Tribunal: TJMT
Processo: 0001558-31.1999.8.11.0011
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001558-31.1999.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), Francisco Marcelino Ferreira (APELANTE), FRANCISCO MARCELINO FERREIRA - CPF: 621.487.101-68 (APELANTE), MICHEL CORDEIRO YAMADA - CPF: 637.825.531-87 (ADVOGADO), Claudineia de Souza da Silva (VÍTIMA), CLAUDINEIA DE SOUZA DA SILVA - CPF: 020.005.361-23 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME DE
ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA.

CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
1. PL
EITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ERRO DE TIPO EM RELAÇÃO À IDADE DA VÍTIMA. INVIABILIDADE.
PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA
VÍTMA E DA
INFORMANTE QUE EVIDENCIAM QUE O APELANTE TINHA CONHECIMENTO DA POUCA IDADE DA
OFENDIDA
.

APELANTE QUE ERA PADRASTRO DA VÍTIMA.
CONJUNTO PR
OBATÓRIO SEGURO E
INSOFISMÁVEL.
2.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL. IRRELEVÂNCIA. COMPROVAÇÃO DA GRAVE AMEAÇA, APTA A CONFIGURAR A CONFIGURAÇÃO DO CRIME COM A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9º DA LEI N. 8.072/90. APLICAÇÃO DA LEI ANTIGA. IMPOSSIBILIDADE. NORMA MAIS GRAVOSA AO APELANTE. IMPOSIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DA REDAÇÃO DO ART. 217-A
DO

CÓDIGO

PENAL. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.
3.
POSTULADA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE.
PENA
MAJORADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
4
.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ATENUANTE
JÁ RECONHECIDA E APLICADA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA.
5. COLIMADA A EXCLUSÃO OU A REDUÇÃO DO COEFICIENTE
FRA
CIONÁRIO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INACOLHIMENTO. ABUS
OS SEXUAIS DIÁRIOS
QUE SE PERPETUARAM POR
MAIS DE UM
ANO
.
PARÂMETRO UTILIZADO PEL
A
MAGISTRAD
A
PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DO AUMENTO PUNITIVO COM BASE NO
NÚMERO DE IN
FRA
ÇÕES MÍNIMAS RECONHECIDAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.
659 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
6.
ABRANDAMENTO DO REGIM
E
PRISIONAL PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA EM QUANTITATIVO SUPERIOR A
8(
OITO
)
ANOS DE RECLUSÃO E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
ART. 33, § 2º,
A
, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL.
7.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇ
ÃO
PENA
L
.
8.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

O reconhecimento do inst
ituto jurídico do erro de tipo
afigura-se descabido quando não
restar
evidenciado
,
de modo indene de dúvidas
,
pelas provas pr
oduzidas nos autos
,
bem como pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva
, não sendo crível que
apelante não sabia a idade da
ofendida
que era sua enteada com a qual conviveu
por quase dois anos

de
baixo do mesmo teto.

Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a absolvição pretendida pelo apelante.

2
.
Em que pese o
s
crime
s
tenha
m
sido praticado
s
antes do advento da Lei n. 12.015/09, considerando que os
ilícitos
pelos quais o apelante foi condenado foram perpetrados mediante grave ameaça, deve ser aplicado o disposto no art. 217-A do Código Penal, por
lhe
ser mais benéfico do que o tipo previsto no art. 213 do dito Codex, porquanto, no caso vertente, é evidente que a novel legislação constitui uma
novatio
legis in
mellius
, devendo retroagir para beneficiar o
apelante
.

“
Em atendimento ao princípio retroatividade da lei penal mais benéfica, para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra menores de 14 anos antes da vigência da Lei nº 12.015/09, fica afastada a majorante do art. 9º da Lei nº 8.072/90, em face da revogação do art. 224 do Código Penal promovida pela novel
legislação; devendo ser aplicada a reprimenda do crime de ‘estupro de vulnerável’ veiculada no art. 217-A do Código Penal.”

(STJ, REsp 1198477/PR)

3
.
Com base na discricionariedade do magistrado e n
o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido
a

fra
ção

estabelecida
pela
sentenciante que, ao
fixar
a pena basilar do apelante, levou em consideração as disposições contidas no art. 59 do Código Penal, valorando
negativamente as

consequências
do crime.

