Tribunal: TJMT
Processo: 1043400-09.2021.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043400-09.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Relator em substituição legal
:
DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[OCIMAR ESPIRITO SANTO DE SOUZA - CPF: 037.471.531-94 (AGRAVADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA - CNPJ: 76.276.849/0001-54 (CUSTOS LEGIS), OCIMAR ESPIRITO SANTO DE SOUZA - CPF: 037.471.531-94 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), OCIMAR ESPIRITO SANTO DE SOUZA - CPF: 037.471.531-94 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA.

Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que negou provimento à apelação e, em reexame, ratificou a sentença (Id. 152142180).

Assegura que,
“com fundamento no art. 13, § 1º, inc. II, alínea 'a', da Lei Complementar n. 87/96, art. 155, § 2º, inc. IX, alínea 'b', da Constituição Federal e art. 2º, inc. I, § 4º, da Lei n. 7.098/98 o ICMS atinge as importâncias pagas, ou seja, o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição”
, de modo que “
é notório o fato de que o ICMS incide sobre o uso de distribuição por micro e/ou minigeração injetada na rede
”.

Assevera que, “
é pacífico na jurisprudência do STF, há bastante tempo inclusive, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo Poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo, sob esse aspecto, torna-se possível dizer que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo
”.

Requer o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão que negou provimento à apelação e, de consequência, a sentença de Primeiro Grau.

Não há contrarrazões (Id. 192682157).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O agravado
Ocimar Espírito Santo de Souza

impetrou mandado de segurança com alegação de que ilegal é a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, visto que não há circulação jurídica de mercadoria.

A segurança foi deferida, cujo teor do dispositivo da sentença, é o seguinte:

[...] Ante o exposto, concedo a segurança para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora n.º º 6/2188535-5, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, confirmando a liminar anteriormente concedida.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a as Autoridades Impetradas/pessoas jurídicas interessadas, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas e honorários. [...]. (Id. 140455666).

Em decisão monocrática, proferida na data de 30 de novembro de 2002, foi negado provimento ao recurso e, em reexame, ratificada a sentença.

Todavia, discorda o agravante, ao apontar que
há incidência
de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, de modo que se estaria a conceder isenção indevida e ilegal.

Patente o equívoco do agravante.
A compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, em vigor à época,
não se trata de circulação mercantil
, visto que não há finalidade de obter lucro.

Daí decorrente, não se está a conceder isenção
do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porquanto se cuida de hipótese de
não incidência
.

No caso,
irrelevante as disposições do Convênio ICMS nº 16, de 22 de abril de 2015, que
autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar nº 686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.

[...] Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1020046-78.2021.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de julho de 2022).

De fato,
a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, em vigor à época, que
estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências
, dispunha que:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

[...]

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

De resultado, verifica-se que a
unidade consumidora
com microgeração ou minigeração, a exemplo do
gerador de energia solar fotovoltaico
, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Desse modo, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações: i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida; ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012.

Dito isso, é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual é utilizada na compensação, tal operação
não configura hipótese de incidência
do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, pois inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

[...] A consistência material da h.i. (
hipótese de incidência
) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (
hipótese de incidência
) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo.
Hipótese de Incidência Tributária
. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019,

p. 144/145).

Deveras, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia é
que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
nº 482, de 17 de abril de 2012,
não se trata de circulação mercantil
, visto que não há finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento do recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024