Tribunal: TJMT
Processo: 1005858-32.2022.8.11.0037
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005858-32.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DOMINGOS SAVIO LOPES - CPF: 704.771.141-48 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAFAEL TRAMARIN - CPF: 040.660.919-54 (TERCEIRO INTERESSADO), GILVAN ANTONIO DE SA TELES - CPF: 654.718.812-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEONALDO FONTES GONCALVES - CPF: 382.170.098-05 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO E RESISTÊNCIA – RECURSO DA DEFESA – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 329 DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO – RÉU QUE JÁ SE ENCONTRAVA ALGEMADO E DETIDO DENTRO DAS DEPENDÊNCIAS DA POLÍCIA CIVIL – EMPREGO DE VIOLÊNCIA E AMEAÇA AOS AGENTE POLICIAIS NÃO COMPROVADO A CONTENTO – ABSOLVIÇÃO – 2) READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA QUANTO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – 2.1) MAUS ANTECEDENTES – DIVERSAS CONDENAÇÕES EM CRIMES PATRIMONIAIS – MAIOR REPROVAÇÃO – FRAÇÃO – ELEVAÇÃO LEGITIMADA – 3) AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – INCOMPATIBILIDADE COM A FIGURA DO CRIME NA MODALIDADE QUALIFICADA – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – TEMA 1087 – MAJORANTE REALOCADA PARA A PRIMEIRA FASE – SANÇÃO REDIMENSIONADA – 4) EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO DO ART. 387, IV DO CPP – PROCEDÊNCIA – PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA NÃO RATIFICADO EM ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA SOBRE O TEMA – VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO –
RES FURTIVA
RESTITUÍDA A VÍTIMA – RECURSO PROVIDO EM PARTE COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

1. Não se vislumbrando nos autos conduta ativa de violência ou ameaça por parte do acusado, mas apenas relutância à pretensão de policial em conduzi-lo à prisão, inviável falar-se em autoria do crime de resistência, sendo a absolvição medida impositiva.

2. Inexistindo nos autos elementos concretos a apontar como negativas as circunstâncias judiciais da conduta social e motivo do crime não devem influenciar na dosimetria da pena. A existência de “
várias anotações aptas a negativar os antecedentes criminais, inclusive por crimes patrimoniais, permite maior reprovação do que a dispensada a quem registra um único evento delituoso antecedente, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade”
(STJ, AgRg no HC n. 565.181/MS).

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o Tema 1.087, assentando a não incidência da causa de aumento do repouso noturno no furto qualificado, razão pela qual pode ser afastada de ofício para o benefício do apelante. Em contrapartida, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (STJ, agravo regimental no AREsp n. 763.108/PR).

4. Ainda que haja pedido expresso na inicial acusatória para a fixação de reparação mínima dos danos causados à vítima em decorrência da infração, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, o Ministério Público não indicou um valor correspondente ao dano moral supostamente causado, não houve instrução específica acerca da questão, tampouco postulado em alegações, impedindo o acusado de se defender e de produzir contraprova.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
Domingos Sávio Lopes
,
contra a sentença editada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 1005858-32.2022.8.11.0037, que o condenou pela prática dos crimes do art. 155, § 1º e § 4º, inciso I e art. 329 ambos do Código Penal, à pena de 9 anos e 6 meses de reclusão e 53 dias-multa, em regime inicial fechado e obrigação de indenizar a vítima em R$ 10.000,00.

