Tribunal: TJMT
Processo: 1002758-16.2022.8.11.0087
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-06
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002758-16.2022.8.11.0087
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[VAGNA LUCIANA MANICA - CPF: 023.128.291-50 (RECORRENTE), VINICIUS NEGRAO LEMOS MELO - CPF: 002.555.341-08 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO.
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES
.
CLASSIFICAÇÃO
FORA DO LIMITE DE VAGAS. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECI
DA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
Hipótese dos autos em que a parte autora/recorrente foi
classificada fora do número de vagas previsto no edital do concurso público
, logo, nos casos de candidato figurando fora
desse limite
, o pleito de nomeação ingressa no mérito administrativo,

2
.
Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784,
o candidato classificado fora do limite de vagas possui
mera expectativa de direito em ser
nomeado
, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima, o que não ocorre nos presentes autos.

3
.
“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
” (TJ-MT,
N.U 1010133-72.2021.8.11.0000, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022).

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

R
ecurso
i
nominado interposto por
VAGNA LUCIANA MANICA

contra
sentença de
improcedência dos pedidos iniciais.

Em suas razões recursais,
pugna pela reforma da sentença sob o argumento de que é indevida a contração temporária de servidores quando vigente processo seletivo com participantes classificados fora do número de vagas previsto no edital.

Contrarrazões
não apresentadas.

Ausência de remessa ao Ministério Público, em virtude do Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1002758-16.2022.8.11.0087

Polo Ativo

VAGNA LUCIANA MANICA

Polo Passivo

ESTADO DE MATO GROSSO

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

O direito controvertido consiste em analisar a nomeação de candidato classificado em concurso público fora do número de vagas sob a justificativa da ocorrência de contratação precária.

Eis os termos da sentença recorrida, no ponto que interessa:

“
[...]
é pacificado que o candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ademais, é certo que o edital de contratação temporária se deu para
geolocalização
da Diretoria Regional de Ensino – DRE de Matupá, que compreende o município de Guarantã do Norte, de forma regionalizada, diversa do anterior edital a qual a reclamante narra ter sido preterida.

Importante ressaltar que, no que se refere ao sustentado direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados para a formação de cadastro reserva, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE
n.°
837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estará configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada e, portanto, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese (Tema
n.°
784):

[...]

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso, in
verbis
:

[...]

No caso em discussão, a despeito dos argumentos trazidos pela parte, necessário mencionar que a
existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária, por si só, não demon
stra preterição dos candidatos.

Isso porque, ao menos em juízo de cognição sumária, eventuais pactos por prazo determinado visam a atender à necessidade transitória de excepcional interesse público.

Nesse sentido, acrescente-se:

[...]

Portanto, entendo que não ficou demonstrada a prática de ato ilícito pela Reclamada, estando, assim, ausentes os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil.

Assim, não há que se falar em dano se não há conduta ilícita.

Logo, por se tratar de ausência de conduta ilícita e responsabilidade civil que importe em reparação à parte Reclamante.

[...]

Pelo exposto, nos termos do art. 20 da Lei 9099/95, OPINO pelo reconhecimento da revelia da promovida, e com fundamento no art. 487, I do CPC, OPINO pela IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados na inicial.
[...]”

Denota-se que a ação está sob
a vertente de
pretensão de
nomeação/
posse, por [supostas] preterições ante a existência de contratações temporárias
.

A pretensão não vinga. O juízo sentenciante bem delineou toda a controvérsia, pois
a classificação fora do número de vagas traduz mera expectativa de direito à nomeação.

A partir dessa assertiva, a posição fora do número de vagas não confere ao candidato o direito em ser nomeado e se subsomem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração.

Tal questão (concurso público e a discricionariedade da Administração Pública), como se sabe, foi objeto de debate emblemático pela Corte de Vértice, por meio do RE 837311, em sede de repercussão geral, no qual houve a reafirmação da impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, bem como consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE.
RESPEITO À
ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do
concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit
system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação
titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
DJe
03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.
Consectariamente
, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung

auf

Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii
) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii
) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In
casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311,
Relator(
a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
072 DIVULG
15-04-
2016 PUBLIC
18-04-2016)

Nota-se a exigência de dois núcleos cumulativos. O fato de haver
processo seletivo (contratação temporária)

em vigência não importa, por si só, em preterição.

Deve ficar, efetivamente, comprovada que a contratação temporária é ilegal, em desvio da finalidade, circunstâncias não existentes nos autos.

O raciocínio é reproduzido na jurisprudência dos tribunais superiores, ainda no Tribunal de Justiça e Turmas Recursais deste Estado:

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o surgimento de novas vagas no período de validade do certame não convalida em direito subjetivo, a mera expectativa de direito.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos
diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

(TJ-MT, N.U 1000306-61.2022.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2023,
Publicado
no DJE 09/08/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 - A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público.

(TJ-MT, N.U 1010133-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022,
Publicado
no DJE 16/02/2022)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER– CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA –PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA– MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA – RECURSO DESPROVIDO.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato aprovado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(TR-MT, N.U 1015055-84.2020.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023,
Publicado
no DJE 28/09/2023)

Essas as razões por que a alegação recursal não se sustenta.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito,
NEGO
A
ELE
PROVIMENTO
para manter
incólume
a sentença prolatada
por seus próprios fundamentos (art. 46, Lei n. 9.099/1995

Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, CPC).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2024