Tribunal: TJMT
Processo: 1002025-36.2018.8.11.0040
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002025-36.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), EDMAURO DIER DIAS NASCIMENTO - CPF: 014.853.521-69 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO - INDSH - CNPJ: 23.453.830/0006-84 (APELADO), FERNANDO MENEGAT - CPF: 056.466.289-54 (ADVOGADO), LUCIANA BORGES MANICA - CPF: 042.844.369-96 (ADVOGADO), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Des. Luiz Octávio Oliveira Sabóia Ribeiro, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

APELAÇÃO CIVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – COBRANÇA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS TERCERIZADOS – NÃO EVIDENCIADA – NULIDADE CONFIGURADA – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – FIXAÇÃO NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO NO ARTIGO 85, §3.º, INCISO III – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O ISSQN é um tributo lançado por homologação, em que o sujeito passivo, a cada fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-los.

2. Quando o crédito tributário se originar de processo administrativo, será obrigatória à indicação de seu número na Certidão de Dívida Ativa, em consonância com o artigo 203, inciso V, do CTN e o artigo 2.º, § 5.º, inciso VI e § 6.º, da Lei n.º 6.830/1980.

3. Os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação da ação ajuizada e a necessidade de acompanhamento de recurso, sendo certo que, na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 3.º, do CPC.

4.
No caso
sub examen,
concluo que os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, isto é, em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, considerando a complexidade da causa
e por não demandar muitos procedimentos processuais.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
Recurso de Apelação
”, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO, MT,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Glauber Lingiardi Strachicini, na Execução Fiscal n.º 1002025-36.2018.8.11.0040, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível de Sorriso, MT, que acolheu a exceção de pré-executividade, reconheceu a nulidade da CDA em discussão e extinguiu o feito, nos seguintes termos (ID. 188745728):

“
VISTOS.

Trata-se de execução fiscal manejada pelo MUNICÍPIO DE SORRISO/MT contra INDSH – INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO, tendo por fundamento a CDA 685/2018, no valor originário de R$ 3.142.665,04, relativamente a cobrança de ISSQN vencidos nos exercícios financeiros de 2013 a 2017.

Citada, a executada apresentou
exceção de pré-executividade
, arguindo, em síntese, que se trata de pessoa jurídica de direito privado, de natureza associativa, beneficente e filantrópica, portanto, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas de saúde e assistência social. Sustenta que possui os certificados de entidade de utilidade pública nas esferas federal, estadual e municipal, que goza do certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) emitido nos termos da Lei 12.101/2009, que preenche os requisitos do art. 14 do CTN e, que, consequentemente, goza da imunidade tributária descrita no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da CF/1988.

Acrescenta que desenvolvia atividade de gestão do Hospital Regional de Sorriso desde 2012, por força de contrato de gestão firmado com o Estado de Mato Grosso, mas que este, em 2015, decretou intervenção na unidade hospitalar, nomeando interventora para geri-lo, de modo que, a partir de então, foi o próprio Estado de Mato Grosso quem prestou os serviços, por intermédio da interventora, a qual se utilizou da estrutura do INDSH para gerenciar os recursos financeiros do hospital. Defende que
“(...) se a interventora designada para gerir o hospital em nome do INDSH porventura deixou de recolher tributos incidentes sobre a atuação da entidade, infringindo a lei e o estatuto desta, então a interventora deve ser PESSOALMENTE RESPONSABILIZADA por seus atos, eis que, de junho de 2015 a junho de 2016, agiu na qualidade de administrador de bem de terceiro. Além da interventora nomeada pelo próprio decreto, cuja gestão perdurou até 02.06.2016, posteriormente a ela assumiu a direção do hospital, por nomeação expressa do Estado do Mato Groso, a servidora pública enfermeira Luciele Fernanda Benin, que até hoje está à frente do hospital. A responsabilidade pessoal da interventora e da posterior gestora exclui a responsabilidade tributária do INDSH no caso”
.

Argumenta, ainda, que
“(...) na remota hipótese de não acolhimento da tese principal arguida no tópico anterior, requer-se o reconhecimento de ilegitimidade passiva do INDSH e posterior redirecionamento da Execução Fiscal no que toca ao ISSQN lançado na CDA 685/2018 que for relativo a serviços prestados posteriormente a 08 de junho de 2015. Para tanto, devem ser citados ambas as interventoras sucessivamente designadas pelo Estado do Mato Grosso para gerenciamento do hospital: a) Rejane Potrich Zen, de 08.06.2015 a 02.06.2016, nomeada pelo Decreto n. 118/15: b) Luciele Fernanda Benin, de 03.06.2016 até os dias de hoje”
.

