Tribunal: TJMT
Processo: 0026761-40.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026761-40.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[UIARA LEICE DA SILVA DE OLIVEIRA MORAES - CPF: 706.746.471-49 (APELANTE), MICHELLE ALVES DONEGA - CPF: 264.309.468-94 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), DEBORA LETICIA OLIVEIRA VIDAL - CPF: 845.906.451-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Marcio Vidal (Convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A:

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG –CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

2. A mera existência de eventuais contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

3. Sentença Mantida. Recurso não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por UIARA LEICE DA SILVA DE OLIVEIRA MORAES, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antônio Horácio da Silva Neto, nos autos de n.° 0026761-40.2015.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 182599826):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/ Pedido de Tutela Antecipada proposta por UIARA LEICE DA SILVA DE OLIVEIRA em face do Estado de Mato Grosso, objetivando a concessão da antecipação da tutela para que seja determinada a sua nomeação e posse no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – perfil Assistente Social.

Sustenta, em síntese, que participou do concurso público para o provimento de cargo de técnico da área instrumental do governo – perfil assistente social, regido pelo Edital n. 005/2009 SAD/MT, classificando-se na 76ª (septuagésima sexta) posição, compondo o cadastro de reserva.

Assevera que o requerido, inobstante a existência de inúmeras vagas, nomeou apenas 57 (cinquenta e sete) aprovados do concurso, efetuando inúmeras contratações temporárias de servidores para o desempenho das mesmas funções para a qual foi aprovada.

Aduz que, com a alteração introduzida pela Lei Federal n. 12.317/2010 que alterou a jornada de trabalho dos assistentes sociais de 40 para 30 horas semanais a necessidade de profissionais para atender a demanda aumentou de modo que o Estado teria que nomear mais profissionais.

Argui que, o concurso foi encerrado no dia 29 de junho de 2014 e a última nomeação se deu em 27/06/2014, ocasião que foram nomeados mais 8 (oito) candidatos para o cargo e a requerente somente não foi nomeada ante a existência das contratações temporárias e ilegais.

Pontua que, de acordo com a jurisprudência assente, a princípio, o candidato aprovado dentro do número de vagas ou fora dos números de vagas existentes no edital do concurso tem mera expectativa de direito. Entretanto se durante o prazo de validade do concurso a administração firam contratos para o mesmo cargo a expectativa até então existente se converte em direito líquido e certo.

Pediu, ao final, a concessão da tutela antecipada e no mérito da procedência da demanda.

Após determinar a oitiva da parte contrária, a tutela antecipada foi deferida no sentido de determinar ao Requerido que providenciasse imediatamente a nomeação e posse da Requerente, desde que atendido aos demais requisitos para investidura, no Cargo técnico da área instrumental do governo – perfil administrador.

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação aduzindo, em síntese, que a Autora fora aprovada fora do número de vagas e possuía apenas mera expectativa de direito, postulando pela improcedência da ação (Id. n. 88173270, fls. 16/24).

O Requerido agravou da decisão que concedeu a tutela antecipada, ocasião em que o Tribunal de Justiça deferiu a liminar para suspender a decisão agravada (Id. n. 88173270, fls. 43/49).

Impugnação à contestação, acostada no Id. n. 88173270, fls. 51/62.

As partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, manifestando-se ambas pelo julgamento antecipado da lide.

É o relatório.

Decido.

Conforme relatado, a Autora sustenta que se classificou na 76ª (septuagésima sexta) posição no concurso para técnico da área instrumental do governo – perfil assistente social, regido pelo Edital n. 005/2009 SAD/MT, porém o Estado nomeou apenas 57 (cinquenta e sete) aprovados.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas ou no cadastro de reservas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis
:

(...)

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Denota-se dos autos que o edital ofertou um total de 33 (trinta e três) vagas para ampla concorrência ao cargo de técnico de Desenvolvimento Econômico Social e, muito embora, tenha sido comprovada a convocação de 57 (cinquenta e sete) candidatos e a contratação temporária de alguns, inexiste comprovação cabal no sentido de existência de novas vagas abertas pela administração.

