Tribunal: TJMT
Processo: 0003314-63.2017.8.11.0005
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE FLAGRANTE PREPARADO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS COM FINALIDADE USO PESSOAL. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS POR FLAGRANTE PREPARADO - ESPERA DA CONSUMAÇÃO DO CRIME PARA EFETUAR A PRISÃO - FLAGRANTE ESPERADO E NÃO PREPARADO - ENTENDIMENTO DO STJ -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003314-63.2017.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), OEDSON APARECIDO DA SILVA - CPF: 057.503.701-60 (APELANTE), LEANDRO PARMA TIMIDATI - CPF: 011.945.491-28 (ADVOGADO), MAURO LUIS TIMIDATI - CPF: 424.739.189-53 (ADVOGADO), BARBARA GARBUGIO BELASQUE - CPF: 057.967.389-84 (ADVOGADO), A Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
- TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE FLAGRANTE PREPARADO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS COM FINALIDADE USO PESSOAL. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL –
PRELIMINAR
-

NULIDADE DAS PROVAS POR FLAGRANTE PREPARADO - ESPERA DA CONSUMAÇÃO DO CRIME PARA EFETUAR A PRISÃO - FLAGRANTE ESPERADO E NÃO PREPARADO - ENTENDIMENTO DO STJ - DECISÃO DO TJMT – PARECER DA PGJ INTEGRADO - NULIDADE NÃO EVIDENCIADA - PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO
- APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E DINHEIRO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – PORÇÕES INDIVIDUAIS – DESTINAÇÃO MERCANTIL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DEPÓSITO DE DROGAS PREPARADAS PARA VENDA – TRÁFICO URBANO – CONCEITO DE “FORMIGUINHA” - JULGADOS DO TJSC, TJSP E TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO IDENTIFICADA - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL NÃO ELIDIDA – DECISÃO DO TJMT, LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – CONDENAÇÃO PRESERVADA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE ÍNFIMA [0,9G DE PASTA-BASE DE COCAÍNA] – FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PREMISSAS DO STJ - REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO – JULGADO DO TJMT –
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM NOTA DE PRESCRIÇÃO
.

O c. STJ possui entendimento no sentido de que “
o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante
” (STJ, HC nº 214.235/SP).

Não caracteriza flagrante preparado e sim “
flagrante esperado quando a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão
” (STJ, AgRg no HC nº 684.229/MS).

No caso, “
a atitude dos policiais foi de espera pelo momento oportuno, e não de provocação
”, como bem consignado pela i. PGJ (Parecer nº 001617-022/2017).

“
Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente de um suposto flagrante forjado se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/06, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão
” (TJMT, AP nº 0005689-98.2019.8.11.0059).

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelas apreensões de pasta-base de cocaína e dinheiro na residência do apelante, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre elas “ter em depósito”.

A forma de acondicionamento da substância entorpecente [pasta-base de cocaína fracionada], permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por evidenciarem a preparação em porções individuais para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

A conduta de ter em depósito porções individuais de pasta-base de cocaína prontas para a venda, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000) e se enquadra no conceito do “tráfico formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 1007955-14.2023.8.11.0055).

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Apresenta-se injustificável os pedidos absolvição e desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente”
(TJMT, AP nº 0000848-20.2019.8.11.0040).

A quantidade de pasta-base de cocaína apreendida [três porções com peso de
0,9g
] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque se revela ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC n. 815.914/RS), que mensura em quilogramas.

“
Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/
3” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP).

Recurso provido parcialmente para readequar as penas do apelante a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0003314-63.2017.8.11.0005 - CLASSE CNJ – 417 - COMARCA
DE DIAMANTINO

APELANTE(S): OEDSON APARECIDO DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por OEDSON APARECIDO DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino, nos autos de ação penal (PJE nº 0003314-63.2017.8.11.0005), que o condenou por tráfico de drogas privilegiado a 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 201559296).

O apelante suscita a nulidade das apreensões ocorridas na sua residência sob assertiva de que “
sua ação foi instigada pelo policial à prática de um crime
”. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) as drogas apreendidas seriam destinadas ao consumo próprio; 3) “
preenche todos os requisitos legais constantes no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006
”, razão pela qual faria jus à fração máxima de diminuição da pena.

