Tribunal: TJMT
Processo: 1012921-43.2023.8.11.0015
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012921-43.2023.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FELIPE ARNONI DA SILVA - CPF: 042.166.671-47 (APELANTE), WEDER MOURA ZEMUNER - CPF: 894.981.511-72 (ADVOGADO), DENER FELIPE FELIZARDO E SILVA - CPF: 005.884.631-08 (ADVOGADO), PEDRO APARECIDO SEBALHOS - CPF: 027.912.531-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MURILO CAVALHEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 034.217.061-90 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA
SEM AUTORIZAÇÃO
. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FUNDADAS
RAZÕES
PARA A BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO
. MÉRITO.

2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO POR PARTE DO APELANTE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL ACOLHIMENTO. REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PROPORCIONALIDADE. 4. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE LIMITOU A RECONHECER A POSSE DO
S
ENTORPECENTE
S
PARA CONSUMO PESSOAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). IMPOSSIBILIDADE.

COMPROVADA A DEDICAÇÃO
DO APELANTE
À PRÁTICA CRIMINOSA, FAZENDO DO TRÁFICO O MEIO DE VIDA. 6. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS A TEMPO E MODO DEVIDOS. 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É imperiosa a manutenção da condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a
s
droga
s
fo
ram
apreendida
s
. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a
sentença
condena
tória
, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas
produzidas
durante a instrução processual.

3. A pena-base fixada em quantitativo desproporcional deve ser redimensionada, impondo-se a reforma da sentença condenatória, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, pena justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está proporcional o recrudescimento da pena basilar.

4. O mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo pessoal não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, tal como preconiza o enunciado de Súmula n.
630
, do Superior Tribunal de Justiça
segundo o qual
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
.

5.
A
dedicação à prática criminosa comprovada pel
a realização do comércio malsão como meio de vida
é motivo idôneo para afastar do grau máximo a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06.

6.
O pagamento das custas processuais pelo vencido é imperativo nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, o pedido de isenção somente pode ser avaliado ou concedido na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação
econômico-
financeira do condenado.

7
. Preliminar rejeitada.
E, n
o mérito, recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Felipe
Arnoni
da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1012921-43.2023.8.11.0015
,
pelo Juízo da
4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop
/MT, condenando-o pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
,
posse irregular de arma de fogo de uso permitido

e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
e
art
s
. 12
e 14,
da Lei n. 10.826/03
), à pena
8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias de reclusão e 1 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, e
686 (seiscentos e oitenta e seis) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões que se encontram no ID
186750256
, postula, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio.
E, n
o mérito
,
almeja
a desclassificação d
a conduta de tráfico de drogas para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06; e, subsidiariamente, a fixação da pena-base
do crime de tráfico
de drogas
no mínimo legal
;
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
; a aplicação do privilégio previsto
no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
n
a

fração
máxim
a
previst
a
em lei (2/3)
; a fixação do regime inicial mais brando que o fechado
;
e a isenção do pagamento de custas e despesas processuais
.

Nas contrarrazões que estão no ID
186750264
, o Ministério Público postula o desprovimento do
presente
recurso, linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
191875673
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo, em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio

O apelante
sustenta, nesta preliminar, a nulidade do presente processo, sob o argumento de que as substâncias ilícitas
e armas de fogo
encontradas na
sua
residência foram apreendidas mediante violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que inexistiram fundadas
razões
, investigação prévia, autorização ou mandado judicial
para tal desiderato
.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, daConstituição Federaldeve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Além disso, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, a atual posição das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Entretanto, no caso destes autos, infere-se do depoimento
do policial militar Pedro Aparecido
Sebalhos
que
a equipe recebeu denúncias de que
n
a casa do apelante
funcionava um
ponto de venda de drogas, bem como que
este
havia sido
visto
portan
d
o uma arma de fogo na vizinhança, causando temor, razão p
ela qual passaram a monitorar o
imóvel
, descobrindo que o endereço era
uma
“lojinha”
do
“
Comando Vermelho
”

e um
local de armazenamento de armas de fogo.

