Tribunal: TJMT
Processo: 1011806-57.2022.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011806-57.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[CARLOS JUNIOR DE JESUS VIANA - CPF: 066.192.771-79 (APELANTE), OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - CPF: 363.466.348-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA PGJ
. 1) NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE NULIDADE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO.
ACOLHIMENTO. MATÉRIA JÁ ANALISADA E RECHAÇADA EM
HABEAS CORPUS
COM ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO.
MÉRITO. 2) ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO
. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE PETRECHOS COMUNS À TRAFICÂNCIA. PALAVRAS DOS POLICIAIS. ACERVO PROBATÓRIO A INDICAR O ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO.

3) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. IMPROCEDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. HABITUALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DOS REQUISITOS LEGAIS RELATIVOS AO PRIVILÉGIO OBSTANDO ASSIM A INCIDÊNCIA DA MINORANTE.

4) JUSTIÇA GRATUITA.
ISENÇÃO POR HIPOSSUFIÊNCIA FINANCEIRA.

PEDIDO JULGADO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DEFENSIVO EM PARTE EXTINTO SEM ANÁLISE DO MÉRITO E NO REMANESCENTE
DESPROVIDO
EM
PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1.

Acolhe-se a preliminar de extinção sem análise do mérito quanto à pretensão do reconhecimento da nulidade da invasão de domicílio quando a matéria já foi objeto de HC impetrado sob os mesmos fundamentos deduzidos, em que foi denegada a ordem, tendo já transitado em julgado o acórdão respectivo o com trânsito em julgado.

2.

Havendo nos autos a apreensão de entorpecentes ilícitos, petrechos usualmente utilizados no comércio espúrio, bem como o testemunho de policiais a indicar diligências pretéritas comprovando a prática da traficância por parte do apelante, não há como absolvê-los da imputação prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, tampouco desclassificar a conduta para a prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, pois, o vício em estupefacientes não afasta, por si só, a configuração do crime de Tráfico de Droga. Inteligência do Enunciado nº 3 da TCCRTJ/MT.

3.

A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não serve, isoladamente, para afastar a forma privilegiada do crime de Tráfico de Entorpecente, salvo quando acompanhada de outros indicativos de dedicação a atividades criminosas.

Na hipótese dos autos, a relevante quantidade de drogas apreendidas (
598,07gramas de maconha
– fracionadas); apreensão de balança de precisão, caderno de anotações, as condições pessoais do apelante (sem ocupação lícita) e a existência de condenação criminal anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior, por crime idêntico, delineiam contexto fático de dedicação a atividades criminosas e obstam a aplicação da causa redutora do privilégio (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006).

4.

A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, §3º, do CPC), deve ser requerida oportunamente a tempo e modo ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado quando for exigido o respectivo pagamento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto pela Defesa contra sentença oralmente proferida pelo
MM. juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
que condenou
Carlos Junior de Jesus Viana
pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
e ao pagamento de
583 dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
. (Id. 175571429)

Em suas
razões
recursais, a Defesa pleiteia
preliminarmente
a
nulidade das provas decorrentes da busca no interior da residência
do acusado, sustentando ilegalidade na ação policial por ausência de justa causa, inclusive, por falta de consentimento do réu para a revista domiciliar.

No
mérito,
busca a absolvição/desclassificação do crime imputado ao apelante, ao argumento de que é
“usuário recorrente de maconha a 10 anos, assim justificando a sua posse”(sic).

Subsidiariamente
, pleiteia o reconhecimento do
tráfico privilegiado
, no grau máximo (2/3), com a consequente
conversão
da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos
.

Por fim, requer a concessão da
Justiça Gratuita
, isentando o apelante do pagamento da pena de multa ou a sua redução, adequando-a à capacidade financeira do apelante. (Id. 175571450)

Em
contrarrazões
o
Parquet
requer o
desprovimento
do recurso interposto pela Defesa (Id. 157428673).

