Tribunal: TJMT
Processo: 1012946-63.2021.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012946-63.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação dos Princípios Administrativos, Indisponibilidade de Bens]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (APELANTE), FABRICIO MIGUEL CORREA - CPF: 213.363.668-42 (ADVOGADO), ARTUR CHERULLI - CPF: 037.046.391-92 (ADVOGADO), FABRICIO MIGUEL CORREA - CPF: 213.363.668-42 (APELANTE), DX LOCACAO LTDA - CNPJ: 14.174.848/0001-41 (APELANTE), FRANCISCO ANTUNES DO CARMO - CPF: 011.271.568-02 (ADVOGADO), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES - CPF: 030.253.981-67 (APELANTE), LUIS GERALDO GOMES DA SILVA - CPF: 265.894.601-59 (APELANTE), DX LOCACAO LTDA - CNPJ: 14.174.848/0001-41 (TERCEIRO INTERESSADO), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES - CPF: 030.253.981-67 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS GERALDO GOMES DA SILVA - CPF: 265.894.601-59 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANA CASTREQUINI TERNERO CORREA - CPF: 265.690.598-23 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto por Percival Santos Muniz e Fabrício Miguel Correa contra sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública por improbidade administrativa. A ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, imputando aos réus a prática de atos ímprobos nos termos dos artigos 10 incisos I, VIII, XI e XII, e 11, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, especialmente por contratação irregular sem licitação.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i)
Preliminar de inépcia da petição inicial:
A defesa alegou ausência de individualização das condutas, violando o artigo 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92. (ii)
Preliminar de carência de ação: Os apelantes sustentam ausência de interesse processual, alegando que não houve prejuízo ao erário, uma vez que o dano já teria sido ressarcido por meio de Acordo de Não Persecução Civil firmado por corréus
. (iii)
Mérito:
A controvérsia central consiste em verificar se houve dolo específico e dano efetivo ao erário, elementos exigidos pela nova redação da Lei n.º 8.429/92, trazida pela Lei n.º 14.230/2021.

III. Razões de decidir

3. Não há que se falar em inépcia quando a petição inicial atende ao disposto no artigo 319, do CPC, e artigo 17, § 6°, da Lei n.° 8.429/92.

4. O acordo firmado por corréus não exaure a matéria em relação aos demais demandados, e o interesse processual permanece para a análise da responsabilidade dos apelantes, inclusive quanto à aplicação de outras sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, que não se limitam ao ressarcimento ao erário.

5. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação nas figuras típicas do artigo 10, inciso XI, da Lei de n.° 8.429/92, mormente quando os serviços foram efetivamente prestados e não há prova de superfaturamento na contratação irregular.

6. A simples improcedência dos pedidos não enseja a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários de sucumbência, conforme o artigo 23-B, § 2º, da Lei n.º 8.429/92, que condiciona tal condenação à comprovação de má-fé processual, o que não foi evidenciado no caso.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso de apelação provido. Pedido inicial improcedente.

Tese de julgamento: "Para a configuração do ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/92, é necessária a comprovação de dolo específico e de dano efetivo ao erário. A ausência de tais elementos desconfigura o ato ímprobo. A condenação em honorários de sucumbência só é cabível se comprovada má-fé processual".

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XL; CPC, art. 330, § 1º; Lei n.º 8.429/92, arts. 10, inciso XI, 17, § 6º, e 23-B, § 2º; Lei n.º 14.230/2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022; STJ, AgInt no REsp 1585939 PB, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 26.06.2018.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1012946-63.2021.811.0003, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 230143840):

“
VISTO.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória em face de
PERCIVAL SANTOS MUNIZ, FABRÍCIO MIGUEL CORREA, TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA
, aduzindo, em síntese, que o Inquérito Civil nº 06/2019 - SIMP nº000244-010/2019 apurava a emissão de empenhos no montante de R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais), emitidos pela Prefeitura Municipal de Rondonópolis, na gestão do ex-Prefeito PERCIVAL SANTOS MUNIZ e a pedido do então Secretário Municipal de Transporte e Trânsito, FABRÍCIO MIGUEL CORREA, no exercício de 2016, em favor da empresa MANANCIAL CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS LTDA-EPP, de propriedade de DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e representada no negócio ilícito pelo requerido LUIS GERALDO GOMES DA SILVA; sem, contudo, a referida empresa possuir empregados informados na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS 2016, consoante constatado no Relatório efetuado pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso no âmbito do projeto ODP.TC (Observatório da Despesa Pública dos Tribunais de Conta).

Assevera que o segundo requerido, FABRÍCIO MIGUEL, à época Secretário Municipal de Transporte e Trânsito, solicitou a contratação de empresa especializada para retirada e implantação de postes, braços e colunas de alguns semáforos da região central do município de Rondonópolis, tendo sido realizada a contratação da terceira requerida, a empresa MANANCIAL CONSULTORIA, sem licitação e em situação que não se amoldava em nenhuma das hipóteses de dispensa de licitação, remanescendo assim grave ato de improbidade administrativa causador de dano ao erário e de violação aos princípios regentes da Administração.

Ressalta que, além da inexistência de um regular e obrigatório processo administrativo de licitação, o que por si só já torna tal contratação ilegal e lesiva ao erário, os requeridos gestores públicos também deixaram de formalizar a contratação mediante o obrigatório instrumento de contrato administrativo, realizando uma imoral contratação verbal, violando também o disposto no art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8666/93.

Sustenta que houve privilégio ilícito, visto que a contratação foi decidida informalmente pelos envolvidos, sem prévio procedimento objetivo e impessoal, sendo desde o início direcionada para a pactuação com a empresa MANANCIAL, a pedido do requerido FABRICIO MIGUEL, através da intermediação do procurador da empresa, o requerido LUIS GERALDO, pai de DALBERT LUIS, sendo LUIS GERALDO quem efetivamente negociou e tratou acerca da contratação verbal e ilegal.

Alega que esta contratação verbal e direta sem licitação tipifica uma ilícita vantagem à empresa particular, na medida em que lhe facilitou o enriquecimento indevido à custa do erário público, tendo ainda o ex-Prefeito Municipal agido com grave dolo e em prejuízo ao patrimônio público, na medida em que efetuou despesas sem uma prévia seleção de propostas que ao mesmo tempo fosse isonômica e imparcial e também buscasse a melhor vantagem ao erário municipal, com grave violação aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Ao final, requer o Ministério Público a concessão de liminar para que seja decretada a indisponibilidade dos bens dos requeridos, para obstar a dilapidação do patrimônio pessoal por eles adquirido, seja a título oneroso ou gratuito, e viabilizar a reparação do dano causado ao erário, na importe de R$ 186.063,73 (cento e oitenta e seis mil, sessenta e três reais e setenta e três centavos). No mérito, requer a declaração dos atos de improbidade administrativa e condenação dos requeridos às sanções previstas no artigo 12, II e/ou sanções previstas no artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92 (Id. 57228570).

O pedido de indisponibilidade de bens foi deferido, determinando a indisponibilidade de bens móveis e imóveis dos requeridos, até o limite de R$ 186.063,73 (cento e oitenta e seis mil, sessenta e três reais e setenta e três centavos) (id. 57948213).

MARIA HELENA DIAS MIGUEL CORREA, na condição de terceira interessada, alegou que não possui relação jurídica alguma com o suposto ato de improbidade administrativa, pois além de não integrar o polo passivo do presente feito, não é sócia, representante nem funcionária da 3ª ré, não ocupou cargo eletivo nem de confiança e jamais esteve na Prefeitura ou na Secretaria de Transporte e Trânsito do Município de Rondonópolis; apenas é genitora do segundo requerido, FABRÍCIO MIGUEL CORREA, de modo que não pode ser responsabilizada pelos atos supostamente irregulares atribuídos aos requeridos pelo Ministério Público. Relatou que foi bloqueado o valor total de R$ 41.055,71 nas contas bancárias dela, sendo R$ 697,54 da conta corrente e R$ 40.358,17 da conta poupança. Sustentou que possui contas conjuntas com o seu filho, o segundo requerido, que somente figura como 2º titular das contas bancárias, mas não as movimenta; portanto os valores creditados nestas contas não pertencem ao segundo requerido. Acrescentou que, ainda que tivesse qualquer relação com a conduta supostamente ilícita praticada pelos requeridos, o bloqueio seria indevido, pois a penhora do salário somente é permitida se não comprometer o sustento do devedor, o que não é o caso. Assim, requereu a liberação da quantia de R$ 41.055,71 (Id. 58665672).

