Tribunal: TJMT
Processo: 1004853-18.2024.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-10
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO – PETIÇÃO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO À APELAÇÃO – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004853-18.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Recursos Administrativos, Efeito Suspensivo a Recurso ]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[EDVALDO COSTA BARRETO JUNIOR - CPF: 008.594.775-09 (ADVOGADO), NOVA/SB COMUNICACAO LTDA. - CNPJ: 57.118.929/0001-37 (REQUERENTE), PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA N° 001/2023/SECOM-MT (REQUERIDO), GUILHERME PEREIRA DOLABELLA BICALHO - CPF: 043.689.506-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO INTERNO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1004853-18.2024.8.11.0000

REQUERENTE: NOVA/SB COMUNICACAO LTDA.

REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – PETIÇÃO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO À APELAÇÃO – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – NÃO PROVIMENTO.

Não havendo o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a concessão do efeito ativo à apelação, deve ser mantida a decisão que o negou.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1004853-18.2024.8.11.0000

REQUERENTE: NOVA/SB COMUNICACAO LTDA.

REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por Nova SB Comunicação LTDA contra decisão proferida por esta Relatora, que indeferiu o pedido de efeito ativo ao recurso de apelação, por ela interposto, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1029504-25.2023.8.11.0041.

A agravante defende a reforma da decisão recorrida, alegando que os requisitos legais foram devidamente preenchidos, pois a desclassificação da impetrante do procedimento licitatório
sub judice
ocorreu em direta violação ao ordenamento jurídico pátrio, especialmente quando se observa que a tabela utilizada pela Recorrente era tabela fornecida e cuja validade foi atestada pela própria Administração Pública, pairando sobre ela presunção de veracidade e validade.

Relata que, quando publicado o Aviso e disponibilizado o Edital do certame licitatório em 6-4-2023, a agravante imediatamente deu início à elaboração da campanha, preparando o material publicitário e orçando os valores para veiculação de sua campanha publicitária nos veículos de comunicação do Estado de Mato Grosso, de acordo com tabelas disponibilizadas pelos veículos à época, a fim de atingir a melhor Proposta Técnica e garantir o fiel cumprimento do Edital (7.29.1).

Aduz que, logo de pronto foram requeridas as tabelas de valores dos diferentes Veículos de Comunicação do Estado, de forma que quando obtidas foram – para fins de verificação da validade – comparadas com as disponibilizadas à plataforma
google drive
, em que a Secretaria de Comunicação do Estado do Mato Grosso mantém as tabelas de valores vigentes de todos os veículos de comunicação com atuação no Estado, vigência esta garantida dado o compromisso da Administração Pública com a veracidade das informações por ela própria disponibilizadas aos Administrados.

Afirma que, encontrou a Planilha de Valores para inserções em rádio do veículo de comunicação “Rádio Conti” que, conforme a lógica do parágrafo anterior, encontrava-se encontrava vigente naquela data, confirmando-se a validade da planilha possuída pela ora agravante.

Assevera que, se a própria SECOM estava disponibilizando aos administrados a planilha, evidente é que as informações ali contidas se encontram plenamente válidas e vigentes, e assim devem ser interpretadas.

Prossegue relatando que, tendo em mãos esta planilha de valores, cuja validade e veracidade fora atestada ao
google drive
da SECOM-MT, já na semana seguinte à publicação do edital, a Nova S.A. elaborou parte de seu Plano de Comunicação, parte esta em que se encontravam as veiculações em rádio, tendo sido naquele momento – também – realizados os cálculos para respeito ao orçamento total disponível de R$ 2.000.000,00. Ou seja, a Agravante – quando da elaboração de seu Plano de Comunicação – utilizou tabela que ao tempo do aviso da licitação estava vigente e, mais do que isso, em consonância com a data da tabela disponível na plataforma da própria Secretaria de Estado de Comunicação.

Assegura que, sendo a planilha da Rádio Conti utilizada pela Nova SB S.A. a planilha correta, é natural que o orçamento por ela apresentado se encontra correto, inexistindo o suposto excesso suscitado por outras concorrentes em Recurso Administrativo e apontado em Decisão Administrativa.

