Tribunal: TJMT
Processo: 1000664-61.2019.8.11.0100
Relator(a): MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1000664-61.2019.8.11.0100

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[REPETIÇÃO DE INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, BANCÁRIOS]

RELATORA:
DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):
[ROBERTO HATSABYU RIKBAKTA - CPF: 059.975.011-16 (APELANTE), OSVALDO NOGUEIRA LOPES - CPF: 528.435.721-34 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S/A (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/ AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – APRSENTAÇÃO DO CONTRATO COM APOSIÇÃO DE IMPRESSÃO DIGITAL SEM ASSINATURA A ROGO – NÃO COMPROVAÇÃO DA DISPONIBILIZAÇÃO DO CRÉDITO AO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Impõe-se o reconhecimento da irregularidade da contratação de empréstimo consignado quando, embora tenha apresentado o contrato com aposição da impressão digital e subscrito por duas testemunhas, ausente a assinatura rogo, conforme exige o artigo 595 do Código Civil, e sem a comprovação de disponibilização do crédito ao beneficiário.

Comprovada a falha na prestação do serviço bancário, a instituição financeira responde objetivamente por todos os prejuízos causados a parte autora, ainda que proveniente de fraude de terceiro, sendo devida a restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário e o pagamento de indenização por danos morais.

Ausentes nos autos elementos que comprovem a má-fé da instituição financeira Recorrida, a restituição dos valores indevidamente cobrados deve se dar na forma simples, e não em dobro.

A indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 se mostra razoável e proporcional, pois compatível com as circunstâncias em que se deram os fatos, com a condição econômica do Requerente e da instituição financeira, além de observar caráter punitivo/pedagógico da medida e a justa proporção entre a gravidade da culpa e o dano causado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ROBERTO HATSABYU RIKBAKTA
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Brasnorte que, nos autos da
Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito Cumulada com Repetição de Indébito e Danos Morais
por si ajuizada em face do BANCO BRADESCO S.A., julgou improcedentes os pedidos iniciais ao fundamento de que restou comprovada a efetiva e regular contratação de empréstimo consignado.

Em suas razões recursais, a parte recorrente alega que, na hipótese, não restou comprovada a regularidade da contratação, em especial
“pois, em nenhum momento a instituição bancária apresentou nos autos provas contundentes de que efetivamente entregou o valor ao recorrido”,
e acrescenta que teria sido vítima de fraude.

Assim, em razão dos prejuízos suportados, aduz que a instituição financeira deve ser condenada à reparação dos danos morais e materiais.

Nas contrarrazões de id. 177167817, o Recorrido defende a regularidade da contratação e pugna pelo desprovimento do recurso.

Isento do preparo recursal em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita (id. 177673176).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ROBERTO HATSABYU RIKBAKTA
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Brasnorte que, nos autos da
Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito Cumulada com Repetição de Indébito e Danos Morais
por si ajuizada em face do BANCO BRADESCO S.A., julgou improcedentes os pedidos iniciais ao fundamento de que restou comprovada a efetiva e regular contratação de empréstimo consignado.

Em suas razões, a parte recorrente alega que, na hipótese, não restou comprovada a regularidade da contratação, em especial pela ausência de documento que ateste a efetiva entrega do montante ao Apelante, que teria sido vítima de fraude. Assim, em razão dos prejuízos suportados, aduz que a instituição financeira deve ser condenada à reparação dos danos morais e materiais.

Na hipótese, sem delongas, razão assiste ao Recorrente.

É cediço que, em se tratando de demanda em que o autor nega a contratação/utilização do serviço que originou o débito em discussão, cabe à parte ré, pela própria sistemática probatória da relação consumerista, provar que o serviço foi regularmente contratado.

In casu,
a instituição financeira juntou o documento
“Ficha Proposta de Adesão ao Contrato de Empréstimo para Pagamento Mediante Consignação em Folha de Pagamento ou Dedução de Proventos de Aposentadoria ou de Pensão”
com aposição de impressão digital em substituição à assinatura, subscrito por duas testemunhas, acompanhado de documento de identificação pessoal (id. 177167801).

Contudo, ausente a assinatura à rogo, necessária nos contratos subscritos por analfabetos, na forma do artigo 595 do Código Civil,
in verbis:

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATANTE IDOSA E ANALFABETA – NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS – AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO – CONTRATO NULO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O Código Civil exige que os contratos de prestação de serviço firmados por analfabetos sejam assinados a rogo por terceiro e na presença de duas testemunhas (art. 595, CC). É nulo o contrato em que a parte, sendo analfabeta, apõe sua impressão digital, não havendo, porém, quem assine a seu rogo, não suprindo o vício a presença de testemunhas. (...)
(N.U 1004362-07.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Além disso, compulsando os autos, não foi possível localizar comprovante de disponibilização do valor ao Apelante.

Destaco excerto da contestação, em que a instituição financeira afirma que
“o valor foi pago por ORDEM DE PAGAMENTO ao Banco Bradesco (237), Agência 1584-9, em 14/11/2007 e não consta devolução.”.
Contudo, inexiste nos autos qualquer prova da transação, de que o valor foi, de fato, entregue ao consumidor.

