Tribunal: TJMT
Processo: 1013897-06.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013897-06.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FALLEN COMERCIO E SERVICOS DE GAMES LTDA. - CNPJ: 21.293.585/0001-55 (APELANTE), RODRIGO EVANGELISTA MARQUES - CPF: 213.164.208-33 (ADVOGADO), FISCAL DE TRIBUTOS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO - SEFAZ/MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – MATÉRIA DE DIREITO - RECURSO PROVIDO EM PARTE – SENTENÇA CASSADA.

1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público, quando acompanhado de documentos hábeis a comprovar as alegações deduzidas nos autos, especialmente quando eminentemente de direito.

2. Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
FALLEN COMERCIO E SERVICOS DE GAMES LTDA
, e
m face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
que,
nos autos do Mandado de Segurança nº
1013897-06.2022.8.11.0041
, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

O Apelante recorre alegando que está
“
submetida ao recolhimento do ICMS-DIFAL, pois realiza, no exercício de suas atividades, operações com mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes de ICMS situados neste Estado. Portanto, a exigência do ICMS-DIFAL encontra-se fundamentada na EC nº 87/15, cujo teor modificou a redação dos incisos VII e VIII, do §2º, do art. 155, da Constituição Federal de 1988, após o CONFAZ publicar o convênio ICMS nº 93/15 para instituir e estabelecer regras gerais para os Estados de destino exigirem o DIFAL”.

Destaca que “
não houve a publicação de Lei Complementar em âmbito Federal, para instituir e regulamentar o DIFAL, conforme é exigido pela Constituição Federal, mais especificamente em seu art. 146, inciso III, alínea “a”, já que não pode um convênio estipular tais regras
.”

Aduz que “
em 21.02.2021 o Recurso
Extraordinário nº 1.287.019/DF, submetido à sistemática de Repercussão Geral, em que o respeitável Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, fixou a seguinte tese: “A cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
.”

Sublinha que “
no mesmo sentido, a Suprema Corte julgou inconstitucional a nova relação jurídica tributária elencada pelo Convênio nº 93/15 e sucessivas legislações estaduais. Contudo, buscando evitar maiores prejuízos financeiros aos cofres públicos estaduais, restou entendido pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da decisão para 1º de janeiro de 2022
”.

Alega que “
apenas em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/22 que instituiu o DIFAL. Levando em consideração que a publicação da respectiva lei complementar se deu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL só poderá ser exigido pelos Estados a partir de 1º de janeiro de 2023 em respeito ao princípio constitucional da anterioridade anual, constante do art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal
”.

Relata, ainda que “
foram trazidos à baila documentos capazes de comprovar a sujeição da Apelante ao ICMS-DIFAL, comprovando que a Apelante será atingida diretamente com a aplicação errônea de dispositivo por parte do Estado e, em segundo lugar, porque não se pretende discutir a inconstitucionalidade da aplicação da Lei, e sim assegurar a devida observância ao Princípio da Anterioridade, sob pena de afronta ao princípio constitucional
”.

Sustenta que “
não pode sofrer com a incidência do DIFAL no ano de 2022, uma vez que se trata de norma válida, não eficaz e não vigente dentro de ordenamento jurídico nacional, já que deverá aguardar até 2023, para sua correta aplicação.”

Cita precedente doutrinário e jurisprudencial em reforço a sua tese.

Pugna pelo provimento do recurso (id. 131243186).

Contrarrazões (id.151917150).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra Dra.
Mara Ligia Pires de Almeida Barreto
, manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 155957678).

É o relatório

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Eminentes Pares:

Conforme relatado, cuida-se
Recurso de Apelação interposto por
FALLEN COMERCIO E SERVICOS DE GAMES LTDA
, contra o
ESTADO DE MATO GROSSO,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
que
,
nos autos do Mandado de Segurança nº 1013897-06.2022.8.11.0041, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ressai dos autos que a sentença indeferiu liminarmente a inicial do mandado de segurança, ao fundamento de inadequação da via eleita, por ser indispensável à análise da pretensão jurídica deduzida nos autos a dilação probatória.

Transcrevo parte da sentença:

“(...)

