Tribunal: TJMT
Processo: 1000049-29.2021.8.11.0059
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1000049-29.2021.8.11.0059

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Anulação]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):
[DROGARIAS ULTRA POPULAR CONFRESA LTDA - CNPJ: 22.183.946/0001-73 (APELANTE), PEDRO RICARDO GOMES PIMENTA - CPF: 041.520.631-65 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (APELADO), MUNICIPIO DE CONFRESA - CNPJ: 37.464.716/0001-50 (REPRESENTANTE), PAULO CESAR DA SILVA AVELAR - CPF: 012.122.681-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA (Convocada) e EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (Convocado).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FARMÁCIA – AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO INDEPENDENTEMENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIO FIXADO EM LEI MUNICIPAL – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – SÚMULA VINCULANTE N.° 38, DO STF – CONSTITUCIONALIDADE – ATO LOCAL QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE DISCORRER SOBRE TODAS AS TESES E DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELAS PARTES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Consoante a Súmula Vinculante n.° 38, do STF, compete ao município fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

2. A lei do Município de Confresa, MT, que estabelece o horário de funcionamento das farmácias e a utilização do sistema de escalonamento para o seu funcionamento, por tratar de matéria de interesse local, é constitucional, não havendo que se falar em violação à liberdade econômica e ao direito líquido e certo, a ser amparado na via mandamental.

3. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa do dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

4. Sentença mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de “recurso de APELAÇÃO”, interposto por DROGARIAS ULTRA POPULAR CONFRESA LTDA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Daniel de Sousa Campos, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1000049-29.2021.811.0059, em trâmite perante a 1ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte, MT, que denegou a segurança, nos seguintes termos (ID. 180397176):

“DROGRARIAS ULTRA POPULAR CONFRESA LTDA – MATRIZ impetrou Mandado de Segurança contra ato praticado pelo MUNICÍPIO DE CONFRESA/MT, por intermédio do prefeito municipal, Sr. Rônio Condão Barros Milhomem, partes devidamente qualificadas.

Em síntese, aduz a impetrante ser uma das principais empresas atuantes no ramo do comércio de produtos farmacêuticos no Município de Confresa. Assevera que, na referida localidade, encontra-se em vigor a Lei Municipal n. 370/2009, que regula o horário de funcionamento de estabelecimentos farmacêuticos e congêneres situados na municipalidade.

Expõe que, de acordo com legislação local, o funcionamento 24 (vinte e quatro) horas é proibido em qualquer hipótese, sendo permitido aos estabelecimentos farmacêuticos um sistema de rodízio com horário limitado.

Assim, relatou que, apesar das referidas disposições encontradas na legislação municipal – evidentemente inconstitucionais, a impetrante com fundamento em seus direitos individuais de índole constitucional, formulou e apresentou, em 27.10.2020, um pedido de autorização para o seu funcionamento ininterrupto, por vinte e quatro horas, sem submissão a rodízios, o que foi negado pelo município, consoante parecer apresentado ao procurador da empresa em 14.12.2020.

Desse modo, requereu “a concessão de ordem liminar,
inaudita altera pars
, para que, até o julgamento final do presente processo: (i) a IMPETRANTE, por meio de seu estabelecimento situado no município de Confresa/MT, possa funcionar 24 (vinte e quatro) horas por dia, 07 (sete) dias por semana, inclusive feriados, sem qualquer restrição de horário; (ii) a IMPETRANTE não seja autuada/multada por descumprimento ao horário de funcionamento e rodízio de plantão previstos pela legislação municipal; e (iii) a IMPETRANTE não tenha seu Alvará de Funcionamento confiscado, suspenso ou cassado em virtude do descumprimento da legislação municipal relativa ao horário de funcionamento e rodízio de plantão de farmácias”.

Com a inicial, juntou documentos.

Recebida a exordial, a liminar postulada foi indeferida, sendo determinada a notificação da autoridade coatora (id n. 47220836).

Devidamente notificada, o impetrado transcorreu
in albis
o prazo assinalado.

Instado, o Ministério Público requereu a denegação da ordem, face a ausência de demonstração da lesão ao direito líquido e certo da impetrante (id n. 52842499).

Na sequência, a impetrante pugnou pelo julgamento de mérito, com a concessão da segurança (id n. 63121927 e id n. 66713060).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

Trata-se de matéria unicamente de direito, cuja prova é documental e está juntada aos autos, não existindo a possibilidade de dilação probatória, passo ao julgamento da lide nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei do Mandado de Segurança.

Cinge-se a controvérsia em aferir à possibilidade da impetrante permanecer aberta por 24 (vinte e quatro) horas.

Pois bem. Conforme determina o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal: "
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
".

