Tribunal: TJMT
Processo: 1000825-36.2024.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000825-36.2024.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CARLOS HENRIQUE TRAVAGINI DA SILVA - CPF: 061.409.681-27 (APELANTE), THIAGO LEITE DOS ANJOS - CPF: 973.154.001-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), ANADIR FELICIANO DE MELO - CPF: 018.376.251-74 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA DE FATIMA LOPES - CPF: 004.519.511-07 (TERCEIRO INTERESSADO), WEVERTON CRESPIM DE OLIVEIRA - CPF: 992.178.132-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRAYAN MATHEUS SOUZA PEREIRA - CPF: 063.188.391-60 (TERCEIRO INTERESSADO), RAYANNE DO NASCIMENTO CAMPOS - CPF: 062.127.771-10 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO
DE DROGAS.

CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

2.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA CONSTATADA.
3
.
ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO E SUBSTITUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS
.
4.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos investigadores de polícia que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

2.
Na espécie,
rest
ando
comprovada que a apelante se dedica a atividades criminosas, em especial o comércio malsão,
não preenche
, ela,
os requisitos do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

3.
É inviável o acolhimento do pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, na espécie, diante do quantitativo da pena imposta ao apelante, com fulcro no art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal. Da mesma forma, o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não lhe deve ser concedido, porquanto não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do diploma legal aqui referido.

4.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Henrique
Travagini
da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1
00
0825-36.2024.8.11.0055
, pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal
da Comarca
Tangará da Serra
/
MT, condenando-
a
pela prática do crime de tráfico
de drogas
(art. 33,
caput
,
c/c art. 40, II,
da Lei n. 11.343/06)
à pena de
8
(
oito
)
ano
s
e 9 (nove) meses de reclusão
de
reclusão
,

a ser cumprida
em regime
inicial
fechado
; bem como ao pagamento de

875
(
oitocentos e setenta e cinco
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos)
do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
apelante,
nas razões vistas no ID
222947286
, postula
: (i)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; subsidiariamente, (
ii
)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06;
e
(
iii
)
a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
222947303
, o Ministério Público
requer
o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
2
27730697,

adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, vista no ID
222947196
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos de investigação que no dia 27 de janeiro de 2024, por volta das 12h30min, na residência localizada à Rua P, nº 9, Jardim Morada do Sol, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados
Carlos Henrique
Travagini
da Silva,
Brayan
Matheus Souza Pereira e
Rayanne
do Nascimento
, em unidade de desígnios e cooperação de condutas,
associaram-se
para guardar, ter em depósito, transportar, trazer

consigo, vender e/ou expor à venda
drogas
, consistentes em 6 (seis) porções de maconha (4,004 kg), 1 (uma) porção de cocaína (193,53g) e 1 (uma) porção de pasta-base de cocaína (236,61g), conforme apreensão (p. 19) e laudo definitivo (p. 104 ss.), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de
tráfico de drogas
, cuja prática envolveu os adolescentes João Pedro Lopes de Melo (16 anos, p. 38) e José Paulo Lopes
Manarim
(17 anos, p. 36).

Segundo apurado, investigadores de polícia receberam informações dando conta que a pessoa Jefferson de Oliveira Pena (“Jefinho”) estava distribuindo drogas para outros traficantes nesta cidade (conforme consta dos autos nº 1000091-85.2024. 8.11.0055), sendo observado que parte dos entorpecentes foram entregues na residência localizada à Rua P, nº 9, Jardim Morada do Sol, que também passou a ser monitorada.

Diante dessas informações, no dia e hora do fato, policiais estavam em campana nas proximidades da mencionada residência, quando observaram o momento em que o denunciado Carlos Henrique e o menor João Pedro saíram em uma motocicleta levando uma bolsa e logo retornaram, trazendo agora duas bolsas, indicando que estavam transportando entorpecentes para o local.

