Tribunal: TJMT
Processo: 0001016-42.2015.8.11.0014
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001016-42.2015.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), Joao Batista Marques Silva Farias (APELANTE), Priscylla Soares Silva Lima (VÍTIMA), PRISCYLA SOARES SILVA LIMA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO BATISTA MARQUES SILVA FARIAS - CPF: 042.446.121-81 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATORIA – ART. 217-A DO CODIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIADE – AUTORIA EVIDENCIADA PELAS PALAVRAS DA VITIMA E DE SUA GENITORA – APLICABILIDADE DA EXCEÇÃO ROMEU E JULIETA – IMPOSSIBILIDADE – IRRELEVANTE EVENTUAL CONSENTIMENTO DA VITIMA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O ART.215-A – IMPROCEDENTE – EVIDENCIADA A PRATICA DE ATOS LIBIDINOSOS COM A PALAVRA DA VITIMA– DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA – VIABILIDADE – SUMULA 231 DO STJ – FIXAÇÃO DA PENA EM SEU MINIMO LEGAL – 8 ANOS DE RECLUSÃO – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE - ART.33, § 3º DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1)

Não há que se falar em absolvição quando as provas corroboram com os elementos presentes nos autos, como a palavra da vítima em crimes contra a dignidade do ser humano, tendo o conjunto fático probatório robusto, capaz de alicerçar uma condenação

2)

Ainda que se tenha apontado o enunciado 593 da Súmula do do STJ (precedente qualificado), segundo o qual, "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente" (SÚMULA 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)

3)

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao apelante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos

4)

É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na
Súmula
n.º
231
desta Corte Superior.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João Batista Marques Silva Farias
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Poxoréo/MT, que o condenou como incurso nas sanções do art.217-A,
caput,
do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 09(nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial de cumprimento de pena fechado.

(Id.206531418)

A defesa, em suas razões, pugna pela
1)
absolvição ante insuficiência probatória,
2)
a aplicabilidade da exceção de Romeu e Julieta
3)
desclassificação para o delito previsto no art.215-A, e por fim,
4)
o reconhecimento da menoridade relativa como atenuante da dosimetria, alterando o regime da pena. (Id.206531428)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Publico manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id.206531434)

Nesta instancia, a Douta Procuradoria Geral da Justiça, por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Silvanna Correa Vianna, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso.

(Id.212776685)

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, na qual
Joao Batista Marques Silva Farias
foi condenado por infringência ao disposto no art.217-A, caput, do Código Penal, ao cumprimento de 09(nove)anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado.

Transcrevo a sentença condenatória,
in verbis
:

“A
materialidade
do delito
extrai-se do boletim de ocorrência nº 2015.1144 (págs. 09/11-Id. 73820317); certidão de nascimento (pág. 18-Id. 73820317); laudo de conjunção carnal nº 002/2015 (págs. 24/28-Id. 73820317); esquema das lesões existente na região perineal e vulvar (pág. 31-Id. 73820317); bem como pelos depoimentos colhidos perante a autoridade policial e em juízo. No
laudo retro indicado foi constatada ruptura himenal
.

A
autoria
restou demonstrada como se observará a seguir.

Em juízo, o réu,
João Batista Marques Silva Farias negou
a prática do crime de estupro de vulnerável, afirmando que a vítima Priscylla Soares Silva Lima demonstrava interesse amoroso por ele, tendo falado com familiares da adolescente para oficializar o namoro. Esclareceu havia sido repreendido pela genitora da adolescente que proibiu qualquer tipo de relacionamento com a menor. Ao final, refutou todos os fatos narrados na denúncia, aventando álibi de que na data dos fatos estava na companhia de Felipe Augusto Rodrigues dos Santos

Em que pese a negativa do acusado, outras provas vão em sentido contrário.

A vítima
Priscylla Soares Silva Lima,
quando ouvida em Juízo, afirmou que conhecia o réu João Batista Marques Silva Farias e que já haviam se encontrado as escondidas em outra oportunidade. Narrou que, no dia dos fatos, sua mãe lhe pediu para ir até o mercado, sendo certo que, momentos antes, o réu enviou mensagem por celular pedindo para vê-la. A menor acompanhou o réu que, propositadamente, a levou até um matagal em lugar ermo.

Segundo a vítima, o réu começou a beijá-la, sendo que a todo momento afirmava,
verbis
:
“quando você crescer vai ser uma menina muito linda”.
Em seguida, João Batista despiu a adolescente e, visando satisfazer sua lascívia, esfregou seu pênis contra a adolescente e a fez manipular seu órgão genital; introduzindo o dedo na vagina da ofendida. Acompanhamos, pois, trecho do depoimento da vítima:

“(...) Promotora: (...), você consegue contar pra gente do que se recorda daquele dia? Vítima: sim, posso começar? (...). Naquele dia, minha mãe pediu para mim ir ao mercado, né? Comprar um absorvente para ela, só que, antes disso, ele tinha mandando mensagem perguntando se eu ia sair na rua. Aí, eu falei que sim, que ia no mercado comprar um ‘trem’, aí ele falou bem assim ‘ta bom, agorinha eu passo ai’, foi assim, ele passou e me chamou para ir seguir ele, pra gente conversar, e eu fui. E aí, chegou lá, no fundo da RM, tem um matagal lá, um matagal assim, é um mato (...). Aí, ele começou a me beijar, começou a falar que me amava, que queria ficar comigo, que eu era muito linda, que quando eu crescesse eu ia ser uma menina muito linda, aí começou a tirar minha roupa, começou a me acariciar, pediu pra mim masturbar ele, aí ele começou a esfregar o órgão dele em mim, e ele tentou enfiar em mim, só que ele não conseguiu, aí ele enfiou o dedo, foi acariciando e enfiou o dedo. E aí, acabou né, aquela situação, e eu queria ir embora, só que aí, eu acho que ele já tava vendo que minha mãe estava me procurando, porque eu acho que ele ouviu ela gritando meu nome, e aí ele falou pra mim não ir agora não, pra ficar calada que estavam me procurando, aí eu fiquei, fiquei esperando, esperando, esperando, e nada. E ele falando que tavam me procurando, toda hora passava alguém, quando não era minha mãe, era outra pessoa, que tava passando, tipo vizinho, e até que ele não viu mais ninguém, e ele falou bem assim pra mim ‘você vai por ai, que eu vou por aqui por cima’, (...). E eu fui, fiquei lá esperando num bequinho que tinha ali perto, esperando até vê se minha mãe passava pra poder me achar, tava nervosa, agoniada, é uma situação muito constrangedora que
a gente fica nervosa
(...);
Promotora: Priscylla, na época você tinha quantos anos? Vítima: na época, eu acho que tinha treze
(...); (...);
Promotora:
ele já tinha te assediado antes, Priscylla?
Vítima:
sim;
Promotora:
ele ligava? Mandava mensagem? Ele já tinha saído com você? Ou te convidado antes?
Vítima:
sim, sim, muitas vezes, não frequente, mas muitas vezes;
Promotora:
mas você já tinha saído com ele ou não?
Vítima:
dessa forma não (...);
Promotora: quando você disse que já tinha saído com ele antes, você beijava na boca? Abraçava? Ele nunca tinha praticado um ato sexual? Vítima: já, ele já tinha tentado né, na verdade eu que fingi que estava menstruada para não tentar, porque eu tinha medo disso acontecer
(...).” (Trecho do depoimento judicial de Priscylla Soares Silva Lima – mídia anexada aos autos).

Observa-se que a menor ficou desaparecida por aproximadamente 06 (seis) horas e foi localizada no matagal, sendo que estava sentada no solo, próxima a uma árvore completamente desorientada e visivelmente abalada. A adolescente aduziu que foi o réu quem ordenou que permanecesse no local, em silêncio enquanto o mesmo fugia.

No sentido das declarações da vítima, tem-se o depoimento de
Edilma Soares Silva,
genitora da adolescente, que deixou claro que já havia percebido o interesse do réu pela filha e o tinha repreendido deixando claro que Priscyla tinha apenas 13 (treze) anos à época e que não tinha autorização para namorar, pedindo que o mesmo se afastasse do convívio com a menor.