A Lei n.12.016/09, no seu artigo 1º, caput, igualmente prevê: “
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça
”.

O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória, urgindo, para sua configuração, a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica. A propósito do tema, ensina Hely Lopes Meirelles: “...
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
” (Mandado de Segurança, Ação Popular, 29 ed. São Paulo: Malheiros Editoras, 2006,p.36-37).

In casu
, em consonância com o parecer ministerial, verifico que a segurança deve ser denegada, visto que a impetrante não logrou êxito em demonstrar qualquer ilegalidade praticada pela autoridade coatora apta a configurar violação a direito líquido e certo.

Isso porque, a Constituição Federal, em seu artigo 30, inciso I, outorga aos Municípios o poder de legislar sobre assuntos de interesse local,
in verbis: “Art. 30. Compete aos municípios: I – Legislar sobre assuntos de interesse local”.

Ademais, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 38 que dispõe: “
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

Extrai-se do fólio processual que no uso dos poderes inerentes a sua função o Município de Confresa/MT, representado pelo Prefeito em exercício, aprovou a Lei Municipal n. 370/2009, regulamentando o horário de funcionamento e sistema de plantão através de rodízio entre as farmácias e drogarias.

Logo, referida norma se insere na órbita de competência dos Municípios, inerentes ao seu poder de polícia. Por oportuno, registrar que, apesar do previsto no artigo 3º, inciso I, da Lei n. 13.874/2019, no sentido de que é direito de toda pessoa desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive aos sábados, trata-se de norma geral que confere ao Município, em virtude das peculiaridades locais, poder de estabelecer normativa complementar à lei federal.

Nesse sentido, é o entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - INSURGÊNCIA RECURSAL CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR – AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS – HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS –FARMÁCIAS E DROGARIAS - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO LOCAL – CONFIGURAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - RECURSO DESPROVIDO. 1 – Não há fumus boni iuris a respaldar, com amparo na Lei federal n. 13.874/2019, que dispõe sobre a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, o deferimento de liminar permitindo o exercício de atividade econômica por pessoa natural ou jurídica em qualquer dia e horário. Referida norma possui caráter geral, o que garante aos municípios editar leis complementares sobre o assunto, de acordo com as peculiaridades de cada ente e do interesse local. 2 – Portanto, lei municipal que dispõe sobre horários de funcionamentos comerciais insere-se na órbita de competência do município, inerente que é ao poder de polícia, cujo exercício não apresenta contrariedade ao princípio da livre inciativa, até porque a atividade privada deve subordinar-se ao bem estar da coletividade, em conformidade com o mandamento constitucional. 3 – Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1001199-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁRCIA INDEPENDENTE DE ESCALA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - JULGAMENTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Compete ao Município regular o horário de funcionamento do comércio, por se tratar de matéria de interesse local. 2. O Município detém competência para regular as atividades urbanas estritamente ligadas à vida da cidade e ao bem estar de seus habitantes, inclusive fixar horário de funcionamento e plantões de farmácias e drogarias, conforme jurisprudência pátria. 3. Recurso desprovido. (N.U 0001658-33.2016.8.11.0029, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/07/2018, Publicado no DJE 16/10/2018).

Dessa forma, o ato guerreado é revestido de legalidade, não havendo que se falar em violação a direito líquido e certo.

ANTE O EXPOSTO, com base na motivação supra,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada pela impetrante.

Sem custas processuais.

Sem honorários advocatícios (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Após transitado em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas e baixas de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Porto Alegre do Norte/MT, 17 de abril de 2023.

DANIEL DE SOUSA CAMPOS

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz a inconstitucionalidade material da Lei Municipal que dispõe sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, pois excede os limites ao exercício da competência do Município, violando imperativos constitucionais do livre exercício da atividade econômica, livre concorrência, do acesso à saúde individual e coletiva e dos direitos do consumidor.

Sustenta que “a fixação de horário de plantão, com a limitação máxima do número de estabelecimentos que podem funcionar, fere a concorrência, possibilitando o aumento de preços e causando prejuízo aos consumidores”.

Afiança, nesse sentido, que há uma colisão de mandamentos constitucionais a ser observada, representada pela competência do Município para legislar sobre os assuntos de interesse local e o direito à livre iniciativa da parte apelante.

Pontua, à vista disso, que em situações de conflito entre normas constitucionais, deve-se aplica-las de forma a melhor assegurar a efetividade da Constituição, devendo prevalecer o interesse público, “qual seja, a possibilidade de estabelecimentos farmacêuticos funcionarem em horários avançados, para além do plantão organizado pela Edilidade, sem a submissão a rodízios”.