Ato contínuo, diante de fundadas razões e suspeitas da prática de crime permanente (tráfico de drogas), consubstanciadas nas informações prévias recebidas e observações em campana, os agentes decidiram adentrar na residência, onde abordaram em seu interior os denunciados Carlos Henrique,
Brayan
Matheus e
Rayanne
, além dos menores João Pedro e José Paulo, que guardavam e preparavam a droga para distribuição e revenda.

Durante as buscas no interior do imóvel foram localizadas as bolsas visualizadas anteriormente em posse de Carlos e João, que continham em seu interior seis tabletes de maconha, bem como uma porção de cocaína e uma porção de pasta-base.

Foram localizados, ainda, em posse dos indiciados e menores uma balança de precisão e embalagens de plástico (utilizadas no preparo das porções), aparelhos celulares, a motocicleta utilizada no transporte da droga, alguns aparelhos e objetos de valor (trocados por entorpecentes), além de R$ 1.594,00 (mil quinhentos e noventa e quatro reais) em dinheiro, provenientes da mercancia ilícita, restando caracterizado o
tráfico de drogas
.

Também foram localizados e apreendidos na residência alguns baldes e brochas de pintura, comumente utilizados pela facção “Comando Vermelho” como instrumentos para punição de seus membros,
demonstrando o envolvimento dos denunciados e menores com o crime organizado.

Acerca do vínculo associativo entre os indiciados menores, consta nos autos o evidente liame para a mercancia de drogas entre eles, com a divisão de funções dentro dessa associação, visando a distribuição e comércio de entorpecentes nesta cidade, e nessa condição recebiam (do investigado Jefferson), transportavam, armazenavam e fracionavam as porções na residência e, em seguida, tanto as revendiam, quanto distribuíam os entorpecentes para a venda por outras pessoas da organização criminosa. Portanto, um vínculo estável e perene, evidenciando a
associação para o tráfico de drogas
.

Realizou-se laudo de constatação, confirmando-se que as substâncias apreendidas eram
drogas
, consistentes em maconha, proibidas no Brasil.
[...
]
Destaques no original

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência do apelante em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o apelante postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que as drogas apreendidas se destinavam ao seu consumo pessoal.

Todavia, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a destinação mercantil da droga apreendida, conforme se infere da prova oral produzida em ambas as fases processuais, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que foi reproduzida na sentença condenatória da seguinte forma:

[...]
Nesse contexto, cumpre trazer à baila o
depoimento do Policial Civil, Investigador Itamar Cleiton Souza Xavier
, prestado em solo extrajudicial, o qual expôs o contexto fático da ocorrência, assim como as circunstâncias da prática delitiva, vejamos:

[...]

Em sede Judicial, a testemunha reiterou integralmente os fatos articulados no quadrante administrativo, senão vejamos:

[...] Promotor: É com relação ao fato do dia 27 de janeiro de 2024, a polícia efetuou a prisão do CARLOS HENRIQUE, BRAYAN MATHEUS E RAYANNE, na Rua P, número 9, Jardim morada do Sol. O senhor participou das investigações que desencadearam posteriormente a prisão desses indivíduos?

Testemunha: Positivo Excelência, participei.

Promotor: O que o senhor pode falar sobre isso?

Testemunha: Excelência, eu vou iniciar com algumas informações que eu creio que não estão nos autos, eu posso? Ou eu tenho que somente o que...

Promotor: Sim, pode se estiver relacionado.