Pugna, em tutela de urgência, pela atribuição de efeito suspensivo à execução fiscal, pela concessão de gratuidade judiciária, e, ao final, pela extinção da execução fiscal ou pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva com redirecionamento da cobrança às interventoras nomeadas pelo Estado de Mato Grosso.

Instado, o MUNICÍPIO DE SORRISO/MT apresentou impugnação sustentando a legalidade da cobrança. Argui que
“(...) os valores em cobrança fazem referência aos prestadores serviços contratados pela Excipiente, estando esta figurando na relação tributária como tomadora do serviço, conforme prevê a legislação do ISSQN”
. Acrescenta que sobre o valor da CDA ainda deveria incidir multa, argumentando que
“(...) o presente processo visa reaver valores retidos e não pagos pela Executada, não se tratando de ISSQN incidente sobre os serviços por ela prestados, mas pelos serviços por ela contratados, retidos e não repassados aos cofres do município, passível inclusive, de aplicação de multa pela infração (200%)
”. Rechaça o pedido de justiça gratuita e apresenta CDA com valores atualizados, mas sem incluir a citada multa.

Em id 19714344 sobreveio decisão determinando a substituição da CDA, uma vez que aquela apresentada com a inicial se mostrava omissa em relação à indicação do dispositivo legal que embasa a cobrança.

O ente municipal apresentou a CDA atualizada em Id 21707534.

A parte executada apresentou manifestação Id 62620795 reiterando os termos da exceção de pré-executividade e acrescentando a nulidade da cobrança por ausência de prévio processo administrativo de lançamento do tributo ou da devida notificação do contribuinte.

O ente municipal apresentou manifestação em Id 82646290, instruída com novos documentos, arguindo que parte dos lançamentos foi cancelada administrativamente e apresentando CDA atualizada.

Nova manifestação da parte executada em Id 96019381 postulando pela extinção da execução fiscal.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

DECIDO.

De largada, afasto a pretensão do ente municipal quanto à incidência de multa pelo não recolhimento do tributo. Ora, se o Fisco não fez incidir a penalidade no processo administrativo de constituição do crédito, não cabe ao juiz fazê-lo no curso da execução fiscal.

Passo ao exame das matérias levantadas em exceção de pré-executividade.

Com efeito, a parte executada é pessoa jurídica de direito privado de natureza associativa, sem fins lucrativos, beneficente, filantrópica e assistencial, que, na data dos fatos geradores que lastrearam a emissão da CDA 685/2018, gozava de certificação válida junto ao Ministério da Saúde (CEBAS – Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social na Área da Saúde).

Sendo assim, goza de imunidade tributária, nos termos do art. 150, inciso “c”, da Constituição Federal,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

O benefício também está disposto no art. 9º, inciso IV, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, dele fazendo jus as entidades que preencham os requisitos estampados no art. 14 do mesmo diploma, a saber:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Ao obter a certificação junto ao Ministério da Saúde, a parte executada comprovou o atendimento das exigências legais, fazendo jus, portanto, à imunidade tributária de impostos, inclusive do ISSQN relacionado à sua finalidade essencial.

Ao impugnar a exceção de pré-executividade, o Fisco Municipal sustenta que os valores em cobrança referem-se aos prestadores de serviços contratados pela executada na condição de tomadora do serviço, acrescentando que
“não se trata de ISSQN incidente sobre os serviços por ela prestados, mas pelos serviços por ela contratados, retidos e não repassados aos cofres do município”
.

No entanto, em detida análise à CDA 685/2018 (sucessivamente substituída e atualizada pelo ente tributante no decorrer do feito), verifica-se que os
fundamentos legais da dívida
apresentados pelo Fisco consistem na efetiva prestação dos serviços diretamente pela parte executada (art. 1º, Lei Municipal 2.285/2013).

Ainda que se pudesse cogitar que a cobrança refere-se aos serviços prestados por terceiros contratados pela parte executada em que esta figurasse como tomadora (arts. 8º/9º da Lei Municipal 2.285/2013), tal fato deveria ter sido apontado como fundamento legal da dívida na CDA, mas não o foi.