Informou, outrossim,
a testemunha,
que durante o
monitoramento
, observaram uma movimentação estranha realizada pelo motorista da
camionete VW
Amarok
de cor branca, placa RAR8B35, que parou em frente
ao imóvel
,
quando
apelante saiu
da residência
, entrou no veículo, deu uma volta rápida e retornou
após cinco minutos
. Ao retornarem,
o motorista e o carona
foram abordados pela guarnição, que flagrou, no interior do carro, uma arma de fogo e munições, bem como uma pequena porção de droga no bolso do condutor, Marcos,
que

declarou

que
a
havia adquirido
de
Felipe
Arnoni
,
circunstâncias que
levaram
os integrantes da Polícia Militar

a
entra
rem
na residência do
Felipe
Arnoni
.

Aliás, acerca do cenário, eis as considerações lançadas pelo
juízo
de primeiro grau:

[...]
Ao realizar busca pessoal no suspeito Marcos, foi localizado em seu bolso uma porção de

cocaína, tendo ele relatado que não tinha nada a ver com a arma localizada e seria apenas usuário de cocaína

e estaria no local para adquirir entorpecente e conhece o suspeito Felipe
Arnoni
através de indicação de

outros amigos que também fazem uso de cocaína.

Diante destas circunstâncias, isto é, a campana e

vigilância prévia realizada pela equipe de inteligência no local, a abordagem dos suspeitos em frente à

residência portando arma de fogo e também em razão das declarações do suspeito Marcos, que foi no local

para comprar drogas, ingressaram na residência e realizaram buscas, localizando em cima da mesa da

cozinha mais duas armas de fogo tipo revolver, uma luneta, duas balanças de precisão e em cima do fogão

uma forma com uma faca e uma embalagem de droga aberta e algumas porções de maconha já embaladas e

prontas para a venda dentro de uma panela eléctrica. No interior do guarda-roupas do suspeito encontraram

algumas porções de cocaína e munições calibre 38 e embaixo do fogão uma peça inteira de maconha. [...]

É
forçoso reconhecer
, pois,

que
a
diligência
policial que precedeu a entrada dos policiais militares na residência
do apelante
foi suficiente para colher subsídios mínimos que indicavam que
o local
era utilizad
o
para armazenar substâncias entorpecentes
e arma
s
de fogo
, razão pela qual se conclui que o ingresso no domicílio de
Felipe
A
rn
oni
não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia Militar, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que naquela casa estava sendo praticada uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da
aludida
busca domiciliar.

Destaque-se, aliás, que os policiais
militares
relataram, nas duas fases da persecução penal, que a região onde ocorreu a abordagem do apelante é conhecida como local de venda de entorpecentes
e armazenamento de armas de fogo para o
“
Comando Vermelho
”
. Não bastasse isso, nas duas oportunidades em que foi ouvido, o apelante confessou que a
s
droga
s

e a
s
arma
s

aprendida
s
lhe pertencia
m
,
e que o
s
entorpecente
s

se destinava
m
ao seu consumo
.

Por conseguinte, impende registrar que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a
busca na
residência do apelante
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais, deve ser ressaltado que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa em que o apelante estava hospedado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos, em que se demonstraram fortes indícios que ele armazenava drogas em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provasapuradas naquela oportunidade e consequente absolvição do apelante.

Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Ainda em relação ao tema, é importante destacar que a Suprema Corte tem reiterado que a presença de elementos mínimos caracterizadores das fundadas razões de crimes permanentes autoriza a realização de busca e apreensão pela autoridade policial, tal como se do aresto a seguir ementado:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE USO DE DOCUMENTO FALSO E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 E ARTS. 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1.
A busca e apreensão realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório
. 2. O Relator guarda poderes para, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal, sendo certa a ausência de violação ao princípio da colegialidade quando do exercício dessa faculdade (art. 21, § 1º, RISTF). 3. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 4. In
casu
, o paciente Paulo Vinicius Avila Moura foi condenado à pena de 13 (treze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, art. 14 da Lei nº 10.826/2003 e
arts
. 304 e 297 do Código Penal, enquanto o paciente Eric Thomaz Lopes Aquino foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen
Lúcia,
DJe
de 8/8/2016. 8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe
de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin,
DJe
de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 1º/7/2015. 9. Agravo interno desprovido, prejudicada a petição nº 62.685/2023.