Pontua que, ao lado disso, caso perpetuado seja o entendimento no tocante à utilização de tabela de preços incorreta, há de se apontar que – em verdade – o excesso de R$ 311,00 seria inexistente caso aplicada fosse a tabela que supostamente estava em vigência no período, o que não acarretaria qualquer prejuízo ao fim último da exigência, qual seja o respeito ao limite editalício de R$ 2.000.000,00

Defende que, relativamente ao perigo de dano grave, é natural que com a revogação de medida liminar, venha o Contrato Administrativo firmado entre a Nova S.A. e a SECOM/MT a ser rescindo.

Com estes argumentos, requer o provimento do recurso de agravo interno para conferir efeito suspensivo/ativo à apelação, determinando-se a sua manutenção no certame deflagrado pela Secretaria de Estado de Comunicação Social do Estado do Mato Grosso, e, como consequência, mantendo-se a plena execução do contrato administrativo firmado.

O Recorrido apresentou as contrarrazões ao Recurso, pugnando por seu desprovimento (id. 212981163).

Deixo de exercer o juízo de retratação e, consequentemente, submeto o presente Recurso à apreciação desta Câmara Julgadora.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1004853-18.2024.8.11.0000

REQUERENTE: NOVA/SB COMUNICACAO LTDA.

REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, trata-se de Agravo Interno interposto por Nova SB Comunicação LTDA contra decisão proferida por esta Relatora, que indeferiu o pedido de efeito ativo ao recurso de apelação, por ela interposto, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1029504-25.2023.8.11.0041.

A decisão recorrida foi assim redigida:

[...].
Vistos, etc.

Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública, que, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1029504-25.2023.8.11.0041, impetrado por Nova S/B Comunicação LTDA, contra ato, apontado como ilegal, atribuído ao Secretário Adjunto de Administração Sistêmica, ao Presidente da Comissão Especial de Licitação da SECOM e ao Estado de Mato Grosso, indeferiu a petição inicial, nos termos do artigo 485, IV, do CPC, ante a necessidade de dilação probatória.

Em suas razões recursais, o requerente afirmou que participou de procedimento licitatório nº. 001/2023/SECOM-MT, tipo Melhor técnica e preço, cujo objeto era a contratação de 05 (cinco) agências de propaganda, para a prestação de serviço de publicidade para o Governo do Estado de Mato Grosso.

Relatou que, após a entrega de sua proposta se sagrou uma das vencedoras, na segunda posição, contudo, afirma que algumas licitantes interpuseram recursos em face de sua pontuação obtida, sendo que a Comissão da licitação acolheu as alegações da licitante DMD Comunicação e deu provimento ao recurso interposto e, por consequência, determinou sua desclassificação do certame.

Informou que, a DMD Comunicação alegou que a tabela de valores de inserção de divulgação publicitária utilizada pela Nova S.A. em relação à Rádio Conti estaria desatualizada, uma vez que se referiria ao período de 01/04/2022 a 31/03/2023, enquanto o Edital havia determinado em seu item 7.29.1, alínea “a”, que “os preços de inserções em veículos de divulgação deverão ser os de tabela cheia, vigentes na data de publicação do último Aviso de Licitação”, ou seja, aqueles que estivessem vigentes em 05 de abril de 2023.

A referida empresa argumentou, ainda, que, a suposta utilização de tabela de valores incorreta acarretaria – caso aplicada a tabela “vigente” - aumento no montante do orçamento apresentado pela Nova/SB, de forma que o orçamento apresentado extrapolaria em R$ 311,50 a previsão editalícia de R$ 2.000.000,00 para o orçamento, extrapolação esta de 0,015% (1,5 partes de um por cento).

Asseverou que, o ato de desclassificação é ilegal e arbitrário, tendo em vista que informa inexistir qualquer equívoco na utilização da tabela de valores, razão pela qual ingressou com o mandado de segurança nº. 1029504-25.2023.8.11.0041, no qual foi deferida a liminar para determinar a imediata reclassificação da impetrante na licitação, mantendo a posição original desta, mas, que, ao final, o Juízo de Primeiro Grau indeferiu a petição inicial, diante da inadequação da via eleita ante a necessidade de dilação probatória.

