Tribunal: TJMT
Processo: 1001911-94.2021.8.11.0007
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001911-94.2021.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ROGERIO BORGES FERNANDES - CPF: 838.300.301-34 (APELANTE), DANILO FRANQUILINO SILVA ALVES - CPF: 002.841.391-14 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEONARDO GOMES DA SILVA - CPF: 292.364.698-33 (TERCEIRO INTERESSADO), NADABE DE SOUSA FERREIRA - CPF: 995.317.473-34 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), LEONARDO GOMES DA SILVA - CPF: 292.364.698-33 (ASSISTENTE), WASHINGTON LUIZ BEZERRA DE ARAUJO - CPF: 027.134.187-47 (ASSISTENTE), EDUARDA MORAES FERNANDES (ASSISTENTE), IVONE FERREIRA PAULO (ASSISTENTE), ANDRESA MARAIES FERNANDES (ASSISTENTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA (ASSISTENTE), CLAUDIR FONTANIVE (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITADAS AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
.

NULIDADE
DAS PROVAS PELA USURPAÇÃO DA ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA
JUDICIÁRIA
CIVIL. DILIGÊNCIAS REALIZADAS PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA
FEDERA
L. VÍCIO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE DA FUNÇÃO INVESTIGATIVA PELAS POLÍCIAS CIVIL E FEDERAL. REJEIÇÃO.
2. SEGUNDA PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA.
APURAÇÃO DE DENÚNCIA COM INDIVIDUALIZAÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO SUSPEITO E DO VEÍCULO. FUNDADAS
SUSPEITAS
PARA A BUSCA
NO VEÍCULO
.
REJEIÇÃO.
3. TERCEIRA PRELIMINAR.

NULIDADE
DA
CONFISSÃO INFORMAL
DO APELANTE
OBTIDA SEM ADVERTÊNCIA
A
CERCA DO SEU DIREITO PERMANECER EM SILÊNCIO

E DE NÃO
SE
AUTOINCRIMINAR
. VÍCIO NÃO COMPROVADO.
REJEIÇÃO
.

MÉRITO 4.
POSTULADA A APLICAÇÃO
AO APELANTE DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE.

VEÍCULO PREVIAMENTE PREPARADO PARA O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, ALIADO À GRANDE QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
.
DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVI
DADE CRIMINOSA.
5.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO D
E O
APELANTE
TER A OPURTUNIDADE DE RECEBER
PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
. PREJUDICADO. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO RECHAÇADO. 6.
ISENÇÃO
DO PAGAMENTO D
AS
DESPESAS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇ
ÃO
PENA
L
.
7. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A tese de usurpação da
atribuição
da Polícia
Judiciária
Civil
pela

Polícia
Rodoviária Federal
não encontra respaldo jurídico, pois,
em consonância com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, “
Nos termos do art. 144 da Constituição Federal, à polícia federal e às polícias civis compete, com exclusividade, unicamente o exercício das funções de polícia judiciária, o que não se estende à atividade de polícia investigativa.
”
(Superior Tribunal de Justiça,
Recurso em
Habeas Corpus.
66.450
/
MG
).

Sendo a
ssim,
em que pese
não seja atividade típica da
P
olícia
R
odoviária
F
ederal
, não consiste em ilegalidade
e,
tampouco, nulidade, eventual diligência
levada a cabo por aquela instituição
apoiada em informações
com dados concretos e objetivos acerca d
e
fundada
s
suspeita
s
d
e
prática de crime de tráfico.

2.

“
A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada
”.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Habeas Corpus. 791510/SP).

3.

Não há como se falar em nulidade do interrogatório informal do apelante, porque não ficou comprovado nestes autos a alegação segundo a qual não lhe foi assegurado o direito de permanecer em silêncio

e de não se autoincriminar
. Além do mais, eventual irregularidade desse
s
ato
s
é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo
à
sua defesa.
A
demais
, na espécie, a condenação do apelante não se deu por ter admitido a prática do crime para os policiais
rodoviários federais
, mas porque
foi flagrado transportando elevada quantidade de entorpecente em veículo preparado para ocultar a droga
,
além de ter confessada a prática delituosa à autoridade policial, cuja confissão foi ratificada por outras provas orais produzidas durante a persecução penal.

4. Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação
à
atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, fica evidente a dedicação do apelante a atividade ilícita em razão da elevada quantidade da droga apreendida, a participação de outros indivíduos e utilização de veículo previamente preparado para garantir o sucesso da conduta, o que impede a incidência do benefício.

5
. Diante do desprovimento do pleito
de concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, fica prejudicada a análise do pedido de reconhecimento
do direito
de o
apelante receber proposta de acordo de não persecução penal
, pelo Ministério
Público,
por
falta dos requisitos legais
.

6
. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante a isenção de pagamento das despesas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira, uma vez existe a possibilidade de sua alteração após a data de condenação.

7. Preliminares rejeitadas. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rogério Borges Fernandes
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
5ª
Vara
Criminal
da Comarca de A
lta Floresta
/MT, nos autos da Ação Penal n. 100
1911-
9
4
.202
1
.8.11.00
07
, condenando-o pela prática do delito de
tráfico de drogas
(art.
33
,
caput
,
c/c art. 40, V,
da Lei 11.343/06
), à pena de
6
(
se
is
) anos e
3
(
três
) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto
;
bem como ao pagamento 6
25
(seiscentos e
vinte e cinco
) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID
186143177
, postula
,
preliminar
mente
:
a declaração da nulidade das provas:

(i) obtidas com usurpação das atribuições da Polícia
Judiciária
Civil pela Polícia
Rodoviária Federal; (
ii
)

obtidas por meio de busca veicular sem fundada suspeita, após denúncia anônima;
e (
iii
)
obtida
s
mediante ofensa do direito ao silêncio e ao princípio da não autoincriminação. E, no mérito
:

(
iv
)
o redimensionamento da pena
definitiva com a
aplica
ção

da
atenuante da confissão espontânea,
redu
zindo-se
da pena abaixo do mínimo legal;
(v)
a aplicação d
a causa especial de diminuição de pena
previst
a
no § 4º
do art. 33 da Lei n. 11.343/06
;

com a
possibilidade de
receber
acordo de não persecução penal

do
Ministério Público
; e
(v)
a
isenção
das
despesas processuais.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
189704181
,
requer a rejeição das preliminares. E, no mérito,
o desprovimento d
este
recurso.
N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no

parecer que se vê no ID
202188658
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade das provas obtidas por usurpação da atribuição da
P
olícia
Judiciária Civil pela Polícia Rodoviária Federal

O apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da operação policial
sob o argumento de que os policiais rodoviários federais usurparam a funç
ão exclusiva
dos

policiais

civis

ao
realiza
rem a
diligência

investiga
tiva
que culminou na apreensão de 18 (dezoito) tabletes de cocaína, pesando 17.604,70 kg (dezessete quilos, seiscentos e quatro gramas e setenta centigramas)
, no veículo GM Montana adredemente preparado para oculta
r
o alucinógeno.

Todavia, o pleito não merece acolhimento.

Com efeito, depreende-se
destes autos que os agentes públicos federais receberam informações do setor de inteligência da Polícia Rodoviária Federal

dando conta
de que o veículo GM Montana

Conquest
,
vermelha, placa
MSF2G99,
estaria realizando tráfico interestadual e que chegaria à cidade de Alta Floresta/MT
naquela data
.

Em juízo, o
s
policia
is
rodoviário
s
federa
is

Nadabi
de Sousa Ferreira
e Leonardo Gomes da Silva

fo
ram
categórico
s
ao afirmar que
, munidos das características
do automóvel, deslocaram-se em patrulhamento até o
M
unicípio de Alta Floresta/MT
,
logrando
localizar o veículo no estacionamento
d
o
Minas H
otel
. O
s
referido
s
agente
s
público
s
relat
aram
, ainda, que confirmaram as informações
anteriormente repassadas

e
identificaram como sendo o motorista
do automóvel
Rogério Borges Fernandes
.

E
, em
razão
do nervosismo e das inconsistências apresentadas
por ele

acerca d
o
itinerário

apresent
ado
,
fizeram

minuciosa revista no carro
dirigido pelo
apelante no qual
foi
localizado o entorpecente
a
preendido.

