Tribunal: TJMT
Processo: 0003397-12.2009.8.11.0021
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-13
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003397-12.2009.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ULISSISMAR SILVA AGUIAR - CPF: 463.039.361-72 (APELANTE), SELSO LOPES DE CARVALHO - CPF: 358.723.060-91 (ADVOGADO), TIAGO THOMA MARTINS DE PAULA - CPF: 928.855.861-68 (ADVOGADO), TIAGO CANAN - CPF: 038.349.039-14 (ADVOGADO), Taynara Cristina Lima Aguiar (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TAYNARA CRISTINA LIMA AGUIAR (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003397-12.2009.8.11.0021

APELANTE: ULISSISMAR SILVA AGUIAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDER – ARTIGO 214 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – POSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL A EVIDENCIAR A AUTORIA DELITIVA – RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Não é possível condenar alguém por presunção, pois tal penalidade exige prova plena e inconteste, e, não sendo esta situação dos autos, imperiosa é a absolvição do apelante, com fundamento no princípio
in dubio pro reo
.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003397-12.2009.8.11.0021

APELANTE: ULISSISMAR SILVA AGUIAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Ulissismar Silva Aguiar
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa que julgou procedente a denúncia e o condenou pela prática do crime do artigo 214, parágrafo único, do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto (Id.: 188355666).

A defesa, nas razões de apelação, pretende a absolvição do réu em razão da fragilidade probatória (Id.: 188355670).

Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime para o delito do artigo 215-A do Código Penal, aplicando-se de forma retroativa, com a fixação da pena no mínimo legal.

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo provimento do recurso de apelação, com a consequente absolvição do réu da conduta tipificada no artigo 214 do Código Penal, por ausência de provas (Id.: 188355674).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento da apelação para que o réu seja absolvido (Id.: 194910689).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003397-12.2009.8.11.0021

APELANTE: ULISSISMAR SILVA AGUIAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a denúncia que, em
27 de junho de 2009, na residência do denunciado, situada na Rua 102, n. 340, Bairro Terra Firme, em Cocalinho/MT, o denunciado Ulissismar Silva Aguiar constrangeu a vítima Taynara Cristina Lima Aguiar, de 10 (dez) anos de idade, para com ele praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Apurou-se que
“
o denunciado era tio materno da criança Taynara Cristina Lima Aguiar, sendo que no dia acima mencionado esta foi passar a noite na residência do denunciado. Durante a noite, o denunciado se dirigiu até a sala de estar, local em que a vítima dormia em um colchão e passou a acariciar o corpo desta, principalmente na região da genitália da vítima”
.

Consta que
“
a vítima lhe deu um empurrão e começou a chorar tendo o denunciado pedido para que se acalmasse. Em certo momento, a vítima se aproveitou de que estava sozinha na sala de estar, eis que o denunciado estava no banho e saiu correndo da residência deste. Ao chegar em casa a vítima relatou os fatos à sua genitora, senhora Gizelda Silva Aguiar, que denunciou os fatos à autoridade policial”
.

Razão pela qual Ulissismar Silva Aguiar foi denunciado pelo crime do artigo 214 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 16 de abril de 2016.

A sentença foi prolatada em 15-9-2023. O réu foi condenado pelo crime do artigo
214 do Código Penal que, apesar de revogado pela Lei n. 12.015/2009, estava em vigência quando da ocorrência do fato e, sendo mais benéfico ao apelante, foi mantida a imputação contida na denúncia. Assim, a ele restou arbitrada pena total de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Não obstante, a defesa depreca pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória.

A vítima
Taynara Cristina Lima Aguiar
, na delegacia, declarou que pediu a sua mãe para dormir na casa do tio e, por volta das 4hs00min., da manhã, do dia 28-6-2009, acordou com o tio Ulissismar passando
“a mão em seu corpo, em seus órgãos genitais”
.

Contou que
“a mesma com muito medo ficou quieta, demonstrando que esta estava dormindo,
mas que Ulissismar continuou com as atitudes, sendo que a mesma lhe deu um empurrão e começou a chorar
; Que Ulissismar lhe perguntou o que estava ela sentindo sendo que a mesma lhe respondeu que estava com saudade de seu pai; Que levantou-se e foi para o banheiro, mas continuou a chorar; Que foi quando Ulissismar foi tomar banho e que neste momento a declarante diz que saiu de casa para ir embora, mas como portão estava trancado a mesma pulou o muro e foi para sua casa, onde contou o acontecido para sua mãe; Que perguntado para a declarante quem estava na casa, a mesma disse que estava sua tia Joanice, esposa de Ulissismar”
(Id.: 188354678).

