Tribunal: TJMT
Processo: 1001932-91.2022.8.11.0021
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001932-91.2022.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS BISPO DA SILVA - CPF: 701.343.031-56 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EVANDRO ROSA DOS SANTOS - CPF: 828.220.341-68 (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAN MARCOS CARDOSO - CPF: 797.527.131-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA CAROLINA IZEL DE OLIVEIRA - CPF: 521.656.982-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155,
CAPUT
DO CÓDIGO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA – EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONDUTA QUE ULTRAPASSOU A ELEMENTAR DO TIPO PENAL VIOLADO – MANUTENÇÃO DA PENA-BASE – FIXAÇÃO DA PENA INICIAL QUE OBSERVOU OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE APELANTE MULTIRREINCIDENTE – PRECEDENTE DO STJ

(
V. G.
RESP N. 1.931.145/SP) – CORREÇÃO DE ERRO ARITMÉTICO NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DA PENA – POSSIBILIDADE – NECESSÁRIA REDUÇÃO DA REPRIMENDA – ESTABELECIMENTO DO REGIME FECHADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – PERTINÊNCIA – PENA MENOR QUE QUATRO ANOS – RÉU REINCIDENTE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO PARA O SEMIABERTO – PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – IMPROCEDÊNCIA – ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Estando devidamente fundamentada a circunstância judicial desfavorável, a manutenção da pena-base é medida que se impõe.

No caso, as consequências do crime ultrapassam a elementar do tipo penal violado, devendo ser considerada para afastar a pena-base do mínimo legal cominado.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no tema repetitivo nº 585:
“[...] A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)”

Havendo erro aritmético no cálculo da pena intermediária, é necessária sua correção.

Em se tratando de réu reincidente, deverá ser aplicado o regime prisional imediatamente subsequente àquele que teria direito em face do montante da pena aplicada.

[...] De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, ‘nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais’ (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014) [...] (AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Bispo da Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, nos autos da ação penal nº 1001932-91.2022.811.0021, que o condenou pela prática do crime descrito no
artigo 155,
caput
do Código Penal
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa
(sentença – Id. 87907465).

Inconformado com os termos da sentença,
Marcos
manifestou interesse em recorrer (Id. 160541181). Em suas razões recursais, a defesa busca o redimensionamento da pena-base, sob alegação de a circunstância judicial das consequências do delito, considerada desfavorável, não apresentar fundamentação idônea, compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, readequando-se o
quantum
da pena, correção de erro material na sentença, concernente ao cálculo aritmético na segunda fase da dosimetria da pena, fixação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, nos termos das Súmulas nº 269 do STJ e 719 do STF e concessão de gratuidade do acesso à justiça ao recorrente, isentando-o de pagamento de custas processuais (Id. 160541183).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta parcialmente as teses defensivas, manifestando-se pelo desprovimento do recurso defensivo, mantendo-se inalterados os termos da sentença, à exceção do erro material na segunda fase da dosimetria, o qual não se opõe à sua correção (Id. 160541193).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso defensivo, merecendo modificação apenas no que tange ao erro aritmético da 2ª fase da dosimetria (Id. 166456663), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação criminal
– Sentença penal condenatória à pena corpórea de 2 anos e 03 meses reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, do CP –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
: postulado decote da valoração negativa das consequências do crime na 1º fase dosimétrica – impossibilidade – as consequências denotam maior reprovabilidade da conduta – pedido de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante de reincidência – improbabilidade – réu multirreincidente – pleiteado estabelecimento de regime de cumprimento de pena menos gravoso – inviabilidade – a multirreincidência denota a periculosidade do agente – correção de erro material, concernente a erro aritmético na 2º fase dosimétrica da pena – possibilidade – necessidade de alteração – pugna pela isenção do pagamento das custas processuais – inviabilidade – competência do juízo de execução –
Pelo improvimento do recurso
.”

(
Sic
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Bispo da Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, nos autos da ação penal nº 1001932-91.2022.811.0021, que o condenou pela prática do crime descrito no artigo 155,
caput
do Código Penal
.

