Tribunal: TJMT
Processo: 1008871-82.2024.8.11.0000
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2024-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1008871-82.2024.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[VICTOR AFONSO FIDELI SILVA - CPF: 033.171.911-80 (ADVOGADO), ALISSON OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 061.423.661-40 (REQUERENTE), 3ª VARA CRIMINAL- EXECUÇÕES PENAIS SINOP MT (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECLARARAM-SE SUSPEITOS OU IMPEDIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MARCOS MACHADO E WESLEY SANCHEZ LACERDA.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BUSCA DOMICILIAR REALIZADA EM OUTROS AUTOS. APREENSÃO DE APERELHO CELULAR E EXTRAÇÃO DE DADOS. PROVA EMPRESTADA. POSTERIOR RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO INGRESSO DOMICILIAR PELO STJ. ILEGALIDADE DA PROVA OBTIDA POR DERIVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL DO REVISIONANDO QUANTO AO CRIME DO ART. 2º,
CAPUT
, DA LEI N. 12.850/13. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO 48, DA TCCR/TJMT. TEMA 712/STF. REVISIONAL PROCEDENTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

I. Caso em exame:
Revisão Criminal objetivando a anulação de condenação pelo crime de organização criminosa (art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/13), sob o argumento de que a decisão condenatória está fundamentada em prova pericial oriunda de busca domiciliar, posteriormente declarada ilegal pelo STJ, no julgamento do HC n. 829.917/MT.

II. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a declaração de ilicitude da prova no processo originário pelo STJ pode ser estendida ao presente caso, implicando a absolvição do revisionando da imputação de organização criminosa.

III. Razões de decidir:

1. A revisão criminal, nos termos do art. 621, do CPP, é admissível quando a condenação se fundamenta em prova reconhecidamente ilícita, comprometendo a validade da decisão judicial.

2. O STJ declarou a nulidade das provas originárias ao reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar que as embasaram, invalidando, por derivação, os elementos de prova utilizados na condenação do requerente. Portanto, se a condenação por organização criminosa nos presentes autos foi alicerçada em prova pericial derivada de busca domiciliar declarada ilícita pela Corte Superior, a nulidade do elemento probatório e a consequente absolvição por ausência de sustentação válida, é medida de rigor.

3. Não havendo outros elementos autônomos nos autos que sustentem a condenação, impõe-se a absolvição do requerente nos termos do art. 386, VII, do CPP. Lado outro, a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) permanece hígida, pois lastreada em elementos independentes.

4. Nos termos do Enunciado 48, da Turma de Câmara Criminais Reunidas deste Sodalício, bem como do Tema 712/STF, “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”. No caso, elevada a pena-base com base na natureza e quantidade da droga apreendida, impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena quando da 3ª etapa dosimétrica configura
bis in idem
.

IV. Dispositivo e tese:
Revisão Criminal procedente, para absolver o revisionando da imputação de integrar organização criminosa e, via de consequência, redimensionar a pena em definitivo.

Tese de julgamento:
“É inadmissível a manutenção de condenação fundada exclusivamente em prova declarada posteriormente ilícita pelo STJ, sem que haja elementos autônomos suficientes para respaldá-la”.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 38, VII e 621, III, do CPP; art. 5º, LVI, da CF/88 e art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/13, 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada:

STJ
- HC 841.347/GO 2023/0262370-3, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5 - Quinta Turma, j. em 22/10/2024, Data de Publicação: DJe 29/10/2024; AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Rel. Jesuíno Rissato, T6 - Sexta Turma, j. em 27/04/2023, Data de Publicação: DJe 02/05/2023
TJMS
- 1407605-36.2022.8.12.0000, Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j. em 03/08/2022, 2ª Seção Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Revisão Criminal proposta por
ALISSON OLIVEIRA DA SILVA
, com fulcro no art. 621, III, do Código de Processo Penal, objetivando revisionar acórdão que desproveu o seu recurso e manteve inalterada a sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop (MT), que o condenou à pena definitiva de
10 (dez) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida no
regime inicial fechado
, bem como ao
pagamento de 511 (quinhentos e onze) dias-multa,
pela prática dos crimes descritos nos arts. 2º, da Lei n. 12.850/13 (organização criminosa) e 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), conforme decisão colegiada da Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que se vê no Id. 208625181 – p. 728-739.

O requerente

aponta como pedido rescindendo, a ilicitude das provas utilizadas para embasar a condenação pelo crime de associação criminosa (art. 2º, da Lei n. 12.850/13).