“(...) Promotora: (narrativa da denúncia), o que aconteceu naquele dia? A senhora lembra? Pode contar pra gente? Informante: lembro sim, eu acordei por volta de oito horas, (...), e eu acordei e houve uma necessidade de comprar um absorvente (...), e aí, eu não podia sair naquele momento para ir na rua, e pedi pra ela (...), ela levantou, eu dei o dinheiro pra ela, falei ‘olha, você vai lá rapidinho, compra pra mim e traz’ e beleza, e ela saiu, ela saiu e deu cinco minutos, dez minutos, meia hora né, trinta minutos, eu pensei ‘olha, ela foi ali, naquele mercado estava fechado, talvez foi no outro’, e eu fui na sequência da avenida né, fui acompanhando mentalmente a sequência (...) e as horas foram passando, e a partir do momento que começou a ficar uma hora, uma hora e meia mais ou menos (...), ai eu falei ‘vou ligar na Polícia Militar’, é o único meio que eu tenho (...); Promotora: e quantas horas ela demorou para chegar, dona Edilma? A senhora lembra? Informante: ela saiu por volta de oito e meia, a nove horas, ela foi chegar por volta de três e meia a quatro horas, aproximadamente (...); (...); Promotora: como foi que ela chegou em casa? Como que a senhora recebeu? O que ela falou?
Como que ela estava?
Informante:
na verdade, antes dela chegar, começaram a aparecer pessoas na rua (...) e quando foi, mais ou menos, por volta desse horário que eu disse pra senhora (...) e o policial sempre me orientado ‘tenha calma’, eu fiquei em um estado de pânico tão avassalador, que eu não sabia enviar uma foto para o policial, não sabia conversar com ele (...). Quando meu vizinho foi saindo, os outros vizinhos,
aí viram ela, foi no mento que viu ela, assim, como quem vinha, da, da, do fundo da minha rua, que era o destino matagal, e o meu vizinho viu ela parada em uma árvore, sentada, meia desorientada
(...);
Promotora:
(...) o que ela contou para a senhora? Ela me falou que após ela sair, logo que ela saiu, encontrou com ele, e aí
ele chamou ela, ‘vamos aqui, que eu quero conversar com você’, porque ele já vinha assediando ela, né. Eu já tinha conversado com ele, mas eu não levei a sério as consequências, do jeito que estava (...), que chegou lá, ele beijou ela, acariciou ela, o seios dela, as partes íntimas dela, arrancou a roupa dela, tirou a roupa dele também (...) se masturbou, se esfregou nela né, que foi até o que eu tinha visto, não conseguiu uma penetração, ele adentrou ela de dedo, foi o que ela me disse. E aí, não permitiu que ela saísse de lá, mandou que depois, após isso, ela vestisse a roupa, ele se vestiu, e o mais intrigante é que ele pôs ela sentada lá no matagal, e de lá, ela me falou que ele, por ser muito alto, ele via todo movimento lá em casa e não deixava ela ir, quando ele viu que já foi de tarde, que o movimento foi cessando
(...) foi o momento que encontramos ela (...); (...);
Promotora: a senhora mencionou que ele já tinha perturbado ela, e a senhora já tinha chamado a atenção dele, como que foi isso? Como que a senhora percebeu que ele estava se aproximando dela com segundas intenções? Informante:
(...) ele se tornou amigo do meu filho mais velho, e aí, ele sempre estava ali em casa (...), quando foi em 2014, mês de setembro, a minha sobrinha faleceu (...) e ele, após,
eu percebi uma aproximação dele, de não interesse sobre ela, nesse período, em setembro, que ele passou a vir mais vezes na minha casa, apesar de ele saber que meu filho só vinha de quinzena, por trabalhar em outro município (...). E eu e ela estávamos no sofá de sala assistindo televisão, e comecei a ver ela, sabe, mandando mensagem, recebendo mensagem, apagando rapidinho, mandando mensagem (...), falei ‘Priscylla, com quem você está conversando?’, aí ela pegou o celular e me entregou, aí era ele, dizendo pra ela ‘que amava ela, que queria casar com ela, que ele queria beijar a boca ela, que a boca dela era muito linda, que o cabelo dela era muito lindo, que ela tinha um corpo maravilhoso, que ela era bem magrinha’. Aí eu peguei e chamei ele (...), conversei com ele doutora, coisa de duas horas, eu conversei com ele (...) falei pra ele ‘ela tem treze anos’
(...);
Promotora:
depois que aconteceu, a senhora disse que acabou sendo obrigada a sair de Poxoréu né, isso aconteceu porque? Começou um falatório e ela estava sendo muito exposta? Ou porque ela ficou com medo dele, já que ele continuava transitando?
Informante: ele ficou transitando, até hoje todos nós temos medo dele, eu inclusive passo por perícia aí, no município
(...).” (Trecho do depoimento judicial de Edilma Soares Silva – mídia anexada nos autos).

Observa-se que a genitora da vítima afirmou que já havia flagrado João Batista enviando mensagens de texto para sua filha, sendo que nas mensagens o réu afirmava
“
que amava ela, que queria casar com ela, que ele queria beijar a boca ela, que a boca dela era muito linda, que o cabelo dela era muito lindo, que ela tinha um corpo maravilhoso”,
oportunidade em que recriminou a conduta do denunciado,
advertindo que Priscylla Soares Silva Lima tinha apenas 13 (treze) anos de idade.

Sobre a
importância e credibilidade dos testemunhos especialmente da vítima
, a Defesa apontou que teriam ocorrido contradições:

“Na DELPOL Priscylla sustentou que: a)- ao sair de casa viu João sentado na praça; b)- após andar uns 10 metros, João a chamou dizendo que queria conversar; c)- João pediu para ela o seguir e assim foi feito; d)- no local, João tirou a roupa e enfiou o dedo em sua vagina.

Em juízo, Priscylla afirmou que João enviou uma mensagem antes dela sair de casa. Há contradição importante sobre como ambos se encontraram.”

Apesar dessa contradição apontada pela Defesa, parece nos que ela não seria suficiente para afastar a imputação de autoria, isso porque, tenha ele mandado mensagens antes de abordá-la ou a abordado quando ela saiu de casa, isso porque ela na época tinha 13 anos de idade (certidão de nascimento juntada), bem ainda porque ele a estava cercando porque queria namorar com ela, mas teria sido repelido pela avó que apontava a pouca idade da vítima.

Assim, essa aparente contradição, não provoca abalos no conjunto probatório, porque restou patente que o fato aconteceu, a versão da vítima Priscyla e de sua genitora foram bastante ricas indicando inclusive que havia um assédio prévio muito forte por parte do acusado em relação à vítima.

Pequenas contradições não são motivos suficientes para infirmar a palavra da vítima, que poderia ter se confundido, visto que o réu havia ligado para ela muitas vezes anteriormente, conforme depoimento dela.

Nesse sentido a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME DE AMEAÇA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR PREVISTO NO ART. 147, C/C O ART. 61, II, f, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 7º, II, DA LEI Nº 11.340/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO EFETIVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. PEQUENA CONTRADIÇÃO NOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA QUE NÃO COMPROMETE A VERACIDADE DOS SEUS RELATOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. I - Demonstrada de forma inequívoca a autoria e materialidade delitivas do crime de ameaça, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. II Considerando que os delitos praticados em situação de violência doméstica ocorrem, na maioria dos casos, sem a presença de testemunhas, deve-se conferir à palavra da vítima maior relevância, notadamente quando ela recorre à força policial e ao poder judiciário em busca de proteção, revelando o temor real em que se encontra. II Pequenas contradições nos depoimentos da vítima são irrelevantes, se não comprometem a veracidade dos seus relatos.