O parecer da d. PGJ é pelo
parcial conhecimento do apelo e, na parte conhecida, pelo parcial provimento,
conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 163130659):

“Sumário:
Sentença penal condenatória
– Prática do crime de tráfico de drogas tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – pena fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
em regime inicialmente semiaberto
–
Irresignação defensiva
. PRELIMINAR
: nulidade das provas decorrentes da busca no interior da residência do acusado por ausência de justa causa
–
Mérito:

pedido de absolvição do réu pelo crime de tráfico de entorpecente (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) alegando insuficiência de provas (artigo 386, inciso VII do CPP) e invocando o princípio in dubio pro reo – subsidiariamente o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006) – conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – concessão da Justiça gratuita ou a redução da pena de multa, adequando-a a capacidade financeira do recorrente

PRELIMINAR DE OFÍCIO
–
pedido de reconhecimento de nulidade das provas pela busca domiciliar por ausência de justa causa já debatido e julgado em definitivo pelo Tribunal em Habeas Corpus – perfectibilização da coisa julgada
- PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO – Mérito: com parcial razão o recorrente –
materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – declarações testemunhais (agentes policiais) demonstrando a prática do tráfico de entorpecente – Enunciado Criminal nº 08 do TJMT – Enunciado Criminal nº 07 do TJMT – delito unissubsistente – quantitativo de droga apreendida não condizente com a figura de mero usuário – crime caracterizado, inclusive, pela entrega e fornecimento da droga, mesmo gratuitamente – precedentes judiciais manutenção da condenação – observância dos requisitos cumulativos do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 – não comprovação de dedicação a atividades criminosas e/ou integração em organização criminosa – desconsideração da ação penal valorada negativamente como circunstância judicial relativa aos maus antecedentes porquanto ainda em andamento, sem trânsito em julgado – réu primário e de bons antecedentes
viabilidade da

concessão do tráfico privilegiado à razão de 2/3

(dois terços)
– não concessão dos benefícios da Justiça Gratuita mesmo se tratando de hipossuficiente a teor do artigo 804 do CPP – matéria a ser analisada pelo juízo executório competindo aferir a real situação financeira do sentenciado – impossibilidade de redução da pena pecuniária tendo em vista a observância dos mesmos critérios de cálculo da pena privativa de liberdade reforma parcial da sentença
– Pelo parcial conhecimento do apelo, e, no mérito, na parte conhecida, pelo parcial provimento.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR

Egrégia Câmara,

Inicialmente a d. procuradoria geral de justiça suscita para que a
preliminar de ilicitude da busca domiciliar
não seja conhecida, por verificar que o tema já foi matéria de julgamento nos autos do
Habeas Corpus
nº 1014965-17.2022.8.11.0000, com idêntico pedido e causa de pedir.

De fato, verifica-se que a referida tese foi examinada por esta Terceira Câmara Criminal ao julgar, em
20.9.2022
, o
Habeas Corpus

nº 1014965-17.2022.8.11.0000,
ementado nos seguintes termos,
in letteris
:

“HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGA. PRISÃO PREVENTIVA. 1. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. DESCABIMENTO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE DE ACESSO À RESIDÊNCIA SUSPEITA SEM MANDADO JUDICIAL. 2. PEDIDO DE LIBERDADE COM MEDIDAS CAUTELARES. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO IDÔNEA FUNDADA EM NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INSUFICIENCIA PARA PRESERVAR A ORDEM PUBLICA. 3. PREDICADOS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA PARA A REVOGAÇÃO DO DECRETO. ORDEM DENEGADA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL1.
Segundo entendimento do STJ, dada a natureza permanente do crime de tráfico de drogas, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais militares na residência dos acusados, quando a conduta flagrancial estiver precedida de fundada suspeita. (...)”.
(N.U 1002543-45.2020.8.11.0011)
.

2.

Demonstrada a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, não há que se cogitar de aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, por se revelarem evidentemente inadequadas e insuficientes; além disso conforme o art. 282, inciso I do CPP, não há amparo legal para tal substituição; 3. Solitários predicados pessoais favoráveis ao paciente, não se mostram suficientes, para revogar a medida extrema de privação da liberdade, se ela encontra respaldo em outros elementos de convicção existentes nos autos.
”

Destarte, são desnecessárias maiores delongas, pois, tendo sido específica e exaustivamente enfrentada pelo douto colegiado, a questão novamente apresentada,
sem qualquer alteração no quadro fático-jurídico
até o presente momento, está acobertada pelo
status
de coisa julgada.

