Tribunal: TJMT
Processo: 1000961-16.2020.8.11.0009
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000961-16.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez, Auxílio-Doença Acidentário, Efeitos]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ADOLINO VEIGA FERNANDES - CPF: 665.785.239-87 (APELANTE), FREDERICO STECCA CIONI - CPF: 058.716.439-57 (ADVOGADO), RICARDO ZEFERINO PEREIRA - CPF: 005.454.049-67 (ADVOGADO), CAMILA EMILY DO NASCIMENTO SOUZA - CPF: 038.219.611-20 (ADVOGADO), TAINARA DOS SANTOS CHIOTTI - CPF: 048.244.481-90 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. SENTENÇA IMPROCEDENTE. APELAÇÃO DO SEGURADO. ACIDENTE DE TRABALHO. FUNÇÃO. VIGIA. DIAGNÓSTICO. FRATURA DE ÚMERO E MONONEUROPATIA. LAUDO CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. PROVA NÃO DESCONSTITUÍDA POR OUTROS ELEMENTOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. TERMO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Se não restou atestado no laudo
pericial
a redução da capacidade laboral da Segurada para o trabalho que habitualmente exercia, incabível o deferimento do benefício previdenciário do Auxílio-Acidente, notadamente porque exige a legislação a condição específica de segurado, a lesão decorrente de acidente de trabalho e, ainda, que a lesão implique redução da capacidade laborativa para o labor habitualmente exercido.

2- Em nome do princípio da fungibilidade, o juiz deve conceder o benefício mais apropriado ao segurado, que no caso em análise, é o benefício de auxílio-acidente.

3- “
O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ”
. (Tema 862 do STJ)

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Adolino Veiga Fernandes
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Colíder-MT que julgou improcedente ação previdenciária de restabelecimento de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez diante da ausência dos requisitos legais.

O apelante alega que sofreu acidente de trabalho apresentando fratura do ombro, com necessidade de cirurgia corretiva, possuindo quadro de limitação de suas atividades.

Assevera que o Laudo Pericial concluiu que o recorrente não está incapacitado para a atividade que desempenha, contrariando os demais laudos médicos e exames acostados aos autos que demonstram a necessidade do afastamento definitivo de suas atividades, já que sofre de dores e incapacitações.

Afirma que preenche todos os requisitos para a concessão do benefício pleiteado ‘
já que possui uma incapacidade laborativa definitiva para a atividade que anteriormente exercia, qual seja vigia, e levando as características pessoais do Apelante, como idade (58 anos), nível de instrução (fundamental incompleto) e atividade laboral (vigia) não se mostra possível a reabilitação para atividade diversa da que desenvolve estando definitivamente incapaz para o trabalho’
.

Destaca que no Laudo Pericial consta que o apelante “
apresenta sequela, de origem traumática, com redução da capacidade laborativa em grau leve devido a fratura de úmero e mononeuropatia
” o que comprova a invalidez social, vez que não é capaz de realizar esforços físicos e não tem possibilidade de reabilitação profissional.

Defende que o restabelecimento do auxílio-doença e a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez é pertinente vez que não tem condições de reinserção no mercado de trabalho.

Diante do exposto requer a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo e após converte-lo em aposentadoria por invalidez nos termos da petição inicial. Subsidiariamente requer a concessão do benefício de auxílio acidente, em respeito ao princípio da fungibilidade.

Mesmo intimado, o recorrido deixou de apresentar suas contrarrazões (id. 205858187).

Remetido à Justiça Federal, esta declinou da Competência e remeteu o Recurso de Apelação a este Tribunal de Justiça (id. 205858193).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar nos autos, alegando ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial. (id. 212549190).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara
:

Como já consignado no relatório, trata-se de
Recurso de apelação
interposto por
Adolino Veiga Fernandes
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Colíder-MT que julgou improcedente ação previdenciária de restabelecimento de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez diante da ausência dos requisitos legais

Como se sabe, o benefício vindicado tem previsão na Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências,
in verbis
:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Da análise dos autos tem-se que o Juízo
a quo
, para formação de seu convencimento, utilizou o laudo realizado pelo perito nomeado judicialmente, o qual concluiu que o apelante possui capacidade para o trabalho, conforme transcrevo a seguir (id. 205858170):

“ (...) Periciado refere acidente com arma de fogo em 2015, com fratura no braço direito, sendo submetido a cirurgia com placa. Fez fisioterapia em 2016. Refere fraqueza em braço direito, e tremores, dor com irradiação até a mão direita quanto movimenta, e tem a sensação de que a mão está latejando. Parou de trabalhar após o acidente.

4. Exame físico Periciando compareceu a perícia em bom estado geral, lúcido, consciente, orientado em tempo e espaço, memória preservada, sem alterações de forma e conteúdo de fala. Normocorado, hidratado, afebril, eupneico, sem sinais de desconforto respiratório. Marcha: normal. Goniometria punhos – extensão: 65° punho esquerdo 50° punho direito Flexão: 90° punho esquerdo 80° punho direito. Força muscular diminuída em membro superior direito. Pronação e supinação prejudicadas.

