Tribunal: TJMT
Processo: 1003079-30.2018.8.11.0010
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-15
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1003079-30.2018.8.11.0010
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO]

Parte(s):

[SINVALDO DE SOUSA - CPF: 380.907.241-91 (APELADO), GIOVANI BIANCHI - CPF: 654.697.391-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELANTE), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE JACIARA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COORDENADOR DA SECRETARIA MUNICIPAL DE INFRAESTRUTURA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRÁTICA DE ATIVIDADES INSALUBRES NÃO COMPROVADA. TESTEMUNHOS REFERENTES A MOMENTO ANTERIOR AO DESVIO DE FUNÇÃO. DOCUMENTOS INSUFICIENTES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que a parte autora alega ter possuído vínculo com o Município de Jaciara em regime de contrato entre 2008 e 5/2013 (mecânico) e cargo em comissão de 6/2013 até 3/2017 (coordenador de máquinas e equipamentos), e teria ocorrido desvio de função durante a função comissionada, exercendo as mesmas atividades de mecânico, sendo devido o adicional de insalubridade.

2. O conjunto probatório construído nos autos é insuficiente para atestar o exercício de atividade insalubre pela parte autora, pois não possui qualquer indício das atividades realizadas, enquanto os testemunhos colhidos em audiência de instrução e julgamento são referentes a período anterior ao cargo em comissão.

3. Inviável a condenação do Município em pagamento do adicional de insalubridade sem que haja comprovação cabal da atividade insalubre habitual, o que não se verifica nos autos.

4. Sentença reformada.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso inominado interposto contra sentença de parcial procedência que condenou o ente municipal ao pagamento
da quantia de 40% de adicional de insalubridade sobre a remuneração do autor no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 e seus reflexos.

Em suas razões recursais, o Município se insurge sob a tese de que não foi devidamente comprovado nos autos o alegado desvio de função, não havendo comprovação acerca da realização de atividades insalubres enquanto ocupava cargo em comissão no período de 6/2013 até 3/2017.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público declina da manifestação por ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 189443691).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1003079-30.2018.8.11.0010

Polo Ativo

MUNICIPIO DE JACIARA

Polo Passivo

SINVALDO DE SOUSA

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Primeiramente, afasto a tese de inovação recursal, porque os elementos estão devidamente compreendidos em relação a causa de pedir.

Em síntese, o cerne da controvérsia reside na prática [ou não] de desvio de função pelo Município de Jaciara em relação ao servidor público comissionado SINVALDO DE SOUSA, ora parte recorrida, no período compreendido entre 6/2013 e 3/2017 e se, em decorrência do desvio de função, é devido o adicional de insalubridade em grau máximo (40%).

Eis trechos da sentença recorrida:

O requerido apresentou contestação alegando, preliminarmente, a prescrição quinquenal da pretensão, afirmando que o autor pleiteia o período de 2008 a 2013.

[...]

Frise-se que o próprio autor reconhece a aplicação da prescrição quinquenal, conforme se extrai da petição inicial (fls. 12/13), requerendo que seja concedido o adicional em questão no período de 18/11/2013 a 31/01/2017.

Portanto, RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da presente ação (18/11/2018).

[...]

Compulsando os autos, verifica-se que é ponto incontroverso que o autor é funcionário público, assim, a lide cinge em verificar se a função desempenhada por ele faz jus ao benefício da insalubridade e, em caso positivo, qual o percentual devido, bem como ao FGTS, multa do FGTS, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, aviso prévio, seguro desemprego e demais direitos trabalhistas celetistas.

[...]

In casu, consoante a prova emprestada referente ao laudo pericial para fins de constatação da insalubridade, verifica-se que a empresa perita concluiu que para a atividade prestada no cargo de mecânico e auxiliar de mecânico gera insalubridade em grau máximo (fls. 468/469 do PDF – Id. 58094729).

Assim, não há dúvidas que é cabível o adicional de insalubridade para tais atividades.

Deste modo, passa-se à análise da função exercida pelo autor.

No caso em tela, vislumbra-se que o cargo exercido pelo autor no período de 18/11/2013 a 31/01/2017 tinha natureza comissionada, como coordenador na Secretaria de Obras e Infraestrutura, conforme fichas cadastrais.

Todavia, o autor alega que, embora contratado como comissionado, exercia a função de mecânico, em desvio de função.

Quanto ao adicional de insalubridade, importante mencionar que é devido independentemente da natureza do cargo, comissionado ou não, bastando o exercício com habitualidade em área insalubre. Frise-se que o art. 51 da Lei 1.208/2009 não traz distinção quanto à natureza do cargo.

[...]

Percebe-se que o autor, mesmo contratado em cargo de confiança, exercia as atividades de mecânico, conforme documentos colacionados aos autos e devidamente corroborados pelas provas testemunhas, vejamos:

A testemunha Alfredo Teodoro Pereira, servidor do setor de reciclagem, que fica no mesmo local do setor de mecânica, narrou que o autor trabalhou de mecânico e na “melosa” (engraxar caminhão, trator e pá carregadora).

Por sua vez, a testemunha Ednaldo Ferres de Souza relatou que no ano de 2008/2010 teve contado direto com o autor, o qual à época trabalhava como mecânico e lavava peça com óleo diesel, inclusive aos domingos. Afirmou que viu o autor lubrificando máquina, pois ele era do setor de obra e trabalhava na oficina. Asseverou não saber o motivo do desligamento do autor. Por fim, aduziu que de 2013 pra frente não tinha contato direto com o autor, mas via ele lá, prestando serviço na secretaria de obras.