Voluntariamente, e mesmo intimado a substituir a CDA, o Fisco Municipal manteve, na CDA atualizada, a fundamentação legal genérica de cobrança do ISSQN,
in verbis
:
“ISSQN: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes lista de serviços da presente Lei, ainda que não constitua atividade preponderante do prestador, conforme dispõe o Art. 1º da Lei Municipal 2285/2013”
.

Ou seja: na ausência de processo administrativo fiscal (fato confessado pelo Fisco no item 19 do Relatório Fiscal de Id 82648192), é impossível deduzir que os lançamentos constantes da CDA 685/2018 referem-se a serviços prestados por terceiros e tomados pela parte executada na qualidade de responsável tributária por substituição. A indicação genérica de
“prestação de serviços

constantes lista de serviços da presente Lei, ainda que não constitua atividade preponderante do prestador, conforme dispõe o Art. 1º da Lei Municipal 2285/2013”
leva a concluir que os fatos geradores dos respectivos lançamentos decorrem da prestação direta dos serviços pela parte executada (entidade assistencial), sobre a qual paira imunidade constitucional (art. 150, inciso “c”, CF).

Vale lembrar que, nos termos do art. 112 do CTN, a norma tributária deve interpretar-se de maneira mais favorável ao contribuinte.

E, como dito acima, no Relatório Fiscal juntado em Id 82648192 o próprio ente tributante confessa a inexistência de processo administrativo fiscal (item 19) e, consequentemente, de notificação do contribuinte, o que conduz à nulidade absoluta da CDA 685/2018, a qual, mesmo substituída e atualizada sucessivas vezes pelo Fisco, manteve o vício, em clara ofensa ao disposto no art. 2º, § 5º, incisos III e VI, da Lei 6.830/1980, e art. 202, inciso III e V, do CTN.

Eis o entendimento recente do TJMT:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (cda) – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – PROCESSO ADMINISTRATIVO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DATA DE NOTIFICAÇÃO – NULIDADE CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. O lançamento do ISS, denominado por homologação, é aquele em que se atribui ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa. Não o fazendo, o Fisco pode realizá-lo de ofício, devendo, no entanto, notificar regularmente o contribuinte, sob pena de cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário. 2.
A ausência de indicação do procedimento administrativo e data de notificação do contribuinte no referido processo, por meio do qual se deu a constituição do crédito tributário, impõe o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa.
(TJMT, N.U 1000626-43.2019.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 11/04/2023).

Portanto, a extinção da presente execução fiscal é medida que se impõe.

Ante ao exposto,
acolho a exceção de pré-executividade
para reconhecer a nulidade da CDA 685/2018 e, como consequência,
JULGO extinta esta execução fiscal
, com fulcro no
art. 924, inciso III, do CPC.

Sem custas, ante a isenção concedida pelo art. 3º, inciso I, da Lei Estadual n.º 7.603/01.

Condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que ora fixo em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, inciso III, c.c. § 4º, inciso III, do CPC.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à executada, haja vista tratar-se de entidade beneficente sem fins lucrativos (TRF4, AC 5029700-64.2017.4.04.9999, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 30/01/2019).

Após o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, arquive-se.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

(assinado digitalmente)

GLAUBER LINGIARDI STRACHICINI

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante, qual seja, ESTADO DE MATO GROSSO, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de:
“(...) estarem evidentes os
error in procedendo e error in judicando
”
.

Relata que:
“(...) os valores em cobrança referem-se aos prestadores de serviços contratados pela Apelada na condição de tomadora do serviço, uma vez que não se trata de ISSQN incidente sobre os serviços por ela prestados, mas pelos serviços por ela contratados, retidos e não repassados aos cofres do município, documentos juntados ao processo que sequer foram impugnados especificamente”
.

Na oportunidade, enfatiza que:
“(...) pelo Relatório Fiscal em anexo se nota que a Apelada realizou os lançamentos dos documentos fiscais tomados, o que gerou as guias de ISSQN pelo acesso de seu Contador, o qual realizou procedimento de encerramento de competência para gerar tais guias, inexistindo supressa ou débitos gerados de forma indevida (...)”
.

