Tribunal: TJMT
Processo: 1021542-74.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-02-08
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1021542-74.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FLADSON CHIQUITIN - CPF: 746.627.242-87 (ADVOGADO), IVANILDO ALVES DA CRUZ - CPF: 998.857.431-20 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS
– APONTADA A CONTRARIEDADE DA DOSIMETRIA PENAL AO TEXTO EXPRESSO DA LEI – VALORAÇÃO NEGATIVA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP E NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 COM BASE NAS AÇÕES PENAIS EM CURSO – VINDICADO O REAJUSTE DA SANÇÃO BÁSICA AO MÍNIMO LEGAL – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DO DESABONO CONFERIDO À CONDUTA SOCIAL E À PERSONALIDADE DO AGENTE, BEM COMO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – EXCLUSÃO DO DESVALOR, SEM REPERCUSSÃO NO
QUANTUM
DE PENA-BASE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA VALIDAMENTE AVALIADAS EM DEMÉRITO DO ACUSADO E QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPRESTABILIDADE DOS REGISTROS CRIMINAIS DESTITUÍDOS DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA OBSTAR O RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO OBJETO DA AÇÃO REVISIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE EMBASAR REVISÃO CRIMINAL – SENTENÇA CALCADA EM ENTENDIMENTO QUE À ÉPOCA ENCONTRAVA CONFORTO EM DECISÕES DO STJ QUE, POSTERIORMENTE, AINDA SERVIRAM À EDIÇÃO DE ENUNCIADO ORIENTATIVO POR PARTE DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE EG. SODALÍCIO – REVISÃO CRIMINAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A
gravidade abstrata do tráfico de drogas constitui elementar do delito, de modo que não se presta a lhe macular as
consequências
, eis que inerente ao tipo penal. De igual modo, a

conduta social
e a
personalidade
do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, dos registros criminais do acusado. Ademais, consoante inteligência da Súmula 444/STJ, inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, a ensejar a exclusão do desabono conferido, mas sem repercussão no
quantum
da pena básica, já exasperada proporcionalmente à gravidade advinda da expressiva quantidade e da alta nocividade da droga apreendida [500g de cocaína], as quais preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

2. A jurisprudência da Corte Cidadã firmou-se no sentido de que “
a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
” (AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). Diante disso, verificando-se que da edição do Tema Repetitivo n.º 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça sobreveio mera uniformização de entendimento jurisprudencial até então vacilante, inviável a rescisão do julgado e o consequente abalo da coisa julgada aperfeiçoada
in casu
há mais de 10 (dez) anos e que à época encontrava conforto em decisões do Superior Tribunal de Justiça, as quais embasaram, inclusive, Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício.

Ação revisional julgada parcialmente procedente.

R E L A T Ó R I O

REQUERENTE:

IVANILDO ALVES DA CRUZ

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Consoante relatado por ocasião da análise do pedido de antecipação de tutela, trata-se de revisão criminal ajuizada por
IVANILDO ALVES DA CRUZ
com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, visando
rescindir parte da dosimetria penal
constante da sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT na Ação Penal n.º 0013116-36.2009.8.11.0015, na qual restou
condenado
pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, calculados unitariamente à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Na petição inicial disponível no ID
182128669, o Requerente sustenta que
o édito condenatório contraria
o texto expresso da lei penal e as evidências dos autos
, uma vez que o magistrado sentenciante
exasperou a pena-base
e
indeferiu a incidência da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei de Drogas
com lastro em inquéritos policiais e ações penais em andamento
, em malferimento à Súmula 444/STJ, olvidando, ainda,
as condições pessoais abonatórias ostentadas pelo agente, que lhe credenciam não só a imposição de sanção básica mínima, como autorizam a incidência da maior redução prevista em Lei para a figura do “tráfico privilegiado”, com subsequente imposição do regime inicial aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, quiçá, a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena, haja vista o tempo de prisão já experimentado, a ser descontado da sanção final que postula seja reajustada.