4
.
Na espécie, não
existe interesse recursal na postulação
do apelante objetivando

o
reconhecimento da atenuante da confissão,
porque
a
referida causa de atenuação da pena já foi reconhecida e aplicada pela sentenciante na segunda fase da aplicação da pena.

5. Segundo o entendimento apregoado pela jurisprudência, o número de in
fra
ções deve ser o parâmetro utilizado pelo magistrado para efeito de aplicação do aumento punitivo decorrente da incidência da continuidade delitiva. No caso
sob apreciação
, considerando que os crimes foram praticados
pelo apelante
com frequência ao longo
mais de um
ano
;

e,
não existindo dúvidas de que os fatos ocorreram mais de sete vezes,
deve ser aplicada
a
fra
ção máxima de 2/3 (dois terços).

"
A
fra
ção de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas in
fra
ções, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e
2/3 para sete ou mais in
fra
ções
."

(Súmula n. 659 do STJ)

6.
Não cabe a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade quando o
quantum
da pena imposta
e a existência de circunstância judicial
desfavorável implicam na obrigatoriedade de se iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

7.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder a isenção do pagamento das despesas
e custas
processuais ao apelante, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir sua situação econômico-financeira, porque existe a possibilidade de alteração d
esta após a data da condenação.

8.
Recurso
des
provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Francisco Marcelino Ferreira
, contra a sentença prolatada pelo
Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D
’
Oeste
/MT
, nos autos da Ação Penal n.
0001558-31.1999.8.11.0011
, condenando-o, pela prática do
s
crime
s
de estupro de vulnerável
em continuidade delitiva
(art. 217-A
c/c
arts
.
226, I
I
e
71
do Código Penal) à pena de
25 (vinte e cinco) anos de reclusão
, em regime inicial fechado
.

O apelante, nas razões recursais que estão no ID
227563701
, postula
:
(
i
)

a
sua absolvição

em razão

de
erro de tipo,
capitulado no art. 20, caput, do Código Penal,
uma vez que “
não tinha

conhecimento da idade da vítima e a compleição física da mesma levava a crer

ser a mesma uma pessoa mais velha
”
,
devendo ser aplicado em seu favor
o princípio do
in dubio pro reo
,
nos termos do art
.
386,
VI,
do Código

de Processo Penal
;

e
,
subsidiariamente,
(
ii
)
a
aplicação da
pena
“
de acordo com a lei antiga, pois o crime não foi praticada mediante violência real ou grave ameaça, devendo ser a pena de 6 a 10 anos
”;

(
ii
i
)

a
corr
eção da
pena aplicada “
para fins de controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, devendo corrigi-las, de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, que é exatamente o caso em tela
”
, com aplicação da pena
inicial
no mínimo legal;
(
iv
)
aplicação da
atenuante da confissão espontânea;
(
v)

a
aplicação de pena correspondente a apenas um crime ou “
que seja aplicada a continuidade delitiva
”
por não ter existido violência ou grave ameaça
;

(
vi
)
o abrandamento do regime prisional para o aberto
;
e
(
vii
)
a concessão da gratuidade da justiça.

O Ministério Público, nas contrarrazões vistas no ID
227563704
,

pugna pelo desprovimento
do
presente
recurso, para que a sentença condenatória seja
mantida
inalterada.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer encontradiço no ID
237675157
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no
ID

227563240, p. 2
-
4
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Aos 08/06/98, a genitora da
vitima

Claudinéa
de Souza da Silva, atualmente com 13 anos, a Sra. Nadir de Souza da Silva, compareceu à
Depol
a fim de comunicar que o denunciado, à época seu amásio, começou a manter relação sexual com sua filha
Claudinéia
há aproximadamente 1 ano e meio quando
a mesma
ainda contava com 11 anos de idade, ou seja, começou a série de estupros no início do ano de 1997.

Consta do incluso IP que o denunciado, aproveitando o período noturno em que todos da casa estavam dormindo,
ía
até o quarto da vítima e lá mantinha conjunção carnal com
a mesma
, ameaçando-a e a sua mãe de morte caso contasse a ela os fatos, satisfazendo seu instinto sexual, servindo de desafogo à sua concupiscência, sendo este, sempre o seu modus operandi.