O requerido FABRÍCIO MIGUEL CORREA informou que foi bloqueado o valor total de R$ 35.270,61 nas contas bancárias de uso exclusivo dele, sendo R$ 15.397,83 da conta corrente do Banco do Brasil, R$ 19.462,51 e R$ 26,89 das contas poupanças também do Banco do Brasil e R$ 383,38 da conta corrente do Banco C6. Alegou que os valores atingidos pelo bloqueio judicial são impenhoráveis, uma vez que provenientes do trabalho dele como advogado (honorários profissionais) e não ultrapassam o limite de 40 salários mínimos. Além disso, ele não praticou o alegado ato improbo, sendo totalmente indevido o bloqueio. Ressaltou que a manutenção do bloqueio comprometerá o sustento dele e do seu filho, além do funcionamento do seu escritório profissional, pois não dispõe de qualquer quantia. Ao final, requereu o desbloqueio do valor de R$ 35.270,61 (id. 58704370).

O Ministério Público Estadual manifestou favorável ao debloqueio das quantias bloqueadas nas contas da Sra. MARIA HELENA DIAS MIGUEL CORREA, assim como do valor de R$ 35.270,61, bloqueado nas contas do requerido FABRÍCIO MIGUEL CORREA (id. 60241606).

Os requeridos TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, atual nominação da antiga MANANCIAL CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS LTDA – EPP, DALBERT LUIZ FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA apresentaram defesa preliminar (id. 60399479).

A decisão de id. 60481454 determinou a devolução das quantias bloqueadas nas contas da Sra. Maria Helena Dias Miguel Correa e do requerido Fabrício Miguel Correa, mediante alvará eletrônico, tendo em vista a concordância expressa do Ministério Público do Estado de Mato Grosso com os pedidos de liberação dos valores bloqueados.

Determinou-se a imediata citação de todos os requeridos, para contestarem a ação, uma vez que de acordo com a nova redação do § 7º, do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, fora excluída a fase de notificação dos demandados para oferecimento de defesa preliminar (id. 73495713).

Os requeridos TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, atual nominação da antiga MANANCIAL CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS LTDA – EPP, DALBERT LUIZ FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA apresentaram contestação, aduzindo que as atividades mencionadas no processo não aferem qualquer prejuízo ao erário público, afinal o serviço foi cumprido em sua integridade, motivo pelo qual, o pagamento não só se faz necessário, como é justo e devido. Disseram que as supostas irregularidades apontadas são inexistentes, além do mais são irrelevantes, tendo em vista que não causaram prejuízo qualquer ao erário público. Alegaram que, ainda que tenha ocorrido alguma irregularidade formal, trata-se de uma situação irrelevante, incapaz de invalidar o procedimento, porque não houve qualquer tipo de lesão ao erário, assim como não houve desonestidade ou má fé na conduta dos requeridos. Sustentam que não houve qualquer ato de improbidade administrativa, nem violação a princípios constitucionais e, principalmente, qualquer intenção, dolo, ou conluio delitivo. Ao final, pugnaram pela improcedência do pedido inicial (id. 78259435).

O requerido FABRÍCIO MIGUEL CORREA requereu seja: a) reconhecida a aplicabilidade de forma retroativa das alterações implementadas pela Lei Federal nº 14.230/2; b) reconhecida que o “Parquet” Estadual, na Inicial, não demonstrou de forma clara e inequívoca que o ex-Secretário tenha praticado qualquer ato ilícito, uma vez que a assinatura constante do Memorando que solicitou a contratação do serviço, assim como o Atesto na Nota Fiscal não são deles; c) reconhecida que, ante a inexistência do dolo, nos moldes da Lei de Improbidade Administrativa, não há razões fáticas nem jurídicas para manter a indisponibilidade de bens; d) reconhecida que a indisponibilidade de bens foi decretada sem a prévia formação do contraditório; e) promovido o imediato desbloqueio dos bens pertencentes aos réus, com a consequente expedição de ofícios (Id. 80339556).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso manifestou pela não aplicação dos preceitos estabelecidos pela Lei nº 14.230/2021 à Lei nº 8.429/92, sob pena de grave retrocesso à proteção do direito fundamental à probidade administrativa (Id. 85596755).

A decisão de id. 89302186 revogou o decreto de indisponibilidade de bens dos requeridos, determinando a liberação dos bens declarados indisponíveis de todos os requeridos.

Os requeridos PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRICIO MIGUEL CORREA apresentaram contestação e arguiram as seguintes preliminares: a)
inépcia da inicial
, pois não consta a individualização da conduta de cada um dos agentes e não apontou o ato doloso que o primeiro e os segundo demandado teriam praticado; b)
carência da ação
, pois não houve ato ímprobo e nem tampouco prejuízo ao erário, o que torna os demandantes carecedores de ação, motivo pelo qual a inicial deve ser indeferida, nos moldes do artigo 330, III do CPC, combinado com o artigo 17, § 6º da Lei de Improbidade Administrativa; e, c)
ilegitimidade passiva
, sob o argumento de que não praticaram irregularidade alguma, nem tampouco causaram ou deram causa à prejuízo ao erário municipal.

No mérito, alegaram que não praticaram ato ilícito algum, sendo que ficou demonstrado que sequer praticaram o ato, pois não solicitaram a contratação do serviço e não ordenaram o pagamento. Disseram que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, o que não restou materializado no caso dos autos, ao menos em relação às condutas praticadas pelo ex-Prefeito (Percival) e pelo ex-Secretário (Fabrício). Aduziram que sem a figura do dolo, ou seja, do intuito deliberado por parte do Agente Público em fraudar, em busca do lucro, é impossível a caracterização de improbidade no ato quem nem ao menos foram praticados pelo ex-Prefeito e/ou ex-Secretário (1º e 2º réus). Ao final, pugnaram pelo acolhimento das preliminares e, no mérito, pela improcedência do pedido inicial (id. 102113001).

O autor apresentou impugnação às contestações apresentadas, refutando os argumentos e reiterou os termos da petição inicial (id. 108239690).

Determinou-se a intimação do Ministério Público para adequar a imputação do ato de improbidade administrativa a um tipo dentre aqueles previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, com nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 (id. 110785226).

O Ministério Público ratificou os termos da inicial, nos termos do artigo 10, caput e incisos I, VIII, XI e XII, da Lei 8.429/92; e, ainda, alegou que as alterações feitas pela Lei nº 14.230/2021 não podem retroagir (id. 111912734).

Instadas as partes a especificarem as provas que pretendem produzir, os requeridos Percival e Fabrício pugnaram pela produção de prova testemunhal (id. 112157228).

Os réus TCA CONSULTORIA, DALBERT e LUIS GERALDO manifestaram pela não produção de outras provas (id. 112416730).

O Ministério Público manifestou pelo julgamento antecipado da lide (id. 112715254).

A decisão saneadora de id. 120421867 afastaram as preliminares de inépcia da inicial e carência da ação, bem como deliberou que a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelos requeridos Percival Santos Muniz e Fabricio Miguel Correa seria julgada juntamente com o mérito. Fora deferida a prova testemunhal, designando-se audiência de instrução e julgamento.

O Ministério Público Estadual requereu a homologação do acordo de não persecução civil pactuado com os requeridos TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA e a suspensão do feito em relação a esses demandados, até o efeito e integral cumprimento do acordo. Quantos aos requeridos que não celebraram ANPC, manifestou pelo regular prosseguimento do feito (Id. 131518904).

O Município de Rondonópolis manifestou concordância com o acordo celebrado entre as partes (Id. 133124462).

A sentença de id. 133726322 homologou o referido acordo de não persecução civil e determinou o prosseguimento do feito em relação aos réus PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA, consoante expressamente requerido pelo autor no id. 131518904.

Na audiência de instrução e julgamento inquiriu a testemunha arrolada pelos requeridos Percival Muniz e Fabrício: Carla Priscila Lourenço Nogueira. Os demandados desistiram da oitiva da testemunha Leandro Junqueira de Pádua Arduini, o que foi homologado pelo juiz. Na sequência, declarou-se encerrada a instrução processual e o representante do Ministério Público saiu intimado para apresentar razões finais em 30 (trinta) dias (id. 133756512).

O Ministério Público apresentou alegações finais, pugnando pela procedência do pedido inicial, aplicando aos demandados as sanções previstas no artigo 12, inciso II, e, subsidiariamente, inciso III, da Lei nº 8.429/42, determinando-se o ressarcimento ao erário, com valor devidamente atualizado (id. 135516716).

Os requeridos PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA apresentaram alegações finais, reiterando os termos da contestação e requereu sejam acolhidas as preliminares arguidas, e, subsidiariamente, pela improcedência do pedido inicial (id. 139473136).

