Tribunal: TJMT
Processo: 1016750-05.2022.8.11.0003
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016750-05.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ALLAN RAPHAEL NEPOMUCENA ALVES - CPF: 086.893.551-46 (APELADO), WELLINGTON ALVES DA SILVA - CPF: 941.736.561-49 (TERCEIRO INTERESSADO), HENRIQUE DE LABIO SILVERIO - CPF: 023.601.291-63 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALLAN RAPHAEL NEPOMUCENA ALVES - CPF: 086.893.551-46 (APELANTE), VITOR COELHO DE BARROS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
– TRÁFICO DE DROGAS –
RECURSO DEFENSIVO
–
NULIDADE DA BUSCA

PESSOAL –
I
NADMISSIBILIDADE –
FUNDADAS SUSPEITAS – JUSTA CAUSA EVIDENCIADA – PRELIMINAR REJEITADA
–

ABSOLVIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
–

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA
–

RECURSO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE
–

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS
–
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–

REGIME MAIS GRAVOSO – POSSIBILIDADE
–

EXEGESE DO ART.
33, § 2º,
b
,
DO CP
–

SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA
–
RECURSO
DEFENSIVO
DESPROVIDO
E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO
.

Não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais militares, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal.

As circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, de modo que
o pleito de absolvição e
a tese desclassificatória não encontra
m
guarida no conjunto probatório.

Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado, quando demonstrado nos autos que o agente se dedica a atividades criminosas, logo, não preenche cumulativamente os requisitos legais exigidos, previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /06.

Readequada a reprimenda corporal para patamar superior a 4 (quatro) anos e que não excede a 8 (oito), de rigor a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art.
33, § 2º, b,
do CP.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal aviado
s
pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Allan Raphael
Nepomucena
Alves
,

objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente
os pedidos formulados na
denúncia e
condenou o apelante Allan Raphael
Nepomucena
Alves pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
, impondo
-lhe
a pena de
1
(
um
) ano
e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime aberto, e pagamento de
333
(
trezentos e trinta e três
) dias-multa
, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Em suas razões recursais, o
apelante
Allan Raphael
Nepomucena
Alves

sustenta, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal,
sob a alegação de violação às normas constitucionais e legais, dada a inexistência de fundada suspeita a ensejar a medida, requerendo a
sua
absolvição, nos termos do art. 5º, LV, da C
onstituição Federal
e
d
o art. 157 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal.

Subsidiariamente,
pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas, sustentando a fragilidade das provas para amparar a condenação.
Caso não seja este o entendimento, pugna pela
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06
. Ainda,
prequestiona
a matéria (id.
190873904
).

Por sua vez, o
representante do
Parquet
requer
o afastamento da causa de diminuição pre
vista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, assim como a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da reprimenda imposta ao sentenciado (id.
190873908
).

Nas contrarrazões, carreadas aos ids.
190873907

e
190873913
, as partes pugnam pelo desprovimento do recurso da parte contrária.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo
defensivo e pelo provimento do recurso ministerial
(id.
199372196
).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE
DA BUSCA PESSOAL
)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada na ocasião da prisão em flagrante do
apelante
, sob a alegação de não haver fundadas suspeitas
de posse de corpo de delito que justificasse a medida, o que impõe a absolvição do réu, conforme teoria dos frutos da árvore envenenada adotada pelo CPP.

No entanto, os argumentos não prosperam.

Extrai-se dos autos que os policiais militares
Welington Alves da Silva e
Herique
de
Labio

Silverio

estavam realizando rondas pel
o
Bairrro
Jardim Brasília, na cidade de Rondonópolis/MT,
quando visualizaram o a
pelante e o também denunciado Vitor
Coelho de Barros
em frente ao Supermercado Villas, os quais,
ao
perceberem a aproximação da viatura, tentaram se evadir da guarnição apressando o passo, tendo o recorrente Allan Raphael escondido algo em seu bolso, o que levantou a suspeita de que ele tivesse guardado algo ilícito em suas vestes.

O policial militar
Welington Alves da Silva
afirmou em juízo que ao abordarem
o
s
réu
, encontraram com
o a
c
usado Allan Raphael as drogas apreendidas nos autos, consubstanciadas em
24
(
vinte e quatro
)
porções d
e
cocaína, que estavam acondicionadas em um frasco de pastilha de chicletes,
além de R$ 221,00 (duzentos e vinte e um reais) em dinheiro,
e com Vitor
Coelho 1 (uma) porção de maconha
. Indagados,
o a
pelante Allan Raphael
afirmou que
estava vendendo os entorpecentes pelo preço de R$ 10,00 (dez) reais cada porção
.

