Tribunal: TJMT
Processo: 1012480-73.2022.8.11.0055
Relator(a): JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1012480-73.2022.8.11.0055
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias, Intimação / Notificação]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR]

Parte(s):

[LEONICE FERNANDES DA SILVA - CPF: 345.195.051-00 (RECORRENTE), JULIANA DE FATIMA LANI - CPF: 024.184.881-44 (ADVOGADO), NAYARA STEFANY MIRANDA DE SOUZA - CPF: 045.468.681-11 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
VOTO DA DRA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE - RELATORA: Nego Provimento ao Recurso. DECLARAÇÃO DE VOTO DO DR. ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO - 1º VOGAL: Acompanho a Relatora. DECLARAÇÃO DE VOTO DO DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR - 2º VOGAL: Com a devida vênia, divirjo do voto condutor para (i) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada para fixar o vencimento-base da parte recorrida como base de cálculo das gratificações de hora extra devidas e (ii) NEGAR PROVIMENTO ao recurso da autora, mas por fundamento diverso. POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E POR MAIORIA NEGOU-LHE PROVIMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

RECURSOS INOMINADOS – AFASTADA A
PRELIMINAR DE FALTA DE INTIMAÇÃO PARA CONTRARRAZOAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU
-
AUSÊNCIA DE
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NA FORMA DO ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932 –

SERVIDORA MUNICIPAL DE TANGARÁ DA SERRA – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – ADICIONAL POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS - ADICIONAL NOTURNO - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 6/1994 – DEVIDOS - BASE DE CÁLCULO – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – INCIDÊNCIA SOB FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIOS – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL -

ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS - EC Nº 113/2021 - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - SENTENÇA RETIFICADA DE OFÍCIO QUANTO A MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO ARGUIDA
– RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1
. Rejeitada a preliminar de inexistência de intimação para apresentar contrarrazões de Embargos de Declaração em primeiro grau diante da apresentação das referidas contrarrazões (anterior a sentença de embargos), bem como da inexistência de prejuízo, pois os alusivos embargos foram conhecidos e julgado improcedentes.

2. Ausência de prescrição quinquenal na forma do

artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, na medida em que não decorreram mais de 5 (cinco) anos dentre a data da distribuição da presente ação (dia 31/08/2022) e as parcelas pleiteadas (08/2017 até 31/08/2022).

3.
A Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 7º: “
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
” previu no inciso XVI que a: “
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal
”.

4. A Lei Complementar Estadual n°

04/1990 (
Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais
) em seus artigos 92 e 93 dispõem a respeito do Adicional por Serviço Extraordinário (horas extras) e no artigo 94 concernente ao Adicional Noturno.

5. Por fim, a Lei Complementar

Municipal nº 6/1994 (
DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
)

em seus artigos 187, 188 e 189 disciplinaram o Adicional por Serviço Extraordinário (horas extras) e no artigo 191 pertinente ao Adicional Noturno.

6. A sentença atacada foi julgada procedente (no dia 30/01/2023) para: “
a
) DETERMAR
que a requerida realize o cálculo das horas extras e do adicional noturno tomando-se por base a remuneração total auferida pela mesma e não sobre o vencimento base; reconhecer a diferença entre a quantidade de horas extras prestadas e pagas, em favor da requerente, referente ao período de Agosto/17 a Janeiro/22, tomando-se por base a remuneração total auferida pela mesma e não sobre o vencimento base;
b) CONDENAR a requerida ao pagamento
, correspondente ao retroativo da diferença a título de horas extras e adicional noturno, em razão da base de cálculo incorreta, observando a remuneração auferida pela servidora na época
; diferença entre a quantidade de horas extras prestadas e pagas, em favor da requerente, referente ao período de Agosto/17 a Janeiro/22; do reflexo das horas extras, do adicional noturno nas férias acrescidas de 1/3 e no 13º salário
”. Sic.

7. A reclamante em seu Recurso Inominado (id. 205122042) requer a reforma da sentença “
em relação a obrigação de pagar quantia certa da diferença a título de horas extras e adicional noturno, em razão da base de cálculo incorreta, observando a remuneração auferida pela servidora na época,
referente ao período que corresponde ao quinquênio legal até a data do efetivo implemento na folha de pagamento da requerente, acrescido dos juros e correções
”sic., pelos fundamentos dispostos em seu recurso.