Assegurou que, a posição do Juízo a quo é contraditória, pois se ausente a prova pré-constituída nos autos seria impossível que o juízo sentenciante proferisse decisão liminar tão profunda e acatando a integralidade da arguição da ora apelante.

Aduziu que, especialmente no que tange à verificação de utilização de tabela de valores corretas, diferentemente do apontado em sentença, a prova documental arrolada para tanto é absolutamente suficiente, na medida em que fica claro que a planilha de valores utilizada foi aquela disponibilizada pela própria Secretaria de Estado de Comunicação Social de Mato Grosso, sendo presumida sua veracidade e vigência.

Sustentou que, quanto a alegação de impossibilidade de conferência de cálculos esposados à inicial para demonstrar que inexistente foi qualquer excesso no orçamento apresentado pela apelante, ainda que se considerasse a utilização de tabela incorreta (o que não é o caso), a prova documental seria novamente suficiente em si mesma para demonstrar a inexistência de excesso no valor orçamentário de R$ 2.000.000,00.

Concluiu que, não se está a questionar a alteração do entendimento do Douto Juízo quanto ao mérito da questão, na medida em que plenamente aceitável que em sentença reveja seu posicionamento. O que se coloca em xeque é contradição quanto à existência de pressuposto para o deslinde da ação, posto que se no momento da análise do pedido liminar a documentação carreada aos autos fez possível a discussão das questões postas, naturalmente que quando da prolação de sentença a prova documental continua a possibilitar a análise de mérito da segurança pretendida.

Com estes argumentos, requereu a concessão da tutela recursal provisória de urgência, liminarmente, com fulcro no art. 932, I c/c art. 1.012, §4º, c/c o próprio art. 300, todos do CPC, para conferir efeito suspensivo à apelação, determinando-se sua manutenção no certame em discussão e, como consequência, mantendo-se a plena execução do contrato administrativo firmado em decorrência da licitação, até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido quando do julgamento do apelo.

É o relatório.

Decido.

Como sabido, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência, encontrando-se prevista no artigo 294 e seguintes do CPC/15, in verbis:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. [Destaquei].

Portanto, não há dúvidas quanto ao cabimento da tutela provisória em grau recursal.

Nesse contexto, quanto à apelação, o artigo 1.012, § 4º, do CPC/15, aponta como requisitos para a tutela provisória recursal a demonstração da “(...) a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.".

Outrossim §3º do artigo 1.012 do CPC, prevê nas hipóteses em que o recurso de apelação não é dotado automaticamente de efeito suspensivo (elencados no §1º), pode ser requerida a concessão de efeito suspensivo ao tribunal (inciso I), no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado prevento para julgar a apelação, ou, se já distribuída a apelação, deve ser requerido diretamente ao relator.

Pois bem. A sentença recorrida fundamentou em suma que:

[...].

Como asseverado pelo Ministério Público, por exigir situações e fatos comprovados de plano, é que o procedimento relativo ao mandado de segurança não contempla a fase instrutória, colhendo-se, apenas, as informações prestadas pelo impetrado.

No caso, estas foram no sentido de apontar que a desclassificação se fundou no fato da impetrante “não cumprir com o item 7.29.1, alínea a do EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2023/SECOM”.

O Ministério Público em sua manifestação ressaltou que (...) em se tratando de licitação, há sempre que se entender que o edital faz lei entre as partes envolvidas no certame, em decorrência do
princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
enleando não apenas os administrados que a ele aderem como, também, a Administração Pública.(...)”

Sobre a vinculação ao instrumento convocatório, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - LICITAÇÃO - PREGÃO ELETRONICO - REGISTRO DE PREÇOS PARA A AQUISIÇÃO DE PNEUS - INABILITAÇÃO - REQUISITOS DO EDITAL - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - CERTIFICADO DE REGULARIDADE JUNTO AO IBAMA - DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. A licitação rege-se pelo
princípio da vinculação ao edital; as disposições do ato convocatório obrigam a Administração Pública e os concorrentes.
A inabilitação derivada da não apresentação de documento expressamente exigido no edital, no que toca à qualificação técnica do licitante, privilegia os interesses da Administração, em prol da isonomia entre os concorrentes, da regularidade da eficiente prestação do serviço público e, no caso em exame, da observância às normas de proteção ambiental. Recurso não provido.

