Tribunal: TJMT
Processo: 1011737-11.2022.8.11.0040
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011737-11.2022.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Empréstimo consignado, Competência]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MELANIA KAMINSKI - CPF: 707.057.470-34 (APELANTE), JADERSON ROSSET - CPF: 023.986.771-84 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - CPF: 020.382.917-48 (ADVOGADO), JADERSON ROSSET - CPF: 023.986.771-84 (ADVOGADO), MELANIA KAMINSKI - CPF: 707.057.470-34 (APELADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - CPF: 020.382.917-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO BANCO DESPROVIDO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº

1011737-11.2022.8.11.0040 – Sorriso.

Apelantes
: Banco BMG S.A. e Melania Kaminski.

Apelados:
os mesmos

E M E N T A

AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CDC – DÍVIDA ORIUNDA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO –– RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO -
DEVER DE INDENIZAR –
DANO MORAL
–
QUANTUM
– VALOR JUSTO E RAZOÁVEL
– DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEPOSITADOS NA CONTA DA AUTORA – SEM ACRESCIMOS - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO BANCO DESPROVIDO.

Conforme dispõe o art. 373, inc. I e II, do CPC, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.

In casu, não logrando a instituição financeira comprovar nos autos a relação jurídica entre as partes, imperiosa a declaração de inexistência do contrato.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº

1011737-11.2022.8.11.0040 – Sorriso.

Apelantes
: Banco BMG S.A. e Melania Kaminski.

Apelados:
os mesmos

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que nos autos da ação anulatória c/c indenização por dano moral, ajuizada por Melania Kaminski em face do Banco BMG S.A., julgou parcialmente procedente o feito, para declarar a nulidade dos contratos de n. 411210872 e 413111292, condenando o banco a restituir, em dobro, os descontos indevidos realizado no benefício previdenciário da autora em razão dos contratos aludidos, e ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Ao final, determinou que a autora devolva a instituição financeira, a quantia de R$ 18.902,76 (dezoito mil novecentos e dois reais e setenta e seis centavos), corrigido monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da data do crédito em conta (19.08.2022).

Inconformado, o Banco BMG S.A., defendeu a contratação legítima por meio de contrato eletrônico, assinado por meio de autorretrato (selfie), discorreu acerca da trilha de aceites e demonstrou os meios pelos quais o banco verifica a legitimidade da contratação.
Argumentou pela ausência de defeito na prestação do serviço, o que ensejaria na ausência de responsabilidade e, por sua vez, culminaria na ausência dos requisitos necessários para aplicabilidade de indenização. Elencou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade em caso de eventual condenação e defendeu a impossibilidade de condenação em repetição do indébito. Ao final, requereu que fossem julgados totalmente procedentes os pedidos formulados.

De outra banda, Melania kaminski recorre alegando que a sentença foi extra petita e, requer a majoração do dano moral e dos honorários sucumbenciais ao percentual de 20% (vinte por cento) da condenação.

As partes apresentaram contra contrarrazões (id. 202127172 e 202127173), ambas pugnando pelo desprovimento do recurso adverso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 10 de abril de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº

1011737-11.2022.8.11.0040 – Sorriso.

Apelantes
: Banco BMG S.A. e Melania Kaminski.

Apelados:
os mesmos

V O T O

Cinge-se dos autos que Melania Kaminski moveu ação anulatória c/c indenização por dano moral contra o Banco BMG S.A., aduzindo que é beneficiária de aposentadoria por idade e de uma pensão por morte. Alega que foi surpreendida com um contrato de empréstimo consignado em cada um dos benefícios, sem a sua anuência, motivo pelo qual manejou a presente demanda.

Deferiu-se a tutela antecipada determinando a suspensão dos descontos (id. 202126693).

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o feito, para declarar a nulidade dos contratos de n. 411210872 e 413111292, condenando o banco a restituir, em dobro, os descontos indevidos realizado no benefício previdenciário da autora em razão dos contratos aludidos, e ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Contra essa decisão, as partes recorrem.

Pois bem. Inicialmente,
mister
se faz constar que é pacífica a aplicação do CDC às relações bancárias, nos termos da súmula 297 do STJ.

Em suas razões recursais, o Banco BMG S.A., defendeu a contratação legítima por meio de contrato eletrônico, assinado por meio de autorretrato (selfie), discorreu acerca da trilha de aceites e demonstrou os meios pelos quais o banco verifica a legitimidade da contratação.
Argumentou pela ausência de defeito na prestação do serviço, o que ensejaria na ausência de responsabilidade e, por sua vez, culminaria na ausência dos requisitos necessários para aplicabilidade de indenização. Elencou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade em caso de manutenção da condenação e defendeu a impossibilidade de condenação em repetição do indébito. Ao final, requereu que fossem julgados totalmente procedentes os pedidos formulados.