8. Já a parte reclamada em seu Recurso Inominado preliminarmente alega falta de intimação para contrarrazoar Embargos de Declaração em primeiro grau, bem como a prejudicial de mérito da prescrição, e, no mérito pleiteia a reforma da sentença para que os pedidos declinados na inicial sejam julgados totalmente improcedentes, pelos fundamentos apresentados em seu recurso.

9. Dispensada a remessa do feito ao Parquet Estadual em razão do ofício nº 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde, interesse público, menores ou incapazes.

10.

A Administração Púbica está disciplinada pelo Princípio Constitucional da Legalidade (artigo 37, “caput”, da Constituição Federal), na modalidade estrita (somente pode fazer aquilo que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado).

11. EM razão da
Lei Complementar Estadual nº 04/1990 ser norma geral aliado ao Princípio da Especialidade
(prevê que a norma especial afasta a incidência da norma geral, naquilo que for contrário a norma específica) n
o presente caso deverá incidência a Lei Complementar Municipal nº 6/1994, especialmente o
artigo 187
: “
O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50%(cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho e 100%(cem por cento) quando nos sábados, domingos e feriados e/ou entre 22:00 e 07:00 horas
”,
o artigo 188
: “
Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02(duas) horas por jornada
”,
o artigo
189
: “
Ao ocupante de cargo em comissão ou função gratificada, não será devido o adicional previsto no artigo anterior que, também não poderá ser percebido, cumulativamente, com outros previstos em lei ou regulamento
”
e

o artigo 191
:
“
O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22(vinte e duas) horas de um dia e 05(cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25%(vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52"(cinquenta e dois minutos) e 30"(trinta segundos). Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 183, deste Estatuto
”
.

12. Insta salientarmos que o Princípio da Congruência limita a decisão judicial (sentença) ao pedido formulado pela parte autora em sua inicial, sob pena de configurar julgamento
extra
(
quando a providência jurisdicional deferida é diversa da que foi postulada),
citra

(não examina toda a amplitude do pedido formulado na inicial)
ou
ultra

petita
(decisão que vai além do pedido)

que implica

na desconstituição da sentença atacada
,
conforme o artigo 492 do Código de Processo Civil, transcrito: “
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional
”.

13. Analisando detalhadamente os autos, restou comprovado (id. 205122016, id.

205122018, id. 205122020, id.

205122022 e demais documentos) que a parte reclamante
faz “jus” ao adicional por serviços extraordinários (horas extras) e ao Adicional noturno
(na forma da Lei Complementar Municipal nº 6/199),
tendo como base de cálculo a remuneração do servidor, com incidência sob as férias acrescidas de 1/3 e 13º salários, pelo

período comprovado que é de 08/2017 até 31/08/2022
(data do protocolo desta ação),
excetuadas as verbas já pagas.

14. Comungando desse mesmo entendimento, vem, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, dentre os julgados cito
:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS TRABALHISTAS. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. HORAS EXTRAS COMPROVADAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORAS EXTRAS. HONORÁRIOS REFORMADOS DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA
. (TJ-GO - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Remessa Necessária Cível: 00830180520178090067 GOIATUBA, Relator: Des(a). ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA, Data de Julgamento: 10/03/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 10/03/2021) e
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Horas extras. Cálculo sobre todas as verbas que integram a remuneração do servidor em caráter regular. Cabimento. Demanda procedente. Recurso e reexame necessário a que se nega provimento.
(TJ-SP - APL: 10224713420158260562 SP 1022471-34.2015.8.26.0562, Relator: Edson Ferreira, Data de Julgamento: 11/10/2016, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/10/2016)

15. Dessa forma, o pleito recursal da parte reclamada deve ser improvido, bem como o pleito recursal da parte reclamante que apresentou inovação recursal (alusivo ao “
período que corresponde ao quinquênio legal até a data do efetivo implemento na folha de pagamento da requerente
”.

Sic
.), o que é vetado pelo entendido do Colendo Superior Tribunal de Justiça, dentre os julgados, menciono:

STJ - AgInt no REsp: 1947526 SP 2021/0207711-3, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022 e
STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1887342 RJ 2020/0194250-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/12/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021.

