Tribunal: TJMT
Processo: 1009338-69.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009338-69.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ALIANCA ATACADISTA LTDA - CNPJ: 00.506.346/0001-66 (APELANTE), ALDO DE SOUSA NETO - CPF: 070.270.406-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), FARLEM PEREIRA DE SOUZA - CPF: 127.118.126-69 (ADVOGADO), DANTE RUBENS FERREIRA DE SANTANA - CPF: 689.645.011-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS – PREENSÃO DE MERCADORIAS –
TRANSPORTE DE MERCADORIA DESACOMPANHADO DE NOTA FISCAL IDÔNEA –
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
– IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAR SE A MERCADORIAS FORAM ENVIADAS PELA PESSOA JURÍDICA CONSTANTE NA NOTA FISCAL APRESENTADA E SE
O PARCELAMENTO DO CRÉDITO FOI REALIZADO POR REPRESENTANTE LEGAL DA AUTUADA –
REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL, DOCUMENTAL E PERICIAL –
JULGAMENTO ANTECIPADA DA LIDE
– CERCEAMENTO CONFIGURADO –
NULIDADE DA SENTENÇA
–
PRELIMINAR ACOLHIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela pessoa jurídica executada/embargante contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução. A empresa embargante alega que não foi ela quem encaminhou as mercadorias para o Estado de Mato Grosso e, por conseguinte, que não possui responsabilidade tributária.

II. Questão em discussão

2. Discute-se (i) se houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipada da lide sem oportunizar a realização de prova testemunhal, documental e pericial que poderia esclarecer que não possui qualquer relação jurídico tributária com a operação objeto de autuação; e (ii) se, diante de tal cerceamento, a sentença deve ser anulada para a realização de instrução probatória.

III. Razões de decidir

3. O direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988) foi violado com o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal e documental necessária para a elucidação dos pontos controvertidos.

4. A produção de prova é imprescindível para a análise adequada da responsabilidade tributária do autuado, e o seu indeferimento configura cerceamento de defesa. A jurisprudência reconhece que a falta de análise de requerimento probatório essencial enseja nulidade por violação ao devido processo legal.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido. Preliminar suscitada acolhida para anular a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da instrução probatória.

Tese de julgamento:
"A negativa de produção de prova testemunhal e documental essencial ao deslinde da controvérsia configura cerceamento de defesa e enseja a nulidade da sentença."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art.
355 e 370.

Jurisprudência relevante citada
:

N.U 0000737-53.2015.8.11.0015, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 08/10/2024, DJE 11/10/2024.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ALIANCA ATACADISTA LTDA

contra sentença proferida pelo
Juízo do
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
,
nos autos dos Embargos à Execução nº
1009338-69.2023.8.11.0041
,
que julgou improcedentes os pedidos da inicial

e condenou a embargante ao pagamento das despesas processuais e honorários sucumbenciais fixados em de 8% do valor atualizado da execução (CPC, art. 85, § 3º, II).

Aduz preliminarmente que,
a sentença deve ser cassada, pois foi proferida sem oportunizar a produção de provas necessária para a solução da controvérsia, cerceando o direito de defesa da embargante, ora recorrente.

No mérito, sustenta que, a execução fiscal n.º
1000376-57.2023.8.11.0041
, visa o recebimento dos créditos fiscais inscritos na CDA n. 2022451147
.

Argumenta que, os créditos foram lançados por meio do TAD n.º 1146903-4, relativo à entrada de mercadorias ao Estado de Mato Grosso desacompanhado de documento fiscal idôneo, eis que teria sido apresentado pelo motorista uma nota fiscal que constava como emitente o ora recorrente (
ALIANCA ATACADISTA LTDA
) cuja venda teria sido realizada no Estado de MG, como adquirente a pessoa jurídica
Adega House Drinks EIRELI
com estabelecimento em Goiânia-GO.

Assevera que, de fato realizou a venda das mercadorias para a
Adega House Drinks EIRELI
todavia, conforme constou na Nota Fiscal, os produtos foram entregues para o adquirente que ficou responsável por leva-los até Goiânia.