Em juízo, a vítima assegurou que, na noite dos fatos, pediu a mãe para dormir na casa do tio e, no meio da noite, acordou
“
com ele mexendo comigo
; ai eu me assustei, só que eu não sabia como reagir; só que minha mãe sempre conversa dessas coisas comigo, então eu só queria saber dela;
então, eu esperei ele parar e corri pro banheiro
, quando ele saiu lá da sala, que eu estava dormindo em um colchão na sala; e fui me esconder no banheiro e depois, eu lembrei que tinha deixado umas [coisa] lá dentro, voltei para buscar e, quando eu voltei, eu vi ele, eu tava muito assustada, eu tava chorando; ai ele me perguntou: “o que foi?”; eu disse que foi um pesadelo com meu pai porque eu estava com medo com o que poderia me acontecer; minha tia estava lá, mas eu não sabia se ela poderia me proteger; (...) ai eu fui, pulei o muro e como era bem perto, corri para casa; e quando eu cheguei em casa, minha mãe não estava (...) eu esperei ela chegar (...) e passou uns minutos, eu contei para ela (...) me chamou e me levou para a delegacia, prestei um depoimento; lá eu estava muito nervosa, parece que hoje eu tenho mais clareza dos detalhes do momento (...) estava tudo confuso na minha mente, até que até um tempo atrás, eu achei que fosse um pesadelo”
.

Inquirida o que realmente tinha acontecido, contou que, quando acordou,
“ele estava passando a mão em mim”
, inclusive nas partes íntimas,
“na bunda, nas coxas, mas assim, ele não chegou a enfiar o pênis dele em mim, não aconteceu isso, mas mesmo assim foi muito ruim”
.

Perguntada em que momento o tio tinha parado, se já que estava dormindo, respondeu que
“ele parou ... não sei ... não sei se ele estava fazendo alguma coisa; eu só fechei o olho e fiquei bem quietinha”
.

Confessou que as carícias foram por baixo do lençol, mas por cima da roupa. Em certo momento, disse que ele saiu da sala; foi quando ela foi ao banheiro.

O réu
Ulissismar Silva Aguiar
, na fase investigativa, relatou que, na data dos fatos, a menor foi dormir em sua casa, como de costume.

Afiançou que
“tem o costume de ficar jogando em seu computador, sendo que na data do dia 28/06/09 ficou jogando até de madrugada, sendo que sua sobrinha estava dormindo na sala em um colchão, sendo que o mesmo viu que a mesma estava um pouco descoberta, e que então pegou o cobertor e cobriu; Que o mesmo ligou a televisão para assistir algum filme, foi quando percebeu que sua sobrinha estava um pouco descoberta e que então cobriu-a; Que então foi tomar banho e quando saiu do banheiro viu sua sobrinha sentada no braço do sofá, e parecia estar chorando, sendo que o mesmo foi conversar com a mesma, lhe perguntando o motivo dela estar chorando, sendo que a mesma lhe respondeu que estava com saudade de seu papai, e que o mesmo lhe disse eu ela não poderia ficar daquela forma, uma vez que seu pai e sua mãe não moram mais juntos e que seu pai tem outra família; Que então sentou no sofá e pediu para que a mesma sentasse ao seu lado, isto com a intenção de acalmá-la, mas que logo foi dormir; Que, por volta das 5:00 horas da manhã foi quando recebeu um telefone de sua irmã, a qual começou a xinga-lo, sendo que o mesmo ficou sem entender o que estava acontecendo; Que foi quando sua irmã lhe disse que sua filha tinha lhe dito que ele teria tentado abusá-la da mesma passando a mão em suas partes genitais; Que o declarante diz que ficou apavorado, uma vez que não tem a coragem de fazer uma coisa dessa, sendo que [desse] criança ajuda a cuidar de Taynara, como se fosse sua filha”
.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o réu reafirmou sua versão prestada na fase investigativa, alegando que a vítima teria sido induzida pela sua mãe a fazer as acusações contra ele, uma vez que Gizelda teria transtorno bipolar (Id.: 188355658).

Joanice Celestino de Souza
, esposa de Ulissismar, na delegacia, afirmou que, em 28-6-09, por volta das 5hs47min., o telefone tocou e ela foi atender. Era sua cunhada Gizelda Silva Aguiar, muito nervosa, perguntava o que Ulissismar tinha feito com sua filha (Id.: 188354678).

Narrou que, nesse instante,
“ficou surpresa, pois a mesma estava dormindo em sua casa, e que não viu quando a mesma saiu; Que Gizelda, estava dizendo que Ulissismar teria passado a mão nos órgãos genitais de sua filha, sendo que a declarante então chamou Ulissismar perguntando o que teria acontecido, e que o mesmo respondeu que não tinha feito nada com a menina; Que a declarante não viu quando sua sobrinha saiu de casa, e que mais nada sabe dizer a respeito do acontecido”
(Id.: 188354678).

