Tribunal: TJMT
Processo: 1013395-59.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO A QUO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2.º, INCISO I, DA CF – TESE FIXADA NO RE N.º 796.376 (TEMA 796, DO STF) – NÃO APLICAÇÃO NO CASO DE CISÃO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:
1013395-59.2023.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), TANQUE GRANDE EMPRESARIAL LTDA - CNPJ: 45.574.893/0001-17 (AGRAVADO), GUARITA EMPREENDIMENTO E IMOBILIARIA LTDA - CNPJ: 04.550.474/0001-68 (AGRAVADO), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MÁRCIO APARECIDO GUEDES E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E

M

E

N

T

A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO
A QUO –
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2.º, INCISO I, DA CF – TESE FIXADA NO RE N.º 796.376 (TEMA 796, DO STF) – NÃO APLICAÇÃO NO CASO DE CISÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

2. Nos termos do artigo 156, §2.º, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.

3. Logo, quando a parte impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.

4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de EFEITO SUSPENSIVO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Wladys
Roberto Freire do Amaral, no
MANDADO DE SEGURANÇA
n.º 1011553-38.2023.8.11.0002, cujo trâmite ocorre na Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID. 116981053 – autos n.º 1011553-38.2023.8.11.0002):

“Vistos.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA e Tanque Grande Empresarial LTDA contra ato acoimado ilegal perpetrado pelo Auditor Fiscal da Secretaria Municipal de Gestão Fazendária de Várzea Grande.

Segundo consta da petição inicial, a pessoa jurídica denominada Tanque Grande Empresarial LTDA é fruto de uma cisão parcial da companhia Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA, que, por sua vez, promoveu a transmissão de diversos bens imóveis para integrarem o acervo patrimonial da pessoa jurídica
cindenda
.

Assevera a parte impetrante que, por meio do Processo Administrativo n. 480.518/2022, foi solicitado à Secretaria Municipal de Gestão Fazendária de Várzea Grande a não incidência do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI em face da operação de incorporação patrimonial, decorrente de cisão societária, em razão da imunidade tributária conferida pela Constituição Federal.

Sustenta ainda que o Ente Público Municipal, quando da análise do pedido, reconheceu a incidência da imunidade tributária, mas apenas de forma parcial, oportunidade em que promoveu o lançamento do ITBI sobre o valor dos bens que excedem o limite do capital integralizado, na forma preconizada no Tema n. 796 da Repercussão Geral.

Para a parte impetrante, a conduta perpetrada pela autoridade coatora caracteriza uma violação ao seu direito líquido e certo, consistente na não incidência do ITBI sobre a operação de incorporação patrimonial, decorrente de cisão societária, em virtude da imunidade outorgada pela Carta Magna.

Ao final, assegurando a presença dos requisitos legais, pugna pela concessão de medida liminar, nos seguintes termos:

84 - Ante o exposto, pede e espera o Impetrante, primeiramente, a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, para, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ITBI SOBRE OS BENS VERTIDOS AO CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE TANQUE GRANDE, AUTORIZANDO A IMPETRANTE A PROCEDER O DEVIDO REGISTRO DA TRANSMISSÃO DOS IMÓVEIS SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, até o julgamento definitivo do presente writ.

85 - Requer, ainda, que a autoridade coatora seja intimada a se abster de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos créditos tributários aqui debatidos, em especial a inscrição dos valores em Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal e a inclusão de seu nome no CADIN, bem como impedir a expedição de Certidão Negativa de Débitos em relação a esses créditos.

A inicial foi instruída com documentos diversos.

Determinada a emenda à inicial (ID n. 114136499), a parte impetrante apresentou a documentação requisitada por este Juízo (ID n. 115937848).

É a síntese.

Fundamento e decido.

A concessão de mandado de segurança submete-se ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição e artigo 1º da Lei n. 12.016/2009.

Por outro lado, a nova Lei do Mandado de Segurança dispõe no seu artigo 7º, inciso III, que o Juiz ordenará “
que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida
[...]”.

