Tribunal: TJMT
Processo: 1037704-44.2023.8.11.0001
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-06
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE PENITENCIÁRIO – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A Recorrente pleiteia adicional de periculosidade, alegando que é servidora público estadual desde 2004, concursada no cargo de agente penitenciário, que trabalha dentro de unidade prisional. Após análise dos autos, tenho que a sentença de improcedência deve ser mantida, pela própria fundamentação já exarada, não comportando reforma, pois, para o cargo do Autor não há previsão legal que prevê o adicional de periculosidade, não sendo possível sua concessão, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, consoante previsão do art. 46 da Lei nº 9.099/95: “Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1037704-44.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ELAINE CRISTINA BARBOSA - CPF: 689.623.201-34 (RECORRENTE), RUTE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 693.802.011-68 (ADVOGADO), LEA TORQUATO DE ALMEIDA - CPF: 706.454.001-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso

Inominado
:

1037704-44.2023.8.11.0001

Origem
:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

Recorrente
:

ELAINE CRISTINA BARBOSA

Recorrido
:

ESTADO DE MATO GROSSO

SÚMULA DE JULGAMENTO
:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SISTEMÁTICA DE PRECEDENTES. DISTINÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROFISSIONAL DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. ESTADO DE MATO GROSSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS NORMAS CELETISTAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ADICIONAL INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O juízo singular decidiu a reclamação por
sentença
assim redigida:

"
Vistos etc. Trata-se de ação de cobrança proposta por Elaine Cristina Barbosa em desfavor do Estado de Mato Grosso, pretendendo a substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) do salário-base, bem como o pagamento do retroativo dos últimos cinco anos. Citado, o demandado quedou-se inerte. Contudo, não são aplicados os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos do ente estatal (CPC, art. 345, II). Eis o breve relatório, em que pese dispensável, conforme preconiza o artigo 38, da Lei nº 9.099/1995, c/c artigo 27, da Lei nº 12.153/2009. FUNDAMENTO e DECIDO. Inicialmente, destaca-se que o deslinde da presente causa não depende da realização de audiência instrutória e nem da produção de outras provas, além daquelas já constantes nos autos. Assim, atento aos princípios da economia e celeridade processuais, o processo está apto para julgamento antecipado da lide (art. 355, I, do CPC). A autora relata que é servidora pública estadual efetiva, exercendo a função de Agente do Sistema Penitenciário, atualmente denominado de Policial Penal do Estado de Mato Grosso, lotada na Penitenciária Feminina de Cuiabá-MT. Alega a demandante que exerce função perigosa, fazendo jus ao recebimento de adicional de periculosidade, nos termos do Anexo 3, da NR-16, conforme Portaria nº 1.885/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego. Sustenta que, apesar de receber o adicional de insalubridade, o qual é previsto na Lei Complementar nº 389/2010, que reestrutura a carreira dos profissionais do sistema penitenciário, pretende que este seja substituído pelo adicional de periculosidade, o qual é monetariamente mais vantajoso. Nesse viés, requer seja garantido o adicional de 30% (trinta por cento) do salário-base, com fulcro no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, art. 193, II e § 1º, da CLT, Portaria nº 1.885/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, e art. 82, II, LC nº 04/90. A saber: CF - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; CLT- Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. PORTARIA N.º 1.885, DE 2 DE DEZEMBRO DE 2013 Aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora n.º 16 - Atividades e operações perigosas. LC 04/90 - Art. 82. Além da remuneração e das indenizações previstas nesta lei, poderão ser deferidas aos servidores, as seguintes gratificações adicionais: II - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou
penosas;
Ocorre
que a autora é servidora pública estadual regida por regime jurídico próprio, estabelecido pela Lei Complementar nº 389/2010, que regulamenta as carreiras dos Profissionais do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso. A mencionada legislação estabelece que: Art. 8° As atribuições dos cargos que integram a carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário são, dentre outras, as seguintes: (...) III - Agente Penitenciário do Sistema Penitenciário: as atribuições deste cargo se dividem em: 1. atendimento; 2. orientação; 3. assistência; 4. disciplina; 5. guarda; 6. custódia; 7. operação de sistema de comunicação; 8. condução de veículos; 9. realizar revista nos segregados, nas celas, nos pátios e dependências afins; 10. realizar revista nos visitantes, servidores e demais pessoas que adentrarem nos estabelecimentos, conforme regulamento; 11. prestar segurança aos diversos profissionais que fazem atendimentos especializados às pessoas custodiadas; 12. vigilância interna; 13. vigilância externa, incluindo as muralhas e guaritas dos estabelecimentos penais; 14. contenção; 15. realizar escolta armada em cumprimento às requisições das autoridades competentes e nos apoios a atendimento interno, hospitalar e saídas autorizadas; 16. realizar escolta armada nas transferências entre estabelecimentos penais, intermunicipais e interestaduais; 17. prestar assistência em
situações de emergência
, tais como fugas, motins, incêndios, rebeliões e outras assemelhadas; 18. auxílio às autoridades, objetivando a recaptura de foragidos dos
estabelecimentos.(...)
Ademais, sobre o recebimento de adicionais, dispõe que: Art. 18 O sistema remuneratório dos Profissionais do Sistema Penitenciário é o estabelecido por meio de subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, abono, prêmio, verba de representação, ou qualquer espécie remuneratória, obedecido o disposto no Art. 37, X e XI, da Constituição Federal. Art. 20 O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá: I - ajuda de
custo;
II - indenização por insalubridade, consoante legislação
pertinente;
II - adicional por prestação de serviço
extraordinário;
IV - adicional noturno. (
grifei)
Do dispositivo supracitado, verifica-se que não há qualquer menção acerca do pagamento do adicional de periculosidade na norma regulamentadora da carreira dos profissionais do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários. Acontece que a pretensão de aplicabilidade de norma da CLT em carreira típica do Estado é questão admitida somente em alguns casos excepcionais, quando existe a profissão correlata da iniciativa pública na iniciativa privada, e a lei local é genérica e omissa, abrindo possibilidade para aplicação dos normativos nacionais. Porém, no presente caso, eventual risco é inerente da própria atividade, sendo por tal remunerado pelo subsídio, não cabendo o pagamento por verba destacada, quando é a atividade em si mesma atribuída, sendo uma consequência do próprio labor de segurança pública do ente estatal. Ainda, no tocante à necessidade de previsão legal para o pagamento de adicional ao servidor público, a Turma Recursal possui o seguinte entendimento: Recurso Inominado nº.: 1032393-43.2021.8.11.0001 Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ Recorrente (s): SILVANA MARIA PEREIRA Recorrido (s): ESTADO DE MATO GROSSO Juiz Relator: Marcelo Sebastião Prado De Moraes Data do Julgamento: 03/10/2022. SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI Nº. 9.099/1995 EMENTA RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE PENITENCIÁRIO – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A Recorrente pleiteia adicional de periculosidade, alegando que é servidora público estadual desde 2004, concursada no cargo de agente penitenciário, que trabalha dentro de unidade prisional. Após análise dos autos, tenho que a sentença de improcedência deve ser mantida, pela própria fundamentação já exarada, não comportando reforma, pois, para o cargo do Autor não há previsão legal que prevê o adicional de periculosidade, não sendo possível sua concessão, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, consoante previsão do art. 46 da Lei nº 9.099/95: “Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão”. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA NÃO INTERVENÇÃO. O Ministério Público, por seu representante legal, manifestou-se nos termos da ata em sessão de julgamento, pela não intervenção. HONORÁRIOS E VERBAS SUCUMBENCIAIS. A parte Recorrente arcará com as custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10%, nos moldes do artigo 55, da Lei nº. 9.099/1995, ressalvada a suspensão, para ambas as verbas, nos moldes do artigo 98, §§ 2º e 3º, do NCPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. É como voto. Marcelo Sebastião Prado de Moraes Juiz de Direito – Relator Data da sessão: Cuiabá-MT, 03/10/2022. (
grifei)
Desse modo, no caso concreto, não pode o Poder Judiciário criar um direito que não está previsto em lei, sob pena de violação à separação dos poderes prevista expressamente na Constituição Federal. É nesse sentido a redação da Súmula Vinculante 37: Súmula Vinculante nº 37, do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. Saliento, ainda, que no caso da autora, a previsão legal é de recebimento de adicional de insalubridade, nos termos do art. 20, II, da Lei Complementar Estadual nº 389/2010. Assim, a concessão de qualquer vantagem a servidor público depende de expressa previsão legal, porque a Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, conforme art. 37 da Carta Magna:
“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Outrossim, as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de portarias, referentes ao adicional de periculosidade na relação empregatícia, não vinculam indeterminadamente o Poder Público, principalmente quando se trata de servidor público estatutário que possui regime jurídico diverso. Nessa perspectiva, tendo em vista a ausência de previsão legal de pagamento de adicional de periculosidade aos servidores do sistema penitenciário do Estado de Mato Grosso, a pretensão inicial é improcedente. Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos moldes do artigo 487, I, do CPC. Sem condenação em custas e honorários (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 27, da Lei nº 12.153/09). Preclusa a via recursal, em nada sendo requerido, arquive-se com as baixas necessárias. P. I. C. Cuiabá (MT), 29 de setembro de 2023. Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto
"

