aos apelos dos acusados são vistas no ID 212017377 e ID 212017378, pugnando pelo desprovimento, enquanto as contrarrazões defensivas dos réus
MÔNICA
e
JADSON
ao recurso do Ministério Público encontram-se no ID 212017384, nas quais, como questão preliminar, a causídica suscita a intempestividade recursal, pugnando pelo não conhecimento do apelo ministerial e, no mérito, o desprovimento da irresignação adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 213427156, opina, pelo
desprovimento

dos recursos defensivos
e, de outro lado, pelo
provimento

do apelo do Ministério Público.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO MINISTERIAL, POR INTEMPESTIVIDADADE
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em contrarrazões, a i. advogada dos réus
MÔNICA
e
JADSON
vindica o não conhecimento do recurso do Ministério Público, por alegada intempestividade na apresentação das razões recursais.

Ao analisar detidamente o caderno processual, todavia, verifico que a pretensão
não comporta acolhimento
.

Com efeito, após o MM. Juiz proferir sentença no dia 25/10/2023, o membro ministerial interpôs recurso (ID 212017354); em 15/01/2024 foi certificada a tempestividade do apelo ministerial, tendo sido o órgão acusador cientificado do prazo para apresentação das respectivas razões em
17/03/2024
, data em que também restou recebida a peça de interposição da apelação (ID 212017371).

Em seguida, o
Parquet
apresentou as razões e contrarrazões recursais em 04/04/2024 – consoante assinatura eletrônica do membro ministerial, em
prazo superior aos oito dias previstos pelo art. 600 do Código de Processo Penal
.

No entanto, é orientação pacífica no âmbito jurisprudencial que tratar-se de
prazo impróprio aquele destinado para apresentação de razões ou contrarrazões de recursos criminais ordinários
.

Nessa linha de compreensão é o teor do Enunciado Orientativo n. 17 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, a estabelecer que: “
o oferecimento de razões ou contrarrazões fora do prazo legal configura mera irregularidade, não implicando a inadmissibilidade do recurso interposto a tempo e modo, nem inviabilizando a apreciação dos argumentos da parte recorrida”
(TJMT, TCCR. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015. Disponibilizado no DJE Edição n.º 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12.04.2017). – Destaquei.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que
“a tempestividade do recurso de apelação é verificada na interposição, conforme prazo do art. 593 do CPP. Caso o recurso de apelação tenha sido interposto sem apresentação das razões, a juntada destas fora do referido prazo é mera irregularidade”
(AgRg no AREsp n. 1.001.053/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 20/6/2018). – Destaquei.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de intempestividade
arguida nas contrarrazões defensivas dos sentenciados
MÔNICA
e
JADSON
, ao tempo em que constato que o recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
assim como os apelos defensivos
são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados pelas partes,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR
–
DA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO,
ARGUIDA PELO RECORRENTE
WALLISSON
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega a i. defesa do apelante
WALLISSON SANTIAGO LIMA

serem
nulas as provas diretas e por derivação,

provenientes da
busca domiciliar
, uma vez que inexistia justa causa para a medida invasiva
;
porquanto praticada em
desrespeito às normas constitucionais
.

À guisa de contextualização, no caso concreto, o i. causídico requereu nas alegações finais do réu
WALLISSON
a ilicitude das provas obtidas mediante invasão domiciliar, o que foi
refutado
pelo magistrado de primeira instância, nos seguintes termos:

“[...]
I - Da preliminar de nulidade das provas

Analisando os autos tenho que não prospera o pedido formulado pela defesa.

Inicialmente, acerca da busca realizada no interior da residência, é necessário ponderar que o legislador constituinte previu exceções à regra do direito fundamental referente à inviolabilidade do domicílio, que encontra-se guarida no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o que afasta o caráter absoluto da inviolabilidade do domicílio.

