Tribunal: TJMT
Processo: 0018192-71.2020.8.11.0042
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018192-71.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IRACI DE FREITAS DA CRUZ - CPF: 014.601.791-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR:
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
- NÃO CONFIGURAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – NO MÉRITO:
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
- INACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE - COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA –
ALMEJADA A ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
–
REPRIMENDA BASILAR REDIMENSIONADA -
FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO –
INVIABILIDADE EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA E REINCIDÊNCIA DO APELANTE
- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1.

Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar. Além disso, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, cuja entrada, inclusive, foi autorizada pelo próprio apelante.

2.

Se as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, não há falar-se em desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio, disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006.

3.

A valoração negativa dos antecedentes, com fulcro em uma única condenação penal pretérita definitiva, não justifica o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), sem a devidamente fundamentação.

4.

A fixação de reprimenda corpórea superior a 4 (quatro) anos, somada à condição de reincidente da ré, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais, autoriza a aplicação do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Iraci de Freitas da Cruz,
pretendendo a reforma da sentença proferida pelo
juízo da
Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
, que a condenou à pena de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias/multa
, em
regime fechado
, pela prática do delito previsto no artigo
33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06
.

A Defesa, em suas razões, postula,
à guisa de preliminar
, nulidade da busca domiciliar realizada por ocasião da prisão em flagrante.

No
mérito
, requereu a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06
.

Requereu, em caso de condenação, a
alteração da dosimetria da pena
,
redimensionando a pena-base próximo ao mínimo legal
, para torná-la proporcional e adequada às circunstâncias judiciais, bem como
readequar a agravante da reincidência
.

Por fim, que seja fixado o
regime semiaberto
, para cumprimento da pena, nos termos da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 269 do Superior Tribunal de Justiça (id. 211112860
).

O Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id. 211112862
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso interposto, no tocante a incidência da fração de
1/6
, na primeira-fase da dosimetria da pena, diante da negativação da vetorial “maus antecedentes”. (id. 217136177).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

PRELIMINAR

NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A Defesa da Apelante sustenta que as provas apresentadas são consideradas ilícitas, argumentando que a busca domiciliar foi realizada de forma irregular.

Todavia, observa-se que a tese defensiva
não
merece prosperar.

Extrai-se dos autos, que após os policiais militares receberem informações da agência local de inteligência de que a suspeita estaria realizando tráfico de entorpecente, utilizando-se do transporte de Uber ou mototaxista, constataram a veracidade das informações, porquanto localizaram-na na garupa de um mototaxista, transportando substância entorpecente, consistente em 10 papelotes de substância análoga à cocaína.

Ao indagar a apelante, esta revelou aos agentes que possuía mais substância ilícita em sua residência, autorizando a entrada no local, onde foram localizados 01 invólucro plástico contendo três pedras de substância análoga à pasta-base de cocaína em cima da cama, bem como, uma vasilha contendo substância comumente utilizada para o refino da cocaína, bem como, expressiva quantia em dinheiro, no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

Portanto, a busca domiciliar foi realizada em face do encontro da droga com a acusada, na forma indicada nas informações anteriores, bem como, pelo fato da própria apelante ter consentido e na entrada dos agentes em sua residência, onde foi encontrado o restante dos produtos ilícitos,

configurando a posse e depósito ilegal de substância entorpecente, em contexto indicativo do tráfico, e o evidente estado de flagrância delitiva, de modo que não há que se falar, em violação de domicílio.

Vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE

NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE
–
INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS - CONSENTIMENTO DO MORADOR – PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA
- 2. (...) -

RECURSO DESPROVIDO.

Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar. Além disso, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.

(...)

(N.U 1001932-57.2023.8.11.0021, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 11/06/2024, Publicado no DJE 15/06/2024).

