Tribunal: TJMT
Processo: 1000100-85.2023.8.11.0086
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000100-85.2023.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[NOELI PETRONILIA DOS SANTOS - CPF: 007.858.871-56 (APELANTE), MARIA NATHALY VELASCO SILVA MARQUES - CPF: 045.691.031-03 (ADVOGADO), HELTON GEORGE RAMOS - CPF: 283.321.018-32 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - CNPJ: 24.772.162/0001-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEX BRESCOVIT MACIEL - CPF: 942.287.101-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXCPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os candidatos classificados em concurso público aberto para provimento de cadastro de reserva possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual pode convolar-se em direito subjetivo mediante a comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada da administração, nos casos de contratação precária ilegal e abertura de novo certame na vigência do prazo de validade do realizado anteriormente (Tema 784/STF).

2. Ausente comprovação de que as contratações temporárias foram realizadas para o exercício de atribuições dos cargos ofertados no concurso público a que se submeteu a candidata, não há falar-se em preterição imotivada e arbitrária e, consequentemente, em direito subjetivo à sua nomeação.

3. Igualmente, a mera abertura de novo processo seletivo durante o prazo de validade do concurso público não gera, automaticamente, o direito à nomeação, cabendo ao candidato demonstrar a ocorrência de preterição imotivada e arbitrária também nesta hipótese.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Noeli Petronília dos Santos
contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000100-85.2023.8.11.0086, impetrado em face do
Prefeito Municipal de Nova Mutum
, denegou a segurança, ao fundamento de ausência de direito líquido e certo, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC, sem custas ou honorários advocatícios (Id 193544330).

Em suas razões o apelante defende a reforma da sentença alegando, em linhas gerais, que foi classificada na 31ª (trigésima primeira) colocação para o cargo de Técnico de Enfermagem ofertado no Concurso Público nº 001/2018 e que, em clara preterição à sua nomeação,
o Município de Nova Mutum – MT vem realizando contratações temporárias em número que já atinge e ultrapassa a sua classificação.

Afirma, neste contexto, que
“além dos servidores efetivos, o município possui 22 (vinte e dois) técnicos de enfermagem com contratos precários ocupando vagas nas Unidades de Saúde do Município, situação que causa preterição da apelante que atingiu a 31 (trigésima primeira) colocação, pois foram chamados 22 servidores do certame e 22 (vinte e dois) ocupam as vagas de forma irregular”
, bem como abriu o processo seletivo nº 002/2021 para provimento de vagas do cargo de Técnico de Enfermagem, o que demonstra, além da preterição, a necessidade de nomeações.

Aponta que não se mostra razoável que os candidatos aprovados em concurso público tenham que se submeter a longo tempo de espera para serem nomeados para vagas que eram necessárias desde a abertura do edital enquanto elas são preenchidas com servidores designados.

Ao final, após discorrer sobre o entendimento doutrinário e jurisprudencial em prol de sua tese, r
equer o provimento do recurso para que seja concedida a segurança em razão da afronta a seu direito líquido e certo (Id 193544333).

O Município de Nova Mutum e Leandro Félix Pereira apresentaram contrarrazões refutando as alegações da apelante e requerendo o desprovimento do recurso por ela interposto (Id 193544335).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Dr. Paulo Ferreira Rocha, opina pelo desprovimento do recurso de apelação, ante a ausência de direito líquido e certo a favorecer a apelante (Id 194349654).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Noeli Petronilia dos Santos
contra a sentença que denegou a segurança pleiteada com vistas à sua nomeação no cargo de Técnico de Enfermagem
do Município de Nova Mutum.

O recurso, todavia, não merece provimento.

Com efeito, extrai-se dos autos que a apelante restou classificada na 31ª (trigésima primeira) colocação no cargo de Técnico de Enfermagem
ofertado pelo Município de Nova Mutum no Edital de Concurso Público nº 001/2018, o qual previa apenas a formação de cadastro de reserva.

Nesse caso, em que o certame ofertou vagas apenas em cadastro de reserva, os candidatos classificados detêm somente expectativa e não direito subjetivo à nomeação, competindo à administração, dentro do seu poder discricionário, convocá-los de acordo com a sua conveniência e necessidade, respeitando-se, sempre, a ordem classificatória.

Decerto que essa expectativa de direito pode se convolar em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública. Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

De acordo com esse entendimento, portanto, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do certame anterior, for aberto novo concurso ou efetivada contratação temporária de forma arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados à espera de convocação.

No caso dos autos, entretanto, nenhuma destas hipóteses beneficiam a apelante.

Ocorre que, além de o concurso público referido nos autos voltar-se apenas à formação de cadastro de reserva, cujos classificados possuem mera expectativa de nomeação, não houve preterição arbitrária e imotivada da administração pública na convocação da apelante em decorrência da realização de contratações temporárias e de abertura de novo processo seletivo durante o prazo de validade do anterior.