Contudo, em pese as alegações da instituição financeira, da regularidade contratual, apesar de ter juntado o suposto contrato firmado pela parte autora, no qual há uma selfie. Lado outro, no referido contrato não há a assinatura, não há IP da rede que realizou a contratação, não sequer dados da geolocalização que possam comprovar de onde veio a ordem de contratação dos referidos empréstimos.
Fato é que a instituição apresenta apenas uma foto da autora para comprovar que a contratação do empréstimo se deu legitimamente.

Assim, ante a completa ausência e provas de que o contrato foi firmado voluntariamente, e considerando ainda que se trata de relação de consumo e que caberia à ré comprovar a lisura da contratação, a declaração de nulidade do referido contrato é medida de rigor.

Ademais, verifica-se que além de negar a contratação, o autor efetuou a devolução integral do valor recebido, conforme se extrai do comprovante de depósito id. 98963496.

Nesta trilha, bem anotou o d. magistrado,
verbis:

“
Ocorre que na hipótese vertente
o Banco Requerido
não comprovou a ocorrência de quaisquer das situações previstas nos incisos acima mencionados, tampouco a inexistência ou impossibilidade de fraude.

Ademais, restou claro nos autos a inconsistência dos argumentos trazidos pelo Banco Requerido acerca da contratação do empréstimo consignado via meio eletrônico, já que basta ser anexada uma fotografia do rosto para comparação com a foto contida no documento pessoal do contratante, as quais podem ser facilmente forjadas.

Destaca-se, ainda,
que não há nenhuma assinatura oposta no contrato juntado nos autos
(DOC. 02 Id. 111310506).

Dessa forma, evidente está a fraude ocorrida no presente caso.

Assim, nos termos do art. 14, do CDC, por ser objetiva a responsabilidade do prestador de serviço,
como na espécie em julgamento, responde pelos danos causados ao consumidor, independentemente de culpa, deixando-se de impor a obrigação de reparação pelo fornecedor, na hipótese em que inexistir o defeito do produto ou serviço, ou quando houver culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, consoante determinam os incisos I e II,do § 3º do referido artigo 14 do CDC.
”
(id. 202127166).

Conforme dispõe o art. 373, inc. I e II, do CPC, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.

Nesse passo, a instituição financeira não apresentou indício de legalidade da cobrança, não se desincumbindo do disposto no art. 373, II, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6º, VIII, DO CDC C/C ART. 373, I, DO CPC – FRAUDE EVIDENCIADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO

–

DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES –

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Tem-se que o “Banco Itaú BMG Consignado” se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples.”
(RAC n. 1026102-72.2019.8.11.0041, 3ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des.

Dirceu dos Santos, j. 16.12.2020 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL – DESCONTOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – PESSOA IDOSA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO MEDIANTE FRAUDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – RESTITUIÇÃO SIMPLES – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Evidenciada a prática abusiva, decorrente de descontos por empréstimo não contratado pelo consumidor, é legítimo o dever de ressarcir, sendo desnecessária a comprovação da culpa.
(...)”
(RAC n. 1000694-44.2019.8.11.0085, 3ª Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 11.11.2020 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA – PRECLUSÃO - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONSTATAÇÃO DE FRAUDE - DESCONTO INDEVIDO NOS PROVENTOS - RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE - RETORNO AO STATU QUO – PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS - VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO -RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

Na Ação Declaratória de Inexistência de Débito, é ônus do réu comprovar a dívida.

Não demonstrada a regularidade na contratação, os descontos efetivados indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.
O dano moral daí decorrente é presumido. (...)”
(RAC n. 1000785-91.2017.8.11.0025, 4ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 18.11.2020 - negritei)

Assim, a r. sentença deve ser mantida nesse ponto.

Logo, constatada a inexistência de débito, resta evidente o dever do apelante restituir os valores pagos de forma indevida pelo apelado, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, de forma dobrada, pois tenho que ao efetuar descontos indevidos do seu benefício, sem a sua contratação
,
viola, por certo, a boa-fé objetiva. Neste sentido, é o entendimento do STJ:

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. COBRANÇA EM VALORES EXCESSIVOS AO PACTUADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”. (EAREsp 676.608/RS, Corte Especial, Rel. Min. OG Fernandes, j. 21.10.20 - destaquei)

Por conseguinte, ante a não comprovação da contratação do empréstimo, passa-se a verificar se há configuração de dano extrapatrimonial.

É cediço que para configurar a responsabilidade civil por dano causado, necessário se faz a verificação do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso.

No caso vertente
, o nexo de causalidade pauta-se na ligação entre a má prestação de serviço pela instituição financeira, configurada na fragilidade do seu sistema, ante a não averiguação da origem do crédito adquirido, via que se mostra absolutamente insegura facilitando negociação mediante fraude e os transtornos gerados em decorrência dessa conduta, como o desconto indevido realizado na folha de pagamento da autora.