(TJ-MG - AI: 10000220931059001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 28/06/2022, Câmaras Cíveis/6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/07/2022)

Na esteira do parecer ministerial, é certo que na esfera mandamental, só cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito das decisões administrativas, como se quer nos autos, se flagrante e manifesta a ilegalidade, o que não se verifica nos autos. De fato, se não se configurada tal situação, estaríamos de frente a uma intervenção desarrazoada, contraria a preservação da isonomia entre os concorrentes.

Tanto que após o deferimento da liminar, duas das empresas concorrentes peticionaram pugnando sua habilitação nos autos, eis que a intervenção judicial em questão estaria supostamente repercutindo não só na esfera jurídica da impetrante, mas também na das peticionantes e demais participantes da licitação.

A manifestação do Ministério Público é clara em relação ao ponto nevrálgico, que é a possibilidade ou não do Judiciário intervir quando não há ilegalidade patente, de modo a violar os princípios que regem as licitações. O seu douto representante afirma:

“(...) Vê-se que, conforme as informações prestadas pela autoridade coatora, o motivo que gerou a desclassificação da empresa licitante, fora a não observação dos itens do edital, conforme item 7.29.1, alínea “a”, ocasionando um excedente da proposta em relação ao limite máximo do valor do edital, de modo que, isso por si, só, com a devida vênia, não parece o suficiente para se imputar ofensa ao princípio da isonomia e/ou impessoalidade, ou até mesmo proporcionalidade, visto que fora a própria impetrante que não observou os quesitos editalícios.

Aliás, reitera-se que,
se atendidas às regras editalícias e observadas as normas de regência, não cabe avaliação pelo Judiciário dos critérios de avaliação adotados pela comissão julgadora, cujos atos gozam do atributo da presunção de legitimidade.
(...)”, grifei e negritei

Ora, no caso dos autos temos que a desclassificação teria ocorrido em decorrência de não cumprimento, à risca, de todas as exigências do edital de licitação. E não há nos autos demonstração, de plano, de que as normas invocadas para a desclassificação da impetrante estejam violando os princípios que regem as licitações, dentre eles o da isonomia e/ou impessoalidade e da proporcionalidade.

Sem que se tenha a demonstração de plano nesse sentido, não há que se falar em mandado de segurança, e eventual discussão sobre a escolha do administrador quanto a forma de classificação, sem que se tenha tais ilegalidades aparentes, escapa ao âmbito da presente ação mandamental.

Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO EM LICITAÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. QUESTIONAMENTO DA RAZOABILIDADE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DISCUSSÃO SOBRE CRITÉRIOS TÉCNICOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. DESPROVIMENTO. 1. A impetração de mandado de segurança pressupõe a demonstração, de plano, da ilegalidade do ato combatido e, como adverte a doutrina, quando o direito afirmado no mandado de segurança exige prova diversa da documental, o juiz fica impedido de apreciar o mérito
. 2. No caso, a impetrante questiona previsão editalícia, amparando-se em parecer técnico unilateral e já refutado na esfera administrativa, sem demonstrar, de plano, a alegada ilegalidade do ato combatido.
3. Pretensão que demanda dilação probatória porquanto, para a análise do acerto ou desacerto da exigência incluída no edital, conforme decidido na origem, "é preciso que se compreenda com maior profundidade quais os pontos negativos/positivos do datacenter na modalidade colocation, o risco eventualmente presente quanto ao manuseio de dados públicos/privados, já que, neste formato, ao que parece, o ambiente não possui apenas equipamentos da licitante, mas também de terceiros". 4. Direito líquido e certo não demonstrado de plano. Insurgência não acolhida. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5032959-25.2022.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 19-10-2023). Grifei e negritei

Como ressaltando pelo Ministério Público, o pedido da impetrante
“atenta contra os ditames do edital, o que, por certo, transcende a atuação do Estado-Juiz, vez que não cabe ao Judiciário apreciar as exigências do edital, e sim, ofensas a esses preceitos”
(destaquei)

E segue juntando julgado que merece ser repetido, eis que elucida de forma clara essa questão, ao qual adiciono outro do E. TJMT:

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA - DESCLASSIFICAÇÃO –INOBSERVÂNCIA AO EDITAL - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. “O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório” (STJ, 2.ª Turma, REsp. n.º 595.079/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22.09.2009).

