Tribunal: TJMT
Processo: 0003249-36.2012.8.11.0040
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003249-36.2012.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSPORTADORA ROVARIS LTDA - CNPJ: 36.915.924/0001-65 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), EDIVANI PEREIRA SILVA - CPF: 020.114.839-05 (ADVOGADO), SANDRO LUIZ KZYZANOSKI - CPF: 614.995.792-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), NATALIA DE ANDRADE CASTELO BRANCO DINIZ - CPF: 651.622.503-68 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PELO NÃO PAGAMENTO DE ICMS – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - PREJUDICIALIDADE EXTERNA – AÇÃO ANULATÓRIA DO ICMS – PROCEDÊNCIA - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – AUSÊNCIA DE VÍNVULO ENTRE O SUJEITO PASSIVO E O FATO GERADOR – COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. O ICMS tem como fato gerador a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, fornecimento de refeições, prestação de serviços de transporte, entre outros.

2. Não figurando o apelante como destinatário dessas operações, mostra-se descabida a imputação da obrigação principal e das acessórias, pois não se trata de sujeito passivo direto ou indireto da obrigação tributária.

3. Em relação à prova de não destinação das mercadorias/serviços, o Superior Tribunal de Justiça entende que:
“É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica. [...] a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré. [...]”
. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF).

4. Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por TRANSPORTADORA ROVARIS LTDA

contra sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara da Comarca de Sorriso-MT,
M.M. Juíza Ana Graziela Vaz de Campos Alves Corrêa
,
nos autos da Ação Anulatória nº
0003249-36.2012.8.11.0040
movida em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial para anulação do Aviso de Cobrança Fazendária n. 198099/53/32/2010.

Como causa de pedir recursal, sustenta que não é a destinatária das mercadorias/serviços que originaram aproximadamente 840 (oitocentos e quarenta) Notas Fiscais que deram ensejo ao Aviso de Cobrança Fazendária n. 198099/53/32/2010.

Assevera que
“o caso em exame se trata de lançamento de ofício, o que impõe ao Apelado o dever de provar a existência do débito cobrado, ou seja, o seu dever de provar que a Apelante foi a destinatária das Notas Fiscais relacionadas no Aviso de Cobrança Fazendária n. 198099/53/32/2010.”

Aduz que “
não há que se falar em presunção de legitimidade do ato administrativo quando ausentes provas da legalidade na constituição do crédito tributário
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso no id. 215989099.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 215998700 -.

Determinada a suspensão do presente feito até o julgamento da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1147-70.2014.8.11.0040 – id. 215998702.

Petição da apelante informando prolação de sentença de procedência da ação anulatória n. 1147-70.2014.8.11.0040 com trânsito em julgado – id. 215998708.

Intimado o Estado de Mato Grosso para se manifestar em relação à procedência do pleito inicial quanto à suposta obrigação principal e a implicação neste feito, manteve-se inerte – id. 223165154.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se recurso de apelação cível interposto por TRANSPORTADORA ROVARIS LTDA

contra sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara da Comarca de Sorriso-MT,
M.M. Juíza Ana Graziela Vaz de Campos Alves Corrêa
,
nos autos da Ação Anulatória nº
0003249-36.2012.8.11.0040
movida em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial para anulação do Aviso de Cobrança Fazendária n. 198099/53/32/2010.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O juízo
a quo
julgou improcedente a pretensão inicial sob o seguinte fundamento:

“Logo, considerando que o objetivo da presente ação anulatória era a desconstituição do aviso de cobrança n. 198099/53/32/2010, competia à autora a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, artigo 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.

Ante o exposto e o que consta nos autos, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, revogando a tutela antecipada concedida nos autos.”

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

No caso, a controvérsia reside no cabimento da cobrança das multas (obrigações acessórias), uma vez que as Notas fiscais não se referem a mercadorias/serviços adquiridas pela empresa apelante.

