Tribunal: TJMT
Processo: 1002015-81.2021.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002015-81.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 02.293.026/0002-81 (RECORRIDO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL/DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ICMS-ST. FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR AO EFETIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA PESSOA JURÍDICA SUBSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR. PRELIMINAR REJEITADA. EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA PELO SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA. DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213)
“No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN [...]”
.

2. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação. Nos termos do art. 37 da Lei nº 7692/2002, o prazo máximo para decisões em qualquer pedido administrativo é de 120 (cento e vinte) dias.

3. O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

4. Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação em ação mandamental, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza da importância pleiteada.

Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível c/c remessa necessária interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificada pela numeração única: 1002015-81.2021.8.11.0041, impetrado por
ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS
contra ato coator praticado pelo

COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS
, que concedeu a sentença vindicada, determinando que a autoridade coatora proceda com nova análise e julgamento dos pedidos de restituição constantes nos processos administrativos de n° 5811582/2020, 5811584/2020 e 5811611/2020, sem as restrições, no que concerne a comprovação do recolhimento indevido e apresentação de certidão de regularidade fiscal, bem como para que reconheça o direito da impetrante à restituição da diferença de ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida em eventos futuros, condicionado ao prévio procedimento administrativo (Id: 211894292).

Inconformada, a parte apelante arguiu preliminarmente quanto à ilegitimidade da parte impetrante, e, no mérito recursal, alega a inexistência de comprovação de recolhimento do ICMS Combustível no período descrito na petição inicial.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, denegando a segurança vindicada (Id: 211891803).

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões (Id: 211891809), requerendo o desprovimento do recurso de apelação.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 215778693).

É relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

De início, ressalto que no recurso se encontra presente os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível c/c remessa necessária, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS
contra ato coator praticado pelo
COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS
.

Constata-se nos autos que, a empresa impetrante atua no segmento de comércio atacadista de combustíveis, realizado por Transportador Revendedor Retalhista – TRR, cujo regime de tributação do ICMS ao qual está inserida é o da substituição tributária para frente.

Assevera que, na substituição tributária para frente, há a garantia de que o ressarcimento do valor pago em excesso seja de forma imediata e preferencial.

Além disso, o imposto retido antecipadamente pelo Substituto tributário, é cobrado integralmente da Substituída, que suporta todo o ônus do imposto, revestindo-se da qualidade de contribuinte de fato, pois será quem praticará o fato gerador concreto, e contribuinte de direito, visto que suporta todo ônus do imposto que lhe é cobrado integralmente pelo Substituto tributário.

Consigna que, no momento da venda para o consumidor final (fato gerador concreto), por circunstâncias de mercado, o produto é comercializado por valor inferior aquele presumido anteriormente, o que enseja a Substituída, o direito de ressarcimento do valor cobrado a maior e indevidamente, que deverá ocorrer de forma imediata e preferencial, nos termos do artigo 150, § 7º da CF/88, com respaldo no entendimento proferido pelo STF no RE 593.849 MG.

Narra que, efetuou no dia 26 de junho de 2020, pedidos de restituição na esfera administrativa (processos n. 5811582/2020, 5811584/2020 e 5811611/2020), entretanto, até a impetração do mandado de segurança os processos não foram analisados.

Afirma que, para que os processos sejam analisados, faz-se necessário socorrer-se ao judiciário, alegando que a SEFAZ/MT ignora os comandos legais, uma vez que, não examina os pedidos no prazo máximo de 90 (noventa) dias, estabelecido pelo art. 10, § 1º da Lei Complementar 87/96 e sequer observa o prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido pela Lei que rege os processos administrativos (Lei 7.692/2002), e somente o faz se compelida judicialmente, e sempre indeferindo os pedidos de ressarcimento sob o argumento de falta de elementos comprobatórios suficientes.

A parte impetrada prestou informações, arguindo preliminarmente quanto à inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa da impetrante, e, no mérito recursal, manifestou pela denegação da segurança (Id: 211894292).