(TJ-BA - APL: 05310256320178050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/09/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL – Lesão corporal – Violência doméstica – Recurso defensivo – Materialidade e autoria suficientemente comprovadas – Relatórios médicos e laudo pericial indireto aptos para comprovar as lesões narradas na denúncia – Declarações extrajudiciais das vítimas corroboradas pela prova testemunhal e pericial – Inocorrência de afronta ao art. 155, do Código de Processo Penal – Pequenas divergências entre os depoimentos das testemunhas que não infirmam a prova – Condenação mantida – Pena bem dosada – Crime continuado reconhecido – Regime aberto – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inteligência da Súmula 588, do STJ – Recurso desprovido.

(TJ-SP - APR: 15011857820208260428 SP 1501185-78.2020.8.26.0428, Relator: Roberto Porto, Data de Julgamento: 09/05/2022, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 09/05/2022)

A Defesa alega, de outro lado, que a penetração de dedos na vagina da vítima não seriam motivos suficientes à caracterização do delito de estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP), mas quando muito, de importunação sexual (artigo 215-A do CP).

Indica a Defesa que apenas atos graves como penetração anal ou sexo oral, poderiam caracterizar o estupro de vulnerável, em ato análogo à conjunção carnal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA TENTATIVA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Conforme o entendimento desta Corte Superior,
o "ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos"
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.922.807/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021.) 2.
Hipótese em que, conforme as premissas fixadas pelo Tribunal a quo, "o denunciado praticou ato libidinoso com a vítima, beijando-a, passando a mão e colocando o dedo em sua vagina.
Na sequência, [...] continuou a violência, dessa vez, enforcando-a, puxando seus cabelos, novamente passando a mão em sua vagina, chegando a rasgar sua calcinha e mordendo-a, causando os sinais de violência sexual descrito no Laudo de exame de corpo de delito", evidenciando a configuração do crime de estupro de vulnerável na forma consumada.

3. No caso, o provimento do recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, pois os elementos probatórios delineados no acórdão são suficientes à análise do pedido, exigindo, tão somente, a revaloração da situação descrita, o que se admite na via extraordinária.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.266.690/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

No caso,
o ato de introduzir os dedos na vagina da vítima, é naturalmente repugnante, e lascivo
, bem ainda porque ele sabia que ela tinha 13 anos de idade, manteve-a sob sua guarda por cerca de 6 (seis) horas, não deixando ela voltar para casa, e ela se encontrava e angustiada com aquela situação.

Parece-nos, portanto, que não é o caso de desclassificação para importunação sexual, visto que houve contato íntimo intenso, entre vítima e réu, com laudo apontando ruptura himenal.

Portanto, as teses levantadas pela Defesa não podem ser acolhidas, incólume

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO INTEGRALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia ofertada pelo Ministério Público, para CONDENAR o acusado JOÃO BATISTA MARQUES SILVA FARIAS, devidamente qualificado nos autos, pela prática das condutas criminosas previstas no artigo 217-A, caput, do CP.”
(Id. mais chocolate)

DA ABSOLVIÇÃO

O apelante, por intermédio da defensoria pública, pugna pela absolvição ante insuficiência probatória

Entretanto, vejo não lhe assistir razão

A princípio, cumpre informar que a
Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– g.n.).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4º do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei nº 253/2004, que deu origem à Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“ (...). Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos. ”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 19/02/2020, grifos nossos)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Ao se abolir em 2009 a presunção de violência contida no revogado artigo 224 do Código Penal e criar tipo penal próprio para a conduta de
“ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A do CP),
elegeu-se o critério etário, objetivo, para a caracterização da vulnerabilidade, afastando toda e qualquer indagação no caso concreto a respeito da aquiescência, conhecimento e experiência do menor de 14 (catorze) anos em relação às questões sexuais
.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

(...). Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

(...)
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. (...). ” (GIEDD, Jay N. “O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”, Revista Scientific American Brasil, nº 158, Julho/2015 – grifo nosso)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico.

A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações de suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

Apesar das respeitáveis posições divergentes, a
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

No caso em testilha, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada através do boletim de ocorrência (ID206531325 pág.- 4), laudo de conjunção carnal (ID206531326, pág.- 28 e 33), bem como os depoimentos colhidos em sede policial e juízo.

No que concerne a autoria, os depoimentos da genitora e da vítima, ouvidas em juízo, restam cristalinos ao apontar o acusado como o infrator penal.

A vítima Priscylla Soares Silva Lima, ao ser inquirida em solo judicial, afirmou ter sofrido abuso sexual, quando sua mãe lhe pediu para ir ao mercado, posteriormente
Joao Batista
a chamou para conversar, a levando em um terreno dentro de um matagal, momento onde o acusado

começou a beija-la e acaricia-la, logo abaixou sua vestimenta, forçando a penetração uma vez que não conseguiu, tentou penetrar os dedos na região vaginal da ofendida.

