Tribunal: TJMT
Processo: 1008098-79.2022.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008098-79.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[S2BS DISTRIBUIDORA DE BICICLETAS E ACESSORIOS LTDA - CNPJ: 35.663.915/0001-61 (APELADO), VIVIANE ANGELICA FERREIRA ZICA - CPF: 789.577.706-82 (ADVOGADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO.

APELADO: S2BS DISTRIBUIDORA DE BICICLETAS E ACESSÓRIOS LTDA.

EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) – LEI ESTADUAL Nº 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI Nº 190/2022 - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA DE EXERCÍCIO - PRECEDENTES DO SFT NAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05/04/2022 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25/05/2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC nº 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.

2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, em 05/01/2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

3. Nos termos do art. 3º da LC nº 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF ao julgar as
ADI’s
7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 dias a contar da publicação da citada Lei Complementar.

4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05/04/2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até 31/12/2021.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1008098-79.2022.8.11.0041 impetrado por
S2BS Distribuidora de Bicicletas e Acessórios LTDA.
, concedeu a segurança pleiteada para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

O Apelante, em suas razões de recurso, em suma, afirma:

1. Não observância a inaplicabilidade da regra da anterioridade;

2. Não observou a plena eficácia da lei estadual 10377/2015 a partir da publicação da lei complementar 190/2022, fazendo sua eficácia tomar como data inicial o dia 05/01/2022.

Devidamente intimado, o Apelado apresentou suas contrarrazões em ID. 148019683, pugnando pelo total desprovimento do recurso de apelação.

Por sua vez, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo provimento do recurso. (ID. 156138189).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO.

APELADO: S2BS DISTRIBUIDORA DE BICICLETAS E ACESSÓRIOS LTDA.

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1008098-79.2022.8.11.0041 impetrado por
S2BS Distribuidora de Bicicletas e Acessórios LTDA.
, concedeu a segurança pleiteada para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

O Apelante, em suas razões de recurso, assevera que a decisão não observou a inaplicabilidade da regra da anterioridade, uma vez que sua aplicação se restringe
à
leis que instituem ou majoram tributo, enquanto a LC 190/2022 é uma lei regulamentadora, não violando a regra da anterioridade.

Ademais, defende a plena validade da lei estadual n. 10337/2015, editada e promulgada em 16/11/2015, que disciplina a matéria do ICMS-DIFAL, que foi mantida pelo STF no julgamento do Tema 1093.

Pois bem.

Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009.

Extrai-se dos autos que o Mandado de Segurança foi impetrado com o objetivo de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, entretanto, ressalvou que a ilegalidade da cobrança será aplicada até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

O objeto dos autos, portanto, cinge-se acerca da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso.

1.Do princípio da anterioridade
nonagesimal
e do exercício para exigibilidade do ICMS - DIFAL.

Sobre o tema, o STF, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 93/2015 e fixou a seguinte tese ao Tema nº 1.093:

TEMA Nº 1.093
- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

TESE FIXADA: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

(RE 1287019,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
099DIVULG
24-05-
2021PUBLIC
25-05-2021)

Por outro lado, o STF modulou os efeitos da decisão, pois entendeu por bem apenas postergar a eficácia das pré-existentes leis estaduais instituidoras da citada cobrança do DIFAL-ICMS, em vez de invalidar as mesmas, conforme o teor do item “5” da ementa do Tema 1.093:

[...]

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. ((RE 1287019,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
099DIVULG
24-05-
2021PUBLIC
25-05-2021)

[...]

São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do
Difal
nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
.

[...] (INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1007/2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/
verTexto.asp?servico
=
informativoSTF
. Data de divulgação: 5 de março de 2021.)
(
grifo
nosso)

Ademais, para suplantar a inconstitucionalidade formal, por ausência de Lei Complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte, foi
publicada a Lei Complementar nº 190/2022, em
05/01/2022
, que alterou a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

Todavia, a partir deste fato, nova celeuma surgiu quanto à aplicação ou não dos princípios da anterioridade tributária a partir da publicação da citada Lei Complementar,
para as leis estaduais já publicadas antes de 05/01/2022
.

Ocorre que, para fins de anterioridade tributária, não há que se confundir as normas gerais de direito tributário, externadas em leis complementares, conforme exigência do art. 146 da CF/88, com as normas instituidoras dos respectivos tributos, nos termos do art. 150, I e III, do mesmo Texto Supremo.

Para fins de exemplo, o Código Tributário Nacional também estabelece, em suas normas gerais, conforme Título III, a definição de inúmeros tributos, sem que se confunda com as próprias leis ordinárias instituidoras.