Nas razões de recurso a defesa do réu pugna: a) absolvição do crime de resistência (art. 329 do CP), nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que
“...inexistindo provas judicializadas que apontem, com inegável segurança, a autoria delitiva dos fatos narrados na exordial, impõe-se a absolvição do acusado com fundamento no princípio do “in dúbio pro reo”
; b) readequação da pena-base em relação ao delito de furto, sob a tese de estar desproporcional a pena aplicada na primeira fase; c) afastamento da causa de aumento do repouso noturno pois
“a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não incide na forma qualificada do crime”;
e d) excluir da condenação a reparação de danos à vítima ante à inexistência de contraditório e ampla defesa durante a instrução do feito, ou, subsidiariamente, reduzir seu valor. (Id. 183051799, pag. 323/336-PDF).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna a manutenção da sentença atacada (Id. 183051803, pag. 340/347-PDF).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo
parcial provimento
do recurso de apelação para absolver o réu da prática do crime de resistência, bem como reformar a sanção basilar imposta para o crime de furto qualificado, ainda, a exclusão da causa de aumento do repouso noturno por ser incompatível com o furto na modalidade qualificada e, por fim, minorar para R$ 1.000,00 (mil reais), a indenização fixada em desfavor do réu nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

O presente recurso de apelação criminal visa a reforma da sentença originária que condenou o réu pelos seguintes fatos narrados
verbis
:

“(...) no dia 20 de julho de 2022, por volta das 01h50min, no estabelecimento comercial denominado Lanchonete Fim de Tarde, localizado na Rua Frederico Westphalen, nº 144, Bairro Primavera do Leste, nesta cidade e Comarca de Primavera do Leste/MT, o denunciado DOMINGOS SAVIO LOPES, ciente da ilicitude e reprovabilidade da sua conduta...
com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, durante o repouso noturno
, subtraiu para si coisas alheias móveis consistentes em diversas carteiras de cigarro das marcas SOUZA CRUZ, LUCKY STRIKE, KENT AZUL e PRATA, R$150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie, além de um aparelho celular da marca MOTOROLA, com bateria acoplada, em prejuízo de Leonaldo Fontes Gonçalves, proprietário do referido estabelecimento(...).”
(FATO 1).

“(...)mesma data, por volta das 17h00, no estabelecimento comercial denominado Bar Sensação, localizado na Avenida Belo Horizonte, nº 743, nesta urbe, [...] opôs-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionários competentes para executá-lo, quais sejam, os investigadores da Polícia Civil, Rafael Tramarin e Gilvan Antonio de Sá teles, além de um terceiro policial não adequadamente identificado nos autos, consoante Auto de Resistência de Num.91470329-Pág.8.
(FATO 2).

(...) o denunciado DOMINGOS SAVIO LOPES resolveu subtrair bens existentes no interior do estabelecimento comercial Lanchonete Fim de Tarde.

Na ocasião, o denunciado danificou uma das câmeras de vigilância do local e alterou a posição de outra câmera para não registrar imagens da ação delitiva. Em seguida, arrombou a porta do estabelecimento, ingressando no interior daquele local e, assim, promovendo a subtração das carteiras de cigarro, dinheiro e aparelho celular, descritos acima.

Apurou-se ainda, que na mesma data os policiais que atuaram no caso em tela lograram êxito na identificação do denunciado por meio das imagens das câmeras de segurança do estabelecimento, as quais registraram o momento em que o denunciado chegou ao local em uma bicicleta e arrombou a porta, evadindo em seguida com os bens subtraídos.

Ato contínuo, foram promovidas diligências pela guarnição policial objetivando a localização de DOMINGOS SAVIO LOPES, o qual foi localizado no Bar Sensação. Durante a abordagem e busca pessoal, foi localizado em posse do denunciado uma carteira de cigarro da marca LUCKY STRIKE, mesma marca subtraída do estabelecimento comercial vitimado, bem como uma bicicleta com as mesmas características da utilizada no momento do crime.

Foi apurado ainda, que o denunciado resistiu à prisão, sendo necessário uso de força moderada para contê-lo e, ao chegar à Delegacia local, novamente esboçou resistência, agindo com agressividade contra a equipe policial, razão pela qual foi necessária a atuação de três policiais para contê-lo.

Por fim, foi apurado que os policiais se deslocaram até a residência do denunciado, onde realizaram uma busca no local mediante autorização e acompanhamento da genitora e do irmão do increpado, momento em que localizaram 18 (dezoito) carteiras de cigarro das marcas KENT e LUCKY STRIKE, em uma mala pertencente ao denunciado, sendo estas as marcas de cigarros subtraídas do estabelecimento comercial vitimado. ”
(Id. 153312722, pags. 119/120-PDF).