Em relação
à atribuição de polícia investigativa
,
o
art. 144 da Constituição Federal
, dispõe de forma clara e
insofismável
:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I -
polícia
federal;

II -
polícia
rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV -
polícias
civis;

V -
polícias
militares e corpos de bombeiros militares.

VI -
polícias
penais federal, estaduais e distrital.

§ 1º
A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a
:

[...]

IV -
exercer
, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União
.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

[...]

§ 4º
Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares
.

Destacamos

Verifica-se, pois,

que a atividade de polícia investigativa pode ser exercida por outras autoridades administrativas, além da
s
polícia
s
civil
e federal
, não se constatando, portanto,
na espécie,
qualquer
nulidade ou usurpação de poder na investigação realizada pela Polícia Rodoviária Federal, ou seja, as diligencias levadas a efeito pelos
seus integrantes
não viol
ar
a
m preceitos constitucionais ou infraconstitucionais,
aplicáveis à espécie,
muito menos retira da PR
F o
caráter, que lhe é ínsito, de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública.

Doutrinando sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci espanca qualquer dúvida ao asseverar que:

"Os agentes autorizados a realizar busca pessoal são os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública, preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio,
bem como investigar ou impedir a prática de crimes

policia
federal,
policia
rodoviária federal
,
policia
ferroviária federal,
policias
civis,
policias
militares
e corpos de bombeiros militares, além dos policiais penais (art. 144, CF). Não possuem tal função os agentes das guardas municipais, logo, não estão autorizados a fazer busca pessoal"

(Guilherme de Souza Nucci, Manual de Processo Penal, 2ª ed., Forense,2021, p. 313-314)
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, consolidou o entendimento no sentido de que as funções de polícia investigativa, diversamente das funções de polícia judiciária de exclusividade das polícias federal e civil, podem ser exercidas pelos demais órgãos policiais insculpidos n
o art. 144 da Constituição Federal, tal como se infere do aresto a seguir resumido:

“
A ação policial, no caso, se baseou na existência de denúncia anônima com dados concretos e objetivos acerca da fundada suspeita da prática de crime de tráfico, que ensejou a efetiva apreensão de drogas. 2. ‘
A tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária - exclusivas das polícias federal e civil -, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar
’ [...]
”
(STJ -
AgRg
no HC: 848619 SP 2023/0299386-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
30/10/2023)

Destacamos

Diante disso, a primeira preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA
PRELIMINAR

Nulidade das provas obtidas por busca veicular sem fundadas suspeitas

O apelante pleiteia, nesta preliminar, a declaração de nulidade das provas advindas da busca veicular,
sob o argumento de que não havia elementos mínimos a consubstanciar as fundadas suspeitas exigida pela jurisprudência dos tribunais superiores
, devendo, por consequência, ser absolvido da prática do crime pelo qual foi condenado.

Todavia,
mais
uma vez
,
r
azão não lhe assiste.

Rememore-se, para fins de contextualização fática,

que
os policiais
rodoviários federais
receberam informações da inteligência da P
RF
,

dando conta de que o condutor d
o veículo
GM Montana
Conquest
, vermelha, placa MSF2G99
,
estaria realizando tráfico interestadual e que chegaria
ao

M
unícipio de Alta Floresta

naquela data
.
E
, após
as
diligências
de praxe
,
os agentes públicos
federa
is
localizaram
o automóvel no
Minas H
otel
,
quando

identifica
ram
o apelante como condutor
.

E
,
em
razão do nervosismo
dele e
das inconsistências apresentadas
acerca de seu
itinerário,

fizeram

uma
busca

no aludido veículo

logrando

encontrar o
entorpecente.

Logo,
os
agentes públicos
federais
não
fizeram
uma
busca

aleatória no

ve
ículo

dirigido pelo apelante
, porquanto existiam fundadas suspeitas e indícios razoáveis da prática de crime
por parte dele
, tanto isso é verdade que as suspeitas se confirmaram com a realização
do
citado
ato
investigativo
que result
ou
na apreensão
de
17.604,70 kg (dezessete quilos, seiscentos e quatro gramas e setenta centigramas)
de
cocaína,
fracionada em
18 (dezoito) tabletes
.