Com supedâneo em tais premissas, formula pleito de
tutela antecipada

para determinar a
suspensão da execução da pena nos autos do PEP n.º 2000014-92.2023.8.11.0023 até o julgamento desta ação revisional.
E,
no mérito
, vindica a procedência do pedido para o fim de ver
reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, em sua fração máxima
,
com o subsequente reajuste da
sanção final
, inclusive com
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
e o
abrandamento do regime inicial
de cumprimento da reprimenda, ao que agrega o requerimento de
expedição de alvará de soltura pelo cumprimento integral da pena [extinção da punibilidade], considerando-se o tempo de prisão experimentado.

Instrui a petição inicial com os documentos registrados do ID 182128670 ao ID 182128673.

A tutela de urgência reclamada foi indeferida por meio do
decisum
anexado sob o ID 184703161, oportunidade em que também se determinou ao Revisionando fosse anexada aos autos a cópia integral da sentença hostilizada, visto que aquela disponível na prova pré-constituída se encontrava incompleta, o que restou atendido mediante a juntada dos documentos de ID 185048656 e seguintes.

Instada a se manifestar, a

i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 186084196 pela
parcial extinção

da revisão criminal
sem resolução do mérito
, especificamente no ponto em que almeja a concessão da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que alicerçada a pretensão revisional em mudança de entendimento jurisprudencial, o que seria inadmissível. Quanto ao pedido remanescente, recomenda a sua
improcedência.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como cediço, embora incluída no capítulo VII do título II do Código de Processo Penal, relativo aos recursos em geral, a revisão criminal tem natureza de ação penal por desencadear nova relação jurídico-processual, cujo objetivo é desconstituir decisão condenatória criminal transitada em julgado. Justamente por isso, traduz-se em instrumento jurídico de utilização limitada, de modo que, além de estar vinculada às excepcionais e taxativas hipóteses elencadas em lei (
numerus clausus
) – artigo 621, incisos I, II e III do Código de Processo Penal, a revisional deve atender aos requisitos formais específicos do art. 625, §1.º, do mesmo
Códex
; harmonizando sistematicamente os princípios da segurança dos atos jurídicos, da imutabilidade das decisões judiciais e da coisa julgada, com o princípio imperativo de justiça material.

O art. 621 do Código de Processo Penal prevê as hipóteses em que os processos criminais findos poderão ser revisados,
verbis
:

“
I -
quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos
;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado
ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena
.”

Além de estar minimamente assentada em alguma dessas hipóteses, a peça inicial da ação de revisão criminal deve atender aos requisitos formais específicos do art. 625, §1.º, do CPP e,
in ca
su
, verifica-se do exame dos autos, mais precisamente da certidão de trânsito em julgado disponível no ID 182128673, que o veredito condenatório
transitou em julgado em 26/02/2013 (para o Ministério Público), em 22/03/2013 (para a Defesa) e em 22/07/2013 (para o réu)
,
sem a interposição de recursos.

Dessarte, verificando-se a definitividade da decisão hostilizada, bem assim, que as teses sustentadas nesta revisão criminal não foram objeto de recurso de apelação outrora manejado pelo Requerente, reconheço que estão presentes as condições da ação, assim como os pressupostos de existência e constituição válida e regular da relação processual, a
admitir

o processamento e o julgamento
da ação revisional.

Feitos tais esclarecimentos, v
erte dos autos que o requerente
IVANILDO ALVES DA CRUZ
foi
denunciado
pelo crime de
tráfico de drogas
porque, no dia 29 de dezembro de 2009, por volta das 12h, na rodovia BR-423, zona rural do município de Sinop/MT, após receberam informações de que um motociclista vestindo uma camisa escura e carregando uma bolsa vermelha estaria transportando drogas pela rodovia em sentido à cidade de Cláudia/MT, policiais rodoviários federais montaram barreira no local e flagraram o ora Revisionando enquanto trafegava em sua motocicleta Honda CG, de cor azul, com destino à cidade de Cláudia/MT,
trazendo consigo

500g

(quinhentos gramas) de COCAÍNA
escondidos em uma bolsa, com a finalidade de entregar a droga a terceira pessoa, que a comercializaria, tudo sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Finda a regular instrução processual, o d
. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT
, ao sentenciar a ação penal no mês de outubro de 2012, concluiu pela procedência da denúncia e condenou o Revisionando como incurso no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
, à pena de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, sobrevindo, então, a notícia de cumprimento, já no mês de fevereiro de 2023, do mandado de prisão para início da expiação da reprimenda (ID 185048659 e ID 185048661).