Os demandados TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA juntaram comprovante de pagamento das parcelas do acordo (id. 134831600, id. 139414455 e id. 142415146).

É o relatório

Decido.

No caso, como os requeridos TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA firmaram acordo de não persecução civil com o Ministério Público, a demanda prosseguirá somente em relação aos demandados PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA.

O cerne da lide reside em saber se houve ato de improbidade administrativa, contemplado como prejuízo ao erário, em suposta tipificação do art. 10, I, VIII, XI e XII, da Lei nº 8.429/92, porque a Prefeitura Municipal de Rondonópolis, na gestão do ex-Prefeito PERCIVAL SANTOS MUNIZ e a pedido do então Secretário Municipal de Transporte e Trânsito, FABRÍCIO MIGUEL CORREA no exercício de 2016, pagou a empresa TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), o valor de R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais), para realizar a retirada e implantação de postes, braços e colunas de alguns semáforos da região central do município de Rondonópolis, sem licitação e em situação que não se amoldava em nenhuma das hipóteses de dispensa de licitação, e, ainda, sem a formalização da contratação mediante contrato administrativo.

Em suma, o Ministério Público Estadual imputa aos demandados ação ímproba caracterizada pelo dano ao erário, no importe atualizado de R$ 186.063,73 (cento e oitenta e seis mil, sessenta e três reais e setenta e três centavos), por terem autorizado pagamento sem a mínima cautela exigida ao tratar com coisa pública, posto que: 1) não houve licitação; 2) não houve contrato formal; 3) não houve especificação do objeto contratado, ou seja, quais serviços deveriam ser executados; 4) não houve certificação se o suposto serviço contratado foi executado; 5) autorizaram o pagamento sem certificar se o serviço verbal havia sido executado; 6) não há provas nos autos de qualquer execução do serviço pago e os réus não fizeram contraprova disto.

Da análise dos autos verifica-se que o Relatório elaborado pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso no âmbito do projeto ODP.TC (Observatório da Despesa Pública dos Tribunais de Conta) constatou a emissão de empenhos, no montante de R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais), emitidos pela Prefeitura Municipal de Rondonópolis, em favor da empresa MANANCIAL CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS LTDA-EPP, de propriedade de DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES; sem, contudo, a referida empresa possuir empregados informados na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS 2016.

O conjunto probatório aponta que não houve licitação nem dispensa de licitação, muito menos contrato administrativo de prestação de serviço entre a prefeitura e a referida empresa, conforme informado nos documentos juntados nos id. 57228572 - Pág. 48, id. 57228572 - Pág. 50 e id. 57228572 - Pág. 63/64.

A informalidade da contratação também foi declarada pelo requerido LUIS GERALDO GOMES DA SILVA, pai do demandado DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES, em seu depoimento prestado no inquérito civil: “
Que é procurador da empresa MANANCIAL Consultoria, Planejamento e Projetos Ltda, que a empresa é familiar e pertencia a esposa e ao filho DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES; que a empresa tem o CNPJ nº 14.174.848/0001-41, com sede em Cuiabá; que o declarante é quem administra a empresa, assessorando o seu filho, que tem 28 anos hoje;
que em dezembro de 2016, em data que não recorda, foi indicado por Gustavo Martins, um encarregado de obra que morava naquela época em Rondonópolis, conhecido do declarante, dizendo que precisavam de uma obra usando caminhão ‘muck’, para movimentação de alguns postes, poda de árvore e movimentação de fiação
; salvo engano, a obra foi no valor de R$ 90.000,00 não sabendo precisar o valor exato
”; (...) “
Que não assinou nenhum contrato e estranhou a forma simplificada com que foi feito o chamamento da empresa do declarante
; que o declarante com a informação segura do Gustavo de que receberia pelo serviço, acabou prestando ele, afirmando que foi realmente realizado, tendo recebido o valor combinado; mais detalhes sobre a não ocorrência de licitação não tomou conhecimento
” (id. 57228572 - Pág. 220/221). (grifei)

Consta dos autos o Memorando/MT/SETRAT nº 406/2016, de 05 de dezembro de 2016, no qual o Secretário Municipal de Transporte e Trânsito da época, o ora requerido FABRÍCIO MIGUEL CORREA, solicitou com urgência a contratação de empresa especializada para retirada e implantação de postes, braços e colunas, de alguns semáforos da região central (id. 57228572 - Pág. 56).

Na nota fiscal nº 55 emitida pela empresa Manancial Consultoria, Planejamento e Projetos Ltda, no valor de R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais), descreve que se refere à segunda etapa dos serviços emergenciais de retirada e implantação de postes, braços e colunas, e rede elétrica da região central da cidade de Rondonópolis/MT (id. 57228572 - Pág. 57).

No verso da referida nota fiscal consta um carimbo de declaração de recebimento do serviço prestado datado de 16/12/2016, bem como a assinatura do Fiscal de Tributos Municipais Eloir Ignez Giacomolli, e do Secretário Municipal de Transporte e Trânsito Fabrício Miguel Correa (id. 57228572 - Pág. 58).

Assim, os elementos probatórios comprovam que a contratação da empresa requerida Manancial Consultoria, Planejamento e Projetos Ltda foi realizada de forma irregular, sem licitação ou dispensa de licitação e formalização de contrato.

A regra, conforme expressamente previsto na Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, é que os serviços sejam contratados mediante processo de licitação pública.
In verbis
:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI -
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
.” (grifei)

Assim, a licitação está prevista como regra nas contratações de obras, serviços, compras e alienações, sendo necessidade da Administração Pública para que possa manter em conformidade, com transparência e ética, os contratos administrativos celebrados, utilizando-se do erário de forma escorreita, com lisura e profissionalismo.

A lei de licitações estabelece algumas hipóteses excepcionais em que a licitação é dispensável ou inexigível, nos artigos 24 e 25.

Na hipótese, ainda que os serviços contratados sejam considerados passíveis de dispensa de licitação, na forma do artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 que prevê casos de emergência ou de calamidade pública, a contratação permaneceria irregular, haja vista que não foi realizado o processo de dispensa exigido pelo artigo 26 da referida lei (Id. 57228572 - pág. 48).

Mesmo para as hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, o administrador deve observar certas formalidades indeclináveis ao regular funcionamento da máquina pública, uma vez que a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e protocolos é imprescindível, o que não foi seguido no caso dos autos.

Como já mencionado, a contratação da empresa Manacial se deu de modo totalmente informal, sem cautelas nem documentação, uma vez que sequer houve a formalização de contrato de prestação de serviço.

A Lei nº 8.666/93 é clara ao dispor que contratos verbais com a Administração Pública, como no caso em questão, são nulos e não produzem nenhum efeito, vejamos:

“
Art. 60. (...).

Parágrafo único.
É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração
, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento
.” (grifei)

Como se vê, a contratação em tela ocorreu de forma integralmente irregular, sem licitação ou dispensa de licitação e formalização de contrato administrativo.

Embora o requerido Fabrício Miguel Correa afirme que as assinaturas exaradas no memorado nº 406/2016 e no verso da nota fiscal nº 55 não sejam suas, as provas coligadas aos autos não confirmam tal alegação.

Eventual diferença entre as referidas assinaturas e as constantes na procuração (id. 58571130 – Pág. 1), cédula de identidade do requerido Fabrício e da assinatura reconhecida firma no 4º Tabelionato de Notas e Protesto de Rondonópolis (id. 102113001 - Pág. 11), por si só, não é suficiente para afirmar que aquelas constantes no aludido memorando e na NF nº 55 não são do demandado Fabrício Miguel Correa.

No caso, o referido requerido sequer promoveu o incidente de falsidade documental, nem requereu a produção de perícia grafotécnica, a fim de comprovar o alegado. Ele se restringiu a requerer a oitiva da testemunha Carla Priscila Lourenço Nogueira, sua assessora de gabinete na Secretaria de Governo e de Trânsito, a qual não reconheceu as mencionadas assinaturas como sendo de Fabrício, relatando que esse tinha realizado um procedimento cirúrgico no mês de dezembro de 2016, e, ainda, esclareceu os procedimentos administrativos e burocráticos para solicitação e, posterior, contratação da prestação de um serviço.

No entanto, entendo que não seja razoável que um depoimento testemunhal seja capaz de atestar a autenticidade ou não de uma assinatura exarada em um documento elaborado dentro de um órgão público.

A arguição de falsidade exigia a competente prova pericial para a assinatura ser reputada como não autêntica. Logo, o requerido não cumpriu o ônus que lhe competia de comprovar que as assinaturas lançadas nos documentos relativos à contratação não eram suas.