Argumenta que a legislação municipal foi alterada por conveniência de alguns empresários locais, do setor de farmácias e drogarias, que usaram da influência e acessibilidade com o senhor prefeito para alcançar seus próprios objetivos e interesses.

Consigna que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação n.° 35.075/ES, em que se discute matéria de fundo idêntica à tratada nessa demanda, “[...] deixa claro a inconstitucionalidade material das normas municipais que buscam limitar horário de funcionamento das farmácias”.

Por essas razões, requer (ID. 180397179):

a) a Apelante requer o conhecimento do presente recurso de apelação e, caso não seja exercido o juízo de retratação do art. 331, § 1º do novo Código de Processo Civil, requer no mérito então o seu total provimento, reformando-se a r. sentença apelada concedendo os pedidos da inicial, concedendo a segurança e a liberdade de atuação da apelante de domingo a domingo, inclusive feriados, podendo atuar com liberdade de horários, inclusive em tempo maior ao limitado na lei municipal atual, como requerido na inicial;

b) Requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da lei complementar municipal nº 186/2021 do Município de Confresa;

c) Requer a inconstitucionalidade material aqui arguida em face a lei de plantão municipal;

d) Requer a declaração de ilegalidade por haver vicio pelas reais razões da lei complementar nº 186/2021 pelas razões acima expostas”.

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE CONFRESA, MT, pugna pelo não provimento do recurso (ID. 180397187).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se “pelo
conhecimento
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
desprovimento” (ID. 188181680).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Excelentíssima relatora,

Fiquei um pouco confuso, porque as farmácias prestam serviço vendendo medicamentos etc., à população, e prestam serviço de grande valor e de grande relevância para sociedade, então os argumentos trazidos pelo Douto advogado me deixaram pensativo.

Como não tenho acesso aos autos nesse instante, ratifico o parecer escrito, que é pelo desprovimento do apelo, no entanto, confesso que fiquei muito preocupado com a questão de horário de funcionamento de farmácias.

Em Cuiabá você compra remédio a hora que quiser e não pode ser diferente, fiquei muito preocupado com a situação, no entanto, como não tenho elementos para, de imediato, poder retificar o parecer, ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto por DROGARIAS ULTRA POPULAR CONFRESA LTDA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Daniel de Sousa Campos, nos autos de n.° 1000049-29.2021.811.0059, em trâmite perante a 1ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte, MT, que denegou a segurança.

Do exame do processado, verifica-se que a parte apelante busca o direito de manter o seu estabelecimento comercial em funcionamento, em período integral, de domingo a domingo, inclusive feriados, mesmo quando não estiver escalada no plantão, ao argumento de que a Lei Complementar Municipal n.° 186/2021 é materialmente inconstitucional, por violar o princípio da livre iniciativa, bem como da livre concorrência, do acesso à saúde individual e coletiva e dos direitos do consumidor.

Com efeito, sabe-se que incumbe aos municípios, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, disciplinar a atividade comercial de interesse local, evitando a dominação do mercado pelos comerciantes mais abastados e possibilitando a livre concorrência e iniciativa em igualdade de condições.

Dentro de sua competência para regulamentar matéria de interesse local, o MUNICÍPIO DE CONFRESA, MT, editou a Lei Complementar n.° 186/2021, que dispõe sobre o horário de funcionamento e sistema de plantão través de rodízio das farmácias e drogarias na Zona Urbana, nos seguintes termos:

“Art.1° Esta Lei dispõe sobre o horário de funcionamento e sistema de plantão através de rodízio, das farmácias e drogarias na zona urbana da sede do município de Confresa, sem prejuízo da observância à legislação específica estadual e federal que regulamentam a matéria.

Art. 2° O horário de funcionamento das farmácias, drogarias e congêneres será de segunda a sexta-feira das 07:00 horas às 19:00 horas, e no sábado das 07:00 horas às 12:00 horas.

Art. 3° Os plantões obrigatórios, serão estabelecidos em sistema de rodízio, e realizados por sorteio através de escala elaborada pela Câmara dos Dirigentes Lojistas de Confresa (CDL).

§ 1º Os plantões obrigatórios compreenderão, necessariamente, de segunda a sexta feira das 19:00 às 22:00 horas, os sábados das 12:00 às 22:00 horas, e os domingos e feriados nacionais das 07:00 às 22:00 horas.

§ 2º As farmácias ou drogarias em escala no plantão poderá estender sua abertura das 22:00 às 07:00 horas do dia subsequente com atendimento ao público.

§ 3º Os plantões serão feitos semanalmente por três farmácias ou drogarias, sendo que as mesmas serão definidas por sorteio realizado pela CDL com a presença de todos os representantes dos estabelecimentos farmacêuticos.

§ 4º A CDL encaminhará para o Poder Executivo Municipal para confecção do Decreto, até 30 (trinta) dias antes do término da vigência de cada escala.

