Tribunal: TJMT
Processo: 1005270-98.2022.8.11.0045
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005270-98.2022.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PEDRO HENRIQUE MOGGI BERTO - CPF: 061.445.041-17 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GUILHERME SILVA MAGRINELLI - CPF: 083.102.101-24 (APELADO), FLAVIO CAVALCANTE ARAUJO LEAL (ASSISTENTE), ALMIR FELIPE CORREIA (ASSISTENTE), MARIA ANDREIA MOGGI (ASSISTENTE), ALEX PORTO DE AGUIAR (ASSISTENTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GUILHERME SILVA MAGRINELLI - CPF: 083.102.101-24 (APELANTE), PEDRO HENRIQUE MOGGI BERTO - CPF: 061.445.041-17 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 35,
CAPUT
DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTES
– ALEGAÇÕES – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA E APREENSÃO ILEGAL – DESCABIMENTO – FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – PRELIMINAR AFASTADA –
MÉRITO
–

ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS –– PALAVRA FIRME E COESA DOS POLICIAIS CIVIS E MILTARES – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 08 DO TJMT – VERSÃO DEFENSIVA DESTOANTE DA REALIDADE FÁTICA – ABSOLVIÇÃO –
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO –
DOSIMETRIA
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico.

Para a condenação pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta. Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas, devendo ser aplicado a referida causa de diminuição.

R E L A T Ó R I O

Cuidam-se de Recursos de Apelação Criminal, interpostos pelos réus
GUILHERME SILVA MAGRINELLI, PEDRO HENRIQUE MOGGI BERTO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, contra os termos da sentença condenatória de ID. 162614915, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que julgou parcialmente procedente, para fins de condenar Pedro Henrique Moggi Berto e Guilherme Silva Magrinelli como incursos nas penas do artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006, imputando a cada um, pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 1200 (mil e duzentos) dias multa, fixados unitariamente no mínimo legal. (Id. 185494780).

Nas razões, o Ministério Público pugna pela exasperação da pena base, referente aos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006, a fim de sopesar de forma proporcional e adequada as circunstâncias maculadas. (Id. 185494793).

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo não provimento do recurso, afim de manter a pena base no mínimo legal (ID. 185494807).

Já os réus, ora apelantes, preliminarmente requer sejam m declaradas nulas as provas obtidas por invasão domiciliar e a consequente absolvição dos apelantes dos delitos imputados.

No mérito buscam, a reforma da sentença, com a consequente absolvição dos apelantes Guilherme da Silva Magrineli e Pedro Henrique Moggi Berto, ante a ausência de elementos de estabilidade e permanência aptos a ensejar a condenação. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º a ambos os apelantes, por estarem presentes os elementos aptos a incidência da causa de diminuição de pena. (Id. 185494804).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pelo não provimento do recurso, afim de manter a condenação, nos termos da sentença ora hostilizada (ID. 185494806).

Por fim, a douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, apresentou parecer, manifestando-se pelo desprovimento de ambos os recursos interpostos, sintetizando com a seguinte ementa: (ID. 187117655)

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DAS PARTES. Do recurso do Ministério Público: Pretensão de recrudescimento da pena-base que não se justifica - Observância das orientações do Superior Tribunal de Justiça, no que concerne à fração a ser aplicada, para fins de exasperação da pena-base - Ausência de justificativa idônea para aplicação de quantum superior. Do recurso dos condenados: Não acolhimento da preliminar de nulidade em razão de invasão de domicílio - Descabido falar-se em provas ilícitas ou invasão de domicílio - Tráfico de drogas é crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, e torna lícita a busca domiciliar - Existência de fundadas razões para ingresso na residência. Suficiência probatória verificada - Materialidade e autoria amplamente demonstradas quanto ao apelante Guilherme, no que tange ao delito de tráfico de drogas – Flagrante - Investigações levadas a efeito após denúncia - Impossibilidade de absolvição - Manutenção da condenação é medida que se impõe. Impossibilidade de absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico - Liame subjetivo duradouro e permanente entre as partes envolvidas amplamente demonstrado. Vedação da concessão do benefício contido no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da condenação pelo delito de associação para o tráfico - Dedicação a atividades criminosas. Parecer pelo desprovimento dos recursos.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, conheço das razões e contrarrazões recursais, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

Narra a denúncia (Id. 185494706):

“...
1º Fato:

No dia 17 de junho de 2022, por volta das 17h40min, na residência localizada na Avenida Sergipe, no bairro Rio Verde, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, os denunciados
Pedro Henrique Moggi Berto e Guilherme Silva Magrinelli
, com consciência e vontade, após adquirirem e receberem de maneira escusa, tiveram em depósito, guardaram, trouxeram consigo e expuseram à venda 01 (uma) trouxa de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso total de 300,70 (trezentos gramas e setenta decigramas), e 02 (dois) tabletes de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”, com massa total de 2.455,80 (dois quilos, quatrocentos e cinquenta e cinco gramas e oitenta decigramas), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme boletim de ocorrência (ID 92523030), termo de apreensão (ID 92523033) laudo preliminar de drogas (ID 92525706, pág. 101/104), e depoimentos colacionados nos autos.

2º Fato:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas os denunciados
Pedro Henrique Moggi Berto e Guilherme Silva Magrinelli
, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, de acordo com o boletim de ocorrência (ID 92523030) e depoimentos colhidos no inquérito policial.

3º
Fato

No mesmo contexto fático, os denunciados
Pedro Henrique Moggi Berto e Guilherme Silva Magrinelli
, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, possuíam e mantinham sob a sua guarda, em sua residência, 03 (três) munições, respectivamente, de calibre 28, 22 e .380, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, segundo consta boletim de ocorrência (ID 92523030), termo de apreensão (ID 92523033), corroborado pelos depoimentos carreados no caderno investigatório.