Na audiência de instrução e julgamento, corroborou o depoimento prestado na fase investigativa, reafirmando que
“a Taynara ficou lá em casa, como sempre ficava, e a mãe dela pediu pra pernoitar em casa nessa noite, pra ela ir em uma festa. Ela veio direto da igreja pra ficar em casa, ela e meu filho faziam parte do coral da igreja, eles estavam uniformizados e foram direto pra minha casa, ela não voltou na casa da mãe. A mãe dela já tinha saído, ai ela pediu pra mim ‘Titia, liga na mamãe e pede pra ela trazer uma roupa pra mim, antes dela sair, porque como que eu vou pra igreja com essa roupa que eu fui hoje. Ai eu falei pra ela que meu telefone não estava fazendo ligação, estava só recebendo, mas amanhã o culto começa 8 horas, da tempo de você ir lá na mamãe, tomar banho, se ajeitar e ir pra igreja. Ai ela, quando foi de madrugada, eu vi a porta abrindo, e pensei que ela tava indo ao banheiro, porque o dia já estava amanhecendo, só que ela tava indo embora. Ela não falou nada pra mim. [...] Nenhum momento percebi meu marido saindo do quarto. Ela não disse pra mim o que tinha acontecido. Na verdade eu não ouvi nenhuma vez a Taynara dizer isso, somente a mãe dela que ligou me avisando. A mãe dela é irmã do Ulissismar. A Taynara sempre dormia na minha casa, sempre sozinha na sala. Eu acredito que a mãe dela tá induzindo ela a falar isso por vários motivos, a mãe dela queria ir embora da cidade e não estava conseguindo”
(Id.: 188355658).

Gumescina Silva de Aguiar
, mãe de Ulissismar, na fase pré-processual, afirmou que, à época dos fatos, estava em Goiânia, em tratamento médico, mas ficou perplexa com o acontecido, pois não acredita que seu filho tivesse feito isso, mas também não acredita que sua filha pudesse inventar essa mentira (Id.: 188354678).

A mãe de Ulissismar faleceu antes de prestar o depoimento na fase judicial.

Contou que
Gizelda Silva Aguiar
,
“sempre foi uma pessoa complicada, sendo que sempre lhe deu muito trabalho, inventando sempre mentias e lhe causando vários problemas; Que como estava em tratamento não pode vir para esta cidade, mas que sua filha Gizelda Silva Aguiar, e sua filha Taynara Cristina, foram para Goiânia, oportunidade em que a declarante teve para conversar com Taynara Cristina Aguiar; Que a declarante diz que pediu para Taynara Cristina lhe contar toda a verdade, e que não era para mentir para a vovó;
Que Taynara Cristina lhe disse que não era verdade que seu tio Ulissismar, lhe teria passado a mão em seu órgão [genitais], e nem pegado em seus seios, e que ele simplesmente pegou a coberta e cobriu seu corpo, e que neste movimento passou a mão suas nádegas, mas que foi somente isto; Que Taynara Cristina disse que falou daquela forma na delegacia porque sua mãe lhe pediu para falar; Que Taynara também lhe disse que começou a chorar mas foi por causa de saudade de seu pai
, o qual mora em Goiânia e que é separado de sua mãe, sendo que por este motivo veio até esta Delegacia para prestar estes esclarecimentos”
(Id.: 188354678) (grifei).

Gizelda Silva Aguiar
, mãe de Taynara, na fase investigativa, declarou que, na data dos fatos, sua filha pediu para dormir na casa de seu tio e, que por volta das 5h00min., Taynara chegou em casa,
“sendo que a declarante ficou muito surpresa com a sua filha, lhe perguntando o porque a mesma ter chegado aquela hora saindo da casa de sua tia; Que foi quando a mesma começou a chorar e começou a dizer o que tinha acontecido; Que seu tio Ulissismar teria mexido com a mesma, passando a mão em sus órgãos genitais, mas que nada vez com a mesma, somente ter passado a mão em seu corpo, e que por este motivo a mesma saiu de casa do mesmo aquele horário; Que a declarante após ouvir o acontecido foi até o destacamento da Polícia Militar para registrar a ocorrência (...)”
(Id.: 188354681).

Na audiência de instrução e julgamento, relatou que a filha foi dormir na casa do tio, como era de costume.

Disse que, no dia dos fatos, tinha ido a uma festa e, quando chegou em casa, ela estava na área e, quando foram deitar, a filha disse
“estava dormindo e acordou com o tio acariciando ela nas partes íntimas, e ai ela tirou a mão, ele continuou, ela tirou a mão, e quando ela foi ao banheiro, ela aproveitou e fugiu, pulou o muro e foi para casa, esperando eu chegar”
(Id.: 188355658).