No presente caso, em relação à residência localizada na Rua C, nº 446, Bairro Jardim América, na qual residiam os acusados Mônica e Wallisson, verifica-se que foi colhida autorização de ingresso na residência assinada pela acusada (id. 107760986) e, embora a alegação da ré em juízo de que quando percebeu os milicianos já se encontravam dentro do imóvel, os agentes estatais afirmaram em ambas as oportunidades em que ouvidos que houve autorização de ingresso pela acusada, tendo ela confirmado a informação em sede policial (id. 107761699).

Já quanto à residência situada Rua Travessa das Américas, nº 121, bairro Boa Esperança, habilitada pelo denunciado Jadson, restou evidenciada a necessidade imediata dos Policiais Militares ingressarem no imóvel do implicado que, em tese, estaria sendo utilizado como instrumento para a prática dos delitos previstos nos arts. 33 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, tendo o réu Jadson pulado o muro da residência e empreendido fuga quando da chegada dos milicianos, além do próprio acusado ter afirmado que era possível sentir o odor de entorpecente do lado externo da residência, uma vez que haviam acabado de consumir droga, de modo que presente fundadas razões para o ingresso dos milicianos no domicílio.

Imperioso registrar que o crime ora imputado em comum aos réus é o de tráfico de drogas, possuindo natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo caracterizando, por consequência, situação de flagrância apta a autorizar a entrada em propriedade alheia, sem a permissão do morador, como é o caso dos autos.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial emanado pela 5º Turma do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DA AGRAVANTE PARA ENTRADA NO DOMICÍLIO. IRRELEVÂNCIA E NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. (...)
II - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência"
(AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). III - No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 731.283/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.) Grifei

Ainda, é o entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e também do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas: “HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ILEGALIDADE DO FLAGRANTE – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGR NCIA – CRIME PERMANENTE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CONSTRITIVA – IMPROCEDÊNCIA – DEMONSTRADO O FUMUS COMMISSI DELICTI E O PERICULUM LIBERTATIS – NEGATIVA DE AUTORIA INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA – ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA – PREDICADOS PESSOAIS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR O DECRETO CONSTRITIVO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, que atuaram dentro dos limites do poder de polícia, especialmente ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente
. (...)” (Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT: 1006385-95.2022.8.11.0000 MT - Rel. Pedro Sakamoto, julgado em 27/04/2022, DJe 29/04/2022) Grifei

[...] Sendo assim, diante da inexistência de qualquer ilegalidade quando do ingresso dos Policiais Militares nas aludidas residências,
REJEITO
a preliminar suscitada. [...]”
– Sentença – ID 212017343, p. 2-4.

Nada obstante os argumentos defensivos dando por ilegal a busca domiciliar, salvo melhor juízo,
entendo que não houve ilicitude nos autos
.

Isso porque o contexto probatório dos autos, mais especificamente a oitiva judicial do policial militar
Gilmar Silveira Sérgio
, resumidamente, revelou que, após a ocorrência de um furto de um veículo oficial da FUNAI, no fatídico dia, sua equipe tomou conhecimento desse fato, assim como de informações do suposto autor do crime patrimonial. Em diligências para localizar o endereço desse suspeito, durante rondas nas imediações, a guarnição avistou a acusada
Mônica
, companheira do apelante
WALLISSON,
em frente à residência. Discorreu que ela informou que junto com seu esposo estavam “
parando ali
” (sic), contudo, não era proprietária do imóvel. Nesse momento foi solicitada entrada no local e apreendidos materiais comumente utilizados em furtos em banco e caixas eletrônicos.

Prossegue asserindo que, saindo dessa casa, sua equipe se deparou com o ora recorrente
WALLISSON
, o qual contou a mesma versão da esposa, que ambos estavam “
parando ali por um tempo
”. Diante da apreensão desses objetos, informaram ao casal a necessidade de encaminhá-los à delegacia para prestarem esclarecimentos, ocasião em que
WALLISSON
resolveu colaborar e informou que o suspeito do furto,
Márcio
, poderia estar em outro lugar. Foi diligenciado até o endereço indicado, contudo,
Márcio
não estava; novamente
WALLISSON
indicou outra casa, a residência de um primo, o sentenciado
Jadson,
local em que supostamente o autor do furto estaria.