Dessa forma, deve concorrer à concessão da medida liminar a existência de dois requisitos legais: relevância do fundamento do pedido e a ineficácia da medida caso seja ao final acolhido o
writ
- fumaça do bom direito e perigo da demora.

O primeiro, relevância do fundamento do pedido, encontrar-se-á presente quando estiver patente o direito líquido e certo da parte impetrante, materializado na presença de relevante argumentação e prova pré-constituída dos fatos que lesionam direito seu, decerto que caso fosse julgado imediatamente o mandado de segurança haveria “[...]
alta probabilidade de ganho de causa a partir das alegações e do conjunto probatório já trazido com a inicial
” (BUENO, Cássio
Scarpinella
Bueno. Mandado de Segurança. Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67).

O segundo, ineficácia da medida, equivale à “[...]
necessidade da prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de comprometer o resultado útil do mandado de segurança
” (BUENO, Cássio
Scarpinella
Bueno.
Opus cit
., p. 67).

Em juízo de cognição sumária, cotejando os documentos colacionados, à vista do direito debatido nestes autos, verifica-se a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar vindicada na petição inicial, pelas razões a seguir expostas.

Como é cediço, a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, em seu artigo 156, § 2º, inciso I, prevê 02 (duas) hipóteses de imunidade tributária em face do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, quais sejam: a) transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (CRFB, artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte); b) transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (CRFB, artigo 156, § 2º, inciso I, segunda parte).

Na primeira hipótese, a Carta Política estabelece que não haverá incidência de ITBI na transmissão de bens ou direitos que forem incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, com o objetivo de integralizar o capital social nela subscrito, inexistindo, neste caso, qualquer ressalva expressa quanto à fruição da imunidade tributária.

Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal – STF, assente em uma interpretação teleológica conferida ao artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da CRFB, restringiu o alcance da imunidade tributária ali instituída, a partir da fixação da seguinte tese: “
A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
.” (Tema n. 796 da Repercussão Geral).

Já em relação à segunda hipótese, a Constituição Federal – CF prevê que não haverá a incidência de ITBI na transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, com a ressalva de que a pessoa jurídica adquirente não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Quanto à verificação da preponderância da atividade, para fins de (não) incidência da imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, segunda parte, da CF, o Código Tributário Nacional – CTN, em seu artigo 37, § 1º, prescreve que a atividade preponderante caracteriza-se quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 02 (dois) anos anteriores e nos 02 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer das operações de compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis e/ou arrendamento mercantil.

Para melhor ilustrar as diferenças entre espécies de imunidade tributária em face do ITBI, veja-se o quadro a seguir:

Imunidade tributária sobre o ITBI

Espécies

Fundamento legal

Requisitos para a incidência

Ressalva quanto à incidência

Ressalva quanto ao alcance

Transmissão de bens e direitos para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica.

Artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da CF.

Artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da CF.

-

A imunidade tributária não alcançará o valor dos bens que excederem o limite do capital a ser integralizado (Tema n. 796 da Repercussão Geral).

Transmissão de bens e direitos para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica.

Artigo 156, § 2º, inciso I, segunda parte, da CF.

Fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A imunidade tributária não incidirá quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

No que diz respeito ao alcance da imunidade tributária, sobreleva destacar que a Constituição Federal não impôs qualquer limite expresso à fruição da imunidade tributária sobre a transmissão de bens e direitos, tanto para a hipótese de integralização de capital social quanto para a hipótese de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Conforme dito anteriormente, a ressalva quanto ao alcance da imunidade tributária sobreveio com o julgamento do RE 796376 e a fixação da tese no Tema n. 796 da Repercussão Geral, onde a Suprema Corte, a partir de uma interpretação teleológica do artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da CF, consolidou o entendimento de que a imunidade tributária sobre o ITBI, na hipótese de realização de capital, não é extensível à reserva de capital, prevista no artigo 182, § 1º, alínea a, da Lei n. 6.404/1976, que consiste na diferença entre o valor do bem ou direito transmitido e o valor nominal da quota social efetivamente integralizada.

