Tribunal: TJMT
Processo: 0002917-66.2015.8.11.0007
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002917-66.2015.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[S.T.M.S REPRESENTADA POR SUA MAE VANIA TARGANSKI BENITEZ registrado(a) civilmente como VANIA TARGANSKI BENITEZ - CPF: 031.836.121-35 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO; DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA PROCEDENTE – APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PROVIDA – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART. 53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – MULTA COMINATÓRIA – AFASTADA – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Demonstrado que a imposição da multa cominatória ao Poder Público implica a oneração de toda a coletividade, sem que o responsável arque, diretamente, com a consequência da desídia, deve-se optar por outros meios coercitivos que garantam a efetividade da obrigação de fazer.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Alta Floresta, contra a sentença, prolatada pelo Juízo da 2
a
Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, que, na Ação de Obrigação de Fazer, proposta por S. T. M. S., representada por Vania Targanski Benitez e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, determinou ao ente municipal, ora Recorrente, fornecer vaga de creche a Autora, Recorrida, junto a rede pública ou, então, na rede privada às suas expensas (id. 109107462, pág. 101 a 109).

O apelo foi provido, por maioria, por esta Câmara de Direito Público e Coletivo, cuja ementa do acórdão segue abaixo transcrita:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA OU PRIVADA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - LISTA DE ESPERA - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - APELO DO MUNICÍPIO - ALEGAÇÃO DE DESCABIMENTO DA MULTA DIÁRIA, RESERVA DO POSSÍVEL, LISTA DE ESPERA, APLICAÇÃO DOS RECURSOS NA EDUCAÇÃO NOS PERCENTUAIS LEGALMENTE EXIGIDOS, INFRINGÊNCIA À LEI FEDERAL Nº 13.005/14 - ENTENDIMENTO DE QUE A CONCESSÃO OFENDE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE - APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE BASE - REMESSA PREJUDICADA.

1. "[...] Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJ/MT - Ap 65832/2017, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017). [id. 109107462, pág. 183/184].

Contra esse acórdão, S. T. M. S., representada por sua genitora, Vania Targanski Benitez, interpôs os Recursos Especial e Extraordinário (ids. 109107462, pág. 209 e 222). O recorrido apresentou as contrarrazões (ids. 109107462, pág. 241).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. Maria Aparecida Ribeiro, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC
(
Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 113778962).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 167752657).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A Ação de Obrigação de Fazer, proposta por S. T. M. S., representada por Vania Targanski Benitez e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra o

Município de Alta Floresta, no ano de 2015, visa uma vaga em creche próxima a sua residência, em razão de não conseguir matricular-se por ausência de vaga disponível, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), em caso de descumprimento (id. 109107462, pág. 11).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Ex positis e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação de obrigação de fazer proposta por Sthefani Targanski Marcelino da Silva, representada por sua genitora, Sra. Vania Targanski Marcelino da Silva, contra o Município de Alta Floresta/MT, para tornar definitica a decisão liminar de fls. 21/25, condenando o requerido a fornecer à autora, junto à rede pública ou, então, na rede privada, às suas expensas, o acesso da infante à Escola, razão por que, declaro extinto com resolução de mérito o presente feito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. (...)” (id. 109107462, pág. 108).

Contra a sentença, S. T. M. S., representada por sua genitora Vania Targanski Benitez, recorre insistindo que
faz
jus a vaga em creche, o que é assegurado constitucionalmente. A Apelada contrarrazoou, contrapondo as alegações aventadas no recurso.

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, por maioria, proveu a Apelação Cível, cuja ementa do acórdão, repita-se, assim consignou:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA OU PRIVADA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - LISTA DE ESPERA - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - APELO DO MUNICÍPIO - ALEGAÇÃO DE DESCABIMENTO DA MULTA DIÁRIA, RESERVA DO POSSÍVEL, LISTA DE ESPERA, APLICAÇÃO DOS RECURSOS NA EDUCAÇÃO NOS PERCENTUAIS LEGALMENTE EXIGIDOS, INFRINGÊNCIA À LEI FEDERAL Nº 13.005/14 - ENTENDIMENTO DE QUE A CONCESSÃO OFENDE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE - APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE BASE - REMESSA PREJUDICADA.

1. "[...] Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJ/MT - Ap 65832/2017, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017). [id. 109107462, pág. 183/184].

Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Leading Case
RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊ NCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.
3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.
5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) (Destaquei).

Na mesma linha, são os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL –DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Por oportuno, cita-se, ainda, julgados desta 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, inclusive, ocorrido em extensão de julgamento antes da publicação do Tema 548 do STF:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo. (N.U 0005603-71.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 01/12/2022) (Destaquei).

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei nº 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3. A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4.
Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.
(N.U 0004809-05.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022) (Destaquei).

Desse modo, revejo meu posicionamento, como já o fiz em outros recursos, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Isto posto, merece reforma a decisão recorrida, para assegurar uma vaga em creche para a infante, Autora da ação.

No que tange à insurgência acerca da aplicação de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia, em caso de descumprimento da obrigação, mostra-se mais adequada a exclusão do arbitramento das astreintes convalidada na sentença, porquanto, embora se admita tal possibilidade na legislação, na prática, é notório que a execução acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

A propósito, cita-se julgado sobre o assunto:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA DA NEGATIVAARBITRÁRIA, IMOTIVADA OU DESÍDIA DO ENTE PÚBLICO -MULTA - AFASTADA - DECISÃO RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO. Compete ao Município atuar no ensino fundamental e na educação infantil. A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino. Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas. Não subsiste a fixação de multa diária arbitrada, se a decisão foi efetivamente cumprida pelo Município, consistente na disponibilização de vaga para o menor impúbere em creche. (TJMT RAC/RNS nº. 69368/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTACÂMARA CÍVEL, Julgado em 1º/3/2016, Publicado no DJE 8/3/2016). [Destaquei] .

Dessarte, a sentença merece reforma apenas para excluir da sentença a parte que convalidou a decisão liminar no que concerne ao arbitramento da multa.

Forte nessas razões, exercendo o juízo de retratação,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Alta Floresta, para manter a sentença recorrida.

E, em Reexame Necessário, RETIFICO, em parte a sentença, para excluir a fixação da multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2024