Tribunal: TJMT
Processo: 0003296-85.2018.8.11.0044
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003296-85.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[HERBERT NASCIMENTO DE MORAES - CPF: 031.599.461-42 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOB MATHEUS FONSECA SANTOS - CPF: 062.181.111-48 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO - CONDENAÇÃO - INSURGÊNCIA QUANTO
À

FIXAÇÃO DA PENA BASE - DECISÃO FUNDAMENTADA NA NATUREZA DA DROGA - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - CABIMENTO - 3ª FASE DA DOSIMETRIA - NATUREZA DA DROGA JÁ UTILIZADA PARA RECRUDESCER A PENA BASE
-
IMPOSSIBILIDADE DE MODULAR A FRAÇÃO PARA FINS DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA ÚLTIMA FASE DA DOSIMETRIA -
BIS IN IDEM
- TEMA 712/STF E ENUNCIADO N. 48 DA TCCR/TJMT - CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/06 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AUMENTO DE PENA ACIMA DO M
Í
NIMO PREVISTO NO DISPOSITIVO LEGAL -
MANUTENÇÃ
O DOS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA - DOSIMETRIA DA PENA REAJUSTADA
- A
LTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
PARA
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
-
APELO PROVIDO
PARCIALMENTE EM C
ONSONÂ
NCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

1. O aumento da pena base do delito de tráfico de drogas, em 1/5
,
em razão da natureza da droga, mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do referido delito (5 a 15 anos de reclusão). Ademais, a diferença na pena base almejada com a aplicação de 1/6 redundaria em minoração de 02 (dois) meses,
insuficientes para justificar a alegada desproporcionalidade na primeira fase da dosimetria da pena.

2. O magistrado pode considerar a quantidade e a natureza do entorpecente para valorá-las na primeira fase da dosimetria, exasperando a sanção basilar ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, sendo vedado utilizar o mesmo argumento em ambas
as
fases, sob pena de
bis in idem
. Exegese do Enunciado
Orientativo
n. 48 da TCCR/TJMT (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015,
D
Je

de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)
e Tema 712/STF.

3. “
Na esteira da orientação sedimentada no âmbito desta Corte Superior, a incidência da fração aplicada às causas de aumento previstas no art. 40 da Lei de drogas em patamar superior ao mínimo legal de 1/6 (um sexto) exige motivação concreta. Precedentes
” (STJ -
AgRg
no HC: 443585 RJ 2018/0074643-6, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro
, j. em 07/06/2018, T6 -
Sexta Turma
, Data de Publicação:
DJe
19/06/2018)
.

4.
O reajuste da dosimetria importando em
fixação de pena
definitiva
inferior a 04 (quatro) anos em desfavor de agente primário por crime praticado sem violência ou grave ameaça autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

5
. Recurso de apelação
parcialmente provido
.
Dosimetria da pena reajustada, com alteração do regime inicial de seu cumprimento de semiaberto para aberto, permitindo a substituição da
pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
HERBERT NASCIMENTO DE MORAES
contra a sente
nça prolatada pelo Juízo da 1
ª Vara da Comarca de
Paranatinga
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos da denúncia para condenar o apelante
nas sanções penais do art. 33,
caput
c/c 40, VI
,
da Lei
n.
11.343/06
, fixando-lhe a
pena definitiva em de 0
5
(
cinco
)
anos e 10 (dez)
meses de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto,
deduzindo-se o período de prisão preventiva,
bem como fixou
500 (quinhentos) dias-multa,

decretando
,
ainda
,
o perdimento da quantia em dinheiro apreendida
(R$ 960,00),
conforme decisão
que se vê no I
d.
205526464
- pp. 309/328
.

Em suas razões de Id.
205526485

a defesa sustenta, em síntese,
ausência de fundamentação para incidência do art. 42
,
da Lei n. 11343/06
quando d
a fixação da pena base
, pois o magistrado
a quo
aplicou aumento de 1/5

em desacordo com a jurisprudência. Sustenta que a pena base deveria ser fixada em
5
(cinco) anos ou, não sendo esse o entendimento, que
fosse
aplicado o aumento de 1/6
.

