Tribunal: TJMT
Processo: 1004833-43.2023.8.11.0006
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004833-43.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE SANTOS COSTA - CPF: 061.739.131-94 (APELANTE), LUIZ FERNANDO MENEZES CARVALHO - CPF: 052.530.301-40 (ADVOGADO), MARCOS CATARINO DE JESUS - CPF: 039.390.611-66 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
RECURSO DEFENSIVO FELIPE SANTOS COSTA -
PRELIMINAR:
NULIDADE DAS PROVAS POR IVASÃO DE DOMICÍLIO
– NÃO OCORRÊNCIA -
ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
–

PROCEDÊNCIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO CARACTERIZADO
.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS PARA MODULAR O REDUTOR

EM 1/6
TRÁFICO
– PROCEDENTE -
RECURSO DEFENSIVO DE MARCOS CATARINO DE JESUS
-
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006
–
INVIÁVEL
– AUTORIA E MATERIALIDADE ESTAMPADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO – TRAFICÂNCIA CARACTERIZADA –
PRETENDID
O REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA BASILAR
–
IMPROCEDÊNCIA -
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA NORMA –

PEDIDO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA
– IMPROCEDÊNCIA –
RECURSO
INTERPOSTO POR
FELIPE SANTOS COSTA PARCIALMENTE PROVIDO .

Se a entrada foi devidamente autorizada pelos moradores da
residência, não há que se falar em invasão ao domicílio.

É vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de redução, sob pena de ofensa ao princípio
ne bis in idem.

“
Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de redução, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem” (STJ,
AgRg
no HC n. 829.798/SP).

Restando comprovado que o
apelante
Felipe
não era traficante contumaz, que no momento da prisão estava trabalhando e a quantidade de substância entorpecente apreendida com ele não se trata de quantidade expressiva para modular o redutor e,
a
míngua
de fundamentação idônea, o tráfico privilegiado deve incidir na
fração de 2/3 (dois terços).

Descabido falar em desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o delito de uso, previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, não deixam dúvidas da prática do delito de tráfico de drogas.

A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,

são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes” (STJ,
AgRg
no HC n. 865.205/MS).

Uma vez verificada que
a extinção da punibilidade do apelante em relação ao processo executivo de pena, ocorreu em 2022, e o crime em questão foi praticado, em 2023, não decorreu o período de
purador de
05 (cinco) anos, prevalece a reincidência do Apelante, conforme art. 64, I, do Código Penal, de modo que deve ser mantida a pena e
o
regime de cumprimento de pena na forma fixados pelo Juiz Singular.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Cuida
m
-se de
Recurso
s
de Apelação Criminal
interposto
s
por
Felipe Santos Costa e
Marcos Catarino de Jesus
,
pretendendo a reforma da sentença proferida pelo
J
uízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT
, que o
s
condenou à pena de

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias
/
multa
, em regime semiaberto e
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias
/
multa
,
em regime

fechado
,
respectivamente,
pela prática do delito previsto no artigo

art.
33, “
caput
”, da Lei 11.343/2006
.

A Defesa do
a
pelante

Felipe Santos Costa
, em suas razões,
postula
, à guisa de
preliminar, nulidade do feito, sob a alegação de invasão domiciliar.

No mérito
,
requereu
que
seja reconhecida a
ocorrência
d
e

“
bis in idem
”

na sentença
,
quanto
à
valoração da quantidade e natureza da droga,
com reconhecimento do
tráfico privilegiado
e, à mingua de fatores idôneas, seja ela aplicada à modulação da
fração
no seu patamar máximo, seja ela
de 2/3
(id. 208909466).

Por sua vez, a Defesa do apelante
Marcos Catarino de Jesus
,
requereu a

desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes imputado ao apelante para o delito de uso, previsto no art. 28 da mesma Lei de Drogas
.

