Tribunal: TJMT
Processo: 1038010-63.2018.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1038010-63.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Bancários, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Benefício de Ordem]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[LUIZ CARLOS RICHTER FERNANDES - CPF: 253.483.459-20 (APELANTE), THALES DO VALLE BARBOSA ANJOS registrado(a) civilmente como THALES DO VALLE BARBOSA ANJOS - CPF: 958.755.221-00 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), EDUARDO JANZON AVALLONE NOGUEIRA - CPF: 135.207.888-02 (ADVOGADO), NILZA DE MORAES FERNANDES - CPF: 406.129.611-68 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL– RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO –

FIADORES - ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA

- REVELIA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE RELATIVA DOS FATOS ALEGADOS – CLAUSULA DE RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE ORDEM – ANUÊNCIA EXPRESSA (ARTIGOS 828 E 424 DO CÓDIGO CIVIL) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Enquanto o fiador não for substituído, fato que em regra demanda a anuência do beneficiário, permanece vinculado à obrigação.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de que a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em razão da revelia do réu é relativa.

Não há que se falar em nulidade de cláusula de renúncia ao benefício de ordem, em contrato de adesão bancário, quando os fiadores se obrigam como principais pagadores e devedores solidários, nos termos dos
incisos I e II, do art. 828, do CC.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Cuida-se de
Recurso de Apelação Cível
, contra sentença,

proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá
, nos
Embargos à Execução
opostos por
Luiz Carlos Ritcher Fernandes e Nilza de Moraes Fernandes
, no
bojo de
Execução de Título Extrajudicial
, ajuizada pelo
Banco do Brasil S/A
contra eles e a empresa
AMX Comércio de Vestuário
, que os rejeitou e condenou os Embargantes/Executados, ora Recorrentes, ao pagamento de honorários advocatícios no percentual 10% sobre o valor da causa
(id. 20803192).

Inconformados, os Recorrentes (Executados/Embargantes) arguem que foi certificada à revelia do Recorrido (Exequente/Embargado) nos embargos, mas o juízo deixou de aplicar os respectivos efeitos, nos termos do art. 344 do CPC.

Asseveram ilegitimidade para figurarem no polo passivo da execução, já que foram substituídos como garantidores do contrato, objeto da execução, a partir do dia 02/10/2014.

Aduzem que é nula a cláusula de renúncia ao benefício de ordem nos contratos de adesão, de acordo com o artigo 424 do Código Civil, o Enunciado 364 da 4ª Jornada de Direito Civil do CJF e artigo 54, § 4º, do CDC.

Por isso, requerem o provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida (id. 208003192).

O Recorrido contrarrazoou o recurso, rechaçando as alegações aventadas (id. 208003198).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

O presente
apelo

tem como objeto sentença de improcedência proferida nos Embargos à Execução opostos pelos Recorrentes
.

Na origem, consta
Execução de Título Extrajudicial
, proposta pelo
Banco do Brasil S/A
em desfavor da empresa
AMX Comércio de Vestuário
e dos fiadores
Luiz Carlos Ritcher Fernandes
e
Nilza de Moraes Fernandes
,

em razão de inadimplência do Contrato de Abertura de Crédito Fixo nº
40/01102-X
, firmado entre a Instituição Financeira e a empresa
AMX Comércio de Vestuário,

no valor
atualizado de R$ 222.144,35 (duzentos e vinte e dois mil, cento e quarenta e quatro reais e trinta e cinco centavos) (id. 11739146 – EE 1003196-25.2018.811.0041).

Foram opostos
Embargos à Execução
pelos fiadores executados, ora Recorrentes, sob os argumentos, em síntese, de nulidade da citação da devedora principal e ilegitimidade para figurarem no polo passivo da execução, já que foram substituídos como garantidores do título em execução por
José Antônio Rosa e José Antônio Rosa Junior
desde o dia 02/10/2014, quando a sócia da empresa devedora, filha dos Executados, Recorrentes, se retirou do quadro societário e sub-rogou as obrigações do estabelecimento a outra sócia (id.
208001491
).

O magistrado singular julgou improcedentes os pedidos dos embargos, nos seguintes termos:

“(...)
A matéria
sub judice
envolve questão unicamente de direito, de forma

que passo a julgar de plano a lide, com supedâneo art. 355, I, do NCPC, posto que desnecessária a produção de provas.

"Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder”
(STJ-4ª Turma, REsp 2.832- RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Nos termos da
Súmula 297,
STJ,
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Todavia, a aplicação do CDC, por si só, não assegura a procedência dos pedidos formulados pelo consumidor, porquanto somente a análise de cada caso concreto é

que se verificará eventual abusividade passível de alteração.

No caso, desnecessária a inversão do ônus da prova porquanto a análise dos documentos encartados aos autos é suficiente para o deslinde da questão
, o que

afasta a necessidade de prova pericial.

Da nulidade da citação do embargante

No caso em apreço, o embargante Luiz Carlos Ricther Fernandes foi citado PESSOALMENTE consoante à certidão do oficial de justiça de ID. 15997167 dos autos

executivos.

