Tribunal: TJMT
Processo: 1035437-13.2022.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1035437-13.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Empréstimo consignado, Assistência Judiciária Gratuita, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[FLAVIA CRISTINA NASCIMENTO MARQUES MACHADO - CPF: 955.643.491-72 (APELANTE), RENATO RAQUELLO PASSOS - CPF: 076.756.086-82 (ADVOGADO), FLAVIO FERNANDES TAVARES - CPF: 765.662.006-06 (ADVOGADO), BANCO BMG S.A - CNPJ: 61.186.680/0061-05 (APELADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), MACEDO & SANTOS SERVICOS DE AGENCIAMENTO E INTERMEDIACAO FINANCEIRA EIRELI - CNPJ: 36.073.588/0001-50 (APELADO), BANCO BMG S.A - CNPJ: 61.186.680/0061-05 (APELANTE), FLAVIA CRISTINA NASCIMENTO MARQUES MACHADO - CPF: 955.643.491-72 (APELADO), FLAVIO FERNANDES TAVARES - CPF: 765.662.006-06 (ADVOGADO), RENATO RAQUELLO PASSOS - CPF: 076.756.086-82 (ADVOGADO), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - CPF: 020.382.917-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO – INÉPCIA DA INICIAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA –
TEORIA DA ASSERÇÃO –
PRELIMINARES REJEITADAS
– GOLPE DA FALSA PORTABILIDADE –
CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA –ARTIGO 14, §3º, II, DO CDC – FALHA NÃO ATRIBUÍVEL À RÉ – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR–
RECURSO PROVIDO
.

Rejeita-se a arguição de inépcia da inicial quando os argumentos estão claros e todas as razões de fato e de direito devidamente expostas.

“
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, aí incluída a legitimidade, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial.
”

(
AgInt
no
AREsp
1818651/SP).

Há culpa exclusiva do consumidor que contrata empréstimo consignado e transfere o montante para terceiro
, caso em que se aplica o artigo 14, §3º, inciso II, do CDC, pelo qual o fornecedor não pode ser responsabilizado se comprovada a culpa exclusiva da vítima ou de
terceiro
.

R E L A T Ó R I O

Apelação em Ação Anulatória de Contrato cuja sentença foi proferida nestes termos:

“Diante do exposto e considerando o que mais consta nos autos,
Julgo
por Resolução de Mérito, a presenteAÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIAe,
ACOLHO em parte
o pedido inicial, com fulcro no que dispõe o artigo 487-I
c.c
. 300 do Código de Processo Civil, concedendo-lhe a tutela antecipada paraobstar os efeitos do contrato, não podendo as partes requeridas BMG e MACEDO & SANTOS proceder qualquer cobrança.Devem, ainda, absterem-se de qualquer inclusão cadastral tornando sem efeito as efetivadas em relação ao sobredito contrato.
Declaro rescindo o contrato entre as partes de empréstimo Proposta 70252324 – id nº 117606157
, firmada com a Instituição Financeira, cujo valores descontados da folha de pagamento da autora devem ser restituídos de forma simples, devidamente atualizado conforme os índices posto pela E.
CGJ
/MT.

Condeno os requeridos de forma solidária ao pagamento de danos morais em R$20.000,00.

Condeno-os ainda,na restituição referente ao empréstimo gerado pelo Banco Réu, perfazendo o valor total de R$ 20.640,00 (vinte mil seiscentos e quarenta reais), que deverá ainda ser atualizado com juros e correção monetária, desde o desconto indevido (evento danoso) até a efetiva restituição, nos termos do art. 398 do Código Civil
”.

O apelante suscita preliminar de inépcia da inicial sob o argumento de que “
a narrativa da petição inicial é obscura, bem como os pedidos são confusos e inconclusivos, dificultando, sobremodo, o exercício do regular direito de defesa da parte ré
”.

Argui s
ua ilegitimidade passiva, visto que a transação
objeto da lide

foi realizada diretamente entre a autora e a corré Macedo & Santos, sem qualquer interferência sua.

No mérito, afirma a regularidade do Contrato de Empréstimo e, consequentemente, dos descontos consignados. Acrescenta que o valor pactuado foi disponibilizado para a autora, e que não pode ser responsabilizado pelo fato de ela ter, posteriormente, optado por transferir esse montante para terceiros.