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO [NUMERAÇÃO SUPRIMIDA], EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – (...)
– PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS – BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR AUTORIZADA – DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – NÃO CONFIGURAÇÃO – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT – PRELIMINAR REJEITADA
– (...) – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – APELOS DEFENSIVOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES/APELADOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, MANTIDAS AS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – PENAS READEQUADAS DE OFÍCIO.

O c. STF assentou premissa de que a entrada dos agentes policiais, após autorização do próprio acusado, descaracteriza, por si só, “a inviolabilidade de domicílio” (HC nº 198091/MG). Na mesma linha, o c. STJ e este e. Tribunal decidiram que não há violação ao domicílio quando o acusado autoriza o ingresso dos policiais (STJ, AgRg no HC 652.127/SP; TJMT, AP 0002404-58.2016.8.11-0009).

(...)

(N.U 1001994-47.2020.8.11.0007, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 10/12/2021).

Ante o exposto, não vislumbro situação de ilegalidade apta a tornar ilícitas as provas obtidas com a busca domiciliar, pelo que,
rejeito a tese preliminar de nulidade probatória, aventada pela Defesa.

MÉRITO

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Verifica-se da denúncia que:

“...
no dia 07 de julho de 2020, por volta das 17h10min, na rua 10, bairro Jardim Universitário II, nesta cidade de Cuiabá-MT,
a denunciada IRACI FREITAS DA CRUZ foi presa em flagrante delito por guarda, ter em depósito e trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que
a guarnição do grupo de apoio do 24º BPM recebeu informações da Agência Local de Inteligência, de que a denunciada Iraci estaria realizando o tráfico de drogas, utilizando os meios de transporte uber e mototáxi, de forma que não levantaria suspeitas ao realizar a entrega do entorpecente.

Ato contínuo os policiais encontraram e abordaram a denunciada Iraci, no momento em que ela estava saindo de sua residência, utilizando-se dos serviços do mototaxista João dos Santos Oliveira
.

Feita a revista pessoal, foi apreendido em poder da denunciada, 10 (dez) papelotes de substância análoga a cocaína
.

Ao ser indagada se havia mais entorpecentes em sua residência, a denunciada disse que sim, informando que teria mais três pedras de pasta base de cocaína; dessa forma, foram realizadas buscas na residência, com autorização de Iraci, onde foi encontrado 01 (um) invólucro plástico, de cor verde, contendo 03 (três) pedras de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) vasilha plástica, de cor verde, contendo substância esbranquiçada análoga a ácido bórico, 01 (uma) colher com resquícios de substância, a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) e, ainda, uma tornozeleira eletrônica de n.° 0318123082, rompida
.

O laudo pericial n.° 3.14.2020.67294-01, acostado às fls. 17/22-IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo
01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de três pedras, envolta em fragmento plástico de cor verde, pesando 5,86g (cinco gramas e oitenta e seis centigramas), 10 (dez) porções de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, envoltas individualmente em fragmentos plásticos, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando 7,58g (sete gramas e cinquenta e oito centigramas), e 01 (uma) colher plástica cinza, com resquícios de material de tonalidade amarelada, apresentaram todas resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA,
substância relacionada na lista F1 de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, sendo considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com o Anexo 1, atualizado, da Portaria nº. 344/ANVISA/MS.

O respectivo laudo ainda atestou que 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada em saco plástico transparente, pensado (sic) 750g (setecentos e cinquenta gramas), e 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada no interior de um pote plástico verde, pensado (sic) 23,85g (vinte e três gemas e oitenta e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para presença de ÁCIDO BÓRICO, que é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final, como coadjuvante,
com o objetivo de aumentar os lucros da comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, a apreensão de drogas em porções prontas para a venda ilícita, o encontro do ácido bórico, elemento sabidamente usado no refino e preparo da cocaína, a fim de aumentar os lucros da comercialização ilícita, bem como a expressiva quantia em dinheiro apreendida, são elementos informativos que evidenciam que Iraci comercializava drogas a fim de auferir lucro fácil, ainda mais que declarou ser autônoma, e que os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao tráfico. Logo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria na pessoa da ora denunciada, para configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a ensejar à instauração do procedimento criminal...”. (Denúncia – id. 211112803)

Da detida análise das razões constantes do recurso, conclui-se que o inconformismo da apelante
não merece acolhimento
.