16.

Com relação aos consectários legais
(correção monetária e juros moratórios),
por ser matéria de ordem pública, desde a EC n° 113/2021
as
“
condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente
”,
o que implica na sua readequação de ofício.

17. Nesse mesmo sentido, vem, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

(...) “
A correção monetária e os juros de mora em desfavor da Fazenda Pública devem observar os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 08/12/2021, quando passou a vigorar a EC n.º 113/2021, que previu, a partir de então, somente a incidência da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora
”
(N.U 1003191-81.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 29/08/2023.

18. Adequação, de ofício, dos consectários legais (EC nº 113/2021) por ser matéria de ordem pública.

19. Sentença retificada de ofício quanto a matéria de ordem pública não arguida.

20. Recursos conhecidos e improvidos.

21.
Por todo o exposto
,
CONHEÇO dos recursos inominados
e
NEGO-LHES PROVIMENTOS
, mantendo a sentença atacada, pelos fundamentos apresentados e com fulcro no artigo 27 da Lei n° 12.153/2009 c/c artigo 46 da Lei n° 9.099/1995.

22
. Ainda
,
por se tratar de matéria de ordem pública
,
RETICO de ofício a sentença quanto

aos ÍNDICES DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, para determinar a aplicação da taxa SELIC como fator de atualização monetária e juros de mora, nos moldes da EC nº 113/2021.

23. Condeno a
parte reclamante ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios
que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, os quais ficarão suspensos na forma do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

24.

A parte reclamada
independente do resultado do Recurso Inominado
é isenta de pagamento das custas e despesas processuais
, em razão do que dispõe o art. 236 da CNGC:
“
Ficam isentos de custas judiciais e emolumentos o Estado e o Município, e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do parágrafo único do art. 4º do Provimento n. 27/2004-CM
”.

25. Por fim, condeno
a parte reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios
, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 3º, inciso I e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil.

26. É como voto.

Juanita Cruz da Silva Clait Duarte

Juíza Relatora

R E L A T Ó R I O

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

VOTO DIVERGENTE

Em visita aos autos, peço vênia para divergir sobre o capítulo (i) da base de cálculo utilizada pelo ente municipal para pagamento da gratificação de horas extras e (ii) aos motivos que conduzem ao desprovimento do recurso da parte autora-recorrente.

Em relação ao
primeiro,
vinga o argumento do município de que a utilização da remuneração total como base de cálculo das gratificações resultaria em efeito cascata e oneraria demasiadamente os cofres públicos, com viés no art. 37, XIV, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

[...]

Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. VANTAGEM PESSOAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS VANTAGENS E ADICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS (EFEITO CASCATA). OBEDIÊNCIA AO ART. 37, XIV, DA CF.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Prefeito do Município de Salvador e o Secretário Municipal de Gestão que, contra omissão reputada ilegal consistente na supressão do valor pago a título de adicional por tempo de serviço, por entender a Administração que a vantagem denominada "acréscimo salarial" está sendo computada para o cálculo de outros acréscimos.

II - No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. Esta Corte deu provimento ao recurso especial.

III - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.

IV - O acórdão está em consonância com entendimento consolidado nesta Corte, segundo a qual é
vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos
, de acordo com o art. 37, XIV, da CF. Assim, uma
gratificação ou adicional não podem ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, mesmo que incorporadas, de forma a evitar o indesejado bis in idem
. (RMS n. 53.494/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 16/6/2017, AgInt no RMS n. 51.680/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 20/4/2017, RMS n. 13.530/SC, relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 28/5/2002, DJ de 26/8/2002, p. 260).

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS n. 71.672/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. EFEITO CASCATA. ART. 37, XVI, DA CF/1988. VEDAÇÃO.

1. Nos termos do art. 37, XIV, da Constituição Federal, é vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, de sorte que uma dada gratificação ou adicional
não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, ainda que incorporadas, não havendo ilegalidade no ato administrativo que afasta o conhecido "efeito cascata" ou "repicão
".

2. No Agravo Interno, defende-se que os aposentados antes da publicação da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, não seriam alcançados por seus efeitos.

