Tribunal: TJMT
Processo: 0048077-80.2013.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0048077-80.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[VIEIRA DE CAMARGO COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA - ME - CNPJ: 08.740.636/0001-81 (APELANTE), RUBENS PINTO FIUZA JUNIOR - CPF: 468.981.821-53 (ADVOGADO), LISIANE VALERIA LINHARES - CPF: 887.507.441-00 (ADVOGADO), RODRIGO CARRIJO FREITAS - CPF: 049.049.436-60 (ADVOGADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), KLEBER JORGE JUNIOR - CPF: 027.931.941-07 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), NATALIA MARIA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 207.356.771-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COM RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO DE DANOS
. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO (TAD). RESOLUÇÃO 07/2008-SARP. LEGALIDADE e VALIDADE DOS TAD'S. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. IRREGULARIDADE DA ALÍQUOTA APLICADA. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

- Legalidade da Resolução 07/2008-SARP da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que estabelece regime cautelar administrativo para garantia do cumprimento de obrigações fiscais, não representando inovação ilegal ou inconstitucional.

Legitimidade da exclusão do recorrente do regime do Simples Nacional, baseada em débitos fiscais não regularizados, conforme art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006.

Não tendo a resolução estabelecido tratamento diferente às microempresas adeptas ao Simples Nacional. Correção na aplicação da alíquota de 17% para o cálculo do ICMS nas operações realizadas pela apelante, conforme disposição legal específica e princípio da especialidade.

Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto por
VIEIRA DE CAMARGO COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA – ME
contra sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Thiago de França Guerra, no processo nº 0048077-80.2013.8.11.0041, em trâmite na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte requerente nos autos da ação principal e na ação cautelar inominada preparatória, extinguindo o feito com resolução de mérito (id. 212243290, p. 20/29).

O apelante alega, em apertada síntese, que "
os débitos que o apelante possui com o Estado, objeto dos TADs sub judice são absolutamente ilícitos"
, posto que tem base apenas a Resolução nº 07/2008-SARP, a qual defende ser ilegal e, portanto, o Termo de Exclusão do Simples Nacional também é ilegal, haja vista entender que "
os débitos que o embasam são absolutamente nulos"
. Ademais, argui que a alíquota utilizada no cálculo realizado em cada TAD (17%) seria irregular, em razão de o apelante ser inscrito no Simples Nacional desde 01/07/2007, circunstância que atrai a aplicação das alíquotas aos optantes deste regime (id. 212244651).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso de Apelação, arguindo, em suma, a legalidade da Resolução nº 07/2008-SARP, haja vista que apenas altera o prazo para recolhimento do ICMS, além disso, aduz a plena possibilidade de exclusão do contribuinte do Simples Nacional com base na legislação vigente. Ao fim, pugna pelo desprovimento integral do recurso de Apelação interposto (id. 212244655).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
VIEIRA DE CAMARGO COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA – ME
contra sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Thiago de França Guerra, no processo nº 0048077-80.2013.8.11.0041, em trâmite na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte requerente nos autos da ação principal e na ação cautelar inominada preparatória, extinguindo o feito com resolução de mérito.

Extrai-se dos autos que a apelante ajuizou
Ação Anulatória de Ato Administrativo c/c Restituição do Indébito e Reparação de Danos
em face do
Estado de Mato Grosso
, pretendendo a anulação dos TAD's 1080248-8, 1005448-0, 1005485-6, 954325-9 e 1085159-8, que possuem como fundamentação a Resolução 07/2008-SARP, a qual recorrente defende ser ilegal.

Além disso, argui que a exclusão do Simples Nacional é nula, haja vista os débitos que a subsidiam são nulos. Sustenta, ainda, que a alíquota utilizada no cálculo realizado em cada TAD (17%) seria irregular, em razão de ser inscrito no Simples Nacional desde 01/07/2007, circunstância que atrai a aplicação das alíquotas aos optantes deste regime.

