Tribunal: TJMT
Processo: 0006249-80.2016.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006249-80.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[DORIVAL AFONSO VILELA NETO - CPF: 034.476.041-31 (APELADO), JOSE EVERALDO DE SOUZA MACEDO - CPF: 562.551.871-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), DORIVAL AFONSO VILELA NETO - CPF: 034.476.041-31 (APELANTE), JOSE EVERALDO DE SOUZA MACEDO - CPF: 562.551.871-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DORIVAL AFONSO VILELA NETO - CPF: 034.476.041-31 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006) – RECURSO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL

– INOCORRÊNCIA – RECORRENTE SURPREENDIDO EM PONTO DE VENDAS DE DROGAS PORTANDO ENTORPECENTES [CANNABIS SATIVA]

– PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS A INDICAR FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO DE NATUREZA PERMANENTE – DURANTE A ABORDAGEM O APARELHO CELULAR DO RECORRENTE RECEBEU DIVERSAS MENSAGENS DE USUÁRIOS NA TENTATIVA DE COMPRAR DROGAS – JUSTA CAUSA PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL EVIDENCIADA – POSTERIOR LOCALIZAÇÃO DE OUTRA QUANTIDADE DE CANNABIS SATIVA, BALANÇA DE PRECISÃO E ‘DICHAVADOR’ DE ENTORPECENTES – PRECEDENTE STF [RE N. 603.616] – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS DO APARELHO CELULAR DO RECORRENTE APREENDIDO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INVIABILIDADE – NULIDADES ASSOCIADAS À INSTRUÇÃO CRIMINAL DEVEM SER ARGUIDAS ATÉ A FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS, SOB PENA DE PRECLUSÃO – PRINCÍPIO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ – PRELIMINAR REJEITADA –
3.
MÉRITO, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA A

PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E

CONDIÇÃO DE USUÁRIO

PRETEXTADA

– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS, LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS E PERICIA NO TELEFONE CELULAR DO RECORRENTE – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA –

FINALIDADE EXCLUSIVA DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO QUE NÃO REVERBERA DOS AUTOS –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT
– PENA – DOSIMETRIA –

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – VIABILIDADE – APLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –

PRECEDENTES DO STJ [HC N.536.429] –
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito de crime permanente, o que foi evidenciado no caso vertente.

A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu

Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos são suficientes para a comprovação da materialidade e autoria delitivas.

Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Tratando-se de réu primário, e quantidade não expressiva de droga, os fatos não me apresentam suficientes para vedação ao privilégio, fazendo jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

4.
RECURSO MINISTERIAL – ALTERAÇÃO DA PENA BASE – SOPESAR EM DESFAVOR DO ACUSADO A CULPABILIDADE –
PRÁTICA
DE MAIS DE UM
VERBO
DO TIPO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA QUE CONSTITUI UM
ÚNICO

CRIME
– PRECEDENTES DO STJ [
HC 409.705] E TJMT [0000904-98.2020.8.11.0046]

– RECURSO DESPROVIDO.

Os vários núcleos verbais constantes do art. 33 da Lei de Drogas fazem dele um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo que o agente pratique em um mesmo contexto fático, mais de uma ação típica, responderá por crime único.

R E L A T Ó R I O

Recursos de apelação criminal interpostos pela defesa de DORIVAL AFONSO VILELA NETO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, respectivamente, contra a r. Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que condenou o réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/2006), aplicando-lhe a pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
concedido o direito de aguardar o julgamento de recursos em liberdade. (Ids. 41956959, 41956960, 41956961, 41956962 e 41956963)

Inconformada, a defesa em suas razões, pede em preliminar a nulidade das provas, argumentando pela ilegalidade da busca domiciliar sem mandado judicial, bem como, a
nulidade da decisão que deferiu a quebra do sigilo de dados do aparelho celular apreendido
. No mérito, sustenta a desclassificação do crime para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, destacando a pequena quantidade de droga apreendida e a condição de usuário do acusado. Subsidiariamente, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, reclamando o não reconhecimento do tráfico privilegiado, argumentando ser o recorrente primário e com circunstâncias judiciais favoráveis. Por fim, prequestiona a matéria. (Id. 157094717)

As contrarrazões ministeriais constam aportadas (Id. 157094721).

