Tribunal: TJMT
Processo: 1000401-09.2023.8.11.0029
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000401-09.2023.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[YAKWANARI TRUMAI - CPF: 105.702.601-83 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDIVINO VITAL DO AMORDIVINO - CPF: 604.203.081-72 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO HENRIQUE DE SOUZA VIRIATO - CPF: 697.419.561-34 (TERCEIRO INTERESSADO), CESAR VINICIUS SCHWARTZ DA SILVA - CPF: 039.153.331-23 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE –
RECURSO DA DEFESA
–
1. DESCLASSIFICAÇÃO
–
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO
DE OFÍCIO
–
AÇÃO PENAL EM CURSO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO – PRECEDENTES DO STJ – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE PENA NO MÍNIMO LEGAL E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO –
RECURSO
DESPROVIDO – CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL COM
PROVIDÊNCIA EX OFFICIO
.

1.
Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de droga, inadmitindo-se a desclassificação para Porte de droga para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade e autoria do tráfico, mediante robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
, prova testemunhal e pericial quanto à apreensão de quatro pinos de cocaína (2,796g) e duas porções de maconha (5,249g), de propriedade do apelante;

2.
É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a incidência da causa especial diminutiva do tráfico privilegiado. Tese repetitiva do STJ (Tema 1.139).
In casu
, sendo o apelante primário na época dos fatos e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integrasse organização criminosa, possível, ainda que de ofício, a incidência da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de
Apelação Criminal
,
interposto a tempo e modo por
Yakwanari Trumai
, contra a sentença anexada sob Id. 183051503, pela qual foi condenado como autor do crime de
Tráfico de droga
(art. 33, Lei nº. 11.343/06), à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
500 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais,
almejou

a
desclassificação
da sua conduta para
Porte de droga para consumo pessoal
, mas, se vencido nessa tese, pleiteou a aplicação da
pena definitiva no mínimo
legal e a
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Id. 183051503).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 183051524)
;
igualmente
a
PGJ
em seu parecer, conforme sumário que segue transcrito
(Id. 189510184):

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO RECURSAL QUE VISA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA O PRÓPRIO CONSUMO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS) E, SUBSIDIARIAMENTE, A READEQUAÇÃO DA PENA-BASE E A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS - TESES DEFENSIVAS QUE NÃO ENCONTRAM SUPORTE NAS PROVAS COLHIDAS – Observados os critérios estabelecidos no § 2° do artigo 28 da Lei de Drogas, é possível concluir que as drogas apreendidas, apesar da pequena quantidade, se destinavam, sim, a atos de mercancia, dada a natureza (cocaína e maconha), a diversidade, o modo como estavam embaladas (pinos e trouxinhas) e o histórico criminoso envolvendo a conduta do acusado, afastando-se, dessa forma, a pretensa desclassificação. Também não merece retoque a sentença no tocante ao apenamento do réu, isso porque a pena privativa de liberdade restou definitivamente fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, cujo quantitativo, de igual forma, impede a conversão em pena restritiva de direitos, conforme postulado. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, no dia 15.1.2023, por volta das 19 horas, na
Rua Planalto, Nova Canarana, Canarana
/MT,
Yakwanari Trumai
e
César Vinícius Schwartz da Silva

traziam consigo e transportavam maconha e pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Após a regular instrução deste feito, o Juízo de 1º grau absolveu
Cesar Vinícius
e condenou
Yakwanari
como autor do crime de Tráfico de droga (art. 33, Lei nº. 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa.

Neste grau de jurisdição,
Yakwanari

almejou

a desclassificação da sua conduta para Porte de droga para consumo pessoal, mas, se vencido nessa tese, pleiteou a aplicação da pena definitiva no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

A
existência do crime de Tráfico de drogas
e sua
autoria delitiva
atribuía ao apelante estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 183051893/94, 183051408 e 181478830), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 183051887), Auto de Apreensão (Id. 183051889) e laudos periciais (Id. 183051411 e 183051421), que revelam a apreensão de 2,796g de cocaína e 5,249g de
maconha
; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes no dia, hora e local mencionados na inicial acusatória.

As testemunhas
Valdivino Vital Amordivino
e
Paulo Henrique de Souza Viriato
, policiais civis, afirmaram na fase investigativa que receberam a informação de que o apelante (já conhecido pelos policiais) estaria na praça vendendo drogas. Assim, o localizaram e, após monitoramento, constataram que ele saiu em um veículo Gol, realizando sua abordagem na Rua Planalto. Na posse do apelante, encontraram quatro pinos de cocaína, duas porções de maconha e R$ 100,00 (cem reais). Em Juízo, as indigitadas testemunhas confirmaram suas declarações extrajudiciais.

Em ambas as fases da persecução penal, o apelante negou a traficância, asseverando ser usuário de droga e que o entorpecente apreendido se destinava ao seu consumo pessoal.

Consigne-se que a quantidade do entorpecente (
in casu
, quatro
eppendorfs
(pinos) de cocaína – 2,796g – e duas porções de maconha – 5,249g) não guarda vínculo direto com a finalidade ou não de traficância do agente, que mesmo em poder de uma quantidade pequena, poderá ter sua conduta ajustada ao crime de Tráfico capitulado no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Atento a essa realidade, o legislador previu no § 2º, do art. 28, da Lei nº. 11.343/06, que
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Em observância à disposição acima, não me convenço de que a droga portada pelo apelante se destinava ao seu uso exclusivo.