Dessa forma, o conjunto probatório aponta a participação do requerido Fabrício na contratação e confirmação da execução do serviço de retirada e implantação de postes, braços e colunas, de alguns semáforos da região central.

Além do mais, o demandado Fabrício, como secretário da pasta, certamente, tinha conhecimento de todas as questões que envolvia a secretaria de trânsito e transporte do município, mormente, demandas que exigiam a contratação de serviços de terceiros. E mesmo assim permitiu que a alegada contratação fosse realizada em total inobservância a lei de licitação.

De igual forma, o requerido Percival, como gestor público na época, também tinha conhecimento da contratação e pagamento do serviço em debate.

O fato de não constar sua assinatura nas notas de empenho, pagamento e liquidação (id. 57228572 - Pág. 52/55), não significa afirmar que Percival não autorizou o pagamento ou que não tinha ciência da contratação irregular, sem licitação ou dispensa, e sem contrato escrito.

De fato, o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e transferindo as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Contudo, todas as atividades do executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica.

Portanto, a responsabilidade do ex-prefeito não é afastada apenas porque não consta sua assinatura nos documentos de pagamento.

Ora, o recebimento da nota fiscal nº 55 e demais documentos na Secretaria de Finanças para pagamento, revela que a documentação foi recebida como se legitimamente enviada, assinada e autorizada pela Secretaria de Transporte e Trânsito e pelo Prefeito Municipal. Logo, entende-se que a contratação e o pagamento eram de pleno conhecimento e consentimento dos requeridos Fabrício e Percival.

Assim, é nítida a responsabilidade e o dolo nas condutas dos demandados, pois o elemento subjetivo ficou demonstrado no agir de maneira totalmente irresponsável e ineficiente para com a boa gestão pública, quando permitiram e compactuaram com um ilícito contrato verbal, que acarretou a Municipalidade à obrigação de pagar a prestação de serviço verbalizada.

Como se sabe, era dever dos requeridos, como gestores públicos, de zelar pela correta contratação da prestação de serviço, com a obediência à formalidade e solenidade exigida de toda a contratação pública, que deve ser precedida do devido planejamento, licitação e contrato formal, escrito e solene. Contudo, não foi o que ocorreu no caso em tela.

Na hipótese, além do dolo na prática da conduta ilícita, a ação dos requeridos também causaram prejuízo ao erário, uma vez que permitiram que terceiro recebesse uma quantia considerável, por um serviço que sequer há provas concretas que ele foi executado.

Mesmo que se considere que o serviço foi realizado, diante da ausência de contrato e de um detalhamento do que deveria ser adimplido, não há como confirmar se ele foi prestado efetivamente e a contento, e se o preço pago condiz com a mão de obra e os materiais utilizados na execução do serviço.

No caso, é inegável o prejuízo ao ente público, uma vez que os requeridos consentiram com o pagamento em favor da empresa privada contratada, sem licitação, sem observar a ampla concorrência, ou seja, de forma direta e, ainda, sem contrato escrito e expresso.

Assim, evidente a responsabilidade dos demandados pela ilícita contratação pública e sem o prévio planejamento, orçamento, licitação e contrato formal, de modo que são responsáveis por um gasto público nulo, já que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, conforme estabelece o parágrafo único do art. 60, da Lei nº 8.666/93.

Dessa forma, a conduta dolosa do réu Fabrício de solicitar a contratação de prestação de um serviço, sem nenhuma prévia justificativa, sem licitação ou dispensa, sem previsão orçamentária e sem contrato expresso, e, ainda, consentir com a execução e pagamento de um serviço, oriundo de contrato verbal, que é nulo e não possui nenhum efeito; bem como a conduta dolosa do requerido Percival de consentir e pactuar com ilícita contratação, já que ele, como chefe do por executivo, tinha o dever legal de bem gerir e administrar a Prefeitura e o dinheiro público; causaram efetivo prejuízo ao erário, de modo que caracteriza ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 10, inciso XI, da Lei nº 8.429/92, uma vez que suas ações permitiram a aplicação irregular de verba pública.
In verbis
:

“
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular
”.

Portanto, no caso, ficou demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa pelos requeridos Percival Santos Muniz e Fabrício Miguel Correa, previsto no artigo 10, inciso XI da Lei nº 8.429/92, sendo aplicável as cominações previstas no artigo 12, caput e inciso II, da mesma lei.
In verbis
:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos”;

Na hipótese, diante da comprovação do dano ao erário, torna impositiva a determinação do
ressarcimento integral do dano
.

No caso, o prejuízo ao erário corresponde ao valor total pago à empresa contratada de forma direta, sem licitação ou dispensa, e sem contrato formal, já que referida contratação é nula, nos termos do parágrafo único do art. 60, da Lei nº 8.666/93.

Não se pode afirmar ausência de prejuízo ao erário com a justificativa de que o serviço foi prestado.

Como já dito, não há provas robustas de que o serviço foi executado, e também não há como confirmar se ele foi efetivamente prestado, e se o preço pago condiz com a mão de obra e os materiais utilizados na execução do serviço, já que sequer há um contrato escrito com o exato objeto do serviço contratado.

Logo, é inegável o dano ao erário, tendo em vista que o Município de Rondonópolis teve prejuízo com a ação ímproba e absolutamente nula adotada pelos demandados.

Assim,
impõe-se aos requeridos Percival e Fabrício ressarcir o valor integral do dano, no importe de R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais)
, acrescido de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TEMA 905 do STJ - condenação judicial de natureza administrativa em geral), a partir do pagamento da nota fiscal nº 55 (19/12/2016).

No que tange as sanções previstas na alínea II do art. 12, da Lei n.º 8.429/92, deve o Magistrado dosá-la levando em consideração a conduta do agente, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Na hipótese, entendo plausível a condenação dos demandados na pena de
suspensão dos direitos políticos
, pelo prazo de 03 (três) anos; bem como no pagamento de
multa civil
equivalente ao valor do dano, ou seja,
R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais)
, acrescido de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TEMA 905 do STJ - condenação judicial de natureza administrativa em geral), a partir do pagamento da nota fiscal nº 55 (19/12/2016).

Quanto à sanção de
perda da função pública
, de acordo com o §1º, do artigo 12, da Lei nº 8.429/92, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração.

No caso, o requerido Percival era prefeito na época dos fatos e o Fabrício detinha o cargo de secretário municipal, os quais não exercem mais as respectivas funções. Dessa forma, não há razão para aplicar tal penalidade.

Na hipótese, entendo desproporcional a pena de
proibição de contratar
com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, uma vez que as demais penas aplicadas são suficientes e adequadas.

Com essas considerações, com fulcro no artigo 487, I, do CPC e artigo 12,
caput
e inciso II, da Lei nº 8.429/92, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na ação civil de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual, para
RECONHECER a prática de ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso XI, da Lei n.º 8.429/92, pelos requeridos PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA, bem como CONDENÁ-LOS
nas seguintes sansões:
a)
ressarcimento integral do dano, de forma solidária aos demais requeridos que celebraram acordo de não persecução civil, no valor de
R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais)
, acrescido de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TEMA 905 do STJ - condenação judicial de natureza administrativa em geral), a partir do pagamento da nota fiscal nº 55 (19/12/2016);
b)
suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos; e,
c)
multa civil no valor de
R$ 90.300,00 (noventa mil e trezentos reais)
, acrescido de correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TEMA 905 do STJ - condenação judicial de natureza administrativa em geral), a partir do pagamento da nota fiscal nº 55 (19/12/2016).

Condeno os requeridos Percival Santos Muniz e Fabrício Miguel Correa ao pagamento das custas, nos termos do artigo 23-B, §1º, da Lei nº 8.429/92, com nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021.

Deixo de condenar os referidos demandados em honorários advocatícios, por ausência de previsão na lei de improbidade e, ainda, porque o STJ entende que, quando a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA CONTRA O RÉU. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. ART. 18 DA LEI 7.347/1985.
1. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 962.250/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes (DJe 21/8/18), firmou compreensão no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em Ação Civil Pública, quando inexistente má-fé, como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei 7.347/1985, qualquer que seja o legitimado ativo. 2.
"O Ministério Público não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios sucumbenciais quando vencedor na ação civil pública por ele proposta
. Não se justificando, de igual maneira, conceder referidos honorários para outra instituição" ( REsp 1.358.057/PR, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 25/6/2018). 3. Nesse sentido: AgInt no AREsp 506.723/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 16/5/2019; AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 317.587/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/4/2019. 4. Recurso Especial provido (STJ - REsp: 1820022 AL 2019/0111016-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/09/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2019).