Urge ressaltar que, em Auto de Conjunção de fls.06/07 e exame de
ultra-sonografia
de fls.11, é atestado que houve conjunção carnal e que a vítima está grávida, situação
esta
que a levou a confidenciar a sua mãe as agressões sexuais que vinha sofrendo.

A genitora da vítima, ao tomar conhecimento da hediondez dos fatos, interpelou o denunciado e este fugiu de sua casa.

Em assim agindo, o denunciado praticou o crime de estupro continuado, com presunção de violência, por ter mantido conjunção carnal com a vítima
Claudinéia
, à época com 11 anos de idade, incapaz de expressar consentimento válido, incidindo nas penas dos arts.213 c/c 224, I, e art.71, todos do CP, com o aumento previsto no art.9° da Lei 8.072/90, razão da presente denúncia, que requer seja DRA, determinando a citação do denunciado para ser interrogado e se ver processado, sob pena de revelia, e ao final condenado, requer, ainda, a oitiva das testemunhas abaixo. [
...].

A materialidade do
s
crime
s
de estupro
de vulnerável
narrado na exordial acusatória ficaram comprovadas pelos seguintes documentos:
B
oletim de
O
corrência
n.
005/98

(ID
227563240
, p.
10
)
;

auto de constatação de conjunção carnal (ID
227563240, p. 16
-
18); exame de
ultra-sonografia
constatando a gravidez da
vítima
(ID 227563240, p. 26/28);
certidão de nascimento da
ofendida
(ID
227563240
, p
. 44
);
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No tocante a autoria delitiva, vê-se das razões recursais que o apelante busca
a
sua absolvição ao argumento de
que incorreu em erro de tipo, uma vez que “
não tinha conhecimento da idade da vítima e a compleição física da mesma levava a crer ser a mesma uma pessoa mais velha
”, razão pela qual entende que deve ser absolvido com base no princípio
in dubio pro reo
e no
art. 386, VI, do Código de Processo Penal
.

Todavia,
a
irresignação
do apelante
não passa de mero descontentamento, uma vez que não existe dúvida de que o magistrado concatenou e discorreu de maneira correta com relação às provas colhidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, que acabaram por confirmar a versão narrada na denúncia, motivo pelo qual o édito condenatório deve ser mantido tal como foi prolatado
.

Isso porque, embora o apelante tenha postulado
a
sua absolvição, o debate sobre o tema foi realizado e as teses defensivas foram rechaçadas de maneira adequada no édito condenatório, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição
Francisco Marcelino não
conseguiu trazer elementos capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer a concatenação fático probatória exposta na sentença
condenatória, tam
pouco a conclusão a que chegou a
sentenciante.

Com efeito
, em relação ao
s
delito
s
em apuração, a vítima
,
C
.
S
.
da S.
,

quando
foi
ouvida em juízo,
na fase da amp
l
a defesa e do contraditório,
confirmou as declarações prestadas na fase inquisitiva
descrevendo
com
o

os abusos sexuais foram perpetrados pelo apelante e as ameaças que lhe eram feitas para que não contasse a ninguém os atos libidinosos e as conjunções carnais a que era obrigada a fazer desde que tinha 11 (onze) anos de idade até quando
,
com 13 (treze) anos
,
Francisco Marcelino, a
engravidou. A
ofendida
afirmou
, ainda,
que
na época dos fatos
o
apelante, que tinha uma uni
ão conjugal com a genitora dela
que

perdurou mais de um ano
–
,
morava

na mesma casa
onde vivia com sua mãe e
os
demais irmãos, esclarecendo
, outrossim,
que
Francisco
Marcelino
ia, no período noturno, até o
quarto
no qual
dormia junto com seus outros irmãos
, e a tocava de maneira inapropriada, passando as
mão
s
nela
por baixo da sua roupa e introduzia o d
edo “onde não devia”
, além de ter
praticado
v
árias relações sexuais
durante todo o período dos abusos.

A vítima a
sseverou, ainda, que as relações sexuais eram
perpetradas
quando estavam sozinhos em casa, pois o apelante sempre chegava mais cedo do trabalho que a sua mãe
–
quando
sempre a ameaçava para que ela não contasse a ninguém o ocorrido
–
, afirmando que ninguém acreditaria nela
. Destacou
, também,

a ofendida,
que passou a se sentir mal e teve que ir ao hospital, ocasião em que descobriram que estava grávida, sendo que, após a descoberta da gestação,
Francisco Marcelino
passou
a
insultá-la e
ofendê-la
,
chamando
-a
de vagabunda, como se o filho
que esperava
não fosse dele
, esclarecendo, ademais, que o apelante ao ser
procurado
pela mãe dela [
da
vítima]
para esclarecer o ocorrido
, fugiu
.