Não se pode olvidar
,
dado à sua importância,
que para assegurar a proteção dos bens jurídicos envolvidos e coibir efetivamente o transporte ilegal de substâncias entorpecentes, é necessário permitir que a autoridade policial realize fiscalizações em veículos com características semelhantes às apontadas em denúncia anônima ou de investigados com suspeitas de envolvimento em atividades ilícitas, evitando assim a impunidade e garantindo a segurança pública.

Sendo a
ssim
, considerando que o tráfico de entorpecentes é um delito de natureza permanente
;
e
,

que
na hipótese,
os agentes públicos federais
foram previamente
informa
dos do transporte interestadual de droga
, resta evidenciada a situação de flagrância do
apelante
, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos
seus
bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes, mesmo porque os direitos fundamentais não se prestam à tutela ou salvaguarda de práticas ilegais, sendo importante registrar, ainda, que diante do dever-poder da força de segurança, cabe aos agentes públicos proceder a averiguação diante das circunstâncias fáticas
, sob pena de responsa
bilização.

E, n
o que diz respeito ao tema, a jurisprudência do Sup
erior
Tribunal
de Justiça
preconiza que, para justificar a busca veicular, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja praticando algum ilícito, tal como se infere do aresto a seguir ementado:

“
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso
esta
Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime. 2.
No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública
. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha. Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto
. 3.
A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo
.

4.
A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos
. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada.4. Agravo regimental desprovido.
(
STJ -
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AgRg
no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator: Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação:
DJe
27/06/2023)
Destacamos

Em relação à matéria impõe-se afirmar, outrossim, que a fundada suspeita não exige certeza, mas sim uma base objetiva que justifique a suspeita dos policiais, sendo que essa avaliação leva em consideração fatores como
comportamento suspeito, e/ou informações recebidas, características do indivíduo ou do veículo, entre outros elementos relevantes.

Diante
do exposto
,
segunda
preliminar
, igualmente,
deve ser rejeitada.

TERCEIRA
PRELIMINAR

Nulidade da confissão extrajudicial do
apelante
por
violação ao direito
de silêncio e de

não autoincriminação

Igualmente, sem razão o pleito do apelante objetivando a declaração de nulidade
da sua confissão extrajudicial
,
sob o argumento de que
foi
obtida
em violação ao direito de silêncio
e
de
não autoincriminação por ocasião da
sua
abordagem.

No que diz respeito ao
A
viso de Miranda
ou
Miranda
Warning
, a prova destes autos não elucida que o apelante não tenha sido cientificado do direito de permanecer em silêncio, não avultando,
ademais,
afora a alegação constante nas razões recur
sais
, nenhuma demonstração a respeito. Por outro lado, ao que se verifica, todos os direitos fundamentais
do apelante

f
oram observados
s
ob o prisma da tutela física, psicológica, jurídica ou humana
,

como pode se ver da
n
ota de
c
iência de
ga
rantias
c
onstitucionais constante do ID 164612908.

É forçoso reconhecer, portanto, que, n
o caso destes
autos, além
da negativa de elucidação acerca de tal advertência do silêncio ao
apelante,
não sobressaiu prejuízo direto
de
ssa
tal
circunstância, entendida como aquela que não ocorreria acaso a advertência tivesse sido realizada – e nem se sabe exatamente se o foi.
Até

porque
,

o apelante

foi flagrado transportando elevada quantidade de entorpecente em veículo preparado para ocultar a droga
, de forma que a eventual inexistência da sua confissão extrajudicial
– ratificada em seu interrogatório perante o
d
elegado de
p
olícia –
não teria o condão de restabelecer um novo paradigma factual.

Nesse contexto, consoante anotado pelo parecerista,
“
ROGÉRIO só foi considerado agente de prática delitiva, após a localização e apreensão da droga, sendo que as conversas anteriores ocorreram de forma natural, tendo ele respondido somente aquilo que julgou conveniente.”

Aliás, sobre a temática, “
o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe
04/05/2016), o que não ocorreu no caso
” (
Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 697.827/SC, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, publicado no
DJe
25.02.2022).