Destaca que o revisionando foi preso em flagrante no dia 10/02/2022 juntamente com outros acusados (Weverton Henrique Lopes dos Santos, Laércio Pereira da Silva e Jonas Oliveira Costa), sob a acusação de tráfico de drogas, sendo que o processo foi desmembrado ficando ele como único réu nos autos. Que a denúncia oferecida em 09/03/2022 imputou-lhe os crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, mas durante a instrução processual houve aditamento da denúncia, imputando-lhe também o crime de associação criminosa (art. 2º, da Lei n, 12.850/13), baseando-se exclusivamente em prova pericial compartilhada de outro processo, o qual não tinha relação direta com os fatos apurados no presente caso.

Ressalta que a instrução processual foi concluída sem a juntada de laudo definitivo sobre os entorpecentes apreendidos e que a validade da prova pericial utilizada como fundamento para a nova imputação foi questionada pela defesa à época, sem, contudo, obter o êxito almejado.

Informa que a decisão transitou em julgado 05/06/2023, porém na data de 24/11/2023 o STJ julgou o HC n. 829.917/MT impetrado em favor de
Victor Ulisses Segues Silva
concedendo-lhe parcialmente a ordem para, em sintonia com a tese firmada no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280/STF), reconhecer a ilegalidade da invasão de domicílio.

Destaca que o aludido HC impetrado na Corte Superior adveio dos autos PJe 1001011-53.2022.811.0015, de onde a prova pericial (dados obtidos em aparelho celular) foi posteriormente compartilhada para o processo ora em revisão, de modo que, nesse contexto, diante do reconhecimento da ilicitude da prova nos autos de origem que amparou a condenação do revisionando pelo crime do art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/13, e ausentes demais elementos probatórios nos autos para manter a condenação, a sua absolvição é medida de rigor.

Com esses argumentos requer seja julgado procedente o pedido revisionsal, para decretar a anulação da decisão condenatória nos autos PJe n. 1009708-63.2022.8.11.0015, diante do reconhecimento da ilicitude da prova nos autos de origem que amparou a condenação do pelo crime de integrar organização criminosa previsto no art. 2º,
caput
, da Lei nº 12.850/013.

Inicial instruída com os documentos de Ids. 208625171 a 208625181.

Certidão de trânsito em julgado no Id. 208625181 – p. 756-757.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Promotor de Justiça designado Wesley Sanches Lacerda, manifestou-se pela procedência da ação revisional, para absolver o revisionando da imputação de integrar organização criminosa, contudo, mantendo a sua responsabilidade penal pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 [6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa] (Id. 209419667).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

A revisão criminal, por ser ação de natureza autônoma, de índole constitucional que visa a desconstituição da coisa julgada, somente é cabível em casos excepcionais, taxativamente elencados no art. 621, do CPP:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Portanto, trata-se de um procedimento jurídico utilizado para revisar decisões judiciais definitivas, objetivando corrigir possíveis injustiças ou erros graves ocorridos no processo penal. Por isso, só pode ser solicitada após o trânsito em julgado da decisão condenatória, ou seja, quando não há mais possibilidade de recurso. Além disso, o pedido de revisão deve ser fundamentado em razões específicas e relevantes, não se constituindo via adequada apenas e tão somente para reexaminar provas já analisadas ou por mero inconformismo com a decisão judicial.

Colhe-se dos autos que o requerente foi condenado à pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida no
regime inicial fechado
, bem como ao
pagamento de 511 (quinhentos e onze) dias-multa,
pela prática dos crimes descritos nos arts. 2º, da Lei n. 12.850/13 (organização criminosa) e 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).

I – Da almejada absolvição do delito do art.
2º, da Lei n. 12.850/13 (organização criminosa)
:

Aduz, o requerente, que a condenação por integrar organização criminosa, mantida por acórdão deste Tribunal, está consubstanciada em prova que, posteriormente, teve sua ilegalidade reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.

No caso, o revisionando foi condenado definitivamente às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa (organização criminosa – art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/13).

Afere-se que em relação ao crime de integrar organização criminosa, a decisão condenatória foi alicerçada na prova emprestada oriunda dos autos da Ação Penal n. 1001011-53.2022.811.0015, consistente na perícia realizada no aparelho celular apreendido pertencente ao réu naqueles autos (Victor Ulisses Segues Silva).

Entretanto, após transitada em julgado a condenação do ora revisionando, houve o julgamento do HC n. 829.917/MT impetrado em favor
Victor Ulisses
, ocasião em que o STJ reconheceu a que a busca domiciliar foi realizada de forma ilegal nos autos daquela Ação Penal n. 1001011-53.2022.811.0015, via de consequência tornando nulas as provas dali advindas, dentre as quais a apreensão do aparelho celular e a perícia nele realizada, o que culminou na cassação do edito condenatório de
Victor Ulisses
e determinação para que o juízo de origem procedesse novo julgamento, sendo este o de absolvição daquele réu quanto à acusação dele integrar organização criminosa, tal como se vê nos Ids. 208625174 e 208625175.

