Tribunal: TJMT
Processo: 1000922-33.2022.8.11.0014
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000922-33.2022.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MARXUEL DA SILVA SOUZA - CPF: 064.611.091-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000922-33.2022.8.11.0014

APELANTE: MARXUEL DA SILVA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME AJUSTADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o réu a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, com aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.

II. Questão em discussão

O recurso discute se a fração de 1/6, aplicada para o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi adequadamente fundamentada e se a pena privativa de liberdade comporta substituição por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

Inquéritos ou ações penais em curso não são fundamentos idôneos para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 1139).

A pequena quantidade de droga apreendida (3,75 g de cocaína) não é suficiente para afastar a aplicação da fração máxima do redutor, nos termos da jurisprudência consolidada.

Reduzida a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, é cabível o cumprimento da pena no regime aberto e sua substituição por 2 (duas) restritivas de direitos, considerando-se a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.

IV. Dispositivo e tese

Recurso provido. Pena redimensionada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

Tese de julgamento: "A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada na fração máxima de 2/3 quando não houver fundamentos idôneos que indiquem dedicação à atividade criminosa, sendo viável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, arts. 33, § 2º, ‘c’, § 3º, e 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022; STJ, AgRg no HC 945.104/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 05/11/2024.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000922-33.2022.8.11.0014

APELANTE: MARXUEL DA SILVA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Marxuel da Silva Souza, contra sentença que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.3432/006 (tráfico privilegiado).

Em suas razões, assevera que tem direito a “
causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, com adoção do regime inicial aberto, seguida da substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”
(Id. 238090250 - pág. 1-5).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
238090254 - pág. 1-6
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo
(Id. 248128696 - pág. 1-3).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000922-33.2022.8.11.0014

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, a autoria e a materialidade dos ilícitos não são questionadas no apelo, que se limita a sustentar o desacerto da pena imposta ao réu.

Na sentença, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e não sofreu alteração na fase subsequente.

Quanto ao tráfico privilegiado, foi aplicado na fração de 1/6 (um sexto), nos seguintes termos:

[...]

Em relação à terceira fase, reconheço a questão do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e reduzo a pena um pouco, tendo em vista já haver passagem anterior [...], tendo o réu aparentemente se mudado para Poxoréu [...] apenas para mercancia [...] mais um de mês em sua residência, bem ainda porque o réu foi encontrado com alguma quantidade, de certo modo um pouquinho relevante de substâncias entorpecentes, reduzo a pena, portanto, de 1/6 (um sexto), reduzindo o montante de 10 (dez) meses, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa [...]
(Id.
238090244 - pág. 1 – relatório de mídias).

O recurso deve ser provido.

Conquanto caracterizada a traficância, não há provas de que o réu faz dela seu meio de vida, especialmente porque as campanas realizadas pela polícia ocorreram apenas no dia da prisão.

Ademais, conforme entendimento firmado no Tema Repetitivo n. 1139 do Superior Tribunal de Justiça, “
É
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Assim sendo, o fundamento não se afigura idôneo para modular o redutor. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO.
SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA
. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi denegada em virtude de o paciente estar sendo processado pelo cometimento de crime idêntico (processo n.º1500307-24.2021.8.26.0618, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal de Taubaté/SP), cujos fatos ocorreram em 04 de março de 2021 (e-STJ, fls. 54 e 83/84), o que denotaria que já estava envolvido com o tráfico há tempos.

3. Todavia, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE n. 1.283.996 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, D Je 27/9/2021).

4.
Dessa forma, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição na hipótese dos autos, a qual deve incidir, de ofício, inclusive na fração máxima de 2/3,
para não incorrer em bis in idem com a pena-base. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 945.104/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA REPETITIVO N. 1.139. FRAÇÃO DE 2/3
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No julgamento do REsp 1.977.027/PR, Tema Repetitivo n. 1.139, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

2. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado- acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.
O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto
. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) 3. Deve haver a comprovação de algum fato concreto que ligue o agente à cadeia factual para que reste inequívoca a sua ligação à organização criminosa ou a sua dedicação às atividades espúrias.

4.
A fração de 2/3 para o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicada de forma pacífica por esta Corte Superior em casos análogos
.

5. Agravo regimental desprovido
. (STJ, AgRg no HC n. 882.855/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024).

Apesar de não utilizada na primeira fase da delimitação da pena, a quantidade de entorpecentes apreendido
–
23 (vinte e três) porções de cocaína, que totalizou 3,75
(três gramas e setenta e cinco decigramas) (Id. 238090167 - pág. 1)
– também não justifica modular o redutor.

A jurisprudência corrobora o entendimento:

[...] No caso dos autos, os réus foram apreendidos com 21 gramas de maconha, 16 gramas de cocaína, 4 frascos de lança-perfume e 9 comprimidos de ecstasy, quantidade que não é suficiente, desacompanhada de outros elementos, para caracterizar a dedicação habitual à atividade criminosa ou o envolvimento em organização criminosa. A jurisprudência do STJ admite a aplicação da causa de diminuição de pena em casos de tráfico de pequena quantidade de drogas, devendo ser aplicada no patamar máximo de 2/3, dado que não há elementos concretos que indiquem dedicação dos réus a atividades criminosas. [...]
(STJ, HC n. 854.291/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

[...] O fundamento utilizado pela Corte estadual para fixar a redutora na fração mínima, foi a quantidade de droga apreendida - 12 (doze) trouxinhas de substância entorpecente conhecida como 'crack', pesando 2,3g (dois gramas e três decigramas) (e-STJ, fl. 376) -; todavia, em que pese tal fundamento seja idôneo para modular a aplicação da minorante, constato que o montante apreendido não destoa do necessário à própria tipificação do delito, de modo que reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante e, de ofício, aumento a fração de redução para o teto legal de 2/3. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 878.185/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

Destarte, por carência de fundamentação idônea, o privilégio deve incidir na fração de 2/3 (dois terços).

Passo à dosimetria:

Mantenho a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

Não há atenuantes, agravantes ou causas de aumento a serem consideradas.

Pelos motivos alhures expostos, o tráfico privilegiado incide na fração de 2/3 (dois terços), que resulta na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, que torno definitiva porque não há outras circunstâncias a serem consideradas.

Em razão do redimensionamento da pena, estabeleço o regime aberto para seu cumprimento (CP, art. 33, § 2º, ‘c’, e § 3º).

Ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, a substituo por 2 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Nesse sentido:

[...] Diante das circunstâncias judiciais favoráveis e da primariedade do réu, o regime inicial deve ser o aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo de origem, conforme disposto nos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal. [...]
(STJ, AREsp n. 2.658.459/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 26/11/2024).

[...]

Ademais, tratando-se de réu primário, e sendo favoráveis as vetoriais do art. 59 do Código Penal, é razoável o regime prisional aberto. E, por fim, nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos. [...]
(STJ, HC n. 839.736/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024).

Com essas considerações, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo
o recurso para ajustar a fração do tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva para 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024