Tribunal: TJMT
Processo: 1012307-19.2019.8.11.0002
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-25
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012307-19.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), CETAP DISTRIBUICAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI - CNPJ: 06.120.153/0001-59 (APELADO), MARCO AURELIO MESTRE MEDEIROS - CPF: 025.388.801-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RESCISÃO DO CONTRATO PELO CONSUMIDOR ANTES DO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO – ARTIGO 57 E SEGUINTES DA RESOLUÇÃO ANATEL Nº. 632/14 - MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA - CONTRATO DE PERMANÊNCIA DE 24 MESES - PORTABILITADADE EFETUADA ANTES DO DECURSO DO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO - MULTA RESCISÓRIA PROPORCIONAL AO VALOR DO BENEFÍCIO CONCEDIDO E AO PERÍODO RESTANTE PARA O DECURSO DO PRAZO MÍNIMO ESTIPULADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O Eg. STJ adotou a teoria finalista ou subjetiva de que são inaplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor aos casos em que o produto ou serviço contratado é voltado à implementação de atividade econômica, mas, se demonstrada, como no caso dos autos, a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica fica autorizada, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada).

Nos termos do artigo 57, §1º
“
O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses
.”

“(...) O STJ estabeleceu que o prazo de fidelização deve ser de doze meses no máximo, em respeito ao disposto no art. 57 da Resolução 632 da ANATEL, e, caso haja rescisão antecipada, a multa deve ser proporcional ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado (...)”
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.505346-5/001, Relator(a): Des.(a) Domingos Coelho , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/02/2021, publicação da súmula em 18/02/2021).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1012307-19.2019.8.11.0002

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO: CETAP DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO – RELATORA

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
contra sentença proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação declaratória de inexistência de débitos, de procedência dos pedidos, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar a adequação do valor da multa contratual cobrada pela rescisão contratual, em sede
de liquidação de sentença
, que deve corresponder a 10% da soma das parcelas restantes para o atingimento do prazo de fidelização de 12 meses (artigo 57 e seguintes da Resolução Anatel nº. 632/14), calculada para a época em que a autora efetivamente desembolsou a verba e condenar a ré em custas e honorários, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.

A apelante alega nulidade da r. sentença, ao aplicar o instituto da inversão do ônus da prova apenas no momento de sua prolação, em inobservância ao disposto na parte final do artigo 373, §1º, do CPC e ao princípio constitucional da ampla defesa; aduz que a apelada se utiliza dos serviços prestados pela ré, não como destinatário final, mas como insumo em seus negócios, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pelo disposto no seu artigo 2º.

Defende a validade da cobrança de multa rescisória e do período de fidelização; narra que a apelada se comprometeu a ficar vinculada à recorrente pelo prazo de 24 meses, sob pena de multa em caso de rescisão antecipada, a partir da última contratação (Cláusulas 2ª e 4ª dos referidos Contratos de Permanência); indica que as linhas foram canceladas dentro do prazo de fidelização vigente, fazendo incidir a multa por rescisão contratual antecipada nos valores de R$ 169.429,61 e de R$ 39.683,72.

Suscita a regularidade da multa cobrada, já que, considerando (i) a clareza do contrato e a inequívoca ciência e manifestação de vontade da parte autora, (ii) a validade do prazo de fidelidade de 24 meses e (iii) a validade da cláusula de multa, na linha da pacífica jurisprudência, é evidente a completa regularidade da multa cobrada nos exatos termos e valores definidos. Ao final, requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Na petição inicial a apelada narrou que fez a portabilidade de 89 (oitenta e nove) linhas telefônicas móveis da operadora TIM para a operadora VIVO (apelante) no dia 30.04.2018, por meio dos protocolos de solicitação nº. 2018.8447.7382065 e 2018.4477398311 e adquiriu novos aparelhos, que seriam pagos conjuntamente com o plano empresarial das linhas telefônicas contratadas, com cláusula de fidelidade de vinte e quatro meses, não lhe sendo oportunizada qualquer discussão sob tal ponto.

