Tribunal: TJMT
Processo: 1004055-61.2023.8.11.0010
Relator(a): EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-12-02
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – CANNABIS SATIVA - QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS - DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 - TEMA N.° 506 DO STF - TESE FIRMADA - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL - INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral (Tema n.° 506), por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”. Em se tratando de posse de maconha em quantidade de até 40 (quarenta gramas) para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta, consoante

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

1004055-61.2023.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Despenalização / Descriminalização]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ROBSON KAYK DE SOUZA PORTO - CPF: 062.986.361-02 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1004055-61.2023.8.11.0010

Recurso de Apelação Criminal n.°
1004055-61.2023.8.11.0010

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelado:
Robson Kayk de Souza Porto.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL –
CANNABIS SATIVA
-

QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS - DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 - TEMA N.° 506 DO STF - TESE FIRMADA - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL - INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral (Tema n.° 506), por maioria, fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”
. Em se tratando de posse de maconha em quantidade de até 40 (quarenta gramas) para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta, consoante decisão do STF acima transcrita. Os autos devem ser devolvidos ao juízo “
a quo
” para aplicação de sanções acima mencionadas.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1004055-61.2023.8.11.0010

Recurso de Apelação Criminal n.°
1004055-61.2023.8.11.0010

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelado:
Robson Kayk de Souza Porto.

RELATÓRIO

Recurso de Apelação Criminal do
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Ação:
Penal.

Origem:
Núcleo de Justiça Digital dos Juizados Especiais–MT.

Sentença
(Id.
241655850)
:
extinguiu a punibilidade, em consonância com o Tema n.º 506 do STF, declarando atípica a conduta narrada nos autos.

Recurso Criminal de Apelação
(Id. 241655852)
:
requer a reforma da sentença e o prosseguimento do procedimento penal, para condenar o réu às penas previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, em seguida, computar o período de prisão preventiva para aplicação da detração.

Contrarrazões
(Id.

241655855)
:
o apelado

pugnou pela manutenção da decisão de origem, que reconheceu a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006
.

Sem Parecer do Ministério Público
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1004055-61.2023.8.11.0010

Recurso de Apelação Criminal n.°
1004055-61.2023.8.11.0010

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelado:
Robson Kayk de Souza Porto.

VOTO

EMINENTES PARES:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão que reconheceu a extinção da punibilidade do delito previsto no artigo 28 da Lei n.º
11.243
/2006 e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3º, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana em razão da ínfima quantidade de droga (
cannabis sativa)
apreendida com o apelado e determinou o seu arquivamento, com as baixas e anotações de praxe.

De acordo com o Termo Circunstanciado, tem-se que foi apreendida em poder do apelado, em 10/04/2023, uma porção de substância entorpecente, análoga à maconha, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
in verbis
:

“Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
.”

Sobre o assunto, importante registrar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 635.659, com repercussão geral, Tema n.° 506, fixou a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal
, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será
presumido usuário
quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
até 40 gramas de cannabis sativa
ou
seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem
intuito de mercancia
, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
[destaque nosso]

No caso em apreço, o autuado portava 04 (quatro) porções de entorpecente e, de acordo com o laudo pericial de Id. 241655704, a substância era maconha, com massa bruta de aproximadamente 27 (vinte e sete) gramas.

Além disso, em que pese ter sido decretada a prisão preventiva do acusado, não consta dos autos elementos aptos a indicar que o apelado possuía intuito de mercancia, o que fez com que o juízo da 3ª Vara da Comarca de Jaciara-MT desclassificasse a imputação de tráfico atribuída ao acusado e determinasse a remessa dos autos ao Juizado Especial para as penas do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 (Id. 241655825).

Por sua vez, o juízo do Núcleo de Justiça Digital dos Juizados Especiais declarou extinta a punibilidade, em razão do cômputo do período prisional provisório.

Logo, pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aliado à ausência de comprovação de mercancia, presume-se tratar de porte de drogas para consumo pessoal e deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, nos termos da tese fixada no Tema n.º 506/STF.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

Apelação improvida.

(N.U 1011776-82.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 15/07/2024, Publicado no DJE 18/07/2024)”.

"APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATIPICIDADE DA CONDUTA - INCIDÊNCIA DO TEMA 506/STF – APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

2. Tema 506/STF: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

3. Em se tratando de posse de maconha para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta.

4. Recurso conhecido e não provido.

(N.U 1010289-77.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)“.

Não obstante o reconhecimento da atipicidade da conduta, as sanções estabelecidas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei n.º 11.343/06 deverão ser aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Entretanto, devolvam-se os autos ao juízo de origem, para aplicar as sanções estabelecidas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei n.º 11.343/06, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2024