Por esses fatos o acusado foi processado e condenado nos termos da sentença, da qual recorre postulando o que segue:

Da absolvição do crime de resistência – falta de provas

O magistrado sentenciante, ao fundamentar a materialidade e autoria delitiva contida no artigo 329 do Código Penal, o fez nos seguintes termos:

“...as provas contidas nos autos demonstram que o acusado
tenha resistido à ordem de prisão dos policiais
, vez que restou verificado pelo boletim de ocorrência em id n. 91469139 – pág. 2/4, auto de resistência em id n. 91469139 - Pág. 5, auto de prisão em flagrante delito em id n. 91470329 - Pág. 1, termo de exibição e apreensão em id n. 91470329 - Pág. 14, declarações da vítima e demais meios probatórios acostados aos autos.

(...) Do conjunto probatório do caderno processual, restou apurado que o increpado resistiu ao ato legal dos policiais, qual seja, ordem de prisão.

50. Em seu depoimento o policial civil Gilvan Antônio de Sá Teles, relatou perante o juízo que tiveram que pedir ajuda de outros colegas policiais para tentar conter o acusado, eis que não conseguiam se aproximar dele para coloca-lo na cela, devido à resistência do mesmo.

Relatou ainda, que o acusado não só utilizava-se de palavrões, mas também de violência física para impedir que os policiais efetuassem seu trabalho.

Em que pese o policial civil Rafael Tramarin
tenha alegado que não houve resistência
, do seu próprio depoimento é possível perceber que houve sim o delito por parte do acusado, eis que o mesmo relatou
que houve dificuldade para expelir o dinheiro da boca do acusado, bem como para conduzi-lo até a cela, sendo necessária a ajuda de outros colegas
.

52. Outrossim, em que pese à negativa do acusado, caberia ao mesmo trazer aos autos elementos probantes com a finalidade de desconstituir aqueles produzidos pelo Ministério Público durante a instrução criminal, o que não ocorreu in casu”
(Trecho extraído da sentença).

A par dos argumentos lançados na sentença condenatória, entendo que não há nos autos conjunto probatório suficiente a manter aludida sentença originária. Deve, portanto o recurso ser provido neste tocante.

O acusado ouvido em juízo deu a seguinte versão sobre os fatos: “
é o seguinte... eu tava embriagado, bêbado, tava drogado, tava devendo pra um traficante, eles foi lá em casa, aí eu fiz isso aí porque eu tava bêbado e tudo... sou usuário de droga há trinta anos”
(pag. 185-PDF).

Quanto as declarações dos policiais em juízo, há certa incoerência quanto a real ação do réu que acaba pondo em dúvida a ocorrência do delito de resistência. Vejamos:

POLICIAL RAFAEL:
“... nós coletamos as imagens lá do local do fato, e após a análise das imagens constatamos que se tratava do réu ... conseguimos localizá-lo num bar e efetuamos a sua prisão, ao conduzir o réu à delegacia, no momento da prisão dele lá, ele foi abordado com as mãos para trás, ele tava fazendo uso de bebida alcoólica, tava meio alterado, foi por isso que nós o algemamos com as mãos para trás... ao chegarmos na delegacia ele conseguiu passar as algemas para frente e nós visualizamos que ele tinha alguma coisa no interior da sua boca. Ao tentarmos visualizar oque era, aparentava ser dinheiro, que ele se negava a expelir esse objeto, tivemos lá que, em três policiais pra tentar retirar o dinheiro da boca dele e também para conduzir ele até a cela, se debateu lá no chão

... aí foi necessário aí três policiais para colocar na cela, ainda ficou um tempo lá algemado porque tava si jogando contra o chão... foi isso que ocorreu.

MP:
e nessa conduta dele, ele empregou de violência contra vocês para evitar que fosse conduzido preso... conduzido pra cela né?