Assegurar que, demonstrou nos autos que o adquirente pagou, retirou os produtos na sede do recorrente e que eles foram transportados até a sua sede em Goiânia.

Argui que, o motorista transportava a mercadoria apreendida estava no momento da atuação com veículo próprio e não possuía, qualquer vínculo e/ou relação com o recorrente.

Pontua que, se a mercadoria adquirida por
Adega House Drinks EIRELI
foi, posteriormente, transportada para Mato Grosso, não pode o recorrente ser responsabilizado por essa operação.

Verbera que, se a operação foi realizada por um terceiro sem qualquer vínculo com o recorrente, também não pode o apelante ser responsabilizado em razão apresentação de uma nota fiscal por ele emitida que não guarda correlação com a operação.

Alega que, constou no TAD que a carga transportada NÃO GUARDA RELAÇÃO com a Nota Fiscal emitida pela Apelante, sendo esse mais um motivo para afastar a relação jurídica tributária da recorrente.

Pontua que, assim como não foi o recorrente quem encaminhou as mercadorias para Mato Grosso, também não foi ele que aderiu ao parcelamento para liberação das mercadorias apreendidas.

Explica que, embora o Fisco Estadual alegue que o parcelamento foi aderido por um representante legal da recorrente, ele não demonstrou qual foi a pessoa e os poderes legais a ela concedido para realizar essa operação.

Verbera que, a notificação eletrônica é nula, eis que ela seria valida apenas para os contribuintes com inscrição estadual em Mato Grosso, o que não seria o caso dos autos.

Diz que, em sendo incluído o FUNJUS na CDA, não cabe condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Afirma que, se encontram presentes os requisitos necessários par ao deferimento da tutela antecipada recursal.

Ao final pugna pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, para cassar a sentença objurgada.

No mérito requer o provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, de modo acolher todos os pedidos formulados na inicial dos
Embargos à Execução
, ou subsidiariamente para afastar a condenação ao ônus sucumbenciais.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ALIANCA ATACADISTA LTDA

contra sentença proferida pelo
Juízo
a quo
,
nos autos dos Embargos à Execução nº
1009338-69.2023.8.11.0041
,

que julgou improcedentes os pedidos da inicial

e condenou a embargante ao pagamento das despesas processuais e honorários sucumbenciais fixados em de 8% do valor atualizado da execução (CPC, art. 85, § 3º, II).

A parte
ALIANCA ATACADISTA LTDA
,
em recurso de apelação, arguiu que o julgamento antecipado da lide cerceou o seu direito de defesa, pois havia requerido expressamente na inicial a necessidade da dilação processual com a necessidade de realização de prova
testemunhal, pericial e juntada de novos documentos.

Conforme argumentos do recorrente, somente com a produção dessas provas seria possível verificar a ausência de relação jurídica da recorrente com a operação objeto de autuação, quem contratou o motorista para transportar a mercadoria e qual foi a pessoa a pessoa que realizou o parcelamento administrativo para a liberação da mercadoria e com qual autorização.

Com essas considerações passo a análise da preliminar recursal, que consiste em verificar se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização de prova testemunhal, documental e pericial cerceou ou não o direito de defesa da embargante/recorrente.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o art. 355 do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quando o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo, o que não se verifica no caso em testilha,
verbis
:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

Ocorre que, no caso dos autos, a demanda se trata de matéria de fato e de direito, isso porque, as provas foram pleiteadas para o fim de verificar se de fato as mercadorias foram enviadas para Mato Grosso pela autuada, bem como para averiguar se de fato o parcelamento foi solicitado por algum representante legal da apelante.

Além disso, é consabido que o artigo 369, do Código de Processo Civil, prevê que as
“partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Cabe ressaltar que o Magistrado, enquanto destinatário das provas, tem o poder subjetivo e discricionário de determinar a realização de provas necessárias à instrução processual, consoante disposição contida no art. 370 do CPC, podendo, inclusive, dispensar diligências que se afigurem protelatórias ou mesmo desnecessárias, como cito:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Todavia, o julgador não pode restringir a defesa da parte que procura provar o fato constitutivo de seu direito ou o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito alegado pelo demandante.