3. Contudo, "preservada a irredutibilidade dos proventos, como se verifica no caso concreto, não possuem os servidores impetrantes direito adquirido a regime jurídico, pelo que também não se acham imunes às alterações introduzidas no sistema remuneratório do funcionalismo público pela Emenda Constitucional 19/1998" (RMS 64.154/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17.8.2021).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS n. 69.582/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FISCAIS MUNICIPAIS DE TRIBUTO. SÃO JOÃO DE MERITI. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. EFEITO REPIQUE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança coletivo interposto pelo Sindicato dos Fiscais de Tributos do Município de São João de Meriti/RJ contra acórdão que concedeu parcialmente a ordem, mas indeferiu o pedido de que o adicional por tempo de serviço incidisse também sobre a gratificação de produtividade.

2. O reconhecimento do direito de incorporação da gratificação de produtividade não desnatura a sua essência, de modo a transubstanciar a sua natureza jurídica e excluí-la da vedação constitucional ao efeito repique.

3. A
pretensão de receber adicional calculado também sobre outra gratificação de qualquer espécie, em efeito cascata, não é expressão de um direito líquido e certo, senão pretensão contra expressa vedação constitucional
, contida no art. 37, XIV, da Carta Republicana: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

4. Ao examinar caso análogo, em que o mesmo sindicato ora recorrente defendeu semelhante pretensão (RMS 45.230/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/3/2017), este STJ negou provimento ao recurso ordinário. Não há razão juridicamente relevante para dar desfecho diverso ao presente recurso.

5. Recurso não provido.

(RMS n. 48.893/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022)

Por isso, no entendimento deste vogal, é o caso de reformar a sentença nesta porção.

Em relação ao
segundo
, sobre o recurso da parte autora, entendo que não seria a hipótese de inovação recursal, pois consta em sua petição inicial (id. 205121992 – fls. 10) o pedido, embora de maneira breve. Nessa condição, passo a examinar o pleito.

A parte autora pretende, em suma, a inclusão das parcelas “vincendas” de horas extras, todavia, não se amolda tal verba não se amolda em prestações sucessivas, e depende o seu direito a cada necessidade advinda do serviço público e efetivo desempenho, que não é possível de se verificar em ação cujas provas estão delimitadas ao período de agosto/2017 a agosto/2022.

A própria conceituação da verba já pressupõe um controle por parte da Administração Pública, o que bem está delineado no artigo 188 da Lei Complementar Municipal n. 06/1994 (Estatuto do Servidor Público de Tangará da Serra):

Art. 188 Somente será permitido serviço extraordinário para atender a
situações excepcionais e temporárias
, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas por jornada.

Nesses moldes, afasta-se do objeto do art. 323 do Código de Processo Civil.

Acedo ao voto condutor nos demais pontos.

Essas as razões por que, com a devida vênia, divirjo do voto condutor para (i)
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da reclamada para fixar o vencimento-base da parte recorrida como base de cálculo das gratificações de hora extra devidas e (ii)
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da autora, mas por fundamento diverso.

Sem honorários advocatícios para a parte reclamada-recorrente em virtude do resultado.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Vogal

VOTO DIVERGENTE

Em visita aos autos, peço vênia para divergir sobre o capítulo (i) da base de cálculo utilizada pelo ente municipal para pagamento da gratificação de horas extras e (ii) aos motivos que conduzem ao desprovimento do recurso da parte autora-recorrente.

Em relação ao
primeiro,
vinga o argumento do município de que a utilização da remuneração total como base de cálculo das gratificações resultaria em efeito cascata e oneraria demasiadamente os cofres públicos, com viés no art. 37, XIV, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

[...]

Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. VANTAGEM PESSOAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS VANTAGENS E ADICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS (EFEITO CASCATA). OBEDIÊNCIA AO ART. 37, XIV, DA CF.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Prefeito do Município de Salvador e o Secretário Municipal de Gestão que, contra omissão reputada ilegal consistente na supressão do valor pago a título de adicional por tempo de serviço, por entender a Administração que a vantagem denominada "acréscimo salarial" está sendo computada para o cálculo de outros acréscimos.

