Tribunal: TJMT
Processo: 1025623-11.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-27

Ementa:
Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS. Substituição Tributária Progressiva. Restituição de ICMS pago a maior. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
1. Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025623-11.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Base de Cálculo, Alíquota, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CAPITAL DIESEL COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 19.963.918/0001-64 (AGRAVADO), ANA PAULA JESUS ARAUJO - CPF: 708.192.621-53 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (AGRAVANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), COORDENADOR DE RESTITUIÇÕES E REGISTRO DA RECEITA PÚBLICA DA SUPERINTENDÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA RECEITA PÚBLICA - CRRR/SUIRP (AGRAVANTE), GERENTE DE CRÉDITO FISCAL DA SEFAZ/MT (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

Ementa:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS. Substituição Tributária Progressiva. Restituição de ICMS pago a maior. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que deu provimento à apelação da empresa Capital Diesel Comércio e Transportes LTDA, assegurando o direito à restituição da diferença do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária para frente, quando o preço real da mercadoria é inferior ao presumido.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se há direito à restituição da diferença entre o ICMS recolhido com base na substituição tributária presumida e o valor devido sobre o preço efetivamente praticado na operação.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no Tema 201, no sentido de que é devida a restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária para frente, caso a base de cálculo efetiva seja inferior à presumida.

4. O contribuinte substituído é legítimo para pleitear a restituição da diferença entre o valor do tributo recolhido e o devido, não havendo necessidade de comprovar a inexistência de repasse ao consumidor final, por não se tratar de tributo indireto nos moldes do art. 166 do CTN.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento
: "É devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 201; RMS 34.389/MA, STJ; TJMT, N.U 1017999-47.2017.8.11.0041.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 219312693), que deu provimento ao recurso de apelação interposto por CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA., nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,

interposto por CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA.,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que, no
“
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
”
n.º 1025623-11.2021.8.11.0041, impetrado pela apelante, em trâmite na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, denegou a segurança, nos seguintes termos (ID. 186470313):

“
SENTENÇA

Vistos, etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA
contra ato tido por coator de lavra do
ECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e outros
, ambos devidamente qualificados, objetivando a concessão da segurança para que seja determinada a autoridade coatora que restitua o quantum pago a maior a titulo de ICMS-ST dos exercícios de 2018 e 2019, ou alternativamente, determinar que seja reanalisado o E-process 5842011/2020.

Aduz, em apertada síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que tem como objeto social ser transportador-revendedor-retalhista (TRR), ou seja, é uma empresa autorizada pela ANP para comprar grandes quantidades de óleo diesel, lubrificantes e graxa, e revendê-lo a granel para outras empresas e consumidores.

Assevera que o ICMS é recolhido antecipadamente pelas refinarias por meio de substituição tributária, sendo utilizado como base de cálculo o Preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) de combustíveis, estabelecido por ato da CONFAZ.

Pontua que solicitar a realização de perícia contábil extrajudicial em relação às operações de entrada de combustível adquirido do fornecedor e operações de saída relativos aos exercícios de 2018 e 2019, constatou que a base de cálculo presumida, na maioria das vezes é superior à base de cálculo, gerando um crédito de ICMS substituição tributária combustível em favor do Impetrante.

Escuda a pretensão à vista dos pressupostos da medida liminar:
fumus boni iuris
e
periculum in mora
.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Liminar indeferida ao ID nº. 95122517.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações ao ID nº. 99568925, alegando preliminares e, no mérito, pugnou pela denegação da segurança.

Parecer Ministerial colhido ao ID nº. 102570913.

Os autos me vieram cls.

Em síntese, é o necessário relato.

Decido.

Suscitada questão preliminar passo à análise

PRELIMINAR

Da ilegitimidade passiva

Alega a autoridade coatora sua ilegitimidade passiva, afirmando que não é responsável pela análise e julgamento do processo administrativo de restituição de ICMS, indicando como e competente a Coordenadoria de Restituições e Registro da Receita Pública.

Em que pese a alegação da impetrada, entendo que a mesma não prospera.

Isso porque, verifica-se que a autoridade coatora indicada pela impetrante detém legitimidade de representação do órgão impugnado e é competente para rever o ato impugnado nos autos.

