Tribunal: TJMT
Processo: 1000378-80.2020.8.11.0025
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1000378-80.2020.8.11.0025

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), G F DA SILVA MADEIRAS - CNPJ: 03.146.250/0001-22 (APELADO), RAUL TULIO - CPF: 878.522.921-00 (ADVOGADO), LIDIANE CASTILHOS PIMENTEL - CPF: 022.983.911-81 (ADVOGADO), GELSON FERREIRA DA SILVA - CPF: 393.848.961-87 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SIMPLES NACIONAL – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – ARTIGO 173, I, DO CTN – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – NÃO OCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – PROVIMENTO.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento, de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (art. 173, I, do CTN).

Constituído o crédito tributário dentro do prazo de 05 (cinco) anos da do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o seu pagamento, não há falar em decadência do direito.

Afastada a decadência, tem o Fisco 05 (cinco) anos para efetuar a cobrança do crédito tributário que tem início na data da sua constituição. Logo, em vista de o executivo fiscal ter sido ajuizado dentro do referido prazo, resta afastada a ocorrência da prescrição.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca da Juína-MT, que acolheu a Exceção de Pré-executividade, apresentada pelos Recorridos e declarou prescrito o crédito tributário, extinguindo, com resolução do mérito, a Execução Fiscal, por ela proposta, condenando-a ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (quinze por cento) sobre o valor da causa (id. 169984510, págs. 01/05).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, sustentando a inocorrência da decadência, uma vez o ICMS não foi pago e, portanto, deve incidir a regra do artigo 173, I, do CTN.

Salienta que os fatos geradores ocorreram entre 01/2011 e 12/2012, consequentemente, o termo inicial do prazo decadencial é 01/01/2012 e 01/01/2013, respectivamente.

Enfatiza que os créditos tributários foram constituídos em 09/09/2016, dentro do prazo previsto em lei. Logo, não há falar em decadência.

Registra que, constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública tinha mais 05 (cinco) anos para ajuizar a ação executivo que, no caso, ocorreu em 13/03/2020, antes de ultrapassado o lapso previsto.

Os Recorridos apresentaram as contrarrazões ao Apelo, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna por seu desprovimento, com a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios recursais (id. 169984518, págs. 01/10).

Desnecessária a emissão de parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RAUL TULIO, OAB/MT 26577-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca da Juína-MT, que acolheu a Exceção de Pré-executividade, apresentada pelos Recorridos e declarou prescrito o crédito tributário, extinguindo, com resolução do mérito, a Execução Fiscal, por ela proposta, condenando-a ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Denota-se, do caderno processual, que o Estado de Mato Grosso propôs a Execução Fiscal, contra a pessoa jurídica G F da Silva Madeiras ME e o corresponsável Gelson Ferreira da Silva, visando ao recebimento do crédito tributário constante da CDA n. 2017471098.

Citados, os Executados apresentaram a Exceção de Pré-executividade, sustentando a ocorrência da prescrição (id. 169983541, págs. 01/09).

A Magistrada singular acolheu a Exceção de Pré-executividade, ficando a parte dispositiva assim redigida:

Ante exposto, com fulcro no artigo 174, caput, c/c artigo 156, V, ambos do CTN,
DECLARO
prescrito o crédito tributário consubstanciado na CDA nº 2017471098 e, por conseguinte,
JULGO EXTINTA
a presente Execução Fiscal, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil.

Ante o acolhimento da exceção de pré-executividade, condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% sobre o valor da causa (art. 85, §3º, I, do CPC/2015). (Sic).

Inconformado, o Estado de Mato Grosso opôs o Recurso de Embargos de Declaração, alegando a existência de omissão (id. 169984511, págs. 01/07) que foi rejeitado (id. 169984514, págs. 01/04).

Contra essas decisões, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Sabe-se que os institutos da decadência e da prescrição não se confundem: o primeiro consiste na perda do próprio direito em razão da inércia de seu titular, ao passo que o segundo é a perda do direito de ação, decorrente de seu não exercício no prazo fixado em lei.

No âmbito do Direito Tributário, a decadência ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário. A prescrição, por sua vez, diz respeito à ausência de cobrança do crédito tributário que já foi objeto de lançamento, no lapso temporal previsto em lei.