Histórico dos fatos:

Exsurge dos autos que, na ocasião dos fatos, a Polícia Militar recebeu inúmeras ligações, via “190”, alardeando sobre a mercantilização espúria de drogas realizada na residência situada no bairro Rio Verde, no cruzamento que liga as avenidas Sergipe e Mato Grosso, nesta urbe.

Por essa razão, aliado aos novos relatos ligando a residência à ocultação de armas e objetos anteriormente roubados no bairro Bandeirantes, nesta cidade (boletim de ocorrência nº 2022.161875), a guarnição policial decidiu verificar a procedência das informações.

Ao aportarem no endereço indicado, os policiais militares encontraram o portão da residência aberto, ocasião em que avistaram
Pedro Henrique Moggi Berto e Guilherme Silva Magrinelli
usando entorpecentes, os quais, ao avistarem a guarnição, tentaram fugir para o interior da residência.

Contudo, considerando prévia visualização de drogas, a tentativa de fuga, bem como a ciência da guarnição policial de que
Pedro Henrique Moggi Berto
possuía ligação com o grupo criminoso “Comando Vermelho”, os militares decidiram realizar a abordagem da dupla, ante as fundadas razões de ocultação e venda de entorpecentes na residência.

No momento da abordagem, o denunciado
Pedro
confessou que utilizava a residência para a mercantilização de drogas, mencionando, em seu interrogatório, que
Guilherme
residia com ele no mesmo local, cujo relato se compatibiliza com as informações recebidas previamente pela polícia militar.

Na sequência, os militares lograram êxito em localizar 01 (uma) trouxa de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso total de 300,70 (trezentos gramas e setenta decigramas), no armário da residência.

Ato contínuo, os militares encontraram, ocultado no forro do banheiro, uma mochila, contendo 02 (dois) tabletes de Cannabis Sativa L. (maconha), com massa total de 2.455,80 (dois quilos, quatrocentos e cinquenta e cinco gramas e oitenta decigramas), bem como 03 (três) munições, consubstanciados nos calibres 28, 22 e .380.

Além do material espúrio, foram localizados R$ 130,00 (centro e trinta reais); 05 (cinco) aparelhos celulares; 07 (sete) luvas; e 01 (uma) balança de precisão.

Destaque-se, em arremate, que a forma de acondicionamento dos entorpecentes, em especial, o fato de parcela da droga estar armazenada em grandes porções, assim como a balança de precisão, munições e o dinheiro em espécie, são elementos materiais típicos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente praticado de forma associada pela dupla.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
Pedro Henrique Moggi Berto e Guilherme Silva Magrinelli
, como incursos nas disposições do art. 33, caput, (1º fato); do art. 35 (2º Fato), ambos da Lei n.º 11.343/06; e do art. 12, caput, da Lei 10.826/03 (3º Fato), na forma do art. 69, do Código Penal. (...)”

1.

DAS PRELIMINARES

1.1.

Da nulidade das provas oriundas da busca e apreensão domiciliar ilegal

A defesa técnica dos réus GUILHERME e PEDRO HEMRIQUE arguiu, em sede de razões recursais, a nulidade das provas oriundas da busca e apreensão domiciliar que ensejou na prisão em flagrante dos réus, alegando que os policiais adentraram a residência de maneira forçada, sem fundadas razões e sem qualquer ordem judicial que autorizasse o ingresso, valendo-se de mera denúncia anônima para adentrarem no imóvel, onde porções de entorpecente foram encontradas.

Assim, sustenta que a busca e apreensão realizada no domicílio dos apelantes foi ilícita, pleiteando sua nulidade, bem como de todas as provas dela decorrentes, em observância ao princípio dos frutos da árvore envenenada, completada atualmente pelo art. 157, §1º, do CPP.

Entretanto, não prospera a tese defensória.

No caso concreto, como analisou acertadamente o Juízo
a quo
, o conjunto probatório produzido durante a
persecutio criminis
é harmônico no sentido de que a entrada dos policiais no domicílio dos réus não foi arbitrária, e sim decorrente de investigação anterior.

Assim, necessário transcrever os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão em flagrante dos réus. Vejamos:

“Neste aspecto, o Policial Militar Alex Porto Aguiar descreveu as circunstâncias que envolveram o ingresso forçado no domicílio dos acusados, conforme se observa abaixo:

“[...] Testemunha: Consegui lembrar da ocorrência, [...] então, além do Copom, recebemos também ligações no nosso celular, o ponto é bem conhecido pelo tráfico de drogas, e temos alguns conhecidos ali. Salvo engano, é na rua Sergipe, próximo da Avenida Mato Grosso, nós deslocamos para lá, notamos uma movimentação intensa na frente, logo que passamos a primeira vez, chamamos apoio, quando íamos fazer o contorno, vimos a correira. Então, antes mesmo, do apoio chegar, chegamos e fizemos a abordagem, nós pegamos na frente ele já estava tentando pular o muro, pra casa vizinha. Teve um que correu para trás, e a outra guarnição, que veio também, dar apoio, foi umas três guarnições que entraram lá dentro. Conseguimos abordar os dois ali, não consigo lembrar se tinha um terceiro ou não, se pegamos, a movimentação foi intensa, nós dividimos. Pegamos um, não lembro, tinha que um que alegou que estava consumindo lá. Entramos na casa dele, o mais branquinho, o mais moreno que alegou que era dono do entorpecente, foi pego pela outra guarnição no fundo, o que peguei estava tentando pular o muro, é o mais branco. [...] O Guilherme era o que tentou pular o muro. [...] O Guilherme falou para mim que estava consumindo. (ID 105245874).