A uma porque apesar de 2,796g de cocaína aparentar ser de pouca relevância, não é! (especialmente tratando-se de cocaína em pó que estava dividida em quatro pinos). A propósito, diga-se de passagem, que 0,2g (dois centigramas) da substância mencionada é suficiente para causar overdose em um número indeterminado de pessoas, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

Enquanto isso, 5,249g de maconha é capaz de produzir pelo menos 5 cigarros (se levarmos em consideração que para a confecção de um cigarro de maconha é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância), não sendo crível que, sozinho, o réu consumiria essa quantidade e variedade de drogas (quatro pinos de cocaína em pó – 2,796g – e duas porções de maconha – 5,249g).

Sobre isso, rememorando as lições do Des. Rui Ramos Ribeiro (vide HC 142288/2009),
“a noção de pequena ou grande quantidade de droga apreendida varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente”
. Destaquei

E, ainda, colaciono trecho de decisão do Ministro Rogério Schietti Cruz, do STJ, em que há citação de pertinente aresto de julgado do TJRS,
in verbis
:

“(...) "Tóxicos. Traficância. 7,24 g de cocaína e 7,03 g de maconha não constituem pequena quantidade, porque permitem, respectivamente, 144 a 145 carreirinhas e 9 a 10 baseados. Substância acondicionada em papelotes e saquinhos. (...) A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos lindes do art. 12 da Lei de Tóxicos." (TJRS. Apelação Criminal n. 69.300.827-8, relator Desembargador Luis Carlos de Carvalho Leite; RJTJRS 159/192). (Apud STJ - AREsp: 684636 MG 2015/0071518-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 06/12/2018)

Além do mais, o apelante deixou de comprovar que tinha condição econômica para adquirir as substâncias entorpecentes, em especial a cocaína em pó que, notoriamente, possui alto valor pecuniário. Apesar de ter afirmado na delegacia que o dinheiro utilizado para comprar a droga era
“de uma diária como servente de pedreiro que fez semana passada”
, ele deixou de comprovar a assertiva por qualquer meio (seja prova documental ou oral). Além do mais, em Juízo, ele não confirmou essa alegação, dizendo apenas que, outrora, trabalhava com decoração de eventos, mas ao tempo da prisão em flagrante estava desempregado.

Corroborando a tese acusatória de que as drogas se destinavam à venda, verifica-se as palavras do corréu, colhidas na fase investigativa, em que relatou ser o proprietário do veículo Gol e que, naquela ocasião, o apelante lhe pediu para levá-lo até o bairro União para que ele pudesse
“(...) fazer uma entrega na praça do Bairro União e que Pajé iria abastecer o seu carro com R$ 20,00 (vinte reais)”
. Declarações que, inclusive, confirmam o teor da denúncia anônima recebida pelos policiais de que o apelante estaria vendendo drogas na praça.

Consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu in casu, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Destarte, como já mencionado, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), e tendo a Defesa se limitado a negar a autoria dos delitos atribuída ao apelante, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, estou convencido da imputação dirigida contra o apelante.

Assim, estando comprovada a existência do crime e sua autoria, impõe-se manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, sendo inviável a desclassificação para porte de drogas para o consumo pessoal.

II – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO

No caso concreto, o magistrado
a quo
deixou de reconhecer em favor do apelante, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, destacando que ele se dedica à atividade criminosa,
uma vez que responde a outra ação penal por tráfico de drogas
e, também, porque
as testemunhas policiais civis relataram que o apelante “é velho conhecido da Polícia Civil” e que teria sido preso por três vezes, todas pelo cometimento do delito de tráfico de drogas
.

Entretanto, acompanho o entendimento do STJ de que a minorante do tráfico privilegiado
“não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal”
(STJ. AgRg no AREsp 2077006 / BA. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 26/8/2022).

Portanto, se o apelante ostenta esse único registro criminal
anterior
aos fatos aqui narrados, mas se trata de ação penal em andamento, não pode impedir a minorante do tráfico privilegiado.

Além disso, sem desmerecer as palavras dos policiais (dizendo que o apelante já conhecido da polícia civil e já fora preso por tráfico), inexiste prova efetiva e pontual de que, realmente, o apelante se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa; viável, pois, o reconhecimento em seu favor da causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma, reconheço a causa minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, a ser aplicada em seu grau máximo.

III – DOSIMETRIA

A pena base do apelante foi fixada no mínimo legal, em
5 anos de reclusão e 500 dias multa
. Na segunda fase, a reprimenda permaneceu nesse patamar, pois, apesar da incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena-base foi fixada no mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Finalmente, pelas razões acima expostas, reconheço o tráfico privilegiado e aplico a fração redutora de 2/3, chegando a
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, e
166 dias-multa
, a qual, à mingua de outras causas de aumento/diminuição, torno definitiva.

No mais, diante da primariedade do apelante à época dos fatos e da pena imposta (inferior a quatro anos de reclusão), fixo o regime
aberto
(CP, art. 33, § 2º, ‘c’) e
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V,
“a”
).

Diante de tais razões, em consonância com o parecer ministerial,
nego

provimento
ao recurso interposto, contudo, de ofício,
reconheço a causa diminutiva prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena do apelante para
1 ano e 8 meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
166 dias-multa
. Outrossim,
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direito
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, quanto aos pedidos
para aplicação da
pena mínima
e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, restaram prejudicados
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024