Tribunal: TJMT
Processo: 1020122-97.2024.8.11.0000
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:
Direito Tributário. Agravo Interno. Exceção de Pré-executividade. Ilegitimidade Passiva. Necessidade de Dilação Probatória. Recurso Desprovido.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto por Ávida Construtora contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020122-97.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), AVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A - CNPJ: 09.001.183/0001-34 (AGRAVANTE), PROCURADOR CHEFE DA DÍVIDA ATIVA DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), AGROMEIRELES - COMERCIO MERCANTIL LTDA - EPP - CNPJ: 09.426.403/0001-71 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

Direito Tributário. Agravo Interno. Exceção de Pré-executividade. Ilegitimidade Passiva. Necessidade de Dilação Probatória. Recurso Desprovido.

I. Caso em exame

1.

Agravo interno interposto por Ávida Construtora contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela agravante. A decisão contestada sustentou que a análise da ilegitimidade passiva demandaria dilação probatória.

II. Questão em discussão

2.

A questão em discussão consiste em saber se a ilegitimidade passiva para a execução fiscal, no caso concreto, pode ser arguida em sede de exceção de pré-executividade, sem necessidade de produção de provas, considerando-se a alegação da agravante de que a responsabilidade solidária por interesse comum exige que os responsáveis estejam no mesmo polo da obrigação.

III. Razões de decidir

3.

A análise dos autos indica que a questão da responsabilidade solidária, discutida pela agravante, exige exame de provas documentais e periciais para verificar a veracidade das operações comerciais registradas entre a agravante e a devedora principal, conforme apontado na decisão administrativa que originou a Certidão de Dívida Ativa (CDA).

4.

A jurisprudência, inclusive em precedentes do CARF e de tribunais superiores, aponta a inadmissibilidade de exceção de pré-executividade para controvérsias que exigem dilação probatória, como ocorre nos casos em que se discute a responsabilidade tributária solidária.

IV. Dispositivo e tese

5.

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A ilegitimidade passiva em execução fiscal que exige dilação probatória não pode ser arguida em sede de exceção de pré-executividade.”

Dispositivos relevantes citados:
CTN, art. 124, inc. I; CPC/2015, art. 1.022, II; Lei 7.098/98 (MT), art. 37.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.210.531/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 23.05.2012; CARF, Acórdão 11516723588201311, Rel. Guilherme Paes de Barros Geraldi, j. 12.09.2023.

R E L A T Ó R I O

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Agravo Interno interposto por
ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
contra a decisão monocrática proferida no ID 240650651, que negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, para manter a decisão de primeira instância
que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela agravante, em razão de que, a discussão a respeito da legitimidade passiva, demanda dilação probatória.

A agravante
alega, em suma, que foi incluída pelo fisco como contribuinte solidária na Certidão de Dívida Ativa n.º 2022579030, em razão de supostamente ser a destinatária de notas fiscais emitidas pela empresa Executada AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL LTDA., no entanto, alega ser parte ilegítima.

Relata que, apresentou recurso administrativo, arguindo sua ilegitimidade para figurar na CDA, ante a impossibilidade de aplicação da responsabilidade solidária, nos termos do art. 124 do CTN, por ausência de interesse comum com a emitente das notas fiscais, no entanto, referido recurso foi improvido pelo fisco, motivando a oposição da exceção de pré-executividade.

Assevera que, não há necessidade de dilação probatória na exceção de pré-executividade, visto que o “
Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já proferiu diversas decisões acerca da solidariedade, evidenciando que, a responsabilidade solidária, por interesse comum, pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo da obrigação
”.

Defende ainda, a necessidade de obter certidão positiva com efeitos de negativa junto à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, por ser condição inerente ao processamento de sua recuperação judicial, assim como alega que há perigo da demora e probabilidade do direito para a suspensão da exigibilidade do crédito.

Assim, requer o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática, dar provimento ao agravo de instrumento para conhecer a exceção de pré-executividade e, por conseguinte, determinar a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário encampado pela CDA nº 2022579030, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN.

Contrarrazões (ID 248149183), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Como relatado, trata-se de agravo interno interposto com o objetivo de modificar a decisão monocrática desta Relatora, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela agravante Ávida Construtora, que tinha por objeto modificar a decisão de primeiro grau,
que rejeitou a exceção de pré-executividade por ela oposta, em razão de que, a discussão a respeito da legitimidade passiva, demanda dilação probatória.

A agravante defende a desnecessidade de dilação probatória na exceção de pré-executividade,
sob o argumento de que a ilegitimidade passiva arguida decorre da tese de que “
a responsabilidade solidária, por interesse comum, pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo da obrigação
”, assim, afirma que estão presentes os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O recurso deve ser desprovido.

