Tribunal: TJMT
Processo: 1030235-38.2023.8.11.0003
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1030235-38.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[AMANDA REGINA MOREIRA DA NOBREGA SILVA - CPF: 060.917.451-74 (APELANTE), VICTOR GUILHERME MOYA - CPF: 042.957.081-35 (ADVOGADO), HERICA ADELA MOREIRA DA NOBREGA - CPF: 008.286.551-54 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), R. S. R. - CPF: 068.243.471-08 (TERCEIRO INTERESSADO), ELEUZA MOREIRA DA NOBREGA - CPF: 384.754.301-63 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIO RAFACHO SANTOS - CPF: 687.748.266-20 (TERCEIRO INTERESSADO), HERICA ADELA MOREIRA DA NOBREGA - CPF: 008.286.551-54 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE DO RÉU PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL MANTIDA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO – QUANTIDADE DE MACONHA NÃO EXPRESSIVA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL – FIXAÇÃO DO PATAMAR DE 1/3 – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Revela-se incabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio quando as circunstâncias da prisão em flagrante, notadamente a quantidade e modo de acondicionamento das porções de substância entorpecente, a presença de petrecho comumente utilizado no preparo de narcóticos para a disseminação,
o valor da droga e a condição financeira da apelante
se contraporem a alegada destinação para uso pessoal e
evidenciarem a caracterização do delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
.

As
ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal, de modo que, au
sentes outras particularidades aptas a demonstrar, de forma cabal, a dedicação da apelante à atividade criminosa e sendo ela primária, de bons antecedentes e
inexistindo comprovação do seu envolvimento em organização criminosa, impõe-se reconhecer a causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Amanda Regina Moreira da Nobrega Silva
contra a sentença prolatada na Ação Pena n. 1030235-38.2023.8.11.0003 pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que a condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, a apelante pleiteia a desclassificação do crime para o de porte de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28,
caput
, da Lei Antidrogas. Subsidiariamente, almeja o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Id. n. 207253954).

O
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
apresentou contrarrazões ao apelo (Id. n. 207253959).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. n. 209477189).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, daí por que
conheço
da apelação.

Como relatado,
Amanda Regina Moreira da Nobrega Silva
foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/2006.

Irresignada, a apelante pleiteia a desclassificação do crime para o de porte de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28,
caput
, da Lei Antidrogas. Subsidiariamente, almeja o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Sem razão, contudo.

Transcrevo a narrativa acusatória constante da denúncia:

“(...) na data de 12/09/2023, por volta das 06h00min, na residência situada na Avenida Cinco, n. 247, Bairro Vila Valeria, nesta cidade, as denunciadas HERICA ADELA MOREIRA DA NOBREGA e AMANDA REGINA MOREIRA DA NOBREGA SILVA foram presas em flagrante delito por guardar e manter em depósito 02 (duas) porções, perfazendo a massa de 134,17 g (cento e trinta e quatro gramas e dezessete centésimos do grama) que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial, ID 129036952.

São dos autos que no dia e hora supracitados, durante a operação “Gold Capital”, a Polícia Judiciária Civil, em cumprimento a mandado de busca e apreensão e prisão temporária em desfavor do casal HERICA e VINICIUS DA SILVA TAVARES (Autos nº 1021227-37.2023.8.11.0003, em trâmite na 2ª Vara Criminal desta Comarca), deslocou-se ao referido endereço, onde se depararam com as denunciadas HERICA e AMANDA, mãe e filha.

Em revista, os policiais localizaram no quarto de AMANDA 01 (uma) porção de maconha e, na geladeira do imóvel, 01 (um) tablete da mesma droga, e nos outros cômodos do imóvel, 01 (um) rolo de plástico filme utilizado para embalo de entorpecentes, diversos cartões, documentos, folhas de cheque, anotações vinculadas ao tráfico de drogas e à facção criminosa “Comando Vermelho, 01 RG em nome de Rodrigo Silva Pereira e 01 (uma) CNH de Lucas Vinicius Vieira Viana, bem como 10 (dez) aparelhos celulares, marcas Samsung, LG e Iphone, além de 02 (dois) pen drives” (fls. 24/37, ID. 129036558 e 61/67, ID 129036954 - Termo de Exibição e Apreensão, ID 129035776).