POLICIAL RAFAEL:
ele tentava evitar que retirasse... primeiro que ele não queria expelir o objeto e não deixava a gente tentar tirar esse dinheiro da boca dele e ficou violento, ficava se debatendo e gritando, tava alterado ele... dificultou a condução dele da parte da sala onde fica o escrivão até onde fica a carceragem.

MP: ele já tava algemado?

POLICIAL RAFAEL: sim mas dificultou assim, se jogou no chão, tivemos que arrastar ele porque não queria ir pra cela e nem expelir o que tinha na boca.

MP:
eu te perguntei porque, assim, é imputado a ele também um crime de resistência, é, precisa de um ato de violência ou uma grave ameaça contra vocês. Teve isso propriamente ou não?

POLICIAL RAFAEL:
não! Houve só uma dificuldade... ele dificultou ali de expelir o dinheiro da boca e de ser conduzido pra cela.”

(Relatório de mídia - pag. 185-PDF).

“POLICIAL GILVAN: ...conduzimos para delegacia. Foi algemado. E chegando na delegacia ele já estava com as algemas pra frente, e a gente tinha colocado pra trás... ele estava com um volume na boca. E quando ele saiu da viatura ele já resistiu, foi contra os policiais ali bastante agressivo... deu muito trabalho pra gente conseguir conter ele ... ele mesmo começou a se agredir ali, batia a cabeça na parede... ele tentou contra os policiais sim pra poder conter ele porque a gente não conseguia se aproximar dele pra colocar ele na cela porque ele resistia e ele atentava contra os policiais, bastante agressivo, usando de violência, não só com palavrões mas de violência física pra poder impedir que efetuássemos nosso trabalho...”
(Relatório de mídia - pag. 186-PDF).

O delito de resistência, previsto no artigo 329 do Código Penal, tem como elementares o emprego de ameaça ou violência a funcionário público, com a finalidade de se opor à execução de ato legal.

“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos”

No presente caso dos autos a resistência empregada aos agentes da policia não caracteriza o delito de resistência. Isso porque há nos autos certa dúvida se de fato houve a violência contra os policiais com a finalidade de impedir a prisão haja vista que o apelante já se encontrava dentro da delegacia algemado quando impediu que tirassem o dinheiro que ele escondia dentro da boca. Ademais questionado pelo Ministério Público se de fato houve uma grave ameaça, o policial civil Rafael foi enfático em responder que:
“não! Houve só uma dificuldade... ele dificultou ali de expelir o dinheiro da boca e de ser conduzido pra cela”

A propósito, como bem observado no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
“
Estando o sujeito ativo do crime preso e, portanto, sem capacidade de autodeterminação, ou de escolher se pratica ou não o ato ou atende ou não a ordem, porque privado da própria vontade e voluntariedade do ato, não se cogita de que possa ele realizar a figura típica penal da resistência”

Lado outro, este egrégio Tribunal já decidiu que
“Não se vislumbra nos autos uma conduta ativa de violência ou ameaça por parte do acusado, apenas uma simples relutância do acusado à pretensão de policial em conduzi-lo à prisão.
(TJMT - N.U 1020776-17.2020.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Dr.

Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22.9.2021).

Ainda, trago a colação,
verbis:

“O crime de resistência ocorre quando o agente se opõe à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio. Não configura o crime de resistência se o agente se debatia tentando sair da viatura, ou desferia chutes e socos na porta do veículo policial, sem a comprovação de uso de violência ou ameaça a funcionário competente para execução de ato legal. Não demonstrada a intenção da acusada em ofender o funcionário público com a finalidade de humilhar a dignidade e o prestígio da atividade administrativa, parecendo mais ser um revide pessoal após uma suposta admoestação do agente público, não se pode falar em crime de desacato, que pressupõe, para sua caracterização, o menosprezo da função pública exercida por determinada pessoa. “Se as palavras proferidas pelo apelado demonstram apenas o seu estado de inconformidade com o ato policial, não há se falar em condenação pela prática do crime de desacato” [TJMG – Apelação Criminal 1.0625.13.006973-9/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Flávio Lucas Padula, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/08/2020, publicação da súmula em 19/08/2020].”
(N.U 0007844-98.2015.8.11.0064, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16.3.2021).