Diante desse quadro, sem maiores delongas, é certo que os efeitos daquela decisão que apontou a ilegalidade da busca domiciliar (e, via de consequência, das provas dali advindas) devem ser estendidos ao presente feito, na medida em que a condenação do revisionando pelo crime de integrar organização criminosa (art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/13) se deu a partir do compartilhamento de provas advindas justamente dos autos da Ação Penal n. 1001011-53.2022.811.0015.

Nesse ponto, vejamos o judicioso parecer ministerial ao consignar que:

No caso, identifica-se que o aditamento realizado pelo MP
, na Ação Penal nº 1009708-63.2022.8.11.0015,
para imputar ao requerente Alisson Oliveira da Silva o delito de integrar organização criminosa
, também
foi consubstanciado especificamente na prova pericial
emprestada da Ação Penal nº 1001011-53.2022.811.0015
, veja-se:

[...] Perscrutando
a prova compartilhada dos autos nº 1001011-53.2022.811.0015, consistente no laudo pericial
aportado no ID nº 86432941 e 86362794,
resultante da análise realizada no conteúdo do aparelho celular de Victor Ulisses Seger Silva, verificou-se que este mantinha contato com diversos interlocutores, tratando da venda de entorpecentes, inclusive com o número “556692924969@s.whatsapp.net Risada”, o qual restou identificado como sendo do denunciado ALISSON OLIVEIRA DA SILVA
.

Através de diversos diálogos entabulados entre Victor e o imputado ALISSON, verificou-se que este é integrante da organização criminosa Comando Vermelho
, exercendo funções específicas dentro da referida facção criminosa, como “disciplina”, ou seja, aquele que mantém a ordem entre os faccionados e aplica correções aos infratores, e distribuição de entorpecentes aos demais traficantes [...]. (ID 208625172).

Lado outro,
a sentença condenatória
(ID 208625180)
e o acórdão
(ID 208625181)
igualmente apresentam como elemento substancial para responsabilização penal por organização criminosa a prova pericial reconhecida ilícita por derivação no c. STJ
.

Se a condenação por organização criminosa (Lei nº 12.850/2013, art. 2º, caput) está lastreada em prova ilícita e não há elementos independentes suficientes nos autos a lastrear a responsabilização penal, o agente deve ser absolvido, nos termos do art. 386, VII, do CPP
. (grifos meus) (Id. 209419667).

Perfilhando esse entendimento:

DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS E DERIVADAS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME1.
Habeas corpus
impetrado com o objetivo de reconhecer a nulidade de provas obtidas durante abordagem policial realizada sem mandado judicial e sem fundadas razões para busca pessoal. O paciente foi abordado por policiais que alegaram patrulhamento de rotina e o viram dispensar uma sacola com entorpecentes. A defesa alega que a busca foi imotivada, caracterizando abuso de autoridade e violação de direitos fundamentais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a busca pessoal realizada no paciente, sem prévia constatação de fundadas razões ou suspeitas concretas, pode ser considerada lícita, e se as provas obtidas a partir dessa abordagem devem ser anuladas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal (CPP), a busca pessoal somente é autorizada quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou arma proibida. A mera presença de indivíduos em via pública ou o descarte de objetos não constitui, por si só, motivo suficiente para justificar a medida. 4. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar que a busca pessoal não pode ser baseada em intuições ou impressões subjetivas dos agentes, sendo imprescindível que haja elementos concretos e objetivos que justifiquem a suspeita. No caso concreto, não foi demonstrada qualquer atitude prévia que configurasse fundada suspeita, sendo a abordagem motivada por meras circunstâncias subjetivas e indefinidas, conforme o julgamento no HC n. 158.580/BA. 5.
Dada a inexistência de justa causa para a abordagem e a ilicitude da prova originária, todas as provas obtidas em decorrência direta ou indireta dessa busca pessoal devem ser consideradas nulas, conforme o princípio da "teoria dos frutos da árvore envenenada" previsto no art. 5º, LVI, da Constituição Federal
.IV.
ORDEM CONCEDIDA de ofício para reconhecer a nulidade das provas obtidas na busca pessoal realizada sem fundada suspeita e, por consequência, de todas as provas dela derivadas
. (STJ - HC: 841347 GO 2023/0262370-3, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, T5 - Quinta Turma, j. em 22/10/
2024
, Data de Publicação: DJe 29/10/
2024
) (grifos meus).