Assim, afasto a preliminar aventada.

Da ilegitimidade Ativa

Aduz, também, a autoridade coatora que a impetrante é parte ilegítima para pleitear a restituição de ICMS devidos em razão de substituição tributária por não ter comprovado que suportou o encargo financeiro.

Entretanto, entendo que a referida preliminar se confunde com o mérito da ação mandamental, uma vez que constitui um dos seus pressupostos, razão pela qual será apreciada quando da análise meritória.

MÉRITO

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, como prevê a Lei de Mandado de Segurança.

É sabido que a Mandado de Segurança, dispõe de rito e requisitos próprios, de forma que para sua procedibilidade e concessão há de se preencher tais requisitos.

Assim, o Mandado de Segurança tem como pressupostos, a existência de tais elementos, direito líquido e certo e o abuso de poder, que, quando preenchidos tais requisitos, dever-se-á conceder a segurança pleiteada.

Entende-se por direito líquido e certo, aquele que pode ser provado e demonstrado de plano, de modo que acompanhe a peça vestibular. Eis o ensinamento do autor Hely Lopes Meirelles, em sua obra ‘
Mandado de Segurança
’, 26ª edição, página 37:

“Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.”

Busca a Impetrante a concessão da segurança para que seja determinada a autoridade coatora que restitua o quantum pago a maior a titulo de ICMS-ST dos exercícios de 2018 e 2019, ou alternativamente, determinar que seja reanalisado o E-process 5842011/2020.

Em que pese a argumentação despendida pela impetrante, entendo que o pleito não merece acolhimento, isso porque, analisando os autos, verifica-se que, à luz do princípio da legalidade (arts. 5º, II e 37,
caput
da CF/88),
a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes dos entes federativos deve obedecer, dentre outros, ao princípio da legalidade
.

A tributação baseada nos preços de referência PMPF, é medida excepcional, podendo ser admitida tão somente na hipótese de substituição tributária, momento em que a verificação do valor da operação se mostra demasiadamente difícil.

Nessa toada, estando devidamente indicado pelo contribuinte o valor da operação, não cabe ao Estado de Mato Grosso desconsidera-lo e arbitrar quantia distinta, adotando valores previamente estabelecidos, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.

Cumpre destacar que a Constituição Federal, em seu art. 150, §7º, autoriza a restituição da diferença da quantia paga no mencionado regime tributário somente na hipótese de que não ocorra o presumido fato gerador, senão vejamos:

“
Art. 150. (omissis)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
”.

Todavia, o Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente alterou o seu posicionamento sobre a matéria, firmando o entendimento de que se mostra perfeitamente possível a restituição da quantia paga a maior no regime de substituição tributária “para frente”, caso a base de cálculo da operação seja menor do que a presumida.

Para melhor abalizarmos, transcrevo o hodierno aresto,
in verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento
”.

(RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017).

E esse posicionamento já vem sendo aplicado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. OCORRÊNCIA. DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. Esse acórdão foi rescindido diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL, em que se concluiu que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida.

2. No RE 590.809, o STF estabeleceu que a sua Súmula 343 deve ser observada quando há oscilação da sua própria jurisprudência. Em outras palavras, se um acórdão transita em julgado acolhendo orientação que tinha o Supremo Tribunal Federal, na hipótese de posterior mudança no entendimento da Corte Maior, não será cabível Ação Rescisória. Não seria esse o caso dos autos, pois o STF, ao julgar a ADI 1.854-4/AL, não modificou entendimento de mérito anterior, tendo alterado apenas o que inicialmente adotou em juízo liminar, por definição precário.

3. Todavia, agora, houve, efetivamente, mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

4. Assim, o STF, agora, em regime de repercussão geral, chegou exatamente ao posicionamento que tinha o acórdão rescindendo.

Consequentemente, é o caso de acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos modificativos. Não se aplica a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo Supremo, pois ele afastou dela os casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.

5. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes para julgar improcedente a Ação Rescisória
”.

(EDcl na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 19/12/2016).

Conforme delineado acima, ocorrendo o pagamento a maior do imposto efetivamente devido se mostra cabível a restituição do excedente, todavia, necessário destacar que o contribuinte, para fazer jus à restituição, deverá comprovar de fato o recolhimento a maior.