Inconformado tão somente com a dosimetria da pena em sua primeira e terceira etapas, almeja o Revisionando, por intermédio do presente feito, a
retificação da pena-base ao mínimo legal
e o
reconhecimento da minorante do “tráfico privilegiado”
na fração máxima de 2/3 (dois terços), sob a alegação de que tanto a majoração da sanção básica quanto a não incidência da especial diminutiva encontram-se lastreadas em idêntica premissa equivocada, consistente na
existência de ações penais em trâmite
, reputada imprestável à negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e à demonstração da dedicação às atividades criminosas.

Especialmente quanto à
dosimetria da pena
,
o
c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de ser cabível a propositura de revisão criminal para corrigir possível ilegalidade, ou seja,
quando há alegação de
injustiça ou indevida exacerbação em expressa contrariedade à lei
,
nos termos do art. 621, inciso I, do CPP:
“
segundo a jurisprudência do STJ,
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a revisão da dosimetria da pena somente é cabível se demonstrada a ocorrência de flagrante ilegalidade ou teratologia
” (STJ - AgRg no HC: 711076/RJ 2021/0390905-8, Data de Julgamento: 14/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022). Negritei.

Na mesma sintonia tem decidido esta colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
Excepcionalmente, se admite o manejo da revisão criminal para corrigir erro técnico ou manifesta ilegalidade na dosimetria da pena
.” (N.U 1007843-16.2023.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 06/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023).

No caso em exame, ao individualizar a pena do Revisionando, assim procedeu o douto magistrado singular,
verbis
:

“
Passo a dosimetria da pena do réu.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede o dolo normal do tipo. Quanto aos
antecedentes
, embora conste do Sistema Apolo que o réu estaria cumprindo pena nos autos do PEP Cód. 112050, em razão de condenação por tráfico de drogas, desclassificada pelo TJMT para porte de drogas para uso próprio, verifica-se que esta execução penal advém da Ação Penal nº 19/2008 (Cód. 49840), na qual o réu teve extinta a punibilidade, pela prescrição, não sendo apta, portanto, a ensejar maus antecedentes. Não obstante, é importante ressaltar que o réu foi posto em liberdade aos 1.12.2009, nos autos do PEP Cód. 112050, porém, poucos dias depois, voltou a delinquir praticando o crime apurado nestes autos em 29.12.2009 (f. 14). Não bastasse, após isso, voltou ainda a delinquir, incidindo novamente no mesmo delito (tráfico de entorpecentes), respondendo à Ação Penal Cód. 54217, em trâmite perante o juízo da comarca de Cláudia/MT, onde, inclusive, foi decretada a sua prisão preventiva, demonstrando uma
conduta social
negativa e
personalidade
voltada ao cometimento de crimes. Os
motivos
do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. As
circunstâncias
do crime são desfavoráveis, diante da natureza e quantidade da droga apreendida – 500g de cocaína. As
consequências
do crime são graves, pois, trata-se de crime de mera conduta que independe da ocorrência de resultado naturalístico ou efetivo prejuízo à sociedade, porquanto, existe um perigo abstrato presumido pelo tipo penal, sobretudo relacionado ao comércio de substância tão perigosa ao ser humano como a cocaína. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão de subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima que demonstram um resultado levemente desfavorável ao réu, aplico a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, considerando que o réu confessou espontaneamente a prática delitiva, faz jus à atenuante da confissão, prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal, razão pela qual, reduzo a pena em 03 (três meses), restando uma pena de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, embora a defesa tenha pugnado pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei nº 11.343./2006, o acusado não preenche os requisitos para a concessão do benefício.

Embora seja, em tese, primário e de bons antecedentes, resta evidente que o acusado dedica-se às atividades criminosas voltadas ao tráfico de drogas. Tal assertiva é extraída do fato do réu ter sido posto em liberdade aos 10.12.2009, nos autos do PEP Cód. 112050, porém, poucos dias depois, voltou a delinquir praticando o crime apurado nestes autos em 29.12.2009 (f. 14). Não obstante, após isso, voltou a envolver-se com o tráfico de entorpecentes, respondendo à Ação Penal Cód. 54217, em trâmite perante o juízo da comarca de Cláudia/MT, onde, inclusive, foi decretada a sua prisão preventiva.

