Tribunal: TJMT
Processo: 1000658-60.2023.8.11.0085
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000658-60.2023.8.11.0085
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abuso de Poder, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA - CNPJ: 05.340.639/0001-30 (APELANTE), EMANUELLE FRASSON DA SILVA - CPF: 470.329.788-43 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE NOVA GUARITA (APELADO), PREFEITO DE NOVA GUARITA SR. JOSE LAIR ZAMONER (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA GUARITA - CNPJ: 37.465.598/0001-02 (APELADO), HECTOR LUIZ RAMOS MARKS - CPF: 011.416.661-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO. A EXCELETÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS FOI CONVOCADA PARA O QUÓRUM DE VOTAÇÃO, EM FACE DA AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – EDITAL QUE PREVÊ VEDAÇÃO A PROPOSTA COM TAXA DE ADMINISTRAÇÃO NEGATIVA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE –SUPOSTO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO ACOSTADO À INICIAL PARA A SUA COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EVIDENCIADA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – INVIABILIDADE NA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O
mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, assim entendido aquele que independe de dilação probatória, ou seja, cujos fatos restarem comprovados documentalmente na inicial.

Em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“quando o conjunto probatório acostado à inicial não for suficiente para comprovar o direito pleiteado, havendo a necessidade de incursão em situações fáticas específicas, não será possível a utilização do mandamus, por impossibilidade de dilação probatória”
(AgInt no RMS n. 71.538/MA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024).

R E L A T Ó R I O

Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda.
interpôs recurso de apelação

contra a sentença que, no Mandado de Segurança nº 1000658-60.2023.8.11.0085, impetrado em face de ato do

Exmo. Sr.

Prefeito do Município de Nova Guarita
e da
Ilma. Sra. Pregoeira Interina

da Prefeitura Municipal de Nova Guarita
, indeferiu a petição inicial da ação mandamental, em razão da necessidade de dilação probatória para demonstração do direito líquido e certo alegado, e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009 (Id 213730829).

Nas razões a recorrente narra que após análise aprofundada do Edital do Pregão Eletrônico nº 29/2023,
“identificou na cláusula 9.14 que seria desclassificada a proposta com taxa de administração inferior a 0% (zero por cento)”
, sendo que
“tal previsão vai em completo descompasso com toda a jurisprudência atinente a matéria. O Edital baseou tal cláusula diante de precedente do TCE/MT, decisão nº 431/WJT/2023, que havia indeferido liminarmente o pedido de suspensão de processo licitatório de caso semelhante”
.

Afirma que, impugnado o instrumento convocatório na via administrativa, foi indeferido o seu pleito, e que, impetrado mandado de segurança, o juízo
a quo
indeferiu a petição inicial do mandado de segurança, por entender que a comprovação do direito líquido e certo alegado dependia de dilação probatória.

Assegura, neste contexto, em síntese, que
“A busca pela prova pré-constituída está presente na própria matéria do Edital, ou seja, na cláusula 9.14 e na Decisão Nº 431/WJT/2023 do TCE/MT”
, de sorte que
“Não aceitar os documentos nos termos apresentados, afasta não só o que determina os princípios constitucionais, mas também permite que a as partes se desvinculem do instrumento convocatório, fato este vedado pela legislação”
.

Discorre, em seguida, sobre a taxa de administração negativa, vedada pelo edital do certame, afirmando que
“a Contratante não aceita a possibilidade de admissão de lances com taxas negativas, mesmo adotando como critério de julgamento a MENOR TAXA DE ADMINISTRAÇÃO”
, o que abrange este tipo de taxa.

Defende a legalidade da aceitação de taxa negativa e que
“no que é pertinente às licitações destinadas ao gerenciamento do fornecimento de combustíveis, a admissão de ofertas de taxas negativas ou de valor zero, por parte da Administração Pública, não implica em violação ao disposto no art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, por não estar caracterizado, a priori, que essas propostas sejam inexequíveis, devendo ser averiguada a compatibilidade da taxa oferecida em cada caso concreto, a partir de critérios objetivos previamente fixados no edital”
.

Salienta que a remuneração da empresa a ser contratadas nesta espécie de licitação não se restringe à taxa de administração, havendo outros meios para a obtenção de remuneração, de forma que, ainda que a taxa seja nula ou negativa,
“a empresa tem como executar o contrato e o seu preço não pode ser considerado inexequível”
.

Conclui, assim, que
“são admissíveis taxas de administração igual ou menor a zero nas licitações, desde que o valor seja exequível, conforme entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União na decisão 38/1996 plenário”
e que não aceitá-las
“fere o princípio do julgamento objetivo e o da seleção da proposta mais vantajosa, além de caminhar na contramão da doutrina e jurisprudência sobre o tema”
.