Diante desses fatos, imperiosa a absolvição do réu do delito de resistência.

Do pleito de readequação da pena-base

Pretende a defesa do réu seja reformada a pena-base aplicada para o crime de furto qualificado, porquanto desproporcional.

É cediço que para a aplicação da sanção inicia, o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal. Significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer dessas circunstâncias, bem assim, que o percentual aplicado não viole o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo juízo de primeiro grau quando da aplicação da pena-base:

“
O grau de culpabilidade
revelou-se comum a conduta proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal e buscasse ganhar a vida de outra forma.
Possui antecedentes
, sendo 05 (cinco) condenações: 01) Processo n.º 8184-55.2017.811.0037 (furto qualificado), que transitou em julgado 15/05/2018; 02) Processo n.º 4819- 95.2014.811.0037 (furto qualificado), que transitou em julgado 19/09/2018; 03) Processo n.º 5745-76.2014.811.0037 (furto), que transitou em julgado 20/10/2014; 04) Processo n.º 10650-27.2014.811.0037 (furto qualificado), que transitou em julgado 02/06/2017 e; 05) Processo n.º 6187- 76.2013.811.0037 (furto), que transitou em julgado 18/09/2018, sendo que a primeira será utilizada para fins de reincidência e as demais para elevação da pena base. No que tange
à sua conduta social
a mesma demonstra-se desregradas aos não cumprimentos dos apelos legais, sendo volta a delitos desta natureza.
Quanto a sua personalidade
, nada consta dos autos.
As consequências do crime
são inerentes aos crimes contra o patrimônio causando prejuízo à vítima.
As circunstâncias do crime
, no caso dos autos, não há valorar em desfavor dos acusados.
Os motivos são a obtenção de lucro fácil
em detrimento ao patrimônio alheio. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.

61. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base pode e deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
06 (seis) anos de reclusão e 40 dias-multa.
”

Analisada as circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis (antecedentes, conduta social e motivos do crime), vislumbra-se que o juízo sentenciante não justificou a contento os reais motivos para valorar negativamente
conduta social e motivos do crime,
consoante acima transcrito, motivo porque ambas devem ser extirpadas. Vejamos.

No caso da
conduta social,
trata-se do papel do indivíduo na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros; não basta apontar que tal circunstância seria desregrada pelo fato do réu não cumprir os apelos legais ou que ele é voltado a delitos da mesma natureza.

Quanto aos
motivos do crime
, o fundamento de
“... obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio”
não pode ser considerado prejudicial ao réu por se tratar de fundamentação genérica.

Neste sentido, a jurisprudência:

“A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação”
(STJ, AgRg no AREsp nº 2.391.762/SP).

“PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. (...) In casu, deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social, eis que o aumento da pena-base se deu com base em fundamentação genérica, levando-se em consideração condenações definitivas pretéritas. 3. Em que pese o decote de uma das circunstâncias judiciais desfavorável, a reprimenda imposta ao acusado deve ser mantida no patamar da r. sentença, sob pena de violação ao princípio do no reformatio in pejus. 4. Recurso parcialmente provido.”
(TJ-DF 07043465220228070020 1656358, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/01/2023, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 23/02/2023).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AVALIADAS NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA
(...) A circunstância judicial da culpabilidade, na realidade, é o juízo de censurabilidade da conduta, com base nas peculiaridades do caso concreto, e nada foi pontuado a esse respeito. IV - No que concerne às circunstâncias e às consequências do crime, limitou-se o magistrado sentenciante a afirmar que não eram favoráveis ao acusado, sem motivação concreta alguma. V - Não tendo sido apresentados fundamentos aptos a justificar a exasperação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal devem ser tidas como favoráveis ao réu(...)
(TJ-PE - RVCR: 00023071520198170000, Relator: Cláudio Jean Nogueira Virgínio, Data de Julgamento: 17.6.2021, Seção Criminal, Data de Publicação: 3.9.2021).