O Ministério Público também recorre, insurgindo-se contra aa dosimetria penal estabelecida na origem, argumenta que a culpabilidade deveria ter sido negativada e a pena base exasperada, pois, o recorrido praticou mais de um verbo nuclear do tipo penal violado, ou seja,

“trazer consigo” e “ter em depósito”. (Id. 41956975)

As contrarrazões da defesa foram apresentadas (Id. 41956979).

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela d. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso da defesa

e o
provimento do recurso ministerial
, para que a r. sentença recorrida seja parcialmente retificada em relação à dosimetria da pena, apenas para reconhecer a negativação da culpabilidade do acusado e para exasperar proporcionalmente sua pena-base, mantendo-se os demais termos do édito condenatório, na ementa assim sintetizada:

“APELAÇÃO CRIMINAL
– CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO:
QUESTIONA A DOSIMETRIA PENAL ESTABELECIDA NA ORIGEM, ARGUMENTANDO QUE A

CULPABILIDADE DEVERIA TER SIDO NEGATIVADA E A PENA-BASE EXASPERADA, HAJA VISTA O ACUSADO TER PRATICADO MAIS DE UM VERBO NUCLEAR DO TIPO PENAL VIOLADO – PROCEDÊNCIA – A PRÁTICA DE MAIS DE UM VERBO NUCLEAR DO TIPO PENAL DO TRÁFICO, AINDA QUE NO MESMO CONTEXTO FÁTICO, EVIDENCIA MAIOR INTENSIDADE DO DOLO DELITIVO E, CONSEQUENTEMENTE, UMA CULPABILIDADE MAIS ACENTUADA, A EXIGIR DO JULGADOR A IMPOSIÇÃO DE UMA CENSURA MAIS QUALIFICADA NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA –
RECURSO DA DEFESA: 1.
SUSCITA EM PRELIMINAR A NULIDADE DAS PROVAS, TENDO EM VISTA A SUPOSTA ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL E DA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DO CELULAR APREENDIDO – IMPROCEDÊNCIA – TANTO A BUSCA DOMICILIAR, QUANTO A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO COM O ACUSADO FORAM REALIZADAS A PARTIR DE UM ESTADO DE FLAGRANTE DELITO QUE HAVIA SIDO ESTABELECIDO ANTERIORMENTE, NA ABORDAGEM DO ACUSADO DURANTE A RONDA POLICIAL, E AMBAS AS MEDIDAS FORAM SUBMETIDAS A CONTROLE DE LEGALIDADE A POSTERIORI, O QUE REVELA SUA LEGITIMIDADE –
2.

NO MÉRITO, SUSTENTA A DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL, EVIDENCIANDO A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E A CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO ACUSADO – IMPROCEDÊNCIA – A LINHA FÁTICA EVIDENCIADA DURANTE A PERSECUÇÃO PENAL, DESDE O INÍCIO DAS INVESTIGAÇÕES, ATÉ A REGULAR TRAMITAÇÃO DOS AUTOS SOB OS AUSPÍCIOS DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL, DEMONSTRA CLARAMENTE A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME IMPUTADO – 3. SUBSIDIARIAMENTE, TAMBÉM QUESTIONA A DOSIMETRIA PENAL, RECLAMANDO DO NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APESAR DA PRIMARIEDADE DO ACUSADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE LHE SÃO FAVORÁVEIS – IMPROCEDÊNCIA – SABE-SE QUE O PRIVILÉGIO NO TRÁFICO É UM BENEFÍCIO DE POLÍTICA CRIMINAL CUJA FINALIDADE É SERVIR DE ESTÍMULO À MUDANÇA DO NOVO COMPORTAMENTO DELITIVO ADOTADO. ADMITIR SUA CONCESSÃO A QUEM HABITUALMENTE JÁ PRATICA O TRÁFICO E QUE A ELE SE DEDICA COMO UM MEIO DE VIDA, É SIMPLESMENTE SUBVERTER A FINALIDADE DESSE INSTITUTO LEGAL – PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO”.