Assim, torno definitiva a pena em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, as quais torno definitivas neste patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou legais de aumento ou diminuição de pena
.
” (ID 185048656 – destaques no original).

Depreende-se, pois, dos trechos acima transcritos, que, na primeira etapa do cálculo penal, foram
negativadas
as circunstâncias judiciais pertinentes às
circunstâncias do crime
, com base na
quantidade
e
natureza
da droga apreendida, bem como as
consequências
dele decorrentes, a
conduta social
e a
personalidade
do agente, estas, com esteio no fato de
IVANILDO ALVES DA CRUZ
responder à época a outras ações penais pelo mesmo delito de narcotráfico, sendo que em uma delas chegou a ser condenado e teve autuado um processo executivo de pena contra si, mas a pretensão punitiva [ou executória] restou fulminada pela prescrição, implicando na extinção da punibilidade do agente, que fora preso em flagrante pelo delito em apreço quando havia recém alcançado a liberdade neste processo executivo de pena, e ao tempo da sentença havia a notícia de que fora novamente preso cautelarmente na cidade de Cláudia/MT, por crime idêntico.

Sucede que, consoante inteligência da Súmula 444 do STJ, inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, e tal verbete sumular encontra-se vigente desde o ano de 2010, ou seja, ainda antes da prolação da sentença ora impugnada, de modo que, no ponto, não se trata de mera alteração de entendimento jurisprudencial, devendo ser reconhecido o
error in judicando
assaz a autorizar a rescisão parcial do édito condenatório.

Igualmente, não se descura que a gravidade abstrata do tráfico de drogas constitui elementar do delito, de modo que não deve ser observada na avaliação das circunstâncias judiciais, eis que inerente ao tipo penal. Nesse sentido:

“
3. A gravidade abstrata do delito cometido e os malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo são elementos inerentes ao próprio tipo penal violado (abstratamente considerado) e, portanto, não justificam a exasperação da pena-base. 4. Agravo regimental não provido
.” (STJ – AgRg no HC 514.555/PI, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 01/10/2019).

Via de consequência, configurada a
dissonância entre o pronunciamento judicial e o texto expresso da lei
,

imperioso o acolhimento da pretensão revisional com vistas ao
afastamento

da avaliação pejorativa
equivocadamente conferida à
personalidade
e à
conduta social
do Revisionando, bem como às
consequências
do crime na primeira fase dosimétrica.

Todavia, não se pode descurar que o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 preceitua que
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
, a natureza

e a quantidade da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
, portanto, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar a exasperação da pena-base.

Isto se dá porque o tráfico de entorpecentes possui como bem juridicamente tutelado a saúde pública, de modo que o grau de lesividade individual da substância que se pretende traficar [
natureza
] e a abrangência social de sua distribuição em determinada comunidade [
quantidade
]
devem sobrelevar na fixação da punição do agente
.

In casu
, a quantidade de droga confiscada –
MEIO QUILO DE COCAÍNA
– revela-se expressiva e seria suficiente para abastecer mais de uma “boca de fumo”, com perspectiva de difusão ilícita da droga para elevada quantidade de consumidores, principalmente em se considerando que “
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama”
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114),
o que justifica a elevação da sanção básica, diante da maior reprovabilidade da conduta do agente.

Aliás, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, partindo da premissa fixada na Tese n.º 712 do Pretório Excelso, uniformizou o entendimento de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de entorpecentes hão de ser consideradas, necessariamente, na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base, não constituindo pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, embora possam justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, quando o contexto em que se deu a apreensão dos estupefacientes evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa.

Destarte, existindo ao menos uma circunstância judicial idoneamente valorada em desfavor do ora Revisionando, revela-se impossível a retificação da pena básica para o mínimo cominado pelo legislador, afinal, como já decidiu este eg. Sodalício, “
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”
.
(TJMT – Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

E considerando que

não há falar em
reformatio in pejus
quando inocorre alteração na pena imposta ou agravamento da situação do réu,
apesar da reconhecida inidoneidade do desabono conferido à parte das circunstâncias judiciais
–
conduta social
e
personalidade
do agente –,
a existência de vetor legitimamente desabonado [quantidade e natureza do narcótico] e com força suficiente à manutenção da reprimenda no patamar
em que razoavelmente estabelecida pelo juízo
a quo
, ou seja, em 05 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias-multa, torna
inviável

a almejada fixação da pena básica no mínimo legal.