II - No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. Esta Corte deu provimento ao recurso especial.

III - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.

IV - O acórdão está em consonância com entendimento consolidado nesta Corte, segundo a qual é
vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos
, de acordo com o art. 37, XIV, da CF. Assim, uma
gratificação ou adicional não podem ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, mesmo que incorporadas, de forma a evitar o indesejado bis in idem
. (RMS n. 53.494/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 16/6/2017, AgInt no RMS n. 51.680/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 20/4/2017, RMS n. 13.530/SC, relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 28/5/2002, DJ de 26/8/2002, p. 260).

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS n. 71.672/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. EFEITO CASCATA. ART. 37, XVI, DA CF/1988. VEDAÇÃO.

1. Nos termos do art. 37, XIV, da Constituição Federal, é vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, de sorte que uma dada gratificação ou adicional
não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, ainda que incorporadas, não havendo ilegalidade no ato administrativo que afasta o conhecido "efeito cascata" ou "repicão
".

2. No Agravo Interno, defende-se que os aposentados antes da publicação da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, não seriam alcançados por seus efeitos.

3. Contudo, "preservada a irredutibilidade dos proventos, como se verifica no caso concreto, não possuem os servidores impetrantes direito adquirido a regime jurídico, pelo que também não se acham imunes às alterações introduzidas no sistema remuneratório do funcionalismo público pela Emenda Constitucional 19/1998" (RMS 64.154/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17.8.2021).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS n. 69.582/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FISCAIS MUNICIPAIS DE TRIBUTO. SÃO JOÃO DE MERITI. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. EFEITO REPIQUE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança coletivo interposto pelo Sindicato dos Fiscais de Tributos do Município de São João de Meriti/RJ contra acórdão que concedeu parcialmente a ordem, mas indeferiu o pedido de que o adicional por tempo de serviço incidisse também sobre a gratificação de produtividade.

2. O reconhecimento do direito de incorporação da gratificação de produtividade não desnatura a sua essência, de modo a transubstanciar a sua natureza jurídica e excluí-la da vedação constitucional ao efeito repique.

3. A
pretensão de receber adicional calculado também sobre outra gratificação de qualquer espécie, em efeito cascata, não é expressão de um direito líquido e certo, senão pretensão contra expressa vedação constitucional
, contida no art. 37, XIV, da Carta Republicana: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

4. Ao examinar caso análogo, em que o mesmo sindicato ora recorrente defendeu semelhante pretensão (RMS 45.230/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/3/2017), este STJ negou provimento ao recurso ordinário. Não há razão juridicamente relevante para dar desfecho diverso ao presente recurso.

5. Recurso não provido.

(RMS n. 48.893/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022)

Por isso, no entendimento deste vogal, é o caso de reformar a sentença nesta porção.

Em relação ao
segundo
, sobre o recurso da parte autora, entendo que não seria a hipótese de inovação recursal, pois consta em sua petição inicial (id. 205121992 – fls. 10) o pedido, embora de maneira breve. Nessa condição, passo a examinar o pleito.

A parte autora pretende, em suma, a inclusão das parcelas “vincendas” de horas extras, todavia, não se amolda tal verba não se amolda em prestações sucessivas, e depende o seu direito a cada necessidade advinda do serviço público e efetivo desempenho, que não é possível de se verificar em ação cujas provas estão delimitadas ao período de agosto/2017 a agosto/2022.

A própria conceituação da verba já pressupõe um controle por parte da Administração Pública, o que bem está delineado no artigo 188 da Lei Complementar Municipal n. 06/1994 (Estatuto do Servidor Público de Tangará da Serra):

Art. 188 Somente será permitido serviço extraordinário para atender a
situações excepcionais e temporárias
, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas por jornada.

Nesses moldes, afasta-se do objeto do art. 323 do Código de Processo Civil.

Acedo ao voto condutor nos demais pontos.

Essas as razões por que, com a devida vênia, divirjo do voto condutor para (i)
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da reclamada para fixar o vencimento-base da parte recorrida como base de cálculo das gratificações de hora extra devidas e (ii)
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da autora, mas por fundamento diverso.

Sem honorários advocatícios para a parte reclamada-recorrente em virtude do resultado.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2024