Tribunal: TJMT
Processo: 1040899-87.2018.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040899-87.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária, Capacidade Tributária]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), AFONSO MINERACAO E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 07.343.942/0001-11 (EMBARGANTE), GABRIEL PIVATTO DOS SANTOS - CPF: 727.712.831-15 (ADVOGADO), VITORIA PORTES CERON - CPF: 103.667.889-06 (ADVOGADO), LUIZ HENRIQUE DE ANDRADE NASSAR - CPF: 032.980.799-44 (ADVOGADO), AFONSO MINERACAO E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 07.343.942/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ
-EXECUTIVIDADE. INEXIGIBILIDADE DE ICMS. RECURSO CONHECIDO E NÃO ACOLHIDO.

I. Caso em exame

1.
Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso contra acórdão que negou provimento ao agravo interno, mantendo decisão que acolheu a exceção de
pré
-executividade e declarou a nulidade da CDA nº 2017471634.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão impugnado incorreu em contradição ao:
(i) desconsiderar a natureza jurídica da operação autuada, alegadamente sujeita ao ICMS e não ao ISS; e
(
ii
) admitir a exceção de
pré
-executividade em matéria que, segundo o embargante, demandaria dilação probatória.

III. Razões de decidir

3.

Ficou demonstrado que a operação autuada consiste em prestação de serviços vinculada à execução de atividades de construção civil, sujeitas à incidência do ISS, conforme o contrato de prestação de serviços juntado aos autos e a legislação aplicável.

4.
Além disso, restou evidenciada a existência de prova pré-constituída que dispensa dilação probatória, tornando plenamente cabível o uso da exceção de
pré
-executividade para reconhecer a inexigibilidade do ICMS.

IV. Dispositivo e tese

5. Embargos de declaração
não acolhidos.

Tese de julgamento:
“1. A operação autuada, vinculada à execução de serviços de construção civil, está corretamente sujeita ao ISS, conforme legislação aplicável e contrato de prestação de serviços.
2. A exceção de
pré
-executividade é admissível quando há prova pré-constituída que demonstra a inexigibilidade do tributo sem necessidade de dilação probatória.”

Dispositivos relevantes citados
: CPC,
arts
. 494 e 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.299.604/MA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, j. 01/09/2015,
DJe
23/10/2015; STF, Súmula 31.

R E L A T Ó R I O

Egrégia

Câmara
:

Trata-se de embargos de declaração interpostos p
elo
Estado de Mato Grosso
em face do acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, por
maioria
,
negou
provimento ao recurso de
agravo interno
nº
1040899-87.2018.8.11.0041
, conforme ementa transcrita a seguir (Id. 2
27375696
):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA PRÉ CONSTITUIDA – POSSIBILIDADE – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO ISS – INEXIGIBILIDADE ICMS – PRECEDENTE STJ – AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSORIA – NULIDADE CDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
"A exceção de
pré
-executividade é incidente processual admitido pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa formulada na própria execução, com rígidos contornos, no qual o executado pode alegar matérias conhecíveis de ofício pelo juízo que demonstrem de plano o vício do título objeto da execução, e defesas de direito material, desde que haja prova pré-constituída".
(REsp n. 1.299.604/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, julgado em 1/9/2015,
DJe
de 23/10/2015).

2.
“As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”.
(REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009,
DJe
01/02/2010).

3. A nota fiscal apresentada não possui qualquer discrepância entre o documento fiscal e a realidade da operação descrita, além de ser mencionada explicitamente no próprio TAD, confirmando que não houve ausência de documentação fiscal acompanhando a operação. Caso a alegação de ausência refira-se exclusivamente ao não pagamento do ICMS indicado na nota fiscal, também não há fundamento para considerar o descumprimento da obrigação acessória, pois não há dúvidas quanto à não incidência do ICMS na operação em questão.

4. Agravo interno em apelação cível conhecido e não provido.

Nas razões recursais, o Embargante sustenta que o acórdão apresenta contradição ao desconsiderar a natureza jurídica da atividade principal desempenhada pela Embargada, classificada como locação de bens móveis. Argumenta que tal atividade não se sujeita à incidência do ISS, conforme entendimento consolidado na Súmula 31 do STF, mas sim ao ICMS, configurando-se, portanto, a Embargada como contribuinte desse imposto.

Ademais, aponta contradição ao afastar a incidência do ICMS com fundamento em análise realizada na via da Exceção de
Pré
-Executividade, defendendo que esse instrumento não é adequado para discutir matéria que exija dilação probatória. Nesse contexto, destaca que a comprovação da inexistência de operação tributável pelo ICMS, como a alegada nos autos, demandaria produção probatória aprofundada, o que não seria compatível com o rito estreito da Exceção de
Pré
-Executividade.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento dos embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, para reformar o acórdão, dar provimento ao recurso de agravo interno e, consequentemente, ao recurso de apelação, afastando a nulidade da CDA nº 2017471634 (Id. 245459169).

A parte Embargada apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (Id. 2
48086658
).

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão monocrática de Id. 1
95693670
, que negou provimento ao recurso de apelação,
mantendo inalterada a sentença de primeiro grau que acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada pelo executado, declarando nula a CDA nº 2017471634 e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal.

