Tribunal: TJMT
Processo: 1005925-24.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005925-24.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IRACYANE CRYSTHINA ALVES DE BRITO - CPF: 622.042.541-34 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA registrado(a) civilmente como RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. - Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA CADASTRO RESERVA. MERA EXPEXTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DE ATRIBUIÇÃO DO CARGO COM OS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação da candidata para cargo em concurso público, alegando preterição por contratações precárias durante a validade do certame.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar se houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, gerando direito subjetivo à nomeação da recorrente.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), firmou entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem apenas expectativa de direito, salvo em casos de comprovada preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, que deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

4. No presente caso, a parte apelante sustenta a existência de vagas decorrentes de desistências e de contratações terceirizadas, alegando que tais contratações configuraram preterição. Contudo, a análise dos autos revela que as contratações precárias realizadas pela Administração Pública não tinham como objeto o preenchimento das mesmas atribuições do cargo de Técnico da Área Instrumental – perfil Contador.

5. Ressalte-se que a jurisprudência do STF e do STJ converge no sentido de que a mera contratação de terceirizados ou temporários não caracteriza, por si só, a preterição do direito à nomeação. Para que tal configuração ocorra, é necessário que a terceirização tenha sido utilizada para suprir diretamente vagas do cargo efetivo, o que não se verifica no caso concreto.

6. Não subsiste a alegação de necessidade de inversão do ônus da prova, na medida em que cabe à parte autora a demonstração inequívoca da preterição e, no caso em tela, a prova documental constante nos autos é suficiente para a formação do convencimento, não havendo necessidade de produzir outras provas para infirmar a sentença de primeiro grau.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação não provido.

Tese de julgamento: "A contratação de terceiros para funções distintas do cargo pleiteado não configura preterição arbitrária e imotivada que enseje o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital".

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, II e IX.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Tema 784; STJ, RMS 60.820/CE.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”, i
nterposto por IRACYANE CRYSTHINA ALVES DE BRITO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Thiago de França Guerra, nos autos de n.° 1005925-24.2018.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos (ID. 235991718):

“
Vistos.

Trata-se de ação ordinária na qual IRACYANE CRYSTHINA ALVES DE BRITO pretende seja o ESTADO DE MATO GROSSO obrigado a proceder sua nomeação para o cargo de técnico da área instrumental do governo – Perfil Contador. Para tanto, sustenta ter sido aprovada na 156ª (centésimo quinquagésimo sexto) posição do certame realizado pelo Estado de Mato Grosso, ficando assim em cadastro de reserva. Todavia, mesmo esgotado o prazo de validade do certame, o requerido não efetuou o chamamento dos aprovados, havendo cargos vagos e servidores contratados em regime temporário e em cargos em comissão.

Decisão de recebimento da inicial no ID 12147500.

Contestação no ID 12828585. Impugnação no ID 13199902.

Manifestação do Ministério Público (ID 19845746).

Relatado o essencial, decido.

A lide prende-se a questões de direito e de fato demonstráveis exclusivamente por documentos, sendo desnecessária a produção de prova em audiência. Ademais, os documentos que instruem os autos são suficientes para a adequada compreensão da controvérsia, sendo desnecessária a requisição de outros documentos. Por isso, é caso de julgamento antecipado do mérito.

A pretensão deduzida em juízo consiste em pedido formulado por candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, para sua nomeação por ordem judicial.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784, RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 15.12.2015), firmou entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Vale mencionar que, mesmo diante do Tema 784, é pacífico o entendimento de que mesmo a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, subordina-se à discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas.

Nesse sentido: “É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas.” (STJ, AgInt no RMS 50.216/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 23/04/2019).

Em relação ao candidato aprovado fora do número de vagas, restou também assentado nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça que o candidato classificado em cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Nesse sentido: “2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.” (STJ, RMS 60.820/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019).

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Nesse sentido: “Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.” (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Estabelecido o referencial teórico relevante para o julgamento da lide, resta a análise do caso concreto.

No caso em tela, a autora foi classificada na 156ª posição (cadastro de reserva) para o cargo de Técnico da Área Instrumental (Contador – Município de Cuiabá), sendo que o edital do concurso público anunciou 77 (setenta e sete) vagas para o cargo ofertado, sendo 70 (setenta) para ampla concorrência e 7 (sete) para PNE.

Como se vê, a autora foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital, pelo que não possui direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa da direito.

