Tribunal: TJMT
Processo: 1004841-29.2023.8.11.0003
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-25
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004841-29.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MARCIO BARBOSA DA SILVA - CPF: 057.374.011-97 (APELANTE), ELLEN MARCIA GALVAO ITACARAMBY - CPF: 001.212.391-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL E FUNDADAS RAZÕES. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.
ACOLHIMENTO
. PROVAS INADMISSÍVEIS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCA PROBATÓRIA.
RECURSO PROVIDO
.

1.

O ingresso domiciliar se deu sem fundamento e tornando assim, as provas obtidas inadmissíveis no processo por violação às normas constitucionais. Razão pela qual, o caso comporta absolvição por insuficiência probatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por Márcio Barbosa da Silva contra sentença proferida pelo juízo da 5ª vara criminal de Rondonópolis/MT. No caso, a decisão combatida julgou procedente a denúncia ofertada e condenou o réu por tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão no regime fechado e mais 500 (quinhentos) dias-multa fixados no mínimo (ID 170730370).

Irresignada, a defesa interpôs o apelo. Desta feita, em síntese, pleiteou, preliminarmente:
a)
nulidade das provas por invasão de domicílio; no mérito:
b)
absolvição por insuficiência probatória;
c)
desclassificação para posse de droga para uso próprio (ID 173270698).

Após intimação, aportaram aos autos as contrarrazões (ID 175636189). Por fim, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 177079160).

V O T O R E L A T O R

Trata-se de apelação criminal interposta por Márcio Barbosa da Silva, requerendo, preliminarmente a nulidade das provas por invasão de domicílio e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória.

Atento ao arcabouço fático-probatório produzido nos autos, verifico ser o caso de
provimento do recurso
.

No caso, conforme relatado pela polícia militar, o apelante, ao avistar a viatura acelerou seu veículo e como consequência foi abordado. Ao fazer a checagem foi constatado em seu desfavor mandado de prisão (nº 0036705-29.2016.8.11.0042) e por não haver guincho a guarnição deslocou até o endereço da avó, local onde reside, para deixar o veículo em que se encontrava, vejamos:

DURANTE RONDAS NO BAIRRO ALFREDO DE CASTRO ESTA GUARNIÇÃO DEPAROU COM UM INDIVÍDUO EM UMA MOTOCICLETA QUE AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL ACELEROU SEU VEÍCULO ESTA GUARNIÇÃO ACOMPANHOU O VEÍCULO E OBTEVE ÊXITO EM ABORDÁ-LO. AO FAZER A CHECAGEM DO MESMO FOI CONSTATADO EM SEU DESFAVOR UM MANDADO DE PRISÃO Nº 0036705-29.2016.8.11.0042.01.004-05 PELAS TIPIFICAÇÕES PENAIS ART. 121 HOMICÍDIO E ART. 129 LESÃO CORPORAL COM PENA IMPOSTA: 7 ANOS 1 MÊS E 25 DIAS. DEVIVO AO FATO DO SENHOR MÁRCIO ESTAVA CONDUZINDO UMA MOTOCICLETA E PELO HORÁRIO NÃO DISPOMOS MAIS DE GUINCHO ESTA GUARNIÇÃO DESLOCOU ATÉ O ENDEREÇO DO CONDUZIDO PARA DEIXAR A MOTOCICLETA EM POSSE DE SUA AVÓ QUE ESTÁ DESCRITA NESTE B.O. COMO TESTEMUNHA
.
AO CHEGAR EM SUA RESIÊNCIA ONDE FOI AUTORIZADO PELA TESTEMUNHA E O CONDUZIDO ADENTRAR AO RESSINTO

FOI LOCALIZADO

DEBAIXO DO COLCHÃO DE SEU QUARTO

UMA SACOLA DE COR BRANCA A QUAL ENVOLVIA OUTRA SACOLA DE COR CINZA CONTENDO 73 (SETENTA E TRÊS) PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA DE DIVERSOS TAMANHOS, TODOS ESTES FATOS ACOMPANHADO PELA TESTEMUNHA. (sic). B.O. nº 2023.49301.(ID 170730319).

Ouvido em juízo, o policial militar Reyner Roosevelt de Souza e Silva, como testemunha, disse:

“durante rondas no bairro Alfredo de castro a guarnição localizou o indivíduo em motocicleta, e ao tentar fazer aproximação, o mesmo acelerou, logramos êxito em abordá-lo, na abordagem foi verificado o mandado de prisão e
como naquele momento não tinha guincho, deslocamos até a residência do mesmo para deixar a motocicleta,
ao chegar no local, conversando com a testemunha que é avó dele, autorizou a gente entrar na casa e foi localizado embaixo do colchão da cama uma sacola contendo várias porções de substância aparentando ser maconha. Márcio não acompanhou a busca, somente sua avó, tanto que ela autorizou a entrada na casa e a busca, que no final localizamos o entorpecente. Não foi encontrado balança e nem outro objeto que caracterizasse mercancia da droga. Não havia denúncia no sentido do local ser conhecido como ponto de venda de droga”.

