Tribunal: TJMT
Processo: 1009795-69.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009795-69.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANDERSON PRADO SILVA - CPF: 067.816.111-94 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PEDRO NELSON PEREIRA DA SILVA - CPF: 030.983.711-10 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO NUNES DE SOUSA - CPF: 040.829.181-83 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENA
ÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06

NA

FRAÇÃO DE 2
/3 (
DOIS
TERÇO
S
)
.

IMPOSSIBILIDADE
.
NATUREZA E QUANTIDADE DA
S
DROGA
S
APREENDIDA
S
QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA EM LEI
.

RECURSO

DES
PROVIDO.

A quantidade e a
variedade
da
s
droga
s
apreendida
s
são motivos
idôneos
para afastar a
fração referente à
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06,
em
seu
grau máximo.

Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Anderson Prado Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1009795-69.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
13
ª Vara
Criminal
da Comarca d
e Cuiabá/MT
,

conden
a
n
d
o
-o

pela prática do crime de tráfico de drogas

(art. 33,
§ 4º
,

da
Lei n. 11.343/06
),
à pena

de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,

em
regime inicial
aberto,

ao final substituída por 2 (duas) restritivas de direito
s
, bem como
a

250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
calcula
dos à razão de 1/30
(um
trinta
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões
recursais constantes no
ID

179617011
,
postula

a
alteração da fração referente à
causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06,

para
grau máximo
, qual seja
,

2
/3 (
dois
terço
s
).

Nas contrarrazões que se encontram no ID
179617014
, o Ministério Público
colima
o desprovimento do presente recurso,
linha intelectiva que foi seguida pela

Procuradoria-Geral de Justiça
nesta instância revisora, no pa
recer encontradiço no ID
186030158
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
134867177
, narra os fatos desta forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 26 de junho de 2021, por volta das 22h, na Rua 13, bairro Altos da Glória, nesta capital, o denunciado
Anderson Prado Silva

trazia consigo
, para outros fins que não o consumo pessoal, 27 (vinte e sete) porções de cocaína, com massa de
11,89g (onze gramas e oitenta e nove centigramas), e 30 (trinta) porções de maconha, com massa de 51,09g (cinquenta e um gramas e sete nove centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2021.77033-01).”

“Na referida data, policiais militares faziam rondas no bairro Altos da Glória, próximo ao campo de futebol de bairro, ocasião em que avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como Anderson, o qual tentou fugir correndo ao perceber a presença da viatura policial.”

“Diante da atitude suspeita, os policiais determinaram ordem de parada ao denunciado e, ao realizarem a busca pessoal, os policiais militares localizaram, no bolso da bermuda do denunciado, um saco contendo 30 (trinta) porções de maconha, 24 (vinte e quatro) porções de cocaína e 03 (três) porções de pasta base de cocaína, além da importância de R$ 70,00 (setenta reais) em espécie.”

“Registra-se que o denunciado tentou resistir a prisão, e já havia sido detido no dia 16/05/2021 pelo crime de tráfico de drogas, conforme auto de prisão em flagrante n. 1007307-44.2021.8.11.0042 (folha de antecedentes de id. 60080292).”

“Na delegacia, o denunciado confessou o tráfico de drogas e que o valor de R$ 70,00 (setenta reais) encontrados em sua posse, são provenientes da venda de drogas; declarou que costuma vender o tóxico nas proximidades do campo de futebol; afirmou que possui passagem por tráfico; disse que está usando tornozeleira eletrônica, mas que o aparelho está desligado

[...].

Destaques

no

original

A
materialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante
,
que se limit
ou
a postular a readequação da
fração referente ao tráfico privilegiado para
2
/3 (um terço),
razão pela qual insta a transcrição
desta
parte da sentença condenatória:

[...]
Terceira fase:

Sobre a aplicação do redutor do §4ª do art. 33 da Lei de Drogas, este Magistrado seguia jurisprudência sedimentada no âmbito do egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso por meio do Enunciado n. 52
[redação original]
e posterior à suspensão do referido Enunciado, passou a acompanhar posição firmada pela Suprema Corte no julgamento do HC 201.617, Min. Nunes Marques e HC n. 204.946, Min. Roberto Barroso.

Ocorre, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.139, firmou a seguinte tese:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Posterior a isso, o egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso no julgamento da Apelação Criminal n. 1001408-75.2020.8.11.0050, acompanhou referido precedente e firmou a seguinte tese:

“RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – TEMA 1.139 DO STJ – DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento, necessária a realização do juízo positivo de retratação, para restabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado
” (TJMT – TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, julgado em 02/11/2022).

