Tribunal: TJMT
Processo: 1014308-40.2020.8.11.0002
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-23

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ORIUNDOS DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014308-40.2020.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Esbulho / Turbação / Ameaça]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[GUSTAVO SCHENFELDER SALGUEIRO - CPF: 027.973.489-15 (APELADO), DANIELA MARQUES ECHEVERRIA - CPF: 595.165.691-53 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 047.893.341-04 (APELADO), ADEMIR DE TAL (APELANTE), ADMIR BEIRA FAVERO - CPF: 467.260.479-91 (APELANTE), ITAMAR DE CAMARGO VIEIRA JUNIOR - CPF: 014.885.841-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), IVAN ECHEVERRIA NETO - CPF: 042.291.021-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ORIUNDOS DE ACÓRDÃO PROFERIDO
EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CERCEAMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA - INSURGÊNCIA DO REQUERIDO – PRELIMINAR REJEITADA
– OITIVA DE TESTEMUNHA - CIÊNCIA DO ATO DESIGNDADO - NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO DA TESTEMUNHA ARROLADA PELO RÉU – PRECLUSÃO – RECONHECIMENTO – ESTRITA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 455, CAPUT E PARÁGRAFOS, DO CPC – NULIDADE INEXISTENTE – ALEGAÇÃO DE FORMALIDADE EXCESSIVA - INOCORRÊNCIA –
-
CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – INOCORRÊNCIA - MODIFICAÇÃO DA DECISÃO – REDISCUSSÃO – EFEITOS INFRINGENTES – IMPOSSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

Não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado na decisão recorrida, impõe-se o não provimento do recurso de embargos de declaração. Recurso de Embargos de Declaração opostos
com a finalidade clara e deliberada de alterar o que foi decidido, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração de Embargos de Declaração opostos por
Admir Beira Favero,
contra acórdão proferido no RAC nº

1014308-40.2020.8.11.0002, que sanou omissão, sem
atribuição de efeitos infringentes.

Em síntese, aduz
que o acórdão continua omisso acerca do fato de que a testemunha
Avimar

Macial
Machado foi sim intimada a comparecer na audiência designada para 02/08/2022, às 17h
,
pessoalmente
por carta
convite por ela assinada,
devidamente juntada
com antecedência prevista no art. 455, § 1º CPC
,
cujo não comparecimento ensejava sua condução ao invés do indeferimento de sua oitiva.

Reclama que é contraditório o acórdão que
entendeu que o próprio embargante havia se comprometido a levar referida testemunha, porquanto do teor da carta convite
se extrai que em caso de não comparecimento, poderia ser determinada sua condução.

Requer o provimento do recurso a fim de reconhecer que há formalismo exacerbado o indeferimento da oitiva da testemunha, a qual for
a intimada por meio de carta convite; o reconhecimento de contradição, porque o embargante
não se comprometeu
em
levar a testemunha, mas sim intimação/informação de dia, da hora e local da audiência designada incluindo a advertência quanto possibilidade de condução em caso de ausência imotivada, a qual foi juntada aos autos com antecedência do prazo legal de 3 (três) dias
, para, com isso, seja reconhecido o cerceamento de defesa com o retorno dos autos ao primeiro grau a fim de que
se proceda a oitiva da testemunha
Avimar

Macial
Machado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Nestes
terceiros
declaratórios, o embargante insiste na tese de cerceamento de defesa,
porquanto não ouvida a testemunha por ele
d
evidamente intimada, cujo indeferimento se mostra excesso de formalismo,
cujo não comparecimento e
nsejava a sua condução
determinada pelo Juízo.

Pretende ver reconhecida suposta omissão e contradição no acórdão, ao argumento de que não se comprometeu a levar a referida testemunha, mas sim, na carta convite enviada, fez por adv
erti-la quanto a
possibilidade de condução ao ato em caso de ausência imotivada.

Da letra da lei, se observa que ao contrário do que alega o embargante,
não há se falar em
omissão e
contradição no ac
ó
rdão,
porque se o embargante
preferiu intimar a testemunha por carta convite,

sem comprovação de que enviou tal documento por meio
de
aviso de recebimento, como expressamente
dispõe
o
artigo 455, §1°, do CPC
,
por óbvio que se comprometeu a levá-lo ao ato judicial por sua conta e risco
(§2º do artigo 455, CPC).
Isto é, se a testemunha não compareceu ao ato, entende-se que houve desistência de sua oitiva.