Continuou relatando que, quando a guarnição chegou nesse último endereço, chamaram da porta, momento em que viram um indivíduo pulando o muro. Diante desse cenário, adentraram o local e questionaram quem havia se evadido, sendo informado que teria sido
Jadson
. Nesse endereço, foi visualizado no quintal um pé de maconha e, posteriormente, em uma mesa de centro, entorpecentes, indicando que estava sendo feito uso de drogas. Assim, procederam revistas e apreenderam
mais narcóticos,

231 comprimidos de Ecstasy, simulacro de arma de fogo e duas munições calibre .22.
Pontuou que, durante essa busca, a genitora do
Jadson
compareceu no local e questionou
WALLISON
acerca da propriedade das substâncias ilícitas, momento em que esse último confirmou a propriedade do material proscrito. [Mídias, ID 212017285 ao ID 212017293].

O policial militar
Bruno Magalhães da Rocha
, em juízo, narrou que a Polícia identificou o indivíduo
Márcio
como autor do furto da caminhonete da FUNAI e, após investigações, chegaram até a residência desse suspeito. No local, foram atendidos pela acusada
Mônica
, que franqueou a entrada da guarnição e disse que a residência pertencia ao
Márcio
, inclusive ela e o marido [
WALLISSON
] estavam “
parando por alguns dias ali
” (sic). Disse que naquele imóvel foram encontrados materiais costumeiramente utilizados em furtos especializados. Nesse ínterim,
WALLISSON
chegou na residência e foi indagado acerca do paradeiro de
Márcio
. E, indicado pelo apelante mais outra casa, quando chegaram nesse local, avistaram uma pessoa fugindo. Depois do apurado, a polícia teve conhecimento que era o dono da casa,
Jadson
, que havia empreendido fuga; e realizadas buscas nesse imóvel foram apreendidos narcóticos, um pé de maconha e demais objetos elencados no boletim de ocorrência. Por derradeiro, relatou que a mãe de
Jadson
compareceu na residência do filho e questionou ao acusado
WALLISSON
acerca do material ilícito, esse confirmou a propriedade dos narcóticos. [Mídias, ID 212015052].

Ou seja, completamente viabilizada a
revista domiciliar
realizada no primeiro imóvel, local em que estava provisoriamente residindo o casal
MÔNICA
e
WALLISSON
, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu da desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, no sentido de que, após a Polícia ser noticiada acerca do cometimento de um furto da caminhonete da FUNAI e do endereço do suposto autor desse delito [
Márcio
], diligenciaram ao local, sendo recebidos pela acusada
Mônica,
que franqueou a entrada no imóvel e confirmou que a residência pertencia ao suspeito do crime patrimonial. Assim, foi realizado ingresso nesse primeiro imóvel e apreendidos objetos relacionados à prática de furtos. E após indicação do apelante
WALLISSON
acerca do paradeiro de
Márcio
, a equipe policial compareceu no local e constatou o increpado
Jadson
empreendendo fuga, oportunidade em que foi realizada entrada nesse domicílio,
sem autorização judicial,
evidenciando-se a urgência e a legitimidade da diligência.

De mais a mais, consta no ID 212014890 o
termo de autorização para o ingresso dos policiais na residência firmado pela sentenciada
Mônica Gonçalves dos Santos
, o qual, muito embora a i. defesa técnica alegue não possuir validade alguma, não trouxe prova apta a sustentar tal argumentação, sendo certo que, a teor do art. 156 do CPP, o ônus da prova incumbe a quem faz a alegação.

Frisa-se, ainda, que aparentemente se trata de documento padrão, previamente impresso pelos agentes estatais para, caso seja necessário durante o trabalho de rotina, preenchê-lo com os dados do morador e do endereço a ser averiguado, haja vista tais informações terem sido consignadas manualmente [e não digitadas], e, assim, dar legitimidade à busca domiciliar empreendida.