2. Ausente direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental.
3. Ordem denegada. Agravo Interno prejudicado. (N.U 1022818-48.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/04/2022, Publicado no DJE 07/04/2022). grifei e negritei

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA - INABILITAÇÃO DE EMPRESA – LIMINAR INDEFERIDA – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS EXIGIDOS NO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança imprescindível se faz a presença dos requisitos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora.

2.Verificada que a exigência contida no procedimento licitatório encontra espeque legal na lei regulamentadora (Lei n. 8.666/1993), resta patente a sua legalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção judicial, sob pena de ingerência indevida no mérito administrativo.

3. Em decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as previsões editalícias constituem lei tanto para os licitantes quanto para a Administração Pública.

4. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, a manutenção do seu indeferimento é medida impositiva. (N.U 1004820-04.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 19/06/2020)

No caso em questão, não há duvida da inadequação da via eleita pela impetrante, pois resta claro que objetiva discutir não ilegalidade ou contradição no edital, mas sim discutir o mérito de decisão que não admitiu seu recurso, sem que tenha comprovado de plano qualquer violação aos princípios que norteiam a concorrência pública.

Como ressaltado nos autos, inclusive pelas demais empresas que buscaram sua integração ao polo passivo, no dia
06/04/2023
, na Edição n.º 28.473 do Diário Oficial, foi publicada na página 43 o Aviso da Licitação.

A desclassificação da impetrante foi fundamentada na utilização de tabela vencida e por conseguinte violação ao disposto no item 7.29,1, alínea “a” do edital em questão. O pedido da autora da presente ação mandamental vai muito além do permitido neste procedimento especial, pois coloca inclusive enfrentamento a questionamento de que sua proposta ultrapassaria os limites do orçamento estimado para contratação.

Tanto é que as manifestações das empresas DMD e Casa D Ideias juntadas nos autos são nesse sentido, de que a própria impetrante teria confessado a utilização de tabela vencida, ou seja, violação ao item do edital acima referido.

A impetrante, por sua vez ao apresentar “réplica” as petições de tais empresas, cita por exemplo que “Ainda que se entenda que houve utilização de tabela incorreta, há de se ponderar que o excesso aventado é inconcebível, e o é por simples fato: fora retirada da rede de transmissões da Rádio Conti a cidade de Villa Rica, de forma que - caso utilizada fosse a tabela que pretende a Comissão – inexistente seria qualquer excesso na proposta da Impetrante, ao contrário, seria observado DESCONTO em relação à proposta orçamentária original, que passaria de R$ 1.999.965,54 para R$ 1.997.712,68. (ID
127838499
, pag 10).

E acrescenta “Mesmo que se conclua pela existência do excesso de R$ 311,00 em relação ao Orçamento da Proposta Técnica da Nova/SB, é de se apontar que a desclassificação da Nova de licitação em que representa uma das 5 propostas mais vantajosas para administração (vez se tratar de licitação para a contratação de 5 agências de publicidade) tão somente por ter supostamente ultrapassado em ínfimos e irrisórios 0,015% o valor limite do orçamento consubstancia clara violação ao princípio da
instrumentalidade das formas, formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública
(...)”(grifei e negritei)

Em outra “réplica”, esta às informações prestadas pela autoridade coatora, afirma inclusive que:

“Ainda, como se observa do trecho pela Procuradoria do Estado retirado da exordial desta ação mandamental, tem-se que – diferentemente da pretensão replicada – não se trata de confissão,
mas questionamento no sentido de se averiguar, em forma de silogismo
a facilitar a compreensão do douto juízo, se houve ou não utilização de planilha incorreta,
obtendo-se ao fim a resposta negativa e a confirmação de que NÃO HOUVE uso de incorreta planilha”
(ID
129085238
, pag 03) grifei e negritei

Não estamos aqui a falar da verificação de plano da violação ou não de direito líquido e certo, mas como a própria impetrante coloca, é necessária uma análise mais aprofundada, inclusive de verificação de cálculos e até mesmo de verificação se houve ou não utilização da tabela correta, de forma a confrontar o que consta do processo de licitação. Não se trata de prova pré-constituida, mas verdadeira dilação probatória que não é própria da presente ação mandamental.