A versão narrada pela vítima foi corroborada pelas declarações de sua genitora, Nadir de Souza da Silva, que ouvida pela autoridade judiciária afirmou que
viveu maritalmente com o
apelante
por aproximadamente dois anos e que este

praticou
abuso
s
sexua
is
contra a sua filha por período que durou por mais de um ano, mas que somente teve conhecimento
dos fatos após a vítima engravidar do apelante, pois
a
sua filha não lhe contou anteriormente
porque
era ameaçada
por Francisco Marcelino
para que não falasse com qualquer pessoa acerca dos abusos a que estava sendo submetida.

A
declarante
esclareceu
, além disso,
que

os abusos ocorriam durante o período noturno,
quando todos estavam dormindo,
momento em que o apelante
saia do seu quarto e ia para o quarto da vítima e
perpetrava
os estupros,
mesmo
e
stando
também
dentro do
cômodo
outras crianças, destacando, ainda, que a sua filha foi abusada sexualmente
por Francisco Marcelino
desde quando tinha
11
(onze)
anos, pois
ficou grávida deste e ganhou
neném
fruto das conjunções carnais que era obrigada a fazer com o apelante, aos
12
(doze)
anos
de idade.

Ressaltou
, também, a
informante
, que
a
filha não gostava do
apelante e que s
omente tomou conhecimento acerca dos estupros
quando estava no hospital e descobriu que a filha estava grávida,
ocasião em que
Francisco
Marcelino
fug
iu
levando consigo seus dois filhos que também moravam na casa
da depoente
, juntamente
com esta
, a vítima e
a
outra filha
mais nova
da depoente
, enfatizando que os abusos
sexuais

se iniciaram
antes mesmo de
a

ofendida
menstruar,
quando
ainda era apenas uma criança.

N
ão obstante o apelante alegue
de maneira inverossímil
que não tinha conhecimento quanto
à
idade da vítima, pois achava que
contasse com
16 (dezesseis) anos de idade à época dos fatos,
é também
absurda a aludida alegação
–
posto que
a
ofendida
era apenas uma criança de 11 (onze) anos de idade, e teve a gravidez descoberta quando tinha apenas 12 (doze) anos de idade
.

Além disso,
Francisco Marcelino
conviveu maritalmente com a genitora
da

menor
por um período de quase dois anos,
sendo
portanto, padrasto da vítima, não sendo crível que durante esse período não
tivesse
percebido ou mesmo tomado conhecimento que a
menor
se tratava de uma criança de 11 (onze) anos de idade
,
cujo comportamento e faixa etária escolar era
m
de uma criança e não de uma adolescente de 16 (dezesseis) anos de idade
, motivo pelo qual cai por terra sua fantasiosa
assertiva.

Nesse contexto, embora o apelante tenha
pugnado pel
o reconhecimento do erro de tipo, ao argumento de que
imaginava
que a ofendida
tivesse
16 (dezesseis)

anos
de idade
, impõe-se registrar que essa versão não se sustenta, pois está em dissonância com as circunstâncias do
s
ilícito
s
extraídas das firmes e coesas declarações
da vítima e
da
sua
genitora
,
no sentido de que
Francisco Marcelino

era padrasto
da ofendida,
morava na mesma residência
,
convivia e dormia no mesmo quarto
usado pelo
dois filhos menores
dele
, não havendo qualquer possibilidade de ter se equivocado quanto a idade da
menor
.