Testemunha:
Está relacionado. Nós estávamos realizando um monitoramento (...). Então,
nós estávamos realizando um monitoramento de uma célula, uma organização de uma célula de uma associação criminosa, comando vermelho, que estava distribuindo drogas aos traficantes de Tangará da Serra
. Essa célula, ela entregava, distribuía droga para
os disciplinas
, né? Eles só distribuíam droga para
os disciplinas
e, posteriormente,
os disciplinas
distribuíam para os traficantes locais, no caso, o CARLOS e aqueles que estavam com ele, no caso,
o CARLOS, ele era disciplina do bairro Morada do Sol
. Enquanto nós estávamos monitorando essa célula, alguns indivíduos, que inclusive,
culminou, posteriormente, em uma em uma apreensão de mais de 250 quilos de drogas
, né? Enquanto nós estávamos monitorando esses indivíduos,
o CARLOS e um dos menores se posicionaram próximo onde nós estávamos monitorando os indivíduos, eles chegaram numa motocicleta, pararam e ficaram esperando os indivíduos virem entregar a droga deles
, a gente tem até fotos dessa situação, depois tem que, caso queira que, seja é incluído alguma coisa assim, tem a fotografia do CARLOS e do menor,
parou logo atrás do nosso posto de observação e, veio um indivíduo de moto, esse indivíduo já está até preso também, entregou uma bolsa para o Carlos e para esse menor, e eles foram para o Morada do Sol
. CARLOS e esse menor foram para o Morada do Sol, como
nós tínhamos
certeza absoluta

que
esse indivíduo tinha entregado droga para o CARLOS, e o CARLOS entrou dentro da casa, era uma casa que também já era monitorada, inclusive até pela DHPP
, pela divisão de homicídios, né? Então,
nós adentramos nessa casa, fizemos apreensão do entorpecente e que era grande volume, inclusive.

Promotor: Além do CARLOS, quem mais estava na residência?

Testemunha: Estava o CARLOS, a RAYANNE, se eu não me engano, um ou dois menores, e o BRAYAN, estava o BRAYAN, assim, nós tínhamos informações, inclusive, que BRAYAN, CARLOS, esses menores, todos eles estavam envolvidos no tráfico de droga e crimes afins, inclusive tem, até homicídio já, tem um homicídio que está sendo investigado, né? E tem participação do CARLOS e do BRAYAN, mas aí já é da DHPP.

Promotor:

E é só ressaltar essa questão da residência, ela já vinha sendo monitorada em razão da droga e de homicídios?

Testemunha:

Exatamente, Excelência, eu, na verdade, fiz o levantamento dessa residência, Excelência, assim, essa residência do CARLOS, eu já tinha ciência dela, já monitorava ela, desde a prisão do Jefferson Teixeira, lá em dezembro
, não sei se o senhor lembra da situação do Polo, o Jefferson foi preso com 11 quilos de drogas, então uma certa vez,
enquanto monitorava o Jefferson, ele buscou alguns indivíduos, no caso, CARLOS e os demais, buscou eles lá na Vila esmeralda e trouxe eles nessa casa, ali no morada do sol.

Promotor: Esse é outra ocorrência, né?

Testemunha: É, essa é outra ocorrência.
Então, assim, para o senhor ter ciência de quanto tempo que eu tinha conhecimento dessa casa, então, a partir desse momento que eu vi, eu vi que tinha algo anormal, que
o Jefferson era investigado e eu vi que tinha algo que não estava certo, então passei a monitorar a residência
. Tomei ciência de quem já estava morando lá, inclusive temos fotografias dos indivíduos do BRAYAN, do CARLOS, nessa casa, e assim, enquanto a gente, e aí, posteriormente, agora, né?
Na prisão do CARLOS, enquanto a gente estava monitorando a célula, criminosa de distribuição de drogas, lá no Tarumã, apareceu CARLOS e um menor, estacionou a moto atrás do nosso posto de observação, receberam a droga, foram para a casa deles, iam começar a fazer a distribuição, estavam comemorando ali a chegada da droga, foi quando nós
abordamos eles
na casa.

Promotor: Entendi. E os outros dois indivíduos eram ligados a essa facção? Também era subordinado ao CARLOS? Como que era os dois?

Testemunha: Quais excelência? Os que estavam na casa?

Promotor: A RAYANNE e o BRAYAN.

Testemunha: Então, Excelência, a RAYANNE, se eu não me engano, ela tem laços, não sei se, ela tem laços, é de relacionamento com Jean, que acho que está preso, atualmente se encontra preso. E aquela casa, aquela casa lá, essa casa onde eles estavam era do Jean, era de posse do Jean, ele que alugava ela, então quando ele foi preso, aí esses de indivíduos ficaram morando na casa.