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA -
HABEAS CORPUS
CONCEDIDO
DE OFÍCIO
PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA RECONHECER QUE HOUVE INVASÃO DOMICILIAR PELOS POLICIAIS - DECLARADAS ILÍCITAS AS PROVAS DERIVADAS DO FLAGRANTE NA AÇÃO PENAL
- DECISÃO PROFERIDA ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA ANULADA -
ABSOLVIÇÃO DECRETADA - REVISIONAL PROCEDENTE
. Verificado que o Acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça está em desacordo com a decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, dias antes do julgamento,
devem ser declaradas ilícitas as provas derivadas do flagrante na ação penal
n.º 0001863-29.2020.8.12.0018,
nos termos da decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator do habeas corpus
n.º 655900-MS, julgado em 05/04/2021
e, por consequência, ser anulada a sentença condenatória, com a absolvição da requerente
pelos crimes de tráfico de drogas e resistência, por ausência de provas da materialidade (art. 386, II, do Código de Processo Penal). (TJMS - Revisão Criminal: 1407605-36.2022.8.12.0000, Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j. em 03/08/2022, 2ª Seção Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022) (grifos meus).

Portanto, tem-se que a sentença e o acórdão deste Sodalício que a ratificou estão ancorados em prova derivada cuja ilegalidade de sua origem foi reconhecida pela Corte Superior, de maneira que a manutenção da condenação do revisonando pelo crime de integrar organização criminosa reflete contrariedade à evidência dos autos, já que a prova produzida não é apta para embasar a condenação pelo crime em questão.

Assim, o pleito revisional prospera, para que seja o revisionando absolvido do crime descrito no art. 2º, da Lei n. 12.850/13.

No caso, o revisionando foi condenado às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa (organização criminosa – art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/13).

Uma vez excluída apenas a condenação pelo crime de integrar organização criminosa, remanesce irretocável, a sanção pelo crime de tráfico de drogas.

Quanto à dosimetria da pena, no que pertine à condenação pelo crime de tráfico de drogas, anoto que permanece inalterada as justificativas que recrudesceram a pena-base acima do mínimo legal na 1ª Fase dosimétrica:

(...) considerando que d
as 08 (oito) circunstâncias
acima,
ao menos duas delas são negativas (culpabilidade e circunstâncias do crime), uma delas, inclusive, preponderante com relação às demais – quantidade e natureza do entorpecente apreendido - (Lei antidrogas, art. 42)
, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 08 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (grifos meus).

Na 2ª Fase, incidiu a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), o que levou à redução da pena utilizando a fração de 1/6, fixando a pena intermediária em e 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 3ª Fase, a causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) havia sido afastada por conta da condenação do revisionando por integrar organização criminosa, bem como em razão da quantidade de drogas. Confira-se:

(...)
a condenação do réu por integrar organização criminosa obsta o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Outrossim, conforme Enunciado nº 30 da TCCR/TJMT, “A quantidade
, a forma de acondicionamento
da droga apreendida
, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes,
são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
”. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

No caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (aproximadamente 30kg de maconha e 1,2g de cocaína), a prova pericial anexada aos autos revelou que Alisson efetivamente se dedicava às atividades criminosas e também integrava organização criminosa
. Assim, a pena pelo delito de tráfico de drogas deve se consolidar no patamar já fixado (...). (grifos meus).

Diante desse quadro, tem-se que nada impede seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena. Isso porque a condenação por organização criminosa não mais subsiste. Lado outro, a quantidade e a natureza da droga não poderiam ser utilizadas de forma concomitante na primeira e segunda fase dosimétrica, ou seja, para elevar a pena-base acima do mínimo legal e obstar a causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

Perfilhando esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO
. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2.
Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Rel. JESUÍNO RISSATO, T6 - Sexta Turma, j. em 27/04/2023, Data de Publicação: DJe 02/05/2023) (grifos meus).

Nesse sentido este Sodalício firmou o Enunciado n. 48 da TCCR dispondo que
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJE de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

A questão foi submetida ao regime de repercussão geral, oportunidade em que o STF firmou o Tema 712, no sentido de que a
s circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
.

Portanto, se a natureza do entorpecente já foi levada em consideração na primeira fase da dosimetria para aumentar apena base, não se pode servir de mesmo fundamento para modular a fração para fins de diminuição da pena, quando da terceira fase, razão pela qual, na hipótese do caso versando, a condenação deve ser retificada para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 da causa de diminuição de pena, sob pena de
bis in idem
.

Portanto,
reduz-se a pena do revisionando, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, mantido o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, posto que fixados no mínimo patamar legal.

O regime inicial de cumprimento de pena fica alterado para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
JULGO PROCEDENTE
o pedido

ajuizado por
Alisson Oliveira da Silva
, para absolvê-lo do crime do art. 2º, da Lei n. 12.850/13, ficando, via de consequência, quanto ao crime de tráfico de drogas, redimencionada a pena para 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2024