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por DORIVAL AFONSO VILELA NETO e Ministério Público, respectivamente.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como, das contrarrazões defensivas.

Narra a inicial acusatória,
in verbis
: (Id.41950975)

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 06 de abril de 2016, por Volta de 20h30 min, na Rua das Bracatingas, Bairro Jardim das Oliveiras, em Sinop- MT, DORIVAL AFONSO VILELA NETO, trouxe consigo, para fins de comercialização, 01 (uma) porção de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com as determinações Legais e regulamentares.

Apurou-se que na data dos fatos, policiais da força tática, em rondas pelo Bairro Jardim das Oliveiras, em Sinop - MT, avistaram o indiciado conduzindo uma motocicleta e realizaram a abordagem dele. Durante a abordagem, os policias militares
Localizaram em poder do indiciado 01 (uma) porção de “maconha”,
ocasião em que ele confessou que estava realizando o comércio de drogas há aproximadamente 04 (quatro) meses. Demonstrou-se que o indiciado trazia consigo a porção de droga acima descrita, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se ainda que, durante a abordagem o parelho celular do indiciado tocou diversas vezes e ele recebeu mensagens de texto de pessoas solicitando drogas. Diante disso, os policiais militares se deslocaram até a residência do indiciado, Localizada na Avenida dos Jequitibas, 2823, Bairro Jardim Imperial, em Sinop-MT, e
encontraram no imóvel 01 (uma) porção de “maconha" e 01 (uma) balança de precisão
. Demonstrou-se que o indiciado, tinha em deposito, para fins de comercialização, a porção de droga acima descrita. Demonstrou-se ainda que as porções de droga apreendidas apresentaram massa liquida total de

13,5g (treze gramas e cinco decigramas).”(Sic.)(Negritou-se)

RAZÕES RECURSAIS DA DEFESA.

DAS PRELIMINARES.

1.

NULIDADE DAS PROVAS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A BUSCA PESSOAL – INVASÃO DOMICILIAR SEM REGISTRO DO CONSENTIMENTO.

Argumenta, que após realizada a busca pessoal e não sendo localizados ilícitos em poder do apelante, os policias se dirigiram até a sua residência e sem a devida autorização judicial, ingressaram no imóvel e realizaram buscas.

Sustenta, que a prova foi produzida por meio de
ilícita abordagem
e
invasão domiciliar
e sem que haja, por qualquer das testemunhas ouvidas em Juízo, afirmação de terem presenciado autorização para o ingresso no imóvel por parte da guarnição policial.

Pois bem. Extrai-se dos autos, que na data dos fatos uma equipe policial em patrulhamento pela cidade avistou o apelante em uma motocicleta em atitudes suspeitas, razão pela qual, realizaram a abordaram. Em revistas, lograram encontrar entorpecentes e a confirmação, com o próprio apelante, de que realizava o tráfico de drogas na cidade há pelo menos 04 (quatro) meses.

Com efeito, a inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Assim, o STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
” (STF,RE 1.298036/RS – Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI – 8.3.2021).

Cito o Tema 280, da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte tese:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a

medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro GILMAR MENDES, Plenário, DJe 10.5.2016).

No mesmo sentido, o recente entendimento:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS A INDICAR FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS DURANTE A ENTRADA EM DOMICÍLIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO RE 603.616-RG, TEMA 280, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 10/5/2016. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.411.272-AgR, Relator o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 17.2.2023).

Assim, durante a abordagem, segundo relatos policiais, o aparelho celular do recorrente recebeu diversas mensagens de usuários na tentativa de comprar drogas, aliás, algumas mensagens elogiava a qualidade da droga que o apelante traficava.

Diante disso, fundadas razões surgiram para acreditar que na residência havia droga armazenada, os agentes de segurança deslocaram-se até a moradia e adentraram, logrando êxito em encontrar mais uma porção de maconha.

Como ressaltado pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº. 1.430.436, “
o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito
” (DJe 6.6.2023).

Assim, a tese não comporta amparo, uma vez que, embora a casa seja asilo inviolável garantida pela Constituição Federal, a entrada sem mandado judicial é legal quando houver razões justificadas pelas circunstâncias do caso concreto ou em evidente situação de flagrância em crime permanente, o que se verifica no presente caso.