Como se sabe, o sujeito passivo da obrigação tributária é aquele que se obriga ao pagamento do tributo por possuir relação pessoal e direta com a situação que constitua o seu fato gerador ou, ainda, tendo vinculação à situação descrita no fato gerador por decorrência de lei, conforme previsão no CTN:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

In casu
, trata-se do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o qual considerando a inteligência do art. 4º do Decreto Estadual Nº 271, de 21 de outubro de 2019, é devido pelo remetente, importador, industrial, destinatário e atacadista. Senão, vejamos:

Art. 4° É responsável, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, em relação às operações subsequentes a ocorrerem no Estado de Mato Grosso com mercadorias ou bens especificados no artigo 1° do Apêndice deste anexo, em convênio ou protocolo que disponha sobre o regime de substituição tributária:

I - o remetente que promover operações interestaduais, mesmo que o imposto tenha sido retido anteriormente;

II - o importador;

III - o industrial ou fabricante;

IV - o destinatário, nas hipóteses elencadas nos incisos III, IV, VI, VIII, IX e X do artigo 3° deste anexo;

V - o atacadista estabelecido no território deste Estado, quando credenciado como substituto tributário em relação ao ICMS devido nas operações internas, conforme estabelecido em normas complementares editadas pela Secretaria de Estado de Fazenda.

Em detida análise dos documentos encartados aos autos, especialmente a sentença de mérito da ação anulatória de Débito Fiscal n. 1147-70.2014.811.0040 – id. 215998709, em tese, constata-se a veracidade das alegações da parte Apelante, vez que de acordo com a referida sentença,
“Desta forma, não há alternativa senão presumir como verdadeira a alegação da requerente de que não possui relação com os fatos geradores que embasam as cobranças objetos desta demanda. Entender de outra forma seria dar carta branca ao Fisco para imputar débitos fiscais a terceiros estranhos ao fato gerador sem qualquer tipo de responsabilidade probatória, o que destoaria dos princípios que regem o Estado Democrático de Direito”.

Ressalto que, naqueles autos foi determinada a produção de prova pericial contábil sobre as mesmas notas fiscais relacionadas no presente processo, sendo intimado o Estado a apresentar os referidos documentos fiscais para a realização da perícia.

Entretanto, como relatado na r. sentença dos autos n. 1147-70.2014.811.0040,
“não houve o cumprimento do determinado, em eu pese o transcurso de 02 (dois) anos da intimação
”, operando-se, portanto, a presunção da veracidade dos fatos alegados, sendo a demanda julgada procedente para anular os débitos cobrados no Aviso de Cobrança de Conta Corrente Fiscal n. 677979, a título de ICMS.

Esclareceu-se, ainda, que naqueles autos (Processo n. 1147-70.2014.811.0040) discutia-se a legitimidade das obrigações principais, e nestes (Processo n. 0003249-36.2012.8.11.0040).

O ICMS tem como fato gerador a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, fornecimento de refeições, prestação de serviços de transporte, entre outros.

Não figurando o apelante como destinatário dessas operações, mostra-se descabida a imputação da obrigação principal e das acessórias, pois não se trata de sujeito passivo direto ou indireto da obrigação tributária.

Frisa-se que, o ônus de provar que a apelante seria destinatária das mercadorias ou da prestação dos serviços descritas nas Notas Fiscais trazidas aos autos é do Estado, isso porque, determinar que a parte autora demonstre que não recebeu as mercadorias ou os o serviços realizados nos referidos documentos fiscais configuraria prova de fato negativo (prova diabólica), a qual não é admitida em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido é o entendimento C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. [...] 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3. É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica. 4. O acórdão recorrido assentou que a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)

Assim, inexistindo nos autos provas de que o fato gerador do ICMS ocorreu em relação às Notas Fiscais descritas nos Avisos de Cobrança de Conta Corrente Fiscal e que também foram relacionadas nos autos n. 1147-70.2014.811.0040, se mostra inadequada a cobrança do tributo pelo fisco estadual, sendo, portanto descabida também a cobrança das obrigações acessórias, ou seja, as multas aqui discutidas.

Nesse sentido, já decidiu este Sodalício:

APELAÇÃO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE — REGULARIDADE DO DOCUMENTO FISCAL REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE — AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE.

Ilegal é a exigência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a operação de venda de bem do ativo imobilizado em relação ao prestador de serviço de transporte.

Não evidenciado a existência de irregularidade no documento fiscal relativo à operação de transporte de mercadorias, impõe-se a declaração de nulidade da cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Recurso não provido

(N.U 1000191-49.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/05/2024, Publicado no DJE 06/06/2024)

Desta feita, é certo que a pretensão recursal merece prosperar, razão pela qual a sentença deve ser reformada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial e anular todos os débitos fiscais objeto do Aviso de Cobrança Fazendária n. 198099/53/32/2010.

Inverto o ônus sucumbencial, incidindo os honorários sobre o proveito econômico obtido nesta demanda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024