Salienta, ademais, que:
“(...) o Nobre Julgador deveria ter apontado eventuais falhas na CDA executada antes de extingui-la, uma vez que vícios formais são plenamente sanáveis até o julgamento de embargos a execução, que nem foi interposto no presente caso
(ART. 2º, §8º DA LEI Nº 6.830/80 – SÚMULA 392 DO STJ), sendo totalmente desproporcional e ilegal a sentença prolatada
”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

a) Seja
cassada e/ou reformada a sentença de piso
, já que o débito executado é legítimo, conforme restou devidamente comprovado no processo, bem como seja determinada a continuidade da demanda nos termos da Lei;

b) O total provimento do presente Recurso de Apelação, para que seja cassada/reformada a sentença, nos termos já mencionados, para que se restabeleça a mais absoluta
JUSTIÇA
.

c) Em caráter subsidiário, fica requerida a minoração dos honorários sucumbenciais fixados pelo juízo para R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º do CPC ou, pelo menos, seja o mesmo dimensionado para o mínimo legal, ou seja, cinco por cento (5%) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, inciso III, c.c. § 4º, inciso III, do CPC.

(...)”.

Contrarrazões inseridas no ID. 188745736, por via das quais a parte apelada (INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO – INDSH) requereu o não provimento do recurso e majoração dos honorários de sucumbência.

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como
relatado alhures, trata-se

de “
Recurso de Apelação
”, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO, MT,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Glauber Lingiardi Strachicini
, na Execução Fiscal n.º
1002025-36.2018.8.11.0040,
cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível de Sorriso, MT, que acolheu a exceção de pré-executividade, reconheceu a nulidade da CDA em discussão e extinguiu o feito (ID. 188745728).

O fato jurídico-processual revela que a parte apelante (MUNICÍPIO DE SORRISO, MT), ajuizou no dia 23.04.2018, a presente ação executiva em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO – INDSH
, objetivando a cobrança judicial da CDA n.º 685/2018, no valor de R$ 3.142.665,04 (três milhões e cento e quarenta e dois mil e seiscentos e sessenta e cinco reais e quatro centavos)
, por inadimplência de ISSQN, vencidos no período de 2013 a 2017.

Após o trâmite regular do feito, apresentada a exceção de pré-executividade no ID. 188745655, na qual a parte devedora/apelante anexou diversos documentos e salientou que tem direito à imunidade tributária, por ser associação civil de direito privado, sem fins lucrativos, beneficente e filantrópica.

Afirmou, na ocasião, que:
“(...) na remota hipótese de não acolhimento da tese principal arguida no tópico anterior, requer-se o reconhecimento de ilegitimidade passiva do INDSH e posterior redirecionamento da Execução Fiscal no que toca ao ISSQN lançado na CDA 685/2018 que for relativo a serviços prestados posteriormente a 08 de junho de 2015”
.

No ID. 188745708, o juízo
a quo
oportunizou ao ente municipal que corrigisse omissões na CDA debatida e determinou que
“(...) no prazo de 15 dias, adeque o título extrajudicial à referida legislação, indicando os dispositivos legais que fundamentam o débito da CDA,
sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito no caso de desatendimento
”
.

Em atendimento à sobredita ordem, a parte exequente/apelante inseriu a CDA retificada no ID. 188745710.

Na manifestação constante do ID. 188745722, a parte devedora/apelada reitera os termos apresentados na exceção e acrescenta que a CDA questionada é nula, uma vez que indica
“(...) apenas a data de “vencimento” do tributo, o código de receita denominado “ISS Tomador”, a data de inscrição em dívida ativa, o valor original de ISS apurado pelo Município, e a atualização monetária com juros e multa. Contudo,
não há indicação da origem do ISS cobrado
(por exemplo, mediante indicação de numeração de nota fiscal),
do fundamento legal da dívida, e mesmo do processo administrativo de lançamento do tributo
”
.

Por sua vez, a parte exequente/apelante pugna pela rejeição da exceção e a continuidade do feito ID. 188745724.

Sobreveio, então, a sentença ora hostilizada e dantes transcrita.

Feitas essas considerações, passo ao exame das insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se, a princípio, que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade e regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como cediço, o ISSQN é um tributo lançado por homologação, em que o sujeito passivo, a cada fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-los.

Acerca do tema, o professor Eduardo Sabbag,
in
Manual de Direito Tributário, 16. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2024, pág. 982, ensina que o lançamento por homologação ou autolançamento
“(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura”
. Instrui, ainda, que:

“(...)