Convém esclarecer que a intimação pela via judicial (art. 455, §4º, inc. I, do CPC) e a condução coercitiva (art. 455, §5º, do CPC), devem ser precedidas de tentativa de intimação por carta com aviso de recebimento.

Insista-se que, no caso concreto, não houve nenhuma tentativa de intimação por carta.

É a inteligência do que dispõe o
artigo 455 do Código de Processo Civil:

“Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.

§ 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§ 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

§ 3º A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha.” (grifei)

Em conclusão, o acórdão impugnado, de forma fundamentada, decidiu:

“Ocorre que no dia designado, a tal testemunha não compareceu ao ato e o pedido de intimação foi, então, acertadamente indeferido, com base no artigo 455, §1º, do CPC.

Neste contexto, por inteligência do artigo 455, §§ 1º e 2°, do CPC, o não comparecimento da testemunha na audiência para prestar o seu depoimento por falha na comunicação do advogado da parte ou por não ter levado em juízo, implicará em desistência da referida prova, justamente porque o ônus, neste caso, é de quem a arrolou (requerido).

Dito isto, não se afigura formalismo exacerbado o indeferimento da oitiva da referida testemunha, porquanto o requerido se comprometeu a levá-la independentemente de intimação, isto é, se deixou de realizar o ato por meio de aviso de recebimento, como elucida o §1º, do artigo 455, do CPC, caso em que a inércia (do requerido) na realização do ato, importou na desistência da testemunha.
”

A jurisprudência é tranquila acerca do assunto:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação acidentária contra o INSS
Testemunha que não compareceu na audiência de instrução e julgamento designada Pretendida intimação pela via judicial, nos termos do art. 455, § 5º, do CPC Inviabilidade Intimação para o ato feita anteriormente através
de WhatsApp "Print" da tela do celular insuficiente para identificar o emitente e o destinatário da mensagem, além de não constar hora e data do encaminhamento
Ausência, ainda, de advertência para a testemunha para a hipótese de seu não comparecimento à audiência, o que impede a aplicação da medida prevista no art. 455, § 5º, do CPC
.
Inobservância da forma prevista no art. 455, § 1º, do CPC que atrai a preclusão pela presunção de desistência da inquirição Encerramento da instrução, nestas circunstâncias, que não configura cerceamento
Precedentes. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2140728-57.2023.8.26.0000; Relator (a):
Antonio
Moliterno; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - Vara de Acidentes do Trabalho e do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2023; Data de Registro: 27/11/2023)

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. DEMANDAS CONEXAS. JULGAMENTO CONJUNTO. USUCAPIÃO. MODALIDADE APLICÁVEL AO CASO: EXTRAORDINÁRIA ESPECIAL PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1.238 DO CÓDIGO CIVIL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. PREENCHIDOS REQUISITOS. SENTENÇA MANTIDA. I.
A INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DEVERÁ SER REALIZADA, PELO ADVOGADO, POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO, IMPORTANDO EM DESISTÊNCIA DA INQUIRIÇÃO A SUA NÃO REALIZAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 455, §§1º E 4º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NO CASO, O ADVOGADO DO RECORRENTE NÃO INTIMOU AS TESTEMUNHAS POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO, AS QUAIS, POR SUA VEZ, DEIXARAM DE COMPARECER À AUDIÊNCIA, IMPORTANDO EM DESISTÊNCIA DA INQUIRIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA.
II. A RESPEITO DO ANIMUS DOMINI, DEVE-SE, POR PRIMEIRO, IDENTIFICAR A CAUSA POSSESSIONIS (COMO SE OPEROU A IMISSÃO NA POSSE) E, APÓS, VERIFICAR SE EXISTEM OU NÃO OBSTÁCULOS OBJETIVOS, QUE SÃO A DETENÇÃO (ART. 1.198 DO CÓDIGO CIVIL) OU A POSSE DIRETA (RELAÇÃO DE LOCAÇÃO, COMODATO OU USUFRUTO, POR EXEMPLO). A INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULOS OBJETIVOS GERA PRESUNÇÃO POSITIVA DO ANIMUS DOMINI. NO CASO, AUSENTE O REQUISITO, POIS A USUCAPIENTE ADENTROU AO IMÓVEL INICIALMENTE NA QUALIDADE DE LOCATÁRIO E, POSTERIORMENTE, COMO MERO DETENTOR. MANTIDA A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE USUCAPIÃO. III. PARA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE, FAZ-SE NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DE REQUISITOS: DOMÍNIO SOBRE O BEM, POSSE INJUSTA DO RÉU E PERFEITA CARACTERIZAÇÃO DO IMÓVEL, OS QUAIS RESTARAM COMPROVADOS NA HIPÓTESE DOS AUTOS, DAÍ VAI MANTIDA A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
UNÂNIME.
”