Peço vênia ao transcrever os depoimentos constantes nas contrarrazões lançadas:

“(...) Promotora
: (...), você consegue contar pra gente do que se recorda daquele dia? Vítima: sim, posso começar? (...).
Naquele dia, minha mãe pediu para mim ir ao mercado,

né? Comprar um absorvente para ela, só que, antes disso, ele tinha mandando mensagem perguntando se eu ia sair na rua. Aí, eu falei que sim, que ia no mercado comprar um ‘trem’, aí ele falou bem assim ‘ta bom, agorinha eu passo ai’, foi assim, ele passou e me chamou para ir seguir ele, pra gente conversar, e eu fui. E aí, chegou lá, no fundo da RM, tem um matagal lá, um matagal assim, é um mato (...). Aí, ele começou a me beijar, começou a falar que me amava, que queria ficar comigo, que eu era muito linda, que quando eu crescesse eu ia ser uma menina muito linda, aí começou a tirar minha roupa, começou a me acariciar, pediu pra mim masturbar ele, aí ele começou a esfregar o órgão dele em mim, e ele tentou enfiar em mim, só que ele não conseguiu, aí ele enfiou o dedo, foi acariciando e enfiou o dedo
. E aí, acabou né, aquela situação, e eu queria ir embora, só que aí, eu acho que ele já tava vendo que minha mãe estava me procurando, porque eu acho que ele ouviu ela gritando meu nome, e aí ele falou pra mim não ir agora não, pra ficar calada que estavam me procurando, aí eu fiquei, fiquei esperando, esperando, esperando, e nada. E ele falando que tavam me procurando, toda hora passava alguém, quando não era minha mãe, era outra pessoa, que tava passando, tipo vizinho, e até que ele não viu mais ninguém, e ele falou bem assim pra mim ‘você vai por ai, que eu vou por aqui por cima’, (...). E eu fui, fiquei lá esperando num bequinho que tinha ali perto, esperando até vê se minha mãe passava pra poder me achar, tava nervosa, agoniada, é uma situação muito constrangedora que a gente fica nervosa (...);
Promotora: Priscylla, na época você tinha quantos anos? Vítima: na época, eu acho que tinha treze (...); (...); Promotora: ele já tinha te assediado antes, Priscylla? Vítima: sim; Promotora: ele ligava? Mandava mensagem? Ele já tinha saído com você? Ou te convidado antes? Vítima: sim, sim, muitas vezes, não frequente, mas muitas vezes; Promotora: mas você já tinha saído com ele ou não? Vítima: dessa forma não (...); Promotora: quando você disse que já tinha saído com ele antes, você beijava na boca? Abraçava? Ele nunca tinha praticado um ato sexual? Vítima: já, ele já tinha tentado né, na verdade eu que fingi que estava menstruada para não tentar, porque eu tinha medo disso acontecer (...).
” (Trecho do depoimento judicial de Priscylla Soares Silva Lima – mídia anexada aos autos)(n.n)

A mãe, por sua vez, narrou os fatos, corroborando com as declarações da vítima, onde já havia percebido certo interesse do réu pela sua filha:

“(...) Promotora: (narrativa da denúncia), o que aconteceu naquele dia? A senhora lembra? Pode contar pra gente? Informante
: lembro sim, eu acordei por volta de oito horas, (...), e eu acordei e houve uma necessidade de comprar um absorvente (...), e aí, eu não podia sair naquele momento para ir na rua, e pedi pra ela (...), ela levantou, eu dei o dinheiro pra ela, falei ‘olha, você vai lá rapidinho, compra pra mim e traz’ e beleza, e ela saiu, ela saiu e deu cinco minutos, dez minutos, meia hora né, trinta minutos, eu pensei ‘olha, ela foi ali, naquele mercado estava fechado, talvez foi no outro’, e eu fui na sequência da avenida né, fui acompanhando mentalmente a sequência (...) e as horas foram passando, e a partir do momento que começou a ficar uma hora, uma hora e meia mais ou menos
(...), ai eu falei ‘vou ligar na Polícia Militar’, é o único meio que eu tenho (...); Promotora: e quantas horas ela demorou para chegar, dona Edilma? A senhora lembra? Informante: ela saiu por volta de oito e meia, a nove horas, ela foi chegar por volta de três e meia a quatro horas, aproximadamente (...); (...); Promotora: como foi que ela chegou em casa? Como que a senhora recebeu? O que ela falou? Como que ela estava? Informante: na verdade, antes dela chegar, começaram a aparecer pessoas na rua (...) e quando foi, mais ou menos, por volta desse horário que eu disse pra senhora (...) e o policial sempre me orientado ‘tenha calma’, eu fiquei em um estado de pânico tão avassalador, que eu não sabia enviar uma foto para o policial, não sabia conversar com ele (...). Quando meu vizinho foi saindo, os outros vizinhos, aí viram ela, foi no mento que viu ela, assim, como quem vinha, da, da, do fundo da minha rua, que era o destino matagal, e o meu vizinho viu ela parada em uma árvore, sentada, meia desorientada (...); Promotora: (...) o que ela contou para a senhora? Informante
: Ela me falou que após ela sair, logo que ela saiu, encontrou com ele, e aí ele chamou ela, ‘vamos aqui, que eu quero conversar com você’, porque ele já vinha assediando ela, né. Eu já tinha conversado com ele, mas eu não levei a sério as consequências, do jeito que estava (...), que chegou lá, ele beijou ela, acariciou ela, o seios dela, as partes íntimas dela, arrancou a roupa dela, tirou a roupa dele também (...) se masturbou, se esfregou nela né, que foi até o que eu tinha visto, não conseguiu uma penetração, ele adentrou ela de dedo, foi o que ela me disse. E aí, não permitiu que ela saísse de lá, mandou que depois, após isso, ela vestisse a roupa, ele se vestiu, e o mais intrigante é que ele pôs ela sentada lá no matagal, e de lá, ela me falou que ele, por ser muito alto, ele via todo movimento lá em casa e não deixava ela ir, quando ele viu que já foi de tarde, que o movimento foi cessando (...) foi o momento que encontramos ela
(...); (...); Promotora: a senhora mencionou que ele já tinha perturbado ela, e a senhora já tinha chamado a atenção dele, como que foi isso? Como que a senhora percebeu que ele estava se aproximando dela com segundas intenções? Informante: (...) ele se tornou amigo do meu filho mais velho, e aí, ele sempre estava ali em casa (...), quando foi em 2014, mês de setembro, a minha sobrinha faleceu (...) e ele, após, eu percebi uma aproximação dele, de não interesse sobre ela, nesse período, em setembro, que ele passou a vir mais vezes na minha casa, apesar de ele saber que meu filho só vinha de quinzena, por trabalhar em outro município (...).
E eu e ela estávamos no sofá de sala assistindo televisão, e comecei a ver ela, sabe, mandando mensagem, recebendo mensagem, apagando rapidinho, mandando mensagem (...), falei ‘Priscylla, com quem você está conversando?’, aí ela pegou o celular e me entregou, aí era ele, dizendo pra ela ‘que amava ela, que queria casar com ela, que ele queria beijar a boca ela, que a boca dela era muito linda, que o cabelo dela era muito lindo, que ela tinha um corpo maravilhoso, que ela era bem magrinha’. Aí eu peguei e chamei ele (...), conversei com ele doutora, coisa de duas horas, eu conversei com ele (...) falei pra ele ‘ela tem treze anos’
(...); Promotora: depois que aconteceu, a senhora disse que acabou sendo obrigada a sair de Poxoréu né, isso aconteceu porque? (...) Informante: ele ficou transitando, até hoje todos nós temos medo dele, eu inclusive passo por perícia aí, no município (...).” (Trecho do depoimento judicial de Edilma Soares Silva – mídia anexada nos autos)(n.n)