(HC 229194
AgR
, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG
18.08.2023 PUBLIC
21.08.2023)
Destacamos

Por sua vez
, o
Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante por ser visto no julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10.03.2020 e publicado no
DJe
16.03.2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como pode ser visto
a seguir:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
– PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

[...]
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, julgado em 17.02.2021 e publicado no DJE de 24.02.2021)
Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
do apelante
, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas
e posse de arma
por parte
dele
, razão pela qual o ingresso
na sua casa
tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Diante do exposto, esta
preliminar deve ser
rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
186750172
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO 01:

Consta do incluso inquérito policial que no dia

30 de março de 2023, por volta das 17h40, em via pública e na

residência localizada na avenida das Sibipirunas, 6439, bairro

Parque das Araras, em Sinop/MT, nesta cidade e comarca de

Sinop/MT, o denunciado
FELIPE ARNONI DA SILVA
, ciente da

ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
vendeu
e
tinha em

depósito
, para fins de comercialização, 04 (quatro) trouxinhas

de
maconha
, que totalizaram massa líquida de
230,5g
(duzentos e

trinta gramas e cinco decigramas), 01 (um) tablete de
maconha,

que totalizou massa bruta de
746,3g
(setecentos e quarenta e

seis gramas e três decigramas), e 07 (sete) porções de
cocaína
,

que totalizaram massa bruta de
7,3g
(sete gramas e três

decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação

legal e regulamentar.

FATO 02:

Consta ainda dos inclusos autos de inquérito

policial que nas mesmas circunstâncias acima descritas, o

denunciado
FELIPE ARNONI DA SILVA portou arma de fogo e munições

de uso permitido, bem como
possuía, no interior de sua

residência, arma de fogo e munições
de uso permitido, todas sem

autorização e em desacordo com determinação legal ou

regulamentar.

DA DESCRIÇÃO FÁTICA:

São dos autos que a equipe de inteligência do 3º

CR da Polícia Militar recebeu informações de vizinhos do

denunciado
FELIPE,
noticiando que ele comercializava drogas em

sua residência e já fora visto em posse de uma arma de fogo por

crianças que brincavam na rua, o que gerou temor pela segurança

daqueles que residem no entorno.

Diante das referidas informações, a equipe de

inteligência passou a averiguá-las, oportunidade em que tomou

conhecimento, através de informantes, de que
FELIPE
integrava a

organização criminosa Comando Vermelho e que sua residência era

cadastrada como local para comercialização de maconha e cocaína,

além de ser o imputado responsável por guardar armas de fogo

utilizadas pela referida facção para a prática de crimes de roubo

e homicídio.

Apurou-se, portanto, que a equipe de

inteligência realizou campana na residência do suspeito,

verificando movimentação típica de tráfico de drogas no local.

Na data dos fatos, os policiais avistaram uma

caminhonete
Amarok
, de cor branca, placa RAR8B35, que chegou em

frente à casa de
FELIPE
. Ato contínuo, o indiciado saiu do imóvel

residencial e adentrou no mencionado veículo, ocasião em que os

militares avistaram que na cintura dele havia um volume típico

de arma de fogo.

Descortinou-se que a caminhonete saiu de frente

da casa e retornou ao mesmo local, cerca de 05 (cinco) minutos

depois.

Logo, diante da fundada suspeita, os policiais

da ARI acionaram a equipe GAP que se deslocou até o local e

realizou a abordagem.

No interior do veículo estavam o denunciado e o

condutor da caminhonete, Marcos Júnior
Pissinatti
Guerra, que

demoraram para sair do veículo, após as ordens expedidas pelos

militares. Após insistência na verbalização,
FELIPE
e Marcos

saíram do veículo, sendo encontrado no assoalho da caminhonete,

onde o indiciado estava sentado, uma arma de fogo tipo revólver

e munições. Em busca pessoal, fora encontrado no bolso de Marcos

uma porção de cocaína.

Em entrevista, Marcos afirmou ser usuário de

drogas e que havia adquirido de
FELIPE
aquela porção de cocaína

para consumo pessoal. Disse ainda que pagava entre R$100,00 (cem

reais) e R$200,00 (duzentos reais) pelo entorpecente, bem como que conheceu
FELIPE
através de indicação de outros amigos que também fazem uso de cocaína.

Demonstrou-se que diante do flagrante delito e das fundadas razões de que no interior da residência haveria mais drogas e armas de fogo, os policiais adentraram no imóvel e localizaram, em cima da mesa da cozinha, mais duas armas de fogo tipo revólver, uma luneta e uma balança de precisão, apetrecho comumente
usado
no comércio de entorpecentes.