In casu
, o Estado de Mato Grosso busca o recebimento dos valores declarados pela parte Recorrida ao Simples Nacional, a título de ICMS, referentes aos períodos entre 01/2011 e 12/2012.

O ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag, é assim conceituado:

(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (
In
Manual de Direito Tributário, 4
a
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).

Vê-se que, nesta espécie de imposto, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do Fisco.

A Súmula n. 436, do STJ, é expressa nesse sentido,
in verbis
:

Súmula 436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Entrementes, na hipótese de a parte devedora não fizer a declaração e não recolher o imposto devido, na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra do art. 149, II, do CTN.

Incide, outrossim, a regra geral do artigo 173, I, do CTN, que estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Veja-se:

Art. 173. O
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contado
s:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n. 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, I, CTN,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) (Negritei).

Nessa quadra, para análise da decadência, faz-se necessário verificar se a pessoa jurídica Recorrida pagou parte do imposto devido ou se não houve o seu pagamento.

Havendo o pagamento a menor, aplica-se a regra do § 4
o
do artigo 150 do CTN e, assim, o Fisco tem 05 (cinco) anos, a partir da data do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Na hipótese de não ter havido o pagamento, a regra a ser aplicada é aquela esposada no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso em tela, verifico que o fato gerador do imposto mais antigo diz respeito ao mês de janeiro de 2011. Logo, em vista de ser incontroverso o não pagamento pelos Recorridos, é certo que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário teve início em
01/01/2012
e se encerrou em
31/12/2016
.

Diante disso, não há dúvidas de que não houve a decadência, já que a sua constituição ocorreu em
09/09/2016
, conforme demonstra a CDA que instrui o Executivo Fiscal.

Corroborando o entendimento, perfilho uma decisão monocrática, proferida pelo Ministro OG Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça:

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto por Kirlisson Telabo Santos de Assis - ME, com amparo no art. 105, III, c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 151):

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO:

1. Os tributos decorrentes do Simples Nacional submetem-se à regra do art. 173, I, do CTN cujo lançamento dá-se por homologação, garantindo-se à Fazenda o direito de constituir seus créditos até 05 (cinco) anos contando-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. No caso, o vencimento da dívida ocorreu em 2008 e o lançamento poderia ter sido feito em 2009, mas o transcurso do prazo só teve início em 01/10/2010, ou seja, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, expirando-se em 31/12/2014.

3. Observando-se que o contribuinte entregou sua
Declaração Anual do Simples Nacional - DASN
em 03/04/2014, nesta data aperfeiçoou-se o lançamento do crédito com o início do prazo decadencial, sem espaço para o reconhecimento da decadência.

4. Agravo de instrumento improvido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 212-220).

O recorrente alega que "o r. Acórdão recorrido incorre em flagrante
error in judicando
ao aplicar erroneamente o art. 173, I do CTN.

Como se verá adiante, tal entendimento contraria posição pacífica deste STJ e dos demais Tribunais Regionais no país" (e-STJ, fl. 240).

Afirma em suas razões que, para tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo decadencial é o exercício seguinte ao fato gerador.

Sustenta que "se o tributo guarda pertinência ao exercício de 2008, é neste mesmo ano que o contribuinte deve adimplir com sua obrigação. Em caso de não realização desta, surge ao fisco o direito de lançar, por sua conta, o crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN" (e-STJ, fl. 250).

Contrarrazões às e-STJ, fls. 262-264.

É o relatório.

Este Tribunal consolidou sua jurisprudência, em recurso repetitivo, no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento antecipado/declaração prévia de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN, com início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. PRAZO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PODERIA TER SIDO REALIZADO. RECURSO REPETITIVO RESP N. 973.733/SC.

1. No caso dos autos, a controvérsia gravita em torno da decadência ou não para a constituição de créditos relativos a débitos fiscais decorrentes da ausência de recolhimento da CSLL, de fato gerador ocorrido em 31/12/1997 e em 31/12/1998.

2. O STJ consolidou sua jurisprudência, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento antecipado/declaração prévia de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN, com início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado. Confiram-se: REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/9/2009, art. 543-C do CPC/1973; AgInt no REsp 1.649.019/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa Primeira Turma, DJe 20/2/2018.

