Tribunal: TJMT
Processo: 1014730-46.2019.8.11.0003
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014730-46.2019.8.11.0003
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/Importação, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CONNECT FAST COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP - CNPJ: 09.551.402/0001-59 (AGRAVADO), JAQUELINE CAMARGO ALLIS - CPF: 719.380.521-53 (ADVOGADO), JEAN SAMIR NAMMOURA - CPF: 024.599.371-13 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA - CPF: 836.832.591-91 (TERCEIRO INTERESSADO), JEAN SAMIR NAMMOURA - CPF: 024.599.371-13 (ADVOGADO), JAQUELINE CAMARGO ALLIS - CPF: 719.380.521-53 (ADVOGADO), JAQUELINE CAMARGO ALLIS - CPF: 719.380.521-53 (ASSISTENTE), JEAN SAMIR NAMMOURA - CPF: 024.599.371-13 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA - CPF: 836.832.591-91 (AGRAVADO), GIULLI WOITSCHACH - CPF: 045.519.881-03 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), CONNECT FAST COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP - CNPJ: 09.551.402/0001-59 (AGRAVANTE), JEAN SAMIR NAMMOURA - CPF: 024.599.371-13 (ADVOGADO), ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA - CPF: 836.832.591-91 (AGRAVANTE), DENIS LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 019.300.343-00 (ADVOGADO), ALEXANDRE VILAS BOAS FARIAS - CPF: 820.035.211-00 (ADVOGADO), CAROLINE HOLANDA QUEIROZ LEITE - CPF: 028.050.541-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL – ICMS ESTIMATIVA – ILEGITIMIDADE ATIVA - PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. “(...) Quanto à alegação de ofensa aos art. 166 do CTN, porquanto faltaria à parte autora legitimidade para pleitear a restituição do ICMS-ST pago a maior, há que se ter presente o regime tributário em questão.

VII - O tributo ao final suportado pelo consumidor incidira sobre uma base de cálculo estimada e fora assim recolhido pelo revendedor. Se essa base de cálculo real, ou seja, aquela realizada na operação final, for menor que a presumida, parece lógico que essa sistemática impõe ao revendedor o ônus correspondente à diferença entre o valor que foi efetivamente pago e aquele que seria se a base de cálculo foi a real. (...)

Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.895.172/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022”.

2. Recurso desprovido. Decisão ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto contra CONNECT FAST COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP, ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA,
tão somente, para limitar a inexigibilidade do crédito tributário – CDA 2014/14096, aos valores referentes ao ICMS – regime por estimativa, mantendo a exigibilidade com relação à TACIN, que não foi objeto de questionamento pelos autores, devendo, portanto, serem abatidos dos valores a serem restituídos pelo Estado de Mato Grosso.

O Agravante argui que a parte autora “não juntou aos autos documentos comprobatórios minimamente suficientes que demonstrem que a mesma assumiu encargo financeiro do tributo supostamente recolhido de modo indevido, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, de modo que se mostra flagrante a sua ILEGITIMIDADE ATIVA quanto ao pedido de repetição de indébito”.

Sustenta que “a autora, para ter direito de pleitear a repetição de indébito, deveria provar que foi ela quem arcou e não repassou o ônus decorrente da incidência do ICMS, porquanto é de notório conhecimento que este imposto admite a repercussão e, portanto, na maioria dos casos, ocorre o repasse da carga tributária pelo contribuinte de direito (empresa) ao consumidor final (contribuinte de fato)”.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso, para que seja exercido o juízo de retratação, com provimento do recurso de apelação, reformando a r. decisão recorrida.

Contrarrazões. (Id. nº 146317672).

Não houve intervenção da ilustrada Procuradoria de Justiça, em face do teor da Súmula 189 do STJ.

É o relato necessário.

V O T O

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Eminentes Pares:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação, interposto contra CONNECT FAST COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP, ROBSON WOITSCHACH DE ALMEIDA, para
tão somente, limitar a inexigibilidade do crédito tributário – CDA 2014/14096, aos valores referentes ao ICMS – regime por estimativa, mantendo a exigibilidade com relação à TACIN, que não foi objeto de questionamento pelos autores, devendo, portanto, serem abatidos dos valores a serem restituídos pelo Estado de Mato Grosso.

