Tribunal: TJMT
Processo: 0014535-03.2015.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014535-03.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MULTICABO TELEVISAO LTDA - CNPJ: 02.279.785/0001-09 (APELADO), FELIPE FRANCHI DE LIMA - CPF: 005.554.420-71 (ADVOGADO), ROSANGELA SILVA MARTINS - CPF: 986.832.170-00 (ADVOGADO), IGOR DA ROCHA TELINO DE LACERDA - CPF: 059.250.204-05 (ADVOGADO), GUILHERME SILVEIRA DE BARROS - CPF: 075.926.854-18 (ADVOGADO), IVAN CARTA - CPF: 098.520.189-49 (APELADO), ADHEMAR MAGON JUNIOR - CPF: 169.043.328-08 (APELADO), MANUEL BRANDAO DE CARVALHO - CPF: 069.729.005-06 (APELADO), FEDERICO ALBERTO YOUNG - CPF: 003.480.099-92 (APELADO), RICARDO MIRANDA SILVA - CPF: 226.273.321-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ICMS-DIFAL.
FATOS GERADORES ANTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que declarou nula a certidão de dívida ativa, extinguindo a execução fiscal sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL referente aos fatos geradores ocorridos antes da
vigência
da Emenda Constitucional n. 87/2015
.

III. Razões de decidir

3.
A Constituição Federal estabelece a necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, de acordo com os art
igos
146 e 155, §2º, incisos VII e VIII.

4.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4.705, firmou a tese de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL pelo Estado de destino, nas operações anteriores à EC 87/2015, realizadas com consumidor final não contribuinte.

5. Diante disso, a cobrança do ICMS-DIFAL em período anterior à EC 87/2015 carece de amparo constitucional, sendo vedada a exigência dos valores inscritos na certidão de dívida ativa executada.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso
não
provido.

Tese de julgamento:
"
É inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) pelo Estado de destino em operações interestaduais
de venda de mercadoria ou bem a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas

antes da Emenda Constitucional n. 87/2015
”.

_______________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 146 c/c art. 155, § 2º, incisos VII e VIII
.

Jurisprudência relevante citada:

STF, ADI n. 4.705, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 03.10.2019; STF, Tema n. 1.093, RE-RG n. 1.287.019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 0014535-03.2015.8.11.0041 ajuizada em face de
MULTICABO TELEVISÃO LTDA E OUTROS
, declarou nula a certidão de dívida ativa executada, ante a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a cobrança do ICMS-DIFAL, exigida pela certidão de dívida ativa n. 20141717, estaria amparada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sustentando a regularidade da cobrança até o exercício financeiro de 2021, conforme modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 1.093.

Assim, considerando que a cobrança é anterior a 2022, não há que se falar em ilegalidade, razão pela qual pugna pelo provimento do recurso para ser reformada a sentença recorrida e determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 245867664, pugnando pelo não provimento do recurso.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 0014535-03.2015.8.11.0041 ajuizada em face de
MULTICABO TELEVISÃO LTDA E OUTROS
, declarou nula a certidão de dívida ativa executada, ante a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Na hipótese, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à exigência do ICMS-DIFAL, com fatos geradores de janeiro a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2008
, ou seja, anteriores a Emenda Constitucional n. 87/2015.

Com efeito, a Constituição Federal prevê a cobrança do ICMS referente ao diferencial de alíquota (DIFAL), que corresponde à diferença entre a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem pelo vendedor, e a alíquota interna aplicada pelo Estado de destino, conforme disposto no artigo 155, §2º, incisos VII e VIII.

Por outro lado, o artigo 146, da Constituição Federal, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, como se vê:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

I -
dispor
sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II -
regular
as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

Com a entrada em vigor da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil n
.
87, de 16 de abril de 2015, passou a ser admitida a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Na hipótese, a
parte
apelante alega
que a cobrança do ICMS-DIFAL, exigida pela certidão de dívida ativa n. 20141717, estaria amparada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sustentando a regularidade da cobrança até o exercício financeiro de 2021, conforme modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 1.093.

Entretanto,
em
dissonância
com o que alegado pela parte apelante,
os fatos geradores dos créditos tributários

ora executados
, são de janeiro a dezembro de 2007 e janeiro a dezembro de 2008, ou seja,
anteriores a vigência da Emenda Constitucional
n. 87/2015.

Desse modo, não se aplica
à
hipótese a modulação dos efeitos disposta no Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal
, que, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015
,
firm
ando que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Assim,
quanto
à
cobrança do diferencial de alíquota do ICMS

em período anterior à vigência da
Emend
a Constitucional n. 87/2015
,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4.705/DF, firmou o seguinte entendimento:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO.

1. Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto.

2. No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Nas recentes
ADIs
4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, ressaltando que a “pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados”.

4. Considerando a concessão de medida cautelar
ex

tunc
nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão.

5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto”.

(STF - ADI: 4705 DF, Relator: MIN. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/10/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/10/2019).
[
g.n
].

Nesse sentido
, não é admissível a cobrança de ICMS a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais anteriores à vigência da Emenda à Constituição n. 87, de 16 de abril de
2015.

N
o caso
, observa-se que a CDA que instrui a execução fiscal abrange créditos tributários decorrentes de operações realizadas entre os anos de 2007 e 2008, período anterior à promulgação da EC n. 87/2015, sendo que, à época dos fatos geradores, o arcabouço constitucional não contemplava a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado de destino nas operações em que o consumidor final não fosse contribuinte do imposto.

Portanto, a exigência do crédito tributário referente ao DIFAL para os fatos geradores de 2007 e 2008 carece de amparo constitucional, revelando-se manifestamente inconstitucional.

Diante disso, a sentença de primeiro grau que declarou a nulidade da CDA
n. 20141717
deve ser mantida, uma vez que a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso contraria o princípio da legalidade tributária e a jurisprudência do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

Deixo de majorar honorários advocatícios ante a não fixação pelo Juízo de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024