Também ouvida em juízo, a avó do apelante, Ana Maria Barbosa da Silva, como testemunha, disse:

“(...)
eu estava deitada na sala e
me espantei
com aquele homão forte dentro da sala falando que meu “filho” estava preso que estava
dentro da viatura
, eu tonta, não sabia o que estava acontecendo, ele pegou na minha mão entrou no quarto, revirou tudo, pegou as drogas do Márcio que é usuário desde os 11 anos de idade,
ele não pediu licença
, ele tomou a carteira do meu “filho” da minha mão, tirou o RG e jogou os outros documentos no chão
,
eu não mandei ele entrar
(...)”.

Portanto, o compulsar dos autos revela que neste caso o ingresso domiciliar se deu sem qualquer referência a investigação anterior ou algo que indicasse se tratar da ocorrência de crime naquele local, visto que ele foi conduzido tão somente pelo mandado de prisão expedido pelos crimes de homicídio e lesão corporal. Assim, nem mesmo o histórico criminoso deu indício naquele momento de que o apelante praticava o tráfico ilícito de drogas. Ainda que houvesse autorização da avó do apelante para entrar na residência, não houve fundadas razões para isso, nem mesmo para fazer buscas detalhadas conforme consta na declaração dos policiais exposta no boletim de ocorrência mencionado, salienta-se, o momento em que procurou embaixo do colchão.

No tocante a teoria da árvore envenenada, muito esclarece a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DOS AGENTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA E DE UM DELES POR TODOS OS DELITOS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NOS TERMOS DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ILICITUDE DAS PROVAS – FLAGRANTE PREPARADO – PRÉVIA COMBINAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES COM TESTEMUNHA – COMPRA DE DROGA POR MEIO DE TELEFONE – AGENTES PÚBLICOS QUE AGURDARAM A CHEGADA DOS AGENTES PARA LEVAR A CABO AS SUAS DETENÇÕES – CRIME IMPOSSÍVEL – NULIDADE DAS PRISÕES EM FLAGRANTE – SÚMULA N. 145 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO E PROVAS OBTIDAS EM DILIGÊNCIAS POSTERIORES – CONTAMINAÇÃO – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ABSOLVIÇÃO DOS AGENTES QUE SE IMPÔE – DEMAIS PLEITOS DA ACUSAÇÃO – PREJUDICADOS – RECURSO DESPROVIDO – ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELADOS DE OFÍCIO. Tratando-se do chamado flagrante preparado, no qual os agentes públicos instigaram os réus à prática do crime de tráfico de drogas, com o objetivo de prendê-los em flagrante delito, ao mesmo tempo em que adotaram providências que impediriam a consumação da infração penal, estamos diante de crime impossível. Conforme o entendimento consolidado na súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal, “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Considerando a ilicitude das prisões em flagrante delito, os elementos de informação e as provas obtidas em diligências posteriores ficam contaminadas, diante da adoção, pelo Código de Processo Penal, da teoria dos frutos da árvore envenenada
.
Tendo em vista que todas as provas existentes no feito derivaram da suposta prisão em flagrante dos agentes, reconhecida a sua nulidade, é imperioso o reconhecimento da inexistência de provas da autoria e da materialidade delitivas, com a consequente absolvição dos agentes
. Diante da absolvição dos apelados, ficam prejudicados os demais pleitos do Ministério Público, por meio dos quais o parquet pretendia a fixação das reprimendas acima dos mínimos legalmente previstos.”
(N.U 0000233-56.2010.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021).

Desta feita, no que se refere à ilicitude das provas, segundo o artigo 157,
caput
do Código de Processo Penal, serão inadmissíveis aquelas obtidas em violação às normas constitucionais, devendo ser desentranhadas do processo, de modo que, neste caso,
reconheço a invalidade de todas as provas colhidas ilicitamente
, de acordo com a realidade nos julgamentos proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nos crimes permanentes (como o tráfico de drogas), o estado de flagrância avança no tempo,
mas esse fato não é suficiente para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial
, sendo essencial a demonstração de indícios mínimos (fundadas razões) de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito (HC 721.911).

Para que se legitime o ingresso forçado em domicílio, não basta a ocorrência de um delito permanente –
in casu
, tráfico de drogas –, mas da existência de
fundadas razões
que justifiquem a relativização do direito fundamental à inviolabilidade residencial [CPP, art. 240, § 1º, do CPP – “proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem”]. Confira-se:

“[...] nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia,
não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito
"

(RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.) ” [STJ. HC 732442 / SP. Relator Ministro Olindo Menezes. DJe: 21/10/2022].

Ante o exposto, pelas razões acima alinhavadas, em dissonância do parecer ministerial,
acolho a preliminar de nulidade das provas obtidas pela violação de domicílio
. Via de consequência, absolvo o apelante Márcio Barbosa da Silva por insuficiência probatória, portanto, resta prejudicado o pleito de desclassificação pleiteada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/06/2024