3. No caso, firmada a ausência de recolhimento de tributo sujeito à homologação de fato gerador ocorrido no ano de 1997, o cômputo do prazo decadencial quinquenal se inicia no dia 1º de janeiro de 1999 - primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. Quanto ao fato gerador ocorrido no ano de 1998, é no dia 1º de janeiro de 2000. Nesse passo, a constituição dos referidos créditos em 4/4/2003 pela autoridade fazendária não se encontra fulminada pela decadência.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 986.880/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 30/5/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.

1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide,
in casu
, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

2. Recurso Especial não provido. (REsp 1.810.778/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 1º/7/2019) Ademais, nos termos da Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 16 de setembro de 2019.

Ministro Og Fernandes

Relator

(REsp n. 1.730.784, Ministro Og Fernandes, DJe de 18/09/2019). (Destaquei).

Inexistindo a decadência, cumpre verificar se ocorreu a prescrição.

A Fazenda Pública, como sabido, após a constituição do crédito tributário, dispõe do prazo de 05 (cinco) anos para a cobrança do tributo, contado da data da sua constituição (art. 174, I, do CPC).

Nessa quadra, em razão de o crédito tributário mais antigo ter sido constituído em
09/06/2016
e a Execução Fiscal ter sido proposta em
13/03/2020
, é manifesta a inocorrência da prescrição.

Diante de tais considerações, o provimento do Recurso é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença recorrida e, consequentemente, afastar a ocorrência da decadência/prescrição, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem para prosseguimento.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIEBIRO (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA RIBEIRO (2ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RAUL TULIO, OAB/MT 26577-A.

Pela ordem, excelência.

Gostaria que vossa excelência constasse um documento na sua decisão, complementando vossa decisão, qual o instrumento de lançamento, porque não tem instrumento de lançamento.

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR):

Dr. Raul,

É a mesma discussão do recurso, semelhante a este, em que vossa excelência sustentou.

EM 19 DE FEVEREIRO DE 2024:

O RELATOR PROVEU O RECURSO SENDO ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 26.02.2024.

SESSÃO DE 04 DE MARÇO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA RIBEIRO (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente
Des. Marcio Vidal
:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca da Juína-MT, que acolheu a Exceção de Pré-executividade, apresentada pelos Recorridos e declarou prescrito o crédito tributário, extinguindo, com resolução do mérito, a Execução Fiscal, por ela proposta, condenando-a ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (quinze por cento) sobre o valor da causa (id. 169984510, págs. 01/05).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, sustentando a inocorrência da decadência, uma vez o ICMS não foi pago e, portanto, deve incidir a regra do artigo 173, I, do CTN.

Salienta que os fatos geradores ocorreram entre 01/2011 e 12/2012, consequentemente, o termo inicial do prazo decadencial é 01/01/2012 e 01/01/2013, respectivamente.

Enfatiza que os créditos tributários foram constituídos em 09/09/2016, dentro do prazo previsto em lei. Logo, não há falar em decadência.

Registra que, constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública tinha mais 05 (cinco) anos para ajuizar a ação executivo que, no caso, ocorreu em 13/03/2020, antes de ultrapassado o lapso previsto.

Os Recorridos apresentaram as contrarrazões ao Apelo, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna por seu desprovimento, com a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios recursais (id. 169984518, págs. 01/10).

Desnecessária a emissão de parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

O ilustre Relator deu provimento ao recurso, por entender que:

Denota-se, do caderno processual, que o Estado de Mato Grosso propôs a Execução Fiscal, contra a pessoa jurídica G F da Silva Madeiras ME e o corresponsável Gelson Ferreira da Silva, visando ao recebimento do crédito tributário constante da CDA n. 2017471098.

Citados, os Executados apresentaram a Exceção de Pré-executividade, sustentando a ocorrência da prescrição (id. 169983541, págs. 01/09).

A Magistrada singular acolheu a Exceção de Pré-executividade, ficando a parte dispositiva assim redigida:

[...]

Inconformado, o Estado de Mato Grosso opôs o Recurso de Embargos de Declaração, alegando a existência de omissão (id. 169984511, págs. 01/07) que foi rejeitado (id. 169984514, págs. 01/04).

