Tribunal: TJMT
Processo: 1000688-91.2021.8.11.0109
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000688-91.2021.8.11.0109
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DEUSIANE FERNANDA DE SOUZA DA SILVA - CPF: 067.591.351-99 (APELANTE), FERNANDO ALMEIDA DE JESUS NERIS - CPF: 368.112.758-12 (ADVOGADO), LUANA PAIVA DE SOUSA - CPF: 605.764.193-03 (ADVOGADO), KATIANE SILVA SANTOS - CPF: 059.267.081-33 (ADVOGADO), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), CLOVIS MACHADO - CPF: 004.376.901-21 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLON PEDRO FERREIRA PINTO - CPF: 011.014.619-00 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. APREENSÃO DE PEQUENA PORÇÃO DE MACONHA. CONDIÇÃO DE USUÁRIA EVIDENCIADA. 2. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 3.
PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação por tráfico de drogas depende de certeza da destinação mercantil da droga. Logo, diante da apreensão de pequena quantidade de droga; da ausência
de apetrechos do tráfico; da ausência de usuários ou outros testemunhos; bem como da inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas, este admitido pelo apelante, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

2. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa destes autos ao juizado especial criminal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação
econômico-
financeira.

4.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Deusiane
Fernanda de Souza da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000688-91.2021.8.11.0109
, pelo Juízo da Vara
Única
da Comarca de
Marcelândia
/MT, condenando-a pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06), à pena de
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão, no regime inicial semiaberto, e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

A apelante, nas razões que se encontram no ID
1
72848789
,
deduz os seguintes pedidos:

(i)
sua absolvição
por ausência de elementos seguros de prova
, com fulcro no art. 386,
VII, do Código de Processo Pena
l
;
subsidiariamente,
(
ii
)
a desclassificação

d
a conduta para a prática do art. 28 da Lei 11.343/06, pelo princípio da eventualidade por existirem elementos suficientes para a afirmação de que
ela
é usuári
a
de drogas;
alternativamente,
(
iii
)
a
aplicação da fração máxima de 2/3
(dois terços)
referente a benesse do § 4°, do art. 33
(tráfico privilegiado), da Lei 11.343/06, com a eventual substituição da pena privativa de liberdade
por
restritiva de direitos
;
e (
iv
)

a

concessão d
o benefício da
j
ustiça
g
ratuita.

Nas contrarrazões que estão no ID
1
72848792
, o Ministério Público requer o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
1
81513172
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
1
72847399
, narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 15 de junho de 2021, durante o período matutino, em via pública, nas imediações da Escola Castro Alves, bairro Vila Esperança, Marcelândia/MT,
DEUSIANE FERNANDA DE SOUZA SILVA
adquiriu e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, nas mediações de estabelecimento de ensino.

Conforme apurado, a Polícia
Militar recebeu
diversas denúncias no sentido de que
DEUSIANE FERNANDA DE SOUZA SILVA
estava em liberdade provisória e traficando entorpecentes em Marcelândia.

Assim, no dia 15 de junho de 2021, durante o período matutino, os policiais militares estavam realizando rondas nas mediações do bairro Vila Esperança, quando avistaram e se aproximaram da denunciada, que dispensou um objeto.

Nesse viés, a Polícia Militar realizou a abordagem e localizou próximo da denunciada a sacola dispensada, contendo 2 (duas) porções de maconha, de aproximadamente 53g (cinquenta e três gramas), razão pela qual foi presa em flagrante. [
...
]
Destaques no original.

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de pequena quantidade de substância entorpe
cente durante a ocorrência
,
tendo
a droga
sido
dispensada instantes
antes da abordagem policial
, consoante se vê dos seguintes documentos:
b
oletim de
o
corrência (ID 172847388, p. 13-14);
t
ermo de
e
xibição e
a
preensão (ID 172847388, p. 15); e
l
audo de
c
onstatação de
d
roga (ID. 172847394, p. 46/47).