Subsidiariamente,
requereu que
seja
readequada a
pena-base,
afastando a circunstância negativa referente
à
natureza e quantidade de droga,
uma vez que a quantidade apreendida com o acusado não era expressiva, devendo
a pena nesta fase ser mantida no mínimo legal, não havendo nada a
valorar
negativamente.

Requereu, ainda, que se
ja

afastada a agravante de
reincidência
, sob a alegação de q
ue o processo anterior do acusado atingiu o período depurador de 5 anos de seu cumprimento.

Por fim, requereu que após
readequad
a
a pena
,

seja fixado

regime inicial diverso do fechado
,
par
a
cumprimento da pena
(id.
208909467
).

O Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos
, pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id.

208909475
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pela rejeição da preliminar

e, no mérito,
pelo provimento parcial do recurso
, apenas para readequar a pena do acusado
Felipe Santos Costa
,
porquanto
o julgador inicial in
correu em
bis in idem
,
utilizando os mesmos fundamentos, tanto para recrudescer a pena basilar, quanto para afastar a aplicação do tráfico privilegiado em grau máximo
(id.
21291692
).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO RELATOR

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO APELANTE FELIPE SANTOS COSTA

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Verifica-se da denúncia que:

“...
Extrai-se do inquérito policial que, as mesmas circunstâncias de tempo, em residência particular localizada na Rua Tia Rose, nº 73, Bairro Vila Iguaçu, Pontes e Lacerda/MT, Marcos Catarino de Jesus, com consciência e vontade, adquiriu / guardou / trouxe consigo / vendeu / teve em depósito entorpecente, para fins de traficância, sendo encontrado um total de 188,67 g (cento e oitenta e oito gramas e sessenta e sete centigramas) de substância
análoga à cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão id. 120156049 e Laudo Pericial id. 120155826)...”.

(.
..)

Extrai-se ainda do inquérito policial que,
em tempos anteriores e especificamente no dia 25 de maio de 2023, em residência particular, localizada na Rua Ângelo
Gajardoni
, s/n, Bairro São João, Pontes e Lacerda/MT, Felipe Santos Costa, com consciência e vontade, adquiriu / guardou / vendeu / teve em depósito entorpecente, para fins de traficância, sendo encontrado um total de 337,66 g (trezentos e trinta e sete gramas e sessenta e seis centigramas) de substância análoga à cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(Termo de Exibição e Apreensão id. 120156049 e Laudo Pericial id. 120155826).
- (id. 208909322).

PRELIMINAR (INVASÃO DOMICILIAR)

A Defesa do Apelante
Felipe Santos Costa
sustenta que as provas apresentadas são consideradas ilícitas, argumentando que a busca
domiciliar
foi realizada de forma i
legal, porquanto a prisão do apelante ocorreu em local diverso de sua residência, bem como, por não ter just
o motivo naquele momento em realizar a invasão ao domic
í
lio
,
sem prévio consentimento judicial
,
ou do morador.

Todavia, observa-se que a tese defensiva
não
merece prosperar
.

Inicialmente, cumpre registrar,
que tal argumento já foi objeto de análise pelo Juízo singular,
em duas oportunidades,
quando da
realização da audiência de custódia e por ocasião da
decisão do recebimento da denúncia
.

Ressai dos autos, que o pedido foi indeferido pelos seguintes motivos:

“
....restou
decidido,
em síntese
, que no momento da prisão em flagrante, a Polícia Civil recebeu informações sobre a comercialização de entorpecentes na residência de Marcos.

Durante a abordagem,
Felipe foi apontado como o fornecedor e, com sua autorização, os policiais realizaram uma busca na sua residência, onde encontraram substância análoga à cocaína
.

A ação policial foi respaldada pelo poder de polícia conferido pelo Estado, não configurando ilegalidade.

Tanto a esposa de Felipe quanto o réu autorizaram a entrada dos policiais,
e
a quantidade significativa de entorpecentes apreendidos, bem como a ação policial partir da informação inicial pelo
flagranteado
Marcos
de que o denunciado Felipe seria seu fornecedor, respalda as fundadas suspeitas
.