P.R.I.C.

Rondonópolis, data do sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito”.

Contra essa sentença foram opostos “
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES
” (ID. 230143846), rejeitados, pelos seguintes fundamentos (ID. 230143858):

“VISTO
.

PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA
opuseram embargos de declaração, alegando obscuridade e contradição na sentença de id. 149315180, diante da condenação pela prática de ato de improbidade apenas pelo fato de terem ocupado o cargo eletivo e de nomeação, uma vez que não tiveram qualquer participação no processo de contratação e nem tampouco na execução do serviço de retirada dos postes, tanto é verdade que não consta a assinatura aposta por nenhum deles em ao menos 01 (um) documento.

Argumentam, ainda, obscuridade e contradição, em razão da condenação ao ressarcimento ao erário no valor de R$ 93.000,00, pois, segundo os embargantes referido ressarcimento já ocorreu por ocasião da celebração do A.N.P.C. entre o “Parquet” e parte dos réus (3ª ré, 4º réu e 5º réu), pactuação esta devidamente homologada por ato judicial, promovendo assim o enriquecimento indevido por parte da Administração Pública Municipal (id. 152215168).

Intimado, o embargado manifestou pelo não conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo desprovimento dos embargos de declaração apresentados pelos embargantes (id. 152215168).

É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Quanto aos seus fundamentos, anoto que não assiste razão aos embargantes.

Isso porque, todas as questões que levaram a condenação dos embargantes pela prática de ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso XI, da Lei n.º 8.429/92 foram abordadas na sentença, tendo este magistrado analisado a matéria, explanando seu entendimento quanto aos pedidos postulados na inicial.

De igual forma, não assiste razão quanto à alegação de enriquecimento indevido por parte da Administração Pública Municipal, diante da existência de termo de acordo de não persuasão cível com os demais réus e a condenação dos embargantes ao ressarcimento ao erário.

A sentença condenou os embargantes ao ressarcimento integral do dano,
de forma solidária aos demais requeridos que celebraram acordo de não persecução civil
.

Ademais, não há que se falar em enriquecimento indevido do Município de Rondonópolis, tendo em vista que o ressarcimento ainda não fora pago integralmente, e quando este ocorrer, aproveitará o pagamento aos embargantes, que em virtude do instituto jurídico da solidariedade, evidentemente não precisarão realizar novo ressarcimento ao erário.

Na verdade, os embargantes buscam discutir matéria já analisada na sentença.

Como se sabe, os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer, tornar claro o julgado, sem lhe modificar, em princípio, sua substância; não operam novo julgamento, pois simplesmente deve afastar pontos contraditórios, suprir omissões e esclarecer obscuridades porventura encontradas na sentença.

Com efeito, não se prestam os embargos de declaração a lograr efeito infringente, modificando o julgado, para adequá-lo ao entendimento esposado pelos embargantes.

Assim sendo, se a parte dissente dos fundamentos expostos na decisão cumpre-lhe questioná-los na via recursal própria, não se prestando os embargos declaratórios para rediscussão da matéria objeto da lide.

Dessa forma, convenço-me de que não há na sentença embargada nenhuma ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Com essas considerações,
rejeito
os embargos de declaração apresentados por
PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA
.

Intime-se. Cumpra-se.

Rondonópolis, data do sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, os apelantes suscitam, preliminarmente, a inépcia da petição inicial, aduzindo que a peça vestibular não individualiza a conduta de cada um dos agentes, deixando de apontar o ato doloso praticado, tipificado como ato ilícito ou capaz de causar prejuízo ao erário.

Argumentam, nesse contexto, que o
Parquet
limitou-se a incluir os apelantes no polo passivo da ação, afirmando que os mesmos teriam efetuado o pagamento por serviço supostamente prestado, sem a prévia realização de licitação e celebração de contrato.

Suscitam, também de forma preliminar, a carência de ação, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa obsta a condenação do agente público ao ressarcimento de danos ao erário se do ato irregular não resultou prejuízo ao erário.

Como fundamento para tal alegação, defendem que os atos administrativos narrados na inicial não foram praticados pelos apelantes, tratando-se de hipótese de uma fraude, com a falsificação da assinatura de Fabrício Miguel Correa.

Afiançam, outrossim, que os demais requeridos na ação ressarciram o erário, por ocasião da celebração de acordo de não persecução civil, afastando qualquer prejuízo.

Sustentam, ainda, a ilegitimidade passiva dos apelados, asseverando que os documentos existentes nos autos comprovam que o ex-Prefeito não autorizou a contratação e não ordenou pagamentos, bem como que o ex-Secretário Municipal de Transporte e Trânsito não solicitou a contratação, não atestou a execução do serviço, não solicitou o pagamento e não ordenou o pagamento.

No mérito, apregoam a inexistência de ato doloso, salientando que “
para o agente público ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa e ao
ressarcimento de danos ao erário
, obrigatoriamente,
haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo
, a sua má-fé, o benefício pessoal com o ato tido por improbo e o prejuízo que ensejou ao erário, o que, conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso (os agentes públicos nem ao menos praticaram atos relativos à contratação e/ou pagamento do serviço de retirada dos postes)
”.

Pontuam, ademais, a necessidade de condenação do demandante ao pagamento de honorários sucumbenciais, por estar evidenciada a má-fé do membro do Ministério Público Estadual.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para (ID. 230143862):

“a)
indeferir a Inicial, ante sua inépcia
, nos termos do art. 330, I do NCPC;

b)
reconhecer que na Inicial não há a individualização da conduta a cada um dos apelantes
, nem tampouco a precisa descrição do ato ilícito praticado pelo ex-Prefeito (Percival) e nem tampouco pelo exSecretário (Fabrício);

c)
reconhecer que o alegado dano ao erário já foi ressarcido, em razão do
Acordo de Não Persecução Civil
celebrado pelos demais réus
(Manancial, Luís Geraldo e Dalbert), resultando com isso na perda do objeto da causa (carência de ação);

d)
reconhecer ilegitimidade do ex-Prefeito e do ex-Secretário
, para figurarem no polo passivo do presente feito,
excluindo-os da lide
.

XXXI – DO PROVIMENTO DO APELO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Outrossim, caso restem superadas as preliminares arguidas,
desde já, requerem os apelantes
(ex-Prefeito Percival e ex-Secretário Fabrício), dignem-se Vossas Excelências em darem provimento ao presente apelo, e, por consequência, julgarem improcedente a presente Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido de Tutela Provisória de Indisponibilidade de Bens ou reformarem a R. Sentença, ao menos em relação ao recorrente, para:

1)
reconhecerem/declararem que o ex-Secretário não assinou o Memorando de solicitação da contratação do serviço e nem tampouco atestou a execução no verso da Nota Fiscal;

2)
reconhecerem/declararem que o ex-Prefeito não autorizou a realização da Contratação do serviço e nem tampouco atestou a execução no verso da Nota Fiscal;

3)
reconhecerem/declararem que o ex-Prefeito e o ex-Secretário não subscreveram quaisquer documentos relativos ao processo de pagamento
(Nota de Empenho, Nota de Liquidação e/ou Nota de Pagamento);

4)
reconhecerem/declararem que o ex-Prefeito e o ex-Secretário não liberaram verba pública
, nem tampouco ordenaram pagamento à ré Manancial,
haja vista a inexistência de assinatura de ambos nos documentos correlatos ao processo de pagamento
(Nota de Empenho, Nota de Liquidação e/ou Nota de Pagamento);

5)
reconhecerem/declararem que o ex-Prefeito e/o ex-Secretário não fraudaram nenhum dos procedimentos administrativos
, já que não consta suas assinaturas em nenhum dos documentos;

6)
reconhecerem/declararem que o ex-Prefeito e o ex-Secretário

não praticaram

atos administrativos
relacionados ao serviço de retirada dos postes;

7)
reconhecerem/declararem a ausência de comprovação do
dolo

nas condutas praticadas pelo ex-Prefeito e pelo ex-Secretário
, afastando com isso a prática do ato de improbidade e por consequência o dever de ressarcir,
já que os mesmos não praticaram ato administrativo algum
no processo de contratação/execução do serviço de retirada dos postes;

8)
reconhecerem/declararem que a condenação do ex-Prefeito e do ex-Secretário em Primeira Instânci
a, deu-se
apenas pelo fato de terem ocupado o cargo eletivo e de
nomeação
,
uma vez que
não tiveram qualquer participação no processo de contratação e nem tampouco na execução do serviço de retirada dos postes, tanto é verdade que não consta a assinatura aposta por nenhum deles em ao menos 01 (um) documento;

9)
reconhecerem/declararem que a condenação dos recorrentes ao pagamento da quantia correspondente à contratação/execução dos serviços
(R$ 90.300,00 devidamente atualizada), sendo que a 3ª ré, o 4º réu e o 5º réu, celebraram Acordo de Não Persecução Civil (A.N.P.C.) e ressarciram integralmente o valor do dano (suposto).