Desse modo, ficam afastadas a
conduta social
e os
motivos do crime
, não devendo elas ser negativadas.

Em relação aos
maus antecedentes
, denota-se que o juízo de origem motivou a sua negativa em virtude de quatro condenações transitadas em julgado, todos por fatos anteriores ao caso ora tratado.

No tocante a fração a ser estipulada, em virtude de circunstâncias judicial desfavorável, a jurisprudência do STJ é de que
“a adoção de fração para cada circunstância judicial [...] de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração”
(AgRg nos EDcl no HC nº 796.565/SC - Relator: Min. Messod Azulay Neto – 24.5.2024).

Ainda, no caso da existência de
“várias anotações aptas a negativar os antecedentes criminais, inclusive por crimes patrimoniais, o que permite maior reprovação do que a dispensada a quem registra um único evento delituoso antecedente, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade”
(AgRg no HC n. 565.181/MS - Relatora: Min.ª Laurita Vaz - 1º.12.2021).

Assim sendo, considerando a existência de quatro anotações aptas a negativar os antecedentes criminais do réu, legitimada está maior reprovação separando este daquele que registra um único evento delituoso antecedente, em homenagem aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade.

Da exclusão da causa de aumento do repouso noturno

Busca a defesa do acusado a exclusão da causa de aumente do repouso noturno, alegando para tanto que
“a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não incide na forma qualificada do crime”

A pretensão defensiva merece guarida em parte.

O Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 1087, firmando a tese de que:
“A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”
.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da sanção basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, mormente quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, por não lhe agravar mais a pena.

Confira-se, ainda, do mesmo Tribunal Superior:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. QUANTUM FINAL INALTERADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A proibição contida no art. 617 do Código de Processo Penal (reformatio in pejus direta) impede o agravamento da pena imposta ao réu quando somente ele houver apelado da sentença condenatória. No entanto, o efeito devolutivo da apelação permite a reapreciação das circunstâncias do delito, autorizando nova ponderação acerca dos fatos, desde que isto não se traduza em agravamento da situação do réu.

II - O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, "ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus" ( AgRg no AREsp n. 993.413/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/09/2017). (...)”
(STJ - AgRg no AREsp: 1740551 MA 2020/0200864-7, Data de Julgamento: 7.2.2023, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 2.3.2023).

Desse modo, imperativo que não se considere a causa de aumento do repouso noturno na terceira fase, contudo que a mesma seja realocada para a primeira fase da dosimetria da pena do apelante como circunstâncias do crime, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime.

Nesses termos, reformo a pena aplicada ao réu, excluindo a conduta social e os motivos do crime, mantendo os maus antecedentes e reconhecido a causa de aumento do repouso noturno na primeira fase como circunstâncias do crime.

Passo a redimensionar a pena:

O delito de furto qualificado previsto no art. 155, §4º, do Código Penal, é de 2 a 8 anos de reclusão.

Na primeira fase: considerando a existência de duas circunstâncias judicial desfavorável (antecedentes e circunstâncias do crime), considerando que há quatro condenações transitadas em julgado reconhecidas na primeira fase, a luz do princípio da proporcionalidade e razoabilidade fixo a pena em
3 anos e 6 meses de reclusão.

Na segunda fase: mantenho a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, bem como procedo a sua compensação.

Na terceira fase: não há causas de aumento e diminuição da pena a serem consideradas, tornando-a definitiva em
3 anos e 6 meses de reclusão e 17 dias-multa.

Mantenho o regime
inicial fechado
nos termos do artigo 33, §3º, do CP, bem como por se tratar de réu reincidente.

Nesse sentido:

“Deve ser mantido o regime inicial fechado, pois a existência de circunstância judicial desfavorável – maus antecedentes –, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6 (e-STJ, fl. 132), associada à reincidência do paciente, determinam a fixação do regime inicial fechado, termos do art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ. Precedentes.”
(AgRg no
HC
709.569/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8.2.2022).