Deste modo, sem mais delongas, conclui-se que resta comprovado que o autor faz jus ao adicional de insalubridade, em porcentagem condizente ao grau máximo (40%) e os seus reflexos, no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 (período não atingido pela prescrição quinquenal), a ser aferido em liquidação de sentença.

Já no que tange ao FGTS, multa do FGTS, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, aviso prévio, seguro desemprego e demais direitos trabalhistas previstos na CLT, vislumbra-se que o autor não faz jus, ante a natureza do seu cargo, qual seja, comissionado.

Frise-se que mesmo em caso de desvio de função não são garantidos tais direitos, exatamente pela natureza do cargo, porquanto uma vez nomeado para o exercício de cargo comissionado, o vínculo estabelecido com o ente público se deu sob a égide do direito público, regido pelo regime estatutário local, não incidindo as regras da legislação trabalhista.

[...]

Deste modo, conclui-se que o autor não faz jus aos direitos trabalhistas sobreditos, ante a natureza do cargo, conforme fundamentação.

Portanto, a parcial procedência da ação é a medida escorreita, para o fim de apenas reconhecer o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, em porcentagem condizente ao grau máximo (40%) e os seus reflexos, no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 (período não atingido pela prescrição quinquenal), a ser aferido em liquidação de sentença.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão do autor para CONDENAR o requerido ao pagamento da quantia de 40% de adicional de insalubridade sobre a remuneração do autor no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 (período não atingido pela prescrição quinquenal) e se
us reflexos, devendo incidir juros de mora de 1% (um por cento) a.m., nos termos do art. 406 do CC, c/c o art. 161, § 1º, do CTN, desde a data da citação (art. 405 do CC), bem como correção monetária desde os vencimentos mensais (Súmula 43 do STJ).

Em que pese o posicionamento adotado pelo juízo
a quo
, tenho que a pretensão recursal merece acolhimento. Explico.

Narra a parte autora, ora recorrida, que exerceu a função de [
mecânico
] contratado pelo Município de Jaciara de 2008 até 5/2013, havendo a troca de cargo para [
coordenador
] na Secretaria Municipal de Infraestrutura em 6/2013, contudo, permanecendo as funções do cargo anterior sem que a parte recorrida recebesse o adicional de insalubridade mínimo (20%) que até então recebia.

Como forma de instruir sua petição inicial, trouxe Cópia da Carteira de Trabalho (id. 182559301), holerites do período em que exerceu vínculo de contratado (id’s. 182559301, 182559302 e 182559303), holerites do período em que exerceu cargo em comissão (id’s. 182559304 e 182559305) e declarações diversas emitidas pela prefeitura durante os vínculos (id. 182559306).

Em sede de contestação, o Município invocou as teses de (i) não realização de perícia técnica apta a estabelecer o grau de insalubridade na atividade exercida e (ii) inexistência de atividade insalubre no cargo comissionado da parte autora.

Na decisão de id. 182559406, o juízo
a quo
deferiu o requerimento de prova emprestada consistente no Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) confeccionado nos autos da Ação Civil Pública n. 844-78.2016.811.0010 no dia 16/7/2020.

Durante a instrução probatória, foi designada audiência de instrução e julgamento, momento em que foram ouvidas as testemunhas Edinaldo de Souza e Alfredo Teodoro Pereira.

Pois bem.

Em consulta ao conjunto probatório construído nos autos, verifico que não restou comprovado o desvio de função alegado pela parte recorrida, pois inexiste qualquer prova documental que indique a prática de atividades inerentes da função de [
mecânico
] enquanto estava exercendo cargo em comissão e, ainda, ambos os testemunhos foram congruentes no sentido de que o período observado pelas testemunhas seria o mandato do ex-prefeito Max Russel, cujos mandatos totalizaram 8 (oito) anos entre 2005 e 2012
[1]
.

Considerando a prescrição reconhecida pelo juízo
a quo
a partir de 18/11/2013, inviável a condenação do ente municipal com base em testemunho cujo período de observação compreende parcela prescrita da pretensão autora, até mesmo pelo fato de que, em 2012, a parte recorrida ainda exercia a função de mecânico, sendo decorrência lógica a prática de atividades inerentes da função.

Ademais, a documentação acostada não tem o condão de comprovar as atividades exercidas pela parte recorrida, pois se resume a holerites durante os vínculos com a administração, cujo conteúdo probatório diz respeito tão somente às verbas pagas e não pagas, mas não trazem qualquer informação referente à jornada de trabalho.

Ainda que o testemunho compreendesse o período em que ocupou cargo em comissão, verifico que o Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) obtido como prova emprestada nos autos (id. 182559362) foi produzido em 2020, enquanto a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os efeitos do LTCAT para aferição do grau de insalubridade não podem retroagir a data de realização da perícia técnica:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.702.492/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 26/11/2018)

Ou seja, ainda que fosse aplicável o LTCAT, seus efeitos não alcançariam a parte recorrida, pois teve seu vínculo rompido em 3/2017, anos antes da realização da competente perícia técnica.

Desta feita, inexistindo comprovação explícita do desvio de função a partir de 6/2013, inviável a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade, pois ausente qualquer comprovação da prática de atividade insalubre nos autos.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU A ELE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos iniciais, o que faço com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Deixo de condenar a parte recorrente em honorários advocatícios em razão do êxito recursal.

Parte isenta de custas (art. 236, CNGC-MT).

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

[1]

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Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2024