10)
reconhecerem/declararem que não há qualquer elemento de comprovação de que o ex-Prefeito e o ex-Secretário tenham praticado qualquer ato tendente à causar prejuízo aos cofres público
;

11)
reconhecerem/declararem a total ausência de dolo e de máfé nas condutas praticado por eles enquanto Prefeito e Secretário
, tanto na contratação, quanto na execução do serviço e/ou dos pagamentos efetuados;

12)
reconhecerem/declararem a ausência de comprovação de enriquecimento indevido por parte do ex-Prefeito e do ex-Secretário
, no que concerne ao objeto da presente medida judicial;

13) determinar a adoção das providências necessárias para baixa de toda e qualquer restrição lançada, por ocasião da presente medida judicial;

14) isentarem o apelante do pagamento das custas e das despesas processuais, inclusive a devolução do Preparo Recursal (custas em reversão), por ocasião do provimento do Apelo;

15)
reconhecerem a má-fé do demandante
, por conta do manejo da presente medida judicial, cuja ausência de irregularidades nos atos do ex-Prefeito, tinha prévio conhecimento,
ante a inexistência

de fundamento jurídico a embasar a causa
, nos moldes do Art. 77, II do CPC c/c o § 2º do Art. 23-B da Lei de Improbidade Administrativa;

16)
fixarem honorários de sucumbência em favor de seu Advogado
, ora subscritor, em percentual não inferior à 20% sobre o valor atribuído à causa, ante a improcedência da causa, que fora proposta de má-fé pelo demandante”.

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso (ID. 230143864).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo
desprovimento
dos apelos
”
(ID. 234495699).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1012946-63.2021.811.0003, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS
” em desfavor de PERCIVAL SANTOS MUNIZ, FABRÍCIO MIGUEL CORREA, TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES E LUIS GERALDO GOMES DA SILVA, imputando-lhes a prática de atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10,
caput
, incisos I, VIII, XI e XII, e 11,
caput
, inciso I, da Lei n.° 8.429/92.

A pretensão liminar de indisponibilidade dos bens foi deferida pelo juízo singular, com a determinação de notificação dos requeridos para oferecer manifestação por escrito (ID. 230142661).

Durante a prática dos atos visando à notificação de todos os requeridos, sobreveio a promulgação da Lei n.° 14.230/2021, sendo determinado, pelo juízo
a quo
, a imediata citação dos demandados, diante da revogação do § 7º, do artigo 17, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 230143714).

Citados (ID. 230143725, 230143739, 230143750), TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES E LUIS GERALDO GOMES DA SILVA postularam pelo aproveitamento das preliminares suscitadas no ID. 230143676, apresentando contestação sob o ID. 230143729 e PERCIVAL SANTOS MUNIZ E FABRÍCIO MIGUEL CORREA contestaram a ação no ID. 230143757.

Revogada a indisponibilidade de bens (ID. 230143743).

Empós, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO apresentou impugnação à contestação (ID. 230143762).

Ato contínuo, o juízo
a quo
determinou a intimação do
Parquet
, nos termos do artigo 17, § 10-C, da Lei n.° 8.429/92, para adequar a imputação do ato de improbidade administrativa, com a nova redação dada pela Lei n.° 14.230/2021, tendo a parte apelada ratificado a petição inicial, com a imputação das condutas tipificadas no artigo 10,
caput
, incisos I, VIII, XI e XII, da Lei de Improbidade Administrativa (ID. 230143767).

Intimados para especificarem as provas que pretendem produzir (ID. 230143768), PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA postularam pela oitiva de testemunhas (ID. 230143770), TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA informaram que não há outras provas a produzir além daquelas que já foram carreadas aos autos (ID. 230143771), enquanto o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO requereu o julgamento antecipado do mérito (ID. 230143775).

Na decisão saneadora foram afastadas as preliminares suscitadas pelas partes, sendo deferida a produção da prova oral (ID. 230143776).

Na sequência, colacionou-se aos autos Termo de Acordo de Não Persecução Civil firmado entre o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA (ID. 230143796), homologado pelo juízo
a quo
, consoante dispositivo lançado nos seguintes termos (ID. 230143812):

“Por essa razão,
HOMOLOGO
para que produza os seus jurídicos e legais efeitos o acordo de Id. 131518905.

Intimem-se
os requeridos TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA, por meio do advogado por eles constituído nos autos, para darem início ao cumprimento do acordo, juntando, no prazo de 10 (dez) dias, o comprovante de pagamento das primeiras parcelas, relativas ao ressarcimento e multa civil, cientes de que as demais parcelas deverão se depositadas dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da primeira, sucessivamente, em conta judicial vinculada a este processo.

Comprovado o pagamento das primeiras parcelas do acordo
,
proceda-se
à liberação dos bens dos requeridos TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIS FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA, indisponibilizados por força da decisão de Id. 57948213.

Registra-se que a ação prosseguirá regularmente em relação aos réus PERCIVAL SANTOS MUNIZ e FABRÍCIO MIGUEL CORREA
, consoante expressamente requerido pelo autor no Id. 131518904, e que a alegação de ilegitimidade passiva, reiterada na manifestação de Id. 132199846, será apreciada na sentença, como já consignado na decisão de saneamento e organização do processo (Id. 120421867).

No mais, aguarde-se a realização da audiência de instrução designada nos autos.

Intimem-se. Cumpra-se.

Rondonópolis, data do sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito”.

Durante a instrução processual em relação aos apelantes, foi ouvida a testemunha Carla Priscila Lourenço Nogueira (ID. 230143813).

Apresentadas as alegações finais (ID. 230143819 e 230143836), sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, ora impugnada (ID. 230143839).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DO PREPARO RECURSAL

Ab initio,
observa-se que a parte apelante deixou de recolher o preparo recursal, sob a justificativa de que, nas ações de improbidade administrativa, não haverá adiantamento de custas e preparo.

Com efeito,
o artigo 23-B, da Lei n.° 8.429/92, dispõe que não haverá adiantamento de custas nas ações de improbidade, inclusive de honorários periciais, os quais somente serão pagos ao final, no caso de procedência da ação,
in verbis
:

“Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas.

§ 1º No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final.

§ 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé”.

Trata-se, pois, de inovação trazida pela Lei n.° 14.230/21 que, por se tratar de matéria processual, tem aplicação imediata aos processos em curso, nos termos do artigo 14, do CPC.

A propósito, a lição doutrinária é no sentido de que referido dispositivo tem uma redação ampliativa, de modo que sua aplicabilidade atinge não apenas o titular da ação, como aqueles que figuram no polo passivo. Confira-se:

"
O art. 23 B não diferencia autor e réu, razão pela qual o demandado também não será obrigado a adiantar custas, preparo ou mesmo honorários para a perícia que requerer. Para Fernando da Fonseca Gajardoni:

Regra que vale não só para o Ministério Público, titular único da ação civil de improbidade administrativa (art.
17
, caput, da
LIA
), mas também para os demandados que, por questão de igualdade de armas, não podem ser obrigados a adiantar quaisquer valores a bem do exercício da defesa (inclusive preparo recursal). Assim, não se antecipam nas ações de improbidade: a) taxas ou custas iniciais; b) selos postais; c) despesas com publicação na imprensa oficial; d) indenização devida a testemunhas, e) despesas com realização de exames, perícias e avaliações; f) honorários de perito, intérprete ou tradutor; g) depósito previsto em lei para propositura de ação ou interposição de recursos, inclusive preparo e porte de remessa- retorno; h) emolumentos devidos pelos serviços prestados por serventias extrajudiciais. E quaisquer outros valores que se façam necessários para o processamento e conclusão da ação/defesa. A regra é que tudo - absolutamente tudo que tange ao custeio do processo-, será objeto de acertamento ao final."

Para tanto, o parágrafo 1º do art. 23 B previu que, sendo procedente a ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final. Desse modo, sendo vencido o demandado, será dele o dever de arcar com todas as custas, perícias, etc".(CERQUEIRA, Marcelo Malheiros et al. Org. Comentários à
lei de Improbidade administrativa
: interpretação constitucional em consonância com a eficácia jurídica e social. São Paulo: Ed. Juspodium, 2022. P. 434).