In casu,
verifica-se que o impetrante não comprovou o pagamento do imposto com base de cálculo maior do que a devida. Conforme destacado pela autoridade coatora, não fora constatado o recolhimento de imposto referente ICMS de Substituição tributária no Sistema de Arrecadação da SEFAZ/MT , referente ao período de janeiro de 2018 a dezembro de 2019.

Denota-se, ainda, que quando solicitado o contribuinte não forneceu a autoridade coatora a documentação que comprovasse o pagamento do imposto na aquisição do produto da distribuidora de combustível, ou da venda ao consumidor final, a fim de demonstrar que o preço de final praticado foi inferior ao preço da aquisição do produto.

Nesse sentido, o contribuinte não atendeu os requisitos exigidos na legislação estadual e no Regulamento do ICMS - RICMS/2014, para processar a restituição do indébito que entende devida, por falta de comprovação de pagamento, nos termos do art. 1.014, caput e no art.1.017, do RICMS/2014, senão vejamos:

Art. 1.014 As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado poderão ser restituídas, no todo ou em parte, aos contribuintes que comprovarem o seu pagamento. (cf. caput do art. 165 do CTN).

Art. 1.017 A restituição do indébito tributário somente se fará quando os pedidos, apresentados dentro dos prazos previstos, estiverem acompanhados de documentos fiscais que comprovem o pagamento neles referidos.

Assim, cabe ressaltar que ao Poder Judiciário compete aferir tão somente se o ato administrativo está em consonância com a lei, a Constituição e os princípios gerais do Direito, verificando se há ou não compatibilidade normativa, sendo-lhe defeso, entretanto, interferir no mérito administrativo.

Desse modo, revelando-se o ato contrário à lei ou à Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.

Nesse contexto, entendo que não há que se falar em ilegalidade, nem tampouco violação à direito líquido e certo da impetrante, porquanto não existe ato ilícito praticado o fisco estadual.

Desta forma, verifica-se que o ato praticado pela autoridade coatora ocorreu de forma legal, não havendo que se falar em violação de direito líquido e certo.

Portanto, ante as razões aduzidas, impõe-se a denegação da segurança.

DISPOSITIVO
.

ISTO POSTO
, consoante as razões acima aduzidas, afasto as preliminares arguidas e, no mérito,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada, e via de consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do NCPC/2015..

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se. Após, decorrido o prazo recursal, arquive-se com todas as baixas.

Cumpra-se.

Cuiabá 26 de julho de 2023.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a supratranscrita sentença merece ser reformada, uma vez que a parte apelante possui como objeto social, ser transportador-revendedor-retalhista (TRR), ou seja, é uma empresa autorizada pela ANP para comprar grandes quantidades de óleo diesel, lubrificantes e graxa, revendendo à granel e em grande quantidade para o consumidor final, assim, o tributo é recolhido de forma antecipada pelas refinarias, havendo a substituição tributária.

Aduz que, foi “(...)apurado a existência de recolhimento a maior ICMS-ST relativo aos exercícios de 2018 e 2019, a impetrante/recorrente requereu a restituição na via administrativa;”, o pedido foi indeferido, pois não teria sido apresentado o DAR de recolhimento de tributo estadual pago nos exercícios indicados, contudo não há como apresentar os documentos, pois o recolhimento é feito exclusivamente pelas refinarias.

Narra que, o tributo se enquadra na modalidade substituição tributária para frente, sendo o recolhimento feito pela refinaria, assim, não é fornecido guia de arrecadação do ICMS-ST pago, constando apenas a informação na nota fiscal que acoberta a operação, e aos demais contribuintes da cadeia devem cumprir a obrigação acessória, consistente do preenchimento da declaração denominada SCANC (Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis).

Ressalta “(...) que não se mostra possível anexar ao processo as guias e comprovantes de pagamento do ICMS-ST, visto que o valor apenas é um repasse ao Estado de Mato Grosso, realizado por meio das informações prestada por meio do sistema SCANC”.

Afirma que a forma de restituição se dá pela compensação dos créditos.