Ressalta-se, também, que os policiais militares judicialmente ratificaram ter havido a expressa autorização da acusada
Mônica
para que fosse realizada a busca no primeiro domicílio.

Nessa conjuntura, como em matéria de prova no âmbito penal, os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los; e,
in casu
, a i. defesa não logrou êxito em comprovar que os policiais militares tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado
WALLISSON
, no intuito de conferir legalidade às suas atribuições profissionais ou que faltaram com a verdade ao deporem em juízo, não há motivo para descredenciar seus relatos prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade (art. 203 do CPP).

Portanto, ficando demonstrado no conjunto probatório dos autos que, para além de ter havido
expressa autorização da acusada
Mônica
, companheira do ora recorrente
para o ingresso dos agentes estatais na primeira residência e da fuga do sentenciado
Jadson
no outro endereço no momento em que a equipe policial chegou no local, todo o contexto traduz
inequívoca fundada suspeita para as buscas domiciliares
, visto que os policiais estavam inicialmente diligenciando à procura do suspeito do furto da caminhonete da FUNAI (Márcio) e ainda, avistaram o acusado
Jadson
evadindo da outra casa, o que veio a ser corroborado pela apreensão de

(01 (uma) trouxa de substância análoga a cocaína; 231 (duzentos e trinta e um) comprimidos de substância análoga a ecstasy; 01 (um) pote de vidro com substância análoga a maconha; 01 (uma) trouxa de semente de substância análoga a maconha), além de 01 (uma) planta de maconha e 01 (um) pacote com várias embalagens plásticas
,
não há razão para se falar em ilegalidade das diligências empreendidas
, porquanto tais circunstâncias evidenciam que não houve mera desconfiança por parte dos militares e demonstram a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Logo, as particularidades acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador
, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante as buscas domiciliares que revelaram o envolvimento de
WALLISSON SANTIAGO LIMA
com o narcotráfico.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar suscitada pela i. Defesa do apelante
Wallison Santiago Lima
e com vista a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face dos denunciados
WALLISSON SANTIAGO LIMA
,
MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS
e
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, porque no dia
19/12/2022
(1º Fato), por volta das 21h47, nas residências particulares situadas na Rua C, nº. 466, bairro Jardim América e na Rua Travessa das Américas, nº. 101, bairro Boa Esperança, na cidade de Colíder-MT, adquiriram, transportaram, tinham em depósito e guardaram substâncias entorpecentes, consistentes em “
231 (duzentos e trinta e um) comprimidos análogo a ecstazy, 01 (um) pote de vidro contendo substância análoga a maconha, 01 (uma) trouxa de semente de substância análoga a maconha, 01(uma) trouxa de substância análoga a cocaína”
(sic), além de um pé de maconha, para fins de traficância, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, o denunciado
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
possuía e mantinha em depósito, no interior da sua residência, duas munições de calibre .22, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, as quais foram encontradas juntamente com um simulacro de arma de fogo [Denúncia, ID 212015027].

Circunstanciados os fatos
,
passo à análise das pretensões recursais deduzidas pelas partes.

I – RECURSO DO MINSTÉRIO PÚBLICO:

I.1 –
DO PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES [ART. 69 DO CP] EM RELAÇÃO AO RECORRIDO
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
:

Como primeira vertente recursal, o
Parquet
requer a aplicação do concurso material de crimes [art. 69 do CP] entre o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06 e art. 33, §1º, do mesmo diploma legal, ao argumento que o apelado
JADSON
praticou duas condutas independentes, pois semeou e cultivou planta (pé de maconha) e manteve em depósito e guardou narcóticos.

Entretanto,
não vejo como acolher o pedido ministerial
de reconhecimento do concurso material entre a figura típica do
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e a do §1º, inciso II, do mesmo dispositivo.