Nesse sentido:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Alegação de existência de equívoco no decisum embargado, no tocante à possibilidade de recolhimento das despesas processuais ao final. Na espécie, assiste razão à embargante, eis que
possível o processamento da apelação com o diferimento do preparo, nos termos do art. 23-B, § 1º da Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações trazidas pela Lei 14.230/21
. Provimento dos embargos”.

(TJ-RJ - APL: 03001166120198190001 2022001101303, Relator: Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2023). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO - RECURSO DE APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JUSTIÇA GRATUITA. Acórdão que rejeitou outros embargos de declaração sob o argumento de que a questão da justiça gratuita já teria sido analisada em sua completude, afastando a possibilidade de concessão do benefício, bem como redução/parcelamento/fixação equitativa do preparo recursal. FATO SUPERVENIENTE –
Alegação de direito superveniente (alteração da Lei 8.429/92 pela Lei 14.230/21)– Possibilidade do diferimento do recolhimento do preparo ao final – Inteligência do art. 23-B da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/21
. Acórdão reformado. Embargos acolhidos com efeitos infringentes para seja a apelação interposta pela embargante admitida e processada, com diferimento do recolhimento do preparo ao final, nos termos do artigo 23-B da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/21”.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10027518520178260344 SP 1002751-85.2017.8.26.0344, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 27/06/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/06/2022). (Grifo nosso).

À vista disso,
CONHEÇO
do recurso, independentemente do adiantamento do preparo recursal, o qual deverá ser recolhido ao final, no caso de procedência da ação.

DA PRELIMINAR DE INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A respeito da suscitada inépcia da petição inicial por ausência de individualização da conduta dos agentes, a Lei n.° 8.429/92, no § 6°, do artigo 17, dispõe que a petição inicial deverá individualizar a conduta do réu e apontar elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses previstas na LIA, bem como necessariamente será instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado,
in verbis
:

“Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.

[...]

§ 6º A petição inicial observará o seguinte

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos
arts. 77
e
80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil)”.

Por sua vez, o artigo 330, § 1° do CPC, disciplina que será considerada inepta a petição inicial quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico, da narração dos fatos não decorrer logicamente conclusão ou contiver pedidos incompatíveis entre si. Veja-se:

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

[...]

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si”.

In casu,
infere-se do processado que à época do ajuizamento da ação de improbidade administrativa, não estava em vigor a Lei n.° 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou substancialmente a Lei n.° 8.429/92.

Não obstante, diferentemente do que sustentam os apelantes, da análise da petição inicial, percebe-se que a parte apelada individualizou a conduta dos requeridos, com a correspondente tipificação dos artigos e incisos correspondentes da Lei n.° 8.429/92. Confira-se:

“[...]

Assim, após realizadas investigações acerca de referido empenho, constatou-se que o segundo Requerido, Sr. Fabrício Miguel Correa, à época Secretário Municipal de Transporte e Trânsito, solicitou a contratação de empresa especializada para retirada e implantação de postes, braços e colunas de alguns semáforos da região central do município de Rondonópolis, tendo sido realizada a contratação daquela pessoa jurídica,
sem licitação e em situação que não se amoldava em nenhuma das hipóteses de dispensa de licitação
, remanescendo assim grave ato de improbidade administrativa causador de dano ao erário e de violação aos princípios regentes da Administração, que foi justamente a contratação para realização de serviços emergenciais de retirada e implantação de postes, braços e colunas e rede elétrica na região central do Município de Rondonópolis, junto à empresa Manancial Consultoria, Planejamento E Projetos Ltda-EPP, a terceira requerida, fato que ora se processa através da presente petição inicial.

Tamanha foi a irresponsabilidade da grave ofensa à primordial Lei de Licitações, que
nem mesmo foi formalizado um contrato administrativo para o referido serviço “emergencial”
, apesar dos serviços de retirada e implantação de postes, braços e colunas e rede elétrica na região central do Município de Rondonópolis terem sido supostamente realizados no
ano de 2016
, consoante facilmente se constata percorrendo-se as notas de empenho, nota fiscal eletrônica, notas de liquidação de empenho e notas de pagamento emitidas para a mencionada empresa comercial, bem como declarações prestadas pelo Sr. Luis Geraldo Gomes da Silva, procurador da terceira requerida, indecorosamente privilegiada com um vultoso pagamento com recursos públicos e sem qualquer processo isonômico e objetivo de disputa e de busca da melhor vantagem ao erário público.

Constata-se o privilégio ilícito, vez que a contratação foi decidida informalmente pelos envolvidos, sem prévio procedimento objetivo e impessoal, sendo desde o início direcionada para a pactuação com a MANANCIAL, a pedido do então Secretário Municipal, FABRICIO MIGUEL CORREA, através da intermediação do procurador da empresa, o requerido LUIS GERALDO, pai de DALBERT LUIS, sendo LUIS GERALDO quem efetivamente negociou e tratou acerca da contratação verbal e ilegal, como se vê em seu depoimento prestado no inquérito civil:

[...]

Os demandados PERCIVAL SANTOS MUNIZ, FABRÍCIO MIGUEL CORREA e a empresa TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), através de seus responsáveis, DALBERT LUIZ FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA, descumpriram frontalmente o disposto nos arts. 2º e 3º, da Lei nº8666/93:

[...]

Os requeridos PERCIVAL SANTOS MUNIZ, FABRÍCIO MIGUEL CORREA, TCA CONSULTORIA, PLANEJAMENTO E PROJETOS EIRELI (MANANCIAL CONSULTORIA), DALBERT LUIZ FERNANDES DA SILVA GOMES e LUIS GERALDO GOMES DA SILVA, livre e conscientemente malbarataram o patrimônio público com a contratação de serviços de retirada e implantação de postes, braços e colunas e rede elétrica
sem licitação e sem contrato formal
, sem observância dos requisitos legais e principiológicos e sem a comprovação dos pressupostos de fato imperiosos para tanto.

Conduta que por si só causa
dano
in re ipsa
ao erário, previsto no art. 10, caput e incisos da Lei nº8429/92: [...]”.

Ademais, verifica-se que a peça vestibular se encontra instruída com documentos que apontam a existência de indícios dos fatos alegados, sendo certo que a suficiência ou não de tais elementos para ensejar a condenação por ato ímprobo e o ressarcimento ao erário confunde-se com a matéria meritória.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar de inépcia da petição inicial.

DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO

Os apelantes suscitam, ainda como matéria preliminar, a hipótese de indeferimento da petição inicial, por carência de interesse processual, salientando que não praticaram ato ilícito, bem como pela inexistência de prejuízo ao erário, diante do ressarcimento ao erário, pelos corréus, por ocasião da celebração do Acordo de Não Persecução Civil.

Todavia, tal alegação não merece prosperar, a uma pelo fato de que a prática do ato ímprobo pelos apelantes constitui matéria meritória, a ser melhor analisada com os demais elementos probatórios constantes do processado
,
e a duas pelo fato de que o acordo de não persecução civil firmado pelos demais requeridos na ação de improbidade não exaure o objeto da ação.

Nesse contexto, registra-se que de acordo com o artigo 12, da Lei n.° 8.429/92, as sanções previstas para as hipóteses de incursão nos artigos 9°, 10 e 11, da referida norma, independem do ressarcimento integral do dano patrimonial. Logo, ainda que ressarcido o dano, prevalece o interesse processual em relação à possibilidade de cominação das demais penas previstas na Lei de regência.

Além disso, o ressarcimento ao erário, no curso da ação de improbidade, por força de ANPC firmado por terceiros que integram o polo passivo da ação, não afasta a tipificação dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, na medida em que este é aferido com base nos fatos ocorridos à época dos fatos.

Tanto é que o artigo 12, § 6°, da Lei n.° 8.429/92 prevê expressamente que
“
s
e ocorrer lesão ao patrimônio público, a reparação do dano a que se refere esta Lei deverá deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos
”.

A propósito, a respeito de o ANPC pactuado pelo corréu não extinguir de plano o dever de ressarcimento, colaciona-se o entendimento jurisprudencial:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTO PAGAMENTO INDEVIDO DE DIÁRIAS. PLEITO DE EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL CELEBRADO PELO CORRÉU QUE NÃO EXTINGUE DE PLANO O DEVER DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO PELO AGRAVANTE
. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA VERIFICAR A EXISTÊNCIA OU NÃO DE DOLO DA CONDUTA DO AGRAVANTE. VEDAÇÃO DE SOLIDARIEDADE NO MOMENTO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO (ARTIGO 17-C, § 2º, DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/21). DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.