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja autorizado que a Impetrante deixe de recolher o ICMS DIFAL das operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto a este Estado durante o exercício financeiro de 2022.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito
”.

(N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, mister salientar que a Exma. Sr.ª Desembargadora Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela nº 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou liminarmente a suspensão de dezenas de liminares deferidas pelos outros Juízos das Varas Especializadas da Fazenda Pública que impeçam o Estado de Mato Grosso de exigir das empresas o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

Vejamos trecho da referida decisão,
in verbis
:

“
(...)

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja:
evitar-se grave lesão à economia pública
.

Com efeito,
não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”
, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses
.

(...)

Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar proferida nos Mandado de Segurança n. 1001743-53.2022.8.11.0041, 1002636-44.2022.8.11.0041, 1005182-72.2022.8.11.0041, 1005189-64.2022.8.11.0041, 1005208-70.2022.8.11.0041, 1005848-73.2022.8.11.0041, 1002655-50.2022.8.11.0041, 1004749-68.2022.8.11.0041, 1004963-59.2022.8.11.0041, 1004530-55.2022.8.11.0041, 1004074-08.2022.8.11.0041, 1005379-27.2022.8.11.0041, 1006270-48.2022.8.11.0041, 1003756-25.2022.8.11.0041, 1006559-78.2022.8.11.0041, 1003563-10.2022.8.11.0041, 1005059-74.2022.8.11.0041, 1001768-66.2022.8.11.0041, 1004495-95.2022.8.11.0041, 1006297-31.2022.8.11.0041, 1002739-51.2022.8.11.0041, 1003119-74.2022.8.11.0041, 1005277-05.2022.8.11.0041, 1005204-33.2022.8.11.0041, 1002366-20.2022.8.11.0041, 1004066-31.2022.8.11.0041, 1006402-08.2022.8.11.0041, 1002126-31.2022.8.11.0041, 1003384-76.2022.8.11.0041, 1002923-07.2022.8.11.0041, 1002596-62.2022.8.11.0041, 1003014-97.2022.8.11.0041, 1004016-05.2022.8.11.0041, 1002435-52.2022.8.11.0041, 1004072-38.2022.8.11.0041, 1005236-38.2022.8.11.0041, 1003120-59.2022.8.11.0041, 1004963-59.2022.8.11.0041, 1004013-50.2022.8.11.0041, 1005918-90.2022.8.11.0041, 1001226-48.2022.8.11.0041, 1003401-15.2022.8.11.0041, 1002216-39.2022.8.11.0041, 1002769-86.2022.8.11.0041, 1001596-27.2022.8.11.0041, 1003121-44.2022.8.11.0041, 1004785-13.2022.8.11.0041, 1005002-56.2022.8.11.0041, 1002774-11.2022.8.11.0041, 1004112-20.2022.8.11.0041, 1002488-33.2022.8.11.0041, 1002994-09.2022.8.11.0041, 1003659-25.2022.8.11.0041, 1003977-08.2022.8.11.0041, 1003394-23.2022.8.11.0041, 1003536-27.2022.8.11.0041, 1003495-60.2022.8.11.0041, 1002201-70.2022.8.11.0041, 1004161-61.2022.8.11.0041, 1003378-69.2022.8.11.0041, 1003618-58.2022.8.11.0041, 1001085-29.2022.8.11.0041, 1006232-36.2022.8.11.0041, 1003342-27.2022.8.11.0041, 1004600-72.2022.8.11.0041, 1003373-47.2022.8.11.0041, 1000337-94.2022.8.11.0041, 1002742-06.2022.8.11.0041, 1005295-26.2022.8.11.0041, 1002039-75.2022.8.11.0041, 1004095-81.2022.8.11.0041, 1002457-13.2022.8.11.0041, 1005839-14.2022.8.11.0041, 1002764-64.2022.8.11.0041, 1004062-91.2022.8.11.0041, 1003213-22.2022.8.11.0041, 1005139-38.2022.8.11.0041 e 1003496-45.2022.8.11.0041.