Outrossim, cumpre-se asseverar que o Ministro Marco Aurélio, relator do RE 796376, teve a cautela de distinguir as espécies de imunidade tributária sobre o ITBI, de modo a delimitar a questão submetida à repercussão geral, cuja controvérsia foi definida da seguinte forma:

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de Transmissão
nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa
, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerado o preceito do artigo 156, § 2º, inciso I, da Carta Federal. (STF - RE 796376 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015).

Ainda sobre a diferença entre as espécies de imunidade tributária sobre o ITBI, colham-se os seguintes excertos do voto condutor do Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento do RE 796376:

[...] Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.)

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra,
mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF
, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

[...]

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.

Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.

[...]

Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.

[...]

O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.

Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma.

No caso concreto, a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto.

Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.

Diante de tais considerações, resta patente que o precedente qualificado materializado no Tema n. 796 da Repercussão Geral diz respeito, tão somente, à hipótese prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da CRFB, de modo que a tese fixada pelo Pretório Excelso, no julgamento do RE 796376, não é extensível aos casos de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Neste contexto, verifica-se que há plausibilidade na pretensão vertida na petição inicial, isto porque a autoridade coatora invocou a tese fixada no Tema n. 796 da Repercussão Geral para promover o lançamento do imposto incidente na transmissão de bens para incorporação ao patrimônio da empresa Tanque Grande Empresarial LTDA (
cindenda
), que é fruto da cisão parcial da companhia Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA (cindida).

Segundo consta da decisão proferida no âmbito do Processo Administrativo n. 840.518/2022, a imunidade tributária requerida pelo contribuinte foi concedida de forma parcial, pelas seguintes razões:

[...] O requerente, apresentou as respectivas Guias de informações expedidas pelo Cartório, MAS, os valores integralizados e/ou atribuídos aos imóveis (valor contábil), não são condizentes com os valores de mercado e de negócios efetivados nas respectivas regiões, basta observar os valores atribuídos ao m2 de cada imóvel [...]. No caso, é notório que o valor declarado e/ou informado (integralização)
mostrou-se
incompatível com o valor de mercado do imóvel, razão pela qual, devo como de fato faço, apuração do real valor (mercado) conforme previsto no Decreto Municipal nº 069, de 08 de junho de 2021 c/c artigo 146, do CTN - Lei Federal nº 5.172/66. Pois, é prerrogativa da autoridade administrativa realizar as diligências e procedimentos necessários para apuração do valor da Basa de Cálculo do IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BEM IMÓVEL E DE DIREITOS A ELE RELATIVO – ITBI. [...] Continuando, conforme a documentação apresentada, o requerente rem data de ABERTURA em 09 de março de 2022 – e atividade, a princípio não é vedada, ou seja, não se trata de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Considerando, a data de abertura, de fato não há como, o requerente, apresentar de forma integral a documentação elencada nas portarias apontadas, em especial, o exercício de atividade preponderante. [...]
Considerando [...] que ante a situação peculiar do requerente é plausível aplicação da hipótese de imunidade, de acordo com a documentação apresentada, pois, sua data de abertura tem menos de 1 (um) ano, e no momento, não há restrição em relação à atividade (o que pode, posteriormente ser verificado e apurado conforme a RECEITA OPERACIONAL, dentro do período previsto em lei. Entendo que, nesse momento, é admissível o deferimento da imunidade.
Para tanto, considero (reduzo) o VALOR ORA INTEGRALIZADO, em relação ao VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL (apurado), tributando tão somente a diferença, em consonância com orientação do STF – Tema 796 – Repercussão Geral e do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Ressalva-se, o direito da fazenda pública municipal, ante o deferimento da imunidade (valor integralizado), apurar nos próximos 03 (três) anos seguintes a preponderância da atividade, e se, eventualmente comprovada que atividade seja vedada (conforme Receita Operacional), poderá ser revogada a imunidade, cabendo ao requerente o recolhimento da diferença do imposto devido, com as devidas cominações legais. [...] (sic) (ID n. 115937851 – Páginas n. 208/218).