Exsurge dos autos que
a materialidade
encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo termo de exibição e apreensão, pelo boletim de ocorrência, pelos laudo preliminar de drogas e laudo definitivo, que concluíram tratar-se de substâncias análogas à
cocaína.

Quanto à
autoria
, verifica-se dos autos, que a apelante
Iraci Freitas da Cruz
, na fase policial, utilizou-se de seu direito constitucional de permanecer em silêncio (id. 211112799, pg. 29).

Em juízo, a apelante
Iraci Freitas da Cruz

negou a prática do comercio ilícito no local e, como sói acontecer alegou que a droga se destinava ao consumo próprio. Vejamos:

...
“(...) Que ligaram no meu celular se passando por outra pessoa (...);
Que eu levei para eu consumir
(...);
Que ligaram e falaram que era para mim entregar; Que dai fui na casa do meu namorado, quando estava perto da casa dele eu fui abordada; Que eu estava de mototáxi
(...);
Que a droga era minha mesmo; Que era para meu consumo;

Que eram dez ‘cabecinhas’, era pequeno; Que eu ia usar com meu namorado
(...);
Que não procede que eu estava fazendo, realizando o tráfico na região; Que a droga era minha mesmo;
Que comprei de um rapaz que morava perto da minha casa;
Que paguei R$ 30,00 (...); Que os R$ 450,00 era do meu aluguel; Que a droga era para meu consumo
(...).”

Por sua vez, a testemunha

Lucimar Miranda de Jesus
, na fase judicial, declarou o que segue:

“(...) Que me recordo;
Que eu estava de serviço no grupo de apoio e nosso setor de inteligência estava monitorando a Iraci Freitas, que estaria fazendo tráfico na região nossa
;
que conseguimos abordar ela saindo da rua 02, industriário e ela estava segurando dez papelotes aparentando ser cocaína; que ela estava na garupa de um mototáxi; que a gente abordou e localizou a droga
;
que indagamos se ela tinha mais entorpecente, ela disse que tinha mais três pedras na casa dela
;
que fomos até o local, localizamos três pedras aparentando ser pasta base, uma vasilha com ácido bórico e mais uma quantia em dinheiro
(...);
Que a denúncia informava que ela estava pegando uber ou mototáxi para não levantar suspeita
(...); Que teve R$ 450,00 em dinheiro (...); q
ue a denúncia dela era de tráfico na região
(...).”

Denota-se das declarações da testemunha
Lucimar Miranda de Jesus,
que a testemunha estava participando do apoio ao grupo de inteligência que estava monitorando a apelante, em virtude de informações no sentido de que ela estava efetuando o tráfico de entorpecente na região onde foi abordada.

Verifica-se, ainda, que
Lucimar
atestou que durante o monitoramento conseguiram visualizar a apelante saindo das proximidade dos local indicado, na garupa de uma mototáxi,

ocasião em que foi abordada e foi apreendido consigo, 10 papelotes de substância análoga à cocaína, tudo confirmando as informações que haviam sido passadas.

Observa-se, também, que a
Lucimar
atestou que, além da droga encontrada com a apelante, em sua residência, localizaram, mais uma certa quantidade de entorpecente, além de ácido bórico, produto normalmente utilizado para o refino e aumento da pasta-base, bem como, certa quantia de dinheiro, em espécie.

