Tribunal: TJMT
Processo: 0053055-66.2014.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – FATO SUPERVENIENTE AO JULGAMENTO – AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. “O fato superveniente, caso seja apto a influir na solução da lide, autoriza a parte a suscitá-lo em sede de embargos de declaração” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021).
2. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.
3. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0053055-66.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[DROGARIA E FARMACIA MAE ERMELINDA LTDA - ME - CNPJ: 04.536.498/0001-62 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JANAINA GRAZIELLI BEVILACQUA - CPF: 901.610.092-04 (ADVOGADO), JUIZO DA 3 VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DE CUIABA (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS

EMENTA

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – FATO SUPERVENIENTE AO JULGAMENTO – AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. “O fato superveniente, caso seja apto a influir na solução da lide, autoriza a parte a suscitá-lo em sede de embargos de declaração” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021).

2. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

3. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

4. Embargos acolhidos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no julgamento do agravo interno n. 0053055-66.2014.8.11.0041 que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão monocrática proferida pelo relator.

Consta dos autos que o processo foi remetido a este e. Tribunal de Justiça em decorrência do recurso de apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso e da remessa necessária em face da sentença proferida no mandado de segurança, que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora “
se abstenha de exigir o pagamento do ICMS que incide sobre a TUSD, relativo à Unidade Consumidora da Impetrante DROGARIA E FARMÁCIA MÃE ERMELINDA LTDA EPP, qual seja, UC Nº 293393.
”.

A parte embargante sustenta que há omissão no acórdão, sob o fundamento de que a não incidência do ICMS sobre o TUSD implica em afastamento da constitucionalidade de diversas normas infraconstitucionais.

Ainda, argumenta que a premissa no acórdão é equivocada e que o entendimento firmado no acórdão não pode prevalecer, pois em 27.03.2017, no julgamento do REsp n. 1.163.020/RS, a questão foi decidida de forma favorável à incidência de ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão incluídas nas faturas de energia elétrica.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos para sanar as omissões apontadas.

Sem contrarrazões (Id. 104782970, p. 10).

Ato seguinte, o relator do recurso determinou o sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento do tema repetitivo 986 pelo c. STJ (Id. 104782970, p. 18/20).

Vieram os autos conclusos em decorrência do dessobrestamento dos autos, conforme certidão no Id. 226785172.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto do relatório, cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso
contra acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no julgamento do agravo interno n. 0053055-66.2014.8.11.0041 que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão monocrática proferida pelo relator.

De início, importante ressaltar que os embargos de declaração têm por finalidade o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mediante a supressão de omissões, eliminação de contradições e esclarecimentos de obscuridades, relacionadas aos atos judiciais, consoante previsão contida no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Vejamos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração
contra qualquer decisão judicial
para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.”

[sem destaque no original].

Já o referido art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, preleciona:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...].

§ 1º
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão
, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento
.”
[sem destaque no original].

Em primeiro momento, não haveria omissão no julgamento do agravo interno proferido por esta c. Câmara.

Entretanto, é certo que imediatamente após a publicação do acórdão recorrido, o c. Superior Tribunal de Justiça determinou a afetação da controvérsia sobre o TUSD/TUST e a determinação de suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional.

Aliás, colhe-se a seguinte ementa da admissão da controvérsia
.
Vejamos:

“
RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
(STJ, ProAfR no REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2017, DJe de 15/12/2017.)

Com efeito, consoante entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
o
fato superveniente, caso seja apto a influir na solução da lide, autoriza a parte a suscitá-lo em sede de embargos de declaração
[...]
Precedentes desta Corte Superior, na vigência do CPC de 1973: EDcl no REsp n. 1.213.082/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/11/2011; EDcl no AgRg no AREsp n. 59.315/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 23/5/2016; REsp n. 704.637/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 22/3/2011; EDcl no AgRg no Ag n. 1.387.035/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 6/11/2013; EDcl no REsp n. 487.784/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJe 30/6/2008
” (
ex vi
STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021).

À vista disso, em decorrência da existência de fato superveniente, devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração.

Como cediço, no julgamento dos REsp n. 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, foi fixada a tese de que “
a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
”.

Conforme exposto no acórdão do
Leading Case
, a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica implica que o custo inerente a cada uma das etapas deve compor o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do ICMS.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, o que abrange também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso.

A partir dessas premissas, não há que falar em ilegalidade na cobrança aqui discutida.

Não obstante, deve se levar em consideração a modulação dos efeitos da decisão determinada pela Corte Superior, “
a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017
”.
[sem destaque no original].

Nessa perspectiva, como no caso foi concedida liminar em
12.11.2014,
ou seja, em momento anterior à data de publicação do acórdão proferido pela Corte Superior –
27.3.2017
–, com a sua consequente confirmação na sentença, devem ser observados os parâmetros fixados no julgamento do supracitado tema repetitivo.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
ACOLHO
os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso, com efeitos infringentes, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação
, por conseguinte,
RETIFICO PARCIALMENTE a sentença
para determinar tão somente que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica referente à unidade consumidora apontada pela parte autora, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no tema repetitivo 986 – 29.5.2024, em consonância com os parâmetros fixados no supracitado julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024