Ocorre que, por tratar-se de uma operação de incorporação patrimonial decorrente de cisão societária (CF, artigo 156, § 2º, inciso I, segunda parte), a única ressalva quanto à incidência da imunidade tributária é a verificação da atividade preponderante, sendo irrelevante a verificação do valor do bem transmitido, pois não há limitação quanto ao alcance da imunidade tributária, ou seja, ela é total.

Em contrapartida, na hipótese de incorporação de patrimônio para a integralização de capital social (CF, artigo 156, § 2º, inciso I, primeira parte), há relevância na verificação do valor real do bem transmitido, ante a necessidade de definição do alcance da imunidade tributária, na forma estabelecida no Tema n. 798 da Repercussão Geral, podendo, assim, ser concedida de forma total ou parcial.

A propósito, sobre a preponderância da atividade, a própria Fazenda Pública Municipal reconheceu que pessoa jurídica
cindenda
, ora parte impetrante, não exerce as atividades de compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, - embora esteja sujeita à fiscalização pelo período de 03 (três) anos, conforme estabelece a legislação de regência –, de modo que a imunidade tributária requerida é plenamente cabível.

Com efeito, diante da caracterização do
distinguishing
entre o caso vertente e o
leading
case
do Tema n. 796 da Repercussão Geral, evidencia-se a inconstitucionalidade da exação imposta sobre a transmissão de bens decorrente da cisão societária promovida pela parte impetrante, cuja operação está totalmente imune à incidência do ITBI, tendo em vista que restou demonstrado que a receita operacional da pessoa jurídica adquirente não decorre das atividades descritas no artigo 156, § 2º, inciso I, segunda parte, da CRFB e no artigo 37, § 1º, do CTN.

Sobre o tema:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada. Nos termos do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.
Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação. A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.
Direito
liquido
e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada. (TJMT - N.U 0013931-17.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023,
Publicado
no DJE 13/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA DEMANDANTE EM DECORRÊNCIA DA INCORPORAÇÃO DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/88. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA ADQUIRENTE QUE NÃO SE ENQUADRA DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO PARA AFASTAR A REGRA. TRIBUTAÇÃO DO VALOR QUE EXCEDE AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA TESE FIXADA NO TEMA 796 DO STF (RE Nº 796.376). DISTINGUISHING. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Constituição da República prevê a imunidade do ITBI em relação à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda ou locação desses bens ou direitos.
2. No caso, a operação que ensejou a transferência dos imóveis decorre de operação de incorporação societária, e não de utilização do bem para integralização do capital social, hipótese que está descrita na primeira parte do art. 156, § 2º, inciso I, da Carta Magna, sendo inaplicável a conclusão do julgamento do RE nº 796.376, com Repercussão Geral reconhecida.
(TJMG
- Apelação
Cível 1.0000.21.258488-2/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt
Marcondes ,
19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/09/2022, publicação da súmula em 20/09/2022).

Presente, portanto, o requisito da relevância do fundamento do pedido.

O risco ineficácia da medida, a seu turno, evidencia-se pelo fato de que o lançamento tributário indevido tem o condão de acarretar prejuízos à atividade empresarial da pessoa jurídica, pela impossibilidade de obtenção de certidão negativa, imposição de restrições creditícias e pela possibilidade de apreensão de mercadorias com aplicação de multas.

Ademais disso, a parte impetrante encontra-se impossibilitada de usufruir das faculdades conferidas ao proprietário, na forma do artigo 1.228 da Lei Civil, uma vez que o registro da incorporação dos imóveis perante o Cartório de Registro de Imóveis está condicionado à quitação do ITBI incidente na operação de incorporação patrimonial decorrente de cisão societária, que, conforme explicitado nesta decisão, carece de juridicidade.

Assim, diante da aparente falta de proporcionalidade e razoabilidade no ato coator, é de rigor o deferimento da medida liminar até a decisão de mérito.

