Tribunal: TJMT
Processo: 1011235-35.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011235-35.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BMG FOODS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 10.989.834/0012-88 (APELANTE), MARIA CLAUDIA GARANHANI DE CAMPOS - CPF: 032.238.959-30 (ADVOGADO), BMG FOODS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 10.989.834/0014-40 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

– ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166, DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualizada na espécie.

2. Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

3. Recurso conhecido e não provido.

R e l a t ó r i o:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por BMG FOODS IMPORTACAO E EXPORTAÇÃO LTDA e outro contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE LIMINAR”
n.º 1011235-35.2023.8.11.0041, impetrado em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO,
denegou a ordem pretendida e, em consequência, extinguiu o processo, sem resolução de mérito,
nos seguintes termos (ID. 174107346):

“
I – Relatório

Trata-se de
mandado de segurança preventivo
com pedido liminar, impetrado por BMG FOODS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, por meio do qual pretende, liminarmente, que a parte impetrada
abstenha-se de apreender ou tomar medidas atinentes à cobrança de ICMS na operação em razão da circulação física entre estabelecimentos de contribuinte de idem titularidade, especificamente, as filiais
inscritas nos CNPJ’s sob nºs 10.989.834/0012-88 e 10.989.834/0014-40.

Narra que sua atividade envolve o abate bovino e, secundariamente, a industrialização, o comércio atacadista, importação e exportação, sendo que a requerente detém filiais em Estados diversos e, por isso, há transito entre os estabelecimentos sem caráter mercantil. O que, defende, não culminaria na incidência do ICMS. Sendo que a matriz tem sede no Estado de Mato Grosso do Sul.

Com a inicial vieram documentos.

O processo veio concluso.

É o relato do essencial.

Fundamenta-se. Decide-se.

II - Fundamentação

O mandado de segurança é remédio constitucional - subsidiário ao habeas corpus e habeas data – destinado a proteger direito líquido e certo quando, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

De proêmio, necessário evidenciar a premissa jurídica que rege a matéria. Nesse passo, enuncia o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal de 1988:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ao regulamentar aludido preceptivo, a Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) dispõe:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que
, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer
violação ou houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
(Vide ADIN 4296)

§ 1
o
Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Sendo assim, encontram-se como pressupostos elementares do mandado de segurança: (i) direito líquido e certo, compreendido majoritariamente como aquele que dispensa instrução, ou seja, encontra-se satisfeito pela prova exordial; (ii) ilegal violação
ou risco efetivo
de que ocorra por ato e autoridade, comissivo ou omissivo.

Perpassadas as alegações da parte impetrante, torna-se clarividente haver causa de indeferimento da inicial, então, denegação do pleito mandamental. Destrincha-se.

Revela-se impróprio o pedido demasiadamente abstrato e incompatível com esta via mandamental.

Primeiro, porque afere-se que o pedido e eventual ordem a suspender a atividade fiscalizatória, regulamentar e do poder de polícia ferem o princípio da separação dos poderes, pois, na hipótese concreta, não há violação a permitir a intervenção judicial, a qual poderia ocorrer excepcionalmente nesses temas para socorrer abuso de poder, inconstitucionalidade, ilegalidade ou antijuridicidade - alarmantes ou passíveis de dilação probatória - , eis que a competência primária escapa ao Judiciário.

Segundo, porque a segurança pretendida detém natureza declaratória de tese jurídica, o que
(i)
além de não caracterizar o justo receio e adequado interesse da provocação do Judiciário – o qual, diga-se não tem finalidade meramente consultiva para efeitos abstratos e indeterminados,
(ii)
notoriamente já é assegurado pela exposição da parte impetrante, vez que a tese já foi objeto de entendimento sumulado, deliberações jurisprudenciais e tese de temas repetitivos.

Nesse sentido, além da ADC 49, cita-se:

Súmula 166/STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Tese Tema 259/STJ
: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Tese do Tema 1099/STF
: EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Sendo assim, notório que, encontra-se descaracterizado qualquer justo receio da impetrante quanto à cobrança, já que a posição sedimentada por Tribunais Superiores
exaspera o “atendimento preventivo” à segurança jurídica que clamam todos operadores do direito abstratamente.

Terceiro, porque isso implica na impropriedade deste mandado de segurança, ao passo que, no caso, não há justo receio, mas abstração genérica, já que
não demonstrou, sequer indiciou, a efetiva preparação da cobrança de ICMS entre filiais pelas partes impetrada, sequer o histórico de cobranças reputadas ilegais.