Por seu turno, a testemunha

Gilder Peterson de Oliveira Felisbino
, confirmou, em linhas gerais, as declarações prestadas por
Miranda de Jesus
. Vejamos:

“(...)
Que chegamos até ela por denúncia
;
que a agência de inteligência do batalhão recebeu informação que ela estava fazendo tráfico de droga
;
que ela estava utilizando mototáxi e uber para fazer entrega
;que em posse das informações, fazendo rondas próximo a residência dela, avistamos ela numa mototáxi;
que fizemos a abordagem nela e ela estava com umas porções na mão de entorpecente
;
que se não engano era dez porções de substância análoga à cocaína
(...); que solicitamos apoio da policial feminina para fazer a revista nela;
que ela informou que tinha mais entorpecente na residência dela; que foram encontradas na residência dela mais três porções de pasta base e uma tornozeleira eletrônica que estava rompida; que foi encontrado ácido bórico na casa dela
(...);
que ela estava sendo monitorada por conta do tráfico
...”. (Fase Judicial – Testemunha
Gilder Peterson de Oliveira Felisbino)

Portanto, analisando o contexto probatório, observa-se que os depoimentos das testemunhas são coincidentes nos pontos essenciais de forma a dar sustentação à denúncia.

Registre-se, por ser importante, que o fato de as testemunhas serem os agentes policiais que conduziram o flagrante da acusada não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos, conforme Enunciado Orientativo n.º 08-TJ/MT, a seguir transcrito:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, tendo em vista que os agentes policiais prestaram declarações coerentes e harmônicas, adoto o aresto desta e. Câmara:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”

(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020).

Ademais, além da droga que estava sendo transportada pela apelante, em suas mãos, na garupa do mototáxi (modo como foi informado que estaria comercializando) foram localizadas, em sua residência, dinheiro em espécie e produtos normalmente utilizados para o aumento da droga (ácido bórico) e, consequentemente auferir um lucro maior na comercialização.

Vejamos jurisprudência aplicável à espécie:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA– TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, LEI 11.343/2006
) – (...)

–

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE

– RECORRENTE QUE MANTINHA EM DEPÓSITO

18 (DEZOITO) PORÇÕES TOTALIZANDO 16,5 G (DEZESSEIS GRAMAS E CINCO DECIGRAMAS) DE COCAÍNA, ACIDO BÓRICO E

QUANTIA EM DINHEIRO –

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06] – INVIABILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT– (...) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a condenação do agente pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas.

O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Não basta para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

(...)

(N.U 0000830-60.2019.8.11.0052, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2024, Publicado no DJE 12/07/2024).

Quanto à pretensão da defesa dos Apelantes, no sentido de
que a imputação fosse desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06
, temos que o fato da ré ser usuária, não é excludente do crime de tráfico,

já que nada impede que a pessoa utilize drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Em sintonia com esse posicionamento, segue o teor do Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Assim sendo, diante do contexto probatório, temos que não há que se falar em desclassificação da conduta imputada à acusada para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei Antidrogas, uma vez que as informações reportadas pela Inteligência foram roboradas pelo contexto em que a droga foi encontrada, indicando que o entorpecente se destinava a comércio ilícito,
vejamos
jurisprudência
aplicável ao caso:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA
– 1) (...)
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – ALEGADA FALTA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PROVAS NOS AUTOS A AMPARAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS NAS DUAS FASES DO PROCESSO – APREENSÃO DE DROGA (MACONHA), ÁCIDO BÓRICO E “PROCAÍNA” NA RESIDÊNCIA DO RÉU – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS INDICADORAS DO TRÁFICO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O crime de tráfico de droga é permanente, sendo sua consumação prolongada no tempo e, encontrando-se o agente no estado de flagrância disposto no art. 303 do CPP, é prescindível ordem judicial para o ingresso em seu domicílio, ainda mais quando a prisão é precedida de denúncias anônimas e diligência no local onde é possível confirmar a presença de usuários de droga.
2. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu com droga, ácido bórico e procaína (substâncias usadas para preparo de droga), comumente usado para a prática do crime de tráfico, encontrados na residência do acusado, ligado ao fato de haver informações anteriores e testemunhas na fase policial apontando o acusado como comerciante de droga no local, corroborada por provas judiciais, são elementares suficientes para se revelar a existência do comércio ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 0028885-51.2019.8.11.0042, Relator: Juvenal Pereira da Silva, Data de Julgamento: 25/01/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/01/2023).

