Tribunal: TJMT
Processo: 1000425-88.2022.8.11.0088
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-08
Data de publicação: 2024-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000425-88.2022.8.11.0088
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Competência dos Juizados Especiais]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[JAIRO DE FRANCA SOUZA - CPF: 865.718.342-00 (RECORRENTE), WALERIA MACEDO ZAGO DIAS - CPF: 954.659.361-34 (ADVOGADO), SELMA PINTO DE ARRUDA GUIMARAES - CPF: 522.967.331-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARIPUANA - CNPJ: 03.507.498/0001-71 (RECORRIDO), ALEXSANDRA VORTMANN FABRIN - CPF: 856.346.201-63 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ÓRGÃO:

GABINETE 1 – 1ª TURMA RECURSAL

Nº RECURSO:
1000425-88.2022.8.11.0088

RECORRENTE:
JAIRO DE FRANCA SOUZA

RECORRIDO:

MUNICÍPIO DE ARIPUANÃ

RELATOR:

Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Data de julgamento
: 08 A 11/07/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).

ementa

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE ARIPUANÃ/MT – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELABORAÇÃO DO LTCAT – PLEITO DE PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS –IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE ANTES DA IMPLANTAÇÃO – BASE DE CÁLCULO – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA que prevê o pagamento sobre o SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E improvido.

Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática prolatada no id. 217727968, que homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo, julgando parcialmente procedente a pretensão autoral e condenando o município de Aripuanã-MT a implementar o adicional de insalubridade na folha de pagamento do autor, em grau máximo 40% (quarenta por cento),
calculado sobre o salário-mínimo vigente a partir de 30/04/2022 (data da elaboração do Laudo Pericial).

Com relação ao regime de atualização, definiu que:
“
os valores a serem pagos à parte requerente deverão ser acrescidos de com correção monetária pelo IPCA-E, a partir de 30/04/2022 (data da confecção do Laudo Pericial de Id. 84179076), e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960 de 29.6.2009 (índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança), a partir da citação.”.

Em suas razões recursais, o reclamante reforça os argumentos apresentados na inicial, aduzindo que teria direito ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) sobre o seu vencimento-base, bem como teria direito ao recebimento da diferença entre valores referente ao mencionado adicional, desde a sua posse, ocorrida em 03/03/2020.

Sustenta, ainda, que o adicional deveria ser calculado com base em sua remuneração e que seria, portanto, inconstitucional a norma municipal específica que define como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário-mínimo vigente.

Em contrarrazões, o ente municipal recorrido alega:

1) a nulidade da sentença – prova unilateral;

2) o não cabimento de efeito retroativo;

3) a impossibilidade de mudança da base de cálculo por determinação judicial.

Por fim, requer que seja reconhecida a nulidade absoluta da sentença.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

VOTO.

O Senhor Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto – Relator

Egrégia 1ª Turma Recursal:

Segundo consta na petição inicial, o autor é servidor público do município demandado, exercendo a função de Motorista Socorrista, informa que deveria receber adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre o seu vencimento-base.

Aduz que no ano de 2022 foi elaborado o laudo técnico das condições de ambiente de trabalho – LTCAT e que o grau de insalubridade foi configurado em 40% (quarenta por cento), divergente do fixado em legislação municipal.

Além disso, menciona que o munícipio demandado realiza o pagamento utilizando o salário-mínimo como base de cálculo, e sustenta ser vedada sua vinculação para qualquer fim.

Assim, requer a procedência dos pedidos para que seja o recorrido condenado ao pagamento do adicional de insalubridade no patamar de 40% (quarenta por cento), com a utilização dos vencimentos como base de cálculo, bem como a condenação para o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade desde sua admissão no serviço público, no aludido cargo.

A MM. Juíza julgou
parcialmente procedente
a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“
Ante o exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, opino pela
procedência parcial
dos pedidos, para:

Condenar o Municipio de Aripuanã-MT na obrigacao de fazer consistente em implementar o adicional de insalubridade na folha de pagamento da parte autora, em grau máximo 40% (quarenta por cento) calculado sob o
salário
mínimo vigente, devendo integrar o salario do requerente para todos os efeitos, com todos os reflexos remuneratorios pertinentes e pagamentos mensais, a partir de 30/04/2022 (data da confecção do Laudo Pericial de Id. 84179079).

Em relação ao regime de atualização, os valores a serem pagos à parte requerente deverão ser acrescidos de com correção monetária pelo IPCA-E, a partir de 30/04/2022 (data da confecção do Laudo Pericial de Id. 84179076), e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960 de 29.6.2009 (índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança), a partir da citação.

Consigno que eventual petição de cumprimento de sentença deverá ser instruída com a Demonstrativo de Cálculo dos valores devidos, realizado nos exatos termos desta decisão.

Desnecessidade de reexame necessário, por força do que dispõe o art. 11 da Lei n. 12.153/09.

Sem custas e honorários advocatícios (arts. 54 e 55, da Lei Federal n. 9.099/95).