A confissão de posse de ilícito pelo acusado durante o interrogatório também fortalece a legalidade da abordagem policial.

Portanto, argumenta-se que não há ausência de fundadas suspeitas, visto que a prática descrita está em conformidade com a autonomia da Polícia Civil para realizar buscas dentro dos limites legais, sendo indicado, inclusive, a apreensão considerável de entorpecentes, caracterizando tráfico e reforçando a validade da ação policial.
”.

Com efeito, verifica-se dos autos que a busca na residência foi realizada, em virtude de fundadas suspeitas dele estar praticando o comércio ilícito de entorpecente no local, já que o corréu
Marcos

informou aos policia
i
s que teria comprado o entorpecente
de
Felipe
,
em momento anterior, e que este trabalha na empresa Ribeiro Materiais
p
ara Construção
, motivo pelo qual se dirigiram para o local e efetuaram a prisão do Apelante.

Em seguida, foram até a residência de
Felipe
, o qual abriu o portão e, na sequência, encontraram a substância entorpecente apreendida nos autos, que, inclusive,
teve o local
indicad
o
por ele, conforme se vê das declarações dos agentes policiais
Djande
dos Santos Souza
e Sebastião Aparecido Faria
:

“....
QUE FELIPE logo confessou após informá-lo da prisão de MARCOS, relatou que comprou uma peça de pasta base de cocaína de um homem que mora na cidade de Vila Bela da Santíssima Trindade, que não tem amizade; Que pagou a quantia de R$ 13.000,00 e estava comercializando para complementar sua renda;
QUE Felipe nos levou até sua casa na rua Ângelo
Gajardone
, s/n bairro São Gabriel, onde abriu o portão, posterior a porta e nos mostrou o resto da droga que estava em sua posse, a droga estava guardada no seu quarto, dentro do guarda-roupas
.”.
(ids. 208908765 e 208908769).

Verifica-se, ainda, que foi a esposa do apelante
Felipe
quem entr
eg
ou a chave da residência onde ambos conviviam
, sendo certo que, assim, também consentiu com a busca domiciliar
, como se verifica das declarações de
Monique Alves Moreira
:

“...QUE é convivente de FELIPE SANTOS COSTA há cinco meses, morando na mesma casa, porém namoram há cinco anos; QUE na data de 25/05/2023, por volta aproximadamente das 15h30min, chegou um policial civil juntamente com FELIPE, no local de trabalho da declarante, e
entregou a chave da casa do casal
...
;
(id. 208909313).

Portanto, a busca
domiciliar
foi realizada
com o consentimento dos moradores da residência
, ocasião em que, de fato, encontraram
no local
337,66 (trezentos e trinta e sete
gramas e
sessenta e seis
centigramas)
de substância análoga a
cocaína,

configurando a posse ilegal de substância entorpecente
com destino comercial
e o evidente estado de flagrância delitiva.

Conclusivamente, não há que se falar, em ilegalidade na busca
domiciliar
procedida n
a residência d
o Apelante

Felipe
.

Vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– POSSE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PELA OCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO – IMPERTINÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – AÇÃO POLICIAL REGULAR
–
(...)
– 3. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há falar em nulidade quando se está diante de crime de natureza permanente, que possibilita o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial ou consentimento do morador, em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente.

2.
(...)

3. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

(N.U 1002335-59.2020.8.11.0044, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2024,
Publicado
no DJE 28/02/2024)
.

“
REVISÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas
– Condenação do peticionário ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida do pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo –
Pedido de reconhecimento de ilicitude das provas, ante alegada violação de domicílio – Inocorrência – Prova de que a busca domiciliar realizada pelos policiais foi consentida pelo peticionário – Situação, outrossim, de fundada suspeita de flagrante delito, o que autoriza a busca domiciliar realizada pelos policiais independentemente do consentimento do morador
–
(...)
- Revisão criminal indeferida.