I - A escala de plantão deverá ser elaborada até o dia 30 (trinta) de novembro de cada ano.

§ 5º O não cumprimento do plantão obrigatório acarreta a aplicação de multa, nos termos desta Lei.

§ 6º No caso de extinção do órgão, será criada uma comissão entre os proprietários de farmácias e drogarias para realização do sorteio.

Art. 4° Fora dos horários normais de funcionamento, não será permitida a abertura das farmácias e drogarias que não estiverem escaladas para o cumprimento dos plantões obrigatórios.

Art. 5° Poderá ainda por medida de segurança, o atendimento de farmácias e drogarias no horário de 22:00 às 07:00 horas do dia subsequente ser feito através de uma "janela" de fácil acesso ao consumidor, se o proprietário da farmácia entender necessário.

Art. 6° Sempre que permanecerem fechadas, as farmácias e drogarias afixarão obrigatoriamente, em lugar visível, cartaz indicativo, com o nome e endereço de todas as congêneres, de plantão.

§ 1º Aos estabelecimentos de plantão é permitido colocar, em logradouro público próximo ou em postes, cartaz móvel com seu nome e endereço, sem pagamento de taxa de licença para publicidade.

§ 2º É obrigação dos plantonistas colocarem e retirarem os cartazes a que se refere o artigo anterior.

Art. 8° O funcionamento de farmácias e drogarias, em qualquer horário, subordina se às disposições da legislação federal, estadual e municipal pertinentes, em especial da trabalhista, não estando, porém, sujeitas à obtenção de licença extraordinária as que atenderem no horário noturno, após as 22:00 horas.

Art. 9° Aos infratores da presente Lei estão sujeitos as seguintes penalidades:

I - na primeira infração multa correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais);

II - na reincidência, a multa será aplicada em dobro;

III - na terceira infração, de igual natureza, suspensão temporária da atividade, pelo período de 30 (trinta) dias;

IV - verificada a quarta infração, da mesma natureza, proporá o órgão fiscalizador o fechamento administrativo do estabelecimento.

Art. 10. O valor das multas previstas nesta lei será reajustado anualmente pela variação do índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada no exercício anterior, sendo que, no caso de extinção deste índice, será adotado outro, criado por legislação federal e que reflita a perda do poder aquisitivo da moeda.

Art. 11. O Poder Executivo regulamentará a presente lei, no que couber, dentro de 90 (noventa) dias contados de sua publicação.

Art. 12. Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação.

Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário, em especial o art. 120 da Lei Complementar nº 167, de 22 de dezembro de 2020”.

A despeito dos argumentos lançados pela parte apelante, não logrou demonstrar a incompatibilidade entre a regulamentação do exercício da atividade de comércio, essencial e sujeita à fiscalização sanitária, com os dispositivos legais e constitucionais invocados, inexistindo qualquer ilegalidade no ato da autoridade coatora, que, por meio de Lei Complementar, não autoriza o parte apelante de funcionar aos finais de semana e demais datas em que não consta da escalada no plantão, nem por tempo superior ao previsto na legislação dos dias triviais.

Nesse contexto, frisa-se que a ação Mandamental presta-se para atacar ato acoimado de ilegalidade, que viole direito líquido e certo da parte impetrante e, como o ato atacado está revestido de legalidade, não há que se falar em direito a ser amparado na via mandamental.

Outrossim, não se olvida que o sistema constitucional brasileiro se fundamenta na livre iniciativa e na livre concorrência, conforme disposto nos artigos 3°, inciso I, 5ª, inciso II e 170, da Carta Magna. No entanto, ao contrário do que sustenta a parte apelante, a regulamentação, pela Lei local, em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece a Constituição da República, a atividade privada subordina-se ao bem-estar coletivo.

A propósito, o artigo 30, inciso I, da Carta Magna, é claro ao consignar que os municípios ostentam a atribuição para “legislar sobre assuntos de interesse local”. Assim, seria natural reconhecer uma intangibilidade sobre essa esfera de atuação, por conta do comando constitucional, na medida em que a interferência nesse feixe que lhes foi conferido legitimamente consistiria em indevida usurpação de competência e, entre as unidades que compõem a Federação, não há hierarquia, mas repartição de competência.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante n. 38, assentou que “é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

Quanto à insurgência da parte apelante de que há uma superação da matéria, pelo julgamento do Agravo Regimental da Reclamação n.° 35.075/ES, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade material, mister destacar que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, nos debates envolvendo a antinomia entre norma municipal e a Lei de Liberdade Econômica quanto ao horário de funcionamento de farmácias, prestigiou a compreensão veiculada por meio da Súmula n.° 38. Confira-se:

“RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. DECISÃO QUE AFASTA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL SOBRE A MATÉRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS SÚMULAS VINCULANTES 10 E 38. OCORRÊNCIA. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. CF, ART. 30, I. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO. PRECEDENTES. LIMINAR CONFIRMADA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE”.