Aduz ainda, o recorrente, que os motivos que levaram a polícia militar a realizar sua abordagem em via pública, também se encontra eivada de vício, razão pela qual, merece ser declarada a nulidade todo o procedimento.

Todavia, não é o que se dessume dos autos, pois, conforme narrado, policiais militares em patrulhamento ostensivo pela cidade de Sinop/MT no local conhecido por ser ponto de vendas de drogas, avistaram o recorrente em atitude suspeita, razão pela qual realizaram a abordagem, logrando em encontrá-lo com droga.

Com efeito, ressalto que ainda que não tenha denúncias ou informações anteriores sobre a traficância realizada pelo apelante, tal fato não é suficiente para impedir a abordagem policial e a busca pessoal no apelante.

A propósito, o Col. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito
. 2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial encontra-se evidenciada na associação das seguintes circunstâncias narradas nos autos: I) guardas municipais em patrulhamento receberam informações de que os agravantes seriam suspeitos de um crime de roubo/furto, e, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, tendo sido capturados na posse de 21 g de crack (fracionado em 101 porções), dinheiro, arma municiada, 80 chumbinhos, uma caixa de espoleta, pólvora e celular; próximo ao local onde estavam, localizaram, ainda, uma faca, um martelo, um canivete, um alicate, uma chave de fenda, uma faca de serra e uma chave de boca; II) somente após o flagrante, em busca no domicílio de um dos recorrentes, localizaram: uma caixa amplificada, um cordão com pingente, quatro pingentes, um anel e cinco relógios dentro de uma caixa. 3. Noutro giro, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso permitido, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no AREsp 1873686/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 23/08/2021) (Negritou-se)

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CRIME DE
TRÁFICO
DE
DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE
DE
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA.
CRIME PERMANENTE.
JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA
DE
ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes
de
alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena
de
ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O Tribunal
de
origem afastou motivadamente a alegada nulidade da
busca
e
apreensão,
sob o fundamento
de
que a inviolabilidade
de
domicílio encontra exceção em caso
de
flagrante delito. III - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido
de
que "é dispensável o
mandado de busca
e
apreensão
quando se trata
de
flagrante da prática do
crime de
tráfico ilícito
de
entorpecentes, pois o referido delito é
de
natureza
permanente,
ficando o agente em estado
de
flagrância enquanto não cessada a permanência
" (
AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe
de
10/05/2017).
[...]” (AgRg no HC 717.166/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Rejeito, portanto, a preliminar.

2. DA NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Aduz que a Constituição Federal assegura, como desdobramento do princípio da privacidade e intimidade o direito fundamental à inviolabilidade do sigilo dos dados, razão pela qual, qualquer decisão judicial que excepcione tal garantia deve, necessariamente, ser provida de fundamentação idônea que justifique minimamente, a necessidade da ação tão drástica, o que, sob sua ótica, não restou fundamentada no presente caso.

Contudo, cumpre observar que a nulidade arguida pelo recorrente não foi objeto de debate levantado no decorrer da instrução criminal, porquanto não suscitado em sede de alegações finais (Id. 41956958), invocando-a apenas em sede de recurso de apelação.

Sobre o tema, o STF, ao julgar o RHC 133.530/PA, decidiu que as nulidades associadas à instrução criminal devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão.

Quanto à matéria, transcrevo o aresto de minha relatoria:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C §2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT,
AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP – NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP – RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu
. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (N.U 1024259-64.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal,

julgado em 05/04/2021, Publicado no DJE 07/04/2021) (Negritou-se)

Nesse sentido, resta preclusa a alegação, sob pena de não se permitir ao titular da ação penal objetar a questão trazida, em clara afronta ao princípio do contraditório.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL DO ART.28 DA LEI 11.343/06.

Pede a reforma da sentença para desclassificar o delito do art. 33, ‘c
aput’
, da Lei nº 11.343/2006 para o delito do art. 28 do referido diploma legal.

Ressalta que, a sentença condenatória considerou que o apelante praticou o delito acima descrito por levar em conta apenas a versão apresentada por uma única testemunha militar, assim como, que o recorrente afirmou veementemente que não é traficante de drogas e sim usuário de contumaz drogas.