Diante disso, cogitar-se-ia necessidade de dilação probatória, o que, todavia, é completamente incompatível com esta vida mandamental.

Imperiosamente, não se pode ignorar que o mandado de segurança é medida de caráter excepcional, tendo em sua essência a situação que dispensa demanda probatória e faz urgir o socorro daquilo demonstrado na exordial como verossímil, líquido e certo. Enfim, a clara necessidade de dilação probatória, então, de providência própria ao rito ordinário, incompatível com a opção desta estrita via, implica reconhecer inexistentes os pressupostos do mandado de segurança.

Por último, frisa-se que o entendimento adotado é compatível com o que repercute o Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA. Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre matriz e respectivas filiais sem a mudança de titularidade do bem
,
para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso. Sentença retificada. (N.U 1003553-97.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 13/12/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2. O Mandado de Segurança
não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
. 3.
Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente,
desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito. 4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
. (
N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Uma vez ausente própria elementar que sustenta este procedimento mandamental e respectivo direito líquido e certo com demonstração suficiente de justo receio de violação por autoridade coatora, tem vez o indeferimento da inicial, pela subsunção à ordem legal especial da Lei 12.016, qual seja:

Art. 10.
A inicial
será desde logo indeferida
, por decisão motivada,
quando não for o caso de mandado de segurança
ou lhe
faltar algum dos requisitos legais
ou quando
decorrido o prazo legal para a impetração
.

§ 1
o
Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

Destarte, o conjunto de razões implica no reconhecimento da inadequação do interesse e da causa de pedir, enfim, no indeferimento dos pedidos principais estritamente ligados a premissa não acolhida, sob pena de culminar em repugnante ingerência entre os três poderes. Reitera-se: a inadmissibilidade de

provimento declaratório para futuras e eventuais relações jurídicas não singularizadas encontra óbice também na codificação processual ao vedar e configurar como ilícita a formulação de pedidos incertos e indeterminados, vide art. 322 e 324, sendo que não incide qualquer exceção
do
§ 1º, art. 324, CPC
.
Logo, a rigor, verifica-se a carência da petição, a incompatibilidade com a utilidade legítima da prestação jurisdicional e a inadequação da via eleita.

III - Dispositivo

Diante do exposto, este Juízo
DENEGA
a ordem pleiteada, vide art. 6, § 5
o
, Lei 12.016.

Por conseguinte,
EXTINGUE-SE
o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 10, Lei 12.016 e, arts. 316, 485, inc. I e IV, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários sucumbenciais, em obediência a Súmula 105/STJ e Súmula 512/STF.

Sem custas judiciais, segundo art. 10, XXII, da Constituição Estadual.

Sem remessa necessária, vide art. 14, § 1
o
, da Lei 12.016 e art. 496, I, do CPC.

Certificado o trânsito em julgado,
ARQUIVE-SE
com as baixas devidas.

INTIME-SE. CUMPRA-SE.

Cuiabá, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito”.

Em razões recursais, as partes apelantes alegam, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece reforma, sob o argumento de que o mandado de segurança preventivo é plenamente cabível nesses casos, não havendo que se falar em óbice ao Poder de Polícia da Fiscalização.

Sustentam que o presente
writ
tem como objetivo impossibilitar a incidência do ICMS nas operações de transferência, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelos Tribunais Superiores, evitando, assim, ocasionar prejuízos e entraves em suas atividades.

Asseveram que
“(...)
o
FATO GERADOR DO ICMS
é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”. Assim, só incide o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua
efetiva circulação
, a título de
operação mercantil
”.

Argumentam que
“(...)
simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro de mesma propriedade não implica em obrigação de recolhimento de ICMS”.

Salientam que, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp n.° 1.125.133/SP, decidiu que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não se submete à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para que o fato imponível ocorra, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, juntamente com a efetiva transferência da propriedade.

Consignam, ainda, que a ausência de fato gerador em análise
“(...)
igualmente foi reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal através do julgamento à AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49, de relatoria do Eminente Ministro Edson Fachin (...)”.

Ressaltam, diante disso, que o posicionamento unânime dos tribunais pátrios segue precisamente o sentido reivindicado no mandado de segurança, o que demonstra a plausibilidade do direito invocado.