(...)
”.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, com fundamento no art. 485, I do CPC.” (
sic
Id 131243180)

Verifica-se dos autos que o Recorrente interpôs a ação mandamental objetivando a abstenção da cobrança do DIFAL nas operações mercantis que seja consumidora final, até a edição de Lei Complementar, e assegurar o ressarcimento dos valores pagos indevidamente, nos cinco anos anteriores à interposição da ação.

Dessa forma, a matéria é eminentemente de direito.

Ressalto, ainda, que a Impetrante juntou aos autos algumas GNRE ONLINE MT, em razão de cobrança do DIFAL, a caracterizar prova pré-constituida do ato acoimado de ilegal.

Assim, tenho que perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Nesse contexto, também, manifestou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
in verbis
:

“(...)

Pois bem, ao analisar o presente recurso, verifiquei que a celeuma diz respeito a r. sentença que indeferiu a petição inicial, por inadequação da via eleita, quando o caso trata-se, na origem, de mandado de segurança, objetivando a concessão da medida liminar para impedir que se exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, ICMS o diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Pois bem, de fato, o Pretório Excelso, no julgamento do ADI nº 5.469/DF e Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, com repercussão geral, decidiu que: “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, motivo pelo qual declarou
“a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”
.

Por sua vez, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, a qual veio em resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que entendeu que esse imposto só poderia ser cobrado após edição de lei nacional, por sua vez, o fato de a LC ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022 abriu interpretações para os contribuintes de que o recolhimento deveria começar apenas em 2023, para atender à anterioridade do exercício financeiro, entretanto, O Estado de Mato Grosso diz que a regra não se aplica, pois não se trataria de imposto novo ou aumento de alíquota.

Logo, entendo que é o caso de impetração de mandado de segurança, justamente, para defesa do direito líquido e certo do contribuinte, eis que estamos a tratar de regras de cunho nacional e estadual sob a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota - DIFAL, bem como regras e princípios da ordem de Direito Tributário incidentes ou não à celeuma, não sendo o caso de inadequação da via eleita, cabendo a desconstituição da r. sentença objurgada, retornando a causa a primeira instância para enfrentamento do mérito, sob penal de supressão de instância.

“
RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA
.

Levando em consideração o art. 1º da Lei 12.016/2009, bem como a Lei Complementar Estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, que prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, se mostra cabível a impetração do Mandado de Segurança, para fins de abstenção de cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD).

Por outro lado, merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso, tendo em vista que, como se trata concessionária de energia elétrica, é mera arrecadadora do tributo e, consequentemente, não detém legitimidade passiva nas causas em que o contribuinte discutir aspectos da relação jurídico-tributária.”
(N.U 1019827-39.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 26/04/2022) - grifei e destaquei.

Portanto, é o caso de impetração de remédio heroico, devendo a r. sentença objurgada ser anulada, bem como retornado os autos a instância de origem, para regular processamento do feito, com enfrentamento do mérito da demanda, dado que prevista a DIFAL tem previsão legal, passou a autoridade coatora a defender sua cobrança no mesmo exercício financeiro de sua instituição, cabendo ao Magistrado de Primeira Instância analisar se é o caso de aplicação ou não da regra da anterioridade anual.”. (
sic
Id 148946652)

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSUSTENTÁVEL. SENTENÇA ANULADA.
RECURSO
PROVIDO. 1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público. 2. A análise da regularidade na rescisão contratual entre o funcionário público e a Administração é questão puramente de direito, o que revela a adequação da via mandamental. 3. Neste caso, revela-se incorreto o indeferimento da petição inicial. 4. Apelação cível conhecida e provida para deferir a petição inicial.(TJ-MG - AC: 10000191094507001 MG,
Relator
: Caetano Levi Lopes, Data de
Julgamento
: 17/05/0020, Data de Publicação: 21/05/2020)

APELAÇÃO. CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.
É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária ( Súmula 266 STF).
(...) (TJ-DF 07076449720188070018 DF 0707644-97.2018.8.07.0018,
Relator
: SÉRGIO ROCHA, Data de
Julgamento
: 27/02/2019, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

Dessa forma, reconheço a nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO
RECURSO
para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024