Dos autos originários, extrai-se que a ação de execução fiscal foi ajuizada em 27/11/2018, visando à satisfação da CDA nº 2017471634, referente à falta de recolhimento do ICMS
e de multa pelo descumprimento de obrigação acessória
no período
junho de 2012
, no montante de R$
467.078,03
(
quatrocentos e sessenta e sete mil e setenta e oito
reais
e três centavos
).
Durante o trâmite processual, após a citação do executado, este apresentou exceção de
pré
-executividade, que foi acolhida. Em consequência, a CDA foi declarada nula e a execução fiscal foi extinta, devido ao reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do ICMS
na operação
, bem como da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória.

Inicialmente, no que se refere às alegações de não cabimento da exceção de
pré
-executividade devido à necessidade de dilação probatória, é imperativo considerar que este incidente é admissível apenas quando o vício apontado for evidente e detectável mediante análise superficial do título executivo
. Trata-se, portanto, de
uma medida excepcional destinada ao conhecimento de matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado, ou ainda, de questões que não demandem dilação probatória.

A esse respeito, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é claro:

"A exceção de
pré
-executividade é incidente processual admitido pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa formulada na própria execução, com rígidos contornos, no qual o executado pode alegar matérias conhecíveis de ofício pelo juízo que demonstrem de plano o vício do título objeto da execução, e defesas de direito material, desde que haja prova pré-constituída" (REsp n. 1.299.604/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, julgado em 1/9/2015,
DJe
de 23/10/2015).

Portanto, havendo prova pré-constituída que corrobore as alegações feitas em sede de exceção de
pré
-executividade, de modo que não haja necessidade de dilação probatória, como ocorre no presente caso, é plenamente admissível a apreciação dos pedidos formulados pela executada por meio deste incidente.

Quanto à legalidade

da cobrança de ICMS na mencionada operação, analisando o TAD nº 977878-0 (Id. 180136108), que deu origem à CDA nº 2017471634, constata-se que a autuação se deu devido à ausência de recolhimento do
imposto e a aplicação de penalidade pela falta de apresentação de documento fiscal que respaldasse a operação.

Dos autos, verifica-se que a empresa do
agravado
tem sede no Paraná e filial em Mato Grosso, com atividades principais descritas como "prestação de serviços de preparação de terreno e obras de terraplenagem; drenagem do solo para construção; demarcação de locais para construção; rebaixamento de lençóis freáticos; preparação de locais para mineração, entre outras atividades secundárias". Esta descrição consta igualmente no contrato social anexado sob o Id. 180136105.

Assim sendo, conclui-se que o
agravado
é contribuinte do ISS, conforme previsto no subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2006. Portanto, devido à sua atividade principal, ele não está sujeito ao recolhimento do ICMS, dado que a empresa não é contribuinte estadual, mas apenas municipal.

Além disso, a operação em questão envolve a remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento, conforme evidenciado pelo TAD, no qual o
agravado f
igura como remetente e destinatário da operação, corroborado pela nota fiscal nº 806 (Id. 180136109).

Portanto, conclui-se que não ocorrerá circulação de mercadoria, não incidindo o ICMS sobre simples movimentação física de mercadorias e serviços. A exigência do imposto se restringe à operação de circulação jurídica, na qual o adquirente realiza como contribuinte do imposto, ou seja, para revenda do produto e não como insumo na atividade fim.

Logo, é indevido o crédito tributário exigido pelo Fisco.

Esta conclusão se fundamenta na tese estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no Incidente de Recurso Repetitivo, instaurado no REsp n.º 1.135.489/AL, relatado pelo Ministro Luiz Fux, segundo a qual as empresas de construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim em operações interestaduais, não são contribuintes do ICMS.
Vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276
AgR
, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722
AgR
, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364
AgR
, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820
AgR
, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811
AgR
, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084
AgR
, Rel. Ministra
Cármen
Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
EREsp
149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000;
AgRg
no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007;
AgRg
no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007;
AgRg
no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009,
DJe
02.04.2009;
AgRg
no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009,
DJe
15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009,
DJe
21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.
Conseqüentemente
, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (
EREsp
149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009,
D
Je

01/02/2010).

A consolidação da jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça resultou na edição da Súmula 432, que dispõe que
"as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."

No tocante à imposição de multa pelo descumprimento da obrigação acessória, a análise da nota fiscal nº 806 (Id. 180136109) não revela qualquer discrepância entre o documento fiscal e a realidade da operação descrita. A natureza da transação está corretamente especificada e devidamente documentada com informações adicionais que corroboram a não incidência do ICMS.

É crucial ressaltar que a nota fiscal em questão é explicitamente mencionada no próprio TAD, o que confirma que não houve ausência de documentação fiscal acompanhando a operação.

Além disso, se a alegação de ausência se refere exclusivamente ao não pagamento do ICMS indicado na nota fiscal mencionada, conforme discutido anteriormente, não há dúvidas quanto à sua não incidência na operação em questão. Portanto, não há base para considerar que houve descumprimento de obrigação acessória.

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Ante o exposto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, porém
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do Recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2024