Como se vê da instrução, mormente das declarações judiciais dos agentes públicos
Gilmar Silveira
e
Bruno Magalhães
expostas na análise da preliminar deste aresto, o ora apelado
JADSON
guardava e mantinha em depósito em sua residência, substâncias ilícitas (
cocaína, esctasy, maconha
), além disso de cultivava, no local, um pé de maconha.

Logo, as porções de
Cannabis sativa
e o cultivo de uma mesma substância
foram verificados em um único contexto fático
, não se justificando, por isso, a incidência do concurso material entre condutas múltiplas de um tipo misto alternativo. Ademais, a conduta descrita no §1º, inciso II, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 revela-se ato preparatório (é matéria prima) daquela mais grave contida no
caput
do mesmo dispositivo, havendo, assim, relação de subsidiariedade a autorizar a consunção,
como corretamente fez o i. magistrado de primeira instância
.

No tocante à matéria, a
ilustrar este posicionamento, colaciona-se julgados das Cortes Estaduais,
in verbis
:

“[...] PLEITO DE RECONHECIMENTO DAS TRÊS CONDUTAS COMO CRIME ÚNICO. ACOLHIMENTO.
AGENTE QUE TRAZIA CONSIGO COCAÍNA, TINHA EM DEPÓSITO MACONHA E, AO MESMO TEMPO E NO MESMO LOCAL, CULTIVAVA CANNABIS SATIVA. AÇÕES PERPETRADAS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO.

PROGRESSÃO CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DO ART. 33 , § 1º , II , DA LEI Nº 11.343 /06 ABSORVIDO PELO DO CAPUT DO MESMO ARTIGO
, COM MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA APENAS DESTE E AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. 3. MEDIDA DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA PELO ACUSADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PRECEDENTES DO STJ. CARGA PENAL READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM MEDIDA DE OFÍCIO”.
(TJPR - 3ª C.Criminal - 0001717-98.2019.8.16.0183 - São João - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO VASCONCELOS - J. 15.03.2021) – Destaquei.

“APELAÇÕES CRIMINAIS. Sentença condenatória. Réu denunciado pelos crimes de tráfico de drogas na forma simples (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e na forma equiparada (art. 33, §1º, II, da Lei nº 11.343/06), porém condenado pelo delito previsto no art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/06. Insurgências defensiva e ministerial. [...]
Réu que cultivava catorze plantas destinadas à preparação de "maconha", com o fim de consumi-las e oferecê-las, com habitualidade, a amigos. Fornecimento frequente das drogas a terceiros (ainda que gratuito) e verificação de que Vinicius não oferecia as substâncias para usá-las juntamente com os seus amigos que determinam o enquadramento da sua conduta no delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no art. 33, §1º, II, e no art. 33, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 que é medida de rigor. Absorção do delito de cultivo, por se tratar de crime-meio
. Dosimetria das penas refeita. Primeira fase. Penas-base fixadas no piso. Segunda fase. Parcial compensação da reincidência com a confissão espontânea, diante das múltiplas condenações ostentadas pelo acusado. Terceira fase. Penas tornadas definitivas. Regime inicial fixado como fechado, principalmente pela reincidência. Inviabilidade de aplicação de penas alternativas e de concessão da suspensão condicional do processo, diante da quantidade de pena e da reincidência. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP, Apelação nº. 1502267-18.2022.8.26.0318; Relator(a): Christiano Jorge; Comarca: Leme; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 20/02/2024; Data de publicação: 20/02/2024) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, CAPUT, C/C § 1º, II, DA LEI Nº 11.343/2006 - TRÁFICO E CULTIVO DE DROGA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
APLICAÇÃO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS - NECESSIDADE
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - 1. Comprovado nos autos que o réu incorreu em uma das condutas do art. 33 da Lei 11.343/06, em vista da prova oral colhida, confirmada sob o crivo do contraditório, não há que se falar em desclassificação para o crime de uso de drogas. 2. Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 3.
Inadmissível a condenação do réu nas sanções do art. 33, § 1º, inciso I, da Lei 11.343/06 em concurso material com o delito de tráfico, previsto no caput do mesmo artigo, haja vista que a conduta de ter em depósito matéria-prima, insumo e produto químico destinado à preparação de entorpecentes se destina à garantia da consumação do posterior crime de venda de drogas, devendo, portanto, por ele ser absorvido, com fulcro do Princípio da Consunção”
.
(TJ-MG - APR: 10051170028115001 Bambuí, Relator: Eduardo Machado, Data de Julgamento: 23/04/2019, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/04/2019) – Destaquei.