Ademais, os militares encontraram em cima da geladeira outra balança de precisão com resquícios de maconha e, em cima do fogão, uma forma com uma faca e uma embalagem de droga aberta, utilizada pelo denunciado para cortar o entorpecente em fracções menores para a venda.

Em continuidade às buscas, os policiais localizaram dentro de uma panela elétrica algumas porções de maconha já fraccionadas para a venda e dentro do guarda-roupa de
FELIPE
algumas porções de cocaína e munições calibre 38. Ademais, embaixo do fogão, foi localizada uma peça inteira de maconha e, na carteira de
FELIPE
, uma quantidade de dinheiro em espécie, inclusive uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) falsa.

Por fim, na moradia havia, ainda, um rolo de plástico filme, saquinhos plásticos para embalar droga e um caderno de anotações com conteúdo relacionado ao comércio de entorpecentes.

Conforme Exame de Eficiência de Arma de Fogo e Munição aportado no ID nº 116208809, as armas de fogo e munições encontradas em posse do suspeito foram classificadas como de uso permitido e eficientes, assim identificadas:
A)
01 (um) revólver,

marca Taurus, de fabricação nacional, com número de série BJ27765, calibre .38 SPL (ponto trinta e oito
Special
);
B)
01 (um) revólver, marca Taurus, de fabricação nacional, com número de série ND930811, calibre .38 SPL (ponto trinta e oito
Special
);

C)
01 (um) revólver, marca S&W (Smith &
Wesson
), de fabricação estadunidense, com número de série suprimido por desgaste natural, calibre.38 SPL (ponto trinta e oito
Special
);
D)
26 (vinte e seis) cartuchos de munição calibre .38 SPL (ponto trinta e oito
Special
), sendo: 23 (vinte e três) de ponta ogival sem camisa, da marca CBC; 01 (um) de ponta ogival sem camisa, da marca S&B, e 02 (dois) de ponta plana encamisada, da marca CBC.

Conforme laudo preliminar de constatação de drogas aportado no ID nº 116208802, as 04 (quatro) trouxinhas de maconha, totalizaram massa líquida de 230,5g (duzentos e trinta gramas e cinco decigramas), 01 (um) tablete de maconha, totalizou massa bruta de 746,3g (setecentos e quarenta e seis gramas e três decigramas), e 07 (sete) porção de cocaína, totalizaram massa bruta de 7,3g (sete gramas e três decigramas).

[...].

Destaques no original.

A materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
186749654
);
boletim de ocorrência (ID
186749659
)
;
termo de apreensão (ID
186749668
);
L
audo de
C
onstatação de
D
roga n. 541.3.10.8985.2023.107607-A01 (ID
186749693
)
;
E
xame de
E
ficiência de
A
rma de
F
ogo e
M
unições n.
541.2.13.8985.2023.107961-A01 (ID 186750151);
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, a despeito de a apelante ter negado a prática do comércio malsão, asseverando que a
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder se destinava
m
ao seu uso pessoal
e que não foi flagrado perpetrando qualquer ato de comercialização
, não restam dúvidas quesuas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa sob apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante
.

Com efeito,
infere-se
destes
autos que o

policial militar
Pedro Aparecido
Sebalhos
, em juízo, n
arrou que estavam de serviço na data dos fatos e em determinado

momento foram acionados pela equipe de inteligência,
que estava de campana apurando um possível ponto de venda de drogas,
a fim de

realizar
em

a
abordagem
de
um veículo suspeito
. Ao chegarem ao local, avistaram
o
apelante

saindo
do imóvel e

entrado em uma
Amarok
de cor branca,
t
endo
sido
possível ver um

volume na cintura
de Felipe
, aparentando ser uma arma de fogo
.

Mencionou
, ainda,
o agente público,
que
o
veículo saiu
da

frente da residência e após alguns minutos retornou e parou
no mesmo local
. Nesse momento
,
a equipe de inteligência

acionou a guarnição
para realizar a abordagem e ao
se
aproximarem do

veículo, com sinais sonoros e luminosos,
solicitaram
para que
os
integrantes desligassem
o motor
e descesse
m
para
serem revistados
.