O Agravante argui que a parte autora “
não juntou aos autos documentos comprobatórios minimamente suficientes que demonstrem que a mesma assumiu encargo financeiro do tributo supostamente recolhido de modo indevido, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, de modo que se mostra flagrante a sua ILEGITIMIDADE ATIVA quanto ao pedido de repetição de indébito
”.

Sustenta que “
a autora, para ter direito de pleitear a repetição de indébito, deveria provar que foi ela quem arcou e não repassou o ônus decorrente da incidência do ICMS, porquanto é de notório conhecimento que este imposto admite a repercussão e, portanto, na maioria dos casos, ocorre o repasse da carga tributária pelo contribuinte de direito (empresa) ao consumidor final (contribuinte de fato)”
.

Pois bem!

Da ilegitimidade Ativa para pleitear a Restituição do Indébito dos Tributos Submetidos à Substituição Tributária.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 593.849, aprovou a Tese 201 de Repercussão Geral, estabelecendo que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à base de cálculo presumida.

Diante dessa decisão, voltou à tona o debate sobre a melhor interpretação do art. 166 do Código Tributário Nacional.

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A atenção volta-se para a construção de sentido da expressão “
transferência do respectivo encargo financeiro
”, utilizada no art. 166 do Código Tributário Nacional, para, posteriormente, verificar-se se o fenômeno da substituição tributária se amolda à hipótese normativa construída a partir daquele dispositivo.

Assim, identifica-se quem é aquela pessoa que, segundo o dispositivo, deve provar ter assumido o encargo para postular a repetição do indébito, oportunidade em que se enfrenta a temática da legitimidade processual. De modo que a regra geral é a de que a legitimidade ativa é do substituído, sendo do substituto apenas em hipóteses excepcionais, se ele comprovar que suportou o ônus tributário ou se demonstrar que obteve a autorização daquele para pleitear a repetição.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN.

Nesse sentido, confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. LEGITIMIDADE ATIVA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. AUSÊNCIA EM IMPUGNAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284, AMBAS DO STF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada pela Rede HG Combustíveis Ltda. e suas filiais contra o Estado de Minas Gerais objetivando a restituição do ICMS, recolhido no regime da substituição tributária para frente, pago a maior nos casos em que o valor da base de cálculo real tenha valor inferior ao da operação presumida.
II - Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos para condenar o Estado a restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, limitando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016, conforme se apura em liquidação de sentença, podendo, outrossim, a parte autora optar pelo recebimento via precatório/RPV, compensação ou pela transferência dos valores apurados a terceiros. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte não conheceu do recurso especial.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
IV - O acórdão recorrido, no tocante ao ponto central da irresignação, tem este fundamento: "... Entretanto, em razão da nova posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, quando do julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201/STF), no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral e alterado parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, revejo o meu posicionamento e curvo-me ao entendimento daquele Colendo Tribunal no sentido de ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, embora com a necessária ressalva do meu entendimento pessoal acerca da questão."

V - Trata-se de matéria que não pode ser conhecida em recurso especial por ser da competência do STF.

VI - Quanto à alegação de ofensa aos art. 166 do CTN, porquanto faltaria à parte autora legitimidade para pleitear a restituição do ICMS-ST pago a maior, há que se ter presente o regime tributário em questão.

VII - O tributo ao final suportado pelo consumidor incidira sobre uma base de cálculo estimada e fora assim recolhido pelo revendedor. Se essa base de cálculo real, ou seja, aquela realizada na operação final, for menor que a presumida, parece lógico que essa sistemática impõe ao revendedor o ônus correspondente à diferença entre o valor que foi efetivamente pago e aquele que seria se a base de cálculo foi a real.

VIII - Não se sustenta a alegação do recorrente, por faltar-lhe argumentos razoáveis que se sobreponham à logica que emerge do regime de substituição tributária para a frente. O conhecimento do recurso especial pressupõe a apresentação de uma tese jurídica plausível, o que não ocorreu no presente caso. Por isso, tem aplicação o entendimento há muito sedimentado nas Súmulas n. 283 e 284 do STF.

IX - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

X - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

XI - Com relação à alegação de que a restituição deve ser dar por meio de crédito escritural ou que seria necessário prévio requerimento administrativo, vinculadas à tese de ofensa ao art. 10, caput e § 1º da LC n. 87/96, são questões que ou não foram tratadas pelo acórdão (a primeira) ou o foram sob a ótica constitucional (a segunda), que é da competência do STF.