No caso, constata-se que a busca pessoal não está calcada em mera intuição ou impressões subjetivas dos agentes militares de que o acusado poderia estar cometendo algum ilícito. O que atraiu a atenção dos policiais militares foi o fato
de o acusado te
r escondido
em suas vestes a embalagem onde estavam acondicionados os entorpecentes, além do fato de o apelante e o corréu terem apressado o passo ao ver a guarnição se
aproximar,
havendo, portanto, justificativa plausível e apta a autorizar a busca pessoal, que culminou com a apreensão de
24 (vinte e quatro) pedras, perfazendo a massa de 8,02 g (oito gramas e

dois decigramas), e 01 (uma) porção, pesando 1,09 g (um grama e nove

decigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as

primeiras (02 porç
ões
), de pasta base de cocaína, e, a última (01

porção), de maconha
.

A rigor do § 2º do artigo 240 do CPP, “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior”.

Prevê, ainda, o artigo 244 do CPP que: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Assim, não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais militares, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2º e 244, ambos do CPP.

Aliás, seria um contrassenso considerar ilícita a a
tuação
policial
, quando
os elementos probatórios evidenciam que eles agiram amparados pelo CPP, que lhes
outorga
o encargo
de abordarem que
m
quer

que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, o que ocorreu na hipótese em liça.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido
.” (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
24/06/2022) Destaquei

Nesse sentido, trago à colação precedente oriundo desta Câmara Julgadora:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - INOCORRÊNCIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em nulidade de busca pessoal quando presente fundada suspeita de que o agente esteja na posse de objeto ilícito.
“Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas” (TJMT,
APCrim
n. 10010734620218110042).”
(N.U 1000056-38.2021.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal,
Julgado em 18/07/2023,
Publicado
no DJE 21/07/2023) Destaquei

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DAS BUSCAS PESSOAL TEREM SIDO OBTIDAS IRREGULARMENTE – INOCORRÊNCIA – DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO – 2. RECURSO DESPROVIDO. 1. Evidenciado que a busca pessoal no apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ele estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Recurso desprovido.
” (N.U 1002475-22.2021.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/04/2023,
Publicado
no DJE 28/04/2023)

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO
(MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O
M
inistério Público ofereceu denúncia contra
Allan Raphael
Nepomucena
Alves
e

Vitor Coelho de Barros

como incurso
s
nas penas do art.
33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,

nos seguintes termos:

“
Consta do incluso inquérito policial que na data de

09/07/2022, por voltadas 21h33min, na Rua José Barriga, em frente ao

“Supermercado Vilas”, Bairro Jardim Brasília, nesta cidade, os denunciados

ALLAN RAPHAEL
NEPOMUCENA ALVES
e
VITOR COELHO DE

BARROS
foram presos em flagrante delito por transportarem e trazerem com

eles 24 (vinte e quatro) pedras, perfazendo a massa de 8,02 g (oito gramas e

dois decigramas), e 01 (uma) porção, pesando 1,09 g (um grama e nove

decigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as

primeiras (02 porção), de
PASTA BASE DE COCAÍNA
, e, a última (01

porção), de
MACONHA
, drogas alucinógenas capazes de determinarem

dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, fls.

08/11, ID.89831934.

São dos autos que no dia e hora supracitados a

Polícia Militar realizava rondas no local, ocasião em que avistou os

denunciados em atitude suspeita, os quais, ao perceberem a presença da

guarnição, tentaram empreender fuga, momento em que ALLAN escondeu

algo que portava no seu bolso, razão pela qual foram abordados.

Em revista, os policiais apreenderam no bolso de

ALLAN 09 (nove) pedras de pasta base de cocaína, bem como 01 (uma)

caixa metálica de pastilhas contendo 15 (quinze) pedras da mesma droga, a

quantia de R$ 221,00 (duzentos e vinte e um reais) em dinheiro, 01 (um)

aparelho de celular, marca Motorola, e, com VITOR, a supracitada porção

de maconha (Termo de Exibição e Apreensão, fls. 01/02, ID 89831916).

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à

Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em

desfavor de ambos, sendo que interrogado, ALLAN confessou a

comercialização de
entorpecentes.
.
(...)
.”

(
i
d.
190873812
)

Após regular instrução processual,
a
magistrad
a
sentenciante julgou

parcialmente
procedente
a
denúncia apresentada pelo Ministério Público
e
desclassificou a conduta do acusado Vitor Coelho de Barros para a descrita no art. 28 da lei de Tóxicos e
condenou o apelante
s

à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
substituindo a
pena privativa de liberdade por
duas
restritivas de direito
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
.

Do recurso do Allan Raphael
Nepomucena
Alves

O réu
Allan Raphael
Nepomucena
Alves
se insurge contra o decreto condenatório, pugnando pela sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, ple
iteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06)
.

Todavia, o pleito não merece acolhida.