Diante disso, as denunciadas foram encaminhadas à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambas, sendo que, interrogada, AMANDA, portadora de tornozeleira eletrônica, assumiu a propriedade da droga encontrada no seu quarto. (...)”
(Id. n. 207253842;
sic
).

Registre-se que a codenunciada Erica Adela Moreira da Nobrega foi absolvida, por insuficiência de provas, nos termos no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Inicialmente, é necessário destacar que se mostra incontroverso que a apelante
Amanda
foi flagrada com droga – duas porções de maconha, com massa total de 134,17g (cento e trinta e quatro gramas e dezessete centésimos do grama) –, cuja materialidade resultou demonstrada pelo Laudo Pericial Criminal n. 511.3.10.9151.2023.136372-A01 (Id. n. 207253825). A própria acusada admitiu, sob o crivo do contraditório, que a substância entorpecente apreendida era de sua propriedade e se tratava de maconha.

A dúvida que se coloca é tão somente quanto à
adequação típica
do fato, considerando-se, para tanto, a
finalidade
do narcótico que a apelante tinha em depósito: se consumo pessoal, como alega (art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), ou se comercialização/distribuição a terceiros, como narrado pelo
parquet
e reconhecido na sentença (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006).

Disto isso, vejamos.

Ao serem inquiridos em delegacia, os investigadores de Polícia Ricardo Silva Rodrigues e Claudio Rafacho Santos declararam, em uníssono, o seguinte:

“QUE DURANTE PROSSEGUIMENTO DA OPERAÇÃO ‘GOLD CAPITAL’ EM CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DO PROCESSO Nº 1021227-37.2023.8.11.0003 E OS MANDADOS DE PRISÃO NºS 1021227- 37.2023.8.11.0003.01.0007-13 EM DESFAVOR DE HERICA ADELA MOREIRA DA NÓBREGA E SEU MARIDO VINÍCIUS DA SILVA TAVARES Nº 1021227-37.2023.8.11.0003.01.0005-09 (PRESO NA MATA GRANDE POR ROUBO HÁ CERCA DE 02 SEMANA), DESLOCAMOS ATÉ O LOCAL DO FATO E COM O CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS E SOB O COMANDO DO DELEGADO DE POLÍCIA FÁBIO NAHAS ENTRAMOS NA RESIDÊNCIA DA SUSPEITA NO QUAL DURANTE AS BUSCAS FORAM ENCONTRADAS NO QUARTO DA SUSPEITA AMANDA 01 (UM) PORÇÃO DE SUSBSTÂNCIA APARENTANDO SER MACONHA E OUTRO PEDAÇO DE UM TABLETE DESSA SUBSTÂNCIA NA GELADEIRA DA CASA. (...)”
(Ids. n. 207253802 e 207253803)

Sob o crivo do contraditório, tanto Ricardo quanto Claudio ratificaram tais declarações, afiançando, em síntese, que aprenderam duas porções de maconha no imóvel, sendo uma pequena no quarto de
Amanda
e outra maior na geladeira, bem como 1 rolo de plástico filme. Claudio ainda acrescentou que na residência não haviam vestígios que alguém fizesse uso de entorpecente (Id. n. 135457741).

A apelante, quando interrogada em juízo, alegou,
resumidamente, que a maconha encontrada pelos policiais era destinada ao seu próprio consumo (Id. n. 135457741).

Apesar da alegação da acusada, entendo que
a significativa quantidade e modo de acondicionamento das porções de maconha (mais especificamente, uma porção individual e um tablete, com massa total aproximada de 134g), bem como a localização de petrecho comumente utilizado por traficantes para embalar a droga (como rolo de plástico filme) evidenciam que o entorpecente apreendido era destinado à comercialização difusa.

Merece destaque que
a apreensão se mostra muito superior ao
limite máximo permitido para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que toleram determinada quantia para uso,
por exemplo: no
Uruguai
, a quantidade máxima permitida é de
40g de maconha
; na
Colômbia
, é permitido portar, separadamente, até
20g de maconha
e
1g de cocaína
; Em
Portugal
, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de
25g de maconha
e
2g de cocaína
(MACHADO, M. H. A distinção entre usuário e traficante de drogas ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. 491p. Tese [Doutorado em Política Social]. Universidade de Brasília - UnB. Brasília, 2022).