Em sentido semelhante, tem-se as declarações do Policial Militar Flávio Cavalcante Araújo Leal, in verbis:

“[...] Promotor de Justiça: O senhor se recorda dessa diligência? Testemunha: Sim, recordo, [...] fui de apoio, estava na guarnição das motos, e a gente recebeu informação de que esse pessoal aí tinha efetuado uns roubos, nessa noite, e que eles estavam nessa residência. Conforme chegamos nessa casa, avistamos ele no corredor, senão me engano, tinha dois usando droga, não me recordo bem. Sei que um deles viu a gente, e saiu correndo para dentro da casa, entramos, rendemos eles, aí nessa, esses dois pegaram e falaram. [...] Revistamos a residência, salvo engano, encontramos munição, e no foro do banheiro, mas tem aquela portinha, e lá tinha um mochila, dentro dela tinha uma grande quantidade de droga. [...] Tijolo grande. [...] Falaram que era deles mesmo. [...] A casa é de esquina, e em frente a casa tem comércios, então, acredito que as denúncias vieram desses comércios. Realmente, a casa de esquina, o fluxo de entra e sai da casa era grande. [...] Recebíamos as denúncias. [...] (ID 105245874)”
(Retirado das Contrarrazões do Ministério Público – Id. 1854948063)

Corroborando, temos ainda o testemunho do policial civil João Cleberson Rodrigues Soares,
in verbis
: (retirado da sentença condenatória)

Em resumo, narrou que estavam investigando os acusados há cerca de 60 dias. Os acusados estavam sendo investigados na cidade de Tangará da Serra/MT, vindo para este Município com outros criminosos, onde, inicialmente, passaram a morar na Rua Ipê esquina com a Avenida Mato Grosso, mudando para a residência onde a policia militar efetuou a prisão. Os acusados não exerciam atividade lícita e havia intensa movimentação de usuários em ambos os endereços. Os acusados vendiam drogas no sistema delivery, inclusive a policia possui printscreen do status do número do acusado Pedro, onde ele postava que estava na “ativa do tráfico de drogas”. Existia uma associação entre cinco pessoas, dentre elas os acusados, a qual havia estabilidade e permanência entre os agentes por pelo menos 60 dias. O acusado Pedro possuía uma posição de comando, bem como recebia o entorpecente da organização criminosa para venda diretamente a usuários e repasse ao acusado Guilherme e demais traficantes para a venda direta. Os acusados efetuavam a venda na modalidade delivery, assim como na residência e suas imediações. A casa era uma “lojinha” cadastrada no Comando Vermelho. O dinheiro apreendido era produto do tráfico de drogas. Os celulares apreendidos eram utilizados para a venda de drogas.

De acordo com o depoimento uníssono dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, cujo teor foi verificado por esta relatoria e transcrito acima.

Denota-se das provas colhidas que as diligências iniciaram através de denúncias anônimas de que havia uma intensa traficância na residência, além do mais os réus eram suspeitos de estarem envolvidos na prática de um roubo.

Os agentes policiais ao se deslocarem ao endereço mencionado nas denúncias apócrifas, observaram que existia uma grande movimentação de usuários, verificaram também pessoas usando entorpecentes. Nesse contexto, ao passarem na frente da casa e realizarem o contorno, as pessoas que estavam no local começaram a correr.

No mais, segundo o depoimento do policial civil João Cleber, a equipe policial já monitorava há aproximadamente 60 (sessenta) dias os réus PEDRO HENRIQUE e GUILHERME, onde foi possível notar que os apelantes não exerciam nenhuma atividade lícita, confirmou a intensa movimentação de usuários na residência e ainda acrescentou que a venda de drogas era realizada através de
delivery
.

Insta ressaltar novamente que as declarações dos policiais foram uníssonas tanto em sede extrajudicial quanto sob o crivo do contraditório, estando em harmonia com o Boletim de Ocorrência n.º 2022.162963 (Id. 185494674) e do Relatório n.º 2022.3.107453 (Id. 185494675).

Neste sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.
” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

Nota-se, portanto, que, em que pese a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é ilegal o ingresso em residência sem fundadas razões, esta não se amolda ao caso concreto, tendo em vista que, neste, o lastro probatório é robusto para demonstrar que a equipe policial já possuía investigação em andamento, realizando o monitoramento dos réus e, deparando-se com a flagrância delitiva, realizaram a abordagem.

Ademais, sobre a inviolabilidade do domicílio, a Carta Magna diz, em seu artigo 5º, inciso XI, que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Nota-se, portanto, que o caso concreto amolda-se a uma das excepcionalidades constitucionais à inviolabilidade do domicílio, tendo em vista a prévia visualização de drogas, a tentativa de fuga, o que conduz a condição de flagrância dos réus na prática delitiva, validando o ingresso dos policiais na residência.

Por fim, há que se mencionar que o estado de flagrância supre, também, a outorga judicial para o ingresso no domicílio de terceiro, bem como autoriza a prisão em qualquer hora do dia ou da noite, conforme disposto nos artigos 283, §2º, do CPP e 150, §3º, inciso II, do CP.

Pelo exposto,
rejeito a liminar
defensória.

2.

DO MÉRITO

2.1.

Da insuficiência de provas para ensejar condenação do acusado GUILHERME pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
:

Os recorrentes postulam, em suas razões, a absolvição em virtude da inexistência de provas concretas que sejam suficientes a fundamentar o édito condenatório, em observância ao artigo 386, incisos V e VII, do CPP.

O artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343 prevê,
verbis
:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
:”

Ressalta-se que o crime previsto no artigo acima elencado é de natureza permanente (cuja consumação se prolonga no tempo), e de ação múltipla ou plurinuclear, tendo em vista que a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal já é suficiente para a consumação delitiva.

Sem maiores delongas, não prospera a tese defensiva.

No caso em tela, não há que se falar em ausência de provas suficientes à condenação, tendo em vista que o caso apresenta lastro probatório robusto para demonstrar a autoria e a materialidade por parte dos réus.