Nesse sentido, é o entendimento é o entendimento dessa Câmara Criminal:

“(...) 1. Tendo sido exaustivamente enfrentada pelo d. colegiado a tese atinente à suposta nulidade da busca pessoal levada a efeito por ocasião do flagrante do acusado, e inexistindo qualquer alteração no quadro fático-jurídico até a interposição do presente apelo, impõe-se o não conhecimento do apelo nesta parte. 2.1. Consoante precedentes do STJ, uma vez comprovado que o agente ignorou ordem emanada de policiais militares no exercício de sua função e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tal conduta tipifica o crime de desobediência. 2.2. Em razão do RE 635.659/SP ainda pender de julgamento pelo STF, prevalece o entendimento de que o art. 28, caput da Lei de Drogas é constitucional e, por tutelar interesse coletivo, sobrepõe-se ao direito individual de liberdade, constitucionalmente assegurado aos cidadãos, a tornar legítima o apenamento da conduta do agente, porquanto a ação representa perigo para a saúde pública. Apelo parcialmente conhecido e, no mérito, desprovido.” (destacou-se) (N.U 1014203-89.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/05/2023, Publicado no DJE 17/05/2023)

Logo,
acolho a preliminar
ministerial e
não conheço da parte do apelo referente à alegada nulidade das provas
decorrentes da busca no interior da residência do apelante por ausência de justa causa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara,

Carlos Júnior de Jesus Viana
, foi condenado pela autoria do crime de Tráfico de Entorpecentes, porque no dia
11.5.2022
, trouxe consigo; transportou e teve em depósito 24 porções de maconha, apresentando massa de 598,07g, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Pelo que consta, cerca de 10 dias anteriores à prisão, a Polícia Judiciária Civil recebeu denúncia anônima de que havia intensa movimentação de usuários de entorpecentes em uma quitinete do bairro Jardim Copacabana, no município de Rondonópolis/MT, e que o morador,
Carlos Júnior,
seria a pessoa que estava vendendo as substâncias.

Diante do relato, os policiais civis procederam com as investigações para constatar a veracidade das informações, e na data supracitada, abordaram
Carlos
enquanto ele estava saindo de sua residência. Assim, ao procederem a revista pessoal, localizaram três porções de maconha com ele. Durante a abordagem, o paciente indicou que em sua residência havia mais entorpecentes. À vista disso, os agentes entraram em seu domicílio e realizaram a revista no local, encontrando as demais substâncias apreendidas.

A Defesa pugna pela
absolvição
(com fulcro no
in dubio pro reo
)

e diz que, na verdade, o apelante o apelante é usuário de maconha a 10 anos, de modo que, pede em suma, a
desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06
e afirma que as provas produzidas são insuficientes para caracterizar a traficância.

Sem razão, no entanto.

De início, registro que a absolvição, com fundamento no
art. 386, VII do CPP
, é absolutamente inviável porque o apelante, efetivamente, foi flagrado portando
3 porções de maconha
e após localizadas
1 tablete de maconha e 20 porções
da
mesma droga,
sem qualquer autorização e em total desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim,
o porte de tóxico proibido é indiscutível
(aliás, sequer é negado pelo apelante), cabendo aqui neste recurso, apenas, a análise da sua
finalidade
:
se para a venda
, ou
uso exclusivo e pessoal
.

Pois bem. O
§2º do art. 28 da Lei 11.343/06
, dispõe que
“para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atentará à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância às disposições acima, não me convenço de que as
24 porções de maconha
pesando

598,07 gramas
,
destinavam-se ao consumo pessoal de
Carlos Júnior.

Contextualizando as provas, vejo que
os policiais militares
Rogério Sabeh de Castro e Alezandro Pereira da Silva,
são claros ao narrar, nas fases policial e judicial, que realizaram monitoramentos no imóvel onde visualizaram intensa movimentação de usuários no local e constaram que era
Carlos Júnior
quem praticava o comércio malsão. Assim, ao o visualizarem saindo da residência, o abordaram e localizaram 3 porções, além da quantia de 120,00.

