Tribunal: TJMT
Processo: 1018081-94.2023.8.11.0000
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018081-94.2023.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JEFFERSON LOPES DA SILVA - CPF: 043.151.371-62 (ADVOGADO), MAKOOL SILVA LIMA - CPF: 044.502.291-42 (EMBARGADO), KEROLENY DUSO SILVA - CPF: 029.375.891-38 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (EMBARGANTE), FABIO OLIVEIRA DUTRA - CPF: 297.036.088-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

Embargos de Declaração
nº

1018081-94.2023.8.11.0000 – Primavera do Leste

Embargante:
Banco Pan S.A.

Embargado:
Makool Silva Lima

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO –

PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1º, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e desprovido.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
nº

1018081-94.2023.8.11.0000 – Primavera do Leste

Embargante:
Banco Pan S.A.

Embargado:
Makool Silva Lima

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pelo Banco Pan S.A., em face do v. acórdão proferido no recurso de agravo de instrumento n. 1018081-94.2023.8.11.0000 apreciado por esta Câmara, sob o argumento de estar eivado de omissão, contradição e obscuridade.

Inconformado, o embargante
sustenta que o v. acórdão foi omisso, contraditório e obscuro, pois, o inadimplemento é incontroverso e houve a constituição em mora do embargado, uma vez que a notificação extrajudicial foi encaminhada ao endereço fornecido na Cédula de Crédito Bancário, nos termos do art. 2, §2º, do Decreto- Lei n. 911/69.

Por fim, pleiteia o acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 202915150), pugnando pela rejeição do recurso, requerendo ainda, a condenação do embargante ao pagamento de multa, nos termos dos arts. 1.026, §2º, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pois bem. Apesar do embargante alegar a ocorrência de omissão, contradição e obscuridade no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1º
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe:

“§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a contradição apenas ocorre dentro da própria decisão e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[...]

2. A
contradição permissiva da oposição de embargos de declaração é a que se faz presente dentro da própria decisão, e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.
[...]”
(REsp n.
928075
/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Já a obscuridade se detecta no texto da decisão, no tocante a sua falta de clareza, sem possuir relação com a análise das provas dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ELIDIDA NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA PROVA DOS AUTOS.

[...]

3.

A
obscuridade passível de correção é a que se detecta no texto da decisão, referente à falta de clareza, sem relação com a análise das provas dos autos
.

4. Ausência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Decisões proferidas com base nas provas dos autos.

5. Recurso especial não provido.”
(REsp n.
928075
/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses acima elencadas quanto à omissão, contradição e obscuridade estão configuradas no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no agravo e na contraminuta foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelo embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
In casu, pelo que se denota dos autos de origem, a ação de busca e apreensão foi ajuizada em 07.07.2023 (id. 122630515 – autos de origem), sendo a notificação extrajudicial expedida em 21.03.2023 (id. 122630524 – pág. 01 – autos de origem), entretanto, a mesma foi assinada por Joel Robson de Oliveira Maia (id. 122630524 – pág. 02 – autos de origem), que possui apenas 13 (treze) anos, conforme documento de id. 177790176 – pág. 02, sendo menor impúbere absolutamente incapaz.

Isso porque, o art. 3º, do C. Civil, preceitua que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes, de modo que precisam ser representados (art. 71, do CPC), sob pena de os atos praticados sem a observância dessa formalidade serem nulos de pleno direito (artigo 166, inciso I, do Código Civil).

Sendo assim, a notificação extrajudicial em questão não tem eficácia, e não ficou demonstrado que o credor tenha regularizado tal situação
.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA – BENEFÍCIO DEFERIDO – IMPUGNAÇÃO DA AGRAVADA REJEITADA –
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL RECEBIDA POR PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ – MORA NÃO COMPROVADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – LIMINAR REVOGADA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Faz jus ao benefício da justiça gratuita aquele que demonstra não ter condições de custear as despesas processuais e os honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento.

A notificação extrajudicial enviada para o endereço do contrato e comprovadamente recebida por pessoa absolutamente incapaz não tem eficácia e é insuficiente para constituir em mora o devedor.

“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente” (Súmula 72 do STJ)
.” (TJMT, RAI n. 1011528-31.2023.8.11.0000, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 12.07.2023 – negritei).

À vista disso, com o devido respeito, tenho que a MMª Juíza não andou bem no caso vertente, pois, considerando que não foi atendido o requisito da constituição em mora, que é imprescindível para o prosseguimento da ação de busca e apreensão, reafirmo, e indiscutivelmente ligado aos pressupostos processuais, há de se falar em efeito translativo do recurso, verbis:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.

[...]

4.
O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.

5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes
.

6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ.7. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, REsp n. 1.828.778/RS, 3ª Turma, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 27.08.2019 – negritei e grifei).

Acerca da matéria a doutrina de Humberto Theodoro Junior leciona, verbis:

“Reconhece-se que o recurso, como desdobramento do direito de ação, rege-se pelo princípio dispositivo. Daí que cabe à parte definir o objeto da impugnação, limitando a devolução de conhecimento da causa ao tribunal àquilo que o recorrente lhe haja transferido por meio do efeito devolutivo.