5. Discussão e conclusão Trata-se de periciado, 57 anos, com história de lesão – fratura por projétil de arma de fogo e lesão de nervo radial em 2015, com redução cirúrgica de fratura, com colocação de placa e parafusos. Evoluiu com diminuição da força do membro superior direito.

De acordo com relatórios e exames de imagens acostados nos autos, conclui-se que
para a função de vigia – não há incapacidade
.

Porém,
conclui-se também que há sequela
,
de origem traumática, com redução da capacidade laborativa em grau leve devido a fratura de úmero e mononeuropatia
.

QUESITOS:

A. Qual (is) a (s) atividade (s) laborativa (s) habitual (is) do periciando (a)? Em caso de estar atualmente desempregado (a), qual a última atividade profissional desempenhada? Até quando? Resposta:
Vigia

B. O (a) periciando (a) é portador de doença ou afecção? Qual ou quais? Resposta:
Sequela de fratura de úmero e mononeuropatia

C. Em caso afirmativo, essa doença ou afecção o (a) incapacita para O SEU TRABALHO OU PARA A SUA ATIVIDADE HABITUAL? (A negativa a este quesito torna prejudicados os quesitos de nº D a L). Resposta:
Não

D. A patologia incapacitante em questão decorre do exercício de seu trabalho habitual? Resposta:
Não há incapacidade.

E. A patologia incapacitante em questão decorre de acidente de qualquer natureza (art. 71, § 2º, Decreto 3048/99)? Resposta:
Não há incapacidade

F. A patologia em questão o (a) incapacita para o exercício de TODA E QUALQUER ATIVIDADE que lhe garanta subsistência? Ou seja, pode-se afirmar que a incapacidade é TOTAL? Resposta:
Não há incapacidade

G. O (a) periciando (a) é INSUSCEPTÍVEL de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta subsistência? Ou seja, pode-se firmar que a incapacidade é DEFINITIVA? Resposta:
Não há incapacidade

1- Queira o I. Sr. Perito se a parte Autora sofre de alguma enfermidade? Em caso afirmativo, qual ou quais? Resposta:
Portador de sequela de fratura de úmero e mononeuropatia
.

Diante das respostas concedidas pelo
expert
do Juízo,
conclui-se pela capacidade da parte autora
.

Desse modo, não merece prosperar o inconformismo do apelante quanto ao laudo médico.

Isso porque, o perito é um médico qualificado e devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso – CRM/MT n. 9120, analisou os atestados dos autos e clinicamente o periciando, e, por fim, emitiu seu parecer, que deve ser referendado pelo Judiciário.

A apelante não trouxe qualquer argumento técnico-científico que pudesse desconstituir a perícia médica judicial.

Assim, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao julgar improcedente a pretensão inicial.

Neste sentido já decidiu este Tribunal:

“
Considerando que o laudo pericial concluiu que há capacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas, a sentença objurgada deve ser mantida nos seus próprios termos. Se a perícia judicial foi realizada por médico qualificado e devidamente inscrito no CRM/MT
, que analisou os atestados dos autos e clinicamente o periciando para emissão de seu parecer, bem como inexistente argumento técnico-científico que pudesse desconstituir a perícia, não merece prosperar o inconformismo do apelante quanto ao laudo médico”. (
TJ-MT - AC: 10077263820198110041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/03/2023) (destaquei)

Do auxilio acidente – Principio da fungibilidade
:

Quanto ao pedido de concessão do auxilio acidente pleiteado, com base no principio da fungibilidade
que permite ao julgador conceder benefício diverso daquele que foi pleiteado na inicial, desde que preenchidos os requisitos legais para sua concessão, destaca-se que o Julgador não está limitado ao pedido inicial nas ações previdenciárias, podendo conceder benefício diverso do pleiteado, o que não configura julgamento extra petita, em face do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. (REsp 1804312/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019).

Destaco, ainda, que apesar de a parte autora ter requerido, na petição inicial, apenas auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, pode ser aplicada, ao caso concreto, a tese da fungibilidade, que é inerente a todos os benefícios previdenciários que abarcam os infortúnios limitadores de capacidade laborativa e admite que o auxílio-acidente, se presentes os requisitos exigidos em lei, possa ser concedido ainda que não tenha havido pedido expresso na peça vestibular, sem que tal situação implique em decisão extra-petita.

Além disso, de acordo com a Lei 9.099/95, deve o magistrado atender aos fins sociais da lei e do processo. Os benefícios em comento possuem características semelhantes, pois ambos visam a segurar uma álea de igual natureza, relativa à capacidade laboral do sujeito; e se a parte autora tem direito a um destes benefícios é perfeitamente admissível que seja tolerado o fato de ter pedido o diverso do que realmente faz jus, não podendo tal fato constituir óbice processual que iniba o reconhecimento de seu direito.