A propósito, em relação à temática, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA FIRME E COERENTE DA VÍTIMA, DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SUFICIÊNCIA – 2. SUSTENTADA A OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – ESTADO DE ERRO NÃO COMPROVADO – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS CAPAZES DE EVIDENCIAR A CIÊNCIA DO AGENTE QUANTO À POUCA IDADE DA OFENDIDA – 3. TESE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA MENOR – NÃO ACOLHIMENTO – ALEGADO O CONSENTIMENTO DA ADOLESCENTE E SUPOSTAS EXPERIÊNCIAS SEXUAIS PRETÉRITAS – IRRELEVÂNCIA – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – SÚM. N.º 593 DO STJ – 4. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/1941 – INDEFERIMENTO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURADO – 5. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. Descabe cogitar a absolvição por falta de provas, pois, na hipótese, a materialidade e a autoria se apresentam amplamente comprovadas nos autos, por meio das declarações firmes e coerentes prestadas pela vítima em ambas as fases processuais, corroboradas que estão pelos depoimentos judiciais das testemunhas compromissadas e pela confissão parcial do próprio réu, perante a autoridade policial.

2. Para a configuração do erro de tipo seria necessário que o agente não tivesse conhecimento dos pressupostos fáticos que caracterizariam a tipicidade da conduta praticada ou que ocorresse a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal, o que não se constatou na hipótese, na medida em que as provas dos autos, notadamente as declarações em juízo da vítima e de sua genitora, evidenciam que o acusado sabia que a ofendida era menor de 14 (quatorze) anos de idade.

3. O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.

4. Uma vez constatado que o dolo do agente não era de meramente gerar perturbação ou incômodo à vítima, mas sim de satisfazer a sua própria lascívia mediante a prática de conjunção carnal e de atos libidinosos com a menor, afigura-se improcedente o pleito de desclassificação do crime descrito no art. 217-A do Código Penal para a contravenção de perturbação à tranquilidade prevista no art. 65 do Decreto-Lei n.º 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais).

5. Recurso de apelação criminal conhecido e desprovido.

(
N.U 0001174-48.2011.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 1
4.9.2022,
Publicado
no DJE do dia 16.
9
.
2022)

Destacamos

Sendo assim
, não há, no caso em exame, dúvida quanto à ciência do apelante acerca da idade da ofendida, apta a configurar o erro de tipo, devendo pelas razões expostas linhas volv
idas, prevalecer a conclusão d
a
sentenciante.

M
algrado o apelante sustente,
também
, que a vítima teria praticado os atos descritos na denúncia, por livre e espontânea vontade,
afirmando que era
a menor
que o procurava,

dando a entender que essa
tese fic
ou
comprovada
nestes
autos
–
o que n
ão ficou minimamente demonstrado
–
,
essa circunstância não tem qualquer importância para a caracterização do
s
ilícito
s

sob apuração
, porquanto a prática de conjunção carnal
ou outro ato libidinoso
com menor de 14
(quatorze)

anos de idade configura
o
crime pelo qual
Francisco Marcelino
foi condenado, à época previsto nos art. 213 e 214 do Código Penal, posteriormente tipificado no art. 217-A do mesmo diploma legal
.

Ainda nessa senda, deve ser asseverado
que a
grave ameaça
ficou comprovada tendo em vista o fato de que os abusos
sexuais
foram perpetrados mediante
a
grave ameaça de
o apelante
matar a genitora da vítima para obter seu silêncio e praticar a
s
conjun
ções
carna
is
, razão pela qual não se trata de mera presunção de violência ou ameaça como afirmado nas razões recursais.

Por conseguinte, é imperativo concluir que os elementos de convicção existentes nestes autos autorizam
a manutenção da
condenação do apelante, eis que a prática de atos libidinosos
e das diversas
conjunç
ões
carna
is
com a vítima, na forma descrita na peça acusatória, foi confirmada
pela
s
prova
s
produzida
s
na instrução processual
.

Acerca da temática, não se pode olvidar,
também
, que os crimes que envolvem violência sexual quase sempre são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual as palavras das vítimas, em casos dessa natureza, assumem relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser na hipótese.

A propósito, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 10 acerca da matéria com a seguinte redação: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Sendo assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e considerando que as declarações da vítima são firmes e coerentes, e estão amparadas nos demais elementos
de convicção
produzidos na instrução processual, é imperativo concluir que a manutenção da condenaç
ão
do
apelante
pelos crimes
de estupro de vulnerável é a medida mais acertada à hipótese, eis que não existem motivos para que seja acolhido o pedido absolutório com base no
erro de tipo ou no
aforismo
in dubio pro reo
.

