Tribunal: TJMT
Processo: 1022518-89.2022.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022518-89.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Alíquota]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VITAL KIDS FISIOTERAPIA LTDA - CNPJ: 25.062.986/0001-55 (AGRAVADO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SECRETARIO DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA —
REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968, PARA O
RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN)
— ENQUADRAMENTO.

Na hipótese, constatado o enquadramento no regime tributário diferenciado, o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) deve incidir nas atividades médicas prestadas de forma exclusiva e pessoal pela única sócia proprietária da sociedade, conforme dispõe o artigo 9º, § 1º, do Decreto Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Município de Cuiabá
contra decisão que negou provimento a apelação (Id. 168248693).

Assegura que, a sociedade empresária Vital Kids Fisioterapia Ltda. mantém, de fato, profissionais com habilitações distintas, sete fisioterapeutas, duas fonoaudiólogas e uma terapeuta ocupacional, porém, registrados como empregados da empresa V.K Fisioterapia, com o objetivo de ludibriar a fiscalização municipal para o enquadramento no artigo 246-A, da Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município), que estabelece o regime fixo mensal de recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Assevera que, a sócia Dra. Camila Albués, médica, não poderia executar todos os procedimentos ou se responsabilizar pessoalmente por eles, por não ter a mesma qualificação profissional. Ademais, o próprio sítio eletrônico da Vital Kids deixa claro que existem sete fisioterapeutas, duas fonoaudiólogas, uma terapeuta ocupacional e que a Dra. Camila Albués trabalha como diretora técnica da clínica, o que retira o caráter estritamente pessoal dos atendimentos realizados pelas terapeutas individuais.

Afiança que, o trabalho na Vital Kids ostenta características básicas das relações empregatícias, como habitualidade e subordinação hierárquica, apesar de possuir empregados registrados em outra pessoa jurídica, fato que descaracteriza a autonomia e a responsabilidade pessoal de cada profissional, já que a diretora técnica Dra. Camila Albués responde perante os órgãos competentes por todas as condutas tomadas.

Afirma que, a decisão agravada ao mesmo tempo em que resguardou o direito de fiscalização do Município de Cuiabá, ignorou a própria fiscalização exercida, visto que demonstrou, sem dúvidas, o caráter empresarial e comercial da agravada. Logo, independentemente do tipo societário, a agravada não preenche os demais requisitos legais para ser enquadrada no regime diferenciado de tributação sob o regime fixo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Contrarrazões de Vital Kids Fisioterapia Ltda. (Id. 174523657).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Município de Cuiabá
interpôs apelação contra a sentença que deferiu a segurança.

É este o teor do dispositivo da sentença recorrida na apelação:

[...]
Ante o exposto, este Juízo ratifica a decisão liminar e com fundamento no artigo 487, I, do CPC,

concedo a segurança do presente
mandamus
.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e artigo 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o artigo 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao TJMT para reexame necessário (artigo 14, § 1º Lei 12.016/09).

PIC. Às providências.

Cuiabá/MT, 23 de agosto de 2022. [...]. (Id. 152143710).

Em decisão unipessoal proferida na data de 16 de maio de 2023, neguei provimento ao recurso e em reexame, retifiquei em parte a sentença, para tão somente limitar que o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), na forma do regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, deve incidir nas atividades médicas prestadas de forma pessoal e exclusiva pela única sócia proprietária Camila Evelyn Albues Melo Torres, resguardado o direito de fiscalização do Município de Cuiabá (Id. 168248693 – fls. 10).

A controvérsia consiste em saber se a agravada se enquadra no
regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, para o
recolhimento fixo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
.

Está no contrato social da
agravada que, a
Vital Kids Fisioterapia Ltda.,
pessoa jurídica constituída sob a forma de responsabilidade limitada
, possui uma única sócia proprietária, médica (profissional liberal especialista), cujo objeto social é a “
prestação por conta própria, o ramo de atividades de fisioterapia
”
:

[...] Do objeto social e da duração:

Cláusula Terceira - O objeto da empresa é a exploração por conta própria, o ramo de: Atividades De Fisioterapia.