Pede o provimento para que seja reconhecida a nulidade alegada e absolvido, também por insuficiência probatória. Em pedido subsidiário, desclassificada a conduta para posse de drogas com finalidade de uso pessoal, reduzidas as penas e modificado o regime prisional, sem fundamentação correlata (ID 201559661).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE DIAMANTINO pugna pelo desprovimento do apelo (ID 201559665).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUFRAGADO NA ALEGAÇÃO DA NULIDADE DO FLAGRANTE PREPARADO E, POR CONSEGUINTE, NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA OU ALTERNATIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE DE USO PRÓPRIO SUFRAGADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À TRAFICÂNCIA – INSUBSISTÊNCIA – CRIME PERMANENTE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – DECISÃO ESCORREITA – PRETENDIDA MINORAÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA, TENDO POR FUNDAMENTO A INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS, BEM COMO A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/06, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL - INVIABILIDADE - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.
”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 207306684)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS POR OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante OEDSON APARECIDO DA SILVA suscita nulidade das provas [apreensões de 3 (três) porções de pasta-base de cocaína com peso de 0,9g (nove decigramas), 1 (um) cartão de memória, a quantia de R$ 167,00 (cento e sessenta e sete reais) em espécie, 1 (um) aparelho celular da marca LG e uma corrente] por ocorrência de flagrante preparado, sob assertiva de que “
sua ação foi instigada pelo policial à prática de um crime
” (ID 201559661).

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares [Roosevelt Ferreira da Silva e Guilherme Henrique Nascimento Lara] que eles foram acionados no dia 13.8.2017, por volta das 3h40min, por Karine Soares da Silva [usuária de drogas], a qual relatou que teria adquirido “
6 (seis) cabecinhas
” de pasta-base de cocaína do apelante e deixado um cartão de memória do seu aparelho celular como garantia. Em razão disso, acompanharam Karine Soares da Silva até a residência do apelante [rua Santa Rita, bairro Bela Vista, no Alto Paraguai/MT] e no momento em que ele abriu a janela para fazer o repasse da droga, efetuaram sua prisão em flagrante (ID 201559279 – fls. 13/14; ID 201559280 – fls. 74/75).

No caso, “
a atitude dos policiais foi de espera pelo momento oportuno, e não de provocação
”, como bem consignado pela i. PGJ (Élio Américo, procurador de Justiça - ID 207306684).

O c. STJ possui entendimento no sentido de que “
o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante
” (STJ, HC nº 214.235/SP – Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 30.5.2014).

Com efeito, não caracteriza flagrante preparado e sim “flagrante
esperado quando a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão
” (STJ, AgRg no HC nº 684.229/MS - Relator: Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT) - 16.12.2021).

No mesmo sentido, este e. Tribunal decidiu:

“
Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente de um suposto flagrante forjado se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/06, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão
.” (AP N.U 0005689-98.2019.8.11.0059 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 2.3.2021)

Nesse quadro, não se evidencia a alegada nulidade processual.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 13 de agosto de 2017, por volta das 03h40min, na residência situada na Rua Santa Rita, bairro Bela vista, na cidade de Alto Paraguai/MT, termo desta comarca de Diamantino/MT, o denunciado OEDSON APARECIDO DA SILVA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, vendeu e manteve em depósito droga capaz de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, nas circunstancias de tempo e local acima mencionadas, policiais militares foram acionados pela testemunha Karine Soares da Silva, usuária de drogas, a qual relatou que teria adquirido 6 (seis) ‘cabecinhas’ de pasta-base de cocaína do denunciado, deixando como garantia o cartão de memória de seu telefone celular. [...]