Transitada esta em julgado, e, cumpridas todas as deliberações eventualmente pendentes,
ARQUIVE-SE
o presente processo, observadas as formalidades legais.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
”

Pois bem, analisando o contexto fático-probatório existente nos autos, vê-se que a sentença recorrida
não
merece reparo.

Sobre o laudo do LTCAT tem-se que, para ocorrer o pagamento do adicional de insalubridade, apesar de existirem os índices fixados na lei, com base ainda na NR 15 do Ministério do Trabalho, cada atividade deve passar efetivamente pela análise técnica de qual percentual deva ser aplicado, sendo que, no feito, a discussão é sobre pagamento retroativo do referido adicional.

Com efeito, o recebimento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condiç
õ
es insalubres a que estão submetidos os servidores.
No caso, constata-se que o laudo técnico somente foi elaborado em
30 de abril de
2022
(id. 217727950).

Desse modo,
o marco inicial do pagamento do aludido adicional pela parte autora deve realmente ser da data da realização do laudo pericial (
04/
2022
), posto que a
insalubridade
não
pode ser presumida. A propósito:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1.
Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial
. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015) (grifei)
.

Ou seja, em relação ao marco inicial para o pagamento do valor do adicional de insalubridade,
a jurisprudência é uníssona em mencionar que não se pode retroagir o pagamento de adicional de insalubridade a momento anterior à realização do LCTCAT
, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPLEXIDADE. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDORA PÚBLICA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES DO AMBIENTE DE TRABALHO - LTCAT.ÚNICA PROVA HÁBIL PARA COMPROVAR O GRAU DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE ANTES DA IMPLANTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL.
PROVA TÉCNICA QUE DECLARA SITUAÇÃO PREEXISTENTE. ADICIONAL
DEVIDO A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LTCAT. PRECEDENTES DO C. STJ E DESTA E. TURMA RECURSAL
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3. É cediço que o Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho - LTCAT é a prova hábil para comprovar o grau de insalubridade a que está submetida à Recorrente em seu ambiente de trabalho quando inexiste prova capaz de elidir a conclusão pericial.

4. O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que está submetida à servidora, sendo incabível o pagamento retroativo a data de conclusão do laudo pericial.

5. Nesse sentido, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: “Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

6. Sentença parcialmente reformada.

7 Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para se reconhecer a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Ação julgada improcedente.

(N.U 1012422-37.2019.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 11/05/2022) (grifei).

Por outro lado,
a discussão cinge-se, também, à base de cálculo que deve ser utilizada para a realização do pagamento
, a respeito disso,
a Lei Complementar Municipal nº 096/2014, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Servidores Públicos de Aripuanã/MT, estabelece:

“Art. 38 Os servidores que trabalham, com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas fazem jus à gratificação de insalubridade, periculosidade e atividades penosas

§ 2º O trabalhador em condições de insalubridade terá assegurado um
adicional sobre o salário mínimo vigente nacional de acordo com o grau de insalubridade
que é de: I - 40% para o grau máximo; II - 20% para o grau médio; III - 10% para o grau mínimo”.
(grifei).

Já a Lei nº 11.350/2006 assevera que o cálculo do adicional de insalubridade será realizado nos termos da legislação específica que for aplicável ao servidor, quando submetido a vínculo de natureza distinta da CLT:

Art. 9º-A (...)

§ 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016).

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quando submetidos a esse regime;

II -
nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.

(grifei)

Não há dúvidas que o regime a que se submete o recorrente não é aquele disposto no art. 192 da Consolidação das Leis de Trabalho, de forma que, sendo ocupante do cargo de servidor público municipal, é regido por legislação específica.

Desse modo, embora o recorrente argumente que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário base de sua categoria ou em seus vencimentos, é importante destacar que os servidores públicos do município de Aripuanã-MT estão sujeitos ao regime jurídico-administrativo local, sendo regidos por lei própria que estabelece os parâmetros de recebimento de gratificações e adicionais.

Diante do exposto, cabe ressaltar, ainda, que a respeito do pleito de alteração da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, tem-se a impossibilidade de substituição por determinação judicial, posto que fere a competência legislativa.

Nesse sentido:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (ART. 192 DA CLT). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÙNCIA DE NULIDADE ("UNVEREINBARKERKLARUNG"). SÚMULA N.º 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálido da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulamentação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da súmula vinculante n.º 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se dite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da súmula n.º 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam". Recurso de Revista provido.
(TST – RR 955/2006-099-15-00.1 - 7ª Turma – Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho – DJU 16/05/2008).

Por fim, conclui-se que a sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau
deve ser mantida
,
haja vista que o Laudo Técnico que configurou o direito ao adicional de insalubridade só foi realizado em 30/04/2022, bem como, a impossibilidade de a base de cálculo definida pela Lei Complementar Municipal ser alterada judicialmente.

Por fim, quanto ao requerimento formulado pelo recorrido em suas contrarrazões, pugnando pela nulidade absoluta da sentença recorrida,
importante ressaltar a impropriedade de tal pedido, eis que na Lei dos Juizados Especiais (Lei n° 9.099/95)
inexiste a figura do recurso adesivo
, não devendo ser conhecido.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, pois tempestivo, e
NEGO PROVIMENTO
para manter na íntegra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Condeno o recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2024