A materialidade está comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante (id.
190873758
), Boletim de Ocorrência (id.
190873759
), Termo de Exibição e Apreensão (id.
190873763
), Laudo Pericia
l
(id.
190873761
), assim como pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal.

Em relação à autoria,
na fase inquisitorial, o réu admitiu a prática delitiva, afirmando que venderia cada uma das porções apreendidas pelo valor de R$ 10,00 (dez reais). Já em juízo, mudou a versão e
neg
ou
a
imputação contida na denúncia
,
afirmando que
a droga
apreendida consigo
era para consumo próprio.

Entretanto, a
negativa do acusado apresentada na fase judicial
encontra-se isolada nos autos e desconectada dos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução criminal.

Ouvido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o
Policial Militar
Welington Alves da Silva afirmou
que durante patrulhamento ostensivo a guarnição avistou o apelante e o corréu em atitude suspeita, o que ensejou a busca pessoal e
a localização de
24 (vinte e quatro)
porções de cocaína
no bolso do apelante, as quais estavam acondicionadas em uma embalagem de chicletes,
além de R$ 221,00 (duzentos e vinte e um reais) em dinheiro
trocado. Asseverou ainda, que durante a entrevista, o réu confidenciou que estava
vendendo os entorpecentes pelo
valor de
R$ 10,00 (dez) reais cada porção.

O depoimento do referido policial militar ratifica as suas declarações prestadas em sede inquisitorial, inclusive as do colega de farda
Herique
de
Labio

Silverio
, conforme se vê aos ids.
190873762
e
190873764
.

Destaco que embora a testemunha
inquirida em juízo
seja
um dos
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu
, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto
.

Nessa linha intelectiva, o Enunciado Criminal n. 8 deste Sodalício, dispõe que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
" (
AgRg
no HC 672.359/
SP ,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021,
DJe
28/06/2021), o que não ocorreu na hipótese.

Aliás, a confissão do réu na fase extrajudicial de que estava vendendo cada porção de cocaína por R$ 10,00 (dez reais), aliada aos depoimentos dos agentes estatais nas duas fases da persecução penal e aos
demais elementos de prova, notadamente o laudo pericial de constatação dos entorpecentes, são requisitos suficientes para se concluir pelo acerto do decreto condenatório.

De se ver, ainda, que o crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar
,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Dessa forma,
inobstante a negativa do réu, ficou bem evidenciado
o
fim mercantil dos entorpecentes, notadamente pelas circunstâncias da
prisão em flagrante
, conjugada com os depoimentos dos policiais militares nas duas fases do processo
e
com a
própria confissão do réu em sede administrativa
no sentido de que os entorpecentes seriam destinados a venda pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) cada porção
.

De igual modo, não prospera o pleito de desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que, no caso em questão, não foi demonstrada, especialmente porque os elementos probatórios juntados nestes autos evidenciam a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in
verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Nesta toada, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS –[...]
Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3)
. [...]”
(TJ-MT 10062035120208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)
(destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO RECORRENTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias,
a
alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio,
circunstâncias não evidenciadas na espécie.”
(
Ap
2632/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15.3.2017,
Publicado
no DJE 20.3.2017) (destaquei)

Como pontuado em linhas alhures, além d
e o próprio acusado ter confessado na fase administrativa que
os entorpecentes apreendidos
consigo seriam d
estinados à venda, a forma como as drogas estavam acondicionadas e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à difusão ilícita, de modo que
é descabida
a tese desclassificatória.

Logo, afigura-se pertinente a manutenção da sentença neste ponto, porquanto não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida
com o apelante
seria destinada exclusivamente ao
seu
consumo próprio, ao contrário, as circunstâncias comprovam que a droga se destinava ao comércio ilícito.

De outra feita,
para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, o requisito do prequestionamento é plenamente satisfeito com a análise das teses ventiladas no recurso, sendo prescindível a manifestação sobre cada um dos artigos supostamente violados.

Do recurso do Ministério Público

Inicialmente
, convém registrar que a apresentação tardia das razões recursais constitui mera irregularidade que não impede o conhecimento do recurso, se a apelação foi interposta no prazo legal.

A propósito:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – CONDENAÇÃO – 1. PRELIMINAR:
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – JUNTADA EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS – DESCABIMENTO – MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO COMPROMETE O CONHECIMENTO DO RECURSO – HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA PREVISTO NO INCISO LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– REJEIÇÃO – MÉRITO: 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03 – DESCABIMENTO – ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES APREENDIDAS NA GARUPA DA MOTOCICLETA DO APELANTE – CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – 3. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO DESPROVIDO. 1.
Em virtude do princípio da instrumentalidade das formas, a apresentação das razões recursais fora do prazo legal constitui mera irregularidade, que não implica no reconhecimento da intempestividade do recurso
. 2. A desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para o ilícito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido somente é possível quando o artefato bélico foi apreendido no interior da residência do acusado, nas dependências desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que ele seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. 3. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.”