Assim, embora o condenado responda outro inquérito policial em andamento, onde há denúncia pelo mesmo delito de tráfico de drogas (n. 1008615-18.2021.8.11.0042 – 9ª Vara Criminal de Cuiabá), não vejo como impedimento para concessão do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Posto isto e avaliando a toxidade e variedade do entorpecente apreendido (Enunciado n. 48 – TJMT),
REDUZO
a pena em 1⁄2 (um meio), resultando em uma pena definitiva de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Desta feita e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A

PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
ANDERSON PRADOSILVA,
brasileiro, desempregado, nascido em 22/01/2001, natural de Cuiabá/MT, portador do RG 28587260 SSP/MT e inscrito no CPF 067.816.111-94, nascido em 22/01/2001, filho de Antônio Manoel da Silva e Maria Olinda Pereira do Prado, residente na Rua Doze, casa 01, Quadra 44, bairro Altos da Glória, em Cuiabá/MT - telefone (65) 99294-0965, no patamar de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
250 (duzentos e cinquenta) dias
, que atento ao art. 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.
[...]

Constata-se
, pois,

que o

magistrado
aplicou
a
fração de
1/
2
(
metade
)

para a citada causa
de diminuição
de pena em razão da variedade e
da
quantidade de droga
s
apreendida
s
em poder
do apelante

(
11,89g de cocaína e 51,09g de maconha)
, cujos elementos são hábeis a serem considerados na terceira fase da dosimetria da
pena
prevista para o crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/11,
assim redigido:

Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.

Destacamos

Como se sabe,
na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 42 da Lei Antitóxicos e do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente
a
atividades criminosas
, sendo vedada tão somente a utilização concomitante de tais vetores na primeira e na terceira fases da dosimetria penal.

No caso destes autos, verifica-se que o sentenciante estabeleceu a pena
inicial
do apelante no mínimo legal – qual seja, 5 anos de reclusão e 500
dias-multa.
Por outro lado,
é

evidente que
a quantidade
dos entorpecentes não pode ser considerada ínfima, bem como a variedade não pode ser ignorada, de modo que

os elementos indicados pelo
juízo de primeiro grau
constitu
em
fator
es
idôneo
s
para justificar a escolha d
e
fração
de
redução
diversa da máxima
na terceira etapa do cálculo
dosimétrico,
mostrando-se, portanto, proporcional e justa ao caso concreto

a fração de 1/
2
(
metade
)
adotada na sentença condenatória
.

A propósito, e
nfrentando
tema
similar,
assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes.

3. Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

4. Tendo a reprimenda final superado 4 anos de reclusão, descabida a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
no HC n. 846.115/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12.9.2023,
DJe
de 18.9.2023)

Na mesma linha intelectiva
, veja-se
o entendimento desta
Corte
de Justiça
:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÕES EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVAS – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS – REJEIÇÃO – RÉ QUE AUTORIZOU O AGENTE POLICIAL A VISTORIAR SEU APARELHO CELULAR – DADOS QUE NÃO FORAM UTILIZADOS PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.º, XI, DA CARTA MAIOR – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – BUSCA DOMICILIAR OCORRIDA APÓS A APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE USUÁRIO QUE SAÍA DA RESIDÊNCIA DA APELANTE – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS SUBSIDIADAS POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS QUE NÃO CONVERGEM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES ACOMPANHADOS DE ÁCIDO BÓRICO – 2.2) REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RELAÇÃO AO OUTRO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – CONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
– VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DE METADE À CORRÉ
– 2.3) REGIME INICIAL DE UM DOS APELANTES QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.º DO CÓDIGO PENAL – 2.4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE UM DOS APELANTES QUE SEGUE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELOS DESPROVIDOS.
[...]

2.2) O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação a um dos réus, por ser portador de maus antecedentes. Outrossim, a figura privilegiada reconhecida em prol da corré deverá ser mantida na fração de metade, em virtude da variedade e nocividade das drogas, porquanto referida fração mostra-se razoável e proporcional à gravidade concreta do delito em comento;

2.3) Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a um dos apelantes não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.º do Código Penal;

2.4) Em especial atenção à concreta situação de reiteração criminosa é que deve ser mantida a segregação cautelar de um dos apelantes para a garantia da ordem pública, daí porque segue motivadamente negado o direito de recorrer em liberdade.

(
N.U 0009176-36.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16.2.2022,
Publicado
no DJE
do dia
22.2.2022)

Destacamos

Pos
to isso, em
consonância com
o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso interposto por
Anderson Prado Silva
, mantendo
inalterada

a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024