Promotor: Entendi. E aonde que foi encontrada ali as drogas?

Testemunha: O entorpecente? Eles estavam todos reunidos em uma área, uma área externa, uma lavanderia, estavam todos reunidos ouvindo música e o entorpecente estava no meio deles, em uma maletinha.

Promotor: Além do entorpecente, foram encontradas, embalagens?

Testemunha: Sim, excelência, O entorpecente, excelência, aquele entorpecente lá, excelência, é uma grande quantidade de entorpecente, é um entorpecente que iria ser iria ser cortado em tamanhos próprios utilizados pela facção comando vermelho e ia ser distribuído para os traficantes locais, então assim, era bastante entorpecente, é o entorpecente que iria abastecer o bairro Morada do Sol, por aproximadamente,
ai
uns quinze, vinte dias.

(...)

Defensora Pública: [...] deu uma cortada aqui na chamada no momento que você estava falando da RAYANNE, eu ouvi que você falou que ela tinha relacionamento. O que eu queria saber de você é o seguinte, em algum momento, em alguma investigação, por acaso você viu o nome? Ou qualquer situação envolvendo a RAYANNE e o BRAYAN, porque pelo que você está falando aí, todas as investigações suas teriam apenas suspeita sobre o CARLOS, é isso? Testemunha: Então, é doutora, no caso, eu não citei nenhum deles, eu disse assim que a gente estava já monitorando a casa, certa vez juntamente com a DHPP nós fizemos abordagem deles ali na frente da casa deles, e estava o CARLOS, o BRAYAN, só não estava a RAYANNE, mas estava o BRAYAN, estava o CARLOS, estava dois menores, só não estava RAYANNE, então, nós já tínhamos
conhecimento que esses indivíduos estavam morando nessa casa. A RAYANNE é porque, como ela tinha relacionamento com Jean,
Nós
já, tipo, tínhamos uma dedução de que ela fazia uso da residência.

Defensora Pública: Entendi, mas nessa vez que vocês viram, não existia
nenhum
, não estava sendo feito nada de ilícito? Essa vez que você viu o BRAYAN junto com o CARLOS, que você fez a abordagem aí que você está falando.

Testemunha: Sim, doutora. A gente estava fazendo, fazendo um reconhecimento dos indivíduos lá, uma qualificação, porque nós, eu estava ajudando a DHPP numa situação de homicídio que o BRAYAN e o CARLOS estavam supostamente envolvidos.

[...]

A corroborar com as assertivas prestadas pelo
Investigador Itamar Cleiton Souza Xavier
, colacionam-se excertos do depoimento prestado Investigador Weverton
Crespim
de Oliveira, colhido sob o crivo do contraditório, in
verbis
:

Promotor: Com relação à prisão dos denunciados CARLOS HENRIQUE, BRAYAN e RAYANNE, ela ocorreu no dia 27 de janeiro de 2024, por volta das 12 horas e 30 minutos, residência localizada na Rua P, número 9, Jardim Morada do Sol. O senhor se recorda de ter efetuado a prisão desses indivíduos?

Testemunha: Sim, doutor, me recordo.

Promotor: Você pode descrever o que aconteceu?

Testemunha:
Doutor, nesse dia em questão a gente, né? Eu atualmente estou lotado na delegacia, na divisão, né? Na divisão de homicídio e proteção à pessoa. Entretanto, como a falta de efetivo, o pessoal da entorpecente acabou por solicitar apoio a mim, eu fui lá e prestei esse apoio a eles para realizar a prisão dos suspeitos.
Foi realizado o monitoramento vigilância a residência, foi monitorado os suspeitos indo até uma certa localidade e lá mantendo contato e pegando entorpecentes, se dirigindo até a residência onde eles foram presos, já havia sido feita vigilância e monitoramento na residência, inclusive por mim, que mesmo em outra, dentro de outra delegacia, a gente realizou vigilância e monitoramento ao local lá, tendo em vista que os suspeitos, as mesmas pessoas, suspeitas, rés nesse procedimento, nesse processo também são suspeitos de participação, alguns deles, de participação em homicídio e, portanto, a gente realizou vigilância e monitoramento ao local, sendo fotografados, inclusive, todos esses, todos eles lá na residência, além desses, além dos três, mais algumas pessoas que também residiam na casa e alguns frequentavam corriqueiramente lá o local, e no dia em questão, conforme eu havia dito, foi realizado vigilância, foi realizado o monitoramento do local, foi visualizado quando eles saíram com a motocicleta e pegaram ali, o que nos pareceu ser droga, foi comprovado, posteriormente, retornaram até a residência, no momento que a gente realizou a abordagem direta deles ali e obtivemos sucesso em localizar entorpecentes. Na verdade, eles estavam meio que comemorando ali havia caixa de som, bebida,
a droga não fizeram
nem questão de esconder, estava ali em seus pés ali, a bolsa cheia de drogas, é isso, doutor.
[...]