(TJ-SP - Revisão Criminal: 2277220-90.2022.8.26.0000 Piracicaba, Relator: Renato
Genzani
Filho, Data de Julgamento: 03/04/2023, 6º Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/04/2023)
.

Ante o exposto, não vislumbro situação de ilegalidade apta a tornar ilícitas as provas obtidas com a busca
domiciliar realizada na residência d
o Apelante
Felipe
Santos Costa
, pelo que,
rejeito a tese preliminar de nulidade probatória, aventada pela Defesa.

MÉRITO

QUANTO À ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA
DO “
BIS IN IDEM”
, EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.

O recorrente
Felipe

inconformado com a
sentença proferida, alegou que o juiz singular ao proceder a dosimetria da pena, ocorreu em
bis in idem
,
porquanto teria valorado
a
quantidade e natureza da droga
,
para fixar a pena-base, bem como, posteriormente, para proceder o afastamento da causa de diminuição em relação ao tráfico privilegiado.

Da d
etida análise das razões constantes do presente recurso, conclui-se que o inconformismo do apelante
merece acolhimento

neste aspecto
.

Verifica-se
,
que

o Juízo singular
,

na primeira fase
, exasperou
a pena-base
,
considerando
a
natureza
(cocaína)
e a quantidade de substância entorpecentes
encontrada na residência do apelante (337,66gr)
, fix
ando
a pena basilar acima do mínimo legal, como se vê:

“...
Natureza e quantidade da substância
:considerando que a substância entorpecente apreendida se trata de cocaína, que causa grave lesividade ao organismo humano, conforme já fundamentado, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006.

65.Pena-base: tendo em vista UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE (art. 42 da Lei 11.343/06) foi considerada negativa,
aumento a pena em 1/5 (um quinto) e fixo apena-baseem06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
”.

Na
terceira-fase
, o juiz sentenciante reconheceu o tráfico privilegiado e, levando em consideração o mesmo vetor negativo utilizado
na primeira fase, qual seja, a
quantidade da droga apreendida
, aplicou a fração mínima de
1/6
, por entender que o apelante se
afasta do pequeno traficante e por denotar um nível maior de dedicação ao crime
,
como se verifica abaixo:

“
DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - DO RÉU FELIPE SANTOS COSTA

48.A defesa pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a saber:“nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

49.Na espécie, verifica-se que o acusado preenche todos os requisitos para o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena, pois é primária, tem bons antecedentes e não há notícia ou provas de que se dedica às atividades criminosas nem de que integre organização criminosa.

50.Ademais,
a luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que norteiam o magistrado no momento da dosimetria da pena, e levando-se em consideração a quantidade de droga apreendida (337,66 g (trezentos e trinta e sete gramas e sessenta e seis centigramas) de Cocaína – (188,67 g (cento e oitenta e oito gramas e sessenta e sete centigramas) de Cocaína
), entendo que a redução prevista na legislação de regência dever ser efetivada à fração mínima do dispositivo em comento, no caso,
1/6
do montante fixado, por se afastar do pequeno traficante e denotar um nível maior de dedicação ao crime.

(...)

67.
“...Ainda na terceira fase:

reconheço a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e reduzo a pena em
1/6 (um sexto
)
, encontrando a pena definitiva de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
”.

Portanto, denota-se que o
Magistrado Sentenciante,
agiu com acerto na
primeira
fase,
já que a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são fatores preponderantes para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes.

Os arestos colacionados ilustram o entendimento:

(
...
)
A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,

são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
(
...
);”.
(STJ,
AgRg
no HC n. 865.205/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023,
DJe
de 11/12/2023).

(
...
)
Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018,
DJe
30/08/2018).
(
...
);”.
(STJ,
AgRg
no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023,
DJe
de 29/6/2023).

Já, na
terceira fase
, ao proceder a redução da pena em virtude do tráfico privilegiado, utilizando a fração mínima de 1/6, considerando o mesmo vetor negativo, qual seja, a quantidade da
droga, temos
que violou o
princípio “
n
e
bis in idem
”.