Por fim, assevera que o mandado de segurança é a via adequada para a discussão do pedido de compensação tributária.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante requer:

“ (...)

a) assegurar o direito líquido e certo da IMPETRANTE/RECORRENTE de ter reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior, referente ao título do ICMS-ST, nos exercícios de 2019 e 2018, pleiteados por meio do E-process 5842011/2020.

b)
determinar que a recorrente seja imediatamente restituída do quantum pago a maior a titulo de ICMS-ST dos exercícios de 2019 e 2018, ou alternativamente, determinar que seja reanalisado o requerimento administrativo, considerando o credito de ICMS-ST destacado na Nota Fiscal de Entrada e o constante na apuração do SCANC, confrontando com o valor real de venda descrito na Nota Fiscal de saída;

c) Determinar que a restituição do valor solicitado seja por meio de
emissão da Nota Fiscal de Compensação, conforme prevê o Convênio 81/93 CONFAZ, alterado pelo Convênio 93/16, publicado em 28/09/2016
.

Em suas contrarrazões, a parte apelada, argui preliminarmente a ilegitimidade passiva do Secretário Adjunto da Receita Pública e a ilegitimidade ativa, e no mérito pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 186470319).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento

do recurso interposto (ID. 198801650).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do CPC, o Relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Isso porque, “(...) apesar do art. 932, em seus incisos III, IV e V do Novo CPC se referirem exclusivamente às hipóteses de julgamento monocrático dos recursos, nada indica que será modificado o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação de tais regras ao reexame necessário (Súmula 253/STJ)”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Bahia: Ed. Juspodivm. 1ª Edição. Pg. 1517).

Conforme já relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA., contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que denegou a ordem.

Da análise dos autos, verifica-se que CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA., ajuizou, em 16.07.2021,
“
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
”
contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA; SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO; COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS; COORDENADOR DE RESTITUIÇÕES E REGISTRO DA RECEITA PUBLICA – CRRR/SUIRP/SARP e GERENTE DE CRÉDITO FISCAL, todos da SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO - SEFAZ/MT, e, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte impetrante, dentre outras alegações e providências, requer (ID. 108761597):

“
(...)

a) assegurar o direito líquido e certo da IMPETRANTE de ter reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior a título do ICMS-ST, ou seja, cuja base de cálculo presumida do tributo for superior a base de cálculo real;

b)
determinar que a impetrante seja imediatamente restituída do
quantum
pago a maior a titulo de ICMS-ST dos exercícios de 2018 e 2019 no valor demonstrado na perícia extrajudicial contábil, devidamente atualizados, ou alternativamente, determinar que seja reanalisado o E-process 5842011/2020, considerando o credito de ICMS-ST destacado na Nota Fiscal de Entrada e Saída e o constante na apuração do SCANC, confrontando com o valor real de venda descrito na Nota Fiscal de saída e demonstrado por meio de perícia contábil;

c) Subsidiariamente, caso entenda Vossa Excelência pela impossibilidade do acolhimento do pedido anterior
, requer que seja autorizado o contribuinte a protocolar outro pedido de restituição de ICMS-ST referentes aos exercícios de 2018 e 2019, e que seja determinado que a autoridade impetrada considere o credito de ICMS-ST destacado na Nota Fiscal de Entrada e Saída e o constante na apuração do SCANC, confrontando com o valor real de venda descrito na Nota Fiscal de saída e demonstrado por meio de perícia contábil extrajudicial;”

A petição inicial foi indeferida e julgado extinto sem resolução do mérito (ID. 108764033), a parte requerente interpôs recurso (ID. 108764035), que foi provido (ID. 133390169).

O pedido liminar foi
indeferido
(ID. 186470307), e, ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
denegou a segurança vindicada (ID. 186470313).

ILEGITIMIDADE PASSIVA

A parte apelada, afirma que o Secretário Adjunto da Receita Pública é parte ilegítima para figura no polo passivo da demanda.

Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, nos termos do artigo 6º, §3º, da Lei n.º 12.016/2009.