Em tempo, malgrado não se olvide que na segunda etapa dosimétrica a autoridade judiciária atenuou a pena-base com esteio na incidência da atenuante da confissão espontânea sem observar o “
critério ideal
” proposto pela jurisprudência – correspondente a 1/6 da sanção básica –, não há irresignação do Revisionando a respeito, de modo que eventual atuação de ofício exigiria a configuração de ilegalidade manifesta, o que não se tem nos autos, afinal, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, embora hoje exista a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a aplicação da redução de pena pela atenuante da confissão em patamar distinto de 1/6 (um sexto) depende de fundamentação idônea, tal concepção é posterior à prolação da sentença ora impugnada, sendo consolidado o entendimento da Corte Cidadã no sentido de que “
a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de Revisão Criminal
” (AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/9/2019).

A propósito,
quanto à
terceira fase do cálculo penal
, objetiva

o
Requerente a revisão da condenação relativa a fatos ocorridos em 2009 e julgados no ano de 2012, para a aplicação do entendimento atual dos Tribunais Superiores quanto à impossibilidade de considerar os inquéritos policiais e ações penais em curso, por si sós, como fundamento idôneo para afastar a benesse contida no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, embora ao tempo da prolação da sentença houvesse entendimento jurisprudencial no sentido da possibilidade de se aferir a dedicação às atividades criminosas a partir dos registros criminais do agente, ainda que não transitados em julgado, tanto que, no ano de 2018, fora editado neste eg. Sodalício Estadual o Enunciado Orientativo n.º 52 [“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º)
”]; não se descuida que, posteriormente, no julgamento do RE 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que inquéritos policiais ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do “tráfico privilegiado”, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, sendo certo, outrossim, que no julgamento do REsp 1977027/PR, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o tema repetitivo n.º 1139 e firmou a seguinte tese: “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/06
”, sobrevindo, então, a revogação do Enunciado Orientativo n.º 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Nesse cenário, curial ponderar,
como bem ensina Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes
in

Recursos no Processo Penal: Teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais, 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 317,
que a contrariedade ao direito em tese para fins de admissão da revisão criminal há de ser frontal e inequívoca
,
de modo que “
não infringe o texto expresso a interpretação razoável dos tribunais, ainda que controvertida
”, da mesma forma que “
a mudança de interpretação jurisprudencial não autoriza o ajuizamento da revisão por contrariedade a texto legal
”
, afinal, o entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada.

Compactuando de idêntico entendimento, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que “
A mudança ou modificação na orientação jurisprudencial, mesmo que favorável ao condenado, não autoriza o uso da revisão criminal, conforme firme entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal
.” (AgRg nos EDcl na RvCr n. 5.544/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 17/8/2022).

Também não se ignora que conforme inicialmente assentado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça na RvCr n. 5.620/SP, da relatoria da Ministra Laurita Vaz, julgada em 14/6/2023 e publicada no DJe de 30/6/2023, e mais recentemente reafirmado em outras decisões colegiadas, “
a modificação da jurisprudência em relação aos critérios de fixação da pena, para entendimento mais favorável ao réu, após o trânsito em julgado de sua condenação,
não autoriza o uso da revisão criminal
” (STJ – AgRg na RvCr n. 5.637/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª Seção, DJe 8/8/2023). Destaquei.

A par disso e do entendimento pessoal deste Relator, no sentido de que a revisão criminal não se presta para modificar decisão transitada em julgado com base em alteração ou divergência jurisprudencial, já que estas não tem o condão de abalar a coisa julgada; aqueles que a admitem, são uníssonos em alegar que
a possibilidade existe desde que a modificação na interpretação
de determinado instituto tenha sido tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento de demandas repetitivas, ou se
trate de mudança efetiva de entendimento jurisprudencial, um rompimento de paradigma
.