Além disso, é cediço que nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, na clandestinidade (
clam vobis),
e goza da presunção de veracidade quando se apresenta coerente e encontra respaldo no elenco probatório, como na vertente se apresenta, portanto, suficiente para alicerçar a condenação.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7 DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

I -
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

II - Tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, consubstanciado na palavra da vítima e demais provas carreada aos autos, pela condenação do agravado pela prática do delito de estupro de vulnerável, a pretensão da Defesa de alterar tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1549964/MT, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)”

Outrossim,

é certo que o denunciado, imputável, infringiu um dever moral, ético, social e jurídico, que dispensa maiores digressões, ao praticar atos libidinosos com a adolescente que contava apenas, com 13 anos à época do evento delituoso.

Logo, não há em que se falar em absolvição, visto que o conjunto probatório é robusto e claro, impondo a manutenção da condenação.

APLICABILIDADE DA EXCEÇÃO ROMEU E JULIETA

A defesa, subsidiariamente, requer a aplicação do entendimento denominado
exceção romeu e julieta
, onde sustenta a ausência de grave ameaça considerando a pouca diferença de idade entre o apelante e a vítima, todavia, não merece ser acolhido o pedido.

Para fins de argumentação, a chamada
“Romeo and Juliet Law”
, importada do direito norte americano, traduzida como Exceção de Romeu e Julieta, consiste na relativização da vulnerabilidade da vítima do crime do artigo 217-A do Código Penal, ou seja, embora a ofendida seja menor de 14 (catorze) anos de idade na data da prática sexual com maior de idade, sendo a relação consensual e a diferença de idade entre vítima e suposto agressor não supere 05 (cinco) anos, há a descriminalização da conduta delitiva em relação ao acusado.

Todavia, o argumento defensivo cai por terra, uma vez que a própria mãe da vítima afirma, em ambas as fases processuais, de forma harmônica, que sempre percebeu o lado obsessivo do réu pela menor na época dos fatos visto que postava fotografias nas redes sociais declarando seu amor por ela, bem como a vítima, em juízo, afirma que o acusado a molestava por mensagens e já teria tentado antes cometer atos libidinosos mas a mesma mentiu em estar menstruada, com medo dessa situação ocorrer.

Assim, não merece acolhimento o pedido pleiteado pela defesa.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART.215-A

O apelante pretende que a sentença seja reformada para desclassificar o crime imposto a ele, ao delito previsto no art.215-A

Importante ressaltar que o delito de estupro de vulnerável caracteriza-se pela prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos [217-A, “caput”, do CP], ou pessoa de qualquer idade que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento, ou não pode oferecer resistência [§ 1º].

Curial destacar que atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos os que buscam satisfazer a concupiscência ou a luxúria do agente e que atenta contra o pudor do homem médio, contrastante com o sentimento normal de moralidade. Neste diapasão, não se pode olvidar que para ser tido como libidinoso, o ato tem que ter como motivação e finalidade a satisfação da lascívia, de modo a ofender a liberdade de autodeterminação sexual da ofendida.

