Tribunal: TJMT
Processo: 1010748-79.2023.8.11.0004
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-09-30
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1010748-79.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ISRAEL FILIPE MUNIZ QUARESMA - CPF: 023.158.606-01 (APELADO), 2º BATALHÃO DE POLÍCIA MILITAR DE BARRA DO GARÇAS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE DROGA
S
PARA USO PESSOAL.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
CONSTITUCIONALIDADE.
PORTE DE MACONHA EM QUANTIA SUPERIOR A 40 GRAMAS.
NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 506 DO STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há
delito ou efeitos penais para o porte de
maconha
em quantia inferior à 40g
ou seis plantas-fêmeas
, sem a demonstração do intuito de mercancia

(STF RE 635659, Tema 506)
.

O porte de maconha em quantia superior à
40 gramas,
se aplica
normalmente a tipificação do
artigo 28 da
Lei 11.343/2006
.

2.
Recurso

conhecido

provido
.

3.
Sem
custas e honorários advocatícios
(art. 55 da Lei nº 9.099/95
).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

O Ministério Público oferece transação penal em benefício de
ISRAEL FILIPE MUNIZ QUARESMA
em razão da suposta prática dos crimes de posse de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e o previsto no art. 309 da Lei n.º 9.503/1997 (CTB).

O
juízo
de
primeiro

grau

reconheceu

a

inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006 e
extinguiu
o
feito
.

A
Apelação
Criminal
foi

interposta

pelo

Ministério
Público e
sustentando
que
não

há

inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei de Drogas, visto que
este

almeja
tutelar a
saúde

pública
.
Requereu
o
provimento
do
recurso
para
afastar

a

inconstitucionalidade

reconhecida
e
dar
regular
processamento
do
processo
.

Contrarrazões

foram

apresentadas

objetivando
a
manutenção
da
sentença
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Após i
ntensos debates
doutrinários e jurisprudenciais
acerca da
possível
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica
o
crime de
porte de drogas para consumo pessoal
,
o STF
,

n
o julgamento do
Leading Case
RE 635659 (Tema 506),
firmou a seguinte
tese
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito,
a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia,
como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte
vedou a atribuição de efeitos penais para
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
até 40 gramas d
a substância
cannabis sativa
(maconha)
ou seis plantas-fêmeas
, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Ficou
consignado
também
que
a
presunção
estabelecida é
relativa
e a autoridade policial pode
rá
, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando
houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga
, hipótese que deverá ser devidamente justificada
e será necessariamente verificada pelo juiz, na audi
ência de custódia
.

Portanto
, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas
, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário,
não
há
delito
ou efeitos
pena
is

para
o porte de maconha em quantia inferior à 40g
,
sem
a

demon
stração
do intuito de mercancia.

No caso concreto
,
foram
apreendido
s
104,748g de
maconha
, conforme Laudo de Constatação nº 521.3.10.9035.2023.145898-A01(ID 229099335
/PJe2
).

Considerando que a quantia
droga apreendida é superior
a 40
g
,
o
entendimento
do STF não se aplica ao presente caso,
razão por que
a tipificação do artigo 28 da
Lei 11.343/2006
aplica-se
integralmente
ao caso concreto.

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
reconhecer a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006.

D
etermin
o
o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da transação penal
.

Nos
termos
do
artigo
55 da Lei
nº
9.099/95 e
diante
do
provimento
do
recurso
,
deixo

de
condenar
a
parte

recorrente

em

custas
e
honorários

advocatícios
.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2024