(STF - Rcl: 55447 PR, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/02/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01/02/2023 PUBLIC 02/02/2023).

"RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38.

2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente".
(STF - Rcl: 53194 SP 0118922-42.2022.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 10/05/2022, Data de Publicação: 12/05/2022).

“LIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. JULGADO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. (STF - ARE: 1338436 SP 1001573-24.2020.8.26.0368, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 19/08/2021, Data de Publicação: 20/08/2021).

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO CITAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA DECISÃO RECLAMADA (ART. 989, III, DO CPC). INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. DECISÃO RECLAMADA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação, a fim de influir no julgamento da presente Reclamação, foram devidamente apresentadas e apreciadas neste recurso de agravo, não havendo qualquer prejuízo à parte agravante. Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief).

2. A decisão reclamada contrariou a jurisprudência pacífica desta SUPREMA CORTE, consolidada na Súmula Vinculante 38, que é clara ao afirmar que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento.

(STF - ED-AgR Rcl: 34693 ES - ESPÍRITO SANTO 0022077-50.2019.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 23/08/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-201 17-09-2019).

No mesmo sentido, assim tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -DENEGAÇÃO DA ORDEM - INCONFORMISMO -AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA INDEPENDENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIOS FIXADOS EM LEI MUNICIPAL - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL - CONSTITUCIONALIDADE - ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A fixação de horário e a utilização do sistema de escalonamento para o funcionamento das farmácias é matéria de interesse local e, por isso, de competência legislativa do Município (art. 30, inciso I, da CF/1988), não havendo que se cogitar, pois, em pretensa violação a direito líquido e certo do impetrante/apelante.

2. Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida”.

(N.U 1000934-53.2022.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/11/2023, Publicado no DJE 10/11/2023).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DENEGAÇÃO DA ORDEM – INCONFORMISMO – SOLICITADA A AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA INDEPENDENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIOS FIXADOS EM LEI MUNICIPAL – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – CONSTITUCIONALIDADE – ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A fixação de horário e a utilização do sistema de escalonamento para o funcionamento das farmácias é matéria de interesse local e, por isso, de competência legislativa do Município (art. 30, inciso I, da Constituição Federal de 1988), não havendo que se cogitar, pois, em pretensa violação à direito líquido e certo do impetrante/apelante”.

(N.U 0005346-79.2018.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - INSURGÊNCIA RECURSAL CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR – AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS - FARMÁCIAS E DROGARIAS - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO LOCAL – CONFIGURAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO - RECURSO DESPROVIDO.

1 – Não há fumus boni iuris a respaldar, com amparo na Lei federal n. 13.874/2019, que dispõe sobre a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, o deferimento de liminar permitindo o exercício de atividade econômica por pessoa natural ou jurídica em qualquer dia e horário. Referida norma possui caráter geral, o que garante aos municípios editar leis complementares sobre o assunto, de acordo com as peculiaridades de cada ente e do interesse local.

2 – Portanto, lei municipal que dispõe sobre horários de funcionamentos comerciais insere-se na órbita de competência do município, inerente que é ao poder de polícia, cujo exercício não apresenta contrariedade ao princípio da livre inciativa, até porque a atividade privada deve subordinar-se ao bem estar da coletividade, em conformidade com o mandamento constitucional.

3 – Recurso conhecido e desprovido”.

(N.U 1001199-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020).

Quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que o julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa, os argumentos de sua convicção, com a incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)”.

(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS”.

(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide”.

(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença atacada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 12 DE MARÇO DE 2024:

APOS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA AGUARDA.

SESSÃO DE 26 DE MARÇO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (1º VOGAL):

Trata-se de recurso de apelação interposto por DROGARIAS ULTRA POPULAR CONFRESA LTDA contra sentença que denegou a segurança nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pelo Município de Confresa.

Em seu arrazoado, a Apelante alega que a Lei complementar nº 186/2021, no art. 4º, proíbe atuação das farmácias e drogarias que não estiverem da sua semana de plantão, e que no exercício de sua competência municipal, o Município limitou o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, com a imposição de rodízio para que os estabelecimentos possam funcionar em horário de plantão, restringiu o direito ao livre exercício da sua atividade econômica, prejudicando a livre concorrência, em impedir a atuação nos dias em que não estiver de plantão.