Analisando os documentos que instruem os autos, e embora seja certo que existem cargos vagos bem como contratos temporários e cargos em comissão no âmbito da unidade administrativa realizadora do certame, não identificado evidência concreta de preterição.

De se notar, como já assetado, que a contratação de servidores temporários, ou ainda o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracteriza preterição, vez que tais empregados são recrutados em condições excepcionais e para atendimento de necessidades específicas da Administração, sem que isso importe em ofensa ao art. 37, incisos II, V e IX, da Constituição Federal. A preterição, a rigor, se dá pelo chamamento de candidato classificado em posição inferior, o que não foi demonstrado nos autos.

De resto, a existência de cargos vagos não autoriza o chamamento da autora, vez que o número de vagas ofertado no certame é o único limitador da obrigação de recrutamento do Estado. Outras vagas eventualmente existentes serão providas conforme o juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Portanto, ausentes nos autos elementos probatórios capazes de demonstrar a preterição arbitrária e imotivada da autora, inexiste possibilidade de nomeação por ordem judicial.

Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado pela parte autora. Por conseguinte, extingo o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, CPC.

CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais arbitro, nos termos do artigo 85, § 8º, CPC, em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Na forma do artigo 98, § 3º, CPC, suspendo a exigibilidade das verbas sucumbenciais.

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

CUMPRA-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

JOÃO THIAGO DE FRANÇA GUERRA,

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que participou do concurso público regido pelo Edital n.° 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, logrando se classificar na 156ª colocação para o polo de Cuiabá, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Contador, cuja validade se estendeu até 29.06.2014.

Argumenta que durante a vigência do certame o ESTADO DE MATO GROSSO convocou 148 candidatos, no entanto, a parte apelada se omitiu em nomear os demais classificados, ainda que comprovadamente existissem cargos vagos, vacantes e ocupados por empresas terceirizadas, somando 537 (quinhentos e trinta e sete) cargos precários.

Aduz que os documentos constantes do processado comprovam a existência das vagas, pois, na última convocação realizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO em relação ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo, quatro candidatos deixaram de tomar posse, além de 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas publicados na Imprensa Oficia do Estado de Mato Grosso.

Salienta, ademais
, “
a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como é o conhecido EXEMPLO da empresa
ÁBACO TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO LTDA
, a qual possui em seu quadro funcional pessoas lotadas em diversas Secretarias do nosso Estado
”,
cujos contratos com o ESTADO DE MATO GROSSO foram firmados durante a vigência do concurso.

Assevera, nesse contexto, que
“
é evidente a incongruência na contratação de servidores de empresas terceirizadas em detrimento daqueles que foram devidamente classificados e aprovados no certame inerente ao cargo, sendo certo que a presente demanda objetiva, além da guarida dos direitos do Autor, a desoneração dos cofres públicos
”.

Consigna, de outra parte, a necessidade de inversão do ônus da prova, pois as informações de cargos terceirizados e efetivamente vagos são de conhecimento obrigatório da parte apelada, havendo dificuldade para que a parte apelante consiga informações parciais e camufladas.

Pontua, nessa linha argumentativa, que o indeferimento da inversão do ônus da prova ceifa o direito da parte apelante,
“
beirando uma superproteção ao Apelado que distoa de forma guitante da necessária isenção do judiciário
”.

Acrescenta que a Lei n.° 10.052/2014 não apresenta divisão dos cargos em relação ao seu perfil, sendo a distribuição feita exclusivamente pelo ESTADO DE MATO GROSSO, inviabilizando a comprovação quantificada por perfil pelo servidor apelante.

Afiança, outrossim, que
“
há ainda que se evidenciar o fato de que se a comprovação de 462 cargos ocupados por servidores de empresas terceirizadas confessam a preterição dos Técnicos da Área Instrumento do Governo,
SEM
descriminar o perfil, exatamente por não haver divisão entre os cargos em lei.
Logo, exemplificativamente, se os cargos comprovados precários pelas contratações da empresa ÁBACO são para o perfil Analista de Sistemas, logo sobrariam vagas para os demais perfis, à exemplo do de CONTABILIDADE
”.

Defende, ainda, a necessidade de efeitos retroativos da nomeação do servidor, tendo como base o último dia de validade do certame público, haja vista o prejuízo financeiro que a parte apelante vivencia pela sua preterição ilegítima.