Destacamos

Infere-se, pois, dos depoimentos judiciais dos investigadores de polícia
Itamar Cleiton Souza Xavier e Weverton
Crespim
de Oliveira, acima reproduzidos, que, em virtud
e
do monitoramento de Jefferson de Oliveira Pena
(condenado pelo crime de tráfico de drogas),
foi possível constatar que ele
cooptou

algumas pessoas
no bairro Jardim Esmeralda e o
s
deixado
morando
em uma residência no bairro Morada do Sol
, assim
,
es
s
a residência passou a ser monitorada e as pessoas que Jefferson levou ao local
,
consideradas suspeitas, bem como monitoradas.

No dia da prisão do apelante, os agentes públicos contam que Carlos Henrique e um menor de idade saíram da residência já citada em uma motocicleta com uma bolsa nas mãos, após um tempo, ao retornarem, os policiais notaram que carregavam duas bolsas e uma delas era grande. Relatam, ainda, que depois de Carlos Henrique e o menor de idade entraram na residência, motocicletas estariam fazendo rondas na residência, motivo pelo qual os investigadores deduziram que poderia haver uma grande quantidade de entorpecentes no local, motivo que ensejou o
adentramento
no imóvel. Em buscas, encontraram todos os suspeitos na área externa, local em que estava a bolsa mencionada, contendo diversidade de entorpecentes (maconha, cocaína e pasta base), além de dinheiro em espécie e apetrechos característicos do tráfico de drogas no interior da casa.

Como se sabe, o simples fato de o apelante negar que a droga tinha destinação mercantil não tira a credibilidade dos depoimentos dos investigadores de polícia como testemunhas, porque nas condições de funcionários públicos que são, gozam de fé pública e suas declarações presume-se verdadeiras até prova em contrário. Outrossim, está claro que Carlos Henrique tenta se esquivar da responsabilização criminal, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos tenham prestado tais declarações a fim de incriminá-lo injustamente.

Aliás, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o
restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além disso, com relação ao pleito de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, é importante destacar que a despeito dessa versão, foram produzidas provas suficientes para se afirmar que a droga era destinada à comercialização, considerando a significativa quantidade de entorpecente apreendido
, como 193,53g (cento e noventa e três gramas e cinquenta e três centigramas) de cocaína
;
236, 61g
(duzentos e trinta e seis gramas e sessenta e uma centigramas) de pasta base
;
e 4
.004,80g (quatro quilos e quatro gramas e oitenta centigramas) de maconha.

De outro prisma, ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo. A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

O Ministério Público, por outro lado, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia ou mesmo o fornecimento gratuito para terceiro, é imperativa a manutenção da condenação de
Carlos Henrique
pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

Por outro viés, no
que concerne à incidência da minorante descrita no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06
requerida pel
o
apelante, para fazer jus à referida causa redutora de pena,
o
condenad
o
deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primári
o(a)
, ostentar bons antec
edentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organizações com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que c
ometem o ilícito ocasionalmente concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção.