Por sua vez,
na linha do
entendimento
da

referida corte
superior
, este Tribunal de Justiça, em relação ao tema,deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA ENTREVISTA INFORMAL NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – “AVISO DE MIRANDA” – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – DECLARAÇÕES NÃO UTILIZADAS PARA CONDENAÇÃO – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA INSTALADAS PRÓXIMA AO LOCAL DOS FATOS – PROVAS INCONTESTES DO ENVOLVIMENTO DE JOÃO PEDRO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO AOS DEMAIS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM MERA DEDUÇÃO OU CONJECTURA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA A RICARDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – CABIMENTO – ALEGAÇÃO DE USUÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“
Quanto ao ‘aviso de Miranda’ (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe
04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada
” [STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
11/02/2021]. (...)
(N.U 1007279-37.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022,
Publicado
no DJE 20/03/2022)
Destacamos

Posto isso
, a
terceira
preliminar
, também,
deve ser rejeitada.

MÉRITO

A denúncia, vista no ID
164612934
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
Consta do procedimento investigatório que, no dia 10 (dez) de março de 2021, por volta das 21h40min, nas dependências do Hotel Minas, localizado na Avenida Ludovico da Riva Neto, nesta urbe, o denunciado
ROGERIO BORGES FERNANDES
, após receber de maneira escusa,
transportou
,
tinha em depósito
e
guardava
, entre Estados da Federação e com a f
i
nalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, droga, consistente na totalidade de
18 (dezoito) tabletes de cocaína , pesando 17.604,70 kg (dezessete quilos, seiscentos e quatro gramas e setenta centigramas) sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
.

Conforme apurado, Policiais Rodoviários Federais receberam informações no sentido de que o condutor de que um veículo, modelo GM/Montana
Conquest
, de cor vermelha, estava transportando drogas, razão pela qual os agentes de segurança se deslocaram até esta urbe, ocasião em que conseguiram localizar veículo com as mesmas características e de placas MSF2G99, o qual estava nas dependências do estacionamento do Minas Hotel.

Assim, os policiais empreenderam diligências no hotel e identif
i
caram o denunciado como sendo o condutor do veículo supramencionado, motivo pelo qual Rogério foi convidado a acompanhar a checagem que seria realizada, momento em que os federais, após minuciosa busca no veículo, acabaram por encontrar os dezoito tabletes de cocaína supramencionados, os quais estavam dentro do compartimento da caixa de roda traseira do automóvel.

Ainda, restou apurado que a conduta do denunciado caracterizou o tráf
i
co entre Estados da Federação, tendo em vista que Rogério Borges Fernandes, após entabular acordos com terceiras pessoas não devidamente identif
i
cadas, mencionadas apenas como “Baixinho”, quem inclusive estaria preso, “Vitor”, e outros, confessou que saiu de Paraíso do Tocantins/TO com destino a Ji-Paraná/RO, onde a droga foi ocultada no veículo, e que voltaria para Caseara/TO como destino f
i
nal, restando apreendida ainda considerável quantia em dinheiro em poder de Rogério.

Em face do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, por seu órgão de execução, denuncia
ROGERIO BORGES FERNANDES
como incurso nas penas dos
artigos 33, “caput”, e 40, inciso V, ambos da Lei Ordinária de n.º 11.343/
2006 ,
com incidência das disposições da Lei n.º 8.072/90 e alterações

[...]

Negritos no original

Como consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que se limita a postular (i)
a
aplicação da atenuante da confissão espontânea, com redução da pena abaixo do mínimo legal;
(
ii
) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; (
iii
)
a possibilidade de firmar acordo de não persecução penal; e (
iv
) a isenção de custas e despesas processuais.

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, visto que mencionou essa particularidade quando da elaboração do cálculo dosimétrico da pena do apelante (ID
164615754
), esclarecendo apenas que deixaria de proceder à respectiva redução, em virtude de a pena inicia
l
ter sido fixada em seu mínimo legal, em atenção à regra da Súmula n. 231 d
o Superior Tribunal de Justiça.

Não resta, pois, dúvida que agiu corretamente o sentenciante, eis que a pena basilar fo
i
estabelecida no quantitativo mínimo, de modo que a redução almejada pelo apelante pela incidência da atenuante da confissão espontânea conduziria a pena
basilar aquém do menor quan
titativo estipulado
no preceito secundário do tipo penal incriminador
.