Afirmou
, ainda, a testemunha,
que o
policial Cavalheiro
fez
uma

varredura no veículo para
ver se havia mais alguém,
quando encontrou
uma arma de fogo no assoalho
da

camionete
,
na parte

em que
Felipe

Arnoni
estava sentado
,
cujo artefato
estava desmuniciad
o
, posto que as

munições
foram encontradas de lado
.

Feita a busca pessoal, encontraram no bolso do condutor da camionete
– Marcos
Junior
Pissinatti
Guerra
–
uma porção de cocaína
, tendo,
este
, alegado que
não tinha ligação com a arma de fogo
,
estava ali apenas para comprar entorpecente
s,
por ser usuário de drogas
, e que já comprou algumas vezes
de Felipe

Arnoni
por indicação, denotando que
os dois
se conheciam de outras ocasiões.

O
policial militar
Pedro Aparecido

narrou
, também, que ao

e
ntrarem na residência
lograram
localiza
r
: 4 (quatro) trouxinhas de maconha,
pesando
230,5g (duzentos e trinta gramas e cinco decigramas)
;
1 (um) tablete de maconha,
pesando
746,3g (setecentos e quarenta e seis gramas e três decigramas)
;
7 (sete) porções de cocaína,
pesando
7,3g (sete gramas e três
decigramas)
;

duas armas de fogo tipo revólver; uma luneta; duas balanças de precisão; um rolo de plástico filme; saquinhos plásticos para embalar droga
;
e um caderno de anotações com conteúdo relacionado ao comércio de entorpecentes.

A corroborar a narrativa
do
policial militar citado em primeiro lugar
, a testemunha Marcos Júnior
Pissinatti
Guerra, em juízo, declarou que é empresári
o, não tem qualquer vínculo com o apelante e

aquela tinha sido a
segunda vez que se encontr
ava
com
Felipe

Arnoni
. Afirmou
, ainda,
que
na data dos fatos passou na casa
do apelante
para pegar uma
“trouxinha”
de cocaína,
pela qual pagaria R$ 100,00,

cujo dinheiro

estava em seu bolso
quando da
sua
abordagem
, esclarecendo
, ainda,

que

entregou

a nota aos agentes públicos
de livre e espontânea vontade
.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Além do mais, sem embargo de
o
apelante ter alegado que é apenas usuári
o
de drogas, ficou comprovada a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
, uma vez que, como dito linhas volvidas,
a testemunha
Marcos Júnior
Pissinatti
Guerra afirmou que comprou drogas com
Felipe
Arnoni
; e
, se isso não bastasse, foram apreendidas em sua casa outras porções de entorpecentes, balanças e caderno de anotações.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pela apelante, ao contrário dela, que alegou em juízo ser apenas usuária de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação da recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na desclassificação do crime de tráfico para o de uso, devendo ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que a apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

No que concerne ao pedido de revisão da pena aplicada
ao
apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas

para melhor análise, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

[...]
Passo à dosimetria da pena.

Pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se

que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. O réu não registra
antecedentes

criminais. No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos

técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas

desfavoráveis. Os
motivos
do crime estão relacionados ao desejo de lucro fácil e rápido, de forma ilegal,

próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, foram apreendidas 04 (quatro) porções, em formato de

trouxinha, pesando
230,5g
(duzentos e trinta gramas e cinco decigramas), e 01 (um) tablete, com massa

bruta de
746,3g
(setecentos e quarenta e seis gramas e cinco gramas), todos de maconha, bem como 07

(sete) porções contendo
7,3g
(sete gramas e três decigramas), de cocaína. No caso, a quantidade de

entorpecentes, justifica o incremento da pena base, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Embora

as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação

ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em

razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, considerando que a análise das circunstâncias judiciais acima revela um

resultado levemente desfavorável ao réu, considerando a quantidade, diversidade e natureza das substâncias

entorpecentes apreendidas, circunstâncias preponderantes na fixação da pena, nos termos do artigo 42 da Lei

nº 11.343/2006, fixo a pena base 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos e 08 (oito)

meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na segunda fase, não estão presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. A propósito,

o réu não confessou a prática criminosa, afirmando que a droga apreendida era destinada ao seu consumo

pessoal, incidindo, na espécie, o Enunciado da Súmula 630 do STJ [A incidência da atenuante da confissão

espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado,

não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio].