O auxílio acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Entende-se por acidente de qualquer natureza qualquer evento abruto que cause a incapacidade, ainda que não guarde relação com a atividade laboral do segurado.

O artigo 86 , da Lei n.º 8.213 /91 estabelece:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza,
resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia
.

No caso, verifica-se dos autos que o apelante sofreu acidente com arma de fogo em 2015, com fratura no braço direito, sendo submetido a cirurgia com colocação de placa.

Realizada a perícia médica judicial, concluiu-se que o autor ‘
padece de sequela, de origem traumática,
com redução da capacidade laborativa em grau leve devido a fratura de úmero e mononeuropatia’
. Ao responder os quesitos a perito afirmou que é ‘
Portador de sequela de fratura de úmero e mononeuropatia’.

Na hipótese, a perícia médica oficial foi conclusiva no sentido de que
não há incapacidade laboral
, circunstância que obsta o deferimento do benefício postulado na exordial (auxílio-doença/aposentadoria por invalidez).

Em homenagem ao princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários e tendo em conta que o INSS tem o dever de conceder ao beneficiário a melhor opção que lhe cabe, não é defeso ao magistrado conceder, de ofício, ou por fundamento diverso, em ação previdenciária, a prestação pecuniária que é devida ao jurisdicionado.

Nos termos do art. 86 da Lei n. 8.213 /91 (Plano de benefícios da Previdência Social), o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Com efeito, os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente são: a) qualidade de segurado, b) ter o segurado sofrido acidente de qualquer natureza, c) a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual, e; d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

No caso dos autos, a perícia judicial concluiu que a parte autora está apta para o labor, porém, com restrições, pois há sequela de fratura de úmero e mononeuropatia, devido ao acidente sofrido em 2015. Tendo em vista a comprovação da redução laborativa da parte autora com intensidade e temporalidade compatíveis com o deferimento de auxílio-acidente, já que de acordo com o
laudo evoluiu com diminuição da força do membro superior direito
, e presentes os demais requisitos do artigo 86 , da Lei n.º 8.213 /91, é devida a concessão desse benefício.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS - AUXÍLIO-ACIDENTE
- REQUSITOS DEMONSTRADOS. Pelo princípio da fungibilidade de benefícios previdenciários, o magistrado não está adstrito aos pedidos do autor, sendo-lhe permitido conceder benefício diverso daquele pleiteado na inicial. Para a concessão de auxílio-acidente, necessária a prova dos seguintes requisitos: a) qualidade de segurado; b) acidente; c) consolidação das lesões dele decorrentes; e d) sequelas que impliquem em comprovada redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Demonstrados todos os requisitos legais, o benefício previdenciário deve ser concedido. (Desª. Mônica Libânio) EMENTA: APELAÇÃO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO. Comprovada a incapacidade temporária da autora para o trabalho, impõe-se a concessão do benefício de auxílio-doença, que será devido a contar da data da suspensão até a data da reabilitação da segurada. (Des. Marcos Lincoln, V.V.P.) (TJ-MG - AC: 10000210932158001 MG, Relator: Marcos Lincoln, Data de Julgamento: 14/07/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/07/2021)

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO FAVORÁVEL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL, DEMANDANDO MAIOR ESFORÇO. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SÚMULA 47 TNU. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. TERMO INICIAL. PRECEDENTES DO STJ (TEMA 862). 1. Trata-se de recurso interposto por ambas as partes, em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido inicial para conceder o benefício de auxílio-acidente. 2. No caso em análise, o laudo médico está devidamente fundamentado concluindo que há apenas redução da capacidade para o trabalho, apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividade, em decorrência de acidente de qualquer natureza (queda da escada). 3. Seguindo a orientação da TNU, as condições pessoais e sociais do autor não justificam o reconhecimento da invalidez social. 4. Em nome do princípio da fungibilidade, o juiz deve conceder o benefício mais apropriado ao segurado, que no caso em análise, é o benefício de auxílio-acidente. 5. Na linha da tese fixada no Tema 862 o benefício é devido desde a cessação do auxílio-doença, observando-se, se for o caso, a prescrição quinquenal de parcelas do benefício. 6. Recurso da parte autora e do INSS não provido. (TRF-3 - RI: 50022571620224036306, Relator: LEONARDO HENRIQUE SOARES, Data de Julgamento: 12/05/2023, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 18/05/2023)

No caso em apreço, a apelante obteve o auxílio-doença em 08/11/2016, mas o INSS suspendeu o benefício em 25/09/2019 (id. 205854448, e na linha da tese fixada no Tema 862 o benefício é devido desde a cessação do auxílio-doença, observando-se, se for o caso, a prescrição quinquenal de parcelas do benefício.

Apelação da parte autora parcialmente provida (concessão de auxílio-acidente, em homenagem ao princípio da fungibilidade).

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024