Dessa forma, d
emonstrado que o cultivo de planta que constitui matéria-prima para a preparação de droga se deu no mesmo contexto fático do tráfico relativo à substância ilícita pronta para o comércio, correta a condenação do apelado
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
unicamente pela conduta prevista no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual
inviável
o
acolhimento da pretensão ministerial nesse ponto.

I.2 –
Do afastamento da minorante do Art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006:

Como segundo e último pedido ministerial consta a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, §4.º da Lei n.º 11.343/2006 em relação aos acusados
MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS

e
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
,
sob o viés de que restou suficientemente demonstrada que eles se dedicavam a atividades criminosas.

A pretensão não merece ser acolhida.

Como é cediço, para o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso concreto, a autoridade judiciária reconheceu a minorante
em prol dos apelados

MÔNICA
e
JADSON
, por entender que eles preenchem todos os requisitos necessários para essa benesse, tratando-se de réus primários, sem antecedentes criminais, não se dedicam às atividades criminosas nem integram organização criminosa.

E a despeito do

MINISTÉRIO PÚBLICO
ter sustentado que os recorridos atuavam habitualmente no tráfico de drogas, a impedir quer eles sejam merecedores dessa causa redutora,
denota-se que as particularidades delineadas pelos agentes de segurança pública deixam margens de dúvidas quanto à tal condição.

Para além disso, não restou comprovado nos autos a existência de informações/denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pelos recorridos, sequer realizadas investigações policiais posteriores à prisão sobre o envolvimento dos acusados com a mercancia.

Soma-se a esse cenário que a
quantidade e diversidade
das substâncias entorpecentes apreendidas foram utilizadas apenas nas terceiras etapas penais, para modular a fração do privilégio.

Aliás,
consoante
a jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, é certo que
a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022). Lado outro, ressalva-se a
possibilidade de valoração de tais elementos
tanto para a
fixação
da
pena-base
quanto para a
modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, §4º,
da
Lei n. 11.343/2006
,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos
e
desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo
da
pena
. Acerca da vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

A respeito do tema
firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 48
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”
.

(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado,
MÔNICA
e
JADSON
eram tecnicamente primários, não registravam condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistiam provas de que se dedicassem às atividades criminosas ou integravam organização criminosa, motivo pelo qual foram corretamente beneficiados com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.

Assim, conforme fundamentação acima alinhavada, entendo que
não merece prosperar a pretensão ministerial
de exclusão da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

II – DO RECURSO DEFENSIVO –
WALLISSON SANTIAGO LIMA.

II.1
–
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3):

Nesse ponto, a Defesa de
WALLISSON SANTIAGO LIMA
o
bjetiva a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

Contudo, sem razão!

Como alhures mencionado, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o MM. Magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação ao ora apelante com fulcro n
o seu envolvimento com organização criminosa,
aduzindo que
“o réu não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, haja vista que há sérias evidências que apontam no sentido de que o sentenciado integra organização criminosa consoante relatório de extração de dados acostado nos autos nº 1000075-12.2023.8.11.0009”
(sic. ID 212017343, p. 9].

