Tribunal: TJMT
Processo: 1002411-72.2023.8.11.0046
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002411-72.2023.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais]
Relator:
Des(a).
AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), N. J. DE OLIVEIRA E CIA. LTDA - ME - CNPJ: 10.282.520/0001-98 (APELADO), CLEODIMAR BALBINOT - CPF: 676.234.092-04 (ADVOGADO), GILDINEY NATANAEL DE OLIVEIRA - CPF: 004.233.532-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR. INEXIGIBILIDADE DE ICMS E CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB. DESPROVIMENTO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou inexistente relação jurídico-tributária envolvendo transporte interestadual de gado entre propriedades do mesmo titular, afastando a incidência de ICMS e do FETHAB e condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios.

II. Questão em discussão

2. A questão discutida envolve a possibilidade de exigência do FETHAB em operações desprovidas de circulação econômica e a caracterização de fato geradora do ICMS em remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. Razões de decidir

3. A Súmula 166/STJ e o Tema 1099/STF dispõem que o deslocamento de
mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS, ausente circulação econômica ou transferência de titularidade.

4. A contribuição ao FETHAB depende da
ocorrência de fato gerador do ICMS ou de adesão
ao regime de diferimento, inexistentes no caso concreto.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

"1. Não há incidência de ICMS no transporte interestadual de gado entre propriedades do mesmo titular, por ausência de circulação econômica ou
transferência de titularidade.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996; Lei Estadual nº 7.263/2000.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula 166; STF, Tema 1099, ARE 1.255.885/MS; STF, ADC 49.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Obrigação Tributária ou Contribuição Compulsória promovida por G. N. de Oliveira e Cia Ltda – ME, que julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao transporte de gado entre propriedades do autor, afastando a incidência do ICMS e das contribuições acessórias (FETHAB e INPEC-MT). A sentença também condenou o ente estadual ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs apelação, sustentando, preliminarmente, que a sentença desconsiderou as notas técnicas e normativas estaduais que respaldam a legitimidade da cobrança. Argumenta que o FETHAB é uma contribuição de caráter facultativo e que o pagamento desta é uma condição adicional para fruição do diferimento do ICMS, sendo um mecanismo sancionatório que permite aos contribuintes optar por benefícios fiscais. Assevera que o pagamento ao FETHAB está previsto na legislação estadual como condição de regimes diferenciados, não configurando tributo, mas uma contribuição vinculada à adesão do contribuinte.

No mérito, o apelante defende que a transferência de gado entre as propriedades do autor, embora não configure circulação econômica, está sujeita à incidência do FETHAB, dado que a legislação estadual prevê a sua aplicação como condição para manter o regime de diferimento do ICMS. Afirma que a sentença desconsiderou a natureza jurídica facultativa da contribuição, bem como ignorou o impacto fiscal e administrativo que a exclusão desta cobrança pode causar, já que o benefício do diferimento está diretamente relacionado ao recolhimento do FETHAB. Além disso, alega que a decisão contraria dispositivos legais e normativos que regulamentam a matéria e que a exclusão do pagamento do FETHAB pode gerar precedentes prejudiciais ao erário público.

O apelante ainda sustenta que a cobrança do FETHAB não depende da ocorrência do fato gerador do ICMS, pois sua natureza é de sanção premial, regulada por normas estaduais que estabelecem sua obrigatoriedade como condição para manutenção de regimes tributários especiais. Argumenta que a decisão de primeira instância desconsidera a interpretação sistemática da legislação tributária e que, ao afastar a exigência do FETHAB, retira um instrumento essencial para o controle tributário estadual, violando a competência administrativa e legislativa do ente estadual.

Em contrarrazões, G. N. de Oliveira e Cia Ltda – ME defende a manutenção integral da sentença, afirmando que a operação de transporte de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadorias, não gerando fato gerador de ICMS. Sustenta que a ausência de fato gerador do tributo principal inviabiliza a exigência das contribuições acessórias, como o FETHAB e o INPEC-MT. A apelada argumenta que o transporte de gado se destina exclusivamente à recria e engorda, não se tratando de operação comercial, e que o entendimento consolidado do STJ e do TJMT afasta a incidência do ICMS em casos de remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.