Disse a autora, que passou por transtornos ocasionados pela má prestação dos serviços prestados pela ré, ante a recorrente ausência de sinal nas linhas telefônicas, chips defeituosos, falta de acesso à rede 3G/4G, além de sinal oscilante, impedindo os seus colaboradores, usuários de tais linhas, de efetuarem ligações e comunicações
online
por meio da rede 3G/4G, impossibilitando o pleno exercício das atividades empresariais da autora, que começou a lhe gerar prejuízos, vez que, dada a natureza de suas atividades, necessita que as vendas dos produtos por si comercializados pelo intermédio de seus representantes externos sejam feitas de forma ágil e de longa distância.

Alegou a autora que após a segunda portabilidade retornando as linhas para a operadora TIM, a ré imputou uma multa de valor exorbitante; a ré, para coagir a autora ao pagamento da multa, não permitiu que esta pagasse apenas pelos aparelhos adquiridos, bem como o saldo proporcional dos serviços utilizados até a data da portabilidade para a operadora TIM, desmembrando tais valores, aceitando receber tão somente tudo de forma conjunta, e negativando o nome da autora junto ao PEFIN -SERASA, pelo valor de R$ 251.306,34.

Pois bem. A apelante menciona que a autora utiliza dos seus serviços não como destinatário final, mas como insumo em seus negócios, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pelo disposto no seu artigo 2º.

Todavia, o Eg. STJ adotou a teoria finalista ou subjetiva de que são inaplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor aos casos em que o produto ou serviço contratado é voltado à implementação de atividade econômica, mas, se demonstrada, como no caso dos autos, a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica fica autorizada, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada).

Cito precedente:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – LINHAS TELEFÔNICAS CONTRATADAS E BLOQUEADAS DEVIDO SUA INUTILIZAÇÃO – DESBLOQUEIO AUTOMÁTICO PELA OPERADORA – FATURA INADIMPLIDA E INCLUSÃO DA AUTORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DO PERÍODO MÁXIMO PERMITIDO AO BLOQUEIO DAS LINHAS – AUSÊNCIA DE REPASSE DA INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MORAL IN RE IPSA ­– VALOR INDENIZATÓRIO QUE COMPORTA REDUÇÃO – OBSERVÂNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA E ATENDEDIMENTO À FINALIDADE RESSARCITÓRIA E PUNITIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. À luz da teoria finalista ou subjetiva, adotada pelo eg. STJ, são inaplicáveis as normas da Lei nº 8.070/90 (Código de Defesa do Consumidor), aos casos em que o produto ou serviço contratado é voltado à implementação de atividade econômica, admitindo-se, porém, “o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)” (STJ – 4ª Turma – AgInt no AREsp 1.973.453/RS – Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – Julgado em 11/4/2022 – DJe 19/04/2022). 2. 1. O CDC garante ao consumidor a “transparência e harmonia das relações de consumo” (art. 4º, caput), assegurando como direito básico o acesso a “informações adequadas e claras” (art. 6º, III) e a garantia de “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor” (art. 6º, VIII). Logo, à mingua de demonstração de que houve o repasse de informação pertinente ao consumidor, deve a Operadora de telefonia responder pela falha na prestação dos serviços. 3. “Nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral configura-se “in re ipsa”, prescindindo de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica” (STJ - 3ª Turma - AgRg no Ag 1261225/PR - Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, J. 09/08/2011). 4. O valor da indenização por dano moral deve ser fixado proporcionalmente à intensidade e extensão da lesão causada aos consumidores, que, em razão da alteração, não puderam comparecer ao enterro do pai, observada a conduta e o perfil das partes, e com atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que no caso, comporta redução o valor que constitui medida reparatória excessiva em relação ao caráter disciplinar e ressarcitório que deve submeter a condenação”
(N.U 1004645-74.2016.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOÃO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 09/08/2022)

Ademais, não prospera a alegação de cerceamento de defesa decorrente da inversão do ônus da prova no momento da prolação da sentença, visto que a apelante apresentou contestação e trouxe todos os documentos a ela pertinentes, tais como faturas, termos de solicitação de serviços.