Extrai-se do contexto probatório, que o apelante
Felipe
não era traficante contumaz, pelo contrário, restou demonstrado que no momento de sua prisão, ele estava trabalhando e a quantidade de substância entorpecente (337,66
gr
), não pode ser considerada como quantidade expressiva para modular o redutor. Confira-se:

(
...
)
Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal

Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014
), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de
redução,sob
pena de ofensa ao princípio do ne
bisin

idem
.(
...
)
;”.
(STJ,
AgRg
no HC n. 829.798/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023,
DJe
de 30/8/2023).

“(
...
)
Conforme entendimento da Sexta Turma desta Corte,
a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução.

(
...
);”.
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.623.795/GO, relator Ministro Ant
ôn
io Saldanha Palheiro, Sexta Turma,

julgado em 14/10/2021,
DJe
de 19/10/2021).

Conclusivamente, agindo assim, o Magistrado
sentenciante

incidiu em
bis in idem
,
d
e
modo que
merece reforma a sentença proferida por ele, em relação ao apelante Felipe
e,
à
mingua de fundamentação idônea, o tráfico privilegiado deve incidir
,
na fração de
2/3 (dois terços
).

Feit
as
essas considerações, passo ao redimensionamento da pena imposta ao Apelante FELIPE SANTOS COSTA
:

Na
primeira fase
, mantenho a pena-base, na forma fixada pelo Juiz sentenciante, em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias/multa
.

Na
segunda fase
, houve o reconhecimento da causa atenuante da confissão espontânea, sendo a pena reduzida em 1/6, ou seja,
em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias/multa
e, uma vez que não houve recurso sobre esta questão, mantenho a pena intermediaria fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa
.

Terceira fase:
Diante do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado de entorpecente,

nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e tendo em vista que não foi constatado outras causas de aumento ou diminuição, proced
o
a redução da pena em
2/3,
ou seja, em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão

e 333 (trezentos e trinta e três) dias/multa
, resultando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias/ multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, cuja pena,
torno em definitiv
a
, como medida suficiente de retribuição pela prática do delito de tráfico de entorpecente,
na modalidade privilegiada,
cometido pelo
APELANTE FELIPE SANTOS COSTA
.

Conclusivamente
, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, provejo parcialmente o recurso interposto por
Felipe
e
aplico a causa de diminuição do
art
. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando sua pena definitiva para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias/ multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, a ser cumprida no regime
a
berto.

É como voto.

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA do APELANTE MARCOS CATARINO DE JESUS

Como já mencionado, o
r
ecorrente
Marcos Catarino de Jesus
interpôs recurso de apelação, pleiteando a desclassificação do crime de tráfico para o uso de drogas. Subsidiariamente, pediu a readequação da dosimetria, afastando a circunstância negativa pela quantidade da droga e o decote da agravante pela reincidência.

3.1.

QUANTO À PRETENSÃO DA DEFESA DO APELANTE
MARCOS CATARINO DE JESUS
, NO SENTIDO DE

QUE A IMPUTAÇÃO FOSSE DESCLASSIFICADA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

Ressai dos autos, que, na fase policial o apelante
Marcos
admitiu que a droga que estava consigo
se
destinava
à
comercialização. Vejamos:

“
...
QUE pegou a droga do Felipe para entregar para outra pessoa e que ganharia o valor de R$ 500,00
; QUE fez isso por que estava desempregado, arrumou emprego a pouco tempo e estava passando
necessidade;
...
”. (Fase Policial – Apelante Marcos Catarino de Jesus – id. 208908774).

Já, em juízo,
Marcos
,
deu nova versão para os fatos e, como sói acontecer, alegou que as
188, 67
gr

(
cento e
oitenta e oito gramas e sessenta e sete centigramas) de cocaína
apreendidas em seu poder,
se
destinava ao consumo próprio, a qual levaria para uma fazenda onde iria trabalhar
por vários dias.