Aduz que não houve dano moral e, subsidiariamente, pede a redução da quantia fixada para a indenização, bem como que seja admitida a compensação.

Contrarrazões da empresa apelada no ID. 195002197, e da autora no ID. 195002198.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

A autora diz que “
foi contatada através do Celular/WhatsApp de número (21) 3900-8278, em 13/05/2021, pelo consultor “Mauro” da empresa “MS Capital” (Anexo F), que atuou como correspondente do Banco Réu, ofertando uma falsa proposta de “negociação de dívida” de um empréstimo da parte Autora já existente perante o Banco Panamericano, nos termos da proposta e do “Instrumento Particular de Negociação de Dívidas
””.

Anota que em 21-5-2021 firmou o “
Instrumento Particular de Negociação de Dívida”,
pelo qual faria a portabilidade do montante recebido para a referida empresa, que, por sua vez, transferiria para ela (autora) o valor das prestações.

Aduz que os primeiros pagamentos foram realizados, mas “
desde janeiro de 2022 a ‘MS CAPITAL’ não efetua nenhum depósito ou restituição das parcelas do empréstimo em comento, bem como, não houve qualquer redução da margem consignável da Autora, muito menos o tal ‘desconto proporcional nas parcelas’, apropriando-se, de forma indevida, do empréstimo gerado em seu nome” e que “está com seu orçamento severamente prejudicado pelo pagamento dois empréstimos, um anteriormente contratado perante o Banco Pan
”.

Ressalta que, “
Para a concretização da proposta, que se revelou posteriormente um golpe/fraude financeira e crime de estelionato, o atendente da empresa “MS CAPITAL” solicitou o extrato de consignação da Autora e, utilizando os seus dados pessoais, providenciou a geração de um novo empréstimo em seu nome perante o Banco Réu
”.

Preliminar – inépcia da inicial

O apelante argui que a petição inicial não especifica a eventual falha na prestação do serviço nem os danos suportados, e confunde a sua atuação com a da empresa corré, o que prejudica o seu direito de defesa.

Todavia, os argumentos da autora estão claros e todas as razões de fato e de direito foram devidamente expostas, o que preenche os critérios legais.

Rejeito a preliminar.

Preliminar – ilegitimidade passiva

O apelante sustenta que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Pela teoria da asserção, a análise da legitimidade das partes é feita “
in status
assertionis
”, ou seja, com base nas alegações iniciais, com exame, em tese, da existência do vínculo jurídico entre os litigantes, sem adentrar no mérito.

A autora relata que foi celebrado Contrato com o Banco réu, questão incontroversa nos autos, o que confirma
a relação jurídica de direito material e, por conseguinte, a legitimidade. E a regularidade ou não do ajuste e dos acontecimentos narrados é questão de mérito.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INICIAL. ANÁLISE.
SÚ
MULA Nº 83/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULAS
NºS
283 E 284/STF. ART. 1.021, § 4º, CPC/2015. MULTA NÃO AUTOMÁTICA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão
publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos
nºs
2 e 3/STJ
).
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, aí incluída a legitimidade, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. Súmula nº 83/STJ.

(...)” (STJ,
AgInt
no
AREsp
. 1818651 SP
2021/0005937-7, relator ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, julgamento em 14-2-2022, Terceira Turma,
DJe
de 22-2-2022).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL – INÉPCIA DA INICIAL, ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA - PRELIMINARES REJEITADAS - DEMANDA EM QUE SE PLEITEIA A NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – EVIDENTE PRETENSÃO CONDENATÓRIA – PRAZO TRIENAL EXPIRADO – ARTIGO 206, §3º, INCISO V, DO CÓDIGO CIVIL – PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“[...] segundo a teoria da asserção, são aferidas pelo julgador com os elementos afirmados pelo autor na petição inicial, sem desenvolvimento cognitivo. É um juízo de cognição sumária, uma vez que, ao aprofundar a matéria, o juiz adentraria o mérito” (TJDFT, acórdão n. 00347872720168070001).

O pedido indenizatório, tal como as diferenças entre o valor real dos bens e o convencionado com terceiros, tem eficácia a partir do momento em que o demandante tem ciência do negócio jurídico que pretende anular, cujo prazo prescricional é trienal, conforme artigo 206, §3º, inciso V, do
Código Civil”.
(AI 1012880-58.2022.8.11.0000, julgamento em 24-8-2022,
DJE
de 26-8-2022).