Pontuam, ademais, que é plenamente cabível o mandado de segurança preventivo, uma vez que evidente a violação ao direito líquido e certo, não havendo que se falar em
“(...)
concessão de segurança para atos futuros ou incertos, tampouco em indeferimento da petição inicial pelos motivos expostos na r. sentença objurgada, motivo pelo pugna-se pelo provimento do presente Recurso de Apelação, para o fim de anular/reformar a r. sentença, e declarar o cabimento do Mandado de Segurança Preventivo, com a determinação de retorno dos autos para o regular prosseguimento”.

Contrarrazões apresentadas no ID. 174107352, por via das quais a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina, em seu parecer, pelo provimento deste recurso (ID. 178265660).

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por BMG FOODS IMPORTACAO E EXPORTAÇÃO LTDA e outro contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE LIMINAR”
n.º 1011235-35.2023.8.11.0041, impetrado em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO,
denegou a ordem pretendida e, em consequência, extinguiu o processo, sem resolução de mérito (ID. 174107346).

Da análise dos autos, verifica-se que as partes apelantes,
impetraram mandado de segurança contra ato acoimado como ilegal, praticado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando à concessão da segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre as operações internas e interestaduais de transferência de mercadorias entre as recorrentes, matriz e demais empresas Filiais.

Na petição inicial, as impetrantes destacam que são pessoas jurídicas de direito privada, localizadas no município de Juruena/MT e Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, com objetivo social que inclui, entre outras atividades, abate, fabricação, industrialização, comércio atacadista, importação e exportação de carne bovina, suína, aves e derivados.

Sustenta que por questões logísticas, além de operações de compra e venda direta, efetuam transferências de mercadorias de suas Filiais do Mato Grosso para seus estabelecimentos situados em outras unidades da federação. No entanto, a autoridade coatora exige o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais.

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Ocorre que, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que não se observa na espécie.

Com efeito, a Súmula n.º 166, do STJ, enuncia que o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem que haja ato mercantil, não constitui fato gerador do ICMS,
in verbis:

“
Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar do Recurso Extraordinário n.º 1255885 (Tema n.º 1.099), em sede de repercussão geral, firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS. Veja-se:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

(...)

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

(STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020).(grifos nossos)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Logo, embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação.

Portanto, conforme exposto alhures, não basta a simples suposição ou temor do impetrante/apelante de se ver compelido a recolher tributo. É necessário que a ameaça ao direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade impetrada.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INTERESSE DE AGIR NÃO DETECTADO PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que não se verifica no caso em tela.
(...) (AgInt no REsp 1771531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)".(grifos nossos)

No caso dos autos, forçoso admitir que não há indicação de postura, ou iniciativa, a revelar eventual perigo de ofensa a direito subjetivo de não recolher ICMS.

Dessa forma, ausente a comprovação de ameaça, ou risco, de lesão a direito líquido e certo, incabível o manejo de mandado de segurança preventivo, pois lastreado em singelas conjecturas sobre possibilidade de mácula a direito subjetivo.

Assim, não se pode, por meio da ação mandamental, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

““(...) II – Ainda que se trate de impetração preventiva, mister a individualização e demonstração da iminente edição do ato que se busca ver impugnado. Não é possível o ajuizamento de mandado de segurança visando coibir, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, ao ver do impetrante, poderia lesar seu direito. (RMS nº 15.991/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.11.2003). (...)
2. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie
. Precedentes: MS n. 10.821-DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin julgado em 13.7.2007; Resp. nº 438.693-MT, Segunda Turma, Rel. Min. José Jesus Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Peçanha Martins, julgado em 18.11.2003. 3. Recurso especial não provido”. (Resp nº 1.064.434/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.06.2011). (grifos nossos)

Além disso, este Sodalício possui o entendimento no sentido de não ser cabível mandado de segurança preventivo, porquanto a pretensão de determinar ao Fisco que não realize a cobrança do referido imposto se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nestas searas jurídicas, além da hipótese demandar dilação probatória. Confira-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA CONCEDIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 1037773-63.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 16/05/2022)”. (grifos nossos)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso
.

(N.U 1037021-57.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 15/03/2021)”. (grifos nossos)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA – NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental.

(N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)”. (grifos nossos)

Diante disso, por encontrar-se em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o
writ
, sem resolução de mérito.

Em face do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024