Aduz
que há de ser reconhecido o trá
fico privilegiado na hipótese dos autos, pois
o
apelante
não possui condenações

anteriores e nem mesmo antecedentes criminais, logo não há

motivos para aplicação da pena acima de seu mínimo legal
.

Por fim, quanto
à
causa de aumento prevista no art. 40, V
I
, da Lei n. 11.343/06, o aumento na terceira fase da dosimetria em 1⁄2
(metade)
foi feito sem qualquer fundamentação legal.

Com esses argumentos, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença e revista a pena aplicada.

Não houve c
ontrarrazões
(
Certidão de
Id.
205526487
).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento
parcial
do recurso
, tão somente no que atine
à
terceira fase
da dosimetria da pena, para que seja
adota
da
a fração de 2/3 para a causa de diminuição de pena prevista no §

4º
,
do
art.

33
,
da Lei n
.
11.343/06 e a fração de 1/6 para a causa de aumento de pena prevista no

inciso VI
,
artigo 40
,
da Lei n
.
11.343/
06

(
Id.
207006694
).

É o relatório
.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem
as
finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por
HERBERT NASCIMENTO DE MORAES
contra a sente
nça prolatada pelo Juízo da 1
ª Vara da Comarca de
Paranatinga
que julgou parcialmente procedentes os pedidos da denúncia para condena
-lo nas sanções penais do art. 33,
caput
c/c 40, VI da Lei n. 11.343/06
, fixando-lhe a
pena definitiva em de 0
5
(
cinco
)
anos e 10 (dez)
meses de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto,
deduzindo-se o período de prisão
preventiva,
bem como
estabeleceu o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa,

decretando
,

por fim,
o perdimento da quantia em dinheiro apreendida (R$ 960,00)
.

Extrai-se da própria sentença
o seguinte contexto fático
extraído da denúncia
:

“
Fato I - DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DA LEI 8.069/90. Consta dos inclusos autos que, no dia 27 (vinte e sete) de julho de

2018, nesta cidade de Paranatinga/MT, o denunciado Herbert Nascimento de Moraes consciente e dolosamente, corrompeu e faceou a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, qual
seja,
o adolescente
Job
Mateus Fonseca Santos, para com ele praticar as infrações penais previstas nos artigos 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006, conforme descrito a seguir nos fatos II e III.

Fato II - DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N° 11.343.20006. Consta dos inclusos autos que, no dia 29 (vinte e sete) de julho de 2018, nesta cidade de Paranatinga/MT, o denunciado Herbert Nascimento de Moraes juntamente com o adolescente
Job
Matheus Fonseca Santos com consciência e vontade, bem como unidade de desígnios e cooperação de condutas, vendiam, ofereciam, forneciam, guardavam, trazia consigo, entregavam a consumo e tinham em deposito para fins de traficância, substância entorpecentes consistentes em 27 (vinte e sete) gramas de
Cannabis
Sativa L.
, popularmente conhecida como maconha e 34 (trinta e quatro) gramas de
benzoilmetilecgonina
, conhecida como cocaína, sem, autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (conforme
auto preliminar
de constatação de droga apreendida à fl. 10/12).

Fato III - DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N° 11.343/2006.
Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas, o denunciado
Herberti
Nascimento de Moraes

juntamente com o adolescente
Job
Matheus Fonse
c
a

Santos,

consci
entes e dolosamente, em unidade
de desígnios e adesão

de condutas, associaram-se para o fim de prati
c
arem

reiteradamente
ou
não
cr
ime
de trá
fico de drogas previsto no

artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006
”
(Id.
205526464 - pp. 309/310
).

Sobreveio
a
sentença

julgando parcialmente procedente
s os pedidos d
a denúncia,
sendo
o apelante absolvido
por falta de provas quanto a
o delito de associação ao tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), bem como d
a corrupção de menores (
art. 244-B
,
da Lei n. 8.069/90
–
ECA)
, utilizando este como causa de aumento (art. 40, IV
,
da Lei n. 11.343/06) em aplicação do critério da especialidade
,
evitando
,
dessa forma
,

a configuração do
bis in idem
, restando a condenação
nas sanções penais do art. 33,
caput
c/c 40, VI da Lei n. 11.343/06
, fixando-lhe a
pena definitiva em de 0
5
(
cinco
)
anos e 10 (dez)
meses de reclusão
.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso pleiteando a reforma da sentença.