Portanto, não fazendo prova do alegado em ação mandamental, a Impetrante não atende à condição indispensável da prova pré-constituída. Assim, não há como se prosseguir com a Ação Mandamental, por lhe faltar um dos requisitos essenciais ao processamento, como asseverado pelo Ministério Público.

Sobre o tema colaciono trecho de julgado do E TJMT, em que a Exma. Des. Relatora ao verificar situação semelhante, aplicou o efeito translativo para extinguir a ação mandamental, sem resolução do mérito. Vejamos:

“ (...) Nesse ponto, consigno que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos. A autoridade administrativa possui liberdade de decisão dos seus atos, dentro dos limites permitidos em lei, o que conhecemos como discricionariedade. (...) É sabido, portanto, que, não fazendo prova do alegado em ação mandamental, o Impetrante não atende à condição indispensável da prova pré-constituída. Assim, não há como se prosseguir com a Ação Mandamental, por lhe faltar um dos requisitos essenciais ao processamento, o que enseja a aplicação do efeito translativo, para, também, nesta decisão, extinguir o processo de origem, sem a resolução do mérito. TJ-MT - AI: 10129671920198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 07/10/2019, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/10/2019.

Ainda, sobre o tema:

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL - INABILITAÇÃO COM BASE EM PARECER TÉCNICO DE SERVIDORES - SUPOSTA ILEGALIDADE NO ATO DE INABILITAÇÃO - ALEGAÇÃO DE PLENA CAPACIDADE TÉCNICA E DO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS - QUESTÃO TÉCNICA COMPLEXA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPRESCINDIBILIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E CHAMAMENTO DA EMPRESA VENCEDORA – IMPOSSIBILIDADE, NO RITO SUMÁRIO DO WRIT.

1. A prova pré-constituída é imperativa para a interposição de Mandado de Segurança, cujo intuito é salvaguardar direito líquido e certo lesado ou em ameaça por ilegalidade ou excesso de autoridade pública. Isso decorre da natureza especial desse mandamento, que requer verificação imediata, sem necessidade de maiores investigações sobre a mencionada ilegalidade ou abuso de poder.

2. Não demonstrado, de plano, na espécie, o direito líquido e certo, faz-se necessária a ampla dilação probatória, com realização de perícia técnica, submetida à observância do contraditório, inclusive, com o chamamento da empresa vencedora, o que é incabível na via estreita do Mandado de Segurança.

3. Ademais, a evidente necessidade de agregação de conhecimentos técnicos que ultrapassem o comum ou ordinário, enfatiza a necessidade de contraditório e dilação probatória, tudo a tornar a via mandamental inadequada ao tratamento processual da insurgência posta em juízo.

4. Recurso de Apelação desprovido. (N.U 1001290-94.2021.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023).

Denota-se que a inadequação da via eleita não se dá em razão de haver homologação e adjudicação da concorrência pública e, eventual perda do objeto do mandado de segurança, mas sim por falta de prova pré-existente e necessidade de dilação probatória dos fatos alegados.

Nesse sentido, inclusive o entendimento da jurisprudência pátria:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. É certo que o edital é "a lei interna da concorrência e da tomada de preços", conforme afirma Hely Lopes Meirelles, citado por José dos Santos Carvalho Filho. "O edital traduz uma verdadeira lei porque subordina administradores e administrados às regras que estabelece. Para a Administração, desse modo, o edital é ato vinculado e não pode ser desrespeitado por seus agentes" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. "Manual de Direito Administrativo", 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 226). 2. No entanto, no caso concreto, há meras alegações acerca da inobservância das regras contidas no edital por parte da empresa que venceu o certame. 3. Tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. 4. Recurso ordinário desprovido. (RMS 22.647/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 03/05/2007, p. 217).”