Com essas considerações, não obstante a alegação da recorrente de ser usuária, as provas coligidas aos autos não deixam margem de dúvidas quanto à sua incriminação, impondo-se preservar a condenação da apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

Quanto ao pedido de
alteração da dosimetria da pena
,
redimensionando a pena-base próximo ao mínimo legal
, para torná-la proporcional e adequada às circunstâncias judiciais, bem como
readequar a agravante da reincidência
, para melhor compreensão, transcrevo excerto da sentença:

“
DOSIMETRIA DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena-base, já que a ré ostenta
duas
condenações com trânsito em julgado por crimes praticados anteriormente aos presentes. Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes
uma
das duas condenações, sendo ela:

· Processo nº
0016532-57.2011.8.11.0042
, proferida pelo Juízo da 13. Vara Criminal, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, data de trânsito em julgado:
23/07/2013
.

Por oportuno, friso que a segunda condenação será valorada na segunda fase, a fim de evitar o bis in iden. Com efeito, em razão desta condenação, majoro a pena da ré em
01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase
:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Lado outro, reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude dos antecedentes criminais, onde comprova que o acusado registra uma segunda condenação proferida por este Juízo, ref. processo nº
0017622-61.2015.8.11.0042
, prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Em vista disso, MAJORO a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, de modo que encontro a pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
7
00 (
setecentos
) dias-multa
.

Terceira Fase
:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso
,
vejo que a acusada se dedica à atividade criminosa, isto porque
já possui duas condenações transitadas em julgado, por fatos anteriores aos ora apurados, consoante o fundamentado na Primeira e Segunda Fase da dosimetria.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz em práticas delitivas, motivo que enseja na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
IRACI FREITAS DA CRUZ
, brasileira, solteira, autônoma, nascida em 27/05/1977, natural de Paranavaí-PR, filha de Américo Rodrigues da Cruz e Etelvina Rodrigues de Freitas da Cruz, portadora do RG n.° 22846425 SSP/MT, residente e domiciliada à rua 11, n.° 14, quadra 28, bairro Parque Nova Esperança III, Cuiabá-MT, no patamar de
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
7
00 (
setecentos
) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando as diversas condenações da ré,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.”.

Exposta a dosimetria da pena feita pelo juízo singular,

passo à análise do pedido recursasl.

Observa-se que a apelante é possuidora de duas condenações, sendo que o juiz sentenciante na
primeira-fase
, utilizou uma das condenações para valorar os “maus antecedentes” da apelante, fixando a pena-base um pouco acima do mínimo legal, ou seja,
em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias/multa.

Na
segunda-fase
, utilizou a outra condenação como circunstância
agravante da reincidente
.

Com efeito, é imperioso ressaltar que quando houver mais de uma condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao que se examina, admissível a utilização de uma como caracterizadora de maus antecedentes (na primeira fase de fixação da pena) e da outra para fins de reincidência (na segunda fase), sem que haja "bis in idem".

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “(...) a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza
bis in idem
, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda...” (STJ, HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021).

No mais,
em relação ao
quantum
de aumento
, a Defesa sustenta que a pena deve ser exasperada no patamar de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base.

No que concerne ao cálculo da pena-base, é cediço que a lei não impõe observância de qualquer critério lógico ou matemático para quantificar o grau de aumento da pena diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que, é concedido ao magistrado uma certa discricionariedade inerente à graduação da pena, devendo, no entanto, se pautar nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para que seja aplicada a reprimenda necessária e suficiente para o atendimento da dupla finalidade da sanção penal.

Nesse contexto, “o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do CP, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária”. (STJ, REsp. 827031/PE, Rel. Min. Laurita Vaz).