Sobreleva também, que: “(...)
considerando o depoimento dos policiais não é possível afirmar, com certeza absoluta, a suposta traficância praticada pelo sentenciado, pois os relatos se referem apenas quanto a apreensão da droga, sem elementos que apontem o tráfico de drogas
”(Sic.).

Assim, a materialidade do crime repousa no Boletim de Ocorrência n° 2016.115946 (Id.41950977), laudo de constatação preliminar de droga n° 500.2.04.2016.005033-01 (Id. 41950983), laudo pericial de extração de dados em aparelho telefônico n° 2.10.2018.33183-01 (fls. 52/59) e laudo definitivo da droga n° 3.14.2016.26743-01 (Id. 41956951), onde foram apreendidos 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis Saliva L. (‘maconha’), acondicionados em 02 (duas) embalagens plásticas do tipo ‘
trouxinha’
(Sic.).

A autoria repousa na declaração em sede extrajudicial dos policiais militares ADRIANO CONSTANTINO (Id.41950980),

FLAVIO SILVA (Id.41950979) e DANIEL SIDNEI CORDEIRO, cujo depoimento deste último transcrevo: (ID.41950979)

“QUE com relação aos fatos informa que RATIFICA em inteiro teor o constante do Boletim de Ocorrência n.° 2016.115946, datado de 06/04/2016, e acrescenta que lembra-se de que quando estava sendo feita a abordagem ao suspeito DORIVAL AFONSO VILELA, o mesmo recebeu várias ligações mensagens em seu celular, algumas de pessoas encomendando "CHA" e outras elogiando a qualidade do "produto“, inclusive, por esta razão seguiram até a residência do suspeito e lá na presença da genitora do mesmo, encontraram mais quantidades de substâncias análogas é "maconha", bem como, balança de precisão, dichavador que eles usam para esmagar a maconha;”

Por sua vez, a mesma testemunha Policial [DANIEL SIDNEI] afirmou em seu depoimento judicial, em síntese:

“[Ministério Público: O que o senhor pode nos falar?] eu lembro da parte que ele estava com a droga, lembro da parte das mensagens de celular, das ligações,
e acho que só
(...) [Ministério Público: Já conhecia ele antes?] Não [Ministério Público: Foi uma abordagem em que ele estava em atitude suspeita, é isso?] Isso, estava em uma motocicleta [Ministério Público: E aí, na sequência, vocês foram na residência?] Isso [Ministério Público: Lembra o que ele falou sobre essa droga?]
Não me recordo, já faz um tempo
; [Ministério Público: Lembra se foi apreendida alguma balança de precisão?]
Não me recordo
[Ministério Público: Mais alguma coisa que o senhor se recorda acerca dos fatos?]
Não
[Ministério Público: Você não se lembra se ele disse que já tinha vendido drogas...? ] Disse que vendia’ [sic].

O recorrente disse em sede extrajudicial: (Id.41950977)

“Que referente ao boletim de ocorrência da PM; que na data de

hoje por volta das 20:30 estava no bairro jd das oliveiras quando foi abordado pela ‘ polícia militar; que a droga encontrada consigo e de sua propriedade e para consumo próprio; que já vendeu maconha em outros momentos anteriores; que não fez nenhuma entrega; que e usuário de

maconha há mais ou menos 1 ano; que em relação a balança encontrada em sua casa o interrogando afirma que não tinha conhecimento de que a balança estava lá; que não é sua; que o dichavador e para preparar cigarros de maconha para seu consumo; que a respeito das ligações e mensagens que pediam e falavam sobre "chá" respondeu que não sabe dizer o motivo das ligações, mas que pelo fato de ser usuário sabe que é assim que e conhecida a maconha; que o fato da porta da sua casa esta aberta deve ser porque várias pessoas da sua família mora na mesma casa; que neste ato esta sendo liberado de acordo com a determinação da autoridade policial sem lesões corporais; nada mais disse.”