(TJ-PR - AI: 00492415320228160000 Siqueira Campos 0049241-53.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 06/03/2023, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/03/2023). (Grifo nosso).

Assim,
REJEITO
a preliminar de carência de ação.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Os apelantes arguem, ainda de forma preliminar, a sua ilegitimidade para integrar o polo passivo da ação, alegando que não praticaram nenhum dos atos descritos na petição inicial, não sendo cabível a “
demonização dos agentes públicos

ocupantes de cargos eletivos e de confiança
, apenas e tão somente pelo fato dos mesmos terem ocupado as respectivas cadeiras de Prefeito e Secretário Municipal
”.

No entanto, referida matéria confunde-se com o mérito recursal, de modo que a sua apreciação está sendo realizada conjuntamente com as demais matérias recursais.

DO MÉRITO

Da análise do processado, constata-se que o mérito recursal cinge-se à configuração do elemento subjetivo doloso e a existência de dano ao erário.

No caso em questão, o juízo
a quo
condenou os apelantes pela prática do ato de improbidade administrativa tipificado nos artigos 10,
caput
, inciso XI, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular”.

Entretanto, a Lei n.° 14.230/21 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa e passou a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, revogando expressamente as disposições que admitiam a condenação, às condutas que causam prejuízo ao erário, com base na culpa. Veja-se:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único.
(Revogado)
.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais
.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§
2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
.

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”. (Grifo nosso).

Igualmente, a novel legislação incluiu, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador ao sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, nos seguintes moldes:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Nessa conjectura, por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, diversamente do que ocorre com a matéria processual, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quando ao direito material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

De igual forma, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, típicos do artigo 10, inciso XI, a comprovação do ato ímprobo passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular”.

Como pode ser observado, o dispositivo atualmente vigente revogou a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um overrinding dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, inciso XI, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura o ato ímprobo de liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, a sentença
a quo
aponta que a contratação para a prestação de serviços retirada e implantação de postes, braços e colunas, de alguns semáforos localizados na região central do Município de Rondonópolis, MT, pelos apelantes, foi realizada sem a observância dos princípios constitucionais que lhe incumbiam no exercício do controle sobre a regularidade dos procedimentos de dispensa de licitação e contratações diretas para prestação de serviço.

Apesar disso, os serviços contratados, de acordo com os elementos constantes do processado, foram devidamente prestados, não obstante o ajuste de forma irregular. Veja-se (ID. 230142656 – pág. 220/221):

“
que
é procurador da empresa MANANCIAL Consultoria Planejamento e Projetos Ltda, que a empresa é familiar e pertencia a esposa e ao filho do declarante, mas hoje pertence apenas ao seu filho DALBERT UIS FERNANDES DA SILVA GOMES; que a empresa tem o CNPJ nº 14.174.848/0001-41, com sede em Cuiabá; que o declarante é quem administra a empresa, assessorando o seu filho, que tem 28 anos hoje; que em dezembro de 2016, em data que não recorda, foi indicado por Gustavo Martins, um encarregado de obra que morava naquela época em Rondonópolis, conhecido do declarante, dizendo que precisavam de uma obra usando caminhão ‘muck’, para movimentação de alguns postes, poda de árvore e movimentação de fiação; salvo engano, a obra foi no valor de R$ 90.000,00 não sabendo precisar o valor exato; que confirma ter emitido a Nota Fiscal de Serviço n.° 55 que lhe foi exibida e reconhecida; que os serviços foram executados no centro da cidade, em toda a área central, com utilização de caminhão “muck” para realização dos serviços. Que a empresa Manancial na época tinha registrado nos seus quadros apenas um funcionário, sendo que quando o declarante faz obra no interior, normalmente ele contrata um mestre de obras, que tem uma equipe própria e fornece mão-de-obra, sendo que no caso específico de Rondonópolis, não registrou nenhum funcionário, eles foram terceirizados, contratados por Gustavo Martins, que ficou encarregado de montar a equipe e realizar o serviço contratado; que a explicação dada pela Prefeitura Municipal para contratação emergencial foi a de que os fios antigos estavam atrapalhando o tráfego e o trânsito de pedestre e ocorreu uma tempestade, com queda de árvore, piorando a situação, fazendo com que a população falasse mal do prefeito; que não assinou nenhum contrato e estranhou a forma simplificada com que foi feito o chamamento da empresa do declarante; que o declarante com a informação segura do Gustavo de que receberia pelo serviço, acabou prestando ele, afirmando que foi realmente realizado, tendo recebido o valor combinado; mais detalhes sobre a não ocorrência da licitação não tomou conhecimento; que não teve contato com ninguém da Prefeitura Municipal de Rondonópolis e a pessoa que cuidou dessa questão foi o Gustavo Martins; que reafirma que recebeu integralmente o valor combinado, tendo adiantado ao Gustavo Martins a quantia de R$ 24.000,00 para o início dos trabalhos, sendo este valor descontado quando recebeu da Prefeitura Municipal; que recebeu todo o valor da contratação na conta do Sicredi, em nome da empresa mencionada”.

Para mais, não há qualquer indício no processado de que tenha sido despendido valor superior ao usualmente cobrado no mercado ou que houve superfaturamento.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo do agente público.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico do apelado não foi comprovado no processado, na medida em que não se encontra demonstrada a intenção maliciosa do agente, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

À vista disso, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM APELAÇÃO CÍVEL CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL Nº. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei nº
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

No que se refere o pedido de condenação da parte demandante ao pagamento da verba de sucumbência, nos termos do artigo 23-B, § 2°, da Lei n.° 8.429/92, já transcrito nesse voto, somente haverá condenação ao pagamento da verba de sucumbência, no caso de improcedência da ação de improbidade administrativa, se comprovada a má-fé.

Nesse contexto, por revestir-se de caráter processual, incide à hipótese a regra do artigo 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e artigo 14, do Código de Processo Civil, que prevê o
tempus regit actum
. Confira-se:

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

Além disso, o artigo 23-B, anteriormente transcrito, a par de ter sido incluído pela Lei n.° 14.230/21, apenas torna expresso entendimento já consolidado das cortes superiores, no sentido de que o disposto no artigo 18, da Lei n.° 7.347/85, seria aplicável às ações de improbidade administrativa. Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA UNIÃO E DO MP. DISSENSO NÃO DEMONSTRADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS LIMINARMENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985" (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018). 2. Súmula n.º 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 3. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt nos EREsp: 1544693 CE 2015/0179866-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/08/2019, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 22/08/2019).

No caso em apreço, a despeito das alegações da parte apelante, não há qualquer elemento de prova de que o
Parquet
tenha agido com má-fé ao ajuizar a presente ação por ato de improbidade administrativa e, portanto, afigura-se descabida a sua condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRÁTICA DE ATO VISANDO FIM PROIBIDO EM LEI – ART. 11, INCISO I DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – DISPOSITIVO REVOGADO – CONDUTA DOLOSA – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDENCIA – DECISAO REFORMADA – PRETENSÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PELO MUNICIPIO – DESACABIMENTO – RECURSOS INTERPOSTOS POR FERNANDO FIGUEIREDO E MARIA ASSIS PROVIDOS – RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICIPIO DE CUIABÁ DESPROVIDO.

O ato de improbidade administrativa imputado aos réus, compreendia a conduta tipificada no artigo 11, inciso I, da legislação de regência, revogado pela Lei nº 14.230/2021.

Revogado o dispositivo que representava a conduta típica perpetrada pelos Requeridos, o ato praticado não mais se subsume à lei de improbidade administrativa, especialmente se não comprovada a conduta dolosa dos agentes públicos.

Nos termos do Art. 23-B, §2º da Lei de Improbidade Administrativa, haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé; elemento não evidenciado no caso concreto. Recurso interposto pelo Município de Cuiabá desprovido.

Recursos interpostos por Fernando Figueiredo e Maria Assis providos. Sentença reformada. Ação Improcedente”.

(N.U 0015005-05.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 14/08/2023). (Grifo nosso).

Ademais, mister salientar que, a despeito do disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil, a ação de improbidade administrativa possui regra especial, prevista na Lei n.° 8.419/92, que prevalece sobre a norma geral.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA E HISTÓRICO ESCOLAR FALSOS – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA II. [...]. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS –
Honorários de sucumbência que somente são devidos nas ações de improbidade administrativa quando presente a má-fé processual, inteligência do artigo 23-B da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21 – Regramento especial da Lei de Improbidade Administrativa que afasta regras regais
– Honorários advocatícios sucumbenciais indevidos no caso. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido”. (TJ-SP - AC: 10457467420218260053 São Paulo, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 28/06/2023, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/06/2023). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024