A irresignação defensiva repousa tão somente sobre a dosimetria da pena, sendo que a materialidade a autoria do crime restou livre de dúvidas.

A defesa pugna pela readequação da dosimetria da pena aplicada ao recorrente (pena-base e segunda fase do cálculo), sustentando que não há fundamentação adequada para aumentar a pena inicial, uma vez que os argumentos utilizados pelo magistrado para subsidiar a consideração desfavorável da circunstância judicial das consequências do crime compõem o próprio tipo penal violado, além do que busca a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Consoante a dosimetria da pena do apelante, para melhor análise do pleito, faz-se necessária a transcrição da sentença:

“[...] A
culpabilidade
do réu é normal à espécie, nada tendo a ser valorado. Tratando-se dos
antecedentes
, o réu ostenta condenações pretéritas (dentre elas 0002518-05.2009.8.11.0021 e 0000986-93.2009.8.11.0021), razão pela qual é imperiosa a valoração negativa da presente circunstância. No que se refere à
conduta social
, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à
personalidade
, não existem elementos que permitam o reconhecimento e aplicação dessa circunstância. Os
motivos
e as
circunstâncias
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. As
consequências
, contudo, extrapolam a normalidade, notadamente porque restou demonstrado que o réu, após furtar a bolsa da vítima, utilizou seu cartão magnético para efetuar compras, além do prejuízo material causado pelo sumiço do aparelho celular. Ao final, verifico que não há que se falar em
comportamento da vítima
.

Desse modo, na
primeira fase
, fixo a pena-base em
1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa
.

Na
segunda fase
, presente a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”).

Presente também a agravante da (multi)reincidência (CP, art. 61, I, do CP), conforme se extrai dos autos n. 1001299-17.2021.8.11.0021, cuja sentença transitou em julgado no dia 4/3/2022, e dos autos 0007407-21.2017.8.11.0021 (trânsito em julgado no dia 5/6/2019) e 0000604-22.2017.8.11.0021 (trânsito em julgado no dia 14/05/2019).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “nos casos de multirreincidência, não é cabível a compensação integral dessa agravante com a confissão espontânea, porquanto, nessas hipóteses, exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Em outras palavras, a pena imposta na espécie deve considerar a preponderância da multirreincidência sobre a confissão” (AgRg no HC n. 584.294/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021).

Assim, majoro a pena em 1/6 e fixo a pena intermediária em
2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa
.

Na
terceira fase
, não existem causas de aumento ou de diminuição de pena. Assim,
torno a pena definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa
. [...]”
(Id. 160541168)

Conforme se observa do trecho da sentença acima transcrito, o juiz
a quo
majorou a pena-base em 09 (nove) meses, considerando desfavorável as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais do recorrente e as consequências do delito.

Sobre as consequências do crime, entende-se por aquela que ultrapassa a elementar do tipo penal violado, ensejando ao julgador a majorar a reprimenda, de forma necessária à reprovação e prevenção ao delito.

No caso dos autos, houve uma extrapolação ao crime de furto, uma vez que o apelante subtraiu os pertences da vítima, causando-lhe um prejuízo inicial e, após, utilizou o seu cartão bancário (furtado no primeiro momento) para efetuar compras no comércio local, causando à ofendida outro prejuízo de ordem financeira, o que ultrapassa a conduta do primeiro crime.

Ademais, poderia, inclusive, atribuir ao apelante a prática de outro delito, denotando-se que a conduta do magistrado foi benevolente ao recorrente.

Considerando a pena mínima para o crime de furto simples, qual seja, 01 (um) ano, o recrudescimento da pena inicial foi razoável e proporcional, havendo fundamentação suficiente para subsidiar a consideração desfavorável das consequências do delito, além do que o magistrado utilizou duas ações penais transitadas em julgado para valorar os antecedentes do apelante.