Contudo,
os agentes
policiais
Djande
dos Santos Souza e Sebastião Aparecido Faria
,
que participaram da ocorrência, em ambas as fases procedimentais,
foram unânimes e firmes ao declararem que
já
estavam conduzindo o monitoramento do
apelante
Marcos
,
em
virtude de algumas
denúncias sobre a comercialização de drogas
e
que
, de fato,
apreenderam substância entorpecente em sua posse, o qual admitiu perante eles, que ela se destinava ao comércio ilícito:

“...
QUE estava compondo equipe de investigadores composta com Reginaldo e Farias onde passaram a receber a informação de que o pessoa de MARCOS estaria comercializando pasta base de cocaína em sua residência;
QUE no dia 24/05/2023 com emprego de
vtr
descaracterizada
Cruzer
realizou campana na casa de MARCOS na Rua Tia Rose no bairro vila Iguaçu, casa de alvenaria, portão de grade verde;
QUE MARCOS seria um homem de meia estatura, moreno e que estava prestando serviço na empresa Vale
;
(...)
QUE neste dia 25/05/2023 recebemos a informação de que MARCOS receberia uma grande quantidade de drogas, com emprego de
vtr

descarcterizada
uno, compôs equipe com os
IPCs
Junior e Farias, realizamos diligencias e recebemos a informação de que MARCOS iria para casa, por volta das 11:00 horas deslocamos para proximidade de sua residência, iniciamos campana e observamos um rapaz de camisa azul e motocicleta branca parar na frente
a
casa e entregar uma sacola para MARCOS
.
Por volta das 12:45 horas observamos que MARCOS estava saindo da residência com uma sacola, realizamos a sua abordagem na calçada da rua
;
QUE na abordagem MARCOS soltou a sacola no chão, após a busca pessoal, observamos a sacola e constatamos que se trata de pasta base de cocaína
, sendo dada voz de prisão; QUE em frente
à
sua casa, sua genitora presenciou a sua prisão e ordenou a MARCOS que falasse a verdade sobre a droga;
QUE MARCOS respondeu que pegou para revender e ganhar dinheiro pois estava desempregado e arruou emprego a poucos dias
...
; (Fase Policial – Testemunha
Djande
dos Santos Souza – id. 208908765)

“...
QUE MARCOS respondeu que pegou para revender e ganhar dinheiro pois estava desempregado e arruou emprego a poucos dias
, relatou ainda que pegou a droga com a pessoa de FELIPE, rapaz que lhe entregou a droga e que trabalha na Ribeiro Materiais de
construção;...
”. (Fase Policial – Testemunha Sebastião Aparecido Faria – id. 208908769)
.

Como se vê, as declarações dos agentes policiais, estão de acordo com as prestadas pelo
Apelante Marcos,
no calor dos acontecimentos, ocasião em que admitiu perante os policiais, que a droga se destinava à comercialização,
tudo comprovando o comércio ilícito
praticado por ele.

Registre-se, por ser importante, que o fato de as testemunhas serem os agentes policiais que conduziram o flagrante do acusado não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos,
conforme Enunciado Orientativo n.º 08-TJ/MT, a seguir transcrito:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Conclusivamente, embora o apelante

Marcos Catarino
d
e Jesus
,
tenha negado a autoria do delito, em juízo,
existe um conjunto probatório suficientemente apto
a
comprova
r

o contrário
e, consequentemente, impõe
a manutenção da
condenação
na forma posta pelo juízo sentenciante.

Ademais,
temos que o fato do réu ser usuário, não é excludente do crime de tráfico.

É perfeitamente possível e até corriqueiro que o traficante também seja usuário e vice-versa
,

já que nada impede que a pessoa utilize drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Em sintonia com esse posicionamento, segue o teor do
Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do nosso Tribunal de Justiça
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Assim sendo, diante do contexto probatório, temos que não há que se falar em desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei Antidrogas. Vejamos jurisprudência aplicável ao caso:

“...APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
(...) DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – DESCABIMENTO – ELEMENTOS SUFICIENTES A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

(...)