Em juízo disse que (Relatório de mídia digital)

o recorrente Dorival Afonso Vilela Neto afirmou que já foi usuário de substância entorpecente “maconha" e toda a substancia entorpecente apreendida na data dos fatos estava em sua casa e era destinada ao seu consumo.

Destarte, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Conforme mencionado, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

No caso, repisa-se, foram apreendidos 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de substância entorpecente denominada
Cannabis Sativa
(‘maconha’), acondicionados em 02 (duas) embalagens plásticas, 01 (um) “dichavador " comumente utilizado para preparação da droga e ainda foram apreendidos 01 (uma) balança de precisão.

Assim, o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia”
(Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)
”

Neste particular, ressalto que a quebra de sigilo de dados do aparelho de telefone celular apreendido utilizado pelo recorrente revela acentuada incursão no delito de tráfico, sendo certo que o Juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, consignou na fundamentação (Id. 41956963), tais fatos como fundamento para a condenação do recorrente.

“Assim, a perícia de extração de dados realizada no ‘aparelho de telefonia móvel GSM, Dual SIM (utiliza 2 chips GSM), do marca Samsung, modelo SMG900M, de cor branca, em regular estado de conservação, com película protetora RX8J303T30T e identificadores de IMEI: 359585072431692 e IMEI: 359586072431690’ [sic, f. 53]
demonstra inequivocamente a destinação da substância entorpecente apreendida com o acusado (01 porção de substância entorpecente ‘maconha’) à mercancia, sobretudo considerando que, na casa do acusado Dorival Afonso Vilela Neto, ainda foram apreendidos 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) ‘dechavador’ (para preparação do entorpecente). In casu, a porção de substância entorpecente apreendida com o acusado no momento da abordagem policial seria vendida para ‘Gustavo Ramos’
(+55 66 9694- 9131), sendo que o acusado ligaria para o comprador quando estivesse ‘na frente da FASIP’
[sic].”

Assim, mostra-se incabível a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, haja vista que não ficou evidenciado nos autos que as substâncias apreendidas seriam destinadas exclusivamente ao consumo próprio do recorrente, ao contrário, restou comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito, sendo de rigor a manutenção da sentença condenatória.

DOSIMETRIA DA PENA.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PRETEXTADO –

§4º DO ART.33, DA LEI 11.343/06.

Aduz a defesa, que o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é medida que se impõe.

Argumenta que apelante é primário e não integra organização criminosa, nem tampouco se dedica às atividades ilícitas, pois inexiste nos autos certidão que ateste a existência de condenação em seu desfavor transitada em julgado.

Com efeito, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 [um sexto] a 2/3 [dois terços], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos, em síntese:

“Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação a culpabilidade, excede ao dolo normal para o tipo porquanto o acusado manteve em deposito e transportou drogas ("maconha"), praticando uma das condutas típicas previstas no tipo penal. O réu não registra condenações criminais. Embora responda a outra Ação Penal Pública perante o Juízo da 2 Vara Criminal de Sinop/MT (Cód. 200670), não há ainda, nenhuma condenação criminal com transito em julgado o que impede a elevação da pena base, mercê da Sumula 444 do STJ. No que diz respeito a conduta social e a personalidade. Não há nada que autorize valoração negativa. Nesse aspecto. Os motivos do crime estão relacionados a ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal próprios do tipo. Quanto as circunstâncias do crime, não há o que ser valorado nessa fase da dosimetria da pena. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima por tratar-se de norma de perigo abstrato deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso em observância as circunstancias acima, que demonstram resultado favorável ao réu fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa em 500(quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não está caracterizada a incidência de qualquer atenuante ou agravante em relação ao acusado.

Na terceira fase, embora o réu seja tecnicamente primário para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33. § 4° da Lei n° 11.343/2006 é necessário que o autor do fato preencha, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese conforme restou comprovado pelo laudo pericial de extração de dados de aparelho telefônico “marca Samsung, modelo SM-G900M. de cor branca" [sic], Dorival Afonso Vilela Neto se dedicava as atividades criminosas e comercializava substancias entorpecentes; a mercancia foi ratificada ainda, pela apreensão de uma balança de precisão e um “dichavador" na residência do acusado para preparação da droga. Assim, caracterizada a dedicação do acusado a atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4° da Lei n° 11.343/2006.”