Conclui-se, portanto, que o Código Penal não impôs o quantum de aumento necessário para cada circunstância judicial desfavorável ao sentenciado. Contudo, ante o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo das penas mínimas e máxima, prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador (STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

Ressalto que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige do juízo
a quo
é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

No caso em tela, o magistrado sentenciante majorou a pena-base, em
01 (um) ano de reclusão a pena-base
, em razão de
apenas uma circunstância judicial desfavorável “antecedentes”
, o que representa o acréscimo da fração de
1/5 (um quinto
) sobre a pena mínima prevista para o tipo penal incriminador, sem apresentar qualquer justificativa plausível para tal, o que se mostra
desproporcional,
conforme entendimento jurisprudencial de nosso Tribunal de Justiça, vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
E RECEPTAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – (...)
A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DESPROPORCIONAL
– (...) –
PENA-BASE DA RECEPTAÇÃO – MAUS ANTECEDENTES – UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – EXASPERAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM) SEXTO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO DO TJDFT – REPRIMENDA BASILAR REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
.

(...)

“A valoração negativa dos antecedentes, com fulcro em uma única condenação penal pretérita definitiva, não justifica o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto)” (TJDFT, Ap nº 0730187-77.2020.8.07.0001).

(...).

(N.U 1019414-09.2022.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 02/08/2024).

Assim sendo, exaspero a pena-base em
1/6,
ou seja,
10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias/multa
, resultando na
primeira-fase,
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa.

Na
segunda-fase
existe a circunstância agravante da reincidência, motivo pela qual, agravo a pena em 1/6, ou seja, em
11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e
97 (nove e sete) dias/multa
, resultando a pena intermediária em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias/multa.

Na
terceira fase,
por inexistirem causas de aumento ou diminuição, torna-se definitiva a pena pelo cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias/multa
.

Quanto ao regime
, o
bserva-se que o juiz singular fixou o
regime fechado
para cumprimento da pena, levando-se em consideração a apena aplicada, bem como, a reincidência específica da apelante.

Portanto,
tratando-se de ré reincidente e, em face da pena aplicada (06 anos e 09 meses e 20 dias de reclusão),

mantenho o regime fechado
para início de cumprimento da pena, nos termos do art.
33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

A propósito, vejamos jurisprudências aplicáveis a casos tais:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I.
(...)
REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA QUANTIDADE DE PENA E NA REINCIDÊNCIA DO RÉU
– APELO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO, DESPROVIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA.

I – (...)

V – Não merece reparo o regime inicial fechado estabelecido com fundamento na quantidade de pena – mais de 4 (quatro) anos de reclusão, e na reincidência do acusado, competindo ao MM. Juiz da Execução Penal considerar o tempo de prisão cautelar para fins de eventual detração, nos termos do art. 42 do Código Penal e art. 66, III, c, da Lei n.º 7.210/84, porquanto, in casu, não tem o condão de interferir no regime inicial de cumprimento da sanção;

(N.U 1000555-27.2024.8.11.0050, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/09/2024, Publicado no DJE 20/09/2024).

“
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
(...)
– ALMEJADO ABRANDAMENTO PARA O SEMIABERTO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) – RÉ REINCIDENTE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECURSOS DESPROVIDOS, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

(...)

O regime de cumprimento da pena deve obedecer ao parâmetro básico de avaliação (quantum de pena, circunstâncias judiciais e reincidência), previsto no art. 33 do Código Penal.

A fixação de reprimenda corpórea superior a 4 (quatro) anos, somada à condição de reincidente da ré, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais, autoriza a aplicação do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena.

(N.U 1030593-37.2022.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 14/05/2024, Publicado no DJE 17/05/2024).

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso interposto pela recorrente
IRACI FREITAS DA CRUZ

e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para readequar a pena-base na fração de 1/6, e consequentemente, alterar a pena final e definitiva para
06 anos e 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias/multa
, a ser cumprida em
regime fechado

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2024