Na terceira fase, embora o réu seja tecnicamente primário e a informação de que integrava

organização criminosa não tenha sido comprovada nos autos, os elementos concretos extraídos do inquérito

policial e da prova oral produzida em Juízo, demonstram que não se tratava de traficante ocasional, mas sim

se dedicava às atividades criminosas, não apenas de tráfico de drogas, mas também posse e comércio de

armas de fogo.

Além da quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, já

consideradas na primeira fase para elevar a pena base, consta que foram apreendidos vários petrechos típicos

da comercialização de drogas. Segundo se extrai dos autos, na residência de Felipe foram apreendidas duas

balanças de precisão, uma delas inclusive com resquícios de maconha e em cima do fogão, uma forma com

uma faca também com resquícios de maconha e uma embalagem aberta do mesmo entorpecente. Embaixo
do fogão foi localizado um tablete de maconha, denotando que ele utilizava essa faca e forma para fracionar

o entorpecente para comercialização. Também foram apreendidas embalagens próprias para embalar

entorpecentes.

A testemunha Marcos Júnior
Pissinati
Guerra declarou que foi até a residência de Felipe

comprar cocaína, por indicação de um amigo, denotando que ele já se dedicava a essa atividade criminosa de

venda de drogas, pois já era conhecido de outros usuários, que apontaram a sua casa como ponto de venda

de entorpecentes.

Em situação análoga, o c. STJ entendeu pela idoneidade da fundamentação no sentido de

que o réu se dedicava às atividades criminosas, não apenas por conta da quantidade e natureza dos

entorpecentes apreendidos, circunstância já considerada na primeira fase da dosimetria, mas levando em

consideração os informes policiais e de outros usuários acerca do tráfico de drogas no local, além da

circunstância de terem sido apreendidos petrechos como balança de precisão, facas, etc., típicos da

traficância habitual:

[...]

Embora constituam delitos autônomos, também é importante ressaltar que, no mesmo

contexto em que o réu foi preso em flagrante delito vendendo e mantendo em depósito cocaína e maconha,

foram apreendidas três armas de fogo de calibre .38, uma que portava no interior do veículo e duas que

possuía no interior da sua residência, elementos que indubitavelmente reforçam sua dedicação às atividades

criminosas.

Com estas razões, deixo de reconhecer em favor do acusado a causa de diminuição de pena

prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mantendo a pena tal qual lançada na primeira fase, isto é,

em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, no valor

unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Pelo crime tipificado no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se

que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. O réu não ostenta
antecedentes

criminais. No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos

técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas

desfavoráveis. Os
motivos
do crime não restaram esclarecidos, porquanto negou a prática criminosa. Quanto

às
circunstâncias
do crime, nada a ser valorado. Quanto às
consequências
do crime e ao
comportamento

da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade

da conduta.

Diante disso, considerando que a análise das circunstâncias judiciais acima não revela

resultado desfavorável ao réu, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em 02 (dois) anos de reclusão e 10

(dez) dias-multa.

Na segunda fase, não estão presentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, assim como

inexistem causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas, na terceira fase, razão pela qual

torno a pena definitiva nesse patamar, isto é, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor

unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Pelo crime tipificado no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se

que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. O réu não ostenta
antecedentes

criminais. No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos

técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas

desfavoráveis. Os
motivos
do crime não restaram esclarecidos, porquanto negou a prática criminosa. Quanto

às
circunstâncias
do crime, consta que foram apreendidas 02 (duas) armas de fogo, além de várias

munições calibre .38 (27 no total), circunstâncias que excedem aquelas normais para o tipo. Quanto às

consequências
do crime e ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo

de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, considerando que da análise das circunstâncias acima, somente uma é

desfavorável ao acusado, fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal (1/6), isto é, em 01 (um) ano e

02 (dois) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, está presente a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo à pena ao

mínimo legal, tornando-a definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de

1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

O somatório das penas privativas de liberdade e de multa impostas ao condenado perfaz o total de
08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 686 (seiscentos e oitenta e seis) dias-multa.

Nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, “o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. No caso, o réu está preso desde 30.3.2023 (05 meses e 21 dias), restando a cumprir, portanto, a pena de
08 (sete) anos, 02 (dois) meses e 09 (nove) dias
de reclusão e
01 (um) ano de detenção.