Sustentou que o exercício da competência municipal de fixação de horário de funcionamento do comércio deve considerar o interesse do consumidor, além de proteger a concorrência, em respeito a princípios constitucionais, corroborado pelo entendimento do STF, no verbete da Súmula 646, no sentido de que a competência para estabelecer o zoneamento da cidade não pode ser desempenhada de modo a afetar princípio da livre concorrência, logo não se pode impedir a instalação de estabelecimento do mesmo ramo em determinada área (súmula) e nem vulnerar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, no que diz respeito a abertura de uma farmácia em horário ininterrupto traria um impacto positivo para a sociedade.

Defende que a fixação de horário de plantão, com limitação máxima do número de estabelecimentos que podem funcionar fere a concorrência, possibilitando o aumento de preços e causando prejuízos aos consumidores, além de pontuar que a Reclamação nº 35075/ES do STF ressaltou a inconstitucionalidade material (afronta aos princípios da proporcionalidade, defesa do consumidor, livre iniciativa e livre concorrência) e não a inconstitucionalidade formal (competência) como defendida pela Súmula Vinculante nº 38 do STF.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida para a concessão da segurança e a liberdade de atuação de domingo a domingo, inclusive feriados, podendo atuar com liberdade de horários, inclusive em tempo maior ao limitado na lei municipal; requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei complementar municipal nº 186/2021; requer a inconstitucionalidade material em face da Lei de plantão municipal; requer a declaração de ilegalidade por haver vício pelas reais razões da Lei complementar nº 186/2021.

Em contrarrazões, o Município de Confresa pediu pelo não provimento do recurso, mantendo-se a sentença de primeiro grau em todos os termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não conhecimento do presente recurso e, no mérito, pelo seu não provimento.

Neste cenário, a Desembargadora Relatora votou no sentido de negar provimento ao recurso. Houve o pedido de vista por este subscritor. O Des. Mário Roberto Kono de Oliveira aguarda, o entendimento da nobre Relatora encontra-se assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FARMÁCIA – AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO INDEPENDENTEMENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIO FIXADO EM LEI MUNICIPAL – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – SÚMULA VINCULANTE N.° 38, DO STF – CONSTITUCIONALIDADE – ATO LOCAL QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE DISCORRER SOBRE TODAS AS TESES E DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELAS PARTES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Consoante a Súmula Vinculante n.° 38, do STF, compete ao município fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

2. A lei do Município de Confresa, MT, que estabelece o horário de funcionamento das farmácias e a utilização do sistema de escalonamento para o seu funcionamento, por tratar de matéria de interesse local, é constitucional, não havendo que se falar em violação à liberdade econômica e ao direito líquido e certo, a ser amparado na via mandamental.

3. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa do dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

4. Sentença mantida. Recurso não provido.”

Peço vênia para apresentar voto divergente.

De fato, é da competência dos Municípios legislar sobre o horário do comércio local, dentro do qual se encontram as farmácias e drogarias, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais.

A Constituição da República prevê, em seu artigo 30, inciso I, a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, dentro dos quais se encontra a disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais.

Sobre o tema já decidiu o Supremo tribunal Federal que compete aos Municípios disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais:

"No caso, verifico que a competência para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais é do município, tendo em vista o que dispõe o art. 30, I, da CF/1988. Esta Corte já possui entendimento assentado nesse sentido, consolidado no enunciado da Súmula 645/STF: "É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". (...) deve-se entender como interesse local, no presente contexto, aquele inerente às necessidades imediatas do Município, mesmo que possua reflexos no interesse regional ou geral. Dessa forma, não compete aos Estados a disciplina do horário das atividades de estabelecimento comercial, pois se trata de interesse local." [ADI 3.691, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 29-8-2007, DJE 83 de 9-5-2008.]

Ainda que o interesse local possua reflexos no interesse regional ou geral, no presente contexto, deve-se entender por interesse local aquele inerente às necessidades imediatas do Município, não sendo necessário que o interesse local seja exclusivo.

Nesse sentido:

"Encontra-se no art. 30, I, a principal norma em matéria de competência legislativa dos Municípios.

Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de predominante "interesse local". Uma correta interpretação constitucional dessa norma há de concluir ser prescindível a exclusividade do interesse local. Basta que predomine o aspecto local do assunto. Nesses casos, a competência é exclusiva do município (não se deve confundir prescindibilidade da exclusividade local do assunto com exclusividade da competência: aquela é, em parte, o fundamento desta)." (TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.).

Importante salientar que a questão já foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido editadas as Súmulas nº 419 e 645 do STF, esta posteriormente convertida na Súmula Vinculante nº 38, com as seguintes redações:

Súmula nº 419 do STF. "Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.”

Súmula Vinculante nº 38. "É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial."