Em síntese,
o
apelante sustenta
a
necess
idade de

reforma da decisão para que haja a correta fixação da pena base, já que entende não ter havido fundamentação para
o estabelecimento da
pena base acima do mínimo legal
, bem como
entende
forçoso o
reconhecimento
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado)
em sua fração máxima
e a
leg
a
a
ausência de fundamentação para incidir causa de aumento na fração de 1⁄2
(metade)
na terceira fase da dosimetria
.

No que diz respeito
à
fixação da pena base
, a
lmeja o apelante que
esta
seja fixada no mínimo legal, não havendo fundamentação
para
sua exasperação acima do mínimo
, requerendo, d
e forma alternativa, a exasperação no máximo na fração de 1/6.
Contudo,
razão não lhe assiste

quanto a este aspecto.

V
erifico que o juízo singular fundamentou a decisão de fixar a pena base em
1
(um) ano acima do mínimo
considerando a natureza

da
s
droga
s
apreendida
s
. Vejamos:

“
Na primeira fase da dosimetria da pena, observo que a culpabilidade aqui entendida como juízo acerca do grau de

censurabilidade/reprovabilidade da conduta é normal à espécie.
Os antecedentes criminais não lhe desfavorecem (f.105). A culpabilidade, personalidade, motivos, comportamento da
vitima
, conduta social, circunstâncias e consequências do crime são regulares ao tipo
.

Em relação à
s
circunstâncias preponderantes do artigo 42, da Lei

11.343/06,
vê-se que a
natureza

das substâncias apreendidas, quais sejam, maconha e cocaína, essa última considerada de alto potencial lesivo, quando comparada a outras drogas
.

A personalidade e a conduta social do acusado, também eleitas à condição de circunstância preponderante pelo artigo 42 da Lei de Drogas, como já dito alhures são regulares ao tipo
. Ademais, não foram realizados teste de personalidade

ou estudo social.

Assim,
diante da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Não há circunstâncias agravantes a sere
m
consideradas,

conside
rando que o réu confessou em juí
zo a posse da droga e sua destinação para a

venda
, reconheço
a
atenuante da confissão
e
reduzo a pena em 1/6, tornando a pena provisória no patamar
mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa
”
(
grifos meus
) (Id.
205526464
- p. 324).

O delito tipificado no art.
33, da Lei n.

11
.
343
/
06
,
dispõe que
:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de
5
(cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo
a quo

fundamentou suficientemente a exasperação da pena base em
1

(um)
ano acima do mínimo. No caso,
a quantidade
e

natureza
das drogas apreendidas
(
7g de cocaína, 10g de maconha
)

justifica
,
a
meu ver
, a

exasperação nos moldes quantitativos adotado
s
pelo juízo singular
–
aumento

de 1/5
(um quinto)
.

Dispõe o art. 42
,
da Lei n. 11.343/06
,
que:

“Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerará
, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente”
(
grifos meus
)
.

Sobre
est
a questão, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no seguinte sentido:

“
(...)
Para a elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima,
exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses
.
(...)
”

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.942.233/DF,
Rel.
Min
.
João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j
.
em 24/05/2022,
DJe
de 26/05/2022).

Ora, o
aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, em 1/5, em razão da natureza da droga, mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da
pena do referido delito (5 a 15 anos de reclusão)
.
Ademais, a diferença na pena base almejada com a aplicação de 1/6 redundaria em minoração de
apenas
02 (dois) meses, insuficientes para justificar a alegada desproporcionalidade na primeira fase da dosimetria da pena.

