Tribunal: TJMT
Processo: 1008335-37.2023.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008335-37.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JARDIEL GOIS DA SILVA - CPF: 130.473.624-59 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WAGNER DE ALMEIDA LEITE - CPF: 992.639.471-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE
PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FUNDADAS
RAZÕES
PARA A BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO
. MÉRITO.

2.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA EM LEI.
3.
PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. A significativa quantidade da droga apreendida é motivo idôneo para afastar do grau máximo a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06.

3. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jardiel
Gois da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1008335-37.2023.8.11.0055,
pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões que se encontram no ID
179334300
, postula, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio. E, no mérito, almeja a alteração da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o máximo previsto em lei (2/3).

Nas contrarrazões que estão no ID
179334302
, o Ministério Público postula o desprovimento do
presente
recurso
;
linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 182690188.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo, em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio
de Mauro José Bonifácio da Silva

Jardiel
Gois sustenta, nesta preliminar, a nulidade do presente processo, sob o argumento de que a substância ilícita encontrada na residência de Mauro José, local em que
aquele
estava hospedado na data dos fatos,
foi
apreendida mediante violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que inexistiram fundadas
razões
, investigação prévia, autorização
do morador
ou mandado judicial.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido,
tratando-se
de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos
de convicção
suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Além disso, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, a atual posição das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Entretanto, no caso destes autos, infere-se dos depoimentos judiciais das testemunhas
Osvaldina
da Silva dos Santos e Wagner Almeida Leite, que a pol
í
cia realizava rondas na
s

imediações
da Rua 19, próximo à Rua 26, no Município de Tangará da Serra, por se tratar de local conhecido pelo grande fluxo de mercancia e uso de entorpecentes.
E,
durante a patrulha na mencionada
região
, a equipe policial verificou que um indivíduo correu ao avistar a viatura, motivo por que
ele
foi acompanhado e

abordado pelos
agentes
públicos
em
frente à residência de Mauro José Bonifácio.

Ao procederem a busca pessoal
no citado indiv
íduo
, nada de ilícito foi encontrado na posse
dele
, contudo, foi ouvido naquele momento um barulho vindo dos fundos do imóvel, motivo pelo qual os agentes públicos
fizeram
busca domiciliar logrando êxito em localizar, na frente da residência, etiquetas adesivas com os dizeres “
canabis
” e o desenho de uma folha de maconha, além da sigla “CV MT”, referência à facção criminosa
“
Comando Vermelho
”
.

Ademais, nos fundos da
casa
foram encontradas
;
4 (quatro) porções de maconha, 1 (um) pote contendo várias sementes da planta da mesma droga, 1 (uma) balança de precisão, rolo de filme plástico e diversas embalagens do tipo
zípper
bag
, utilizadas no preparo e armazenamento da substância ilícita em quantidades menores para destinação mercantil, além de R$ 100,00 (cem reais) em espécie.

Diante desse cenário,
é forçoso reconhecer a
diligência
policial que precedeu a entrada dos policiais na residência de Mauro José foi suficiente para colher subsídios mínimos que indicavam que a
dita casa
era utilizada para armazenar substâncias entorpecentes, razão pela qual se conclui que o ingresso
naquele imóvel
não se tratou de mera intuição dos
agentes públicos
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
ali
estava sendo praticada uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da
realização da
busca domiciliar
.

Destaque-se, aliás, que os policiais citados linhas volvidas relataram, nas duas fases da persecução penal, que a região onde ocorreu a abordagem do apelante é
conhecida como local de uso e venda de entorpecentes. Não bastasse isso, nas duas oportunidades em que foi ouvido, o apelante confessou que a droga aprendida lhe pertencia,
e
que seria comercializada por ele.

Por conseguinte, impende registrar que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos
policiais
, porquanto a busca
domiciliar

em alusão
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais, deve ser ressaltado que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa em que o apelante estava hospedado sem necessidade de mandado de busca e apreensão,
ou autorização do morador,

porquanto
fic
ou
demonstra
da a existência de
fortes indícios que ele armazenava drogas
na residência
de Mauro José
, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade e
a
consequente absolvição do apelante.

Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Ainda em relação ao tema, é importante destacar que a Suprema Corte tem reiterado que a presença de elementos mínimos caracterizadores das fundadas razões de crimes permanentes autoriza a realização de busca e apreensão pela autoridade policial, tal como se do aresto a seguir ementado:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE USO DE DOCUMENTO FALSO E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 E ARTS. 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1.
A busca e apreensão realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório
. 2. O Relator guarda poderes para, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal, sendo certa a ausência de violação ao princípio da colegialidade quando do exercício dessa faculdade (art. 21, § 1º, RISTF). 3. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 4. In
casu
, o paciente Paulo Vinicius Avila Moura foi condenado à pena de 13 (treze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, art. 14 da Lei nº 10.826/2003 e
arts
. 304 e 297 do Código Penal, enquanto o paciente Eric Thomaz Lopes Aquino foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime previsto no art.
33 da Lei nº 11.343/06. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen
Lúcia,
DJe
de 8/8/2016. 8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe
de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin,
DJe
de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 1º/7/2015. 9. Agravo interno desprovido, prejudicada a petição nº 62.685/2023.

(HC 229194
AgR
, Relator(a):
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG
18.08.2023 PUBLIC
21.08.2023)
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante por ser visto no julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10.03.2020 e publicado no
DJe
16.03.2020)
Destacamos

E, e
ste Tribunal de Justiça
,
não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como pode ser visto no acórdão a seguir sintetizado:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
– PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

[...]
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, julgado em 17.02.2021 e publicado no DJE de 24.02.2021)
Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio de Mauro José, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte
do apelante
, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Diante do exposto, esta
preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
179334250
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta da investigação que na noite de 10 de abril de 2023, por volta das 22h20, na residência localizada à Rua 22, nº 472-E, Centro, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado
Jardiel
Gois da Silva (“Dinho”)
, com consciência e vontade, tinha em depósito e/ou guardava drogas, consistentes em 4 (quatro) porções de maconha (442,37g) e 1 (um) pote contendo várias sementes da planta da maconha (0,14g), conforme apreensão (id. 115630662) e laudo de constatação (id. 115630678), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de
tráfico de drogas.

Segundo apurado, na noite e hora do fato, uma equipe da Polícia Militar fazia rondas nas imediações do cruzamento da Rua 26 com a Rua 19, no centro desta urbe, local conhecido pela prática do tráfico de drogas.

Durante as rondas, os policiais visualizaram o denunciado
Jordiel
(“Dinho”) em atitude suspeita, pois demonstrava nervosismo e inquietação com a presença dos agentes. Nesse contexto, sem explicação aparente, o denunciado saiu correndo ao avistar a viatura, evidenciando que trazia algo de ilícito consigo.

Os policiais, então, realizaram o acompanhamento do denunciado, conseguindo abordá-lo em frente à residência em que estava hospedado.

Ato contínuo, diante dessas fundadas razões e evidências da prática de crime no local, uma vez que a região é conhecida pelo comércio de drogas e diante da abordagem ao indiciado, os agentes adentraram no imóvel.

Em frente da residência, os policiais encontraram várias etiquetas adesivas com o desenho da “folha de maconha” e gravada com a palavra “canabis” e a sigla “CV MT”, referente à facção “Comando Vermelho” (id. 115630679).

Durante as buscas no interior da residência do indiciado, os policiais localizaram e apreenderam 4 (quatro) porções de maconha, 1 (um) pote contendo várias sementes da planta da mesma droga, uma balança de precisão, rolo de filme plástico e várias embalagens “
zipper
bag”, utilizadas no preparo das porções menores, além de R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro, proveniente da mercancia, caracterizando o
tráfico de drogas.

Em seu interrogatório,
Jordiel
confessou a prática do tráfico de drogas. Realizou-se laudo de constatação, confirmando-se que as
substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em maconha, proibidas no Brasil [...].

A materialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante, que se limitou a postular a readequação da fração referente ao tráfico privilegiado para
o máximo previsto em lei (2/3),

daí por que
, para melhor análise do pleito, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

[...]