E, no que se refere à autoria d
o tráfico de drogas atribuído à
apelante, constata-se que, não obstante os policiais militares tenham alegado que
possuíam informações de que ela praticava o tráfico de drogas
e,
em razão disso
, realizaram
a sua abordagem,

quando

viram
ela dispensar
uma pequena quantidade de 5
3
(
cinquenta e três
) gramas de maconha,

é forçoso concluir
que
,
pelas provas produzidas durante a instrução criminal
,

é
inviável a manutenção do édito condenatório, porque não há provas suficientes de que a referida substância se destinava ao comércio malsão.

Com efeito,
se extrai dos depoimentos dos policiais militares Clovis Machado e Marlon Pedro Ferreira Pinto, quando foram ouvidos em juízo, que recebiam denúncias frequentes de que a apelante estava vendendo drogas na cidade
e
que
ela havia sido presa recentemente por tráfico em outro estado
.

Relataram, ademais,
as testemunhas,
que
,
na manhã do dia 15 de junho, observ
aram que a apelante se desfez de
algumas porções de
droga ao avistar a viatura policial,
motivo pelo qual
resgataram o entorpecente e abordaram

Deusiane
,
que afirmou ser
usuária de
entorpecentes.

Por sua vez, quando interrogada em juízo, a apelante negou a mercancia dos entorpecentes, afirmando se tratar de usuária. Afirm
ando
, ainda, que o caso em tela se trata de perseguição policial, uma vez que já teria sido presa por tráfico de drogas no passado.

Como é sabido, para
embasar um veredicto de natureza penal é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

No caso destes autos,
verifica-se que
a apelante não foi flagrada no ato de mercancia,
tanto que nenhum outro apetrecho próprio e comum do tráfico foi apreendido;
a droga apreendida não estava fracionada; não houve depoimentos de usuários, tampouco apreensão de dinheiro; e
os elementos que indicam a prática
do comércio de
entorpecentes foram apenas duas porções de maconha,
pesando

53
gramas (
cinquenta e três gramas
)
, que não justificam a
sua
condenação,
eis
que, não há elementos probatórios suficientes que atestam que o destino da p
o
uca droga
apreendida seria para comercialização.

É cediço que
no processo penal a dúvida deve militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Além do mais
, deve ser frisado que a análise da tipicidade da conduta, bem como a materialidade e autoria, não pode ter por embasamento apenas ilações acrescidas dos antecedentes desabonadores da apelante, por tráfico de entorpecentes, pois equivaleria a tratamento desigual e mais severo unicamente por razões pessoais, em modelo acusatório afeto ao direito penal do autor, ou direito penal do inimigo, como alcunhado por Gunter Jakobs, o que é repelido pelo sistema penal brasileiro.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta da apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até porque ela afirmou, em juízo, a sua condição de
usuária
.

A propósito, sobre a matéria, eis a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RÉUS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI
N.º 11.343/06 – PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – REMESSA AO JECRIM – 2. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. No processo penal a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, uma vez que a condenação exige comprovação cabal da materialidade e autoria delitivas.
Assim, se da análise do conjunto probatório remanescem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico pelos agentes
, existindo, por outro lado, fartos elementos indicativos da condição de usuários de tóxicos, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 é medida que se impõe
, com a subsequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

(
N.U 1000850-47.2020.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 13.07.2022 e publicado no DJE de 15.07.2022) –
Destacamos

Por conseguinte,
tendo em vista a desclassificação da conduta atribuída à apelante para o tipo penal descrito no art. 28, da Lei 11.343/06, afasta-se o marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, e obriga a remessa do processo ao juizado
especial
criminal que possui competência para análise e julgamento de crimes desse
gênero
.

Por derradeiro, acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo, não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art.
98.[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Depreende-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art.
98.[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]

Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no
J
uízo das
E
xecuções
P
enais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do
pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo
da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(
TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28.04.2021 e publicado no DJE de 29.04.2021)

Destacamos

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de
Deusiane
Fernanda de Souza da Silva
, para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei,
determinando
, como consequência, a remessa destes
autos,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95; bem assim do seu processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024