De outro lado não há que se falar em perda do objeto por adjudicação, haja vista a vigência contratual, mas sim em verdadeira inadequação da via eleita, conforme julgado que colaciono:

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO PRESENCIAL – PRELIMINARES – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – REJEITADA – CARÊNCIA DA AÇÃO EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ACOLHIDA – AÇÃO MANDAMENTAL JULGADA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1 – “Não há perda do interesse de agir se, embora o certame tenha sido homologado e o respectivo contrato administrativo celebrado, verifica-se vícios no procedimento licitatório. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça [...] a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato [...] (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1223353 / AM, relator Min. Benedito Gonçalves, DJe 18/03/2013).” (AI 84691/2013, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTACÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015 - destaquei) 2 – O mandado de segurança é meio inadequado para discutir deficiência de comprovação de capacidade técnica aferida em licitação sem prova inequívoca do cumprimento das exigências do edital. (TJ-MT - MS: 01077855820118110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 07/06/2018, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 15/06/2018)

Assim, tal pleito se mostra juridicamente impossível na via escolhida e ante a necessidade de dilação probatória, entendo que, a via eleita não se mostra como a mais adequada, e por esta razão, o indeferimento da inicial é medida que se impõe.

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, nos termos do artigo 485, IV do CPC, modalidade interesse-adequação (art. 330, III, CPC; art. 10, Lei n. 12.016/2009).

[...]. [Destacado no original].

Pois bem.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Analisando, detidamente, os elementos probatórios constantes dos autos, entendo que,
a priori
, não restou demonstrada a probabilidade do direito em favor da autora, visto que, de acordo com a decisão administrativa a empresa foi desclassificada do procedimento licitatório por não cumprir com o item 7.29.1, “a”, do Edital nº. 001/2023/SECOM, que determinava que os preços das inserções em veículos de divulgação deverão ser os de tabela cheia, vigentes na data de publicação do último Aviso de Licitação.

Eis o teor da decisão administrativa:

[...]. n) Da alegação de que a Nova/SB teria utilizado tabela de valores desatualizada

Alegou a Recorrente DMD Comunicação que a agência Nova/SB teria utilizado tabela da Rádio Conti com vigência de 01/04/2022 a 31/03/2023, ou seja, fora do prazo que determina o edital.

O edital de licitações determina que “os preços de inserções em veículos de divulgação deverão ser os de tabela cheia, vigentes na data de publicação do último Aviso de Licitação”, conforme item 7.29.1, alínea “a”. Ademais, cumpre esclarecer que o Aviso concernente à presente licitação foi publicado na edição nº 28.473, página 43, de 06/04/2023, do Diário Oficial do Estado de Mato Grosso. Desta feita, qualquer tabela com validade/vigência que finde em data anterior, fere a determinação trazida no edital.

Em sua peça de contrarrazões, a Nova/SB informou que teria usado o “Mídia Kit 2023” disponível na agência, assumiu que a tabela com vigência a partir de 01/04/2023 somente foi obtida junto ao veículo após o conhecimento do recurso interposto pela DMD Comunicação, e que a emissora de Vila Rica, que constava na tabela vencida, não mais se encontra na nova tabela.

Analisando a tabela referente à Rádio Conti que foi anexada pela Recorrida, constata-se claramente, no topo direito do citado documento, a informação de que se trata de uma tabela de preços de 2022, com vigência entre 01 de abril de 2022 e 31 de março de 2023.

Não pode a Recorrida Nova/SB terceirizar a culpa por ter trazido aos autos valores que não são mais praticados no início de uma licitação, seja afirmando que o veículo somente passou a tabela correta em momento posterior, seja pela alegação de que os valores apresentados se encontravam no
drive
da Secom/MT.

E mais, além de ter anexado tabela com valores vencidos, desrespeitando o que preceitua o item 7.29.1, alínea “a” do edital, verificou-se que a Recorrida ultrapassou o montante do orçamento definido no Briefing na importância de R$ 311,00 (trezentos e onze reais), o que agrava mais ainda a sua situação.

A Recorrida trouxe, em sua peça de contrarrazões, o pedido para que seja aceita a nova tabela, a qual não possui em sua listagem a Rádio Conti de Vila Rica, que acrescentou o montante de R$ 345,56 (trezentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos) ao seu orçamento e, com isto, não extrapolar o valor máximo determinado de 02 (dois) milhões de reais, o que, evidentemente, não pode ser admitido, de forma alguma.