Diante disso, mesmo considerando o tempo de prisão provisória, o regime de cumprimento da pena de reclusão deve ser o
inicial fechado
, mercê do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

A pena de detenção poderá ser cumprida em regime aberto.
(ID
186750247
).
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Além disso, na fixação dapenainicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendosalientar, todavia,que essa faculdade está vinculadaàobservância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput

do art. 59do CódigoPenal
.

E
,no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizerque, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveisou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

A
liás, em
respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Na espécie, nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que o sentenciante considerou desfavorável ao apelante a natureza
e a quantidade
dos entorpecentes localizados
:
976,8g (novecentos e setenta e seis gramas e oito decigramas) de maconha e 7,3g (sete gramas e três decigramas) de cocaína
.
E, por conta disso,estipulou apenabasilar
para o crime de tráfico de
drogas
em

06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, ou seja,em
1
(
um
) ano

e
8
(
oito
) meses acima do mínimo legal, o que corresponde a um aumento de
1
/3 (
um
terço) sobre a pena mínima cominada ao tipo penal.

No que diz respeito às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse argumento, principalmente tratando-se de
maconha e
cocaína, substância
s
altamente nociva
s
e, que tem alto grau de dependência, isso significando dizer que tal fundamento é idôneo para exasper
ar a pena basilar
.

O
Superior Tribunal de Justiça
, enfrentando similar,

deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. SUPOSTA AMIZADE DA TESTEMUNHA COM O MAGISTRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS. 5,1KG DE COCAÍNA E 1KG DE CAFEÍNA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. ELEMENTOS CONCRETOS. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, O POSTO DE HIERARQUIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal local entendeu que o réu praticou os delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. Para afastar a fundamentação apresentada é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

2. O tema referente à suposta amizade da testemunha com o magistrado não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra- se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

3.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal
.

No tocante à culpabilidade e circunstâncias dos crimes, a fundamentação também se mostra idônea para fins de aumento da pena-base, porquanto baseada em elementos concretos, quais sejam, o fato de o réu estar cumprindo pena em regime aberto, o posto de hierarquia em organização criminosa e a quantidade de munições apreendidas (22).

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 668.242/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07.12.2021 e publicado no
DJe
de 10.12.2021)

Destacamos

Todavia, releva ponderar que, embora o juízo d
e
primeira instância tenha, com acerto, valorado negativamente a natureza e quantidade das drogas apreendidas, o recrudescimento da pena basilar em
1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão se mostra desproporcional, razão pela qual, sob esse ângulo, deve ser redimensionada
,
para ser
fixa
da
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em
relação ao reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, vê-se que essa pretensão não tem consistência, porque apesar de o apelante ter reconhecido a propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder, negou que se destina
ssem
à mercancia.
Dessa maneira, não pode haver a incidência da mencionada circunstância atenuante, visto que
sua
admissão de que a
s
droga
s
apreendida
s
era
m
destinada
s
apenas ao seu consumo não induz à aplicação da atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

Aliás, em relação à temática, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo pessoal não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, resumindo seu posicionamento no enunciado da Súmula n.
630

segundo o qual

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
.

De outro prisma, com relação à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é sabido que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante
ao
apelante
, ao argumento de que ficou comprovado
nestes
autos que
ele
faz do tráfico de drogas o seu meio de vida
, dedicando-se, portanto, à atividade criminosa
, tal como se infere desta parte do édito condenatório:

[...]
Na terceira fase, embora o réu seja tecnicamente primário e a informação de que integrava

organização criminosa não tenha sido comprovada nos autos, os elementos concretos extraídos do inquérito

policial e da prova oral produzida em Juízo, demonstram que não se tratava de traficante ocasional, mas sim

se dedicava às atividades criminosas, não apenas de tráfico de drogas, mas também posse e comércio de

armas de fogo.

Além da quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, já

consideradas na primeira fase para elevar a pena base, consta que foram apreendidos vários petrechos típicos

da comercialização de drogas. Segundo se extrai dos autos, na residência de Felipe foram apreendidas duas

balanças de precisão, uma delas inclusive com resquícios de maconha e em cima do fogão, uma forma com

uma faca também com resquícios de maconha e uma embalagem aberta do mesmo entorpecente. Embaixo
do fogão foi localizado um tablete de maconha, denotando que ele utilizava essa faca e forma para fracionar

o entorpecente para comercialização. Também foram apreendidas embalagens próprias para embalar

entorpecentes.