No mais, os policiais ressaltaram ainda que em busca domiciliar, apreenderam 1 tablete de maconha;
20 porções da mesma droga já preparadas para venda, além de sacolas picotadas, 1 balança de precisão, 2 tesouras, 1 faca, todos com resquícios da referida substância, além de 2 folhas de caderno contendo nomes e telefones de compradores de entorpecente via aplicativo
WhatsApp.

Ora,
concessa vênia
a douta defesa, a finalidade de mercancia ressai dos seguintes indícios
: a)
as harmônicas palavras dos policiais comparadas às vazias e desconexas alegações do apelante que se limitou a negar os fatos apresentando versão sem o mínimo de respaldo em provas;
b)
a balança de precisão encontrada no local, aliada a quantidade e de drogas encontradas –
598 gramas de maconha, merecendo destaque que, elas estavam fracionadas em 24 porções
.

Assim, de tudo o que me foi apresentado nestes autos,
ao contrário do que alegou a Defesa, vejo que o MP trouxe subsídios fortes e seguros para embasar a denúncia, pois,
in casu
, o que se tem são as firmes palavras dos policiais, aliadas a quantidade de pasta-base de cocaína apreendida e todas as demais
circunstâncias que envolvem o delito
, havendo, contra elas, apenas a vazia versão do apelante, declarando-se usuário.

Não bastasse, conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no
testemunho de agentes policiais
diretamente envolvidos na prisão em flagrante do apelante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.

Importa registrar, também, que a Defesa não demonstrou qualquer razão que pudesse contaminar pelo descrédito os depoimentos das testemunhas policiais (que apreenderam as drogas com o recorrente), não restando evidenciada qualquer tendência dos agentes em incriminarem injustificadamente o recorrente, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o depoimento de Policiais, é pacífico o entendimento no Tribunal Superior, no seguinte sentido:

“(...) O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...)” (HC 404507/PE. Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJe 18.04.2018)

Aliado a tudo isso, é importante destacar que
para
a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º 7 - O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Finalmente, esclareço também à Defesa,
conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

Sobre o assunto, o
Enunciado Criminal 3 deste TJMT
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico”.

Prosseguindo, a defesa pede pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado, no grau máximo (2/3).

Razão
não
lhe assiste.

Embora dignas de notas o entendimento da d. PGJ,
não se ignora que, após muita oscilação da jurisprudência sobre a matéria, em
5.4.2022
consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” (Tema 1.139),
salvo, contudo, existentes
outros
indicativos de dedicação a atividades criminosas ou integração de organizações criminosas.

No caso em voga, nota-se que apesar de tecnicamente primário à época dos fatos (
11.5.2022)
, conclui-se que ele se dedicava às atividades criminosas,
na medida em que ele possui condenação por crime anterior, inclusive por crime idêntico ao narrado nestes autos, (ocorrido em
23.6.2021
) na Ação Penal nº 1015831-50.2021.8.11.0003, com trânsito em julgado posterior, no dia
20.10.2023
(Autos nº. 0718477-94.2019.807.0001 – Id. 99973380), entendo, por ser
fundamentos mais do que legítimos para evidenciar a dedicação a atividades criminosas e justificar a
negativa do privilégio
.

A propósito, vale conferir como esta Corte de Justiça decidiu em casos análogos:

“Independentemente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso ou não transitadas em julgado,
não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais que indicam condenação com trânsito em julgado do réu, com data posterior ao atual fato, [pois] ainda que não preste para considerá-lo reincidente, inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado, por denotar dedicação a atividade criminosa
” (RAC 0000901-44.2018, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, DJE 31.1.2023). Destaquei.

“O tráfico privilegiado “é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida” (TJMT, Ap nº 121338/2017). O c. STJ firmou entendimento no sentido de que cabe ao Juízo, na dosimetria, considerar a quantidade e diversidade da droga “no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na [...] terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração” (AgRg no HC 716.715/SP).
O envolvimento reiterado em delitos, notadamente por crime idêntico [tráfico de drogas], revela dedicação a atividades ilícitas em razão do ato comissivo praticado em período posterior, consoante posição majoritária do c. STF e STJ, os quais reafirmaram o entendimento segundo o qual a existência de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações não transitadas em julgado, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação às atividades criminosas e justificar o afastamento do privilégio
(...)” (RAC 0026607-48.2017, Rel. Des. Marcos Machado, 1ª Câmara Criminal, DJE 20.5.2022). Destaquei.