Desta feita, o embargante teve ciência inequívoca do processo não havendo falar em nulidade da citação. Apenas pelo fato da citação ocorrido no endereço da

empresa executado não desconstitui a citação aperfeiçoada pessoalmente.

Da ilegitimidade passiva dos embargantes

As partes firmaram contrato de abertura de crédito fixo nº 40/01102-X juntado na ação executiva de ID. 11739157.

Salienta-se que no negócio jurídico objeto da execução, os embargantes figuraram como fiadores, assumindo tal encargo com expressa renúncia aos benefícios de ordem.

Visto isso, resta incontroverso nos autos que as partes ajustaram a expressa renúncia aos benefícios previstos nos arts. 827, 830, 834, 835, 837 e 838, do C. Civil

como consoante a cláusula vigésima oitava do contrato (ID. 11739157 – processo associado).

Logo, tendo renunciado, inaplicável o benefício de ordem invocado.
A propósito:

EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO – FIADOR – RENÚNCIA EXPRESSA AO BENEFÍCIO DE ORDEM– PENHORA SOBRE BEM DIVERSO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE – EXCESSO DE EXECUÇÃO – INOCORRÊNCIA – INTERESSE DO CREDOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO

DESPROVIDO.

Havendo renúncia expressa ao benefício de ordem, resta impossibilitado ao fiador invocar primeiro a execução dos bens do devedor principal, inexistindo irregularidade na penhora realizada
.

(...) (N.U 0008729-87.2018.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 01/06/2021)

Ademais, apenas o fato de sua filha ter e retirado do quadro societário da empresa executada, não retira sua obrigação de quitação da dívida, caso o devedor principal não a cumpra, nos termos do art. 818, do CC.

Desta feita, não prospera a tese de ilegitimidade dos embargantes.

Deverão os embargantes buscar as vias ordinárias para que a sócia da empresa cumpra o que foi acordado no Termo de Acordo e Distrato de Sociedade Empresarial.

Sob outra perspectiva, apenas o fato de o contrato ser de adesão não implica que seja abusiva, e não significa que o consentimento para sua formação seja viciado. O

autor conhecida o valor total da obrigação desde o início do contrato.

A boa-fé contratual não serve apenas para proteção do consumidor, mas também é instrumento de compatibilização do desenvolvimento econômico.

Diante do exposto e considerando o que mais consta nos autos, Julgo por Resolução de Mérito, a presente Ação de Embargos do Devedor e
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos da inicial, nos termos do artigo 487, I, do CPC, permanecendo o título executivo como pactuado entre as partes.

CONDENO
os Autores, de forma solidária, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da parte contrária, estes arbitrados em 10% (dez por cento), do valor atribuído a causa, devidamente atualizada a partir do ajuizamento da ação, na forma do art. 85, § 2º, I a IV, do CPC.

(...)”

(id. 20803192) (grifo original).

No caso em exame, verifica-se que o Contrato de
Abertura de Crédito Fixo nº
40/01102-X, datado de 10/06/2014, firmado entre a instituição financeira recorrida e a empresa AMX Comércio de Vestuário, objeto da execução, tem como fiadores os Recorrentes, que anuíram a cláusula de renúncia de benefícios de ordem (id. 208003151).

Da minudente análise da documentação, constata-se que as sócias da empresa devedora, à época da assinatura do empréstimo bancário, eram Amanda da Costa Lima Rosa e Mayara Tayana Moraes Fernanda, sendo que está última, filha dos Recorrentes, fiadores do título executado, retirou-se do quadro societário da empresa e sub-rogou as obrigações a outra sócia, inclusive aquela relativa a substituição dos garantes do contrato em execução, conforme Termo de Acordo de Distrato de Sociedade Empresarial, datado de 10/10/2014 (id. 208003155).

Sucede que, em que pese a existência do citado distrato de sociedade, não há provas de anuência à substituição dos fiadores do contrato em execução pela Instituição Financeira, Recorrida.

O certo é que o fiador, enquanto não substituído, fato que em regra demanda a anuência do beneficiário, permanece vinculado à obrigação.

Logo, não há que se falar em ilegitimidade passiva dos Recorrentes para figurarem no polo passivo do processo executivo.

Quanto à revelia do Banco do Brasil S/A (Exequente/Embargado), ora Recorrido, induzir a veracidade dos fatos alegados nos embargos opostos pelos Recorrentes (Executados/Embargantes), com a consequente procedência da ação, de igual forma, não prospera.

De fato, o Recorrido (Exequente/Embargado) foi considerado revel nos embargos (id. 208003170). Todavia, à revelia não induz a automática veracidade dos fatos alegados pela parte
ex adversa
, como quer crer as razões recursais, cabendo ao juízo analisar o caso concreto.

A propósito, cita-se julgados nesse sentido:

“A revelia não induz ao automático julgamento do pedido com o afastamento das circunstâncias do caso concreto. A presunção de veracidade é juris tantum, de tal sorte que a verdade real não pode ser suplantada pelos efeitos da revelia".
(TJ-SP 10221907520168260002 SP 1022190-75.2016.8.26.0002, Relator: Renato Sartorelli, Data de Julgamento: 31/07/2018, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/07/2018).