Por conseguinte, a pretensão do apelante não merece prosperar, uma vez que a incidência de atenuantes, a exemplo da confissão espontânea em alusão, não pode conduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei
.

Isso
porque, não obstante a matéria
pareça controvertida, diante da redação do caput

do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão sempre atenuam a pena, é certo que a aplicação des
s
e dispositivo foi resolvida pela aprovação da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento conti
do no referido verbete sumular.

No que
concerne
à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Constata-se, portanto,
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei
de D
rogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente.

A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200-201)

No caso
destes autos
, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor d
o
apelante, asseverou que
a “
partir da quantidade de drogas e o delineamento de transporte de drogas (com mensagens encontradas e indicando conversas sobre rotas e trabalhos de transporte anteriores, bem como pela criação de fundo falso para transportar o veículo), tem-se indicação suficiente de que se vincula, o acusado, à atividade criminosa mais bem organizada e preparada.
”

No
que
alude
à
exigência segundo a qual o agente

não pode se dedicar
à
atividades cerimoniosas
, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a expressiva quantidade de entorpecente transportada e a utilização de
veículo previamente preparado para o transporte é suficiente para demonstrar
esse tipo

de
atividade
ilícita; e, por consequência, o a
fastamento da causa redutora de pena, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA
. 1. O prequestionamento constitui requisito de admissibilidade do recurso especial, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Precedentes. 2.
Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas (cerca de 30 Kg de cocaína), como ainda em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado para o transporte da droga de um Estado para outro, implicando planejamento
.
3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.964.487/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022,
DJe
de 1/7/2022)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO
.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2.
Na hipótese, as instâncias ordinárias mencionaram não somente a elevada quantidade de droga apreendida para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas também destacaram que o delito se configurou a partir de viagem organizada para o fim deletério, com participação de outros indivíduos (mesmo que não identificados) e utilização de veículo previamente preparado para garantir o sucesso da conduta, o que impede a incidência do benefício
.
3. Não é possível desconstituir a conclusão do
Tribunal a quo sobre a dedicação do Réu à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na via do habeas corpus, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 4. Diante da pena imposta - 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão -, é devida a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 746.772/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022,
DJe
de 21/6/2022)
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.
No caso, a instância antecedente, fundada nas provas colhidas nos autos e no modus operandi do delito, concluiu pela habitualidade delitiva do agente, flagrado transportando 2,970 Kg de cocaína, escondidos na lanterna do veículo, adredemente preparado para ludibriar os agentes policiais
.
Logo, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Não há que se falar em bis in idem, pois, além da quantidade e natureza da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 698.088/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021,
DJe
de 29/11/2021)
Destacamos

Dessa forma
,
o
minucioso planejamento da empreitada
criminosa
e transporte de grande quantidade de droga, denota
ndo
a dedicação do apelante à atividade criminosa
, a
liado
à
confiança depositada pelo dono da substância ilícita
à sua pessoa
,
indiscutivelmente,
são circunstâncias que, somadas, evidenciam o envolvimento
dele
com organização criminosa para o tráfico, razão pela qual não deve ser acolhido o pleito de concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Por
conta disso
, não prosperando o
pleito de incidência do privilégio acima examinado, perde o objeto o pedido formulado
pelo apelante
para
que lhe
seja oferecido, pelo Ministério Público,
acordo de não persecução penal, justamente porque a
sua
pena permaneceu em
quantitativo
superior ao legalmente previsto (4 anos).
Não havendo, portanto, viabili
dade ao
ANPP
por falta do preenchimento dos requisitos legais.

Finalmente,
no que tange a
o pleito visando à isenção do pagamento das despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal é de clareza solar, ao dispor que

“
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.” Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Constata-se, portanto,
que inexiste previsão
legal
autorizadora da isenção do pagamento das despesas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal aci
ma mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]

Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja
feita
na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no Juízo da Execuç
ão
Pena
l
, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito as preliminares suscitadas. E, no mérito,

nego provimento
ao recurso interposto por
Rogério Borges Fernandes
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/07/2024