Para evitar tautologismos, visto que a pretensão da agravante é submeter à decisão monocrática ao colegiado, transcrevo parte dos seus fundamentos:

“[...]
Na origem, trata-se de execução fiscal proposta em face de AGROMEIRELES – COMÉRCIO MERCANTIL LTDA. EPP e ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A., embasada na CDA n. 2022579030, decorrente da seguinte infração:
“
emissão de Nota Fiscal Eletrônica que não corresponde à saída de mercadoria, à transmissão de propriedade da mercadoria, à entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou utilização de serviço”.

[...]

Analisando detidamente os autos, verifica-se que, ao contrário do que alega a agravante, a discussão demanda dilação probatória, tal como se vê na decisão administrativa, que originou a CDA executada, senão vejamos:

“[...] Ao realizar auditoria restrita (Ordem de Serviço nº 2.347.119-0 e Termo de Início nº 155611 em continuidade da Ordem de Serviço nº 2.240.318-0), período fiscalizado de 01/01/2014 a 31/12/2017, no contribuinte AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL LTDA – IE: 13.523.062-4, que fora intimado pela SNE nº 260425/659/6/2018 solicitando documentos que comprovassem a regularidade das operações de venda, apontando os meios pelos quais foram realizados os recebimentos e transporte das mercadorias vendidas, constatamos que as operações não foram comprovadas/realizadas; não houve a transmissão de propriedade das mercadorias, pois em sua movimentação mercantil não identificamos aquisições de mercadorias que acobertassem as vendas realizadas e não respondeu a intimação, sendo emitente das notas fiscais relacionadas na intimação e não foi recebida nenhuma manifestação.

Consultando seu cadastro verificamos que a empresa está estabelecida em uma sala comercial sito na Avenida Historiador Rubens de Mendonça – Centro Empresarial Cuiabá de 50m2, área ínfima para uma atacadista. Em 08/01/2018, foi suspenso do cadastro de contribuintes da SEFAZ por ausência de contabilista.

Ao consultar o sistema de Conta Corrente e Arrecadação, verificamos que não houve recolhimentos que correspondem às saídas e taxas do período. Em levantamento na base de dados SEFAZ/MT: Notificação de Auto de Infração - NAI Eletrônica, Termo de Intimação Eletrônica - TI Eletrônica - SNE, não encontramos no período fiscalizado nenhuma NOTIFICAÇÃO e instrumento de constituição de crédito tributário.
Concluímos, portanto que as notas emitidas pelo contribuinte AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL LTDA não correspondem às operações realizadas. Os altos valores emitidos são incompatíveis com a capacidade operacional e econômica da Empresa. Foram Intimados também os Contribuintes DESTINATÁRIOS das notas fiscais, que escrituraram/utilizaram para que estes pudessem apresentar as documentações que comprovem a regularidade das operações e ou prestações de serviço, evidenciando os meios pelos quais foram realizadas as movimentações financeiras das mercadorias e do transporte
.

Ao analisar os processos dos DESTINATÁRIOS,
ficou claro para o fisco que estas notas fiscais eram utilizadas para acobertar sonegação de IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA E JURIDICA (AUMENTAR DESPESAS) junto a RECEITA FEDERAL e acobertar operações SEM NOTA. Foram também utilizadas para sonegar o FETHAB o FUNRURAL
.

Em 07/06/2018, foi enviado intimação 260464/659/68/2018, referente à O.S. Nº 2.240.318-0, ao contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/AIE: 13.342.882-6 - DESTINATÁRIO das operações de vendas, solicitando documentos que comprovassem a regularidade das operações de compras; apontando os meios pelos quais foram realizados os pagamentos e transporte das mercadorias adquiridas.

Em resposta da Intimação o Contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A- IE: 13.342.882-6, protocolou o eprocess nº 5572769/2018, em 21/06/2018 onde solicitou prorrogação de prazo para atender a notificação, porém, não se manifestou quanto ao conteúdo da intimação.

Era o que merecia ser relatado.

As intimações fiscais buscam averiguar, conforme Ordem de Serviço, a regularidade e a veracidade das operações documentadas pelas Notas Fiscais emitidas pela empresa AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL - IE: 13.523.062-4 e contabilizadas pelo contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A- IE: 13.342.882-6.
Em suas explicações/justificativa o contribuinte não se manifestou. Porém, escriturou as notas fiscais em seu Livro Registro de Entrada, conforme Sped Fiscal em anexo. Entendemos que para comprovar a real e efetiva ocorrência da operação mercantil, era necessário apresentar documentos da movimentação financeira realizada entre o EMISSOR e o DESTINATÁRIO, como por exemplo: depósitos bancários, cópias de cheques compensados, transferências, comprovantes bancários, boletos quitados, faturas, declarações, pagamento do frete, etc.