Sucede que
o legislador não explicita o que caracterizaria a dedicação às atividades criminosas, razão pela qual a doutrina e jurisprudência pátrias vem há anos se debruçando sobre a matéria sem firmar uma convicção concreta, objetiva e definitiva, sendo a conclusão mais aceita desde a entrada em vigor da atual Lei de Drogas a de que, ao fim e ao cabo, são as peculiaridades do caso concreto que vão definir se o acusado se dedica à ilicitude.

Tanto é assim que, quando do julgamento do recurso especial que deu origem ao Tema Repetitivo n.º 1139, a Corte Cidadã minudenciou que “
a interpretação ora conferida ao art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto
.” (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Deveras, mesmo ao tempo da prolação da sentença rescindenda e da edição do Enunciado Orientativo n.º 52 da TCCR/TJMT [
hoje, já revogado
], as decisões das Cortes Superiores não eram uníssonas quanto à possibilidade de os registros criminais despidos de definitividade configurarem, por si sós, a dedicação às atividades criminosas, veja-se:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE APENAS NA EXISTÊNCIA DE OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2.
O simples fato de o acusado responder a outras ações penais, por si só, não conduz à conclusão de que se dedique a atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006,
sobretudo pelo fato de o paciente ter sido apreendido com pequena quantidade de droga (5,3 g de cocaína).

3. Embora o paciente seja primário e o quantum da condenação não seja superior a 4 anos, a valoração negativa das circunstâncias judiciais não lhe permite iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, tampouco ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.
” (STJ – HC 328.159/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/10/2015, DJe de 10/11/
2015
). Grifei.

Em sentido contrário:

“
PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FATOS CRIMINAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1.

Consoante entendimento desta Corte, inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444).
Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas.

2. Agravo regimental desprovido
.” (STJ – AgRg no AREsp n. 701.543/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 14/3/
2016
). Grifei.

Em sendo assim, entendo que, quanto à matéria em debate, não houve
overruling
ou o rompimento de um paradigma jurisprudencial, mas uniformização da jurisprudência até então claudicante, porque, embora com menor envergadura nos últimos dois ou três anos, há muito havia considerável divergência dentro dos Tribunais estaduais e das próprias Cortes Superiores a respeito da possibilidade de os registros criminais terem o condão de configurar a dedicação do agente às atividades criminosas; não passa despercebido, outrossim, que ao sentenciar o feito, o MM. Juiz Mário Augusto Machado teceu considerações peculiares a respeito do Revisionando, a exemplo da circunstância dele ter sido condenado pelo crime de tráfico de drogas (desclassificado pelo TJMT para porte ilegal para uso próprio), antes dos fatos em análise e, inclusive, havia iniciado o cumprimento da pena que, todavia, restou extinta pela prescrição, bem assim, que a prisão em flagrante ocorreu pouquíssimos dias após ter sido solto neste processo executivo de pena anterior, situações que não podem ser menosprezadas e muito menos desprezadas, principalmente quando se tem em conta que a sentença condenatória transitou em julgado há mais de dez anos e este eg. Tribunal de Justiça tinha um enunciado orientativo prevendo exatamente o quanto consta da sentença para negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo até mesmo temerário acolher a presente pretensão rescindenda diante das centenas de julgados já proferidos por esta eg. Corte de Justiça com base no Enunciado n.º 52 da TCCR/TJMT.

Por conseguinte, salvo melhor juízo, há de prevalecer o entendimento jurisprudencial vigente à época do trânsito em julgado da sentença vergastada, segundo o qual o envolvimento recorrente do acusado em outros delitos de tráfico de drogas, mesmo que inexistente condenação criminal definitiva, consubstanciava fundamento idôneo para reconhecer a dedicação do indivíduo às atividades criminosas e, por consequência, afastar a especial diminutiva do “tráfico privilegiado”.