Por sua vez, a lei mato-grossense, instituidora do DIFAL-ICMS para operações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte, foi publicada em
16/11/2015
.

Desse modo, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, as anterioridades de exercício e
nonagesimal
resultaram na entrada em vigor, da Lei nº10.337/2015, para o ano de 2016 e a partir de
13/02/2016,
conforme regra de contagem do art. 8º, § 1º, da LC 95/1998.

Assim, a
segurança jurídica e a ausência de surpresa
, pressupostos dos princípios constitucionais da anterioridade tributária previstos no art. 150, da CF/88, foram observadas pelo fato da regra matriz de incidência tributária já ter sido veiculada e publicada, mediante lei estadual, aos contribuintes do ICMS mato-grossense.

O que ocorreu foi a suspensão, pelo STF, dos efeitos da Lei nº 10.337/2015, sem pronúncia de nulidade, até o advento da LC 190/2022.

Por outro lado, o legislador infraconstitucional mato-grossense optou por estabelecer prazo de vacância especial acrescentado ao§ 4º, do artigo 24-A da LC
87/96, pela mesma Lei nº 10.337/2015, ocasionando sua entrada em vigor apenas a partir do dia
01/05/2022
.

Os prazos de vacância, tanto do art. 24-A, § 4º, da LC 8/96, quanto do art. 3º, da LC 190/2022, além de não se confundirem com os princípios da anterioridade tributária, decorrem da discricionariedade legislativa, com fundamento nos artigos 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e 8º,
caput,
da LC 95/1998, nestes termos:

LINDB

Art. 1º.Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

LC 95/1998

Art. 8º. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

E foi neste sentido que a celeuma se pacificou em 29/11/2023, quando o Plenário do STF, ao julgar as ADI 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu que:

A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (
Difal
), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e
nonagesimal
, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do
Difal
/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes
.

[...]

A instituição do
Difal
se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em deba
te.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e
em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido,
é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

[...]

INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1119/2023. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=informativoSTF
. Data de divulgação: 11 de dezembro de 2023. (
grifo
nosso)

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05/04/2022
, nos termos do art. 3º, da LC 190/2022, c/
c
o art.8º, § 1º, da LC 95/1998.

Assevero, inclusive, a razoabilidade e proporcionalidade do prazo de vacância da LC nº 190/2022, uma vez que
destoa em apenas 4 dias
ao se comparar com o prazo de vacância previsto pela Lei Estadual nº10.337/2015.

No mesmo sentido, cito ementa de julgado deste Egrégio Tribunal, sob a Relatoria da Desembargadora
Graciema
Ribeiro de
Caravellas
:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
DIFAL - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015
- EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 -
APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022)
.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3º, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

(N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023,
Publicado
no DJE 21/12/2023)
(grifo nosso)

Assim, conclui-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL foi reconhecida para as operações exercidas de 31/12/2022 até 05/04/2022, ressalvadas as ações já em curso quando da data do julgamento do Tema 1093 pelo STF.

2. Da validade das leis estaduais anteriores à LC 190/2022

Importa ressaltar que, no Estado de Mato Grosso, houve a regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL por meio da Lei Estadual n. 10377/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, ante a ausência da Lei Complementar federal regulamentadora, seus efeitos foram considerados suspensos conforme julgado do STF, para o exercício financeiro de 2022 até a entrada em vigor da Lei Complementar Regulamentadora.

Diante disso, em 04 de janeiro de 2022 foi promulgada a Lei Complementar Federal 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.

Portanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar Geral, segundo entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) voltou a produzir os seus efeitos, de modo que a cobrança pretendia passa a ser válida, desde que observada a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL conforme modulação dos efeitos disposta no julgado do STF.

Apenas a título de confirmação, segue trecho do julgado do STF acerca da validade das leis estaduais:

(...) as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Por fim, analisando o dispositivo da sentença atacada, verifica-se que esta determinou que a autoridade se abstenha de exigir o ICMS – DIFAL, contudo, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, sem aplicar a modulação dos efeitos em sua parte dispositiva.

Assim, o recurso deve ser parcialmente provido, tão somente para plicar corretamente a modulação dos efeitos explicada alhures.

Com essas considerações, conheço e recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para

reformar parcialmente a sentença e determinar ao Impetrado, ora Apelante, que se abstenha de exigir o ICMS – DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias, aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado,
até 05 de abril de 2022
, sem olvidar a modulação dos efeitos até dezembro de 2021, conforme o item “5” da ementa do Acórdão do Tema 1.093/STF e, em remessa necessária,
RETIFICO EM PARTE
a sentença.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024