Da indenização

Por fim, requer a defesa do réu o afastamento da condenação a reparação de danos à vítima ante à inexistência de contraditório e ampla defesa. Alternativamente que seja reduzido seu valor.

Depreende-se dos autos que o magistrado sentenciante assim fundamentou em seu
decisum
:

“56. Reza o inciso IV, do artigo 387, do Código de Processo Penal c/c inciso I, do artigo 91, do Código Penal, que por ocasião da prolação da sentença penal condenatória, o juiz fixará valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração.

57. Neste diapasão, outra não é a hipótese senão pelo reconhecimento do dever de indenizar do réu às vítimas em razão de sua conduta e modus operandi. Assim, ao perpetrar o delito em questão, por óbvio causou grave danos e abalos à vítima que devem ser ressarcidos conforme determina o dispositivo legal mencionado alhures.

58. Tomadas as considerações acima e, considerando os prejuízos sofridos pelos ofendidos, entendo como valor mínimo para a reparação a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que a fixo de forma definitiva”

No que se refere à condenação prevista no art. 387, IV do Estatuto Processual Penal, vislumbro que não ficou comprovado mediante apresentação documentos juntados aos autos os reais prejuízos sofridos pela vítima; o Ministério Público sequer requereu a condenação do réu nesse sentido na fase das alegações finais, ao passo que não foi oportunizada à defesa sua contestação, fator que acaba por violar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Ademais, embora haja na peça acusatória pedido expresso do valor mínimo para reparar o dano, não se discutiu, em nenhum momento nos autos não só as provas, mas também o
valor
que seria atribuído à reparação da vítima. Além do mais, consta no feito o termo de entrega dos objetos subtraídos pelo acusado, evidenciando a diminuição do prejuízo causado pela ação delitiva.

Nesse sentido destaco a jurisprudência do STJ:

“a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP,
além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado
.”
(AgRg no AREsp: 2068728/MG 2022/0043446-0, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10.5.2022, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 13.5.2022).

“[...] 4. Com efeito, a possibilidade de presunção do dano moral in re ipsa, à luz das específicas circunstâncias do caso concreto, dispensa a obrigatoriedade de instrução específica sobre o dano. No entanto, não afasta a exigência de formulação do pedido na denúncia, com indicação do montante pretendido.

5. A falta de uma indicação clara do valor mínimo necessário para a reparação do dano almejado viola o princípio do contraditório e o próprio sistema acusatório, por na prática exigir que o juiz defina ele próprio um valor, sem indicação das partes. Destarte, uma medida simples e eficaz consiste na inclusão do pedido na petição inicial acusatória, juntamente com a exigência de especificar o valor pretendido desde o momento da apresentação da denúncia ou queixa-crime. Essa abordagem reflete a tendência de aprimoramento do contraditório, tornando imperativa a sua inclusão no âmbito da denúncia.

6. Assim, a fixação de valor indenizatório mínimo por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, com a indicação do valor pretendido, nos termos do art. 3º do CPP c/c o art. 292, V, do CPC/2015.

7.
Na peça acusatória (apresentada já na vigência do CPC/2015), apesar de haver o pedido expresso do valor mínimo para reparar o dano, não se encontra indicado o valor atribuído à reparação da vítima
. Diante disso, considerando a violação do princípio da congruência, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do sistema acusatório, deve-se excluir o valor mínimo de indenização por danos morais fixado.

8. O entendimento aqui firmado não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que continuam regidos pela tese fixada no julgamento do tema repetitivo983/STJ.

9. Recurso especial provido para excluir a fixação do valor indenizatório mínimo.”
(RESP 1.986.672/SC, Rel.: MIN. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, Data de Julgamento: 8.11.2023).

Com este fundamento acolho irresignação recursal para afastar a fixação da verba indenizatória.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso da defesa para absolver o réu da prática do crime de resistência e redimensionar a pena em relação ao delito de furto qualificado em
3 anos e 6 meses de reclusão e 17 dias-multa,
bem como afastar a condenação consistente na obrigação de pagar indenização à vítima, mantendo incólumes os demais termos da sentença condenatória, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024