Sobreveio a sentença, na qual o magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que “
não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007/2008/SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.

Ademais, o Juízo Singular entendeu que
não existe qualquer irregularidade em relação à alíquota utilizada no cálculo tributário realizado em cada TAD, em razão do artigo 4-A, II, da Resolução nº 07/2008-SARP estabelecer que a alíquota fixada para a operação ou prestação de serviço de transporte, será aquela definida no artigo 14 da Lei nº 7.098/1998, qual seja: 17%.

Por fim, salientou a plena legalidade da exclusão do apelante do Simples Nacional, pelos termos acima expostos, além da devida notificação pelo Fisco para regularizar os débitos existentes sob pena de exclusão.

Pois bem.

É de registrar que, o contribuinte submetido ao regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 08 de dezembro de 2008-SARP, deve proceder ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, nos termos dos artigos 915 e 916 do Regulamento daquele imposto, que assim dispõe:

“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

[...]

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

[...]

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

[...]”

Logo, a medida cautelar determina, tão somente, o recolhimento antecipado do tributo, até que as pendências da conta corrente fiscal do contribuinte sejam devidamente sanadas, pelo que não proíbe a emissão de nota fiscal eletrônica.

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, já decidiu acerca da possibilidade de antecipação do prazo de recolhimento do ICMS,
in verbis:

“[...] O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1273501/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de outubro de 2017)”.

“[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 331213/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2015)”.

Assim, quanto à legalidade do regime cautelar administrativo, previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 08 de dezembro de 2008-SARP, este Tribunal já decidiu:

“[...] Conforme entendimento deste Tribunal de Justiça,
‘Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, e do regime de ICMS garantido integral, por ausência de inovações’
(TJMT, N.U 0025002-12.2013.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara De Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016). [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 1008072-78.2020.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de setembro de 2020)”.

Portanto, não é ilegal ou inconstitucional o regime administrativo cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, tampouco impede ou impossibilita o contribuinte de exercer a sua atividade econômica, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Concernente à exclusão do Simples Nacional sabe-se que o art. 17, inciso V da Lei Complementar 123/2006 autoriza a exclusão do Simples Nacional quando as microempresas e as empresas de pequeno porte possuem débitos fiscais, veja-se:

“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”.

Sendo assim, demonstrada a plena legalidade dos débitos cobrados pelo Fisco, além da prévia notificação para regularização dos débitos existentes com o respeito do respectivo prazo legal, não vislumbro qualquer ilegalidade na exclusão do apelante do regime do Simples Nacional, não merecendo qualquer reforma a sentença recorrida neste ponto.

Por fim, em relação à possível irregularidade da alíquota utilizada no cálculo realizado em cada TAD, entendo que o argumento não merece prosperar.

O artigo 4º-A, inciso II, da Resolução 07/2008-SARP assim estabelece:

Art. 4º-A Para o cálculo do imposto decorrente da aplicação do regime cautelar administrativo previsto nesta Resolução, será observado o que segue:

(...)

II – será utilizada a alíquota fixada para a operação ou prestação de serviço de transporte, conforme definido no artigo 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Assim como apontado no
decisum
recorrido não há qualquer ressalva em relação à microempresa ou empresa de pequeno porte adepta ao Simples Nacional possuir alíquota diferenciada.

Ademais, frente a um possível conflito aparente entre normas, predomina em nosso sistema jurídico o princípio da especialidade, segundo o qual a regra especial deverá prevalecer sobre a geral.

Destarte, não tendo a resolução estabelecido tratamento diferente às microempresas adeptas ao Simples Nacional, não se verifica qualquer irregularidade na alíquota utilizada no cálculo realizado em cada TAD (17%).

Ante todo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada e em sede recursal, MAJORAR os honorários advocatícios em
2% (dois por cento)
, totalizando assim,
17% (dezessete por cento)
em favor da parte Apelada, com fulcro no artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024