Ademais, registro o teor da Súmula 593, do Col. STJ:

“(...) O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”
(Negritou-se)

Não é despiciendo lembrar que:

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais."
(REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.) (Negritou-se)

“[...] Quando o crime é praticado contra criança, um grande número de outros atos (diversos da conjunção carnal) contra vítima de tenra idade, são capazes de lhe ocasionar graves consequências psicológicas, devendo, portanto, ser punidos com maior rigor.[...] Na hipótese em análise, entretanto, ficou evidenciada a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em desfavor da vítima em um contexto no qual o réu satisfez sua lascívia ao acariciar o corpo nu do menor. Ressalta-se, por fim, que a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput e § 4º, da CF), e de instrumentos internacionais.[...]” [ Informativo n.555 do STJ].
Assim, o entendimento do Ministro Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, no REsp 1.309.394-RS, Rel. julgado em 3/2/2015

“[...] Conforme orientação deste STJ, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma,DJe 21/3/2012).

O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, considerando que a violência em conduta praticada contra menor de 14 anos é presumida, é inviável a desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 215-A do Código Penal, que pressupõe a ausência de violência, conforme se infere dos julgados abaixo ementados:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1
. De maneira ampla, a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como "toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo
" (FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro:

Guanabara Koogan, 2017, p. 250).
Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.

2. Nesse ponto, é importante ressaltar que o abuso sexual contra o público infantojuvenil é uma realidade que insiste em perdurar ao longo do tempo. A grande dificuldade desse problema, porém, é dimensioná-lo, pois uma parte considerável dos delitos "ocorrem no interior dos lares, que permanecem recobertos pelo silêncio das vítimas". Há uma elevada taxa de cifra negra nas estatísticas. Além do natural medo de contar para os pais (quando estes não são os próprios agressores), não raro essas vítimas sequer "possuem a compreensão adequada da anormalidade da situação vivenciada." (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

3. Nessa senda, revela-se importante observar que nem sempre se entendeu a criança e o adolescente como sujeito histórico e de direitos. Em verdade, a proteção às crianças e aos adolescentes é fenômeno histórico recente. "A família não percebia as necessidades específicas das crianças, não as via como um ser com peculiaridades e que precisavam de atendimento diferenciado. [...] a única diferença entre o adulto e a criança era o tamanho, a estatura, pois assim que apresentavam certa independência física, já eram inseridas no trabalho, juntamente com os adultos. Os pais contavam com a ajuda de seus filhos para realizar plantações, a produção de alimentos nas próprias terras, pescas, caças, por isso, assim que seus filhos tinham condições de se manterem em pé, já contribuíam para o sustento da família." (HENICK, Angelica Cristina. FARIA, Paula Maria Ferreira de. História da Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em:
. Acesso em: 7/1/2022).

4. Diante de um cenário de exposição e vulnerabilidade passando para uma perspectiva protetiva, alguns autores verificam uma correlação entre o reconhecimento pelo Estado da violência intrafamiliar e o movimento feminista. Dizem que esse movimento, "ao enfrentar o denominado modelo patriarcal de família, acaba por desvelar inúmeras formas de violência, que permaneciam encobertas pelo manto do silêncio". (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I).

5. Verificou-se, portanto, uma modificação de paradigmas sociais, que refletiu no Direito. E é nessa perspectiva que se deve ressaltar a importância de o Direito estar atento à complexidade da vida social. "Muitos dos argumentos defendidos por tantos anos já estão superados. [...] O histórico da Criminologia revela muito sobre a superação de paradigmas e axiomas", um exemplo disso é o reconhecimento da violência doméstica e familiar. O lar, que era até então considerado um local seguro (ao contrário das ruas, do lado de fora), passa a ser palco do drama criminal. (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.

6. Nesse passo, Andréa Rodrigues Amin lembra que "vivemos um momento sem igual no plano do direito infantojuvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de 'proteção' e 'tutela' pela família e pelo Estado e passam à condição de sujeitos de direito, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral." (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I). O Estado não é mais indiferente ao que acontece no interior dos lares com as crianças e com os adolescentes. Porém, reforce-se, que isso é relativamente recente.

7. Toda essa evolução é verificada no Brasil, como um reflexo de um movimento internacional pela proteção das crianças. Chamando a atenção para a importância dos instrumentos internacionais na positivação e na interpretação do direito penal pátrio, o em. Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp n. 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.

8.
Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)
.
Não se prescinde do especial fim de agir: "para satisfazer à lascívia". Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.

9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte.

10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante "menor de 14 anos", e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine.

11. Além disso, a cogência do art. 217-A do CP não pode ser afastada sem a observância do princípio da reserva de plenário pelos tribunais (art. 97 da CR).

12. Não é só. Desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, §4º, da CRFB, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes. Haveria também descumprimento a tratados internacionais.

13. De fato, de acordo com a convicção pessoal desta Relatoria, o legislador pátrio poderia, ou mesmo deveria, promover uma graduação entre as espécies de condutas sexuais praticadas em face de pessoas vulneráveis, seja por meio de tipos intermediários, o que poderia ser feito através de crimes privilegiados, ou causas especiais de diminuição. De sorte que, assim, tornar-se-ia possível penalizar mais ou menos gravosamente a conduta, conforme a intensidade de contato e os danos (físicos ou psicológicos) provocados. Mas, infelizmente, não foi essa a opção do legislador e, em matéria penal, a estrita legalidade se impõe ao que idealmente desejam os aplicadores da lei criminal.