Destarte, se retirarmos a conduta imputada como causadora do dano, certo que este desapareceria, ensejando concluir pela existência do elo entre a conduta do apelante e o dano sofrido pelo autor/apelado.

Visto isso, repiso que os bancos estão sujeitos ao estatuto consumerista, nos termos do art. 14,
caput

e §1º c/c o §2º, do art. 3º, do CDC e como tal, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus usuários, pois devem garantir-lhes segurança na utilização dos serviços que oferecem.
Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal, confira:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – RELAÇÃO DE CONSUMO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ARTIGO 14 DO CDC) DEVOLUÇÃO SIMPLES DEVIDAMENTE ATUALIZADO - DESCONTOS INDEVIDOS NA FOLHA DE PAGAMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – DESCABIMENTO – ARBITRAMENTO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Tratando-se de relação de consumo, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, sujeitam-se as prestadoras de serviços à responsabilidade objetiva, ou seja, em que se deve provar apenas o dano e o nexo de causalidade, sem necessidade de demonstração de culpa do agente (artigo 14 do CDC)
. [...]
”
.
(RAC n. 1008858-33.2019.8.11.0041, 1ª Câm. Direito Privado, Relª. Desª Nilza Maria Possas de Carvalho, j. 15.07.2020 – negritei).

Destarte, o dever de indenizar independe da existência de culpa, bastando a configuração do nexo causal e do resultado danoso já configurado.

Assim, há de se concluir pela responsabilidade da demandada quanto ao dano sofrido pelo autor,

em razão de não ter sido diligente no momento de firmar o contrato de financiamento em questão. Já tive a oportunidade de votar nesse sentido,
verbis:

“
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – DÍVIDA ORIUNDA DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO OBTIDO MEDIANTE FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO – INSCRIÇÃO DO NOME EM CADASTRO NEGATIVADOR– NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – VALOR FIXADO – HONORÁRIOS MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

A má prestação no serviço, consubstanciado na contratação de financiamento em nome do consumidor, sem que este tenha participado do ato, isto é, procedido mediante fraude, aliada a inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, impõe o dever se indenizar
. [...]”
(RAC n. 76.603/2016, 5ª Câm. Cív., j. 14.09.16 – negritei)

No mais, o dano moral atinge os atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e, no mais, a saúde psíquica do ofendido, tudo claramente evidente no caso vertente.

Sendo assim, há de se concluir pela responsabilidade da instituição financeira quanto ao dano sofrido pelo autor, em razão do erro que cometeu.

Nesse contexto, passando a análise do
quantum
indenizatório, é sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, tendo em vista ser de natureza subjetiva, não havendo valores pré-estabelecidos para cada caso.

Correto é que a indenização decorrente de dano moral deve ser feita caso a caso, com bom senso e moderação, respeitando um patamar razoável, atentando-se à proporcionalidade relacionada ao grau de culpa, as circunstâncias que o envolveram, extensão e repercussão dos danos, capacidade econômica, as características individuais e o conceito social das partes.

É de bom alvitre ressaltar que a indenização por dano moral tem o escopo de impor uma penalidade ao ofensor, a ponto de que tenha mais cuidado e disciplina, evitando que a conduta danosa se repita.

Assim é que diante desse cenário, o dano moral afigura-se evidente. No tocante ao
quantum
arbitrado, a autora requer a sua majoração e, por sua vez, a parte requerida, a sua minoração.

Nesta trilha, vislumbro que a indenização imposta no ato sentencial em R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelo dano moral, cumprirá a finalidade de inibir a instituição financeira à repetição da falha no serviço, considerando-se a sua capacidade econômica, bem como de proceder à imediata reparação do erro.

Ainda, em relação ao ofendido, o valor a ser indenizado deve servir para de alguma forma confortá-la, amenizando o constrangimento que passou pelos contratempos e aborrecimentos sofridos.

Quanto ao pedido de devolução dos valores, verificou que em contestação o banco pugna pela compensação de valores depositados na conta da autora, não havendo que se falar em sentença extra petita.

Dessa forma, uma vez reconhecida a inexistência do contrato, tem lugar a necessidade de reconstituição do
status quo ante
, na forma do art. 182 do CC.

Assim
, deve a parte Ré ressarcir a Autora pelos
valores
descontados indevidamente, bem como deverá a parte Autora devolver à ré os eventuais
valores

depositados
em sua conta decorrente dos contratos impugnados, especialmente para evitar o enriquecimento indevido da autora.

Atente-se que a quantia que será eventualmente devolvida à parte ré corresponde exatamente ao montante creditado na conta do mutuário, sem qualquer acréscimo remuneratório, devendo a sentença ser reformada neste ponto.

Posto isso, conheço do recurso interposto pela Melania Kaminski e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
bem como conheço do apelo aviado Banco BMG S.A. e lhe

NEGO PROVIMENTO.

Cuiabá, 10 de abril de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024