Rejeito a preliminar
.

Mérito

Quanto ao mérito, os fatos narrados apontam que a autora foi vítima do denominado “golpe da falsa portabilidade”, modalidade em que os consumidores são procurados por suposto correspondente bancário com a oferta de portabilidade de empréstimos com redução dos juros e das parcelas.

A autora já tinha um empréstimo consignado com o Banco Panamericano e foi
induzida
a contratar outro, com o réu (Banco BMG). Quando o dinheiro foi depositado na sua conta corrente, o repassou para a corré (Macedo & Santos). Esta, por sua vez, não cumpriu o acordo de transferir mensalmente para ela (autora) o valor correspondente ao pagamento das prestações, que continuaram a ser descontadas diretamente do seu holerite.

O apelante afirma que o empréstimo consignado se deu por assinatura digital, com criptografia de dados e adoção de todos os meios de segurança que a operação requer, portanto cumpriu o seu dever de cautela e não pode ser responsabilizado pelo fato de a autora ter transferido o montante recebido para terceiro.

Na conversa por
WhatsApp
a corré orienta a autora na realização do Contrato, e esta última, por fim,
confirma que o assinou
(ID. 155013270, pág. 28):

Essa situação evidencia a celebração da avença pela própria autora, que a assinou digitalmente, inclusive com o envio de foto e dos seus documentos pessoais.

Desse modo, o apelante se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade da contratação (art. 373, II, do CPC).

Por outro lado,
não há indícios de que houve fraude
interna do Banco a
configurar falha na prestação do serviço
. Esse quesito é essencial para o deslinde da controvérsia, pois se não há nos autos nenhum elemento que vincule o apelante à empresa corré, não há como responsabilizá-lo pelos atos desta.

Assim, não está configurado o ato ilícito, uma vez que houve culpa exclusiva da vítima (art. 14, §3º, II, CDC), hipótese de exclusão do nexo causal.

A propósito:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ARGUIÇÃO IMPROCEDENTE – APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO –
PRELIMINAR REJEITADA
– “GOLPE DO BOLETO FALSO” –DOCUMENTO ENVIADO POR WHATSAPP –AUSÊNCIA DE PROVA DO RECEBIMENTO POR CANAIS OFICIAIS DO BANCO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA –ARTIGO 14, §3º, II, DO CDC – FALHA NÃO ATRIBUÍVEL ÀS RÉS –AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR–
RECURSO NÃO PROVIDO
.

A análise da legitimidade das partes é feitacom base nas alegações iniciais (teoria da asserção, adotada pelo STJ).

Se o consumidor paga boleto fraudulento enviado por WhatsApp, o fornecedor não pode ser responsabilizado visto que se trata de culpa exclusiva da vítima (artigo 14, §3º, II, do CDC)”.

(
TJMT
, Quarta Câmara de Direito Privado, AP 1005311-06.2020.8.11.0055, julgamento em 6-10-2023).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA AFETA AO MÉRITO – CONTRATO BANCÁRIO – EMISSÃO DEBOLETOFALSOPARA QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO – FRAUDE VIRTUAL SEM PARTICIPAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, SITUAÇÃO QUE CARACTERIZA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E DE TERCEIRO – CASO FORTUITO EXTERNO) – RESPONSABILIDADE DA FINANCEIRA AFASTADA – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PROVIDO
.

Não configurado o ato ilícito, em razão da culpa exclusiva da vítima (art. 14, §3º, II, CDC), é caso de exclusão do nexo causal, por conseguinte, do dever de indenizar”.

(
TJMT
, AP 1003168-86.2020.8.11.0041, Quarta Câmara de Direito Privado, Des. Guiomar Teodoro Borges, julgamento em 15-3-2023).

Pelo exposto,
dou provimento ao Recurso
para reformar a sentença na parte em que declarou rescindido o Contrato n. 70252324 e, consequentemente, afastar a condenação do apelante à restituição do indébito e ao pagamento de forma solidária dos danos
morais e materiais. Julgo improcedente a demanda em relação ao
Banco BMG.

Com a alteração do julgado
, a autora arcará com os honorários dos advogados do apelante, de 10% sobre o valor da causa, com a ressalva do art. 98, §3º, do CPC.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/03/2024