Se as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as
drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, não há falar-se em desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio, disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006.

(...).

(N.U 1001347-81.2023.8.11.0028, Câmaras Isoladas Criminais, Não Informado, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/03/2024,
Publicado
no DJE 17/03/2024).

QUANTO AO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE DO APELANTE

MARCOS CATARINO DE JESUS

Denota-se
que o Juiz Singular ao exasperar a pena-base do apelante
Marcos
,
o fez no seguinte sentido:

“...
Natureza e quantidade da substância:considerando que a substância entorpecente apreendida se trata de cocaína, que causa grave lesividade ao organismo humano, conforme já fundamentado, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006.

54.Pena-base: tendo em vista UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE (art. 42 da Lei 11.343/06) foi considerada negativa, aumento a pena em 1/5 (um quinto) e fixo apena-baseem06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
”.

Como visto, o Juiz singular utilizou do mesmo fundamento para embasar a pena-base aplicada ao acusado
Felipe,
qual seja a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, elevando-a para
06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias/multa.

Portanto, observa-se que o
Magistrado Sentenciante,
agiu com acerto na
primeira
fase,
já que a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são fatores preponderantes para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes.

Ademais, não há
critério estritamente aritmético aplicável para tal cálculo, conforme já consolidado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, no Enunciado n. 39 de que dispõe o seguinte:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-
base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Com efeito, no caso, é de ser observado que se
t
ratam
de
08 circunstâncias judiciais
a serem valoradas e, uma vez que o Juiz a
quo
reconheceu
como
negativa
uma delas
, utiliz
ou-se d
a
fração de 1/8,

sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime para fixar a pena-base,
conforme jurisprudência a seguir transcrita:

“(
...
)

"Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, q
uando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça
.(
AgRg
no HC n. 548.785/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJE 23/10/2020). (STJ,
AgRg
no REsp n. 1.919.781/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJE de 13/10/2021).

Portanto, tenho que a
resposta penal
foi
proporcional à ofensividade do fato ao bem jurídico tutelado
, não havendo que se falar em redimensionamento da pena-base.

Por todo o exposto, mantenho a pena-base imposta ao acusado
Marcos Catarino De Jesus

na r. Sentença, porquanto o julgador recrudesceu a punição valendo-se da discricionariedade que lhe é conferida e com a estrita observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

NO TOCANTE À PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E, CONSEQUENTEMENTE, ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Aduz a defesa do apelante
Marcos
,
que o juiz singular, não agiu com acerto ao reconhecer a reincidência do acusado,
já
que

em relação a
o processo anterior do acusado
já havia transcorrido
o período depurador de 5 anos de seu cumprimento.

Contudo, observa-se do
executivo de pena 0006075-43.2017.8.11.0013
, que
a extinção da punibilidade
do apelante
ocorreu em 2022
, sendo que
o crime em questão foi praticado em 2023
, portanto não procede a alegação do recorrente, conforme se vê do art. 64, I, do CP.

Diante do exposto, a reincidência reconhecida pelo magistrado de primeiro grau, deve ser mantida, bem assim, a pena aplicada e o regime inicial de cumprimento não comportam reforma.

À vista do exposto, conheço dos recursos
interpostos,
para

afastar a preliminar arguida
.

No
mérito
,
em consonância com o parecer
do Procurador-Geral da Justiça
,
dou
parcial
provimento ao apelo defensivo de
FELIPE SANTOS COSTA
, com a reforma do
decisum,
apenas, para

reconhecer a causa de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado
,
resultando à pena final, em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias/ multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato
, a ser cumprida no regime
aberto
.

Quanto
ao apelante
MARCOS CATARINO DE JESUS
,
mantendo
incólume
a sentença hostilizada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2024