Além, contudo, da transferência compreendida nos termos do recurso, existem matérias de que o tribunal ad quem poderá conhecer, independentemente da devolução operada pela vontade impugnante do recorrente. Trata-se das questões de ordem pública, como aquelas ligadas às condições da ação e aos pressupostos processuais, e outras que, por força de lei, os tribunais têm de apreciar e resolver ex officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 485, § 3º). A afetação de tais temas à cognição do tribunal ad quem recebe da doutrina a denominação de efeito translativo do recurso
, para diferenciar do efeito devolutivo provocado pela vontade do recorrente. Enquanto o efeito devolutivo emana do princípio dispositivo (que impera enquanto se acha em jogo interesses disponíveis da parte), o efeito translativo (que de certa forma conecta-se com o efeito devolutivo) é uma decorrência direta do princípio inquisitivo, que atua no direito processual nos domínios do interesse coletivo, ultrapassando a esfera dos interesses individuais em conflito no processo”. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. III, 47ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016 – negritei).

Finalmente, sobre a incidência do efeito translativo em caso de agravo de instrumento oriundo de ação de busca e apreensão, vale citar julgado deste Tribunal, verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA –
MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO
– MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – RECURSO PROVIDO – APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária
, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito.
(RAI n.
1003242-40.2018.8.11.0000
, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho j.

27.06.2018 – negritei)

Com efeito, repiso que a prova da mora do devedor é conditio sine qua non para a ação de busca e apreensão, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista que a notificação extrajudicial foi assinada por menor absolutamente incapaz, não tendo o credor regularizado a referida situação.

Logo, tenho que o autor, ora recorrido, não demonstrou de forma efetiva a constituição em mora da devedora, ora agravante, razão pela qual a extinção da ação, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA APÓS O ÓBITO DO DEVEDOR – INVALIDADE DO ATO – FALECIMENTO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DO FEITO – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – EXTINÇÃO COM FULCRO NO ART. 485, IV, DO CPC – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

A notificação prévia é requisito de admissibilidade da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente e, no caso, ela foi entregue em 21/06/2021, ou seja, após o falecimento do réu, que ocorreu em 12/03/2021, conforme consta na certidão de óbito, tornando-a ineficaz. Bem por isso, tendo o falecimento do fiduciante antecedido, inclusive, ao ingresso da ação (26/08/2021), não há que se falar em regular comprovação da mora.

A prova da constituição em mora não é indispensável apenas para concessão da liminar, mas imprescindível ao ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Com o falecimento do devedor fiduciante ocorrido antes do ajuizamento da ação, não é nem caso de habilitação ou sucessão nos autos, posto que possível somente quando o óbito se der no curso do processo (art. 110, do CPC).

Dessa forma, visto que a constituição em mora é requisito imprescindível para a propositura de Busca e Apreensão, sua inexistência implica, evidentemente, ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo-se a extinção do processo, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC
.” (TJMT, RAI n. 1002993-50.2022.8.11.0000, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 04.05.2022 – negritei)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO –
BUSCA E APREENSÃO – CONSTITUIÇÃO EM MORA – INOCORRÊNCIA – PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – ART. 4485, IV, DO CPC/15
– RECURSO ACOLHIDO.

Ocorrendo omissão quanto a extinção do feito sem resolução do mérito expressamente indicado, deve ser acolhido o declaratório e sanada a mácula.

A constituição em mora do devedor fiduciante é pressuposto de validade para o ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem dado em garantia. Ausente o pressuposto, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, é medida que se impõe
.” (TJMT, RED n. 1008185-03.2018.8.11.0000, 3ª Câm. Dir. Priv., minha relatoria, j. 14.11.2018 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. decisão merece ser reformada para
extinguir a ação de busca e apreensão de origem n. 1006175-93.2023.8.11.0037, ante a ausência de constituição em mora da devedora, que constitui pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, condenando o autor, ora agravado, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.”
(id. 199265157 – negritei e grifei).

À vista disso, em que peses as alegações do embargante de que o v. acórdão foi omisso, contraditório e obscuro, pois, o inadimplemento é incontroverso e houve a constituição em mora do embargado, o certo é que a ação de busca e apreensão foi ajuizada em 07.07.2023 (id. 122630515 – autos de origem), sendo a notificação extrajudicial expedida em 21.03.2023 (id. 122630524 – pág. 01 – autos de origem), entretanto, a mesma foi assinada por Joel Robson de Oliveira Maia (id. 122630524 – pág. 02 – autos de origem), que possui apenas 13 (treze) anos, conforme documento de id. 177790176 – pág. 02, sendo menor impúbere absolutamente incapaz.

Sendo assim, reafirmo que a prova da mora do devedor é
conditio sine qua non
para a ação de busca e apreensão, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista que a notificação extrajudicial foi assinada por menor absolutamente incapaz, não tendo o credor regularizado a referida situação.

Na verdade, com a devida vênia, as alegações do embargante demonstram manifesta vontade em tumultuar o feito, atitude que beira a má-fé, diga-se de passagem, ficando o mesmo advertido desde já das penalidades previstas nos arts. 1.026 e 81, ambos do CPC.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Ademais, há casos em que o melhor consolo não é o recurso.

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2º, do CPC, esclareço à embargada que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que ainda não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 28 de fevereiro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2024