2. O
Recurso Inominado
interposto pela parte reclamante devolveu à apreciação desta Turma a matéria relativa
à
possibilidade de substituir o adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade, mesmo que este não esteja previsto no regime próprio, tendo como base normas aplicáveis ao regime celetista.

3.
Contrarrazões

não

foram

apresentadas
.

4.
Sistemática de precedentes.
Havendo multiplicidade de demandas com fundamentos em idêntica questão de direito, o tribunal poderá afetar a controvérsia e suspender o trâmite de todos os processos pendentes que possuem idêntica causa de pedir (artigo 1.036 do CPC).Todavia, se a causa de pedir for similar, mas não idêntica, a suspensão não se aplicará, desde que demonstrada a efetiva distinção da matéria examinada (art. 1.037, § 9°, do CPC). A suspensão determinada no IRDR 8 (1001289-16.2023.8.11.9005) se estende apenas aos servidores da carreira da educação, ocupantes do cargo público de apoio administrativo educacional que exercem a função de vigilância das áreas internas e externas das unidades escolares e órgão central e não se aplica aos servidores e profissionais do Sistema Penitenciário(N.U 1035806-93.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 22/04/2024, Publicado no DJE 26/04/2024).

5.
Adicional de periculosidade.
Os profissionais do Sistema Penitenciário, possuem diploma legal próprio e sua carreira é regulamentada pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 389/2010, a qual não possui previsão de adicional de periculosidade (art. 20) e, por consequência, não se beneficiam do adicional de periculosidade previsto na Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego e na Norma Regulamentadora 16, visto que a aplicação analógica é vedada pelo princípio da legalidade estrita (art. 37 da CF), mesmo que seja com o objetivo de proporcionar a isonomia entre os trabalhadores. Precedentes no STF (Súmula Vinculante nº 37 e ARE 1202409, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 29/04/2019, Publicação: 03/05/2019). No mesmo sentido é o entendimento da Turma Recursal(N.U 1035367-53.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 25/10/2022, publicado no DJE 26/10/2022 e N.U 1035806-93.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 22/04/2024, publicado no DJE 26/04/2024).

6. Quanto ao ponto, o juízo
a quo
bem observou que na referida Lei Complementar “
não há qualquer menção acerca do pagamento do adicional de periculosidade na norma regulamentadora da carreira dos profissionais do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários
”, além do que, “
a pretensão de aplicabilidade de norma da CLT em carreira típica do Estado é questão admitida somente em alguns casos excepcionais, quando existe a profissão correlata da iniciativa pública na iniciativa privada, e a lei local é genérica e omissa, abrindo possibilidade para aplicação dos normativos nacionais
”. Por fim, deve ser destacado que “
eventual risco é inerente da própria atividade, sendo por tal remunerado pelo subsídio, não cabendo o pagamento por verba destacada, quando é a atividade em si mesma atribuída, sendo uma consequência do próprio labor de segurança pública do ente estatal
”. Dessa forma, é indevida a cobrança do adicional de periculosidade.

7. Recurso conhecido e
não provido
.

8.
Sucumbência.
Custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, pela parte recorrente (art. 55 da Lei n. 9.099/95), observado o disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC, se for o caso.

9. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, servindo a súmula do julgamento como acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de Direito - Relator

R E L A T Ó R I O

VIDE ACÓRDÃO.

V O T O R E L A T O R

VIDE ACÓRDÃO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2024