Contra essas decisões, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Sabe-se que os institutos da decadência e da prescrição não se confundem: o primeiro consiste na perda do próprio direito em razão da inércia de seu titular, ao passo que o segundo é a perda do direito de ação, decorrente de seu não exercício no prazo fixado em lei.

No âmbito do Direito Tributário, a decadência ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário. A prescrição, por sua vez, diz respeito à ausência de cobrança do crédito tributário que já foi objeto de lançamento, no lapso temporal previsto em lei.

In casu, o Estado de Mato Grosso busca o recebimento dos valores declarados pela parte Recorrida ao Simples Nacional, a título de ICMS, referentes aos períodos entre 01/2011 e 12/2012.

O ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag, é assim conceituado:

(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (In Manual de Direito Tributário, 4a ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).

Vê-se que, nesta espécie de imposto, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do Fisco.

[...]

Entrementes, na hipótese de a parte devedora não fizer a declaração e não recolher o imposto devido, na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra do art. 149, II, do CTN.

Incide, outrossim, a regra geral do artigo 173, I, do CTN, que estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Veja-se:

[...]

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n. 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, I, CTN, in verbis:

[...]

Nessa quadra, para análise da decadência, faz-se necessário verificar se a pessoa jurídica Recorrida pagou parte do imposto devido ou se não houve o seu pagamento.

Havendo o pagamento a menor, aplica-se a regra do § 4o do artigo 150 do CTN e, assim, o Fisco tem 05 (cinco) anos, a partir da data do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Na hipótese de não ter havido o pagamento, a regra a ser aplicada é aquela esposada no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso em tela, verifico que o fato gerador do imposto mais antigo diz respeito ao mês de janeiro de 2011. Logo, em vista de ser incontroverso o não pagamento pelos Recorridos, é certo que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário teve início em 01/01/2012 e se encerrou em 31/12/2016.

Diante disso, não há dúvidas de que não houve a decadência, já que a sua constituição ocorreu em 09/09/2016, conforme demonstra a CDA que instrui o Executivo Fiscal.

Corroborando o entendimento, perfilho uma decisão monocrática, proferida pelo Ministro OG Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Inexistindo a decadência, cumpre verificar se ocorreu a prescrição.

A Fazenda Pública, como sabido, após a constituição do crédito tributário, dispõe do prazo de 05 (cinco) anos para a cobrança do tributo, contado da data da sua constituição (art. 174, I, do CPC).

Nessa quadra, em razão de o crédito tributário mais antigo ter sido constituído em 09/06/2016 e a Execução Fiscal ter sido proposta em 13/03/2020, é manifesta a inocorrência da prescrição.

Diante de tais considerações, o provimento do Recurso é medida que se impõe.

[...]

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria
.

Como mencionado, e pode ser observado, o eminente Relator dispôs a inocorrência da prescrição, uma vez que não houve o decurso do prazo legal, não sendo devido o reconhecimento do instituto.

É possível evidenciar, por meio da análise dos autos, que o Magistrado Singular extinguiu o processo em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória.

Como pode ser observado, o Magistrado Singular efetuou a análise, tanto da prescrição, quanto da decadência, mas, em decorrência de a única mácula reconhecida pelo Juízo
a quo
ser a prescrição, o presente voto se aterá a este instituto.

Pois bem.

Inicialmente, observa-se que o feito originário, promovido pelo Estado de Mato Grosso, visa a satisfação de R$ 111.470,67 (cento e onze mil quatrocentos e setenta reais sessenta e sete centavos), a título do não recolhimento de valores declarados ao Simples Nacional, relativos ao ICMS.

No caso, o Apelado apresentou exceção de pré-executividade, que foi acolhida pelo Magistrado Singular, e então se derivou o presente Recurso de Apelação Cível.

A fim de solucionar a presente controvérsia, é necessário tecer breves comentários, a fim de contextualizar a demanda, e realizar a devida subsunção do fato à norma.

É sabido que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, este que é caracterizado por etapas realizadas exclusivamente pelo contribuinte (declaração, recolhimento etc.), e então, ao final, a Fazenda Pública apenas verifica a operação, e promove a retificação da quantia recolhida, ou homologa todo o procedimento.