A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 185494673), termo de exibição e apreensão (Id. 185494677), relatório administrativo n.º 2022.13.39266 (Id. 185494695), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (Id. 185494700 – pág. 101/104), relatório n.º 2002.12.8259 (Id. 185494700 – pág. 109/115), fotos (Id. 185494755), laudo pericial n.º 311.3.10.9067.98703-A01 (Id. 185494765), e todos os depoimentos colhidos.

No que tange a alegada insuficiência de provas, para análise, transcrevo os depoimentos colhidos judicialmente: (retirado das Contrarrazões do Ministério Público – Id. 185494806)

Nesse sentido, merece destaque o depoimento prestado em juízo pelo investigador de polícia João Cleberson Rodrigues Soares, tendo afirmado, de forma firme e coesa, que os réus estavam praticando o crime de tráfico de drogas, associados ao grupo criminoso “Comando Vermelho”, na residência onde foram presos, mormente porque eram alvos de investigações prévias conduzidas pela Polícia Civil, como se vê:

“[...] Promotor de Justiça: O senhor tem conhecimento a respeito desses dois denunciados, nas diligências da Polícia Civil, se são realmente ligados a facção criminosa, se traficam na cidade.

Testemunha: Esses dois já são conhecidos da Delegacia, inclusive, quando eles foram presos, estávamos com uma investigação sobre eles, eles são provenientes da cidade de Tangará de Serra, onde os dois tem passagem por tráfico de drogas. Eles vieram para Lucas do Rio Verde, eles eram em 5 e 6 criminosos. A princípio residiam no bairro Primavera, na rua Ypê, esquina com a Mato Grosso, onde iniciamos a investigação. Eles passaram a morar ali, passou a ter uma grande movimentação, eles não tinham atividade lícita, não trabalhavam, era os dois suspeitos e outros investigados, o Marcelo Augusto que não foi preso. Depois de recebermos diversas denúncias, avenida Mato Grosso, local de grande movimentação, próximo a Escola Vinicius de Morais, os moradores ali, do Supermercado Primavera, era bem em frente da residência, eles passaram a denunciar o tráfico de drogas que estava ocorrendo ali. Eu também resido ali no bairro, até mesmo na minha folga, quando eu passava ali naquela residência, eu pude ver os suspeitos ali, fazendo comércio de entorpecentes. Eles não tinham conhecimento, mas tinha outro policial que morava na outra esquina, bem de frente na residência onde residiam, ele também viu, por diversas vezes ali, e outros também, fazendo comércio de entorpecentes. Inclusive, a mudança deles se deu, pelo fato que um dia estava muito movimentado de usuários de drogas, inclusive incomodando o policial, ele fez a abordagem de um usuário, o qual estava se dirigindo para essa boca de fumo para comprar de entorpecentes. A partir de então, quando descobriram que o policial morava ali, foi quando eles mudaram dali para essa residência onde foram presos pela Polícia Militar. Tínhamos o intuito de prender eles nessa residência; porém, com a mudança deles, as investigações seguiram para essa residência, que fica na avenida Mato Grosso, um pouco para frente dali, só que no bairro Rio Verde, esquina da Avenida Sergipe, casa de esquina. Ali, inclusive, eles tinham um orifício no muro, onde eles passavam esse entorpecente. As investigações seguiram, porém, houve um roubo na cidade, o Pedro era suspeito, reconhecido, foi quando a PM adentrou aquela residência ali, acabou prendendo os dois suspeitos e apreendendo a vasta quantidade de entorpecentes.

Promotor de Justiça: Eles residiam no mesmo endereço, o Guilherme e o Pedro?

Testemunha: No mesmo endereço.

Promotor de Justiça: Os dois vendiam drogas no sistema delivery?

Testemunha: Os dois vendiam, inclusive, temos diversos prints da época da investigação, esses prints, principalmente do Pedro Henrique, eles costumam colocar no status das redes sociais, “na ativa”, um pé de maconha, ou seja, “estou na ativa do Braw”, ele coloca o telefone, porque estaria na atividade, recebendo ligação para fazer o delivey desse entorpecente.

Promotor de Justiça: Esse aí, você tem relatório policial, chegaram a fazer relatório?

Testemunha: Acredito que não tenha relatório, somente os prints.

Promotor de Justiça: Enquanto vocês estavam investigando os dois, a polícia militar fez a prisão?

Testemunha: Isso, o Pedro era muito ativo nas redes sociais, estávamos seguindo ele nas redes sociais aberta, todo dia ele postava status, anunciando que estava na venda de, principalmente, de maconha.

Promotor de Justiça: Consta do boletim da PM, que eles estavam recebendo muitas informações, provenientes do 190, sobre que naquele local que eles residiam, seria ponto de tráfico de entorpecentes, então essa informação que a PM recebia, vocês também estavam recebendo?

Testemunha: Estávamos recebendo e investigando. [...] Tem ligação com o Comando Vermelho, pra vender droga em Lucas do Rio Verde e qualquer cidade do Estado, você tem que ser, no mínimo, companheiro, de alguma forma ligado a facção, para vender o entorpecente. [...] A informação que levantamos durante as investigações é que eles eram responsáveis por vender e distribuir o entorpecente para a facção criminosa. [...] Seria na região do bairro Primavera, e parte do bairro Rio Verde.

[...] Promotor de Justiça: Especificamente quanto ao Guilherme, ele também estava envolvido e associado para o tráfico, junto com o primo Pedro?