O Juízo de Origem concedeu a segurança vindicada, determinando que a autoridade coatora proceda com nova análise e julgamento dos pedidos de restituição constantes nos processos administrativos n° 5811582/2020, 5811584/2020 e 5811611/2020, sem as restrições, no que concerne à comprovação do recolhimento indevido e apresentação de certidão de regularidade fiscal, bem como para que reconheça o direito da impetrante à restituição da diferença de ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida em eventos futuros, condicionado ao prévio procedimento administrativo.

Contra a referida sentença, insurge-se a parte recorrente.

I – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

O Estado de Mato Grosso alega que o impetrante/apelado não demonstrou ter assumido o encargo financeiro relativo ao pagamento a maior do ICMS e nem que tem autorização para receber o
quantum
recolhido em excesso caso o encargo tenha sido transferido para terceiro.

Sobre o assunto, sabe-se que o contribuinte "substituído" está legitimado para requerer a restituição da diferença do ICMS pago a maior, em regime de "substituição tributária para frente", quando o preço estimado é superior ao valor efetivo da operação, porque a hipótese dos autos não corresponde àquela em que a parte requer a devolução tributo indireto embutido no preço praticado (art. 166 do CTN), mas a diferença entre o imposto recolhido utilizando a base de cálculo presumida e o que seria devido em razão do preço efetivamente praticado.

Frisa-se que, somente para aqueles casos (tributo indireto) que se exige a demonstração da inexistência de repasse do encargo tributário ao consumidor final.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado
. Inteligência do art. 166 do CTN. Precedentes. [...]”. ( RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 24/5/2013)(destaquei)

Na mesma vertente vem se pronunciando esta e. Corte:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. [...]”. (TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)(destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1
- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado
. Inteligência do art. 166 do CTN[...]”.(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)(destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013)
. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ( RE n. 593.849/MG). Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016”. (TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017)(destaquei)

Assim,
REJEITO
a preliminar aventada.

I – MÉRITO RECURSAL

Vislumbram-se nos autos que a parte impetrante impetrou o presente
writ
contra ato praticado pelo Coordenador de Controle e Tramitação de Processo Administrativo Tributário (CPAT) e Coordenador de Fiscalização de Combustível, Comércio e Serviços (CFCS), todos lotados na GFSC/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazendo de Mato Grosso – SEFAZ/MT, para ver declarado o direito ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária.

Alegou, em síntese, que, embora tenha protocolado os pedidos na via administrativa (e-process nº 2811582/2010, 5811584/2020 e 5811611/2020), as autoridades impetradas deixaram transcorrer o prazo para análise de 90 (noventa) dias previstos na Lei complementar Estadual nº 87/96, bem como o prazo de 120 (cento e vinte) dias conforme determina a Lei Estadual nº 7.692/02, sem a apreciação do pleito.

Desse modo, almeja a concessão da ordem mandamental para determinar que a autoridade impetrada analise os procedimentos extrajudiciais, homologando os pedidos para autorizar que a impetrante emita as fiscais de transferência de ICMS em nome do seu fornecedor.

Após o contraditório, o Juízo de Origem concedeu a ordem vindicada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais e da remessa necessária.

Em relação ao prazo para a análise do procedimento administrativo sabe-se que, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, o direito a razoável duração do processo, como cito:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Já a Lei Estadual nº 7.692/2002, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, estabelece o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias para a análise de qualquer pedido protocolado na esfera extrajudicial. Vejamos:

“Art. 37O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração Pública Estadual será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido.

§ 1º Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal em contrário.

§ 2º Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.”

No caso dos autos, encontra-se demonstrado que, não obstante o protocolo do pedido administrativo (E-PROCESS n. 2811582/2010, 5811584/2020 e 5811611/2020) tenha se dado no ano de 2020, até a data da impetração da ação mandamental, em 22 de janeiro de 2021, a Administração Pública Estadual não havia analisado e decidido o pedido extrajudicial.

Destarte, forçoso reconhecer a inobservância ao princípio da razoável duração do processo e que a autoridade indigitada como coatora não observou os princípios que regem a Administração Pública, como o da legalidade e da eficiência.