A fixação da pena-base, pela ocasião da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Códex Penal, não corresponde a mera análise aritmética, não havendo quaisquer vetores prescritos na lei penal para recrudescer a pena inicial.

Há, portanto, o exercício da discricionariedade do juízo na fixação da reprimenda, devidamente pautado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

No presente caso, foi considerada desfavorável ao apelante duas circunstâncias judiciais (antecedentes criminais e consequências do crime), sendo que, nos antecedentes, utilizou-se duas ações penais.

O aumento da pena-base é necessário ante as circunstâncias judiciais consideradas pelo juiz de piso, havendo motivação necessária para a majoração da pena-base no patamar em que está fixada na sentença.

Assim já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021). [...]
(AgRg no REsp n. 2.064.159/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Em relação ao pleito de compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, entendo que não merece acolhimento.

Conforme demonstrado na sentença, o apelante é multirreincidente, sendo uma das ações penais utilizada para compensar com a atenuante da confissão espontânea e a outra para majorar a pena, na fração de 1/6 (um sexto).

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no
tema repetitivo nº 585
:

[...] A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
. Precedentes. 3.
No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante
. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.) (negritou-se)

Desta feita, entendo que agiu com acerto o magistrado singular, posto que a dosimetria, neste ponto, não merece qualquer reparo.

No tocante ao suposto erro aritmético na fase intermediária da pena, entendo que assiste razão à defesa.

Isto porque, o juiz sentenciante fixou a pena-base do apelante em
01 (um) ano e 09 (nove) meses
e, posteriormente, majorou a reprimenda utilizando a fração de 1/6 (um sexto) por ocasião da reincidência, no entanto, fez constar na decisão o
quantum
de
02 (dois) anos e 03 (três) meses
, quando o correto seria
02 (dois) anos e 15 (quinze) dias
.

Necessária, portanto, a readequação da pena.

Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e consequências do delito), mantenho a pena-base inalterada, pelos argumentos acima expostos, no patamar de
0
1 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na segunda fase, sendo o apelante multirreincidente, compenso uma das ações penais com a atenuante de pena da confissão espontânea, e a outra utilizo para agravar a pena, pelo que conservo a fração de 1/6 (um sexto) para o cálculo, obtendo a pena intermediária de
02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Torno a pena definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

A defesa pretende a alteração do regime inicial de cumprimento da pena da apelante do fechado para o semiaberto, alegando que inexiste fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais gravoso.

Entendo que o caso dos autos é de adequação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, tendo em vista que, apesar da reincidência implicar no estabelecimento de um regime mais grave, a pena atribuída ao recorrente (dois anos e quinze dias de reclusão) obsta o estabelecimento do regime fechado, em atenção à regra disposta no artigo 33 e parágrafos, do Código Penal.

Neste sentido, fixo o regime inicial de cumprimento da pena da apelante no
semiaberto
.

Por fim, a defesa de
Marcos
busca o deferimento da gratuidade da justiça, alegando trata-se de pessoa hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais.

O Código de Processo Civil, no artigo 98, traz as seguintes hipóteses:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.”

Conforme o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, o Estado
“prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”
, contudo, a declaração de pobreza com o intuito de obter os benefícios da justiça gratuita goza de presunção relativa, passível, portanto, de prova em contrário e no presente caso o apelante não anexou aos autos nenhum documento que comprove sua hipossuficiência, pelo contrário, o mesmo está sendo representado por advogado particular.

De outra sorte, tal medida não se mostra cabível no exato estado do processo por pura imposição legal, a teor do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal, até porque se trata de consequência lógica da condenação, sendo que o momento adequado para se averiguar eventual suspensão das custas processuais não é durante o trâmite da ação penal, mas sim no processo de execução da pena, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014) [...]
(AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso
de apelação criminal interposto por
Marcos Bispo da Silva
, para corrigir erro aritmético na segunda fase da dosimetria da pena, bem como procedo à readequação do regime inicial de cumprimento da pena, restando definitiva a sua condenação em
02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto
,
mantendo-se inalterados os demais termos da sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024