Não há dúvida, portanto, que a fixação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias se trata de matéria de interesse local e, assim, os Municípios possuem competência para fixar os horários, mediante a edição de lei.

Todavia, não é só porque é da competência do Município legislar sobre o horário do comércio local, que a regulamentação municipal é legal ou que não viola direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelante.

Há necessidade de verificar se a restrição de funcionamento de farmácias e drogarias nos períodos estabelecidos na legislação municipal não viola a isonomia, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

A Lei Complementar nº 186 de setembro de 2021, que dispõe sobre o horário de funcionamento e sistema de plantão através de rodízio das farmácias e drogarias na zona urbana do Município de Confresa-MT, prescreve:

“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o horário de funcionamento e sistema de plantão através de rodízio, das farmácias e drogarias na zona urbana da sede do município de Confresa, sem prejuízo da observância à legislação específica estadual e federal que regulamentam a matéria.

Art. 2º O horário de funcionamento das farmácias, drogarias e congêneres será de segunda a sexta-feira das 07:00 horas às 19:00 horas, e no sábado das 07:00 horas às 12:00 horas.

Art. 3º Os plantões obrigatórios, serão estabelecidos em sistema de rodízio, e realizados por sorteio através de escala elaborada pela Câmara dos Dirigentes Lojistas de Confresa (CDL).

§ 1º Os plantões obrigatórios compreenderão, necessariamente, de segunda a sexta feira das 19:00 às 22:00 horas, os sábados das 12:00 às 22:00 horas, e os domingos e feriados nacionais das 07:00 às 22:00 horas.

§ 2º As farmácias ou drogarias em escala no plantão poderá estender sua abertura das 22:00 às 07:00 horas do dia subsequente com atendimento ao público.

§ 3º Os plantões serão feitos semanalmente por três farmácias ou drogarias, sendo que as mesmas serão definidas por sorteio realizado pela CDL com a presença de todos os representantes dos estabelecimentos farmacêuticos.

§ 4º A CDL encaminhará para o Poder Executivo Municipal para confecção do Decreto, até 30 (trinta) dias antes do término da vigência de cada escala.

I - A escala de plantão deverá ser elaborada até o dia 30 (trinta) de novembro de cada ano.

§ 5º O não cumprimento do plantão obrigatório acarreta a aplicação de multa, nos termos desta Lei.

§ 6º No caso de extinção do órgão, será criada uma comissão entre os proprietários de farmácias e drogarias para realização do sorteio.

Art. 4º Fora dos horários normais de funcionamento, não será permitida a abertura das farmácias e drogarias que não estiverem escaladas para o cumprimento dos plantões obrigatórios.”

Supramencionada Lei Municipal estabelece, em determinados horários, um regime de plantão de funcionamento entre as farmácias ou drogarias, o que, significa que aquelas que não estiverem abarcadas na escala do plantão, não poderão funcionar naqueles horários.

Esse limite do número de drogarias e farmácias funcionando em determinados horários cerceia o direito da Impetrante, ora Apelante, ao livre exercício de sua atividade comercial.

Assim, apesar da competência do Município para regulamentar o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais locais, a legislação municipal em questão não considerou os princípios do livre exercício da atividade econômica e da livre iniciativa, também preconizados pela Constituição da República nos artigos 1°, inciso IV, e 170:

"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; "

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:"

A restrição de funcionamento nos períodos estabelecidos na legislação municipal, portanto, não apenas viola os princípios do livre exercício da atividade econômica e da livre iniciativa, como também macula os valores sociais e de valorização do trabalho humano, não sendo razoável ou lógico.

Além disso, também restringe o direito da população à saúde e à vida, afinal muitos dos produtos comercializados nesses locais possuem caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida.

Com base na Lei nº 13.874/2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, a qual que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, foi proferida recente decisão do STF do Ministro NUNES MARQUES:

"Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que os entes federativos municipais dispõem de aptidão, em vista da competência a eles outorgada pela Lei Maior para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), para fixarem o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive positivando essa orientação na Súmula Vinculante nº 38, com o seguinte teor:

É competente do Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. [...]

No entanto, em julgado recente da Primeira Turma desta Suprema Corte na Rcl 35.075-AgR/ES, em acórdão firmado à unanimidade sob relatoria do Ministro Roberto Barroso e frente à mesma discussão perpetrada nestes autos, inclusive que serviu de parâmetro para fundamentar a decisão da Corte de origem, a seguinte orientação foi externada (com meus grifos):

“DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (Primeira Turma, Sessão Virtual de 20 a 26.9.2019, DJe de 10.10.2019).

À vista das razões de Sua Excelência o Ministro Roberto Barroso que culminaram neste precedente, entendo que a Primeira Turma desta Corte deu adequada e valiosíssima interpretação ao assentado na Súmula Vinculante nº 38.