Testemunha: Sim, inclusive ele era um dos investigados da outra residência, e passou a residir também, continuou as investigações em cima dele, ele era um dos que foram flagrados vendendo drogas nos dois locais. Desde Tangará da Serra, desde 2019, 2020, tem boletins deles pelo mesmo crime, tráfico de drogas.[...] Chegamos a ver eles vendendo entorpecentes, é uma avenida com bastante movimento. [...] Sim, existia uma associação criminosa entre eles, ficou demonstrada desde a primeira vez que fomos na residência, tinham 5 traficantes que se associaram para vender drogas naquele endereço, dentre eles, os identificados foram o Guilherme e o Pedro, que foram vistos pela equipe policial, fazendo o comércio no local e na residência onde foram presos. [...] Sim, existia estabilidade, só no primeiro endereço do bairro Primavera, foram uns 45 dias, que eles estavam ali traficando o tráfico de drogas Posteriormente, continuaram nessa outra residência, na mesma permanência, e depois dividiam os lucros, porque não possuíam outra atividade lícita. [...] Depois tinham uns 15 dias nessa nova residência. [...] O Pedro que tinha a função de comando, pegar o entorpecente com a facção, fazia a distribuição, venda, repassava ao Guilherme e outros traficantes para fazer esse comércio na residência e proximidades do bairro. [...] O Guilherme pegava o entorpecente do Pedro e fazia a venda direta aos usuários. [...] Em relação ao lucro, eles repassam uma parte à facção, porque pegam ela por um valor, e tem que repassar para a facção, e o que sobra, dividem entre eles. Faziam vendas delivery, principalmente o Pedro nas redes sociais, e venda in loco. [...] A casa era lojinha. [...] Eles moravam juntos. [...] Não comum essa quantidade, [...] Pedro fazia a distribuição, por isso essa quantidade de drogas. [...]” (ID 105245874).

No mesmo sentido, o policial militar Alex Porto Aguiar prestou as seguintes declarações:

“[...] Testemunha: Consegui lembrar da ocorrência, [...] então, além do Copom, recebemos também ligações no nosso celular, o ponto é bem conhecido pelo tráfico de drogas, e temos alguns conhecidos ali. Salvo engano, é na rua Sergipe, próximo da Avenida Mato Grosso, nós deslocamos para lá, notamos uma movimentação intensa na frente, logo que passamos a primeira vez, chamamos apoio, quando íamos fazer o contorno, vimos a correira. Então, antes mesmo, do apoio chegar, chegamos e fizemos a abordagem, nós pegamos na frente ele já estava tentando pular o muro, pra casa vizinha. Teve um que correu para trás, e a outra guarnição, que veio também, dar apoio, foi umas três guarnições que entraram lá dentro. Conseguimos abordar os dois ali, não consigo lembrar se tinha um terceiro ou não, se pegamos, a movimentação foi intensa, nós dividimos. Pegamos um, não lembro, tinha que um que alegou que estava consumindo lá. Entramos na casa dele, o mais branquinho, o mais moreno que alegou que era dono do entorpecente, foi pego pela outra guarnição no fundo, o que peguei estava tentando pular o muro, é o mais branco. [...] O Guilherme era o que tentou pular o muro. [...] O Guilherme falou para mim que estava consumindo. De fato, tinha um prato lá na frente, onde tinha cocaína, no fundo, falou que não sabia de nada. [...] O outro, abordado pela outra guarnição, onde estava meu parceiro também, entraram em 3 no fundo, tava o cabo Leal. O cabo, já deve ter conversado com vocês aí, ele falou que estava com o entorpecente, mostrou o local, tudinho, onde estava na residência lá. Essa residência era da mãe deles, algo assim. [...]Eu que subi, em local bem ermo, perto da caixa d’água, em cima de um forro. [...] Como tráfico de drogas, já vinhamos, além de estar monitorando ela, tínhamos conhecimento, já prendemos gente do lado, nos fundos, um local bem corriqueiro. É comum o pessoal ligar para irmos lá. [...] Tínhamos informações da arma de fogo, o próprio Pedro disse que tinha envolvimento com roubo anterior. [...] O motivo da abordagem era o tráfico de drogas que estava acontecendo lá, quando abordamos, ligamos para inteligência na hora. O sargento disse que ele tinha arma de fogo, não encontramos, só munições de 3 calibres. [...]” (ID 105245874).

Do mesmo modo, a testemunha policial Flávio Cavalcante Araújo Legal contribuiu para exposição dos fatos criminosos praticados pelos réus:

“[...] Promotor de Justiça: O senhor se recorda dessa diligência?

Testemunha: Sim, recordo, [...] fui de apoio, estava na guarnição das motos, e a gente recebeu informação de que esse pessoal aí tinha efetuado uns roubos, nessa noite, e que eles estavam nessa residência. Conforme chegamos nessa casa, avistamos ele no corredor, senão me engano, tinha dois usando droga, não me recordo bem. Sei que um deles viu a gente, e saiu correndo para dentro da casa, entramos, rendemos eles, aí nessa, esses dois pegaram e falaram. [...] Revistamos a residência, salvo engano, encontramos munição, e no foro do banheiro, mas tem aquela portinha, e lá tinha um mochila, dentro dela tinha uma grande quantidade de droga. [...] Tijolo grande. [...] Falaram que era deles mesmo. [...] A casa é de esquina, e em frente a casa tem comércios, então, acredito que as denúncias vieram desses comércios. Realmente, a casa de esquina, o fluxo de entra e sai da casa era grande. [...] Recebíamos as denúncias. [...] (ID 105245874)

Denota-se das provas colhidas que as diligências iniciaram através de denúncias anônimas de que havia uma intensa traficância na residência, além do mais os réus eram suspeitos de estarem envolvidos na prática de um roubo.

Os agentes policiais ao se deslocarem ao endereço, observaram que existia uma grande movimentação de usuários, verificaram também pessoas usando entorpecentes. Nesse contexto, ao passarem na frente da casa e realizarem o contorno, as pessoas que estavam no local começaram a correr.