XII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.895.172/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022 – grifo nosso)

Logo, possui o substituto tributário legitimidade para postular a restituição de ICMS.

Ocorre que, no caso dos autos sob judice, houve inequívoco reconhecimento do débito por parte do contribuinte, que alegou

o argumento da ilegalidade da cobrança instituída por Lei Ordinária, quando a matéria é reservada à lei complementar, conforme assentado na r. decisão recorrida:

“(...) Extrai-se dos autos, que os Apelados ingressaram com Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário c/c Anulatória de Lançamento, sob o fundamento de que os créditos oriundos do ICMS por estimativa por operação são ilegais, apresentando os seguintes pleitos:

“a) conceda a liminar determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante na CDA nº 2017217285, até julgamento definitivo do mérito;

b) determine a intimação do R., na pessoa do seu representante legal, para, querendo, apresentar contestação no prazo legal;

c) ao final, ratificando os termos da liminar, julgue procedente o pedido para:

c.1) declarar a inexigibilidade do crédito tributário e a nulidade da CDA n. 2017217285 em razão:

a) da inconstitucionalidade do inciso V do art. 30 da Lei Estadual 7.098/98, por ter invadido competência reservada a Lei Complementar nos termos do art. 146-A, da Constituição Federal/88;

b) da inconstitucionalidade do inciso V, art. 30, a Lei Estadual 7.098/98 do Decreto Estadual n. 392/2011, por ter alterado a base de cálculo, crItério de lançamento, violando o art. 150, I e art. 146, III da Constituição Federal;

c) da ilegalidade do Decreto Estadual n. 392/2011, que inseriu as regras previstas no Art. 87-J-6 a 87-J-13, no RICMS/MT, por violação ao art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96.

c.2) determinar a repetição de indébito tributário, abatendo-se o valor referente à TACIN, dando-a por quitada;

d) na procedência de qualquer um dos pedidos, condene o embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil.” (sic Id 66451078)

O Julgador
a quo
, ao analisar o pedido, julgou procedente o pedido, também sob o argumento da ilegalidade da cobrança instituída por Lei Ordinária, quando a matéria é reservada à lei complementar.

Saliente-se que o parcelamento implica em ato inequívoco de reconhecimento do débito, uma vez que só se parcela aquilo que se entende devido, contudo, não torna incompatível a discussão do crédito acerca da sua validade, tampouco impede a discussão judicial acerca do fato gerador ou do montante da dívida originária.

Isto porque apesar do inequívoco reconhecimento do débito por parte do contribuinte, entendo que não pode ser óbice para que se possa obter uma prestação jurisdicional em um momento posterior.

Nesse sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. IBAMA. MULTA AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DOS ASPECTOS JURÍDICOS. ACRÉSCIMO POR REINCIDÊNCIA. NULIDADE. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. NULIDADE DA CDA. VALORES PAGOS EM PARCELAMENTO. ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA PRÉVIA. JUROS DE MORA. MULTA CONFISCATÓRIA. 1. Não há interesse da parte em recorrer sobre ponto em relação ao qual não houve sucumbência, bem como quando não haja possibilidade de obtenção de situação mais vantajosa do que a resultante da sentença. 2. A confissão da dívida para fins de adesão a parcelamento não inviabiliza posterior discussão judicial quanto aos seus aspectos jurídicos. 3. É nula a cobrança do acréscimo por reincidência previsto no parágrafo único do artigo 10 do Decreto nº 3.179, de 1999, quando a majoração da multa ambiental não houver sido devidamente motivada pela autoridade administrativa. 4. Não há falar em nulidade da CDA quando a memória de cálculo que acompanha a petição inicial demonstra que os valores pagos em parcelamento foram devidamente abatidos da dívida cobrada. 5. O descumprimento de prazo para concessão de licença prévia não autoriza tacitamente o exercício de atividade potencialmente poluidora, mas apenas permite ao requerente postular o licenciamento junto ao órgão ambiental que detenha competência para atuar supletivamente, nos termos do artigo 16 da Resolução CONAMA nº 237, de 1997. 6. É legítima a correção monetária do débito e a cobrança de juros pela Taxa SELIC. 7. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em percentuais mais elevados sem que com isso ela assuma natureza confiscatória.(TRF-4 - AC: 50097022920124047205 SC 5009702-29.2012.4.04.7205, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 04/05/2020, SEGUNDA TURMA)

TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. PARCELAMENTO. DISCUSSÃO JUDICIAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO PARCELADO. RESTITUIÇÃO. ART. 165 DO CTN. A confissão da dívida tem efeitos somente na via administrativa, não se estendendo à esfera judicial. Mesmo que o contribuinte tenha confessado a dívida para o fim de ingresso no parcelamento, pode continuar discutindo o débito fiscal em juízo, a teor do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Nulo o lançamento, não houve a constituição definitiva dos créditos, pelo que lhes faltava liquidez e exigibilidade quando do parcelamento. Assim como a lei impede o enriquecimento ilícito do contribuinte, também impede que a Fazenda Pública se beneficie de pagamentos indevidos, devendo ser aplicado ao caso o art. 165 do Código Tributário Nacional. (TRF-4 - APELREEX: 50007405320134047214 SC 5000740-53.2013.4.04.7214, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Data de Julgamento: 25/11/2014, SEGUNDA TURMA)

Com efeito, entendo que a decisão hostilizada não merece reforma neste ponto, uma vez que visou a análise dos aspectos jurídicos de validade do crédito.

Com relação ao crédito tributário, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei, em sentido formal, pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa. Veja-se:

“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.” (STF, Tribunal Pleno, RE n. 632265/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Nesse ponto, o artigo 146, II, da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar,
in verbis
:

II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/96 prevê em seu artigo 26 que, in verbis:

“Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório”.

No Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).

Nesse contexto, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário.

De outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Em resumo: trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo.

Com efeito, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual nº 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT, in verbis:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.”

“Art. 80. O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa terá o valor do imposto a recolher, em cada mês, determinado pelo fisco.

§ 1º O imposto será estimado para período certo e prevalecerá enquanto não revisto pelo fisco.

§ 2º O enquadramento do estabelecimento no regime de estimativa obedecerá a critério do fisco, que poderá ter em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas.

§ 3º Com base em dados declarados pelos contribuintes e em outros de que dispuser o fisco, serão estimados os valores das operações e/ou prestações e o montante do imposto a recolher no período considerado. (...)”

No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, inseriu no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal nº 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

O artigo 87-J do referido Regulamento dispõe, vejamos:

“Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1º A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.”

No caso, o artigo 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96).

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Logo, a alínea a do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.

Sobre o tema já existem inúmeros julgados deste Sodalício, in verbis:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração. (N.U 0000975-28.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/07/2020, publicado no DJE 14/07/2020). (Destaquei).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS. 1 – Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, porque se o ato normativo produziu efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos – como ocorreu com edição do Decreto 2.734/2010 –, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. Ressalte-se, ainda mais, que a inconstitucionalidade foi arguida pelos impetrantes na forma incidental, não dando azo ao exame abstrato da norma, o que, por si só, afasta a tese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese. 2 - Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto – Decreto 2.734/2010. 3 – Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (TJ/MT - ReeNec 156691/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/12/2015, Publicado no DJE 25/01/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3º, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010. O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.” (TJ/MT - ReeNec 37566/2013, DES. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014)

Pelo exposto, tem-se que o artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação, fazendo-se, assim imperiosa a manutenção da r. sentença, neste aspecto. (...)” (Id. nº 127180186)

Nesse sentido, verifico jurisprudências deste Sodalício:

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – REGIME POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE – CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – SENTENÇA RATIFICADA. 1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar” (N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021). 2. Conclusão adotada pelo juízo a quo em consonância com entendimento jurisprudencial sobre o tema. 3. Sentença ratificada. (TJ-MT 10128800820178110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/07/2022)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO REGULAMENTO DO ICMS — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1. 944/1989, VIGENTE À ÉPOCA — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN) — ILEGALIDADE — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — DEMONSTRAÇÃO. Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). Do mesmo modo, quanto a taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN, “Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência.” ( RE 643.247/SP – Tema 16 – STF). Demonstrada a inconstitucionalidade dos tributos que fundamentam a execução fiscal, o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ofício e a nulidade da CDA é possível por meio de exceção de pré-executividade, cujo reconhecimento não demanda dilação probatória.
(TJ-MT 10115104920198110000 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 26/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/05/2021)”

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para ratificar a r. decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024