N
o que
pertine

à

almejada
utilização da fração máxima
(2/3)
para a causa de diminuição de pena (art. 33, §

4º
,
da Lei
n. 11.343/06 – tráfico privilegiado)
assiste razão
à

defesa
nesse ponto
, pois ao que se
vê
d
a decisão hostilizada
, o juízo de primeiro grau
utilizou a natureza da droga
como fundamento tanto para
recrudescer a pena base e
,
ao mesmo tempo
,
modular a fração para fins de diminui
ção da pena
, o que configura
o
nítido
bis in idem
vedado pela jurisprudência dos tribunais. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM
. RECONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1
.
Sopesada a quantidade/natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para afastar ou mesmo modular a causa de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de indevido bis in idem
.
Precedentes
. 2. No caso, a quantidade de drogas apreendidas - 50kg (cinquenta quilos) de maconha - foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a aplicação da
minorante
do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento válido apontado em ambas as etapas da dosimetria, o que não se admite por implicar o indevido bis in idem, conforme remansosa jurisprudência. 3. Agravo regimental improvido”. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1792921 PR 2020/0311046-2, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, j. em 08/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/06/2021)

(
grifos meus
).

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA - PEDIDO DE FRAÇÃO MÁXIMA PARA REDUÇÃO - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM - ORIENTAÇÃO DO STF - APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA - REDIMENSIONAMENTO DA PENA
- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
Se a quantidade e natureza da droga também foram sopesadas para exasperação da pena-base, na primeira fase, sua valoração para modular a fração redutora caracteriza bis in idem, conforme entendimento assentado pelo c. STF, em repercussão geral: “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE nº 666334/AM)
.
Não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de
droga para elevar a pena-base e modular sua fração redutora
(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.138.524/AP; TJMT, N.U 0006746-88.2018.8.11.0059; TJMT, N.U 0006247-65.2013.8.11.0064).

(TJMT 1004944
-
32
.
2020
.
8
.
11
.
0006 MT, Rel
.

Des.
MARCOS MACHADO,
j. em
06/12/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/12/2022)
(
grifos meus
).

Nesse sentido este Sodalício
f
irmou o Enunciado
n.
48 da TCCR dispondo que “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa,
sob pena
de indevido bis in idem
” (
Incidente
d
e Uniformização
d
e Jurisprudência
n.
101532/2015
, d
isponibilizado no DJE de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017
)
.

A questão foi submetida ao regime de repercussão geral, oportunidade em que o STF firmou o Tema 712
,
no sentido de que “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Portanto, s
e a natureza d
o entorpecente
já foi levada em consideração na primeira fase da dosimetria
para aumentar apena base
, não
se
pode servir
de mesmo
fundamento para modular a fração
para fins de diminuição da pena, quando da terceira fase, razão pela qual,
na hipótese do caso versando
, a sentença deve ser retificada
para
qu
e seja aplicada a fração

máxima
de
2/3 da causa de diminuição de pena
,
sob pena
de
bis in idem
.

Por fim,
n
a terceira fase da dosimetria verifica-se que o juízo
de primeiro grau fez incidir de forma correta a
causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06 em detrimento do crime previsto no art. 244-B
,

do ECA
,
justificando que:

“
(...)
a previsão da causa de aumento de pena afasta a possibilidade de concurso entre o crime de tráfico de droga e o de corrupção de menor.
Pois,
como a Lei de Drogas estabelece
majorante
específica para as situações que envolvem crian
ças ou adolescentes, não é possí
vel aplicar o concurso de crimes, seja para evitar o bis in idem
.

(...)

Nestes termos,
entendo pela absolvição do acusado da imputação prevista no artigo 244-6 da Lei 8.069/90, com a consequente aplicação da causa de aumento de pena prevista
no artigo 40, inciso VI, da lei n 11.343/06
, aplicando-se ao

caso a
emendatio

libeli
”

(
grifos meus
) (Id.
205526464
- p
p
. 317
/322
)
.

Contudo,
ainda em terceira fase de dosimetria, aumentou a pena na fração de 1⁄2 (metade) sem qualquer justificativa para tanto.