No interior da residência os policiais encontraram 3 (três) trouxinhas de pasta base de cocaína, além do cartão de memória pertencente à testemunha Karine, a quantia de R$ 167,00 (cento e sessenta e sete reais), um celular marca LG, outro cartão de memória San Disk, e uma corrente, todos indicativos de que ali funcionava um ponto de comercialização de droga.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia OEDSON APARECIDO DA SILVA, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-se, no que couber, as disposições da Lei nº 8.072/90, requerendo seja esta recebida e autuada, instaurando-se o devido processo penal citando-se e intimando- se o denunciado para responder aos demais atos da ação penal, até a final condenação. [...].
”
(Gileade Pereira Souza Maia, promotora de Justiça – ID 201559279 – fls. 8/9)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] A materialidade do delito encontra-se comprovada por intermédio de auto de prisão em flagrante delito (Id. 46591104 – pág. 11); termo de apreensão (Id. 46591104 – pág. 20), boletim de ocorrência de n° 2017.268961 (Id. 46591104 – pág. 24 - 26), laudo de exame de constatação preliminar (Id. 46591104 – pág. 22 - 23), laudo pericial definitivo (Id. 46591105 – pág. 91) e notadamente pelos depoimentos extrajudiciais e judiciais das testemunhas de acusação.

Com relação à autoria do crime tráfico de drogas também restou comprovada, sobretudo diante dos depoimentos acostados aos autos. [...]

A meu ver, em que pese à negativa do denunciado de que era traficante, vejo que a forma como se deram os fatos conjugados os documentos carreados no inquérito policial, bem como as narrativas apresentadas pelos policiais militares apontam para uma única conclusão: a prática de traficância.

Pelo laudo de constatação da droga (Id. 46591104 – pág. 22 – 23) verifico que as 03 (três) porções ou trouxinhas apreendidas em posse do denunciado encontravam-se perfeitamente embaladas e divididas, prática comum nesse meio.

Nesse sentido, é entendimento jurisprudencial. Vejamos recentes julgados: [...]

Desse modo, tenho que a autoria delitiva para o crime de tráfico de drogas contido no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 restou comprovada, diante do depoimento dos Policiais Militares GUILHERME HENRIQUE NASCIMENTO LARA e ROOSEVELT FERREIRA DA SILVA, corroborados com os documentos produzidos durante a investigação policial.

É entendimento jurisprudencial no sentido de que depoimentos dos policiais militares possuem especial valor probatório. Vejamos: [...]

Assim, o fato praticado é típico, não operando em favor do denunciado OEDSON APARECIDO DA SILVA, qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, merecendo responder criminalmente pelo artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. [...]

Logo, à vista da fundamentação expendida, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e CONDENO o réu OEDSON APARECIDO DA SILVA, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06.

Atento ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal, passo à dosimetria da pena. [...]

a) Culpabilidade: é normal a espécie, o grau de reprovabilidade da conduta do réu insere-se na punição do tipo;

b) Antecedentes: não possui maus antecedentes;

c) Conduta social: considerada normal;

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e) Motivos: comuns à espécie;

f) Circunstâncias: normais à espécie;

g) Consequências: comum à espécie; e

h) Comportamento da vítima: a vítima é a saúde pública e não contribuiu para a ocorrência do crime;

i) Natureza da droga: deve ser valorada de forma negativa, tendo em vista ser ilícito de alto poder degenerativo da pessoa, causando dependência, conforme laudo pericial;

j) Quantidade da substância:

deixo de valorar.

Diante das circunstâncias judiciais que acabei de analisar, tenho por bem em fixar a pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação à segunda fase não incidem agravantes e atenuantes. Assim, torno a pena provisória em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa dias-multa.

Na terceira fase, não incide causa de aumento, porém reconheço a aplicação da causa de diminuição descrita no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, em razão do acusado ostentar bons antecedentes e ser primário, vez que não consta nenhuma sentença condenatória em seu desfavor, não tendo provas concretas nos autos que evidencie que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, de modo, fixando-a em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em desfavor do réu OEDSON APARECIDO DA SILVA. [...]

Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, o acusado deverá cumprir a pena privativa de liberdade anteriormente dosada em REGIME SEMIABERTO.
. [...].”
(Raul Lara Leite, juiz de Direito – ID 199117751)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Termo de Apreensão (ID 201559279 – fls. 20), Laudo de Constatação Preliminar (ID 201559279 – fls. 22/23), Termo de Reconhecimento de Objeto (ID 201559279 – fls. 35)

e Laudo Pericial nº 3.14.2018.40864-01 (ID 201559280 – fls. 91), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Roosevelt Ferreira da Silva, policial militar (ID 201559279 – fls. 13), Guilherme Henrique Nascimento Lara, policial militar (ID 201559279 – fls. 14), Luiz Fernando Ferreira da Silva, investigador de Polícia (ID 201559279 – fls. 15), Karine Soares da Silva, testemunha (ID 201559279 – fls. 33/34) e OEDSON APARECIDO DA SILVA, apelante (ID 201559279 – fls. 18/19).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Roosevelt Ferreira da Silva, policial militar (ID 201559280 – fls. 75), Guilherme Henrique Nascimento Lara, policial militar (ID 201559280 – fls. 74), Luiz Fernando Ferreira da Silva, escrivão de Polícia (ID 201559282) e o interrogatório de OEDSON APARECIDO DA SILVA, apelante (ID 201559281).

Dito isso, vejamos.

Verificam-se que os policiais militares responsáveis pelo flagrante [Roosevelt Ferreira da Silva e Guilherme Henrique Nascimento Lara] descreveram, coerentemente, em ambas as fases da persecução penal, as apreensões de 3 (três) porções de pasta-base de cocaína com peso de 0,9g (nove decigramas), 1 (um) cartão de memória, a quantia de R$ 167,00 (cento e sessenta e sete reais) em espécie, 1 (um) aparelho celular da marca LG e uma corrente, no dia 13.8.2017, por volta das 3h40min, na residência localizada à rua Santa Rita, bairro Bela Vista, no Alto Paraguai/MT, após flagrarem o apelante OEDSON APARECIDO DA SILVA entregando substância entorpecente para Karine Soares da Silva (ID 201559279 – fls. 13/14; ID 201559280 – fls. 74/75).

Essas declarações estão em consonância com o depoimento de Karine Soares da Silva [usuária de drogas], na fase policial, a qual relatou que conhece o apelante e “
ficou sabendo que ele estava vendendo drogas naquela noite
”, sendo que “
OEDSON foi até dentro da casa dele e voltou com uma trouxinha de pasta base
” (ID 203253654 – fls. 16/17)

Com efeito, os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelas apreensões de pasta-base de cocaína e dinheiro na residência do apelante, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre elas “ter em depósito”.

A forma de acondicionamento da substância entorpecente [pasta-base de cocaína fracionada], permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por evidenciarem a preparação em porções individuais para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

A conduta de ter em depósito porções individuais de pasta-base de cocaína prontas para a venda, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 - Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida - 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 - Relatora: Desª. Fátima Gomes - 17.5.2021) e se enquadra no conceito do “tráfico formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 1007955-14.2023.8.11.0055 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 7.2.2024).

Nesse tipo de tráfico, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). Mesmo não pertencendo à estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico “formiguinha”, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de “lavagem de dinheiro” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967).

Noutro giro, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“Apresenta-se injustificável os pedidos absolvição e desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Portanto, a condenação do apelante por tráfico de drogas deve ser preservada.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes. Todavia, o juiz da causa estabeleceu a pena provisória em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No contexto, evidencia-se erro material visto que a pena foi aumentada, embora não tenham sido identificadas agravantes.

Por conseguinte, mostra-se imperativa correção da pena intermediária para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento.

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, reconhecida em favor do apelante, o juiz da causa elegeu a fração de 1/6 (um sexto) sem qualquer justificativa (ID 199117751).

Atente-se que a quantidade de pasta-base de cocaína apreendida [três porções com peso de
0,9g
] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque se revela ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC n. 815.914/RS, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.9.2023), que mensura em quilogramas.

Sopesada a ínfima apreensão de cocaína, a pena deve ser reduzida no patamar intermediário de 2/3 – dois terços, conforme entendimento do c. STJ:

“
Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/
3” (AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz – 26.6.2023).

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva do apelante em 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’; TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.4.2021).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO

PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Outrossim, transitado em julgado,
DEVOLVAM-SE
os autos à origem, com nota ao Juízo da Execução para que observe a ocorrência de prescrição (CP, arts. 109, V, e 110, § 1º), considerado o período entre o recebimento da denúncia (9.4.2019 – ID 201559280 – fls. 36) e a publicação da sentença (19.4.2023 – ID 201559296).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024