14. Verifique-se que a opção legislativa é pela absoluta intolerância com atos de conotação sexual com pessoas menores de 14 anos, ainda que superficiais e não invasivos. Toda a exposição até aqui demonstra isso. E, essa opção, embora possa não parecer a melhor, não é de todo censurável, pois, veja-se, "o abuso sexual contra crianças e adolescentes é problema jurídico, mas sobretudo de saúde pública, não somente pelos números colhidos, mas também pelas graves consequências para o desenvolvimento afetivo, social e cognitivo". Nesse sentido, "não é somente a liberdade sexual da vítima que deve ser protegida, mas igualmente o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança" (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;

LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

15. Tanto a jurisprudência desta Corte superior quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas em rechaçar a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.

16. Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.

(REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

1) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 14, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. TENTATIVA EQUIVOCADAMENTE RECONHECIDA. RETORNO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO DE RIGOR.

1
. Consoante a jurisprudência desta Corte, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com menor de 14 anos, é suficiente para a consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Precedentes.

1.2. No caso, não bastasse o equívoco do Juízo sentenciante, que reconheceu a tentativa, o Tribunal de origem ainda entendeu por bem aumentar a fração de redução de pena pela minorante de 1/3 para 1/2.

Assim, era mesmo de rigor o acolhimento do pleito ministerial, no sentido de restabelecer a fração mínima de 1/3 aplicada em primeira instância.

2) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURADO. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. TEMA 1.121/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada em sede recurso especial repetitivo (Tema n. 1.121/STJ), presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual.

2.1. No caso, o acusado, para satisfazer lascívia própria, esfregou o órgão genital nas intimidades da menina. Assim, devidamente caracterizado o delito de estupro de vulnerável.

3. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp n. 1.949.119/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 29/6/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPIFICAÇÃO. FUNDAMENO IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MENOR DE 14 ANOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Não se verifica manifesta ilegalidade se a tipificação do delito foi devidamente fundamentada com base nas provas colhidas nos autos, as quais indicaram a prática, por parte do paciente, de condutas mais gravosas do que a importunação sexual,
consubstanciada sem passar as mãos no corpo e nos seios, bem como tentar colocar a mão por dentro da roupa e beijar a vítima da boca, sua filha menor de 14 anos, com propósito lascivo, conduta que se amolda ao crime de estupro de vulnerável. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o art. 215-A do CP descreve tipo penal relacionado às condutas praticadas sem violência ou grave ameaça,
não tendo aplicação nas hipóteses referentes à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com menores de 14 anos, tendo em vista que, nesses casos, a presunção violência ou grave ameaça é absoluta, amoldando-se ao art. 217-A do CP
. 3. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no HC 584.383/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021). (Negritei)

Conforme se observa, a jurisprudência das cortes Superiores de Justiça é pacifica no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de
estupro de vulnerável
(art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

“[...] Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, tampouco há como desclassificá-la no caso vertente. Sumula 593 do STJ: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. “[...]
Conforme orientação deste STJ, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso
(AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/3/2012). (N.U 0001002-49.2011.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 03/05/2022)”

“[...] “Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos. Deve ser valorada a palavra da vítima que se mostrou firme e coerente em todas as oportunidades em que foi inquirida. Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu, não pode ela ser considerada para fins de absolvição.” (TJMT, AP N.U 0005223-05.2017.8.11.0050) O c. STF firmou posição no sentido de que “a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso contra ou com menor de 14 (quatorze) anos se subsume ao tipo penal de estupro de vulnerável [...], afastando-se a incidência do crime menos grave previsto no artigo 215-A do mesmo diploma legal” (HC 134.591/SP). O reconhecimento da continuidade delitiva deve ser mantido quando resultar comprovado que a vítima foi estuprada mais de uma vez, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e forma de execução. (TJMT, Ap nº 28799/2013). (TJMT, N.U 0001709-86.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020)”

“[...]
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao apelante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.
(N.U 1001865-87.2021.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)”

DOSIMETRIA

No que tange o reconhecimento da minoridade relativa pleiteado pela defesa, vejo assistir razão a tese defensiva, uma vez que na época dos fatos, o réu possuía 19(dezenove) anos, necessitando o cálculo dosimétrico de reparos.

Na primeira fase dosimétrica, mantenho as circunstâncias negativas reconhecidas pelo Juiz Singular, onde fixo a pena-base em 9(nove) anos de reclusão.

Na segunda fase, reconheço a atenuante de minoridade relativa, porém fixo a pena em seu patamar mínimo de 8(oito) anos de reclusão, em razão do enunciado da Súmula N.º231 do STJ:

“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”

Já na terceira fase, não havendo causas de aumento ou causas de diminuição da pena, fixo a pena definitiva em
8(oito) anos, em regime inicial de comprimento de pena fechado,
considerando ao que dispõe o art.33 do Código Penal, em seu terceiro paragrafo

“§ 3º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Logo, o pedido de alteração de regime argüido pela defesa não pode ser acolhido, visto que, que em Primeira Instancia, o Magistrado reconheceu circunstancias negativas em desfavor do réu, podendo assim aplicar o regime inicial de comprimento de pena mais gravoso.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Joao Batista Marques Silva Farias
, para readequar a dosimetria, redimensionando para
8(oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024