Como é cediço, somente a realização de contratação temporária para o exercício de atribuições do cargo ofertado no concurso público, durante o seu prazo de validade, é que constitui ato ilegal e gera o direito subjetivo à nomeação, pela configuração de preterição arbitrária.

No caso, contudo, embora tenha havido contratações temporárias pelo Município de Nova Mutum e abertura de processo seletivo simplificado com este fim durante a vigência do Concurso Público nº 01/2018, não restou comprovado pela apelante que tais medidas não tenham sido motivadas por necessidade temporária de excepcional interesse público, o que era imprescindível, sobretudo porque não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança.

Ao revés, consta dos autos que as contratações e processo seletivo realizados pelo ente municipal deram-se ou para substituição em razão de afastamento por motivo de saúde ou em decorrência da necessidade transitória de maior efetivo por conta da pandemia de COVID-19, como bem expôs o magistrado de piso em trecho da sentença que não foi impugnado especificamente pela recorrente, veja-se:

“(...) No caso em análise, nota-se que a celeuma da ação mandamental compreende averiguar se resta evidenciado ou não o direito líquido e certo da impetrante à nomeação diante da suposta preterição em virtude de contratações temporárias efetivadas pela autoridade coatora.

Neste ponto, a partir dos elementos coligidos aos autos, verifico que a impetrante não logrou êxito em demonstrar a ilegalidade da conduta adotada pela autoridade apontada como coatora, que deixou de nomeá-la para o cargo de Técnica em Enfermagem no Município de Nova Mutum/MT.

Com efeito, depreende-se que, conforme disposto no Concurso Público nº 001/2018 do Município de Nova Mutum/MT, o certame objetivou-se somente a formação de cadastro reservas ao cargo de Técnico de Enfermagem, conforme Anexo 1 – Quadro de Cargos em id. 107315229.

Assim, cabe ressaltar que a classificação para o cadastro de reserva ou fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando tal ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse e conveniência da Administração durante o prazo de validade do concurso.

Em relação ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que teve repercussão geral reconhecida (Tema 784), firmou o entendimento de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta, de forma automática, o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

No mesma oportunidade, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

(...)

Nesse contexto, em que pese a parte impetrante defender a existência de cargos vagos para preenchimento imediato, tal particularidade, por si só, não caracteriza a existência de vaga relativa ao concurso em discussão, tampouco lhe confere o direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, uma vez que a aprovação da parte impetrante foi para o cadastro de reserva, como dito anteriormente, existe apenas mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo pretendido, que somente se convalidaria, caso fosse demostrada efetivamente, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública e existência da vaga, circunstâncias estas que não foram devidamente demonstradas nos autos.

Ademais, enfatiza-se que a nomeação dos candidatos aprovados para formação de cadastro reserva é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito subjetivo à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não se vislumbra no presente caso.

Por outro lado, em relação a alegação de contratação temporária de profissionais para o cargo Técnico em Enfermagem, reputo que não restou comprovada a existência de contratações temporárias irregulares.

Inclusive, nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

Dessa forma, a contratação temporária, por si só, não é ilegal. Sendo necessário comprovar que no caso concreto esta concentração foi realizada para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos modelos artigo 37, IX, da CF, o que fora devidamente demostrado pela autoridade coatora pela excepcionalidade da pandemia ocasionada pela covid-19.

(...)

Portanto, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança”
. (Id 193544330)

Evidente, assim, que não se configurou a alegada preterição imotivada e arbitrária da apelante a justificar a sua nomeação, como vem entendendo este Sodalício,
verbis
:

“RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA CONFIGURADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. CANDIDATA CLASSIFICADA. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(...) O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, não adquire direito subjetivo à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de seletivo para contratações temporárias para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

“1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. 2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Recurso Provido”
. (N.U 1023256-66.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, NÃO INFORMADO, Terceira Turma Recursal, Julgado em 01/04/2024, Publicado no DJE 05/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. O surgimento de novas vagas, por si só, não convola em direito subjetivo a expectativa de nomeação de candidato classificado, mormente quanto existem candidatos com melhor classificação não convocados pela Administração Pública, sob pena de ser promovida preterição ilegítima.

3. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o direito líquido e certo invocado pela parte deve ser comprovado de plano, por meio da prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada de elementos probatórios posteriores à sua impetração.

4. Sentença mantida. Recurso não provido”.
(N.U 1037745-42.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/03/2024, Publicado no DJE 19/03/2024)

“RECURSO INOMINADO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

A mera existência de processo simplificado para formação de cadastro reserva para eventuais contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público”.
(N.U 1003340-80.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, Segunda Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 29/09/2023)

Logo, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não reúne condições de prosperar, tendo o juízo
a quo
aplicado, à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias, o melhor direito ao caso concreto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por Noeli Petronilia dos Santos, mantendo a sentença recorrida por estes e seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2024