A apelada também rebate as alegações do Estado de Mato Grosso sobre a regularidade da cobrança do FETHAB, afirmando que a jurisprudência é pacífica no sentido de que tal contribuição só pode incidir em operações de venda de gado para abate, o que não é o caso. Afirma que os dispositivos legais citados pelo apelante não se aplicam à hipótese dos autos e que o pagamento do FETHAB em situações de simples remessa interestadual de gado seria uma imposição indevida. Por fim, requer a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em sede recursal.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público ou social que justifique a intervenção ministerial, considerando que a matéria versa sobre direitos patrimoniais disponíveis, envolvendo apenas as partes diretamente interessadas, conforme o art. 178 do CPC.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

É relevante ressaltar que o recurso interposto atende aos requisitos extrínsecos, como a regularidade formal e o preparo, bem como aos requisitos intrínsecos, incluindo cabimento, legitimidade, interesse recursal e a ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer, o que autoriza o reconhecimento de sua admissibilidade e possibilita a análise do mérito da pretensão recursal.

O presente recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso visa reformar a sentença que declarou
a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) em operações interestaduais de transporte de gado realizadas pelo apelado entre suas propriedades,
e determinando, ainda, a emissão de Guia de Trânsito Animal (GTA) independentemente do recolhimento da mencionada contribuição.

A controvérsia cinge-se, portanto, à exigibilidade do FETHAB em operações que, conforme alegado pelo apelado, não configuram circulação econômica ou fato gerador do ICMS.

A legislação aplicável ao caso é central para a compreensão da questão. O Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) foi instituído pela Lei Estadual nº 7.263/2000, que prevê a arrecadação de contribuições sobre produtos agropecuários, incluindo o gado bovino. Referida norma estabelece que o recolhimento do FETHAB
é
uma condição adicional para a fruição de benefícios fiscais, como o regime de diferimento do ICMS.

Contudo, para que haja obrigatoriedade de recolhimento, é indispensável que ocorra o fato gerador do ICMS, definido pelo art. 155, inciso II, da Constituição Federal, como a “circulação de mercadorias, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. No âmbito infraconstitucional, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) reitera que a incidência do ICMS depende da existência de circulação econômica, caracterizada pela transferência de titularidade ou ato de mercancia.

De igual forma, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:

"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Em reforço, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1099 em repercussão geral (ARE 1.255.885/MS), fixou a tese de que:

"Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do
mesmo contribuinte localizados em estados distintos
, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."

Esses precedentes consolidam a interpretação de que o deslocamento físico de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem alteração de titularidade, não configura circulação jurídica ou econômica, afastando a
incidência de ICMS.

No caso do FETHAB, sua exigência decorre de operações tributáveis pelo ICMS ou de adesão voluntária ao regime de diferimento. O próprio texto da Lei nº 7.263/2000 condiciona o recolhimento da contribuição à existência de operações sujeitas à tributação pelo ICMS.

Contudo, a vinculação do pagamento compulsório do FETHAB à emissão de
GTAs
em operações que não configuram circulação econômica ultrapassa os limites da legalidade tributária, transformando uma condição facultativa em uma exigência obrigatória, desprovida de suporte jurídico.

Neste Tribunal, o entendimento consolidado da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo é no sentido de que o FETHAB incide apenas em operações de venda para abate ou outras que configuram circulação econômica de mercadorias.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO – CONFIGURADOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. Restando comprovada a omissão alegada, à medida que se impõe é o acolhimento dos embargos declaratórios.
2. O FETHAB incide apenas sobre o gado
vendido para abate, ou seja, nas demais operações alusivas à pecuária, tais como,
engorda
e confinamento, não há incidência do ICMS e nem do FETHAB.
Desta forma, de maneira inequívoca, tem-se que a parte Requerente ora Apelada, não está sujeita ao recolhimento do FETHAB ou ICMS nas operações internas entre produtores que visam
a
engorda e confinamento de gado, visto que a exigência legal, apenas abrange os contribuintes que tem como objeto o ABATE. Inteligência do Art. 7º da Lei 7.263/00.
Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Ratificada.”

(N.U 0015966-43.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021,
Publicado
no DJE 10/08/2021)

[sem destaque no original].