Neste particular, infere-se que a parte executada/embargante manifestou na inicial pela dilação processual com a produção de provas, todavia, como mencionado alhures, o juízo sentenciou antecipadamente o feito.

Com efeito, se à parte não restou assegurada a produção de provas e o juízo, por conseguinte, julga o feito em seu desfavor, mostra-se patente o cerceamento de defesa, infringindo o artigo
art. 5º, LV, da CF/1988, como cito:

“Art. 5º
[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[...]”.

Nesta mesma linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 489, INC. II E §1º, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1.
É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa
.

2. Recurso conhecido e provido”.
(N.U 0000737-53.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024)

“
APELAÇÃO CÍVEL – [...] – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
As partes possuem direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar as suas alegações, conforme preceitua os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova”
.
(TJMT - N.U 00013612620158110008 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 27/11/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2019).

In casu,
a parte embargante arguiu na exordial que não foi ela quem encaminhou as mercadorias apreendida para o Estado de Mato Grosso e que implicaram nos lançamentos tributários cobrados na demanda.

Pela análise da Nota Fiscal apresentada no posto fiscal, observa-se que embora tenha constado a recorrente como emitente, o referido documento possui informação de que os produtos não seriam transportados por ele, mas pelo adquirente
ADEGA HOUSE DRINKS EIRELI
.

Outrossim, na declaração do motorista aos agentes fazendários ele consignou que
“
pegou a mercadoria em Uberlândia-MG e entregaria a diversos comércio em Cuiabá-MT. O patrão falou que se fosse abordado era pra falar que estava vazio." A venda já havia sido negociada com o patrão”
(Id.

221967675 – pág 4), no entanto não consta no referido documento que seria o patrão dele, se é a
ADEGA HOUSE DRINKS EIRELI
ou a recorrente
ALIANCA ATACADISTA LTDA
.

Para tanto, entendo ser essencial a oitiva do motorista e das autoridades em audiência para esclarecer esse ponto controvertido, de modo a verificar a responsabilidade tributária a ora apelante.

Além disso, insta consignar que a parte recorrente afirma, veementemente, que não foi ela quem parcelou a dívida e realizou o pagamento da primeira parcela para fim de liberação da mercadoria apreendida.

Por outro lado, o Fisco Estadual alega que o parcelamento somente pode ter sido realizado por algum representante legal da autuada.

Posto isso, cabe ao Fisco Estadual o ônus de provar que o parcelamento de fato foi realizado por algum representante legal da pessoa jurídica autuada, com poderes específicos para tanto, pois seria inviável exigir da parte embargante esses documentos, uma vez que se trata de prova negativa/impossível (prova diabólica).

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. [...] 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3.
É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
. [...]”.
(STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)

Outrossim, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova é do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como cito:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Com efeito, diante da ausência de provas nos autos acerca da pessoa quer realizou o parcelamento da dívida e os poderes que autorizariam ela a realizar essa operação, necessário determinar que a Fazenda Pública Estadual para que apresente esses documentos nos autos.

Frisa-se que as provas pleiteadas pela Embargante são essenciais ao deslinde do feito, sem a qual a demanda não pode ser aceitavelmente resolvida.

Destarte, o Juízo
a quo
ao proferir o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 355, I do Código de Processo Civil, além der cercear o direito de defesa da parte requerida, deixou de produzir provas fundamental para a devida solução da controvérsia.

Desse modo, a sentença deve ser cassada para propiciar o exercício do direito de ampla defesa e para que haja a formação da convicção do julgador, no objetivo da correta e adequada prestação jurisdicional.

Ante o exposto, concedo provimento ao recurso, para
ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
, suscitada nas razões de apelação
,
o que faço para cassar a sentença objurgada, determinando o retorno nos autos ao Juízo

a quo,
para determinar que seja realizada a instrução processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2024