Destarte, afigura-se ilegal e abusiva, a demora injustificada e imotivada na análise do pedido de repetição de indébito por quase dois anos.

Nesse sentido, já se manifestou esta Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – PRAZO LEGAL ULTRAPASSADO – AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF) E DA LEI ESTADUAL Nº 7.692/2002 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A demora injustificada da análise de procedimento administrativo viola o princípio da duração razoável do processo, razoabilidade esta que deve ser considerada tanto sob o prisma da celeridade quanto da efetividade”. (TJMT - N.U 0000012-91.2014.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA– SENTENÇA RATIFICADA. A demora injustificada da apreciação e decisão do procedimento administrativo fere o direito líquido e certo do impetrante e viola o princípio da duração razoável do processo, dado que essa razoabilidade deve ser encarada tanto sob o prisma da celeridade quanto do da efetividade.” (N.U 1000416-57.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019)

Assim, deve ser reconhecida a violação ao direito liquido e certo da impetrante/apelante em relação à morosidade na análise do procedimento extrajudicial.

No que tange ao direito restituição/compensação da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, insta consignar que essa pretensão possui amparo no art. 150, § 7º, da CF/1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”

Embora conste na Lei Maior que a restituição se dará nos casos em que o fato gerador presumido não se concretizou, o colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em 19-10-2016, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), entendeu que também é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1
. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.” 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (STF - RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017)(destaquei)

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2.
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral ( RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.". 3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em desconformidade com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4. Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento”. (STJ RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019)(destaquei)

A propósito, vejamos como esse Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR AO EFETIVO – PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – 02) ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA PESSOA JURÍDICA SUBSTITUÍDA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA PELO SUBSTITUÍDO – POSSIBILIDADE – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213) “No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
[...]”. (STJ - RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON” A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação. Nos termos do art. 37 da Lei nº 7692/2002, o prazo máximo para decisões em qualquer pedido administrativo é de 120 (cento e vinte) dias. O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação em ação mandamental, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza da importância pleiteada. Direito liquido e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada.” (TJ-MT - AC: 10140548120198110041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2023)(destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE JUNTAMENTE COM MÉRITO- RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE.
1- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral ( RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
. 2- Considerando que se trata de ação de mandado de segurança é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança. 3- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados. 4- A sentença proferida em Ação Mandamental atinge apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança. 5 - Recurso parcialmente provido, sentença parcialmente retificada.” (TJ-MT 10283570320198110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 29/08/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/09/2022)(destaquei)

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste é o direito da pessoa jurídica apelada de ter creditado/compensado os valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária.

Ademais, a Lei nº 7.098/98, com as alterações da Lei nº 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A, transcrevo:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final”.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

“Art. 457 - Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

(...)

Art. 461 Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar. (cf. caput do art. 22 da Lei nº 7.098/98)

(...)

§ 2º Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento. (cf. art. 22-A da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações) (efeitos a partir de 1º/01/2020)

§ 3º A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1º deste artigo. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.098/98) (efeitos a partir de 1º/01/2020)”

Ainda, nesse vertente, o MANUAL DE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO prevê possibilidade da restituição, nos seguintes termos:

“(...) Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo procedimento nos art. 9º a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98. O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes”. (fonte: http://www5.sefaz.mt.gov.br/documents/6071037/13519101/Manual+ICMS+ST+MT+maio+2020+CMGC+vers%C3%A3o+3.1+de+25-05-2020.pdf/5c4469af-2920-50f5-31c2-c0563c7d6fea)

Assim, entendo que é inequívoco o direito líquido e certo da Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Esclareço, todavia, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de restituição/compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não restituíveis/compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão.

Outrossim, consigno que, em sendo constatado pela administração pública a existência de créditos a serem restituídos e/ou compensados, deve ser reconhecido o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, conforme prevê o art. 10º, § 1º da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
,
RATIFICO
a sentença em reexame.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/06/2024