Tribunal: TJMT
Processo: 1013710-53.2022.8.11.0055
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013710-53.2022.8.11.0055
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ESMAEL DOS SANTOS SILVA - CPF: 054.651.281-00 (APELADO), DJHOVANE PIRES MARTINS - CPF: 050.726.431-23 (ADVOGADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), FLAVIA INES REOLON - CPF: 014.158.251-06 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ PAULO MIETSCHIKOWSKI FOLETTO - CPF: 572.753.191-87 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CRIME DE RECEPTAÇÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
FLAGRANTE “PREPARADO”.

RECURSO MINISTERIAL
.
PRETENDIDO PROSSEGUIMENTO DO FEITO
. IMPROCEDÊNCIA. 1. CRIME IMPOSSÍVEL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA Nº 145 DO STF. 2. NULIDADE DE TODAS AS PROVAS DECORRENTES POR DERIVAÇÃO. APLICAÇÃO DA
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
. ARTIGO 157, §1° DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO
DESPROVIDO
, EM
DISCORDÂNCIA
DO PARECER MINISTERIAL.

1-

Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Comprovado que o delito de tráfico de drogas narrado na denúncia resultou de instigação por parte da Polícia Civil e não de conduta voluntária por parte do recorrido, resta configurada a hipótese de flagrante preparado. Tratando-se, portanto, de crime impossível, a manutenção da rejeição da denúncia é à medida que se impõe, conforme o entendimento consolidado na súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

2-

Considerando a ilicitude do flagrante preparado, os elementos de informação e as provas obtidas em diligências posteriores ficam contaminados, diante da adoção, pelo Código de Processo Penal, da teoria dos frutos da árvore envenenada, nos termos do artigo 157,

§ 1° do CPP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo
Ministério Publico Estadual
pleiteando a reforma da decisão proferida pela
MM. Juíza Edna Ederli Coutinho, juíza da 1ª Vara Criminal de Tangará da Serra/MT
, que
rejeitou a denúncia
contra
Esmael dos Santos Silva
pela prática, em tese, dos delitos de
tráfico de drogas
,
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
e
receptação
, em
concurso material
de crimes, nas penas previstas nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 12,
caput
, da Lei nº. 10.826/2003, c/c artigo 180,
caput
, do Código Penal.

Em síntese, o juízo de primeiro grau acolheu a tese defensiva da
nulidade do flagrante preparado
pelos agentes policiais e das provas obtidas decorrentes do ato, com fundamento na teoria dos frutos da árvore envenenada, afirmando que o preparo do flagrante pela autoridade policial
torna o crime impossível
.

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo.

A magistrada singular
não se manifestou
na fase de
Juízo de retratação
, o que não macula o processo, entendendo-se que tacitamente manteve a decisão quando deixando de exercer o juízo de retratação submeteu o recurso a este tribunal.

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
provimento
do recurso, conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
– Tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei n.º 11.343/06) c/c Receptação (art. 180, CP) c/c Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei n.º 10.826/03) – Decisão judicial que rejeitou a denúncia e determinou o arquivamento do procedimento investigativo – Recurso Ministerial [1.] Reconhecimento da legalidade da prisão em flagrante – Afastamento do Suposto flagrante preparado e crime impossível – Tráfico a agente policial disfarçado (art. 33, § 1º, IV, Lei n.º 11.343/06) – Investigação preliminar – Presença de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente – Provimento – [2]. Reconhecimento da legalidade do ingresso em domicílio – Presença de investigação preliminar – Fundadas razões – Provimento – [3.] Recebimento da denúncia – Existência de justa causa – Prova de materialidade e indícios suficientes de autoria – Provimento –
PELO PROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, data.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Narra-se dos autos que no dia 09 de junho de 2022, por volta das 15h34min, na cidade de Tangará da Serra,
Esmael
foi preso em flagrante, ao portar 10 porções de substâncias de Metilenodioxianfetamina (MDA), popularmente conhecido com ecstasy, em um Shopping Center da cidade.

Em ato contínuo, a polícia se deslocou até a residência do recorrido e efetuou
busca domiciliar
, logrando êxito em encontrar 01 porção da substância análoga à ectasy, 02 porções de substâncias análogas à maconha, 02 porções de substâncias entorpecentes de friedelan-3-one, substância contida nas raízes das plantas cannabis, munições de arma de fogo, 01 máquina de cartão de crédito, 01 balança de precisão e 02 aparelhos celulares.

Consta que a polícia civil teve ciência de que o recorrido estaria praticando o delito de tráfico por meio da extração e análise de dados contidos no aparelho celular do
Erick Fabrício Silva Almeida
, réu na ação penal nº 1009671-13.2022.8.11.0055.

A quebra do sigilo telemático foi devidamente autorizada pelo juízo competente, naqueles autos.

Posto isto, foi elaborado um
flagrante preparado
, no qual os policiais se passaram por interessados nas substâncias ilícitas, combinando com o recorrido um encontro em local público e efetuando a prisão de
Esmael.

Em razão disso ele foi denunciado pelo
parquet

nas penas previstas nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 12, caput, da Lei nº. 10.826/2003, c/c artigo 180, caput, do Código Penal.

Todavia, a Douta magistrada rejeitou a denúncia, com fulcro no art. 395, inc. III do Código de Processo Penal.

Desta decisão, o MP interpôs o presente recurso, aduzindo que o procedimento adotado pelos policiais não configuraram ilegalidade, já que as informações que subsidiaram o preparo do flagrante consistiram nos relatórios de dados, autorizados judicialmente em ação penal anterior.