O art. 937 do RICMS/MT traz a definição de infração à legislação fiscal:

“Art. 937 - Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de normas estabelecidas em leis, neste regulamento, em decretos regulamentares ou em atos complementares que sejam pertinentes ao ICMS ou que façam referência ao aludido tributo ou a ele se apliquem. (cf. art. 37 da Lei n° 7.098/98)

§ 1° Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, todos os que, de qualquer forma, concorrerem para sua prática ou dela se beneficiarem. (cf. inciso I do caput do art. 124 do CTN)"

A lei 7.098/98, define infração tributária:

"Art. 37 - Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares.”

A Legislação Fiscal Estadual, Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, traz a vedação à conduta de emitir documento fiscal que não corresponda a uma circulação de mercadoria ou prestação (Transcrito).

"Art. 353 - Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)."

Como dito anteriormente, por ser uma infração à legislação fiscal estadual, seu legislador estadual estabeleceu sanção para o seu descumprimento conforme alínea “b”, do inciso IV, do Art. 47-E da Lei Estadual nº 7.098/98 (Acrescentado pela Lei 10.978/19), in verbis:

“Art. 47-E - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

b) emissão de documento fiscal em que tenha sido consignada declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino do bem, mercadoria ou serviço - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal; “Grifo nosso.”

Concluímos, portanto que o contribuinte não comprovou a regularidade da operação e que as emissões das notas relacionadas na INTIMAÇÃO não correspondem a uma real e efetiva operação mercantil entre EMISSOR e DESTINATÁRIO. A não comprovação das operações deságua na autuação dos dois contribuintes pela emissão de documentos fiscais que não correspondem à operação
, sendo o contribuinte AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL - IE: 13.523.062-4 na condição de devedor principal e o contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A- IE: 13.342.882-6, na condição de devedor solidário, conforme emana a legislação vigente, sendo incursos no Art. 353, combinado com os Arts. 174, inc. XXV; 175 e 178; todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2212/2014, com aplicação da multa prevista na alínea "b", inciso IV do art. 45, da Lei Estadual 7.098/98.” (g.n.)

No caso, como visto, a questão de fundo não é simples como quer fazer crer a agravante, pelo contrário, para se aferir se ela é ou não contribuinte solidária tributária da devedora principal, há necessidade de dilação probatória, incabível naquela via estreita da exceção de pré-executividade.

Isso porque, a questão não se resume em analisar se a agravante realizou o fato gerador no mesmo polo ou não que a devedora principal, mesmo porque, denotam-se contornos mais amplos na decisão administrativa e, nesse aspecto, a jurisprudência fiscal, já decidiu:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/08/2013 DECADÊNCIA. ILÍCITOS. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL. [...] AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, bem como se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, caberá ao Fisco inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário
. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Não cabe à esfera administrativa conhecer de argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de competência do Poder Judiciário. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE/SIMULAÇÃO COM O OBJETIVO DE SUPRIMIR TRIBUTO. MULTA QUALIFICADA Comprovada a fraude/simulação no intuito de suprimir tributo, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada de 150% prevista na legislação de regência. (CARF 11516723588201311 2401-011.354, Relator: GUILHERME PAES DE BARROS GERALDI, Data de Julgamento: 12/09/2023, Data de Publicação: 20/10/2023) (g.n.)

Dessa forma, por ter o fisco apontado na decisão administrativa que a agravante não atendeu à intimação naquela seara, ou seja, não apresentou os documentos devidos, a mera alegação de ilegitimidade em exceção de pré-executividade, não comporta acolhimento, tal como entendeu o juízo de primeiro grau, repita-se, por evidente necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – NÃO VERIFICADA - SÓCIO CORRESPONSÁVEL - PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez ausentes os vícios previstos no artigo 1.022, II e parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2.015.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

A inexistência de responsabilidade tributária do sócio que figura como responsável na certidão de dívida ativa – CDA, por demandar dilação probatória, devem ser suscitadas pela via adequada, ou seja, por meio dos embargos à execução
. (N.U 1023123-27.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)” (g.n.)

Por conseguinte, não há razão para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tal como deferida na liminar recursal, visto que não preenchidas as hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, que dispõe:

“Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória.

II – o depósito de seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo;

IV – a concessão da medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão da medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (incluído pela Lpc n. 104, de 2021).

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp n. 104/2021).”

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e, por conseguinte, revogo a liminar ID 228479657.]”

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2024