Ao final, após discorrer sobre a necessidade de estudo preliminar à licitação quanto à não aceitação da taxa de administração negativa, requer o deferimento de medida liminar
inaudita altera pars
em sede recursal e nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, para que seja suspenso o certame. No mérito, pleiteia que seja reformada a sentença e julgado procedente o pedido posto na ação mandamental (Id 213730834).

Em contrarrazões, o Município de Nova Guarita defende o acerto da sentença que indeferiu a petição inicial da ação mandamental no caso concreto (Id 213730839).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer do Dr. Paulo Ferreira Rocha, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, por entender que
“a ora apelante não logrou êxito em comprovar que houve lesão ao alegado direito líquido e certo
” (Id 214279169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Na origem, Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. impetrou mandado de segurança em face de
ato do

Prefeito e da Pregoeira Interina do Município de Nova Guarita, consistente na vedação de taxa de administração negativa na cláusula 9.14 do Edital do Pregão Eletrônico nº 29/2023, cujo objeto é o
“
Registro de preços para futura e eventual Contratação de Serviço de Implantação e Operação de Gerenciamento da Frota de Veículos, Por Meio de Sistema Informatizado, Com Utilização de Tecnologia Eletrônicas , para Fornecimento de peças e acessórios originais e/ou genuínos e/ou similares dos fabricantes; pneus e óleo lubrificante, graxa, fluidos de freio e aditivo para radiadores que deverão atender a frota de veículos, equipamentos, implementos e máquinas pesadas de toda frota da Prefeitura Municipal de Nova Guarita – MT”
.

Segundo a impetrante, ao
proibir a apresentação de proposta com taxa negativa (menor que zero) baseada em decisão cautelar administrativa do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Decisão n° 431/WJT/2023, extraída da
Representação de Natureza Externa com Pedido de Medida Liminar nº 58.612-9/2023), as autoridades coatoras feriram os princípios norteadores do processo licitatório, dentre eles os da
competitividade, isonomia e seleção de proposta mais vantajosa.

Defendeu, além disso, que
o simples fato de a taxa de administração oferecida no certame ser nula ou negativa não implica proposta inexequível, pois a empresa a ser contratada teria outros meios para obter remuneração e executar o contrato administrativo.

Em consequência, requereu a concessão de liminar para garantir a suspensão do Pregão Eletrônico nº 29/2023 e, no mérito, a concessão da segurança mediante a anulação de tal certame e, alternativamente, dos atos posteriores à sessão pública marcada para 03/10/2023, às 08h30min (Id 213730821).

Ao receber o
mandamus
, todavia, o douto magistrado que jurisdiciona a Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte indeferiu a sua petição inicial pela necessidade de dilação probatória quanto à maior vantajosidade da admissão da taxa de administração negativa para a administração municipal, nos seguintes moldes:

“(...)
O mandado de segurança tem como objetivo proteger
direito líquido e certo
, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, sempre que,
ilegalmente
ou com
abuso de poder
, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Pois bem. Os documentos apresentados na presente demanda, em meu sentir, não possibilitam ao Juízo inferir a existência do direito líquido e certo vindicado, na medida em que não foram juntadas provas pré-constituídas aptas nesse sentido, senão conjecturas quanto à violação de princípios.

A Constituição Federal prevê, no seu art. 5º, LXIX, que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Embora sucinto, o dispositivo legal é bastante, eis que traz todos os requisitos de admissibilidade do Mandado de Segurança, sejam eles positivos ou negativos, sendo o mais basilar deles a existência de direito líquido e certo, sendo este aquele que pode ser provado de plano, sem necessidade de dilação instrutória.

Reforço, direito líquido e certo para fins de mandado de segurança é aquele comprovada de plano por meio de prova pré-constituída. Assim, o sucesso do autor na via mandamental depende da qualidade e contundência das provas mandamentais que consegue reunir e fazer juntar aos autos, o que, certamente, não é o caso sob análise.

Nesse passo, lembro que o autor afirma que a proibição de taxa negativa é ilegal, posto que viola os princípios da competitividade e seleção de proposta mais vantajosa.

Ocorre que para saber se a opção do gestor é - ou não – mais vantajosa para administração pública demanda dilação probatória o que, como dito, não é possível em mandado de segurança.

É que o simples estabelecimento de um parâmetro, que a princípio não exclui ou privilegia empresas determinadas, não pode ser considerado ilegalidade.

Do contrário, controvérsia há na suposta vantagem em abstrato apresentada pela impetrante (taxa negativa). Explico.

