Tribunal: TJMT
Processo: 1056445-17.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1056445-17.2020.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[PALMILHADO BOOTS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 02.246.382/0001-63 (APELANTE), HUGO REIS DIAS - CPF: 092.872.256-21 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), KATRINA RUBIATANIA COSTA DE LIMA - CPF: 089.410.736-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093/STF – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO E OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – ARESTO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DO E. STF – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O órgão fracionário explicitou as razões que entendeu suficientes à formação do seu convencimento, mostrando-se fundamentada e em consonância ao Tema n. 1.093/STF, é o caso de negar seguimento ao apelo extremo, com fundamento na alínea a do inciso I do artigo 1.030 do CPC.

2. Agravo interno conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégio Plenário:

Trata-se de Agravo Interno interposto por PALMILHADO BOOTS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2º, ambos do Código de Processo Civil (id. 199774170), em face da decisão hibrida que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no artigo 1.030, I, “a”, do CPC, em razão da aplicação do Tema 1093/STF (id. 193162674).

O Agravante alega, em síntese, que
“(...) o tema da controvérsia não concerne à aplicação ou não da Tese de Repercussão Geral ao caso, mas sim da correta aplicação da ressalva à modulação de efeitos, para fins de restituição, compensação ou transferência de créditos decorrentes dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus”
(id. 199774170 – p. 10).

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno, com o fim de admitir o Recurso Extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 199777191).

Contrarrazões (id. 205391655).

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Eminentes Pares:

Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, cabe Agravo Interno ao Tribunal local da decisão que sobrestar recurso especial com base na sistemática de recursos repetitivos. Confira-se:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I – negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

(...)

§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.” (g.n.)

Conforme relatado, o Agravante afirma que o acórdão recorridos pela via do Recurso Extraordinário, ao contrário do afirmado na decisão agravada, não observou o Tema 1.093/STF, uma vez que “
deixaram de aplicar o lapso temporal da modulação de efeitos
”, ao limitarem os efeitos da concessão da ordem a fatos geradores que tenham ocorrido a partir da impetração do
mandamus
.

No entanto, ao analisar o acórdão recorrido, e o recurso paradigma do STF, de fato, constata-se que a Turma Julgador enfrentou a questão deduzida nos autos, em conformidade com o Tema 1.093, eis que entendeu pela necessidade de norma complementar, que regulamentasse a cobrança do DIFAL, consoante decisão que ora transcrevo:

“A parte recorrente sustenta violação aos artigos 146, I e III, 150, III, 155, § 2º, VII, VIII e XII, todos da Constituição Federal, vez que
“(...) a modulação dos efeitos do Tema nº 1.093 de Repercussão Geral desta Corte tem como objetivo ressalvar aqueles contribuintes que entraram em juízo antes do julgamento de mérito, permitindo-lhes o direito à compensação e à restituição do indébito não só no trâmite de suas ações individuais, mas também no prazo prescricional de 05 anos previsto no art. 168 do CTN. Nessa perspectiva, impedir que o contribuinte proceda à compensação e à restituição dos valores indevidamente recolhidos em razão de cobrança já declarada inconstitucional por esta Corte viola não só o entendimento jurisprudencial já consolidado, mas também esvazia o sentido da modulação de efeitos estabelecida por este Eg. STF no julgamento do Tema nº 1.093 de Repercussão Geral”
(id. 180739658 – p. 17).

Nesse aspecto, constata-se que a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária observância na hipótese dos autos.

Isso porque, no julgamento do RE n. 1287019 (Tema n. 1.093), o Supremo Tribunal Federal ao debater sobre a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS, fixou a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, consoante ementa abaixo reproduzida:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) [g.n.]

Nota-se, portanto, que o mencionado julgado realizou a modulação dos efeitos da decisão
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado
(2022), ou seja, a partir do ano de
2023
,
excetos para as ações judiciais em curso ajuizadas antes do julgado, em 24.2.2021
, em que a declaração de inconstitucionalidade produz efeito imediato, estando os Estados e o Distrito Federal, impedidos de cobrar o DIFAL.

No caso em concreto, a Eg. Câmara afastou a exigibilidade do DIFAL, em razão do direito líquido e certo de não recolher o referido imposto, a partir da propositura do Mandado de Segurança, consoante decisão proferida pela Câmara Julgadora, abaixo reproduzida:

Inicialmente, mister se faz constar que a Emenda Constitucional n. 87/2015, alterou a redação do art. 155, da CF, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final (DIFAL), senão vejamos, verbis:

(...)

In casu
, de fato, não há lei complementar sobre o tema, que foi regulamentado pelo Convênio ICMS n. 93/2015, o qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Por sua vez, o referido convênio foi questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI n. 5.469 MC/DF, bem como no RE n. 1287019, ensejando o reconhecimento de repercussão geral (Tema 1093) sobre a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

Não obstante, restou consignado ainda, no aludido julgamento, que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.

Dessa forma, entendo que o condutor do feito agiu com o costumeiro acerto no tocante à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema 1093 do STF.

Entretanto, no tocante a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF, reafirma-se que a e. Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona, conforme já esposado, a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, sendo que para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Nesse contexto, cabe ressaltar que, conforme informações obtidas das ementas extraídas no site do STF, as atas da sessão de julgamento da ADI n. 5469 MC/DF e do RE n. 1287019/DF foram publicadas em 25.05.2021.

No caso dos autos, verifica-se que a ação mandamental foi ajuizada em 04.12.2020, ou seja, em data anterior a publicação da ata da sessão que julgou a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), não se aplicando a modulação na vertente hipótese.

(...)

À vista disso, cumpre frisar que, tratando-se de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do remédio heroico, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.

Logo, a eventual compensação dos valores deve corresponder a data da impetração e, a abstenção do Estado de Mato Grosso de cobrar da apelante o ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadoria que tenham por destinatário consumidor final domiciliado neste Estado, deve corresponder aos meses posteriores a impetração do presente mandamus.

Nesse contexto, constata-se que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação do STF, o que obsta o seguimento do recurso por aplicação da sistemática de precedentes.” (
sic
id 193162674)

Portanto, o acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 1093/STF, nesse aspecto.

Na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento a
recurso

extraordinário com base na sistemática de repercussão geral, imprescindível é que se demonstre que o paradigma utilizado como fundamento não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado, ônus que o Agravante não se desincumbiu.

Ressalto que a negativa de atribuição de eficácia patrimonial pretérita ao Mandado de Segurança não tem relação com o Tema 1.093/STF, que apenas fixou a tese da
necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL
quando a operação comercial envolver consumidor final não contribuinte do referido imposto, de outra unidade da federação.

No que diz respeito à modulação dos efeitos da referida tese, esta não alcança marco temporal da questão da restituição e compensação dos valores pagos indevidamente - efeitos patrimoniais pretéritos da ação mandamental, sendo portanto matéria estranha ao Tema 1.093/STF.

Destarte, a hipótese era de negativa de seguimento ao recurso extraordinário, na forma do artigo 1.030, I, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2024