Ocorre que, por muitas vezes, esta questão não é respeitada, seja pela ausência de qualquer uma das etapas mencionadas no parágrafo anterior, e, nestas oportunidades, o fisco promove o lançamento de ofício, consoante preconiza o artigo 149, II e III, do Código Tributário Nacional.

Destarte, é exatamente o que ocorre no presente feito, de acordo com o disposto na Certidão de Dívida Ativa.

Pelo que se identifica, o Apelante sustenta a inocorrência da prescrição, uma vez que os créditos foram constituídos em
9-9-2016
, logo, teria até
9-9-2021
para efetuar a promoção da ação.

O Magistrado Singular, por sua vez, dispôs que o termo inicial do instituto em debate se deu em
21-2-2011
e
21-1-2013
, sendo que o termo final seria, respectivamente,
21-2-2016
e
21-1-2018
, porquanto, o crédito estaria prescrito, ante a promoção da ação em
13-3-2020
.

É certo que a tese mais acertada, é a proposta pelo Recorrente.

Explico. A fim de se alcançar o patamar que será executado, a Fazenda Pública deve apurar o real valor do tributo, acrescer dos encargos legais, dentre outras circunstâncias, sendo que a mais importante, a fins judiciais, é a notificação do contribuinte com relação à infração.

Desta maneira, é certo que para se dar início ao cômputo prescricional, é indispensável a intimação do contribuinte, que, inclusive, é o termo inicial, em razão de ser a data da constituição
definitiva
do crédito tributário.

Neste sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 489, §1°, III, DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

[...]

VI - Em relação à violação dos arts. 151, III e 174 do CTN, o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, assim se posicionou: "É que não havendo impugnação do auto de infração, a constituição definitiva dos créditos tributários pelo lançamento se dá na data da sua lavratura. Ressalte-se que, em decorrência da não impugnação do crédito em sítio de processo administrativo, ocorre preclusão decorrente da inércia do contribuinte, o que indica a pacificidade do crédito, tornando-o, portanto, definitivo. Esse, aliás, é o entendimento da doutrina: 'Não apresentada impugnação tempestivamente, preclui o direito do contribuinte de se opor administrativamente contra exigência tributária. Com isso, considera-se o crédito tributário definitivamente constituído. Passa a correr, então, o prazo prescricional qüinqüenal, nos termos do art. 174 do CTN. Nesse prazo, o Fisco deve proceder à cobrança do crédito, seja amigavelmente através de Aviso de Cobrança, seja judicialmente mediante inscrição em dívida ativa e subsequente ajuizamento de execução judicial pelo rito da Lei 6.830/80." (In Curso de Direito Tributário Completo, Leandro Paulsen, Livraria do Advogado, 4a ed., pp. 329/330)'.

VII -
Verifica-se que, embora a tese defendida pelo recorrente seja no sentido de que o início do prazo prescricional ocorra quando houver notificação do contribuinte da decisão que revisou ex officio o lançamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, quando não couber recurso administrativo ou houver esgotado o prazo para a sua interposição, o termo inicial do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá com a notificação do auto de infração.
Nesse sentido: AgRg no AREsp 788.656/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016; AgInt no AgInt no AREsp 372.016/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017.

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.647.866/RO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 12/9/2018.). [Destaquei]

Assim, ao se analisar o caso concreto, evidencia-se que não foi disposta a data da notificação, logo, deve ser utilizada a data da constituição definitiva do crédito, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do título (artigos 204 do Código Tributário Nacional, e 2º, § 8º, da Lei de Execução Fiscal).

A partir do que foi consignado, há de se observar que o artigo 174 do Código Tributário Nacional, prevê:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Por ser, então, o termo inicial da prescrição da pretensão executória, a data da constituição
definitiva
do crédito, é certa que esta se deu em
9-9-2016
, e o termo final,
in casu
, é o despacho que determinou a citação,
in casu
,
23-3-2020
(ID nº 169983533).

Ato contínuo, é certo que entre ambas as datas não decorreu o prazo disposto no artigo 174 do CTN, pelo que, há de se afastar a pretensão recursal, no mesmo sentido realizado pelo eminente Relator.

Ante o exposto, e melhor análise do feito,
ACOMPANHO
o eminente Relator, Exmo. Sr. Des. Marcio Vidal, a fim de
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, a fim de anular o ato sentencial, e determinar o retorno dos autos à Comarca de origem para regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2024