Isto posto, com fulcro no artigo 7°, inciso III, da Lei 12.016/2009,
DEFIRO
a liminar vindicada nos autos, razão pela qual
DETERMINO
a suspensão da exigibilidade do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente na incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial da pessoa jurídica denomina Tanque Grande Empresarial LTDA, cuja operação decorre da cisão parcial da pessoa jurídica denominada Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA.

Por consequência, as exigências fiscais descritas nos Documentos de Arrecadação Municipal – D.A.M. n. 19088610/2022, 19088640/2022, 19088659/2022, 19088660/2022, 19088662/2022, 19088663/2022, 19088668/2022, 19088675/2022, 19088677/2022, 19088679/2022, 19088680/2022 e 19088683/2022 (ID n. 113978140), vinculados ao Processo Administrativo n. 840.518/2022, permanecerão com a
exigibilidade suspensa
até ulterior deliberação judicial, ficando a Administração Pública Municipal impedida de inserir o nome da parte impetrante nos órgãos de proteção ao crédito em razão do inadimplemento dos créditos tributários debatidos nestes autos.

Outrossim, o Ente Público Municipal
não poderá
obstar a expedição de certidão de regularidade fiscal em virtude do inadimplemento dos tributos mencionados no parágrafo anterior.

DETERMINO
ainda que o Município de Várzea Grande expeça a certidão de não incidência de ITBI sobre a transação descrita no bojo do Processo Administrativo n. 840.518/2022.

Fixo
o prazo de 10 (dez) dias para o cumprimento desta ordem judicial.

Notifique-se
a autoridade coatora, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações de praxe e, na oportunidade,
intime-a
do teor desta decisão judicial (Lei n. 12.016/2009, artigo 7º, inciso I).

Dê-se
ciência do
writ
ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,
enviando-lhe
cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse na causa (Lei n. 12.016/2009, artigo 7º, inciso II).

Dê-se
vista dos autos ao representante do Ministério Público para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias (Lei n. 12.016/2009, artigo 12).

Transcorrido
in albis

o prazo para manifestação, independentemente da apresentação de parecer,
façam-me
os autos conclusos para sentença (Lei n. 12.016/2009, artigo 12, parágrafo único).

Intimem-se.

Cumpra-se.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema PJE.

Wladys
Roberto Freire do Amaral

Juiz de Direito”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a liminar foi concedida indevidamente, ao argumento de que não foram preenchidos os requisitos autorizadores da liminar.

Narra que:
“(...) não restou demonstrada a probabilidade do direito das Agravadas ao reconhecimento da imunidade tributária sobre o valor a ser integralizado, da mesma forma que inexiste demonstração de que ocorrerá risco de dano grave ou de difícil reparação pela demora do julgamento, conforme passa a demonstrar”.

Relata que, no tocante ao Tema n.º 796, do STF:
“(...) a interpretação dada ao dispositivo constitucional pelo Juízo da instância de piso criou uma interpretação extensiva, de forma que destoa da finalidade da norma e clama correção por este Sodalício”,
bem como que:
“Não poderia, assim, ter ocorrido interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor dos imóveis incorporados e o limite do capital social a ser integralizado, e a definição em sentido contrário fere a competência e autoridade da Corte Constitucional”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“a) Seja concedido
EFEITO SUSPENSIVO
ao presente recurso,
sustando-se a eficácia da decisão agravada
até julgamento final deste agravo nos termos dos
arts
. 995, parágrafo único; e 1.019, I, do CPC, oficiando-se ao Juízo a quo dessa suspensão diante da probabilidade de provimento do presente recurso, diante da não demonstração do
periculum in mora
e a caracterização do
fumus boni iuris
,
não justificando a concessão da medida liminar perquirida
.

b) Seja o presente agravo de instrumento
CONHECIDO
e
PROVIDO,
para o fim de
CASSAR em definitivo
, a decisão hostilizada, reconhecendo-se equivocada a decisão do r. juízo de piso, como demonstrando no presente recurso tendo em vista a juridicidade do ato praticado pelos Agravantes.

c) seja determinada a intimação do Agravado para apresentar contrarrazões no prazo legal;

d) informa que no prazo de três dias comunicará ao juiz da causa acerca da interposição do recurso conforme artigo 1.018 do Novo Código de Processo Civil.”