Para o
ISS
, vale o mesmo raciocínio. Não é demasiado relembrar que, havendo uma autuação de ICMS como resultado de fiscalização, este, que é clássica e genuinamente lançado por homologação, passa a ser caso de lançamento de ofício.

(...)”.

Vê-se, portanto, que, não havendo o recolhimento ou ocorrendo recebimento a menor da exação, a Fazenda Pública poderá realizar o lançamento de ofício, segundo o artigo 149, inciso II, do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

(...)”.

Com efeito, nos termos da Súmula n.º 555, do STJ:

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

Destarte, nos casos de lançamento de ofício, impõe-se a notificação do contribuinte acerca do lançamento, sendo tal exigência estabelecida pelo artigo 173, do CTN, o que reflete, também, na contagem do prazo decadencial:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Outrossim, de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a constituição do crédito tributário somente se legitima com a notificação do contribuinte. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIDA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1. A Constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do avido de cobrança fazendária, em 26/04/2011
.

3. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp n. 1.546.874/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, julgado 02.05.2017)”.

Ademais, quando o crédito tributário se originar de processo administrativo, será obrigatória à indicação de seu número na Certidão de Dívida Ativa, em consonância com o artigo 203, inciso V, do CTN e o artigo 2.º, § 5.º, inciso VI e § 6.º, da Lei n.º 6.830/1980.

Na espécie, coaduno com o entendimento exposto pelo magistrado de primeiro grau, ao salientar que
“(...) no Relatório Fiscal juntado em Id 82648192 o próprio ente tributante confessa a inexistência de processo administrativo fiscal (item 19) e, consequentemente, de notificação do contribuinte, o que conduz à nulidade absoluta da CDA 685/2018, a qual, mesmo substituída e atualizada sucessivas vezes pelo Fisco, manteve o vício, em clara ofensa ao disposto no art. 2º, § 5º, incisos III e VI, da Lei 6.830/1980, e art. 202, inciso III e V, do CTN”
.

Mister se faz ressaltar, nesta ocasião, que, conforme relatado anteriormente e, a despeito das argumentações da parte apelante, o juízo
a quo
oportunizou a retificação da CDA antes da decisão de mérito e, por isso, constou que:
“(...) mesmo intimado a substituir a CDA, o Fisco Municipal manteve, na CDA atualizada, a fundamentação legal genérica de cobrança do ISSQN,
in verbis
:
“ISSQN: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes lista de serviços da presente Lei, ainda que não constitua atividade preponderante do prestador, conforme dispõe o Art. 1º da Lei Municipal 2285/2013”
.

À vista disso, conforme pode ser observado na CDA n.º 685/218 apresentada de forma retificada no ID. 188745711, não fundamenta que a cobrança se direciona aos prestadores de serviços terceirizados, alegadamente contratados pela parte executada/apelada, o que motiva a manutenção da sentença atacada.

Importa anotar que o art. 14, do Código Tributário Nacional, dispõe sobre os requisitos que devem ser atendidos para que a imunidade seja assegurada:

“
Art. 14.
O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I
– não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)

II
- aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III
- manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º
Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º
Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos
”.

In casu
, o INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO (INDSH) é uma associação civil de direito privado, sem fins lucrativos, que demonstrou o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 14, do CTN, no período cobrado na CDA, a saber, exercícios financeiros de 2013 a 2017. Portanto, faz
jus
à imunidade tributária, disposta no art.
150, VI, “c”, da Constituição Federal.

Em relação à verba sucumbencial, sabe-se que, de acordo com a sistemática processual civil em vigência, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação da ação ajuizada e a necessidade de acompanhamento de recurso, sendo certo que, na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 3.º, do CPC.

Pela leitura dos dispositivos legais, verifica-se que o Código de Processo Civil estabeleceu critérios objetivos, com base na condenação, ou no proveito econômico obtido na demanda.

Importante ressaltar que não é admitido, de forma indistinta, o arbitramento de honorários advocatícios mediante critério puramente discricionário do magistrado quando vencida a Fazenda Pública, devendo ser observado, obrigatoriamente, o disposto na legislação vigente.

Ademais, não pode se olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Tema n.º 1.076
dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

Todavia, no caso
sub examen,
concluo que os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, isto é, em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, considerando a complexidade da causa
e por não demandar muitos procedimentos processuais
.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, apenas para reduzir os honorários para a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2.º, 3.º, inciso III, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2024