Por outro lado, a contratação temporária para atender excepcional interesse da administração pública, não comprova a existência de novas vagas, visto que estas podem ser formalizadas para fins de suprir vagas (provisórias) de servidores em licença, férias, etc.

Nessa linha de intelecção, a classificação fora do número de vagas (cadastro de reserva) gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA –– NÃO COMPROVADA - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO-
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
– JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO -ORDEM DENEGADA.

1 - Existe previsão no edital, bem como na Legislação Estadual nº 10.816/2019, que prevê que 20% das vagas serão destinadas aos candidatos negros, sendo certo que concorrerão tanto nas vagas de ampla concorrência, bem como nas vagas destinadas as pessoas negras ou pardas.

2 - É assente nesse Sodalício e nos Tribunais Superiores o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância, em que o preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

3 -
Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva
.

(N.U 1004948-19.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/06/2023, Publicado no DJE 12/06/2023) (Grifei)

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – OUTROS JULGADOS SIMILARES QUE FORMAM JURISPRUDÊNCIA NÃO VINCULATIVA – PRECEDENTE NÃO CARACTERIZADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração
.

2.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço
.

3. Nos sistemas que se fundam tradicionalmente e tipicamente sobre o precedente, em regra a decisão que se assume como precedente é uma só. Ainda assim, por pertencer ao mesmo grau daquele que criou o precedente, sua força estaria mais propensa a ser persuasiva e não vinculativa.

4. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

(N.U 0006149-81.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023) (Grifei)

Além disso, conforme consta na peça vestibular e no edital anexado pela Autora, quando ao ajuizamento da ação, o prazo do certame já havia expirado, visto que consta que fora prorrogado em 29/06/2012 por mais dois anos, findando-se, portanto, em 29/06/2014 e o ajuizamento do feito se deu em 03/06/2015.

Desse modo, com o encerramento do certame, a Autora somente teria direito a ser nomeada caso ela se encontrasse aprovada dentro do número de vagas ofertado no edital e não tivesse sido convocada.

Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se que razão não assiste a parte Autora.

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos postos na preambular.

Deixo de condenar a Autora em custas processuais por ser beneficiária da justiça gratuita.

Condeno-a em honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC, ficando a exigibilidade suspensa a teor do preconizado no artigo 98, §§ 2º e 3º do CPC.

Transitado em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Antonio Horácio da Silva Neto

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que “
foi classificada em 76º lugar no concurso edital nº 005/2009 SAD/MT, para a carreira 515 de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – perfil Assistente Social
”, porém, decorrido o prazo de validade do certame, não foi nomeada.

Argumenta que obteve informações sobre a existência de vários cargos vagos, além de diversas contratações precárias firmadas durante a vigência do concurso, o que demonstra a “
[...] necessidade desses profissionais nos Órgão do Estado e da manobra praticada pela Requerida para burlar a regra do concurso público ao arrepio do mandamento Constitucional
”.

Pontua, ademais, que as provas constantes dos autos demonstra
m
a existência de vagas, a necessidade de pessoal, a disponibilidade orçamentária e a ilegalidade nas contratações mantidas há anos pela parte apelada.

Afiança, nessa conjectura, que “
ao contrário da fundamentação lançada na r. sentença, a Apelante comprovou, de maneira farta, que as contratações de pessoal para exercer a mesma função ofertada ocorreram DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO, o que torna a conduta totalmente ILEGAL, afasta o caráter temporário e excepcional das contratações, tornando legítimo o direito à nomeação daqueles que foram preteridos pelos contratados, como é o caso
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso, “
para reformar totalmente a sentença recorrida, a fim de que seja nomeada e empossada no cargo pretendido
” (ID. 182599828).