(
Apelação Cível, Nº 50006463820128210035, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em: 02-10-2023)

“APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONTROVÉRSIA. Insurgência do autor.
Houve alegação de cerceamento de defesa, em razão da não produção de prova oral pretendida.
Além disso, o apelante reiterou a responsabilidade da ré pela perda da oferta de prestação de serviço, o que ocasionou danos morais indenizáveis. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. A empresa ré impugnou a gratuidade de justiça concedida em primeiro grau ao autor. Porém, pela documentação juntada aos autos, o autor comprovou de forma suficiente a sua impossibilidade financeira para arcar com as custas processuais. Aliás, a impugnante nada comprovou em sentido contrário. 3.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não configurado. Cabia ao advogado do autor promover a intimação da testemunha, por meio de carta com aviso de recebimento

(art. 455, §1º, do CPC). Diante do descumprimento daquela determinação legal, não se reconhece o cerceamento de defesa, diante da presunção de desistência da testemunha, nos termos do §3º, do artigo 455, do CPC.
4. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DE GERENCIAMENTO DE RISCOS. Não configurada. Ausência de ato ilícito da empresa de gerenciamento de riscos em fornecer informações a respeito dos prestadores de serviço e dos veículos cadastrados. Autor não provou os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, inc. I, do CPC). Prova documental insuficiente. E-mail genérico e áudio de ligações sem correlação com a empresa ré. Prova oral insuficiente. Depoimento da testemunha que não tratou do caso do autor. Por fim, não se demonstrou qualquer influência da empresa ré na seleção dos prestadores de serviços a serem contratados pela Pepsico. Informações prestadas pela empresa de gerenciamento de riscos verídicas. 5. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.”
(TJSP; Apelação Cível 1002981-21.2022.8.26.0161; Relator (a): Luís H. B.
Franzé
; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Diadema - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/03/2024; Data de Registro: 27/03/2024)

“APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer
c.c
perdas e danos. Compra e venda de bem móvel desfeita. Alegação de que a ré estaria na posse de 8 cadeiras e um pé de mesa da autora, após a devolução do preço pago.
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Não comparecimento da testemunha intimada pelo advogado da parte. Desistência tácita, nos exatos termos legais (artigo 455, § 2º, Código de Processo Civil.
Artigo 451, CPC. Ausência de restrição à produção de prova oral. Provas acostadas aos autos suficientes ao conhecimento e apreciação da demanda. Magistrado é o destinatário da prova, a quem compete a apreciação de sua relevância e pertinência. Dano material não comprovado pela autora. Ônus do qual a requerente não se desincumbiu. Artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido
.”(
TJSP;

Apelação Cível 1011824-95.2021.8.26.0003; Relator (a):
Lidia
Conceição; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/03/2024; Data de Registro: 19/03/2024) (grifei)

Assim, resta evidente que o acórdão embargado não padece de qualquer vício que comporte o provimento deste recurso.

Infere-se que a pretensão do embargante se limita à reforma do julgado por puro inconformismo, mormente por haver no conteúdo decisório quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Todavia, o recurso de embargos de declaração não é meio legítimo para buscar alteração da decisão, senão quando presente algum dos vícios listados no referido artigo, o que não se visualiza na hipótese dos autos.

Dessa maneira, não havendo quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil a ser sanado, o recurso ora em análise apresenta-se como impróprio para alterar o resultado do julgamento em questão, ou mesmo, para fins de prequestionamento, de tal sorte que seu não provimento se impõe.

Do exposto, uma vez mais, deixo de atribuir os excepcionais efeitos infringentes aos presentes declaratórios, frente a ausência de vícios do artigo 1.022, do CPC.

Pelo exposto,
REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Ao ensejo, advirto às partes da pena de multa que incorre àquele que interpõe recurso manifestamente protelatório, nos termos dos artigos 80, VII, 81, e 1.026, §§2º e 3º, todos do Código de Processo Civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024