CONCLUSÃO

À vista do exposto,
julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
a ação revisional ajuizada por
IVANILDO ALVES DA CRUZ

em face da sentença proferida pelo
d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT na Ação Penal n.º 0013116-36.2009.8.11.0015, sendo apenas para afastar o desabono conferido às
consequências
do crime, bem como à
conduta social
e à
personalidade
do Revisionando na primeira fase dosimétrica, mas sem repercussão na pena.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR

No tocante ao mérito da revisional, como já me pronunciei em diversos julgamentos pretéritos, entendo cabível o pleito no tocante à revisão do
quantum
da pena, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem o seu manejo para reajustá-la, excepcionalmente, em caso de erro técnico ou manifesta ilegalidade.

Dito isso, anuo com o Relator no que tange ao afastamento da negativação da conduta social e da personalidade do revisionando e
acresço que as consequências do crime também foram indevidamente desvaloradas
com base em elementares do tipo penal,
verbis
:

“As
consequências
do crime são graves, pois trata-se de crime de mera conduta que independe da ocorrência de resultado naturalístico ou efetivo prejuízo à sociedade, porquanto existe um perigo abstrato presumido pelo tipo penal, sobretudo relacionado ao comércio de substância tão perigoso ao ser humano como a cocaína”.

Se assim fosse, todo tráfico de drogas daria azo à desvaloração de tal vetorial, o que não se admite.

Colho da jurisprudência da Corte Cidadã sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. PENA REDIMENSIONADA
. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Firme nesta Corte o entendimento de que elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
. No caso,
a circunstância judicial referente à consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo. Assim, deve ser afastado o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetor, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos
. 2. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena dos agravantes para 8 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.300 dias-multa.
[AgRg no REsp n. 1.859.301/PA, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020].

[...]
Há constrangimento ilegal na valoração negativa
apenas dos motivos e
das consequências do crime, pois fundamentados nas elementares do tipo penal violado, quais sejam, a instabilidade que o delito traz à sociedade
e a busca do lucro fácil. Pena-base proporcionalmente reduzida. Precedentes. [...]
[HC n. 399.082/ES, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017].

Com essas breves considerações, entendo que
esta circunstância judicial também deve ser afastada
.

Na segunda etapa dosimétrica, a pena foi reduzida em apenas 3 [três] meses, ante aplicação da atenuante da confissão espontânea, o que contraria o maciço entendimento jurisprudencial, que entende deva ser aplicada a fração de 1/6 [um sexto] quando não há fundamentação concreta que ampare a adoção de redução inferior a este patamar. Nesse sentido:

[...] 2.
As instâncias ordinárias não apresentaram fundamentos que justificassem a utilização de fração aquém de 1/6, o que vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado"
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). [...] Entretanto, a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28/5/2021). 4. Agravo regimental improvido.
[AgRg no REsp n. 2.096.772/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023].

Desse modo, na fase intermediária,
a pena provisória deve ser fixada em 5 [cinco] anos de reclusão
, diante da impossibilidade de reduzi-la aquém do mínimo legal [Súmula 231/STJ].

Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento da modalidade privilegiada de tráfico, como bem destacou o Relator, no ano de 2012, quando a condenação foi imposta, o entendimento jurisprudencial vigente à época permitia a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a concessão de tal benesse, tanto que, no âmbito desta Corte, foi editado o
Enunciado Orientativo nº 52
, neste sentido, por esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, posteriormente revogado com o julgamento do
Tema Repetitivo nº 1139
pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse ponto, não se pode perder de vista que a sentença aqui questionada foi prolatada há mais de uma década, de modo que a análise do pleito revisional deve ser feita à luz do entendimento jurisprudencial que vigorava à época, uma vez que
“Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial”
[AgRg no HC n. 758.939/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023].

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS EM CONCURSO FORMAL. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO RETROATIVA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que "a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza à parte litigante pleitear a sua aplicação retroativa, por uma questão de segurança e estabilidade jurídica"
(AgRg no AgRg no HC n. 667.949/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/6/2022). 2. Agravo regimental desprovido.
[AgRg no HC n. 731.534/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022].

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA, POR SI SÓ, A DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA PELA VIA REVISIONAL
. RECURSO DESPROVIDO. [...] 3.
O que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado
. Ocorre que
a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia
. 4. Recurso desprovido.
[AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022].

Com estas considerações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, em maior extensão, para fixar a pena definitiva de IVANILDO ALVES DA CRUZ em
5 [cinco] anos de reclusão
, mantida, no mais, a sentença revisionanda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2024