Por essas razões, requer
“
seja outorgado provimento ao Recurso de Apelação para reforma da decisão objurgada, para que seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda, nos termo declinados na exordial, materializados na nomeação e posse da parte Recorrente ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, os quais reitera integralmente neste ato, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, por medida da mais lídima JUSTIÇA
”

(ID. 235991724).

Nas contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO pugna pelo não provimento do recurso (ID. 235991737).

A Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos sem manifestação, por constatar a inexistência de interesse público (ID. 239254165).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”,
interposto por IRACYANE CRYSTHINA ALVES DE BRITO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Thiago de França Guerra, nos autos de n.° 1005925-24.2018.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedente o pedido.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou
“
AÇÃO ORDINÁRIA DECORRENTE DE PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
”

em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, por meio da qual requer
“
seja determinado ao Requerido que proceda imediatamente à nomeação e posse da Requerente no cargo de
TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL CONTADOR
,
retroativamente ao último dia de validade do concurso em tela, quando deveria realmente ter sido nomeada, haja vista a comprovada e inquestionável
existência 537 (QUINHENTOS E TRINTA E SETE) cargos precários
, fixando multa diária por descumprimento no importe que melhor entender
”,
além do pagamento de lucros cessantes e dano moral.

Devidamente citado (ID. 235991697), o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação, oportunidade na qual defende a mera expectativa de direito à nomeação, a ausência de preterição à ordem de classificação, que a desistência de candidatos e a existência de contratos de terceirização não gera direito subjetivo à nomeação, a ausência de comprovação de contratações precárias ilegais, a inexistência de lucros cessantes e de dano extrapatrimonial, bem como o não cabimento do pedido de inversão do ônus da prova (ID. 235991698).

Com a impugnação à contestação (ID. 235991702), as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir (ID. 235991708), ocasião na qual a parte apelante pugnou pela inversão do ônus probatório (ID. 235991710).

Sobreveio, então, a sentença que considerou desnecessária a requisição de novos documentos e julgou improcedente o pedido, por ausência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada da parte apelante (ID. 235991718).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão
se refere
à existência de direito subjetivo da parte apelante à nomeação para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – perfil Contador, ao qual se classificou para cadastro reserva.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso).

No pressuposto fático, infere-se que a parte apelante participou do certame público regido pelo Edital n.° 005/2009-SAD/MT, de 27 de julho de 2009, que, dentre outras vagas, oferecia 77 (setenta e sete) para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – perfil Contador, para o polo de Cuiabá, das quais 70 (setenta) destinadas à ampla concorrência e 07 (sete) para pessoas com deficiência (ID. 235991184), classificando-se na 156ª posição (ID. 235991190), ou seja, fora das vagas de provimento imediato previstos no edital.

Colhe-se, ainda, que o concurso foi homologado na data de 30.06.201 e prorrogado em 27.06.2012 (ID. 235991187), de modo que a validade do certame se encerrou em 29.06.2014. Nesse período foram convocados 148 (cento e quarenta e oito) candidatos (ID. 235991190).

Ademais, como fundamento do seu direito subjetivo à nomeação, a despeito da classificação fora do número de vagas previstas no edital, a parte apelante apregoa que
há comprovação nos autos de suposta preterição imotivada, argumentando a existência de 04 (quatro) desistências, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados.

No entanto,
ab initio,
não se verifica a existência de preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da parte apelante e não foi aberto novo concurso durante a validade do certame.

No que se refere à alegada irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, mister ressaltar que referida conduta da administração
não faz presumir, por si só, a preterição que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, ocorre apenas quando a terceirização tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

II – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão e da indisponibilidade financeira para o cumprimento das decisões.

III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.

IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes.

V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes.

VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança.

VII – Agravo regimental a que se nega provimento”.

(
SS 5026
AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015).

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Artigo
93
, inciso
IX
, da
CF/88
. Violação. Não ocorrência. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas. Contratação de servidores temporários e terceirizados. Cargos efetivos vagos. Não comprovação. Preterição. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Produção de provas. Repercussão geral. Inexistência. Precedentes.

1. Não procede a alegada violação do art.
93
, inciso
IX
, da
Constituição Federal
, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente fundamentadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente.

2. A Corte de origem assentou que, não comprovada a existência de cargos efetivos vagos, a mera contratação de terceirizados não bastaria para a caracterização da preterição.

3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.

4. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o
ARE nº 639.228/RJ
, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Agravo regimental não provido. 6. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art.
85
,
§§ 2º
,
3º
e
11
, do
CPC
), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça”.
(
RE 971880
AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 16-02-2017 PUBLIC 17-02-2017).

