Tribunal: TJMT
Processo: 1012281-85.2021.8.11.0055
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012281-85.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MANTOVANI & SERMANOWICZ LTDA - ME - CNPJ: 03.470.975/0001-71 (APELADO), FERNANDO ANJOLINO RUMANIA - CPF: 042.649.971-94 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (APELANTE), GERENTE DA ENERGISA MATO GROSSO, DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR). TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO NÃO PROVIDO. SEGURANÇA RATIFICADA.

I. Caso em exame:

1. Remessa necessária e apelação interposta contra sentença que concedeu segurança para excluir a TUSD da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, no contexto de geração por micro e miniusinas fotovoltaicas.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se é aplicável o ICMS sobre a energia injetada no sistema pela micro ou minigeração fotovoltaica (energia solar).

III. Razões de decidir:

3. Conforme o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

4. A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ.

IV. Dispositivo e tese:

5. Recurso não provido. Sentença ratificada.

Tese de julgamento
: “Não incide ICMS sobre a energia elétrica injetada por micro ou miniusinas fotovoltaicas (energia solar) no sistema de distribuição, por ausência de transferência de titularidade e de fato gerador tributável.”

_____________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012; Convênio ICMS n. 16/2015 CONFAZ; Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 696/2021.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, agravo interno n. 1023259-66.2021.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04.3.2024, DJe de 13.3.2024; TJMT, agravo interno n. 1028737-55.2021.8.11.0041, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 19.2.2024, DJe de 27.2.2024; TJMT, apelação cível n. 1000674-41.2022.8.11.0055, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 05.2.2024, DJe de 29.2.2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Tangará da Serra (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1012281-85.2021.8.11.0055 impetrado por
MANTOVANI & SERMANOWICZ LTDA.
, concedeu a segurança determinando a exclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Como razão de pedir recursal, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do presente feito em decorrência da discussão da matéria em sede de Recurso Repetitivo – Tema n. 986, do c. Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, sustenta,
em síntese,
que há previsão legal, constitucional e infraconstitucional de incidência do ICMS sobre energia elétrica.

À vista disso, requer o provimento do recurso, com a consequente reforma do ato sentencial.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 237201653, pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso de apelação e pela ratificação da sentença em reexame (Id. 250948164).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença que concedeu a segurança determinando a exclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Conforme relatado, a parte impetrante/apelada sustenta a ocorrência de cobrança indevida de ICMS sobre a quantidade injetada pela sua microusina fotovoltaica.

A parte impetrante defende, em síntese, que inexiste fato gerador para a cobrança de ICMS neste caso, uma vez que sua incidência só deve ocorrer em operações relativas à circulação jurídico-comercial de mercadorias, ou seja, ato de mercancia com a mudança de titularidade do bem, conforme disposto no art. 155, inciso II da Constituição Federal.

Desse modo, como não há mudança, troca ou transferência de titularidade na energia elétrica produzida pelas micro/miniusinas fotovoltaicas, não há que se falar em cobrança de ICMS dessa quantia injetada na concessionária.

Pois bem.

De início, diante da publicação do acórdão de julgamento do Tema n. 986, em sede de recursos repetitivos, pelo c. Superior Tribunal de Justiça, digo que o pedido de sobrestamento formulado pela Fazenda Pública perdeu o objeto.

Nada obstante, extrai-se que o contexto fático do Tema n. 986 do c. STJ (REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1.163.020/RS), bem como da ação direta de inconstitucionalidade n. 7195 MC/DF, não atingem o objeto em discussão na presente demanda.

Isso porque a matéria litigiosa dessa lide concerne à cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST no sistema de compensação de
energia solar
gerada por meio de micro/miniusinas fotovoltaicas, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia e, consequentemente, não ocorreu o fato gerador do tributo estadual.

No caso
sub examine
,
apesar de o Estado de Mato Grosso sustentar que há previsão constitucional e infraconstitucional para a incidência de ICMS sobre energia elétrica, tal hipótese não se aplica ao sistema de geração de energia por meio das usinas fotovoltaicas no Estado de Mato Grosso.

Explico.

Infere-se dos autos que o consumidor gera sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (central geradora de energia fotovoltaica solar), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição, por meio de empréstimo gratuito, com a possibilidade de devolução em forma de crédito pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos da Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL:

“
Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
”. [sem destaque no original].

A própria resolução normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente à concessionária de energia elétrica.

Em 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por meio do Convênio ICMS 16/2015, estabeleceu aos consumidores que aderissem uma usina fotovoltaica no sistema de compensação de troca de microgeração e minigeração o direito ao pagamento de ICMS somente sobre o valor líquido de sua conta, isto é,
somente sobre a diferença entre quantidade produzida e a quantidade consumida
, sendo esta última superior:

“
Cláusula primeira: Ficam os Estados do
[...],
Mato Grosso
[...]
autorizados
a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês
, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.
” [sem destaque no original].

Nesse sentido, o Estado de Mato Grosso aderiu ao Convênio ICMS 16/2015 do CONFAZ, por meio do Decreto n. 382/2015 e, desde então, passou a aplicar tal disposição no cálculo do ICMS, sendo que a isenção adotada pelo Estado foi, inclusive, ratificada por meio da publicação da Lei Complementar Estadual n. 696/2021, assegurando sua continuidade até o dia 31 de dezembro de 2027. Vejamos:

“
Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL
.”

Registre-se ainda que, nos termos do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, é vedado às autoridades exigirem ou majorarem tributos sem disposição legal.

A despeito disso, como não há previsão legal no Estado de Mato Grosso para a cobrança de ICMS sobre a quantidade injetada pela usina fotovoltaica do consumidor, não pode ocorrer tal tributação.

Merece registro, por oportuno, que o tema ora em discussão – cobrança de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local – já foi objeto de análise e julgamento pelo Órgão Especial do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, afastou a interpretação que possibilitava a incidência do ICMS. (ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, cujo trânsito em julgado ocorreu em 23.6.2023).

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer a ilicitude na cobrança do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelo Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA –
ICMS SOBRE TUSD
–
SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
–
MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA
–
ILEGALIDADE NA COBRANÇA
– DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual e, ademais, a Lei Complementar estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

2. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto
.”

(TJMT, agravo interno n. 1023259-66.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04.3.2024, Publicado no DJe em 13.3.2024). [sem destaque no original].

“
AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO –
ENERGIA SOLAR
–
ICMS
–
TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO
- RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- Este Sodalício vem entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos
.”

(TJMT, agravo interno n. 1028737-55.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19.2.2024, publicado no DJe em 27.2.2024). [sem destaque no original].

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS –
INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR)
– PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO – MALHA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA NA INSTÂNCIA DE PISO – SENTENÇA REEXAMINADA CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita quando tratar-se de matéria unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandamus.

2 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

3 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que, por si só, afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. Sentença reexaminada mantida em todos os seus termos.
”

(TJMT, apelação cível n. 1000674-41.2022.8.11.0055, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05.2.2024, publicado no DJe em 29.2.2024). [sem destaque no original].

Diante disso, por se encontrar em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, impõe-se o não provimento do recurso de apelação e, por consequência, a ratificação da r. sentença em sede de remessa necessária.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Fazenda Pública e, por conseguinte, em sede de remessa necessária,
RATIFICO
a r. sentença, mantendo incólume a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024