A testemunha
Ézio Pereira de Carvalho
narrou, em juízo, que conhece o acusado desde que chegou a Cocalinho/MT, há mais de 20 anos; que
“ele trabalha como educador, professor, já foi administrativo na área da educação, tanto pelo município quanto pelo estado. Tive relação com ele como profissional, porque também fui servidor público. Quanto ao caso, disse se recordar que o acusado teria sido intimado na delegacia”.

Essas são as provas arroladas nos autos.

Em crimes dessa natureza, por mais relevante que seja o depoimento da vítima, em sendo ele controvertido, não basta para a condenação.

Até em razão da gravidade do delito e das consequências que dele podem resultar, não pode a justiça contentar-se com qualquer prova, sendo de rigor que as existentes sejam de tal relevância e credibilidade que levem a uma alta probabilidade de que o crime, de fato, ocorreu.

Assim, quando a única prova reside na palavra da vítima, a condenação do réu por crime sexual exige que as declarações não sejam permeadas de dúvidas, provocadas por contradições.

Portanto se, ao final da instrução criminal, a prova se concentrar unicamente na palavra da vítima, a condenação somente pode exsurgir se, e, somente se, ela se apresentar com um grau elevado de
segurança
e
confiabilidade
, de tal grandeza que infundam no juiz razões para crer que seu conteúdo é verdadeiro, ou ao menos com uma probabilidade de tal ordem que se permita afirmar, acima de qualquer dúvida, a ocorrência do fato criminoso e do autor dele.

No tocante à matéria, preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. [...] Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição (NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 8ª ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

No caso dos autos, a vítima, na fase investigativa, afirmou que o réu passou a mão em sua genitália, quando estava dormindo e, nesse momento, acordou, empurrou o tio e correu para o banheiro.

Disse que começou a chorar e disse ao tio que era saudades de seu pai.

Contudo, na fase judicial, apesar de passados alguns anos, quando inquirida, disse lembrar-se com mais clareza dos fatos, aduzindo que, seu tio passou a mão em sua bunda e nas coxas, que ele tinha mexido com ela e que esperou o tio parar, fingindo estar dormindo. Após, correu para o banheiro, quando
“ele saiu lá da sala, que eu estava dormindo em um colchão na sala; e fui me esconder no banheiro”
.

Analisando detidamente os autos, infere-se que há contradição nos depoimentos apresentados pela vítima, pois, na delegacia, disse que o tio passou a mão em sua genitália. Já, em juízo, admitiu ter passado a mão em sua bunda e coxa.

Ademais, percebe-se que a dinâmica dos fatos relatos em ambas as fases são contraditórios, pois, no primeiro depoimento, disse que empurrou seu tio e saiu correndo, no segundo depoimento, assegurou que esperou ele parar, fingindo estar dormindo e, após, correu para o banheiro.

Anote-se, ainda, que o único depoimento, que corrobora a versão apresentada pela vítima, é de sua genitora, quem apenas reproduz o que ela lhe contou.

De outro lado, em que pese não ter sido ouvida em juízo, Gumescina Silva de Aguiar (falecida antes de depor em juízo), na fase investigativa, afirmou que sua neta, quando esteve em Goiânia, disse-lhe que seu tio não tinha passado as mãos em seu corpo, que apenas a cobriu e que inventou o ocorrido a pedido de sua mãe.

Com efeito, no presente caso, entendo que os elementos de convicção trazidos no curso do processo não se mostram hábeis a sustentar, com a certeza exigível e necessária, a condenação do apelado pelo crime do antigo 214 do Código Penal, haja vista que as provas colhidas são frágeis a evidenciar que Ulissismar Silva Aguiar cometeu o referido delito.

Vale dizer com isso que não é possível imprimir segurança e fidedignidade aos depoimentos apresentados pela vítima, que apresentou contradição em dizer como os fatos aconteceram e qual foi a conduta do réu (se passou as mãos em sua genitália ou nádegas e coxa).

Esse é o mesmo entendimento aplicado por essa Câmara Criminal:

“(...) A Justiça vive de provas, não de qualquer prova, mas daquela que infunda no Juiz a certeza quanto à autoria e a materialidade do delito, especialmente porque, em razão do princípio da inocência – consagrado em nível constitucional – milita em prol do acusado o favor da dúvida, conforme parêmia
in dubio pro reo
(...)” (Apelação Criminal n. 0000025-39.2019.8.11.0010, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2021).

“(...) Apenas deverá ocorrer um decreto condenatório diante de um juízo de certeza, motivo pelo qual, se a prova dos autos não gera a convicção de que foi o apelante um dos autores do crime de roubo, impõe-se a respectiva absolvição” (TJMT, Ap nº 92742/2014)” (Apelação Criminal n. 0021340-89.2015.8.11.0002, Relator Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021).

Desta forma, entendo que o pedido de absolvição de Ulissismar
Silva Aguiar é medida que se impõe.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela defesa para absolver Ulissismar
Silva Aguiar do crime do artigo 214 do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2024