O art. 40
,
da Lei n. 11343/06
,
prevê causas de aumentos conforme segue:

“Art. 40.
As penas previstas nos
arts
. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade
do delito;

II -
o
agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV -
o
crime tiver sido praticado com violência, grave
ameaça,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V -
caracterizado
o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI -
sua
prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime
”
(
grifos meus
).

Na hipótese dos autos não se vislumbra na sentença prolatada fundamentação
concreta
a

justificar o aumento acima da fração mínima prevista
no dispositivo legal
.

A
propó
sito, nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TÓXICOS. ART. 33 C/C ART. 40, INC.
VI,
AMBOS DA LEI 11.343/06
. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
ENVOLVIMENTO DE MENOR. FRAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
2. Impossível o afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, uma vez que as provas demonstram, com segurança, o envolvimento de um menor na prática delitiva. 3.
Presente
a
causa de aumento de pena do art. 40, inc. VI, da Lei n.º 11.343/06, a escolha de fração acima do mínimo legal deve ser devidamente fundamentada com base em elementos concretos dos autos, o que não aconteceu no presente caso, impondo-se a aplicação da
majorante
na fração mínima
. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJES - APR: 00023528920208080014, Rel
.
SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA,
j. em
17/11/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/11/2021)
(
grifos meus
).

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
DIANTE DO NÚMERO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1.
Na esteira da orientação sedimentada no âmbito desta Corte Superior, a incidência da fração aplicada às causas de aumento previstas no art. 40 da Lei de drogas em patamar superior ao mínimo legal de 1/6 (um sexto) exige motivação concreta. Precedentes
. 2. Na espécie, as instâncias ordinárias fixaram a fração de 1/2 (um meio), superior, portanto, à mínima prevista para o tipo penal, com base apenas no número de majorantes reconhecidas, situação de evidente constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ -
AgRg
no HC: 443585 RJ 2018/0074643-6, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro, j. em 07/06/2018, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação:
DJe
19/06/2018)
(
grifos meus
).

Do reajuste na d
osimetria
da pena
:

A
colhidas as teses de defesa acima passo a
justar a
dosa
gem d
a pena conforme segue:

Na 1ª
FASE
,
diante das ci
rcunstâ
ncias judiciais, fica

mantida a pena base fixada em
06 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Na 2ª
FASE
, inexistindo agravantes e diante da confissão do réu/apelante, também
se mantém
a pena provisória
fixada na sentença, em
5
(
cinco
) anos de reclusão e
5
00 (
quinhentos
) dias multa
.

Na
3ª
FASE
, em sendo o
apelante
tecnicamente primário, com bons antecedentes
, não havendo
indícios de dedicação a atividades criminosas ou
que ele
integre organização criminosa,
faz jus
à
aplicação de
diminuição de pena (art. 33, §

4
º,
da Lei n. 11.343/06)
na fração de 2/3
(dois terços)
, já que a natureza
da droga já foi valorada na 1ª F
ase
, alcançando o patamar provisório de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Outrossim
, ainda nesta fase incide a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 (
tendo em vista o envolvimento de menor
), na fração de 1/6, passando a pena
definitiva
para
1
(um)
ano, 11
(onze)
meses e 10
(dez)
dias e 193
(cento e noventa e três)
dias-multa
.

Em vista da pena fixada em definitivo, o regime inicial de cumprimento passa a ser em regime aberto (art. 33, §

2º, “c”, do CP)
.

Diante da imposição estabelecida pelo, art
.
44, I
,
do

C
P
exsurge
a necessidade de
substituição d
a pena priv
ativa de liberdade
,
a qual deverá

ser estabelecida pelo
J
uízo
da
s

Execuções Penais
.

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de
A
pelação
C
riminal de
Herbert Nascimento
d
e Moraes
,
para retificar a sentença
consoante fundamentação acima detalhada,
fixando a pena definitiva em
1
(um)
ano, 11
(onze)
meses e 10
(dez)
dias
de reclusão
, em
regime inicial aberto
,
e pagamento de
193
(cento e noventa e três)
dias-multa
,
substitu
indo
a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito
a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, mantendo-se os demais termos da sentença prolatada pelo juízo da
1
ª Vara da Comarca de
Paranatinga
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024