É que o que se discute, nestes e naqueles autos reclamatórios,
é o direito fundamental da liberdade
, em sua vertente da
liberdade de iniciativa, econômica
, a qual tem por fim assegurar existência digna às pessoas e, inclusive, ser base fundante da valorização do trabalho humano, na exata leitura do art. 170 da Lei Maior. [...]

Dito isso, se é certo que o comando sumular vinculante diz ser o Município competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, não é certo que se está a autorizar, a toda evidência, toda e qualquer restrição de horário desprovida de razoabilidade, inclusive de forma a se macularem preceitos e normas constitucionais de cunho protetivo do cidadão frente ao Estado. [...]

Afinal, veja-se: a razão de se ter um regime de plantão de drogarias e de farmácias no âmbito municipal é ter,
sempre, pelo menos um desses estabelecimentos abertos com o fito de atender as necessidades inadiáveis da comunidade
, já que os produtos os quais comercializam têm, por obvio, caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida humanas, o que resultará, evidentemente, em contribuição a` efetividade do direito a` saúde e a` vida, previstos no arts. 196 e 5o, caput, da CF.

E aqui me vem a seguinte indagação: Qual a razão? Qual a lógica de vedar a abertura, à aquele comerciante ou empresário, de sua farmácia ou drogaria que, de bom grado, queira, dentro de sua plena reserva de iniciativa, atender as necessidades inadiáveis da comunidade?

Efetivamente, não há razoabilidade. Não há lógica.

Pelo contrário. Estar-se-á, observo, avalizando prática de cunho anticoncorrencial, pois se somente um estabelecimento desse gênero pode abrir em certo horário, evidentemente não haverá qualquer disputa pela preferência do consumidor, inclusive quanto aos preços praticados pelos produtos e serviços, em franca violação, também, ao princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CF) a que a ordem econômica deve guarida.”
(STF, Ministro NUNES MARQUES, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.298.385 SÃO PAULO. Transitado em julgado 10/09/2021).

Assim sendo, acompanho a orientação do c. Supremo Tribunal Federal, pois a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação para permitir o funcionamento da farmácia Apelante 24h por dia, de domingo a domingo, inclusive feriados, isto é, fora do regime de plantão. Por consequência, em sede de remessa necessária, retifico a sentença.

É a divergência.

V O T O (ORAL)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Eminentes pares,

Analisei ambos os votos, mas ainda subsistem dúvidas.

A competência do município é inquestionável, o voto trazido pelo desembargador José Luiz Leite Lindote, mencionando posição do Supremo, realmente nos faz pensar, mas ainda assim tenho dúvidas, porque tudo tem uma razão de ser.

Por que a legislação compete ao município? Não podemos comparar, por exemplo, um município do tamanho de São Paulo, com outro do tamanho de Confresa. Ademais, existe a concorrência, existe o mercado, existe realmente a necessidade?

Não sei se foi oportunizado ouvir outras farmácias do mesmo município, se realmente querem, pretendem, possuem condições de manter 24 horas ou existe outra forma de atendimento por telefone ou outro meio disponível, afinal, em cidade pequena, geralmente o farmacêutico mora em cima e a farmácia embaixo.

Há uma série de fatores e, de repente, uma drogaria de grande porte surge e viola toda essa oportunidade de concorrência.

No entanto, não vou dirimir essa dúvida ainda e com a devida vênia ao desembargador José Luiz Leite Lindote, acompanho o voto da relatora.

EM 26 DE MARÇO DE 2024:

EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE, JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DA TECNICA DE JULGAMENTO CONFORME ART 942 CPC.

SESSÃO DE 18 DE JUNHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PEDRO PIMENTA, OAB/MT 43120.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (3ª VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador José Luiz Leite Lindote.

V O T O (ORAL)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (4º VOGAL):

Eminentes pares,

Tenho as mesmas dúvidas que o Desembargador Mario Kono. O município é competente para fixar e estabelecer legislação, a súmula vinculante n. 38 estabelece essa competência.

Consultando as reclamações ao STF, do ano de 2019 a 2023, praticamente todas foram referentes à escala de plantão prevista aos municípios pequenos.

Embora eu compreenda que possibilitar todas as farmácias a atenderem a população seria o ideal, essa temática já foi de analisada pelo STF.

Como a desembargadora Vandymara Zanolo disse, o Dr, Pedro foi muito feliz em sua sustentação oral. Se não houvesse esse entendimento, provavelmente eu acompanharia a divergência, mas há súmula vinculante e todas as reclamações no STF foram no sentido de discutir justamente os plantões e o horário das farmácias.

Neste sentido, pedindo vênia à divergência, acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024