Ademais, levando-se em consideração o que temos tido de informação da polícia civil, da polícia militar e dos próprios usuários em audiências nesta comarca, de que a Maconha é vendida em Tangará da Serra em porções de 6g a 8g, no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) cada,
fazendo-se um cálculo da precificação dos entorpecentes apreendidos nestes autos (442,37g), temos que as porções resultariam o total de R$ 2.764,81 (dois mil, setecentos e sessenta e quatro reais e oitenta e um centavos
).
Portanto, tendo em vista a tipicidade objetiva e subjetiva, a ilicitude e a culpabilidade da conduta do acusado, é medida que se impõe a condenação pelo delito de tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

N’outro norte, com relação à
causa de diminuição de pena
previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pontuo que não obstante o entendimento desta Magistrada, de que ações penais de tráfico e crimes relacionados deveriam ser considerados para exclusão da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, me curvo ao entendimento do TJMT (TJ-MT 00051719320198110064) e STF (STF - HC: 211327 SP) para o fim aplicá-la no presente caso.

[...]

Todavia, em razão
da elevada quantidade de maconha (442,37g) em seu poder
, faz-se necessário a modulação da fração para reduzir a sua pena ao
mínimo de 1 ⁄ 6 (um sexto).
Sobre a possibilidade de modular a fração atinente ao tráfico privilegiado em virtude da elevada quantidade de drogas apreendida em poder do réu, colaciona-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 § 4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa. 2. É
possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena"
( HC
n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022,
DJe
de 1º/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no HC: 742937 SC 2022/0147898-5, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
17/06/2022)

[...]

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para o fim de CONDENAR o réu JARDIEL GOIS DA SILVA, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

DOSIMETRIA

O delito apresentou
culpabilidade
normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu não exibe
maus antecedentes
criminais, haja vista a vedação da utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, conforme Enunciado de Súmula n.º 444, do STJ;
a quantidade e natureza da droga apreendida
, por si só, demonstra reprovabilidade exacerbada da conduta para a exasperação da pena, contudo,
esta
circunstância será sopesada apenas na terceira fase da dosimetria a fim de modular a fração aplicável para fins de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, de modo o seu reconhecimento neste quadrante processual, segundo entendimento balizado pelo Pretório Excelso implicaria bis in idem; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do agente; o
motivo
do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo;
as circunstâncias
foram normais à espécie; poucos elementos foram coletados a respeito da
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-la; as
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a
vítima
é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a inexistência de circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração, fixo a PENA BASE em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP (confissão espontânea), contudo, deixo de proceder à redução, tendo em vista que a pena foi fixada no mínimo legal, conforme orientação constante na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual mantenho a PENA INTERMEDIÁRIA em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar mínimo, conforme fundamentação acima exposta, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto) e encerro a PENA DEFINITIVA ao réu em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário-mínimo vigente, à época dos fatos.

Para a fixação do número de dias-multa foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 43 da Lei 11.343/2006, já discriminadas acima, e para o valor do dia-multa a situação econômica individual do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
em REGIME SEMIABERTO
, não havendo se falar em substituição por restritiva de direito, tendo em vista o teor do art. 44, I, do Código Penal, nem acerca da aplicabilidade da suspensão condicional da pena – sursis, na forma do que dispõe o art. 77 também do Código Penal, diante do quantum da pena imposta.
(ID
179334288
).
Destaques no original

Extrai-se, pois,
da sentença condenatória
o magistrado aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para a citada causa redutora de pena em razão da quantidade
da
droga apreendida em poder do apelante (quatrocentos e quarenta e dois gramas e trinta e sete centigramas
)
, cujos elementos são hábeis a serem considerados na terceira fase da dosimetria da
pena
prevista para o crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/11, assim redigido:

Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
Destacamos

O certo é que, sobre o assunto, sabe-se que na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 42 da Lei
de Drogas
e do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, sendo vedada tão somente a utilização concomitante de tais vetores na primeira e na terceira fases da dosimetria penal.

Sobre a matéria, este Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento por intermédio do Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
assim grafado: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

É evidente que, na hipótese, a quantidade
do entorpecente
aprendido
não pode ser considerada ínfima ou pequena, de modo que os elementos
de convicção
indicados pelo sentenciante constituem fatores idôneos para justificar a escolha de fração de redução diversa da máxima na terceira etapa do cálculo dosimétrico,
mostrando-se, portanto, proporcional e justa ao caso concreto

a fração de 1/6 (um sexto) adotada na sentença condenatória.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Jardiel
Gois da Silva
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024