Tribunal: TJMT
Processo: 0015916-17.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015916-17.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Estaduais]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GERACAO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL - CNPJ: 04.073.500/0001-04 (APELADO), JOSE ROBERTO MARTINEZ DE LIMA - CPF: 220.181.628-02 (ADVOGADO), ALESSANDRA OLIVEIRA DE SIMONE - CPF: 373.357.198-36 (ADVOGADO), MARCOS RIBEIRO BARBOSA - CPF: 031.645.538-54 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), PHILLIPE DA CRUZ SILVA - CPF: 356.773.358-35 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR E E DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA–
- ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PERANTE AO ÓRGÃO ESPECIAL.

1
O sustentáculo crucial das razões recursais se pauta na inconstitucionalidade do dispositivo que determina a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição da FETHAB para as Usinas Hidrelétricas e Centrais Hidrelétricas.

2. O Supremo Tribunal Federal já pronunciou acerca da inconstitucionalidade de imposição compulsória pelos Estados de contribuição social

3. Extrai-se que para a análise do presente apelo, a solução da controvérsia passa, necessariamente, pela análise da constitucionalidade do dispositivo que motivou o pedido, e calçou as imposições exaradas em sentença, fazendo-se necessário que a
questão constitucional arguida seja submetida à apreciação do Órgão Especial, nos termos do 97 da CF e art. 948 do CPC.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação com Remessa Necessária interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, proferida nos autos da Ação Mandamental que julgou procedente o pedido inicial com o fim de:

a) reconhecer a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 7º-H da Lei Estadual n. 7.263/2000;

b) ratificar a decisão que deferiu a liminar [fls. 231/233],

c) determinar a abstenção de ato para cobrança ou sanção decorrente do não recolhimento do tributo considerado inconstitucional;

d) extinguiu o processo com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, o Apelante recorre da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 7º-H da Lei Estadual n. 7.263/2000 e determinou à autoridade coatora que se abstivesse da cobrança ou sanção decorrente do não recolhimento do tributo considerado inconstitucional.

Afirma que “que não há ilegalidade na cobrança da contribuição prevista no art. 7-H da Lei Estadual nº 7.263/2000. Isso porque o gozo do diferimento está condicionado justamente ao recolhimento da contribuição devida a título de FETHAB.” Sic.

Assevera “que a lei n. 7.263/2000 já foi objeto de diversos ataques à sua constitucionalidade, contudo, hoje, não remanesce qualquer interrogação no que se refere à natureza não-tributária da contribuição instituída pelo Estado de Mato Grosso para o Fethab.” Sic

Suscita “que a Confederação Nacional da Agricultura já propôs no STF Ação Declaratória de Inconstitucionalidade mirando os artigos 5°, I; 7°, 8°, II, 10, 11, 12, 13, 14 e 20, da Lei estadual n. 7.263, de 27 de março de 2000, que tramitou sob o n. 2230. Referida ação teve a liminar indeferida, sendo julgada prejudicada por perda superveniente de seu objeto”. Sic.

Destaca que “é patente a improcedência das alegações veiculas nessa ação, de modo que deve ser confirmada, integralmente, a validade e a constitucionalidade do dispositivo impugnado, mantendo-se hígida e intacta a Lei do FETHAB”. Sic.

Ao final, requer o provimento do recurso, com a finalidade de reformar a sentença, para denegar a segurança.

Nas contrarrazões apresentadas a Apelada aduz que o artigo 7º-H da Lei nº 7.263/2000, afastou o caráter facultativo da contribuição criando uma obrigatoriedade para as Usinas Hidrelétricas e Centrais Hidrelétricas (id. 118550140).

Os Autos foram remetidos a Procuradoria Geral de Justiça, para análise acerca da arguição de inconstitucionalidade, a qual manifestou pela instauração do incidente de inconstitucionalidade com a remessa dos autos ao Órgão Especial deste Tribunal. (id. 200708159)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO (PRELIMINAR- INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE)

Conforme relatado anteriormente, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação com interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Mandamental que julgou procedente os pedidos da exordial.

Verifica-se que inicialmente a ação havia sido extinta em razão de considerar a via inadequada para discussão de lei em tese, contudo, em sede de Apelação a sentença foi reformada determinando o retorno dos autos para análise do mérito.

Com amparo no artigo 7-H da Lei nº 7.263/2000, introduzido pela Lei Estadual nº 9.852/2012, a ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GERACAO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL, almejou reconhecimento da inconstitucionalidade incidental para que as autoridades se abstenham da prática de qualquer ato ou procedimento que tenha por objetivo aplicar sanções em razão do não recolhimento da contribuição.