Em que pese à alegação da apelante de regular contratação e a validade da multa de fidelização no valor de R$ 209.113,33, e a regularidade da cobrança do parcelamento dos aparelhos na importância de R$ 42.197,26, o artigo 57 e seguintes da Resolução Anatel nº. 632/14 prevê a possibilidade de fidelização ao cliente por um
período máximo de 12 meses
:

“Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º.
O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses
.

§ 2º. Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º. O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

(...).

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

Parágrafo único. O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante, devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrato.”

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - DESERÇÃO - REJEIÇÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - INOCORRÊNCIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE MULTA POR FIDELIDADE C/C DANOS MORAIS - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - CONTRATO DE PERMANÊNCIA DE 24 MESES - CONSUMIDOR CORPORATIVO - POSSIBILIDADE - ART. 59 DA RESOLUÇÃO DA ANATEL N. 632/2014 - PORTABILITADADE EFETUADA ANTES DO DECURSO DO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO - MULTA RESCISÓRIA - DEVIDA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO. I - Restando devidamente comprovado o recolhimento do preparo, não há que se falar em deserção. II - Deve ser rejeitada a preliminar de inovação recursal quando a matéria suscitada em apelação tenha sido apresentada na petição inicial.
III - A Resolução da Anatel n. 632/2014, que regulamenta os direitos do consumidor dos serviços de telecomunicações, permite a convenção de permanência mínima do vínculo, expressamente contratada e limitada ao período de 12 meses, nos termos do art. 58.
IV - Tratando-se de consumidor corporativo, há flexibilização do prazo máximo previsto por livre negociação, nos termos do art.59. V - Efetuada a portabilidade das linhas de telefonia para outra empresa pelo contratante, possível a incidência da multa rescisória pactuada pelo rompimento do vínculo contratual antes do decurso do prazo de vinculação
” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.190630-0/001, Relator(a): Des.(a) Fabiano Rubinger de Queiroz , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2023, publicação da súmula em 03/03/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - MULTA - CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO - POSSIBILIDADE - COBRANÇA INDEVIDA - INSCRIÇÃO NO SPC/SERASA - RESPONSABILIADE CIVIL OBJETIVA - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL. -
Segundo o entendimento externado pelo STJ, a cláusula de fidelização serve para estabelecer equilíbrio à relação, proporcionando prazo necessário para as operadoras de telefonia se recuperarem do investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções, na medida que a adesão, pelo consumidor, aos benefícios ofertados são diferenciados dos planos comuns vendidos. - O STJ estabeleceu que o prazo de fidelização deve ser de doze meses no máximo, em respeito ao disposto no art. 57 da Resolução 632 da ANATEL, e, caso haja rescisão antecipada, a multa deve ser proporcional ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado.
- Presentes os requisitos norteadores da responsabilidade civil, para a fixação do valor do dano moral deverá o Julgador se ater aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, para que a medida não represente enriquecimento ilícito, bem como para que seja capaz de coibir a prática reiterada da conduta lesiva pelo seu causador. - Para o arbitramento do quantum indenizatório deve-se levar em consideração a condição pessoal do ofendido e do ofensor, bem como as circunstâncias do caso. - No caso de responsabilidade extracontratual, a indenização por danos morais sofre incidência de juros de mora a partir do evento danoso, ao percentual de 1% ao mês (Súmula n° 54 do STJ)”
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.505346-5/001, Relator(a): Des.(a) Domingos Coelho , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/02/2021, publicação da súmula em 18/02/2021)

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso e majoro os honorários recursais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/06/2024