Codificação das atividades econômicas: Atividade Principal - 8650-0/04 Atividades de fisioterapia

[...]

Do capital.

Cláusula Quinta - O capital social é R$ 90.000,00 (noventa mil reais), dividido em 90.000 (noventa mil) quotas R$ 1,00 (um real), integralizadas, cada uma, totalmente subscritas e integralizadas pelo sócio único, em moeda corrente do país, fica assim distribuído:

Sócios

Quotas

Valor em R$

Camila Evelyn Albues Melo Torres

90.000

90,000,00

Total

90.000

90.000,00

Cláusula Sexta - A responsabilidade do sócio único é restrita ao valor de suas quotas, não havendo responsabilidade solidária pelas obrigações sociais, respondendo, no entanto, pela integralização do capital social.

[...]

Cláusula Oitava – A administração da empresa caberá Camila Evelyn Albues Melo Torres, com os poderes e atribuições de representação ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente, podendo praticar todos os atos compreendidos no objeto, sempre de interesse da empresa, autorizado o uso do nome empresarial. [...]. (Id. 152143020 – fls. 3/9). [com e sem negrito no original].

Para incidência do regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, é necessário que os serviços sejam prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios.

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...].

O § 3º do referido artigo, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, na qual ampliou a lista de serviços e nomeou os subitens expressos no referido parágrafo, restringe as atividades e acentua a necessidade de responsabilidade pessoal de cada componente da sociedade uniprofissional para o recolhimento do tributo na forma do já citado parágrafo primeiro:

[...] § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Já o artigo 246-A, da Lei Complementar do Município de Cuiabá nº 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município),
dispõe sobre os requisitos para fruição do regime tributário diferenciado:

Art. 246-A
.
Quando os serviços de médico
, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, fisioterapeuta, acupunturista, nutricionista, psicólogo, dentista, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, geólogo e economista
forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquotas fixas, em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos de Lei aplicável
.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características.

I - natureza comercial;

II - sócio pessoa jurídica;

III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios:

IV - sócio não habilitado para exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;

V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aparte de capital;

VI - caráter empresarial;

VII - sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes;

VIII - terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica.

§ 2º O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios.
[sem negrito no original].

No caso, nada obstante a constituição da pessoa jurídica
sob a forma de responsabilidade limitada
,
os documentos juntados à inicial (contrato social,
Id. 152143020 – fls. 3/9
) demonstram que a agravada,
Vital Kids Fisioterapia Ltda.,
se reveste como uma sociedade limitada unipessoal,
destituída de caráter empresarial
, a autorizar o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, consoante dispõe o artigo 9º, § 1º, do
Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968
,
nas atividades de fisioterapia prestadas
de forma exclusivamente pessoal
pela
única sócia proprietária Camila Evelyn Albues Melo Torres
.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu n
os embargos de divergência em agravo em recurso especial nº 31.084/MS, não modificado pelos embargos de declaração,
que o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN em valor fixo é aplicável às sociedades médicas
constituídas

sob a forma de responsabilidade limitada:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4.
Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.

5. Embargos de Divergência providos. (STJ, embargos de divergência em agravo em recurso especial nº 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, redator p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de abril de 2021). [sem negrito no original].

[...] 1.
A sociedade de médicos, constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode se submeter à tributação pelo ISSQN, em valor fixo, conforme previsão do § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968
. [...].
(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1417214/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de junho de 2017).
[sem negrito no original].

Por fim, registro que a controvérsia limitou-se ao
enquadramento
das atividades de fisioterapia prestadas
de forma exclusivamente pessoal
pela
única sócia proprietária da
Vital Kids Fisioterapia Ltda.,
Camila Evelyn Albues Melo Torres
,
no
regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, para o
recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), portanto, eventual desvirtuamento do enquadramento das atividades ou tributação de fatos geradores não abrangidos pela decisão podem ser suscitados em via própria,
o direito de fiscalização e tributação do Município de Cuiabá é resguardado pela decisão
.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024