A testemunha Marcos Júnior
Pissinati
Guerra declarou que foi até a residência de Felipe

comprar cocaína, por indicação de um amigo, denotando que ele já se dedicava a essa atividade criminosa de

venda de drogas, pois já era conhecido de outros usuários, que apontaram a sua casa como ponto de venda

de entorpecentes.

Em situação análoga, o c. STJ entendeu pela idoneidade da fundamentação no sentido de

que o réu se dedicava às atividades criminosas, não apenas por conta da quantidade e natureza dos

entorpecentes apreendidos, circunstância já considerada na primeira fase da dosimetria, mas levando em

consideração os informes policiais e de outros usuários acerca do tráfico de drogas no local, além da

circunstância de terem sido apreendidos petrechos como balança de precisão, facas, etc., típicos da

traficância habitual [...]

D
as provas
produzidas nestes
autos verifica-se que
o apelante, de fato,
se dedicava à atividade criminosa, o que se depreende, especialmente, dos depoimentos prestados pelos policiais
militares e pela testemunha
Marcos Júnior
Pissinati
Guerra,
tendo este
afirm
ado

que
compra
va
droga
s

de

Felipe
Arnoni
reiteradamente, mediante indicação de conhecidos
.

Diante disso, é forçoso reconhecer que o conjunto de provas é firme ao demonstrar que
o apelante
se dedicava a atividades criminosas fazendo do crime seu meio de vida, repita-se. Ademais, como é cediço, a redução pretendida somente pode ser concedida ao agente que preencher todos os requisitos elencados no artigo acima referido. Logo, se todos os requisitos não foram preenchidos pelo segundo apelante, não há como cogitar em diminuição de pena.

Notocante à matéria, em caso semelhante ao dos presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça
assim se pronunciou:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DAO REDUTOR DO §4ª DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NÃO SOMENTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, MAS PELA EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDICARAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Não se desconhece que a matéria em debate foi objeto de apreciação pela Terceira Seção do STJ no julgamento dos
EREsp
n. 1.431.091/SP (
DJe
de 1º/2/2017), que, fundando-se "no mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal" e na interpretação do "princípio da vedação de proteção deficiente", concluiu que inquéritos e ações penais em curso poderiam ser utilizados para aferir a dedicação do agente a atividades criminosas. No entanto, a consolidação de entendimento em sentido oposto nas duas turmas do Supremo Tribunal Federal deu-se em momento posterior, o que foi acompanhado pela Quinta e Sexta Turmas, exigindo observância.

III -

O fato
do
paciente possuir ação penal em curso não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas (o fato do paciente ser conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas
).

IV - Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa.

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 749.116/RJ, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 28/10/2022)
Destacamos

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena aplicada
a Felipe
Arnoni
da seguinte forma:

Do crime de tráfico de drogas

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal
c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06
,
fixo
a pena-base
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a
ser
consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e
583

(quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, a qual torno definitiva, à mingua de
causa
s
de diminuição e
aumento de pena.

Do concurso
material
de crimes

Considerando o concurso
material
de crimes

(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e
arts
. 12 e 14, da Lei n. 10.826/03)
, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma das
penas
aplicadas ao apelante, resultando a pena definitiva de
7 (sete) anos
e 10 (dez) meses de reclusão
e de
1 (um) ano de detenção e
603
(
seiscentos e três
)
dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena do apelante, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, tendo em vista o quantitativo da pena que lhe foi aplicada
,
como
também
porque existe uma circunstância judicial aferida desfavoravelmente
a
sua pessoa.

Com efeito, em relação ao assunto,
eis o teor do Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.
”

Finalmente, o
apelante pleiteia a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito não merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, não restando discricionariedade ao magistrado.

Vê-se, pois, que
inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas
e despesas
processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das sanções cominadas.

Assim, a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do condenado quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude ao assunto,
aliás,
esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

[...]. 2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.
3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMT N.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021)
Destacamos

Posto isso, em
dissonância d
o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Felipe
Arnoni
da Silva
,
para readequar a pena que lhe foi imposta pela prática do crime de tráfico de drogas
para

7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial
fechado
,

e

1 (um) ano de detenção e 603 (seiscentos e três) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
,
mantendo
inalterados

os demais termos da
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024