In casu
, a despeito dos argumentos apresentados pela parte apelante de que a terceirização visa a substituir os cargos comprovadamente vagos, da análise dos documentos apresentados, não se vislumbra a referida preterição.

E isso porque, o Contrato de Terceirização n.° 045/2013 firmado com a Empresa Ábaco Tecnologia de Informação, tem como objeto a prestação de serviço especializado de Análise de Desenvolvimento de Sistemas, Administração de Infraestrutura em Tecnologia de Informação, Consultoria Especializada e Assessoria Especializada para atender a Secretaria de Estado de Educação, por prazo determinado, que não se confunde com a contabilidade pública, atribuição correspondente ao perfil para o qual a parte apelante concorreu no certame público, conforme previsão editalícia:

Portanto, ausente a identidade de atribuições do cargo terceirizado e o cargo pretendido pela parte apelante, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, na medida em que não demonstrada a contratação imotivada para suprir cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador efetivamente vago.

A propósito, assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas ofertadas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes.

2.
A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do concurso. Precedentes
.

3. Segurança denegada”.

(STJ - MS: 22745 DF 2016/0203470-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 02/12/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/12/2021). (Grifo nosso).

No mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1.
Além de a terceirização de atividades-meio pela Administração Pública ser perfeitamente admissível (art. 10, § 7º, do Decreto-Lei n.º 200/1967; Decreto 2.271/1997 (sucedido pelo Decreto n.º 9.507/2018); Lei n.º 8.666/1993; ADPF 324, RE 958.252 e tema n.º 725 do STF), é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público exsurge quando: (i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital e inexistir motivo justificável para o não preenchimento; (ii) houver preterição na nomeação, por inobservância da ordem de classificação, e (iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada
. Dito de outro modo, (1) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF, Tribunal Pleno, MS 33.064 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09/10/2017 PUBLIC 10/10/2017), e (2)
a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
(art. 37, caput e inciso II, da CRFB) (STF, Tribunal Pleno, SL 898 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15/05/2019 PUBLIC 16/05/2019). E o que se extrai das teses jurídicas firmadas pelo e. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (temas n.ºs 161 e 784).

2.
À míngua de prova da existência de cargos efetivos vagos que possam ser providos pelo autor (de acordo com sua classificação no certame) e da identidade das atribuições dos terceirizados e do técnico bancário, não há se falar em direito subjetivo à nomeação, por não configurada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública
.

3.Não houve comprovação da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em relação à candidato aprovado em cadastro de reserva, uma vez que a Caixa Econômica Federal (CEF) procedeu à nomeação de candidatos portadores de deficiência (PCD) além do percentual originariamente previsto no edital em virtude do cumprimento de ordem judicial proferida no âmbito trabalhista. 4.Apelação desprovida”.

(TRF-4 - AC: 50153605320204047205, Relator: SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, Data de Julgamento: 14/09/2022, QUARTA TURMA). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do
RE nº 837.311
. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público
”.

(APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70081512998 (Nº CNJ:
0123208-50.2019.8.21.7000
) COMARCA DE PORTO ALEGRE). (Grifo nosso).

De outra parte, no que tange à alegada necessidade de inversão do ônus da prova, sob o fundamento de que a demonstração de existência de vagas para o perfil de Contador é impossível à parte apelante, perfaz curial salientar que não foram apresentados elementos hábeis a desconstituir o pronunciamento judicial de primeira instância quanto à sua necessidade, a uma pelo fato de que a existência de cargos vagos, por si só, como já exposto, não enseja o direito subjetivo à nomeação e, a duas, por constarem dos autos elementos suficientes para demonstrar que não houve preterição ilegítima, na medida em que os contratos terceirizados não visam ao atendimento de atribuição idêntica ao cargo pretendido.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - PROVIMENTO NEGADO.

1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3 - Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos”.

(TJ-MT - AC: 10081282720168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 31/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/09/2020).

“ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESCABIMENTO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. “A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” ( RMS n. 61.771, STJ). É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

(TJ-MT 10216335120178110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 09/08/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/08/2021).

Demais disso, a lista de classificação e nomeação dos candidatos está disponível para consulta pública no site da Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado de Mato Grosso, não havendo óbice para a obtenção de dados.

Quanto ao requerimento de reforma da sentença em relação aos lucro cessantes e dano moral, considerando o não reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, por ausência de preterição ilegítima, conclui-se como prejudicados.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024