Não bastasse,
a apelante estava desempregada à época do fato e não demonstrou possuir
condições financeiras de adquirir o entorpecente para consumo próprio, visto que 134g (cento e trinta e quatro gramas) de maconha tem valor médio estimado em
R
$2.010,00 (dois mil e de reais)
, sopesado o valor de R$15,00 (quinze reais) por cigarro da droga, com 1g (um grama) cada.

Convém pontuar, outrossim,
que o mero fato de o agente ser usuário de substâncias entorpecentes não tem o condão de elidir a sua responsabilidade pelo tráfico de drogas, consoante o enunciado sumular n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça

In casu
, as
circunstâncias do flagrante, notadamente a quantidade de entorpecente, forma de acondicionamento e apreensão de objeto para preparo, aliadas ao valor da droga e à condição financeira da apelante se contrapõem a alegada destinação para uso pessoal (STJ, AgRg no HC 609.565/SP - Relator: Min.

Reynaldo Soares da Fonseca – 20.10.2020),
daí por que reputo inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória.

Nesse contexto, impõe-se a manutenção da condenação da ré pela prática do delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em caráter subsidiário, a apelante pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O inconformismo é procedente.

Examinando detidamente a decisão impugnada, constato que a douta julgadora
afastou a minorante do tráfico privilegiado sob o argumento de que “
a sentenciada registra uma condenação criminal em primeiro grau pela prática de delito de tráfico de entorpecentes, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas dessa natureza
” (
sic
).

De fato, a apelante responde à Ação Penal n. 1002640-98.2022.8.11.0003, na qual foi condenada por tráfico de drogas a 6 anos e 6 meses de reclusão, mas a sentença ainda não transitou em julgado, haja vista a interposição de recurso pelas defesas dos réus, ainda pendente de julgamento por este Tribunal de Justiça (Sistema PJe).

Os tribunais superiores posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser
isoladamente
sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa .

- Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

- Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes. – (...).
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022)

Na hipótese, não identifico outras particularidades aptas a demonstrar, de forma cabal, a dedicação da apelante à atividade criminosa, ao considerar que a quantidade de maconha apreendida, como visto, embora considerável,
não se revela expressiva e seu valor de mercado [aproximadamente dois mil reais]
não permite deduzir traficância em larga escala,
com atuação criminosa organizada.

Ademais, não há indicação da frequência e forma de atuação da apelante na mercancia ilícita, sendo insuficiente para demonstrar eventual habitualidade o simples fato dela estar desempregada.

Em suma, a apelante é tecnicamente primária,
tem bons antecedentes e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, ou seja, preenche todos os requisitos para aplicação da benesse.

Sopesada a apreensão de
134,17g (cento e trinta e quatro gramas e dezessete centésimos do grama)
, elege-se a fração intermediária de 1/3 para reduzir a pena da apelante, com suporte em julgado deste e. Tribunal de Justiça, em caso de quantidade semelhante,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS COMPROVADAS – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – HABITUALIDADE DA APELANTE NA TRAFICÂNCIA OU PERTENCIMENTO A ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – NÃO REVELADOS – PRIMARIEDADE – AUSÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS – QUANTIDADE DE MACONHA – 234 GRAMAS – REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3 – CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE.

Inviável a pretensão absolutória do delito de tráfico de entorpecente, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que os acusados concorreram para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por eles exercida.

“Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 268 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei” (STJ, AgRg no HC n. 478.454/RS).”
(N.U 0011401-57.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022; destaquei)

Por conseguinte, fixadas as penas basilar e provisória no mínimo legal, qual seja 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a inexistência de atenuantes ou agravantes, torno definitiva a reprimenda da apelante em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, no valor mínimo unitário,
a saber, 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

No que tange ao
regime inicial para o cumprimento da sanção imposta, a primariedade, pena inferior a 4 anos, totalidade das circunstâncias judiciais favoráveis e natureza menos nociva da droga apreendida [maconha] autorizam a fixação do aberto (CP, art. 33, § 2º, “c”), com substituição da pena corporal por duas
restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal,
especialmente porque reconhecido o tráfico privilegiado.

Diante do exposto, em dissonância parcial com o parecer da PGJ,
dou parcial

provimento
ao apelo apenas para readequar a pena da apelante a
3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 333 dias-multa, no valor mínimo unitário,
substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024