Ao chegarem na residência dos apelantes, onde lograram êxito em encontrar 01 (uma) trouxa e 02 (dois) tabletes de Cannabis Sativa L. (maconha), com o peso total de 2.754,9kg (dois quilos, setecentos e cinquenta e quatro gramas e noventa decigramas), ocultados na gaveta do armário e no forro do banheiro, além de 01 (uma) balança de precisão e dinheiro, o que corrobora para a prática do crime de tráfico de drogas dos apelantes, inclusive do réu Guilherme.

No mais, segundo o depoimento do policial civil João Cleber, a equipe policial já monitorava há aproximadamente 60 (sessenta) dias os réus PEDRO HENRIQUE e GUILHERME, onde foi possível notar que os apelantes não exerciam nenhuma atividade lícita, confirmou a intensa movimentação de usuários na residência e ainda acrescentou que a venda de drogas era realizada através de
delivery
.

Insta destacar ainda que o policial civil, relatou que nas investigações ficou evidenciado que ambos os réus tinham envolvimentos com o “Comando Vermelho”, sendo que Pedro exercia a atividade de liderança nas vendas (“
pegar o entorpecente com a facção, fazia a distribuição
” - Sic), onde repassava para Guilherme realizar as vendas.

Ademais, o agente policial ainda informou que visualizaram Guilherme vendendo drogas para alguns usuários.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão juntamente com o do policial civil que realizou a investigação prévia, são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório
.” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes, inclusive ao réu Guilherme que negou todas as acusações.

É cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e/ou guardar
substância entorpecente, além dos apetrechos encontrados, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)”

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o apelante Guilherme juntamente com Pedro incidiu no suposto delito que lhe são imputados.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta ao apelante Guilherme.

2.2.

Da insuficiência de provas para ensejar condenação pelo previsto no artigo 35,
caput
, da Lei de Drogas
:

Os apelantes postulam, ainda, a absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico, disposto no artigo 35,
caput,
da Lei n. 11.343/06, que diz:

Art. 35. Associarem-se duas o mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei.

É cediço que a prática da associação para o tráfico demanda os elementos ‘estabilidade’ e ‘permanência’ do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n.5 do TJMT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.”

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, os réus à conduta delituosa de associação ao tráfico de drogas.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento dos apelantes com o crime, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação no crime do art. 35, da Lei n.º 11.343/2006, pois, inexiste nos autos qualquer relatório sobre as investigações, ficando o depoimento do policial civil João Cleber isolado.

No mais, imperioso lembrar que foi apreendido na prisão em flagrante dos réus 05 (cinco) aparelhos celulares (Id. 185494677), tendo o representante do Ministério Público pedido a quebra do sigilo telefônico (Id. 185494706), na qual o juiz
a quo
deferiu o pedido (Id. 185494752), contudo não foi anexado aos autos.

Desta forma, não lograram êxito em demonstrar a participação ou o envolvimento dos apelantes nos delitos de tráfico e associação para o tráfico, conforme pretende o Ministério Público.

Não se pode olvidar também que, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigirse não a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’,se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro(Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).”

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.” (Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Desse modo, a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

A propósito:

“(...) Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada. A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas.

A dedicação às atividades criminosas impede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (Ap 19077/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/10/2017, Publicado no DJE 06/10/2017)

...

“(...) se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição ou distribuição de drogas, não se pode concluir que os apelantes [primeiro e segundo] atuavam permanentemente de forma associada. “A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas. ” (TJMT,Ap nº 53274/2017)

“Configura-se o crime de associação para o tráfico, se o animus associativo, a estabilidade e permanência decorrem do contexto fático-probatório,em harmonia com outras provas, é corroborado por interceptação telefônica e depoimentos de policiais que atuaram na investigação. ” (TJMT, Ap nº 160260/2015) (...) (Ap 45260/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 04/09/2017).

Igualmente:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 69, DO CP) - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS INSUFICIENTES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIERARQUIA E DA DIVISÃO DE TAREFAS - PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE NÃO COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO. “Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada”. [Cf. TJMT-Ap 19077/2017].” (Ap 65883/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/03/2019, Publicado no DJE 18/03/2019).

Observa-se, portanto, que o exposto pela testemunha policial configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar os réus Guilherme e Pedro na disseminação ilícita e associação para o tráfico de drogas, devendo prevalecer neste caso o princípio
in dubio pro reo
.

Em reforço, aplica-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Não há falar em condenação do agente nas sanções do crime de tráfico de entorpecentes se o conjunto probatório não evidencia a sua incursão em qualquer verbo nuclear do tipo penal, sendo cediço que são impuníveis as fases de cogitação e preparação da ação ilícita. Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, e tampouco demonstra a existência de ânimo associativo estável e permanente entre o apelado e demais denunciados, havendo, no máximo, um concurso eventual entre eles, é de rigor a manutenção da absolvição quanto ao crime de associação para o narcotráfico Absolvição mantida. Apelo ministerial desprovido, em consonância com o parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça.” (AP 0001047-88.2017.8.11.0015 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli - TerceiraCâmara Criminal – 22.1.2020)

Portanto, não havendo provas a corroborar a
societas criminis
entre eles apta a ensejar a censura pelo artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/06, em razão da insuficiência probatória do crime em análise, necessário proceder com a absolvição, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP e pelo principio
in dubio pro reo
.

2.3.

Da Dosimetria

2.3.1. Do Recurso do Ministério Público

O
Parquet
requer a exasperação da pena base, referente aos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006. Entende que “
o cálculo da exasperação deve ser promovido, no mínimo, sob o intervalo do preceito secundário previsto para os delitos, utilizando-se como critério a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável, a fim de impor ao recorrido o aumento de 1 (um) ano e 8 (oito) meses à pena-base do crime de tráfico ilícito de drogas e 1 (um) ano e 2 (dois) meses para o crime de associação criminosa
”. (Sic)

Contudo, como houve a absolvição em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas, fica prejudicado neste ponto, restando apenas a análise da dosimetria do crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Peço vênia para transcrever a dosimetria,
in verbis
:

DA DOSIMETRIA DA PENA.