Destaque-se, ainda nessa vereda, que eventual existência de pequenas divergências entre as declarações prestadas pela vítima, devem-se ao tempo decorrido entre a ocorrência dos fatos (quando ela tinha entre 11 e 13 anos de idade) e o seu depoimento em juízo (quando a vítima já estava com 37 anos de idade), pelo evidente constrangimento em falar sobre os inúmeros atos libidinosos e conjunções carnais praticados pelo apelante, o que é plenamente compreensível e não têm o condão de arrefecer o ponto
nodal
dos fatos consistente na assertiva contundente da ofendida que afirmou ter sofrido abuso
s
sexua
is
por parte do seu padrasto e que era gravemente ameaçada por
Fra
ncisco Marcelino
para que os
atos
continuasse
m
por mais de um ano até que a vítima engravidasse aos 12 (doze) aos de idade.

Cabe destacar, além disso, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais do apelante para tentar desqualificar os depoimentos que apresentaram versões contrárias aos seus interesses e a concatenação da
s
prova
s
realizada pel
a
sentenciante, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para
Francisco Marcelino
. Ademais, cumpre
asserir
que eventuais frases tiradas de contexto e utilizadas
equivocadamente nas razões recursais não têm o condão de fazer com que os crimes de estupro
de vulnerável desapareçam do mundo jurídico.

Como é cediço
,
o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Destarte
, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pel
a
sentenciante foi incompatível com
o
pretendido pelo apelante.

Logo, a concatenação dos indícios e das provas encontradiços nestes autos, atesta, indiscutivelmente, a prática dos crimes de estupro de vulnerável por parte do apelante, fato
s
, esse
s
, que fo
ram
comprovado
s
no decorrer da marcha processual, não se podendo cogita
r,
dessa forma
, na sua absolvição
com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, tampo
uco em aplicação em
seu
favor

do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou
questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

É
importante
salientar
, ainda,
que transgressões como as que foram perpetradas pelo apelante transcendem os limites da esfera de proteção individual privada, para se projetarem no âmbito constitucional-penal de proteção aos direitos humanos invioláveis e impostergáveis das vítimas.
Na espécie
, trata-se de grave
violência praticada contra crianças, justificando maior rigor da lei, assegurando, destarte, o cumprimento do comando constitucional constante do § 8º do art. 226 e art. 227 da Constituição Federal assim redigidos:

Art. 226
: [...]

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
.
Negritamos

Como se sabe, tais direitos estão resguardados, também, na Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Resolução n. L. 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 20 de setembro e 1990, conforme se infere da leitura dos
arts
. 19 e 34
grafados desta forma
:

Artigo 19
[...]

1. Os Estados-partes tomarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus – tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto estiver sob a guarda dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela.

2. Essas medidas de proteção deverão incluir, quando apropriado, procedimentos eficazes para o estabelecimento de programas sociais que proporcionem uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas de seu cuidado, assim como outras formas de prevenção e identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação, tratamento e acompanhamento posterior de caso de maus – tratos a crianças acima mencionadas e, quando apropriado, intervenção judiciária.”

Artigo 34 - Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados-partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir:

a) o incentivo ou coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal;

b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais;
[...]
Negritamos

Daí por que,
resta claro
que
a conduta do apelante violou, não só a legislação
penal brasileira, mas, também, os direitos e garantias fundamentais das crianças e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos
, sendo, portanto,
impossível
a
colher a tese defensiva
para retroceder direitos fundamentais e
tolerar
abusos sexuais contra vulneráveis.

No que diz respeito ao pedido do apelante
visando a
aplicação da pena de acordo com a lei antiga, pois o crime à época dos fatos
[2018]
era punido com pena de 6 a 10 anos,
é mister esclarecer que essa
pretensão
lhe
é
prejudicia
l
, pois, ao revés do afirmado nas razões recursais
–
sem
qualquer
dialética que demonstrasse a pertinência
dessa
alegação
–
, os
ilícitos
pelos quais
Francisco Marcelino
foi condenado foram
praticados
mediante grave ameaça, conforme reconhecido no édito condenatório,
não
podendo se falar em mera
presunção ficta ou presumida
, pois é possível
se extrair dos depoimentos colhidos na instrução criminal que
o apelante

ameaçava de matar a genitora da vítima para obter silênci
o
desta e
praticar a
s
conjun
ções
carna
is
.