Argumentos de que a taxação nesses moldes contém alto risco de inexequibilidade do contrato, podendo gerar interrupção da prestação, impõe, no mínimo, a dúvida quanto à suposta vantagem na taxação negativa. Pois além da possibilidade de prejuízo direto da administração no pagamento de produtos e serviços a maior que os praticados no setor privado, o lucro da empresa gerenciadora, se não pago pela administração através da taxa, com grande probabilidade será embutida pelo prestador de serviço ou produto e posteriormente repassado a este.

Aqui, talvez seja prudente lembrar o dito popular;
não há almoço grátis
.

Tratando de atividades matemáticas (taxação, embutimento, indexação), a simples afirmativa de taxação negativa, não significa menor preço. É preciso cautela.

É fato que os Tribunais de Contas vêm se debruçando sobre o assunto, porém, mesmo para este órgão técnico o assunto é controvertido, guardando particularidades de cada serviço e forma de prestação.

Assim, o conceito de
proposta mais vantajosa
abrange não apenas melhor preço, mas também um gerenciamento de risco do contrato, devendo o administrador exercer absoluta prudência nas contratações.

Por todo o exposto, não há como o Juízo saber, somente com os parcos elementos juntados, sem uma análise mais aprofundada, inclusive pericial e com dados concretos, se a proposta de taxação negativa é, de fato, mais vantajosa para a municipalidade devendo assim ser abrangida pelo edital, sendo necessário instrução incompatível com o rito mandamental.

Portanto, em sede de mandado de segurança em que tutela-se apenas direito líquido e certo, não se admitindo dilação probatória em seu rito especial, deve demonstrar de plano, por meio de prova pré-constituída, a existência inequívoca do ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, a ser afastado pelo Poder Judiciário, o que não foi feito.

Por fim, a questão envolve a interpretação das cláusulas editalícias e contratuais, no sentido de se perquirir acerca de aspectos de eventual vantajosidade para o Município de Nova Guarita.

Por isso, entendo haver necessidade inafastável de dilação probatória para sindicar tais razões de direito, sendo inadequada a via eleita.

III - DISPOSITIVO

Ante ao exposto,
deixo de conhecer
do Mandado de Segurança, indeferindo a petição inicial e promovendo sua extinção sem resolução de mérito, nos termos do art. 10 da Lei n°12.016/2009”
.
(Id 213730829)

Contra essa sentença, a empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. interpôs o presente recurso de apelação, requerendo a concessão de medida liminar em sede recursal e, no mérito, a procedência do mandado de segurança.

Após examinar detidamente os autos, entretanto, tenho que o apelo não merece provimento.

Antes de expor meu convencimento, contudo, esclareço, quanto ao pedido de liminar nos moldes do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, que se trata de pleito incompatível com o indeferimento de plano da petição inicial do mandado de segurança e com a fase recursal. E ainda que se pudesse entender que a pretensão da apelante é, na verdade, de deferimento de efeito suspensivo ou ativo à apelação, tampouco seria cabível o seu pleito. E isso porque,
após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não mais se admite a formulação de pedido de efeito suspensivo ou ativo no bojo das razões de apelação, devendo tal pleito ser veiculado em requerimento autônomo e dirigido ao tribunal no período entre a interposição do recurso e sua distribuição, atentando-se para as hipóteses elencadas no art. 1.012, §3º, I e II e §4º, do mencionado diploma legal.

Não conheço, portanto, do pedido de concessão de liminar formulado pela impetrante-apelante.

Transposta esta questão, como expus anteriormente, o caso é de manter-se a sentença recorrida, por ter aplicado o melhor direito no caso concreto.

Com efeito, a petição inicial do mandado de segurança foi indeferida por entender o magistrado de piso não haver prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado pelo ora recorrente, visto que para se constatar que a vedação de taxa de administração negativa, prevista na cláusula 9.14 do Edital do Pregão Eletrônico nº 29/2023, viola a competitividade e a seleção de proposta mais vantajosa pela municipalidade, seria necessária a produção de prova, inclusive pericial, quanto à invalidade da opção do gestor no caso concreto.

Nada obstante, o recorrente não refutou de forma específica tais fundamentos, limitando-se a afirmar na apelação, quanto à necessidade de dilação probatória defendida pelo juízo, que a
“prova pré-constituída está presente na própria matéria do Edital, ou seja, na cláusula 9.14 e na Decisão Nº 431/WJT/2023 do TCE/MT”
e que
“Não aceitar os documentos nos termos apresentados, afasta não só o que determina os princípios constitucionais, mas também permite que a as partes se desvinculem do instrumento convocatório, fato este vedado pela legislação”
. Essas alegações, porém, pela sua generalidade, não se mostram suficientes para afastar a convicção formada pelo magistrado de piso quanto à necessidade de instrução probatória no caso concreto.