Melhor sorte não teve à alegação de nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem pelos fiadores do contrato em execução, ora Recorrentes. Explica-se:

O artigo 828, inciso I, c/c artigo 424, ambos do Código Civil, dispõem conjuntamente e complementarmente que são nulas as cláusulas de renúncia do benefício de ordem em contratos de adesão, desde que não expressamente pactuadas.

Como bem assinalado pelo magistrado na sentença recorrida “
Sob outra perspectiva, apenas o fato de o contrato ser de adesão não implica que seja abusiva, e não significa que o consentimento para sua formação seja viciado. O autor conhecida o valor total da obrigação desde o início do contrato. A boa-fé contratual não serve apenas para proteção do consumidor, mas também é instrumento de compatibilização do desenvolvimento econômico.

Significa dizer que, o simples fato do contrato ser de adesão, por si só, não anula a cláusula de renúncia ao benefício de ordem, anuída expressamente pelos Recorrentes.

Nesse caso, seria necessário comprovar que aceitaram tal encargo mediante coação, ameaça ou algum vício que possa macular o pacto, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido, cita-se julgados:

APELAÇÃO. CONTRATOS BANCÁRIOS. MONITÓRIA. EMBARGOS MONITÓRIOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO-CAPITAL DE GIRO. 1. CONTROVÉRSIA. Sentença de procedência da ação e improcedência dos embargos monitórios. Insurgência recursal dos embargantes pretendendo a inversão do julgado, com o reconhecimento da nulidade das cláusulas contratuais que preveem a renúncia ao benefício de ordem, bem como a prorrogação da fiança no vencimento do contrato, com pedido de reconhecimento de sua ilegitimidade de parte passiva e, no mérito, sustentam a cumulação indevida da comissão de permanência com os demais encargos. 2.
FIANÇA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM. CONTRATO BANCÁRIO. Validade. Fiadores que se obrigaram como principais pagadores e devedores solidários. Exegese dos incisos I e II, do art. 828, do CC/02
. 3. PRORROGAÇÃO DA FIANÇA AUTOMÁTICA. Validade. Admissibilidade da cláusula contratual prevendo a prorrogação automática da fiança pela prorrogação do contrato principal. Cláusula clara a qual aderiram os fiadores/embargantes e que não indica interpretação extensiva da responsabilidade assumida. Ausência de notificação resilitória ao credor, na forma do art. 835 do CC/02. 4. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. Hipótese em que os embargantes não trouxeram cálculo discriminado e atualizado do valor do débito que entendem devido, na forma do disposto § 2º, do art. 702 do CPC/15, para comprovação do alegado excesso. Inépcia dos embargos nessa parte. 5. RECURSO DESPROVIDO. Majoração da verba honorária de 10% para 15% sobre o valor do débito (CPC/15, art. 85, § 11), observada a gratuidade de justiça. (TJSP; Apelação Cível 1000027-67.2017.8.26.0196; Relator (a): Luís H. B. Franzé; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Franca - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2024; Data de Registro: 17/04/2024) (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (CAPITAL DE GIRO) PARA PESSOA JURÍDICA – NÃO INCIDÊNCIA DO CDC – DEVEDOR NÃO DESTINATÁRIO FINAL – DEMONSTRATIVO DE DÉBITO DEVIDAMENTE APRESENTADO NOS AUTOS –
RENÚNCIA EXPRESSA DO BENEFÍCIO DE ORDEM – APLICAÇÃO DO ARTIGO 828, I, DO CÓDIGO CIVIL - VIABILIDADE DE DEMANDA EM FACE DOS FIADORES – AUSÊNCIA DE NULIDADES/EXORBITÂNCIAS OU ILEGALIDADES – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
– AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTIGOS ATINENTES À MATÉRIA (SEÇÃO II – ARTIGOS 827 E SEGUINTES DO CÓDIGO CIVIL -

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELO DESPROVIDO.

Não incide o Código de Defesa do Consumidor quando à parte que não é a destinatária final do produto contratado, ainda que a instituição financeira esteja no outro polo da demanda.

Deve ser rechaçada a tese de ausência de planilha para aferição do valor devido quando existe nos autos a discriminação dos valores, amortizações e as datas de lançamentos de tais valores, com os juros dispostos no documento.

Não há como se alegar a inviabilidade de cláusula de renúncia expressa do benefício de ordem pelos fiadores, eis que tal direito é estipulado no artigo 828, I, do Código Civil, mesmo que o contrato seja de adesão, de modo que não existe qualquer afronta aos artigos da Seção II, Dos Efeitos da Fiança – artigo 827 e seguintes.

(N.U 0024437-14.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Vice-Presidência, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 13/07/2020)
(Destaquei)

Sendo assim, agiu com acerto o magistrado de primeira. Não merece reparos a sentença recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Forte nessas razões,
NEGA-SE PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto por
Luiz Carlos Ritcher Fernandes e Nilza de Moraes Fernandes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024