Com efeito, restou suficientemente demonstrado nos autos apartados –
Pedido de Quebra de Sigilo telefônico nº. 1000075-12.2023.8.11.0009
, em que foi extraído os dados do aparelho celular do ora apelante
WALLISSON SANTIAGO DOS SANTOS
, a sua ligação e envolvimento com indivíduos faccionados, além do exercício da mercancia espúria e outras condutas ilícitas, constituindo elementos a corroborar que se dedicava reiteradamente às atividades criminosas e integrava organização criminosa ao tempo do fato em apuração.

À guisa de contextualização, trago as considerações finais do relatório policial acerca da análise dos dados extraídos do telefone móvel do recorrente,
in verbis
:

“
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da análise apontam indícios relevantes de participação de WALLISSON SANTIAGO LIMA na Organização Criminosa conhecida como “Comando Vermelho - MT”, sendo caracterizada a sua participação como “LOJISTA” (comprando e vendendo drogas ilícitas), prestando contas à pessoa denominada “DEUS MARAVILHO/ ELSINHO” (seu gerente, e integrante do quadro da disciplina do CV-MT).

Ainda, da análise, apontam indícios de que WALLISSON vulgo BOCA/BOCÃO é pessoa afeta ao mundo do crime, e, que, conforme já exposto neste, assinalam indícios de participação nos crimes de roubo, lesão corporal (salve), afirma ser de sua propriedade a arma de fogo revólver calibre 32. Argentino, fato este, que, em tese, caracterizaria o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

No mesmo cenário ressalta-se que “ELSINHO” / “DEUS MARAVILHOSO” é um dos administradores do grupo de Whats-app destinado a facilitar a comercialização e a comunicação entre integrantes da facção criminosa denominada COMANDO VERMELHO-MT, bem como é a pessoa a quem WALLISSON está “ligado”/ “apadrinhado” dentro da organização criminosa acima mencionada.

Em relação à pessoa de codinome MARCIO, o qual fora identificado como GIOVANI PIRATELLI DA FONSECA, este, também figura como um dos administradores do grupo de Whats-app da “família CV-MT” supramencionado.

Ademais, das conversas restam indícios de sua participação no roubo do carro HUNDAI HB20 SEDAN no dia 04/12/22, tendo o mesmo dado a ordem para roubar um veículo, e dado apoio na fuga dos envolvidos (WALLISSON e REBINHA), inclusive cedeu o local “CHIQUINHO EVENTOS” (destinado à prostituição, sendo a responsável pelo estabelecimento a pessoa conhecida com SOLANGE – sogra do PIRATELLI) para guardar o veículo. [...]”
– ID 115629329, p. 55-56.

Dessa forma,
o afastamento da benesse se ampara
, verdadeiramente, nas condições em que se desenvolveu o delito, mormente pelas provas testemunhais; o relatório policial de extração de dados armazenados no aparelho móvel produzido pela Polícia Judiciária Civil, que identificaram as atividades corriqueiras de narcotráfico do recorrente e sua participação na facção criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Desta feita, ainda que, à época do fato, fosse primário o apelante, não faz jus ao benefício pleiteado, previsto no a§4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porque existem outros elementos probatórios seguros nos autos que demonstram sua dedicação a atividades criminosas e sua integração à organização criminosa.

II.2
–
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA
.

No mais, mantida a pena nesta Corte Revisora e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante
WALLISSON
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, mantenho o regime prisional inicial
semiaberto
com fulcro no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

Do mesmo modo,
inv
iável a pretendida
substituição da pena privativa
de liberdade por
restritivas de direitos
, ante o não preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal.

II.3
–

PREQUESTIONAMENTO
:

No contexto das razões recursais, a i.
Defesa do réu
WALLISSON

requereu o prequestionamento dos seguintes dispositivos: “
a
rtigo 5º, XI e LVI, da Constituição Federal; artigo 93, IX, da Constituição Federal; artigo 157, caput, e §1º, do Código de Processo Penal; artigo 240 e seguintes do Código de Processo Penal; e artigo 33, §4º, da Lei n. º 11.343/2006” –
ID 212017368 - Pág. 11.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

III
–
DO RECURSO DEFENSIVO – APELANTES
MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS
E
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
.