Desse modo, tem-se que o Secretário Adjunto da Receita Pública, integra a administração da SAFAZ/MT, estando vinculado ao Secretário Estadual de Fazenda, e, considerando que o ato impugnado não lhe foi atribuído, a ação mandamental deve ser extinta em relação a este.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO QUANTO À LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES – DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA E COBRANÇA DE ICMS — IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — INADMISSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ESPECÍFICA PARA FISCALIZAR E COBRAR O TRIBUTO — SEGURANÇA DENEGADA.(...)
O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não é legitimado a figurar no polo passivo de mandado de segurança que visa discutir incidência de ICMS, visto que não detém competência específica para fiscalizar e cobrar tal tributo
. (N.U 0100415-28.2011.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA RECONHECIDA EX OFFICIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental que questiona cobrança e pedido de restituição do ICMS.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. (N.U 1017971-37.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

Diante do exposto, acolho a preliminar em relação ao Secretário Adjunto da Receita Pública, devendo prosseguir em relação aos demais.

ILEGITIMIDADE ATIVA

O ESTADO DE MATO GROSSO, MT, argui a ilegitimidade da parte apelante, pois o art. 166 do CTN, impede a devolução do indébito do tributo que, na realidade, tenha sido pago por terceiro, salvo se o terceiro autorizar expressamente o recebimento dos valores, ou, comprovar de não ter repassado os encargos por este suportado.

Na modalidade ICMS substituição tributária para frente, o contribuinte substituído, está legitimado para solicitar a restituição da diferença do imposto pago a maior, quando o preço estimado é superior ao valor efetivo da operação, isso se dá, pois
in casu,
não corresponde a hipótese em que a parte requer a devolução do tributo indireto embutido no preço praticado, conforme prevê o art. 166, do CTN, mas sim, a diferença entre o ICMS recolhido utilizando a base de cálculo presumida e o que seria devido em razão do preço efetivamente praticado.

Consigna-se que, somente no tributo indireto se exige a demonstração da inexistência de rapasse do encargo tributário ao consumidor final.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. 1.
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. Precedentes. [...]”. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 24/5/2013)

No mesmo sentido, é o entendimento deste e. Tribunal:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido
, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. [...]”. (TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE
ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO
– PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido,
o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN[...]”
.(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ –
ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA
– INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213). No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG). Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016”
. (TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017)

Dessa forma rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa.

MÉRITO

Acerca do ICMS substituição tributária, sabe-se que o contribuinte “substituído” está legitimado para requerer a restituição da diferença do ICMS pago a maior, em regime de “SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE”, quando o preço estimado é superior ao valor efetivo da operação, porque a hipótese dos autos não corresponde àquela em que a parte requer a devolução tributo indireto embutido no preço praticado (art. 166, do CTN), mas sim, a diferença entre o imposto recolhido utilizando a base de cálculo presumida e o que seria devido em razão do preço efetivamente praticado.

Frisa-se que, somente para aqueles casos (tributo indireto) que se exige a demonstração da inexistência de repasse do encargo tributário ao consumidor final.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. 1.
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.
Precedentes. [...]”. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 24/5/2013)(grifo nosso)

No que tange ao direito restituição/compensação da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, cumpre consignar que essa pretensão possui amparo no art. 150, § 7.º, da Constituição Federal,
in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593.849, também, entendeu que é devida a restituição, conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593849, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017)(grifo nosso)

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
2. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida."
. 3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em desconformidade com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda.
4. Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurando-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento”.
(RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019) (grifo nosso)

Diferente não é o entendimento desta e. Corte de Justiça, conforme transcrevo:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.
2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária
. 3- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que,
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, na forma prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação”.
(TJMT - N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG). Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016”.
(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017).

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste é o direito da pessoa jurídica impetrante de ter creditado/compensado os valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária.

Ademais, a Lei n.º 7.098/98, com as alterações da Lei n.º 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A, veja-se:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final”.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

“Art. 457 - Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

(...)

Art. 461 Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar. (cf. caput do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2° Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento. (cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações) (efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3° A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98) (efeitos a partir de 1°/01/2020)

Ainda, nesse vertente, o MANUAL DE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO prevê possibilidade da restituição, nos seguintes termos:

“(...)
Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo procedimento nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98.
O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes”.

Assim, entendo que é inequívoco o direito líquido e certo da parte impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Esclareço, todavia, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de restituição/compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não restituíveis/compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão.