Mas mesmo que se pudesse desvencilhar do fato de que a recorrente não impugnou adequadamente a fundamentação expendida na sentença apelada – o que se diz apenas por amor ao argumento – a correção deste ato judicial ao entender necessária dilação probatória no caso concreto é evidente considerando as peculiaridades dos autos.

Ocorre que na petição da ação mandamental consta que a cláusula 9.14 do Edital nº 29/2023 tem amparo na Decisão nº 431/WJT/2023, proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso na Representação de Natureza Externa com Pedido de Medida Liminar nº 58.612-9/2023, na qual o relator, Conselheiro Waldir Júlio Teis,
analisando cláusula de idêntico teor em outro certame aberto pelo próprio Município de Nova Guarita
, considerou não haver materialidade suficiente a ponto de configurar irregularidade a ser apreciada pela Corte de Contas, mas mero inconformismo do então reclamante com os termos do edital da licitação.

A Corte de Contas considerou também, quanto à suposta ilegalidade da taxa de administração negativa, que,
“num mercado globalizado e dinâmico como o atual, e principalmente, dentro do objeto específico do edital, a probabilidade de haver mais gastos do que economia, quando se trata de remuneração com taxa inferior a zero, é praticamente certa. No caso concreto, o princípio da economicidade não está no centro das aquisições, já que não se está a adquirir produtos tabelados, bem como ninguém trabalha gratuitamente, tendo em vista que a caridade não faz parte das relações comerciais”
. (Id 213730826, p. 20)

Assim, diante da existência de decisão de órgão técnico como o Tribunal de Contas Estadual validando, ainda que indiretamente, a vedação à taxa negativa pelo Município de Nova Guarita, caberia ao impetrante-apelante, ao optar pela via estreita do mandado de segurança, ter guarnecido a petição inicial com ampla e robusta prova documental em sentido contrário à opção do gestor e ao entendimento do TCE/MT, ou seja, que a taxa negativa acarretaria menor risco contratual e seria muito mais vantajosa para a referida municipalidade.

Nada obstante, a recorrente se limitou a trazer, com a petição inicial da ação mandamental, a título de prova pré-constituída, apenas e tão somente cópias do Edital do Pregão Eletrônico nº 29/2023, de sua petição de impugnação a este instrumento convocatório na via administrativa, do protocolo desta última e do inteiro teor do Diário Oficial do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso de 23/8/2023 (Ids 213730822 a 213730826), documentos que, por si sós, não tem o condão de demonstrar, de plano, a vantajosidade da taxa negativa para o Município de Nova Guarita, e, portanto, a ilegalidade de sua vedação no referido edital licitatório.

Aliás, a apelante-impetrante não trouxe nem mesmo qualquer documento comprobatório de sua efetiva participação no certame, a fim de demonstrar a existência de ato concreto representativo de lesão à sua esfera jurídica, e tampouco a cópia da decisão proferida pelo Município de Nova Guarita em relação à impugnação ao edital do procedimento licitatório, de modo a dar conhecimento dos motivos adotados pela municipalidade para manter a vedação à taxa de administração negativa e, consequentemente, subsidiar o julgador na aferição da violação a seu suposto direito líquido e certo pelas autoridades coatoras, fatos que indicam que sua intenção com a impetração é muito mais de discutir e interpretar abstratamente as cláusulas editalícias e contratuais, atraindo, ainda que por analogia, a aplicação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”
).

Assim, seja pela falta de impugnação específica quanto ao fundamento de necessidade de produção probatória no caso concreto, seja porque a prova existente nos autos, só por si, não tem o condão de demonstrar, de plano, violação concreta a direito líquido e certo da impetrante-apelante, demandando dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença recorrida.

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que
“quando o conjunto probatório acostado à inicial não for suficiente para comprovar o direito pleiteado, havendo a necessidade de incursão em situações fáticas específicas, não será possível a utilização do mandamus, por impossibilidade de dilação probatória”
(AgInt no RMS n. 71.538/MA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024).

Igualmente já se pronunciou este Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO N.º 56/2009, DA ANVISA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Como cediço, a existência de prova pré-constituída é requisito essencial do mandado de segurança, não se admitindo dilação probatória e, se a parte impetrante não juntou os documentos indispensáveis, para apreciação da ordem, impõe-se o indeferimento da inicial.

2. Recurso conhecido e não provido, sentença mantida”.
(N.U 1001981-04.2023.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 07/08/2024)

Posto isso, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda., mantendo a sentença recorrida por estes e seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024