III.1
–
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS E DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DAS PENAS
:

Com relação ao pedido da Defesa

para incidência do “tráfico privilegiado” em prol dos acusados
MÔNICA
e
JADSON,
é certo que ambos já foram agraciados com essa benesse, na medida em que, o d.
juízo sentenciante entendeu que eles preencheram os requisitos necessários e fixou a fração mínima em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, consoante visto no ID 212017343, p. 8 e 10. Logo, carente de interesse recursal a pretensão defensiva nesse ponto.

Com relação à fixação de regime mais brando [aberto] aos recorrentes, a defesa argumenta que a situação dos réus
MÔNICA
e
JADSON
encontra-se em compatibilidade com a orientação firmada pelo eg. Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº. 59, publicada em 27/10/2023, que assim dispõe:

“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP),
observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c
, e do art. 44, ambos do Código Penal”
.

Todavia, razão
não
assiste à defesa.

Isso porque, embora o magistrado
a quo
tenha estabelecido as sanções basilares no mínimo legal em prol dos apelantes, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, assim como reconheceu o preenchimento dos requisitos para beneficiá-los com a causa minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343, em harmonia com entendimento das Cortes Superiores, utilizou a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas para fins de sopesamento do
quantum
dessa redutora. E assim aplicou a fração mínima [
quantum
que sequer foi objeto de irresignação por parte da defesa], em fiel observância aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, totalizando as sanções definitivas dos réus
MÔNICA
e
JADSON
em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Assim sendo, as sanções fixadas aos apelantes não atendem os requisitos do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, segundo o qual “
o condenado não reincidente,
cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos
, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
” e
mantida as penas nesta Corte Revisora e sendo majoritariamente favoráveis aos apelantes
MÔNICA
e
JADSON
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, mantenho o regime prisional inicial
semiaberto
com fulcro no art. 33, § 2.º, “b”, do Código Penal.

III.2

–
DO PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
:

Quanto ao requerimento de
isenção das custas e despesas processuais
formulado pelos recorrentes
MÔNICA
e
JADSON
com base na alegada hipossuficiência financeira, friso que os argumentos defensivos acerca da pobreza dos acusados, ainda que procedentes,
não impedem a condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
,
in verbis
:

“Art. 804.
A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os
benefícios da Justiça Gratuita
previstos na
Lei n.º 1.060/50
e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito, conforme disciplinam os
§§2.º e 3.º do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, pois, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal, neste particular tocante.

Em suma, os
apelantes MÔNICA
e
JADSON

não podem ser isentos do pagamento das custas processuais
, por ser, como dito, consectário da própria condenação, podendo eles, todavia, requererem o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

situação que foi determinada pelo i. magistrado de primeira instância no bojo da sentença,

ipsis litteris
:
“CONDENO os sentenciados ao pagamento das custas processuais, ficando, entretanto,
suspensa a exigibilidade
, por analogia ao art. 98, § 3º, do CPC, haja vista que foram eles assistidos pela Defensoria Pública e advogada dativa nomeada por este Juízo, o que conduz à presunção de insuficiência de recursos”
– Sentença, ID 212017343, p. 15
.

Dessa forma, conserva-se a condenação nas
custas processuais
.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
de intempestividade suscitada pela i. Defesa em sede de contrarrazões.

Por conseguinte, conheço dos
recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos réus
WALLISSON SANTIAGO LIMA, MÔNICA GONÇALVES DOS SANTOS
e
JADSON SANTIAGO DOS SANTOS
, a fim de
REJEITAR A PRELIMINAR
de nulidade por violação de domicílio arguida pela defesa de
WALLISSON
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
a todos os apelos,
mantendo inalterada a sentença prolatada
pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Colíder/MT
nos autos da Ação Penal n.º
1000092-48.2023.8.11.0009
(PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024