Nesse contexto,
impõe-se registrar que embora o
s
crime
s
discutido
s
neste
processo
tenha
m
sido praticado
s
antes do advento da Lei n. 12.015/09,
a
sentenciante aplicou o disposto no art. 217-A do Código Penal, pois, na sua intelecção, seria mais benéfico ao apelante que o tipo previsto no art. 213 do dito Codex, entendimento, esse, que deve ser mantido, porquanto, no caso vertente, é evidente que a novel legislação constitui uma
novatio
legis in
mellius
, devendo retroagir para beneficiar
Francisco Marcelino.

E tal assertiva se impõe, porque, prevalecendo a aplicação da lei anterior, incidiria no caso em apreço a causa especial de aumento de pena prevista no art. 9º, da Lei 8.072/90, uma vez que a grave ameaça caracterizadora do crime de estupro retratado nesta ação penal foi real e não apenas presumida pela circunstância de a vítima ser menor de 14 (quatorze) anos. Assim, a aplicação da norma penal vigente à época dos fatos redundaria em
uma pena
de 9 (nove) anos, portanto, mais severa da de
8 (oito) anos iniciais
preconizados

no
“novo” art. 217-A do Código Penal, que não admite a aplicação da referida majorante.

No que
alude
ao pleito
subsidiário
do ap
e
lante
–
desprovido de qualquer fundamentação,
diga-se de passagem
–
,
para que
seja corrigida a pena aplicada
“para fins de controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, devendo corrigi-las, de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias
”,
o certo é que a pena
foi
aplicada
a Francisco Marcelino
de maneira escorreita não merecendo qualquer reparo
por este órgão revisor.

A propósito,
veja
m
-se
os fundamentos utilizados pela
sentenciante

para
aplicar a pena
a Francisco Marcelino:

[

...
]

Passo à dosimetria da pena (adoção do critério

trifásico – artigo 68 CP), em estrita observância ao princípio

constitucional da individualização da pena, insculpido no artigo 5º,

XLVI, da Constituição Federal.

O tipo penal do artigo 217-A do Código Penal

prevê a pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

1ª Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59 do

CP)
: Culpabilidade é normal à espécie. O réu não possui maus

antecedentes. Não há elementos para aferir a conduta social e

personalidade. Os motivos são próprios do tipo. As circunstâncias do

delito são reprováveis por se tratar de padrasto da vítima, porém deixo

de valorá-la por constituir causa de aumento. As consequências do crime

são gravosas, ensejando a valoração negativa, vez que da prática de

conjunção carnal resultou na gravidez da vítima, com apenas 11 anos de

idade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática

delitiva. Assim, diante da gravidade da consequência delineada, que

importou em enorme trauma à
vitima
, subtraindo parte de sua

infância/adolescência, elevo com a fração em 1/2 e fixo a pena base em

12 (doze) anos de reclusão.

2ª Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65

do CP)
: Deve ser reconhecida a ocorrência de atenuante da confissão

espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), que, mesmo sendo qualificada, é

apta a ser considerada nesta fase. De outro modo, reconheço a agravante

prevista no art. 61, II, “f”, do CP, uma vez que o réu se utilizou da

facilidade decorrente das relações domésticas, de coabitação ou de

hospitalidade. Contudo, promovo a compensação, permanecendo a pena

inalterada em 12 (doze) anos de reclusão
.

3ª Fase: das Causas de Aumento e de Diminuição de Pena
: Inexiste

causa de diminuição de pena. Em razão de o réu ser padrasto da vítima

ou por deter autoridade sobre ela, deve incidir a causa de aumento de

pena prevista na antiga redação do artigo 226, II, do
Código Penal.

Assim, aumento a pena em 1/4 (um quarto), perfazendo o total de 15

anos de reclusão.

Aplicável, também, a continuidade delitiva aos

delitos praticados, conforme já delineado na fundamentação.

Assim,
majoro
a pena aplicada ao delito em 2/3 (artigo 71, caput, CP) e

fixo como pena definitiva em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão.

Detração:
Deixo de aplicar a regra do artigo 387,

§2º, do CPP, uma vez que o réu não esteve preso preventivamente, não

interferindo na fixação de seu regime de pena.