(N.U 0001310-91.2014.8.11.0091, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2023,
Publicado
no DJE 16/02/2023)
(destaquei)

Pois bem.
Pretende o Ministério Público
o afastamento da causa de diminuição pre
vista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, sob a
alegação de que o apelante se dedica a atividades criminosas e, portanto, não faz jus ao privilégio, assim como a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da reprimenda imposta ao sentenciado, afirmando que o regime aberto fixado não está de acordo com o que determina a lei e a jurisprudência.

Razão lhe assiste.

O art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 autoriza a redução da pena de um sexto a dois terços “
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”.

Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Na hipótese em liça, constata-se dos autos que
embora o réu fosse tecnicamente primário na época do cometimento do delito e da prolação da sentença, ostenta condenação definitiva pela prática de delito idêntico, cometidos anterior e posteriormente ao fato tratado nestes autos, o que demonstra que ele se dedica a atividades criminosas.

Ao tempo da prolação
da sentença condenatória nestes autos,

o réu ostentava em seu desfavor um

processo por fato anterior ao tratado nestes autos, que tramitava no Estado de São Paulo sob o n. 1503794-33.2022.8.26.0050,
o qual transitou em julgado para a defesa em 08/03/2023 e para o Ministério Público em 27/02/2023.

A
inda, o réu
responde a outras duas ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas,
1007503-63.2023.8.11.0003 e 1029331-18.2023.8.11.0003
, aquela já com sentença condenatória, o que entendo
como óbice à concessão da benesse do tráfico privilegiado descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

Assim, nota-se que o
acusado
faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

A propósito, já se manifestou este Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS – FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS –
AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO E OUTROS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em absolvição e nem em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelas circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, aliada às informações pretéritas de que a residência do acusado funcionava como “boca de fumo” , somada ainda aos depoimentos dos policiais militares e civis que efetuaram o flagrante e as investigações posteriores com os moradores da localidade. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT).
Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas demonstrarem que o réu se dedicava às atividades criminosas, fazendo da traficância o seu meio de vida, seja pelas ações penais em andamento, inclusive com condenação transitada em
julgado por fato posterior da mesma natureza, seja por utilizar sua residência como “boca de fumo”.
”
(N.U 0025188-22.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/06/2023,
Publicado
no DJE 23/06/2023) (destaquei)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PARCIAL PROVIMENTO – RECURSOS DAS DEFESAS – ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DISPOSTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE ENTRE OS RÉUS – ELEVAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA DEVEM SER SOPESADAS DE FORMA PREPONDERANTE – NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA –
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
– (...), – RECURSOS DAS DEFESAS DESPROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO (...)
Para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais exigidos, devendo ser afastada a benesse quando demonstrado nos autos que o agente se dedicava às atividades criminosas.
A apreensão de grande quantidade de entorpecente em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT). Deve ser reestabelecida/decretada as prisões preventivas quando necessárias para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta da conduta
e o risco de reiteração delitiva, e diante do novo quantum da pena aplicada, a ser cumprida em regime inicial fechado, portanto, cabível a segregação cautelar.
(N.U 1002708-70.2021.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/11/2022,
Publicado
no DJE 29/11/2022) Destaquei

Portanto, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Afastado o benefício do tráfico privilegiado, diante da ausência do preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no
art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
, dada a dedicação do réu a atividades criminosas, de rigor a readequação da pena para o patamar de
5 (cinco anos) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Excluída a minoração da pena pelo tráfico privilegiado
e tendo a reprimenda definitiva superado o patamar de 4 (quatro) anos, sem exceder 8 (oito) anos,
o regime prisional
deve ser alterado, nos termos do
art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal, que dita: “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto
.”

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA NO QUANTUM MÁXIMO EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –
INSTÂNCIA PELA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – CONDENADO À PENA SUPERIOR A 4 ANOS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
DE DIREITOS – QUANTUM DE PENA – INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Considerando
a inexistência de balizas legais para a dosagem do quantum de redução da pena em razão do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista na lei de drogas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, devem ser utilizadas na definição de tal índice.
Considerando as disposições legais contidas no art. 33 do Código penal, é de rigor a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade do condenado a pena superior a quatro anos e que não exceda a oito anos
. Impossível falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando aplicada pena em quantum superior ao previsto no art. 44 do Código Penal.”
(N.U 0004168-73.2016.8.11.0011, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018,
Publicado
no DJE 17/07/2018) (destaquei)

Ante o exposto
,
nego
provimento
ao
apelo
defensivo e
dou provimento
ao recurso ministerial,
para afastar a benesse do tráfico privilegiado,
aplicando
a pena definitiva do acusado em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024