Assim, conclui-se que, em sendo constatado pela Administração Pública a existência de créditos a serem restituídos e/ou compensados, deve ser reconhecido o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, ou caso seja necessário, reanalise o processo administrativo.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO

ao recurso de apelação interposto por CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA., nos termos acima.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora
”

Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a decisão deve ser reformada.

Afirma que,
“(...)ainda que se reconheça à legitimidade da substituída para postular eventual indébito,
deve demonstrar que suportou o encargo financeiro do tributo, não o repassando para o preço cobrado do consumidor final
. É o que dispõe o art. 166 do CTN e art. 1.018 do RICMS/MT”.

Argumenta que,
“No presente caso, conforme documentos acostados aos autos, o contribuinte
não fez prova que suportou o encargo financeiro do tributo, não o repassando para o preço cobrado do consumidor final
”.

Argui que o contribuinte não fez prova do recolhimento a maior, por esse motivo, o pedido administrativo de repetição não foi conhecido, deve permanecer esse entendimento, pois goza de presunção de legitimidade e veracidade.

Ao final, requer a retratação, ou o encaminhamento ao colegiado, com o provimento do recurso.

Em contrarrazões, a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 233423690).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 219312693), que deu provimento ao recurso de apelação interposto por CAPITAL DIESEL COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.º 028/2017 - TP)

§ 2º -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3º - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4º -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3º, do Código de Processo Civil.

§ 5º -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.º 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Sobre a temática controvertida, rememora-se que
“No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. inteligência do art. 166 do CTN”.
(Precedentes. [...]”. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 24/5/2013)

Na situação dos autos, não corresponde a hipótese em que a parte requer a devolução do tributo indireto embutido no preço praticado, conforme prevê o art. 166, do CTN, mas sim, a diferença entre o ICMS recolhido utilizando a base de cálculo presumida e o que seria devido em razão do preço efetivamente praticado, ou seja, a parte agravada é legítima.

A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido
, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. [...]”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Relembre-se ainda, que acerca do ICMS substituição tributária, sabe-se que o contribuinte “substituído” está legitimado para requerer a restituição da diferença do ICMS pago a maior, em regime de “SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE”, quando o preço estimado é superior ao valor efetivo da operação, porque a hipótese dos autos não corresponde àquela em que a parte requer a devolução tributo indireto embutido no preço praticado (art. 166, do CTN), mas sim, a diferença entre o imposto recolhido utilizando a base de cálculo presumida e o que seria devido em razão do preço efetivamente praticado.

Assim, somente para aqueles casos (tributo indireto) que se exige a demonstração da inexistência de repasse do encargo tributário ao consumidor final.

O direito a restituição está previsto, no art. 150, § 7º, da CF, bem como, o Supremo Tribunal Federal, sedimentou o entendimento no Tema 201,
in verbis:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Outrossim, a Lei n.º 7.098/98, com as alterações da Lei n.º 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, mais especificamente em seu art. 22-A, além de também está prevista no art. 457, 461, §§ 2º e 3º, do RICMS/MT.

Ademais, conforme consta na decisão monocrática
“Assim, entendo que é inequívoco o direito líquido e certo da parte impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente. Esclareço, todavia, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de restituição/compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não restituíveis/compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão. Assim, conclui-se que, em sendo constatado pela Administração Pública a existência de créditos a serem restituídos e/ou compensados, deve ser reconhecido o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, ou caso seja necessário, reanalise o processo administrativo.”.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.º 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Nesse sentido, em casos análogos, foi o entendimento desta Corte Estadual:

AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1º E 2º DA LEI N. 6.830/80 (LEF) - PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp nº 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.

Decorridos 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, após o transcurso de 05 (cinco) anos, sem localização de bens penhoráveis, pode ser conhecida de ofício.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

Agravo desprovido.

(N.U 0002167-40.2011.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 11/10/2023)

AGRAVO INTERNO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS – TRANSCURSO DO LUSTRO PRESCRICIONAL – RECURSO DESPROVIDO.

O STJ, por aplicação sistemática de recursos repetitivos, reconheceu que o prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da LEF, tem início, automaticamente, na data de ciência da Fazenda Pública, a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido.

Configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno.

(N.U 0018680-18.1998.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno interposto, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/11/2024