O pedido de efeito suspensivo foi
indeferido,
consoante decisão constante do ID. 171876695.

Contra essa decisão, interposto recurso de
“AGRAVO INTERNO com pedido de EFEITO SUSPENSIVO”
pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, o qual, desprovido (ID. 201550156).

A parte agravada, em contrarrazões, postula pelo desprovimento do agravo (ID. 177590175).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento
do recurso, pois
“é possível a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e o valor venal do imóvel transferido à pessoa jurídica, pois a imunidade tributária não alcança o valor excedente.”
(ID. 210345171).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DES. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
(RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE contra decisão que, nos autos do mandado de segurança, deferiu o pedido liminar para determinar
“a suspensão da exigibilidade do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente na incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial da pessoa jurídica denomina Tanque Grande Empresarial LTDA, cuja operação decorre da cisão parcial da pessoa jurídica denominada Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA”
e que
“o Município de Várzea Grande expeça a certidão de não incidência de ITBI sobre a transação descrita no bojo do Processo Administrativo n. 840.518/2022.”

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como cediço, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Sobre a temática controvertida, rememora-se que, apesar de a Constituição Federal ter estabelecido a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação,
cisão
ou extinção de pessoa jurídica,
há expressa ressalva acerca da exigibilidade do tributo para a hipótese de exercício de atividade preponderante de venda ou locação de bens imóveis.

Ademais, conforme já assinalado, o Tema n.º 796 do STF, não se aplica quando a parte impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Isso porque, consta do contrato social que o
objeto social
da pessoa jurídica TANQUE GRANDE EMPRESARIAL LTDA é a
“assessoria e consultoria comercial, apoio administrativo a empresas, consultoria às atividades agrícolas e pecuárias e a participação em outras sociedades como sócia, acionista ou quotista”
(ID. 113978127 – proc. n.º 1011553-38.2023.8.11.0002).

Além disso, o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, de igual forma, aponta que a
atividade principal
da parte agravada TANQUE GRANDE EMPRESERIAL LTDA corresponde a:
“atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica (dispensada)”.

Logo, no caso de
transmissão de bem imóvel da pessoa jurídica cindida para a pessoa jurídica
cindenda
em razão da cisão
, em que a pessoa jurídica
cindenda
não foi constituída para exercer a atividade preponderante de compra e venda ou locação/arrendamento de bens imóveis, como na espécie, a imunidade de ITBI deve acobertar toda a operação, independentemente da existência de diferença entre o valor venal e contábil do imóvel.

Nesse sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça, confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada.

Nos termos do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.

Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.

A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.

Direito
liquido
e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada.

(N.U 0013931-17.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023,
Publicado
no DJE 13/04/
2023)(
grifo nosso)

Pelo o
exposto, em sede de juízo não exauriente, não vislumbro razões que justifiquem a reforma da decisão agravada, uma vez que não foi comprovada a probabilidade do direito alegado. Tampouco do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Com essas considerações e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO

ao vertente
recurso, mantendo inalterada a decisão combatida, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (ORAL)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Eminentes pares,

E
ssa Câmara sempre manifestou que é devido
o
ITBI

pela diferença
,
seguindo entendimento do
próprio
Excelso Pretório
,
mas realmente
há
essa condição
,
que não er
a
observada e que começou pela desembargadora Maria
Ap
arecida Ferreira
F
ago
, no sentido d
e que
,
para haja a

cobrança é preciso um procedimento administrativo e não uma pauta

unilateral do ente estatal
, e normalmente não trazem,
por isso

mudamos
o

entendimento
.

Ou seja,
precisa
haver
procedimento administrativo próprio
e
não impede que o ente estatal
,
posteriormente
,
possa cobrar a diferença
,
desde que o faça através do

processo administrativo
.

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2024