1. Disposições gerais

A pena prevista para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A pena do crime de associação para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 35, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) a 1200 (hum mil e duzentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria da pena utilizarei o critério de 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa, salvo a existência de fatos concretos e idôneos que autorize a fixação em outro patamar, devidamente fundamentado. Nesse sentido: STJ, SEXTA TURMA, AGRAVO REGIMENTAL NO HC 557448 / ES, RELATOR MINISTRO SEBASTÃO REIS JÚNIOR, DATA DE JULGAMENTO: 04/08/2020.

Na segunda fase da dosimetria da pena utilizarei o critério de 1/6 (um sexto) da pena base para cada circunstância legal (atenuante ou agravante), salvo a existência de fatos concretos e idôneos que autorize a fixação em outro patamar, devidamente fundamentado. Nesse sentido: STF, SEGUNDA TURMA, RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 127.382/MG, RELATOR MIN. TEORI ZAVASCKI, DATA DE JULGAMENTO: 05/05/2015.

2. Do método trifásico

2.1 Do acusado PEDRO HENRIQUE MOGGI BERTO

2.1.1 Do crime de tráfico ilícito de entorpecente

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a quantidade da droga apreendida, qual seja, 2,771kg (dois quilogramas e setecentos e setenta e um gramas) de maconha.

Desta forma, considerando a circunstância judicial negativa supracitada, elevo o mínimo legal em 1/6 (um sexto) e acrescento 01 (um) mês e 10 (dez) dias-multa para cada quilo que excede 1kg de maconha, encontrando a pena-base de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do CP), haja vista o contido na ficha do indivíduo – id. 92525706 – p. 97.

Assim sendo, considerando a circunstância legal supracitada, atenuo a pena em 1/6 (um sexto) da pena base, encontrando a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Registro que deixei de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, por força do disposto no tema repetitivo nº 190 do C. STJ.

Na terceira e última fase, não verifico causas de aumento ou de diminuição de pena a serem levadas em especial consideração.

Portanto, encontro a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), vez que o acusado estava se dedicando à prática delitiva, delineadas nas seguintes circunstâncias:

- Prova documental e oral alhures citadas, atestando a prática habitual do crime de tráfico ilícito de drogas pelo acusado.

- Quantidade de droga apreendida.

- Utilização de aparelhos celulares e de balança de precisão para a comercialização de drogas.

- Apreensão de quantia em dinheiro, produto do tráfico de drogas.

- Apreensão de munições.

- O acusado não exercia atividade lícita.

- Associação criminosa para a prática do crime de tráfico ilícito de droga, a qual denota dedicação para a prática delitiva, conforme precedentes do TJMT. Senão vejamos: "A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, afigura-se incompatível com o crime de associação para o tráfico de drogas, cuja estabilidade e habitualidade retratam dedicação dos agentes ao tráfico de entorpecentes (atividade criminosa)". (TJMT, AP nº. 20026/2011)

2.1.2 Do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro fatos concretos e idôneos para maiores reprovações.

Dessa forma, encontro a pena base de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do CP), haja vista o contido na ficha do indivíduo – id. 92525706 – p. 97.

Não obstante, deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, por força do disposto no tema repetitivo nº 190 do C. STJ.

Assim sendo, encontro a pena provisória de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira e última fase, não vislumbro causas de aumento ou de diminuição de pena a serem levadas em especial consideração.

Portanto, encontro a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

2.1.3 Das penas privativas de liberdade fixadas

Com fulcro no artigo 69 do Código Penal, SOMO as penas acima fixadas compatíveis, e de consequência, encontro a pena privativa de liberdade total de 08 (oito) anos de reclusão.

PORTANTO, ENCONTRO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE TOTAL 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO.

FIXO o regime de pena inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

2.1.4 Das penas de multa fixadas

Com supedâneo no artigo 72 do CP, SOMO as penas de multa, encontrando a quantia total de 1200 (hum mil e duzentos) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa na proporção do 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato, face a situação econômica do acusado.

2.1.5 Das penas alternativas e sursis

Incabível substituição por pena restritiva de direito (artigo 44, do CP), bem como sursis (artigo 77, do CP).

2.2 Do acusado GUILHERME SILVA MAGRINELLI

2.2.1 Do crime de tráfico ilícito de entorpecente

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a quantidade de droga apreendida, qual seja, 2,771kg (dois quilogramas e setecentos e setenta e um gramas) de maconha.

Desta forma, considerando a circunstância judicial negativa supracitada, elevo o mínimo legal em 1/6 (um sexto) e acrescento 01 (um) mês e 10 (dez) dias-multa para cada quilo que excede 1kg de maconha, encontrando a pena-base de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do CP), haja vista o contido na ficha do indivíduo – id. 92525706 – p. 96.

Assim sendo, considerando as circunstâncias legais supracitadas, atenuo a pena em 1/6 (um sexto) da pena base, encontrando a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Registro que deixei de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, por força do disposto no tema repetitivo nº 190 do C. STJ.

Na terceira e última fase, não verifico causas de aumento ou de diminuição de pena a serem levadas em especial consideração.

Portanto, encontro a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), vez que o acusado estava se dedicando à prática delitiva, delineadas nas seguintes circunstâncias:

- Prova documental e oral alhures citadas, atestando a prática habitual do crime de tráfico ilícito de drogas pelo acusado.

- Quantidade de droga apreendida.

- Utilização de aparelhos celulares e de balança de precisão para a comercialização de drogas.