Desta maneira, em face da apresentação de tabela com valores não mais vigentes à época da publicação do Aviso de Licitação, e consequente desrespeito à lei e ultrapassagem do montante determinado no Anexo III do edital para a realização da campanha, ACOLHO a pretensão da Recorrente DMD Comunicação para determinar a DESCLASSIFICAÇÃO da Nova S/B do presente certame, com fulcro no item 7.29.1, alínea “a”, do edital de licitação e no artigo 59, inciso III, da Lei Federal nº. 14.133/2021. [...]. [Destacado no original].

Apesar da impetrante justificar a regularidade da tabela com base na obtenção em
google drive
pertencente à SECOM-MT, entendo, em princípio, que tal entendimento não deve prosperar, na medida que o edital é claro quanto ao prazo de vigência, de modo que tal argumento não encontra qualquer respaldo legal, bem como que o próprio documento apresentado pelo impetrante consta o seu prazo de validade, o que afasta o seu direito líquido e certo.

Ademais, conforme muito bem pontuado pelo Ministério Público de Primeiro Grau,
Vê-se que, conforme as informações prestadas pela autoridade coatora, o motivo que gerou a desclassificação da empresa licitante, fora a não observação dos itens do edital, conforme item 7.29.1, alínea “a”, ocasionando um excedente da proposta em relação ao limite máximo do valor do edital, de modo que, isso por si, só, com a devida vênia, não parece o suficiente para se imputar ofensa ao princípio da isonomia e/ou impessoalidade, ou até mesmo proporcionalidade, visto que fora a própria impetrante que não observou os quesitos editalícios.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARGUMENTOS QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS. Não tendo as razões de agravo infirmado os fundamentos decisórios merece mantida, na íntegra, a decisão agravada, sintetizada na ementa a seguir transcrita: "ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CRITÉRIOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. REVISÃO PELO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. EDITAL E PONTUAÇÃO. LEGALIDADE. RAZOABILIDADE. Descabe ao Judiciário, em linha de princípio, revisar a definição de condutas administrativas na esfera dos atos discricionários e os juízos de oportunidade e conveniente neles inseridos.
Por certo, o judicial review impõe-se diante do abuso de poder ou desvio de finalidade, quando agredida a moralidade administrativa, o que não se constata na hipótese dos autos,
perfeitamente aceitável definir-se a empresa pública pela realização de novo certame.
Nenhuma ilegalidade, ou irrazoabilidade, há nas disposições editalícias que consideram a experiência profissional, a qualificação técnica da equipe de profissionais e, por derradeiro, a própria qualificação técnica do escritório em si, distribuindo equilibradamente os pontos, e sem excessos que pudessem traduzir direcionamento licitatório."
(Agravo, Nº 70051785806, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 14-11-2012). [Destaquei].

Desse modo, descumprida a regra contida no edital e não tendo esta ofendido aos princípios da impessoalidade e/ou isonomia, não cabe ao Poder Judiciário analisar os critérios de avaliação adotados pela comissão julgadora.

Com essas considerações, ante a inexistência do
fumus boni iuris
,
indefiro
o pedido de liminar.

[...].

Em que pese às alegações da Agravante, entendo que o Recurso não comporta provimento, porque o requisito necessário à concessão do efeito ativo ao Apelo – demonstração da probabilidade de provimento do recurso – de fato, não foi preenchido.

Isso porque, conforme assinalado na decisão recorrida, aparentemente, a empresa recorrente/impetrante, não cumpriu o item 7.29.1, alínea “a” do edital que regula o certame licitatório, visto que apresentou tabela com valores não mais vigentes à época da publicação do Aviso de Licitação, o que, por si só afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da isonomia, impessoalidade e proporcionalidade.

Ademais, conforme constou na decisão administrativa
a tabela referente à Rádio Conti que foi anexada pela Recorrida, constata-se claramente, no topo direito do citado documento, a informação de que se trata de uma tabela de preços de 2022, com vigência entre 01 de abril de 2022 e 31 de março de 2023,
sendo, portanto,

em princípio, descabida a terceirização da culpa pelo descumprimento do edital.

Com efeito, a argumentação esposada pela Recorrente não se revela suficiente para alteração do
decisum
, visto que não houve demonstração de ilicitude na decisão que desclassificou a empresa agravante/impetrante do certame.

Por tais considerações, o não provimento do Recurso é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
nego provimento
ao Recurso de Agravo Interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2024