Desse modo, não há outra conclusão possível, senão a de que a instituição financeira não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da contratação, com a observância das formalidades legais e efetiva disponibilização do crédito em favor do beneficiário, conforme exige a jurisprudência.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DEBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – TRÊS EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PARCIAL PROCEDÊNCIA – DECLARADA INEXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS COM A RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS DESCONTOS EM FOLHA – APELO DO BANCO - JUNTADA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DAS AVENÇAS EM SEDE RECURSAL – POSSIBILIDADE – CONTRADITÓRIO GARANTIDO - CÓPIA DE UM DOS CONTRATOS IMPUGNADOS E PROVA DA TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO À AUTORA – LEGITIMIDADE DO PACTO E DOS RESPECTIVOS DESCONTOS – AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISPONIBILIZAÇÃO DO CRÉDITO RELATIVO AO OUTRO EMPRÉSTIMO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO MANTIDA – APELO DA AUTORA: PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DOBRADA DO INDÉBITO – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ – MANTIDA A RESTITUIÇÃO SIMPLES – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – BAIXO POTENCIAL DE LESIVIDADE DOS DESCONTOS – DEMORA DE MAIS DE UM ANO PARA A CONSTATAÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS – MEROS ABORRECIMENTOS – SENTENÇA REFORMADA – PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DO BANCO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA. (...) Além da juntada de cópia de um dos contratos impugnados pelo mutuário autor, com assinaturas similares à sua, se há provas nos autos de que o respectivo capital foi transferido para conta bancária do tomador do empréstimo, considera-se válido o referido pacto e, portanto, a existência obrigação contratual e da autorização para os descontos das respectivas parcelas em folha de benefício, independentemente da realização da prova pericial grafotécnica pedida.
Se, por outro lado, em relação ao outro contrato cuja sentença declarou inexistente, apesar da juntada aos autos de cópias de um instrumento supostamente subscrito pela mutuária autora, não há provas da disponibilização do crédito em favor da tomadora do empréstimo, mantém-se a sentença quanto à invalidade do negócio
e restituição das respectivas parcelas descontadas em folha. (...)
(N.U 1009009-36.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/06/2023, Publicado no DJE 14/06/2023) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CUMULADO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR NÃO COMPROVADA.
RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR DANO MORAL. VALOR MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado
, mas não comprovada a disponibilização do valor ao consumidor,
impõe o dever de indenizar. Deve ser restituído os valores descontados indevidamente, na forma simples. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
(N.U 1006890-14.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/05/2022, Publicado no DJE 03/06/2022) (destaquei).

Assim, impõe-se o reconhecimento da irregularidade da contratação e, por conseguinte, da necessidade de restituição ao Apelante dos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário.

Destaco que a devolução em dobro tem por pressuposto a má-fé daquele que indevidamente recebeu. No caso dos autos, não vislumbro elementos capazes de assegurar a instituição financeira tenha agido com dolo, de forma que a restituição deve ocorrer na forma simples.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO- EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO – EMISSÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE CONTRATO E FATURAS – ONUS PROBATÓRIO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - ART. 373, 11, CPC - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO, PARA APOSENTADO – JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO À EPOCA DA TRANSAÇÂO (1,50%) – DETERMINAÇÃO DE RECÁLCULO DOS VALORES – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 42 DO CDCOCORRÊNCIA SEM MÁ FÉ- VALORES DEVEM SER RESTITUIDOS DE FORMA SIMPLES – SUCUMBÊNCIA RECIPROCA – REDIMENSIONAMENTO, DE ACORDO COM O RESULTADO DO JULGADO – DECAIMENTO DO BANCO APELADO EM MAIOR PARTE DOS PEDIDOS – ART. 86, CAPUT DO CPC/15 – AUSENCIA DE ATO ILÍCITO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – INEXISTÊNCIA DE DEVER REPARATÓRIO SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4.
Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples.
(...) (N.U 1028724-90.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 20/12/2022)
(destaquei)

No que se refere aos danos morais, importa anotar que os abatimentos indevidos realizados por determinado período, tendo, inclusive, a necessidade de a parte buscar as vias judiciais para solucionar a questão, não pode ser considerado mero aborrecimento do cotidiano e geram o dever de indenizar, não porque lesam o patrimônio financeiro da vítima, mas sim porque atingem valores outros, que compõem o patrimônio imaterial, demandando reparação.

No que se refere ao
quantum
indenizatório, considerando os fatos narrados, os transtornos ocasionados pela situação, o caráter punitivo pedagógico da reparação, além da posição socioeconômica dos envolvidos, observando-se a proporcionalidade e razoabilidade, tenho que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) está em consonância com a realidade fática retratada nos autos e revela-se justo ao caso concreto.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para julgar parcialmente procedentes os pedidos, e condenar a instituição financeira a restituir ao Autor, na forma simples, os valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Por fim, considerando o êxito recursal e a sucumbência mínima do Requerente, inverto o ônus sucumbencial de modo que as custas e honorários advocatícios sejam integralmente suportados pela parte Requerida.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (1ª VOGAL):

Eminentes pares,

Divirjo e aplico a prescrição de cinco anos. Como a última prestação ocorreu em 01/12/2010 e a ação foi ajuizada no ano de 2019, o prazo de cinco anos foi ultrapassado.

Portanto, peço vênia à eminente relatora para dar provimento ao recurso para reconhecer a prescrição, inverter os ônus de sucumbência e assegurar a gratuidade judiciária.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL):

Eminentes pares,

Aplico o prazo prescricional mais benéfico à parte, portanto acompanho o voto da desembargadora Maria Helena Gargaglione Póvoas.

EM 13 DE DEZEMBRO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO ART. 942 DO CPC. A RELATORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E FOI ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL - DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO E A 1ª VOGAL - DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 21 DE FEVEREIRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3º VOGAL - CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (4º VOGAL - CONVOCADO):

Acompanho o voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

Data da Sessão:
21/02/2024