Regime inicial de pena:
A determinação do

regime inicial de cumprimento de pena é dada em função da quantidade

de pena aplicada, de ser ou não o réu reincidente e das circunstâncias

judiciais do artigo 59, CP (artigo 33, §§2º e 3º, CP). Logo, analisando-se

as circunstâncias judiciais, a pena base acima do mínimo legal e

o
quantum
da pena definitiva, fixo como regime inicial de cumprimento

de pena o
FECHADO
, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código

Penal.

[...].
(ID
227563688
).
Destaques no original

Como é de trivial sabença a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput

do art. 59 do Código Penal. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Conquanto o apelante tenha postulado o abrandamento da pena basilar
p
ara o mínimo legal, ao argumento de que não haveria elemento idôneo para justificar o incremento
constante no
édito condenatório, é imperioso reconhecer que, ao
contrário do afirmado nas raz
ões recursais, agiu com acerto a
sentenciante em valorar de maneira depreciativa as
consequência
s
do crime
, pois ficou demonstrado ao lo
n
go da persecução penal que a referida circunstância judicial transcendeu a normalidade para o caso em análise, uma vez que além de os inúmeros estupros terem redundado na gravidez da vítima
subtraindo parte da sua infância/adolescência
–
o que fará com que carregue a lembrança
dos crimes
praticados por Francisco Marcelino
pelo resto da vida
.

A propósito,
p
ô
de ser
constatado durante
a
audiência de
instrução e julgamento
a

emoção, abalo,
constrangimento e o choro
da
ofendida
mesmo após passados aproximadamente 25 (cinte e cinco) anos da data em que os abusos sexuais cessaram
.

Diante disso,
é forçoso reconhecer que

ficou
justificado a negativação desse elemento octogonal
, assim como a sua mensuração excepcionalmente em 1⁄2 (metade), coeficiente fracionário, esse,
compatível com o que o legislador entendeu como mínimo para os casos de abuso sexual que resulta em gravidez quando, em 2018, estipulou a causa de aumento de 1⁄2 (metade) a 2/3 (dois terços), no art. 234-A, III, do Código Penal, para tais casos.

Em relação ao pleito de
aplicação da atenuante da confissão espontânea
o apelante não
tem
interesse recursal pois a sentenciante, na segunda fase dosimétrica, já
reconhec
eu a incidência da
atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CP), mesmo
que
qualificada,
compens
ando-a
com
a agravante prevista no art. 61, II,
f
, do C
ódigo Penal, em decorrência do fato de o apelante ter se utilizado
da facilidade decorrente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade para praticar os crimes.

Por outro viés,
não há como se acolher a pretensão
d
o apelante para que seja considerado
que ele praticou a
penas um crime
, cumprindo asseverar que a sentenciante aplicou corretamente a continuidade delitiva na
fração de
2/3
(
dois terços
), considerando que o
Francisco
Marcelino
praticou
o
s
crime
s
de estupro de vulnerável contra a vítima mediante grave ameaça por pelo menos 10 (dez) vezes ao longo de mais de um ano,
quando a
vítima tinha entre 11 e 12 anos de idade
. Aliás, em
relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça pacificou
seu entendimento
ao editar a Súmula n. 659, segundo a qual "
A fração de aumento em razão da prática de crime
continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e
2/3 para sete ou mais infrações
."
Destacamos

Logo,
d
eve ser mantido o
regime de cumprimento de pena no inicialmente fechado, nos termos do
art. 33, § 2º,
a
,
e § 3º,
do Código Penal
,
porque
a pena imposta ao apelante super
ou
a
8 (
oito
)
anos de reclusão
;
assim como em decorrência ter sido
mantida
a análise depreciativa das consequências do crime.

Finalmente,
o
apelante requer

a concessão do benefício da justiça gratuita, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito não merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, não restando discr
icionariedade ao magistrado.

Vê-se, pois,

que
inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas
e despesas
processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a cargo do
J
uízo da
E
xecuç
ão

P
ena
l
, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das
penas
cominadas.

Sendo assim, a
exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no
competente
, que levará em conta a situação econômico-financeira do
apelante
quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, este Tribunal de Justiça
deixou assentado
que
:
“
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria”.
(TJMT N.U 0012644-
33.2019.8.11.0064, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, julg. em 28.04.2021 e publ. no DJE de 29.04.2021).

Posto isso,
em
consonância
com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça,

nego
provimento
ao recurso interposto por
Francisco Marcelino Ferreira
,
mantendo
inalterada
a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024