A sentença impugnada reconheceu a inconstitucionalidade onde se extrai os seguintes fundamentos:

(...)

Em primeiro lugar, a contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade, conforme o art. 3º do Código Tributário Nacional. Dessa forma, tratando-se de obrigação facultativa, não está essa contribuição submetida aos limites constitucionais ao poder de tributar, não se podendo falar em violação aos princípios da não-cumulatividade, da igualdade, da anterioridade e da vedação à bitributação, como alegado pelo requerente.

Ademais, de acordo com a jurisprudência desta Corte, amplamente citada no parecer da Procuradoria-Geral da República, o diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade. Assim sendo, o diferimento, quanto ao ICMS, pode ser disciplinado pela legislação estadual sem a prévia celebração de convênio, não ocorrendo, portanto, qualquer violação aos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição da República.

No caso dos autos, porém, a contribuição não é facultativa e, sim, obrigatória. Essa obrigatoriedade de recolhimento do FETHAB demonstra sua natureza tributária e, frente a isso, decorre sua inconstitucionalidade, por ausência de previsão no art. 155 da Constituição Federal.

Deve ser mencionado, por relevante, que as autoridades coatoras afirmaram que as empresas enquadradas como usinas hidrelétricas ou centrais hidrelétricas, para usufruírem do benefício de diferimento do ICMS, ficam vinculadas ao pagamento do FETHAB [fl. 243].

Essa afirmação não corresponde com a realidade, considerando que o art. 7º-H da Lei Estadual n. 7.263/2000 prevê a obrigatoriedade de recolhimento do FETHAB em relação as usinas hidrelétricas ou centrais hidrelétricas que promoverem saídas internas e/ou interestaduais de energia elétrica.

Conclui-se, portanto, pela inconstitucionalidade do art. 7º-H da Lei Estadual n. 7.263/2000, em decorrência de ofensa ao art. 155 da Constituição Federal, considerando que sua compulsoriedade viola o limite constitucional do poder de tributar delineado ao Estado de Mato Grosso.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo procedente o pedido inicial com o fim de:

[i] reconhecer a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 7º-H da Lei Estadual n. 7.263/2000;

[ii] ratificar a decisão que deferiu a liminar [fls. 231/233];

[iii] determinar a abstenção de ato para cobrança ou sanção decorrente do não recolhimento do tributo considerado inconstitucional;

[iv] extinguir o processo com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Processo isento de custas e honorários, ex vi dos enunciados de Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.(id. 118550135)

Inconformado com a sentença, o ESTADO DE MATO GROSSO apela, e nas razões do Recurso, defende que é necessário reconhecer que as obrigações fixadas na sentença se encontram atendidas à luz das provas carreadas aos autos.

Aduz que a Lei nº 7.263 já foi objeto de diversas contestações a sua constitucionalidade e que já foi reconhecida a natureza não tributária desta contribuição, de modo que se apresenta apenas como condição para o gozo do diferimento, inexistindo qualquer ilegalidade na sua cobrança.

Conforme assevera o Apelante a referida contribuição ao FETHAB foi instituída com caráter facultativo e voltada para o financiamento de obras e serviços de transportes e habitação de contribuintes e além de facultativa, tal contribuição era uma condição para que certos contribuintes pudessem diferir o pagamento do ICMS.

Contudo, a situação dos autos refere-se especificamente ao dispositivo do artigo 7-H da Lei 7.263/2000 que se refere a expressão “ficam obrigados a recolher, a título de FETHAB”.

O sustentáculo crucial das razões recursais se pauta na inconstitucionalidade do referido dispositivo.

O Supremo Tribunal Federal, já manifestou acerca da impossibilidade da compulsoriedade na exigência de contribuições sociais.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão ’regime previdenciário’ não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos” (RE nº 573.540/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 11/6/10).

Desse modo, extrai-se que para a análise do presente apelo, a solução da controvérsia passa, necessariamente, pela análise da constitucionalidade do dispositivo do artigo 7º-H da Lei nº 7.263/2000, que motivaram o pedido, e calçaram as imposições exaradas em sentença, fazendo-se necessário que a questão constitucional arguida seja submetida à apreciação do Órgão Especial, nos termos do 97 da CF e art. 948 do CPC.

Importante mencionar a Súmula Vinculante n° 10, do Supremo Tribunal Federal, que assim determina,
in verbis
:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Sendo assim, proponho que seja submetido ao Órgão Especial o incidente de inconstitucionalidade do artigo 7º - H da Lei 7263-2000, com fulcro no artigo 165 do Regimento Interno deste Sodalício, artigo 948 do CPC e da Súmula Vinculante nº 10.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024