Mas não é só,
os
depoimentos uníssonos dos policiais militares
(denúncias precisas indicando a traficância no local e o monitoramento confirmando o comércio habitual); aliado à
falta de comprovação de emprego lícito
, uma vez que indicou que era Servente de Pedreiro, mas não possuía renda mensal (Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório – Id. 175574391-Pg.18); a
forma de acondicionamento
(maconha dívidas em invólucros); os
petrechos
usualmente utilizados na traficância (
1 balança de precisão, 2 tesouras, 1 faca, todos com resquícios da referida substância, além de 2 folhas de caderno contendo nomes e telefones de compradores de entorpecente via aplicativo
WhatsApp
);
evidenciam que o apelante não era um traficante ocasional e
, ao contrário,
tinha habitualidade nas vendas de drogas
e, portanto,
se
dedicava à atividade criminosa
, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida e de subsistência; inviável, pois, a aplicação da benesse pleiteada.

Aliás, importa salientar que, mesmo quando utilizada para incrementar a pena-base, como ocorre na espécie, é perfeitamente possível que a natureza e a quantidade de droga, em conjunto com outros elementos, sejam também consideradas para negar a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, sem que isso configure
bis in idem
.

Em reforço, seguem ementas de recentes julgados da Corte Cidadã:

“
Hipótese em que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada não apenas em razão da quantidade/natureza da droga apreendida, mas também com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos que, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicam a dedicação à atividade criminosa
. Outrossim, a inversão das conclusões do acórdão demandaria reexame fático-probatório, incabível na via do recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 4. A apreensão de munição, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de artefato, no mesmo contexto de tráfico de drogas, impede o reconhecimento da atipicidade material pela insignificância. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial” [AgRg no AREsp n. 2.164.074/CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª Turma, DJE 23.6.2023]. Destaquei.

“Ora, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Além disso,
não ocorre
bis in idem
quando o julgador utiliza determinada circunstância para efeito de exasperar a pena-base (quantidade das drogas) e a ponderação dessa circunstância, junto de outras provas, como elementos de convicção no sentido de que o agente se dedica com habitualidade à traficância
(...). 8. Sob essas diretrizes, ao rechaçar a incidência da referida minorante, as instâncias de origem reconheceram expressamente que o réu se dedicava à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, haja vista não apenas a quantidade de entorpecente apreendida mas principalmente devido ao fato de a perícia atestar que seu aparelho celular com mensagens relacionadas à venda de drogas, versando, nitidamente, acerca da entrega de drogas, e sobretudo pela própria confissão em relação ao tempo que já se dedica a mercancia ilícita de entorpecentes, tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp n. 2.337.320/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJE 22.8.2023). Destaquei.

Em tempo, se a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, é justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, soaria ilógico conceder o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas a quem, a exemplo do apelante, reitera na prática delitiva.

Portanto, como o contexto fático delineado nos autos revela a dedicação do apelante a atividades criminosas, circunstância que nem de longe condiz com o traficante ocasional a que alude o legislador no art. 33, § 4º, afigura-se escorreita a negativa da causa redutora de pena em foco.

Por fim, não merece acolhimento o pedido de concessão da justiça gratuita. Isso, porque, o apelante se fez representado, desde os primórdios da ação penal por advogado particular e, além disso, a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais depende de apreciação do pedido pelo juízo da execução. Destaco deste e. TJMT:

“(...) A concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais (artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil), deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado (...)”. (N.U 0002860-71.2015.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 28/01/2021).

Desse modo, julgo extinto o pedido sem análise do mérito nesse ponto.

Em conclusão julgo extinto o pedido sem análise do mérito quanto à pretensão dos benefícios da Justiça Gratuita e quanto aos demais em
parcial consonância
com o parecer,
nego
provimento a este recurso de Apelação Criminal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024