Nas contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO, MT, pugna pelo não provimento do apelo, com a majoração dos honorários advocatícios (ID. 182599831).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar no presente feito, por verificar a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 183254693).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por UIARA LEICE DA SILVA DE OLIVEIRA MORAES, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antônio Horácio da Silva Neto, nos autos de n.° 0026761-40.2015.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou “
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c pedido de TUTELA ANTECIPADA
” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, MT, visando à “
procedência do pedido para determinar à Ré a nomeação e possa da Requerente no cargo de TDES – Assistente Social, confirmando a antecipação de tutela concedida, bem como a condenação do Réu ao pagamento de eventuais parcelas remuneratórias e demais direitos não adimplidos entre a data da citação e data da nomeação e posse
”.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou de concurso público promovido pelo ESTADO DE MATO GROSSO, classificando-se na 76ª (septuagésima sexta) colocação para a formação de cadastro reserva, porém foi preterida na nomeação, diante da contratação de servidores temporários.

O magistrado singular, ao sentenciar o feito, concluiu que não foi comprovada a prática de ato ilegal pela parte apelada, motivo pelo qual julgou improcedente o pedido (ID. 182599826).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante, ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu para formação de cadastro reserva e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Conforme consta dos documentos que instruem a petição inicial, a parte apelante participou do concurso público n.° 005/2009, de 27.07.2009, voltado ao provimento de diversos cargos efetivos da Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, logrando classificar-se, para cadastro reserva, na 76ª (septuagésima sexta posição), para o cargo de Técnico do Desenvolvimento Econômico Social, perfil Assistente Social, para o qual foram ofertadas 33 (trinta e três) vagas em ampla concorrência e 03 (três) vagas para pessoas com deficiência (ID. 182599811).

O fundamento que revelaria ofensa ao direito da parte apelante de ser nomeada baseia-se na circunstância de que o ESTADO DE MATO GROSSO, durante a vigência do certame, nomeou 21 (vinte e um) candidatos, além daqueles aprovados dentro do número de vagas previstas. Todavia, constam 220 cargos vagos e 159 (cento e cinquenta e nove) contratos temporários formalizados pela parte apelada.

No entanto, a existência de contratos de forma precária, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, eventuais contratações têm como finalidade a de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público e a parte apelante não logrou comprovar que houve desvirtuamento em referidas contratações.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF – ORDEM DENEGADA.

1. Esta Corte Estadual, seguindo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 de Repercussão Geral, adota o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

2. É cediço que o surgimento de novas vagas não dá o direito à nomeação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, apenas nos casos em que estiver comprovada preterição, pois a classificação em concurso público para cadastro de reserva é considerada mera expectativa de direito e não assegura ao classificado a nomeação, garantida apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

3. A contratação temporária de servidores para cargos que estejam previstos em edital de concurso público em fluência do prazo de validade, por si só, não caracteriza como preterição, pois como expôs o Ministro Sérgio Kukina do Superior Tribunal de Justiça, a contratação temporária para exercer uma função pública transitória não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos [Decisão monocrática in Recurso em Mandado de Segurança n. 61.771-PR (2019/0262509-9)].

4. Para comprovar a preterição é necessário demonstrar de forma categórica que a Administração Pública agiu em descompasso tanto com as regras que autorizam a contratação temporária, quais sejam: satisfazer necessidade provisória, contratação por tempo determinado e finalidade de atender situação de excepcional interesse público; quanto com os critérios definidos no RE 658.026/MG: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. À míngua de prova do alegado, ordem denegada”.

(TJ-MT 10182964120218110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 09/06/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/06/2022). (Grifo nosso).

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PSICÓLOGO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – MERA EXPECTATIVA – CARGO VAGO – FATO QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, VIOLAÇÃO A DIREITO OU ATO ILEGAL – ORDEM DENEGADA.

1. Ao analisar o Edital de abertura do concurso em tela, constata-se que não havia vagas, mas sim apenas cadastro de reserva, fato gerador apenas de mera expectativa de direito.

2. A existência de cargos vagos, por si só, não configura ato ilegal a ser amparado por meio de Mandado de Segurança, uma vez que a Administração Estadual tem a discricionariedade para nomear ou não durante a validade do certame.

3. Ausência de direito líquido e certo à pretensão de nomeação para cargo público, diante da classificação para cadastro de reserva.

4. Ordem denegada”.

(TJ-MT 10074965120218110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 05/08/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/08/2021). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA – CANDIDATA CLASSIFICADA – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

2. Recurso conhecido e provido”.

(TJ-MT 10012934020188110045 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024