Sobre a temática, Renato Marcão a comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Em que se pese, a fundamentação utilizada
pelo sentenciante
no sentido de que
o apelante
responde a outras ações penais
para negar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado
, tem-se que o argumento é inidôneo
, po
is
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Nesse contexto, é imperioso reconhecer que, se nem mesmo ao denunciado que possuir várias condenações sem trânsito em julgado não pode ser negado o benefício, quiçá somente com base em informações de que no último mês o apelante teria comercializado alucinógenos em uma ou outra festa, mormente essa situação fática sequer está narrada na denúncia.

No entanto, ao analisar os autos é perceptível
que o apelante não preenche os requisitos previstos no § 4°, art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Rememorando os fatos
,
pode ser afirmado que
,
enquanto era realizado o monitoramento de Jefferson de Oliveira Pena (condenado pelo crime
de tráfico de drogas
em outra ação penal
) os agentes públicos notaram uma movimentação suspeita de Jefferson,
que
buscava pessoas em um bairro e as deixava em uma residência de bairro diverso,
originando a monitoração da residência e dessas pessoas, as quais se
tornaram suspeitas
, dentre elas, o ora apelante, Carlos Henrique, que foi flagrado carregando uma bolsa com expressiva quantidade de drogas. Além disso, em sua casa foram apreendidos
R$
1.594,00 (mil quinhentos e noventa e quatro reais) em espécie; 3 (três) unidades de embalagens de sacos
zip
; 5 (cinco) unidades de baldes pretos;
uma brocha sintética;

e, balança de precisão.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que
a diversidade e quantidade de entorpecentes foram aplicadas na primeira fase da dosimetria, negativando a circunstância judicial respectiva, desse modo tal fator não
poderá ser analisado nesta fase, sob
a ocorrência de
bis in idem
, ou seja, duplicidade de valoração.

Entretanto, c
onforme relatado pelo investigador de polícia Itamar Cleiton de Souza Xavier, o monitoramento da residência ocorreu em um período anterior a dezembro, motivado pelo fato de Jefferson de Oliveira Pena, já condenado por tráfico de drogas, estar buscando pessoas em outro bairro e as conduzindo até a referida casa. Essa atividade levantou suspeitas e levou ao início das investigações, que, segundo o auto de prisão em flagrante registrado sob o ID 222946680, culminaram na prisão do apelante em 27 de janeiro de 2024. Portanto, a investigação teve uma duração que se estendeu por mais de dois meses, evidenciando que as circunstâncias as quais resultaram na prisão de Carlos Henrique
são frutos de investigações contínuas e não um mero acaso.

Logo, das provas produzidas na instrução processual, verifica-se que o apelante, de fato, se dedicava a atividades
criminosas
, de forma em que
é forçoso reconhecer que o conjunto probatório é firme ao demonstrar que o
fazia
do crime seu meio de vida. Além do mais, conforme acima foi afirmado, a redução pretendida somente pode ser concedida ao agente que preencher todos os requisitos do art. 33, §4º, Lei n. 11.343/06. Logo, se todas as exigências legais não foram preenchidas pelo apelante, não há como cogitar em diminuição de sua pena.

A propósito, notocante à matéria, o Superior Tribunal de Justiçaassim se pronunciou:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo, sobretudo as extraídas do celular do corréu, denotam a habitualidade delitiva dos
reús
no tráfico de drogas, pois, além das 5 porções de maconha (2kg) e 2 de cocaína (987,2g), foram apreendidos R$ 364,00, em notas e moedas diversas, 2 balanças de precisão, sacolés, 1 faca com resquícios dos entorpecentes, 1 caderno com anotações relativas ao comércio espúrio e 40.000
microtubos
utilizados para acondicionamento da droga. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Não há se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

4. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP
c.c
o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 868.383/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024,
DJe
de 28/2/2024)
Destacamos

No que se refere aos pedidos de abrandamento do regime imposto para o inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, é forçoso concluir que também não merecem acolhimento por ausência de preenchimento de requisitos legais, diante do quantitativo de pena imposto ao apelante.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Carlos Henrique
Travagini
da Silva
, mantendo in
alterad
a

a sentença
condenatóri
a
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024