Diante disso a pena pelo crime de tráfico de drogas deve se consolidarem 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, mercê da ausência de outras circunstancias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena. No que diz respeito ao disposto no art. 387, § 1°, do CPP. Concedo ao condenado o direito de apelar em liberdade.”(Sic.) (Negritou-se)

Com efeito, o recorrente é tecnicamente primário e, na espécie, a quantidade da droga apreendida – 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de substância entorpecente denominada
Cannabis Sativa
(‘maconha’), acondicionados em 02 (duas) embalagens plásticas, 01 (um) “dichavador " comumente utilizado para preparação da droga, – sequer podem ser considerados excessivos.

Dessa forma, não evidencio de modo substancial a dedicação a atividades criminosas, assim como, não resta contemplado pelo recorrente qualquer das autoras condições que imporiam óbice a aplicação do privilégio, razão pela qual, na espécie, permite-se a aplicação da causa de diminuição, a incidir na fração máxima de 2/3, porquanto a quantidade das drogas apreendidas, como acima disposto, não é expressiva.

Em consequência, passo ao redimensionamento da pena do recorrente.

Na primeira fase, partindo da pena estabelecida na sentença e considerando a inexistência de vetoriais a serem negativadas, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes a serem valoradas mantenho a pena intermediária inalterada. Na terceira fase, sem causas de aumento da pena, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima de 2/3 [dois terços], motivo pelo qual torno a pena do recorrente em
01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Assim os precedentes do Col. STJ:

“'Habeas corpus' não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo Execução. (HC 536.429/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/10/2019.)

Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal.

Ademais disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos e assim aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

DAS RAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Questiona o
Parquet
a dosimetria penal estabelecida, argumentando que a culpabilidade deve ser negativada e a pena base exasperada, haja vista o acusado ter praticado mais de um verbo nuclear do tipo penal violado.

Contudo, razão não assiste ao presentante ministerial, pois, cediço que o crime de tráfico de drogas é de tipo misto alternativo, trazendo seus verbos nucleares, os quais caracterizam a sua conduta, ou seja, trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado.

Nesse sentido, é o entendimento do col. STJ:

“(...) 2. O delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar", é crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado). Assim, caso o agente, dentro de um mesmo contexto fático e sucessivo, pratique mais de uma ação típica, responderá por crime único, em razão do princípio da alternatividade” (HC 409.705/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020). 3. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 1738871 PR 2020/0196284-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020)

No mesmo sentido, é a jurisprudência do TJMT:

“(...)O tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo típico alternativo, portanto a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade para esse delito demanda fundamentação idônea, não podendo ser utilizada quando se apresenta normal à espécie, mesmo que o agente pratique vários verbos do tipo penal em espeque.(...)”

(N.U 0000904-98.2020.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 11/11/2022)

“Os vários núcleos verbais constantes do art. 33 da Lei de Drogas fazem dele um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim. mesmo que o agente pratique em um mesmo contexto fático, mais de uma ação típica, responderá por crime único, haja vista o princípio da alternatividade, devendo, no entanto, a pluralidade de verbos efetivamente praticados ser levada em consideração pelo juiz por ocasião da fixação da pena (art. 59, caput, do CP). Pouco importa que o autor tenha importado determinada substância entorpecente, transportando-a para determinado lugar onde foi mantida em depósito para depois ser vendida. Terá praticado um crime único, por força da incidência do princípio da alternatividade. Entretanto, inexistindo uma proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes (material ou mesmo continuado)" (Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: Juspodvim, p. 725). Renato Brasileiro.(N.U 0000580-50.2019.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 29/07/2021)

Nestes termos, as razões ministeriais não encontram amparo.

PREQUESTIONAMENTO
DA DEFESA.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, rejeitadas as preliminares e no mérito,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo ao recurso da DEFESA para aplicar o §4º, do art.33 da lei 11.343/06, na fase a que alude, retificando a pena do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos, a serem fiscalizadas pelo Juízo das Execuções Penais e,
DESPROVEJO
o recursos do

MINISTÉRIO PÚBLICO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024