- Apreensão de quantia em dinheiro, produto do tráfico de drogas.

- Apreensão de munições.

- O acusado não exercia atividade lícita.

- Associação criminosa para a prática do crime de tráfico ilícito de droga, a qual denota dedicação para a prática delitiva, conforme precedentes do TJMT. Senão vejamos: "A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, afigura-se incompatível com o crime de associação para o tráfico de drogas, cuja estabilidade e habitualidade retratam dedicação dos agentes ao tráfico de entorpecentes (atividade criminosa)". (TJMT, AP nº. 20026/2011)

2.2.2 Do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro fatos concretos e idôneos para maiores reprovações.

Dessa forma, encontro a pena base de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do CP), haja vista o contido na ficha do indivíduo – id. 92525706 – p. 96.

Não obstante, deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, por força do disposto no tema repetitivo nº 190 do C. STJ.

Assim sendo, encontro a pena provisória de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira e última fase, não vislumbro causas de aumento ou de diminuição de pena, a serem levadas em especial consideração.

Portanto, encontro a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

2.2.3 Das penas privativas de liberdade fixadas

Com fulcro no artigo 69 do Código Penal, SOMO as penas acima fixadas compatíveis, e de consequência, encontro a pena privativa de liberdade total de 08 (oito) anos de reclusão.

PORTANTO, ENCONTRO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE TOTAL DE 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO.

FIXO o regime de pena inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

2.2.4 Das penas de multa fixadas

Com supedâneo no artigo 72 do CP, SOMO as penas de multa, encontrando a quantia total de 1200 (hum mil e duzentos) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa na proporção do 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato, face a situação econômica do acusado.

2.2.5 Das penas alternativas e sursis

Incabível substituição por pena restritiva de direito (artigo 44, do CP), bem como sursis (artigo 77, do CP).

Destarte, o magistrado, ao fixar a pena-base do crime de tráfico de drogas, aumentou em 1/6 (um sexto) e acrescentou 01 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa para cada quilo que excedeu 1kg de droga, em face do art. 42, da Lei n.º 11.343/2006.

Com efeito, dispõe a doutrina que a valoração negativa dos requisitos para fixação das penas, previstos no art. 59 do Código Penal, para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea.

Assim, na pena base, não há determinada fração para o caso de aumento ou diminuição da pena, portanto cabe ao magistrado a análise de cada caso em concreto para fixação da reprimenda inicial.

Ademais, o juiz sentenciante possui liberdade para aumentar a pena base, desde que seja devidamente fundamentado, com amparo no artigo 59 do Código Penal, conforme realizado na dosimetria ora em análise.

A propósito;

“O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma,j. em 30/05/2017).

Assim, o aresto deste E. TJ/MT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS ANTECEDENTES DO APELANTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA SANÇÃO BASILAR APLICADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO APELANTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO.
Na primeira fase da dosimetria da pena, quando levadas em consideração as denominadas circunstâncias judiciais, listadas pelo artigo 59 do Código Penal, o magistrado não está adstrito a frações predeterminadas de aumento ou diminuição de pena.
O julgador deve se valer de sua prudente discricionariedade para, à luz das particularidades do caso concreto, fixar a sanção basilar de acordo com os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade. Constatando-se que o agente ostenta maus antecedentes e que as consequências do delito foram severas, extrapolando a normalidade do tipo penal, revela-se inviável a fixação da pena-base no mínimo legal. A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada. (N.U 0008875-77.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (negritei)

Nesse contexto, vê-se que a pena base foi exasperada pela existência de circunstância judicial negativa que seguiu o parâmetro de 1/6 (um sexto), razão pela qual a fração eleita foi em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e, portanto, suficiente e idônea nos termos dispostos pelo Superior Tribunal de Justiça.

Cito trechos dos seguintes julgados proferidos pelas Quinta e Sexta Turmas do STJ:

“[...]Não há desproporcionalidade no aumento operado na espécie para os vetores desabonados, pois conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a majoração da pena na primeira fase de dosimetria, em regra, deve ser de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal para cada circunstância judicial desfavorável.” (HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

"[...] a elevação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciada, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta." (AgRg no HC 579.203/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021; sem grifos no original.

Assim, a readequação de pena-base postulada pelo
Parquet
não comporta amparo.

2.3.2. Do Recurso da Defesa

Insurge a defesa de ambos os réus a aplicação do tráfico privilegiado.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

In casu
, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado para o apelante
Guilherme
, pois não consta nenhum processo em seu desfavor com o transito em julgado, inclusive na sentença condenatória sequer foi sopesado os maus antecedentes na primeira fase, tampouco a reincidência na segunda fase, além do mais, não há provas de que se dedique a atividades ou organizações criminosas.

Contudo, em relação ao recorrente
Pedro Henrique
não é possível aplicar o §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, visto que existem provas nos autos de
printscreen
do
status
(Id. 185494755), do seu número de telefone, onde demonstra suas atividades na no tráfico de drogas. Ademais, em seu depoimento na Delegacia informou que fazia aproximadamente 90 (noventa) dias que recebia os entorpecentes de um terceiro para revender, além do mais era a segunda vez que recebia a droga dessa pessoa, o que aliado a quantidade de droga apreendida, 2.754,9kg (dois quilos, setecentos e cinquenta e quatro gramas e noventa decigramas), revela que se dedica em atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta de Guilherme.

Guilherme Silva Magrinelli

Tráfico de Drogas – art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância parcial com

o parecer ministerial, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO
e, dou
PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos por
GUILHERME SILVA MAGRINELLI, PEDRO HENRIQUE MOGGI BERTO
, para absolve-los do crime do art. 35, da Lei n.º 11.343/2006 e aplicar o tráfico privilegiado apenas para Guilherme.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024