Contudo, razão
não
assiste ao
parquet
.

Constata-se, que houve a interferência de terceiro provocador para a concretização da prática dos delitos descritos na denúncia. É certo que, sem a influência dos agentes policiais que solicitaram a aquisição da droga, o recorrido possivelmente
não teria se disposto a cometer o crime de tráfico,
o que torna nula a prisão em flagrante, à invasão domiciliar e as provas produzidas posteriormente.

Sobre o “flagrante preparado” é importante ressaltar que tal instituto ocorre quando há instigação insidiosa para que o agente pratique o delito, com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que a autoridade policial age para que o crime não se consume. Em tais casos, ocorre o denominado
crime impossível
, diante da ineficácia absoluta dos meios empregados, ante a ausência de
livre vontade e espontânea
para a consumação do delito.

Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federou consolidou entendimento sobe o assunto, nos termos da súmula 145, nos seguintes termos
“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

No caso específico, os agentes da polícia admitiram a preparação do flagrante contra
Esmael.

Transcrevo o depoimento do policial
Itamar Cleiton Souza Xavier:

“QUE, NESSA MANHÃ COMPOMOS EQUIPE OPERACIONAL E NOS DISFARÇAMOS DE TRANSEUNTES COMUNS E ESPERAMOS O SUSPEITO NO ESTACIONAMENTO DO TANGARÁ SHOPPING. QUE, O SUSPEITO COMPARECEU EM SUA MOTOCICLETA E ADENTROU O TANGARÁ SHOPPING; QUE, A INVESTIGADORA FLÁVIA REOLON, SE FEZ PASSAR POR USUÁRIO DE ENTORPECENTES E DIRECIONADA PELO SUSPEITO FOI ATÉ O INTERIOR DO SHOPPING E SE ENCONTROU COM ELE; QUE, O INVESTIGADOR LUIZ PAULO, ESTAVA LOGO AO LADO DO SUSPEITO E VIU QUANDO ELE ENTREGOU AS DEZ PORÇÕES DE ENTORPECENTE A INVESTIGADORA FLÁVIA; QUE, NAQUELE MOMENTO ANUNCIAMOS SUA PRISÃO (...)”

Ainda, o depoimento do policial
Luiz Paulo Mietschikoski Foletto:

“QUE, NESSA MANHÃ COMPOMOS EQUIPE OPERACIONAL E NOS DISFARÇAMOS DE TRANSEUNTES E ESPERAMOS O CONDUZIDO NO ESTACIONAMENTO DO TANGARÁ SHOPPING; QUE, O SUSPEITO COMPARECEU EM SUA MOTONETA HONDA BIZ, E ADENTROU AO SHOPPING TANGARÁ; QUE, A INVESTIGADORA PJC FLÁVIA REOLON, SE FEZ PASSAR POR USUÁRIO DE ENTORPECENTES E DIRECIONADA PELO SUSPEITO FOI ATÉ O INTERIOR DO SHOPPING E SE ENCONTROU COM ELE; QUE, EU ESTAVA LOGO AO LADO DO SUSPEITO E VI QUANDO ELE ENTREGOU AS DEZ PORÇÕES DE ENTORPECENTE PARA FLÁVIA; QUE, NAQUELE MOMENTO DEMOS-LHE VOZ DE PRISÃO E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES (...)”

Colho julgado do e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre o tema:

“Ainda que o delito de tráfico de drogas seja permanente, essa natureza não é suficiente, por si só, para justificar a instigação para o cometimento de uma ação ilícita pelo agente policial, condutas vedadas numa ordem democrática de direito, sobretudo no sistema penal acusatório. II - O flagrante preparado/provocado está ligado à ideia de provocação/instigação do agente pela vítima, que detém tamanho controle fático sobre a situação que o cometimento da ação visada é impossível. Nesse sentido é o comando da Súmula n. 145 do STF: "não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". III - Verifica-se a hipótese de flagrante preparado quando a atividade policial provoca/induz o cometimento do crime, ação sem a qual o crime jamais seria flagrado, pelo menos nas circunstâncias em que ocorreu (nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 565.902/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 19.5.2020). IV - No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente (...)”

Portanto, como está claro que as autoridades policiais induziram o recorrido a cometer o ilícito, concluo correta a decisão do juízo singular que reconheceu a ilegalidade do flagrante preparado e das provas produzidas decorrentes, em acordo com a teoria dos frutos da arvore envenenada e
mantenho
incólume a decisão de primeiro grau.

Diante do exposto,
conheço
do recurso ministerial e, em
discordância
com o parecer,
nego provimento
ao recurso do
Ministério Público
,
mantendo a rejeição da denúncia
ante a ilegalidade do flagrante preparado.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Outra solução não há, senão o desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público, afinal, ao que consta da decisão proferida e em consulta ao andamento virtual dos autos n. 1009931-90.2022.8.11.0055 e n. 1010967-70.2022.8.11.0055, a magistrada
a quo
, na audiência de custódia, relaxou a prisão em flagrante de
Esmael
porque, desde logo, reconheceu a ilegalidade da busca e apreensão que resultou na captação dos narcóticos que, agora, constituem a materialidade delitiva da denúncia ofertada, sendo que tal pronunciamento fez coisa julgada. E se assim o é, efetivamente falta justa causa à persecução penal.

Por conseguinte, feitas essas breves considerações, acompanho o douto Relator para encaminhar meu voto pelo
DESPROVIMENTO
do
stricto sensu
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024