“RECURSO INOMINADO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS - TRANSPORTE DE REBANHO ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ - NÃO CONSTITUI FATO GERADOR - INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA - ESPECIFICAÇÃO NECESSÁRIA - PARECER POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Ação Anulatória objetivando a anulação do TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO nº 1172900-6 com cobrança de ICMS nas operações de deslocamento/transferência
física de gado bovino entre os estabelecimentos de titularidade do Autor situados nos Municípios de Santa Cruz do Xingu/MT e Crixás/GO.

2. A sentença proferida nos autos considerou que “o Requerente é pecuarista e realiza o transporte de seu gado entre fazendas de sua titularidade, contudo tem-se como não tributável os objetos da transferência em debate porque não foram comercializados, mas sim com vistas à composição de seu ativo patrimonial, não havendo como cogitar, por conseguinte, da incidência do ICMS, exatamente porque não se teve aí circulação propriamente dita de mercadoria com fim de comércio e lucro”, julgando procedentes os pedidos da inicial.

3. A regra-matriz do ICMS se encontra insculpida na Cártula Fundamental de 1988, in
verbis
: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. É entendimento pacífico que, ausente o caráter mercantil, a simples transferência de mercadorias para estabelecimentos de mesma titularidade, não constitui fato gerador do ICMS, a despeito de esses estabelecimentos se situarem em Estados
diversos.

6. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça dispôs na Súmula 166-STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
”

7. Ademais, sobre este assunto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativa distinta, não configura fato gerador do ICMS.

8. Analisando os autos, verifico que o Recorrido comprovou a necessidade de deslocamento de bovinos entre seus próprios estabelecimentos, portanto, não houve a comercialização a fim de constituir fato gerador de ICMS.

9. Nessa medida, conquanto se trate de propriedades situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

10. Assim, não sendo demonstrada a existência de mercancia do rebanho objeto da fiscalização, incabível a incidência de ICMS, porquanto inexistente fato gerador a justificá-la.

11. Nesse sentido:

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SÚMULA 166/STJ – TEMA 1.099/STF – COBRANÇA INDEVIDA – PAGAMENTO COMPROVADO – RESTITUIÇÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (N.U 1000236-41.2023.8.11.0035, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 22/04/2024,
Publicado
no DJE 25/04/2024)
”

12. A sentença não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

13. Recurso conhecido e não provido. Deixo de condenar a parte Recorrente nas custas e despesas processuais por ser isento nos termos do artigo 236, do Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – CNGC/MT. Contudo, diante do resultado do julgamento, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55, da Lei nº 9.099/95.

ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA

Juiz de Direito Relator

(N.U 1028108-02.2024.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 09/09/2024,
Publicado
no DJE 12/09/2024
)

No caso concreto, os documentos apresentados evidenciam que as operações realizadas pelo apelado configuram simples deslocamento de gado entre propriedades de sua titularidade, destinadas
à
recria e engorda, sem finalidade de comercialização ou transferência de titularidade. Não há prova de adesão ao regime de diferimento do ICMS por parte do apelado, tampouco de circulação econômica que justifique a incidência do tributo principal.

Assim, considerando
a ausência de fato gerador do ICMS
e a inexistência de adesão voluntária ao regime de diferimento, a exigência da contribuição ao FETHAB no caso em tela é ilegal. O pleito do apelado, de restituição dos valores indevidamente recolhidos, encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, que assegura o direito de restituição ao contribuinte nos casos de pagamento indevido ou maior que o devido.

Ademais, cumpre ressaltar que, no julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que
produzirá
efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29 de abril de 2021, data de publicação da ata de julgamento de mérito.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 12 de julho de 2023,
posteriormente à data de modulação, razão pela qual não se aplica a ressalva aos processos pendentes. Contudo, considerando que as operações descritas nos autos envolvem apenas transporte de gado entre propriedades do mesmo contribuinte, sem transferência de titularidade ou circulação econômica, persiste
a inexistência de fato gerador do ICMS
e, por consequência, do FETHAB, conforme já amplamente fundamentado neste voto. Dessa forma, a cobrança contestada permanece ilegítima.

Diante do exposto, voto pelo
DESPROVIMENTO DO RECURSO

de apelação, mantendo-se íntegra a sentença que declarou a inexigibilidade da contribuição ao FETHAB nas operações de transporte interestadual de gado entre propriedades do apelado.

Por fim, considerando o não provimento do apelo, majoro os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento) do montante final, em cumprimento ao que dispõe o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024