Tribunal: TJMT
Processo: 1012485-03.2023.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012485-03.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DONIZETTI SOUZA DA CRUZ NETO - CPF: 066.715.101-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MATHEUS HENRIQUE OLIVEIRA DE FREITAS - CPF: 008.743.181-57 (APELANTE), DONIZETTI SOUZA DA CRUZ NETO - CPF: 066.715.101-05 (APELANTE), RODRIGO DA COSTA RIBEIRO - CPF: 876.151.851-49 (ADVOGADO), OLENIL NATOS CORREA - CPF: 486.752.611-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATHAN CARVALHO DE SANTANA - CPF: 017.408.251-79 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. 1. PRELIMINAR DE
NULIDADE ABSOLUTA
DESTE
PROCESSO EM RAZÃO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO
NA RESIDÊNCIA DO CORRÉU
. REJEIÇÃO.
2.
MÉRITO. P
EDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO ILÍCITO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA DILIGÊNCIA.
3.
POSTULADA A APLICAÇÃO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA EM LEI.
4.
RECURSO DESP
R
OVIDO.

1.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico privilegiado de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a
sentença
condena
tória
, principalmente, porque concatenados entre si e congruentes com as demais provas produzidas durante a instrução processual.

3.
A natureza da droga apreendida é motivo idôneo para afastar a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, do seu grau máximo.

4. R
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Matheus Henrique Oliveira de Freitas
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1012485-03.2023.8.11.0042, pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06), à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos. No mesmo édito, Donizetti Souza da Cruz Neto foi condenado pelo crime de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06), à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) d
o
salári
o mínimo
vigen
te à época dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID 223219795, suscita preliminar de nulidade absoluta deste processo pela violação de domicílio,
e
, por conseguinte,
a
sua
absolvição
do crime de tráfico de drogas nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. E, no mérito, postula: (i) a sua absolvição do crime de tráfico privilegiado de drogas,
sustentando a insuficiência das provas produzidas para fundamentar a sentença condenatória, invocando a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; e, (
ii
) a aplicação
da fração
máxim
a

da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06.

Nas contrarrazões vistas no ID 223219797, o Ministério Público requereu o desprovimento do
presente
recurso, linha intelectiva, essa, perfilhada, nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 241540187.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade absoluta
deste
processo em razão da violação
domiciliar

Consoante relatado, Matheus Henrique suscitou preliminar de nulidade do presente processo, com base na tese de violação domiciliar, todavia, sua pretensão não merece prosperar.

I
sso porque, consoante se infere das provas produzidas em juízo, os policiais militares
Olenil
Natos Corrêa e Jonathan Carvalho de Santana relataram que d
urante patrulhamento avistaram Donizetti
Neto
e Matheus Henrique saindo de uma
casa
,
mas
quando notaram a presença policial, ambos tentaram voltar de forma rápida para dentro do imóvel, oportunidade em que foi possível
ver

o corréu
descartando um invólucro no chão próximo ao portão.

A
sseveram, ademais, as testemunhas, que a
pós a
abordagem, confirmaram
que o invólucro continha substância semelhante à maconha. Na sequência, a equipe entrou na casa e encontrou uma terceira pessoa, identificada como a
mulher
de um dos conduzidos, segurando um pote de vidro com mais drogas. Em uma revista mais detalhada, outros tabletes da substância foram encontrados em cima da cama, aparentemente preparados para venda.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia Militar, mas
,
de evidente justa causa consistente em fundadas razões
para acreditar
que na aludida residência
se praticava
conduta
s
ilícita
s
, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da busca domiciliar reprochada.

Além do mais, impende
-se
registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca a agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa de Donizetti
Neto
sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que se demonstrou fortes indícios de que
ele
armazenava e distribuía drogas em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade
com a
consequente absolvição de Matheus Henrique.

No
respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Ademais, é importante ressaltar
,
mais uma vez
,
que a abordagem e a busca pessoal do
apelante

e seu comparsa

foram conduzidas de forma legal, uma vez que
os
dois
adotaram atitude suspeita ao avistar a viatura policial, além disso, Donizetti
Neto
descartou um invólucro no chão próximo ao portão
, dentro do qual foi constatada a existência de maconha
. Diante desses fatos, não restam dúvidas de que a entrada da polícia na residência
do corréu
foi legalmente justificada, uma vez que estavam presentes fundadas razões para a ação.

Acerca do tema,
aliás,
veja-se
a ementa do
aresto do julgamento
realizado
pelo Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus n. 169788/SP, realizado em 4 de março de 2024:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça. O exaurimento da instância
recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do STF, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
DJe
de 10/8/2017; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,
DJe
de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
DJe
de 24/4/2014). 2. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4.
Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que
presentes fundadas
razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese
(RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
DJe
de 10/5/2016).
A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes.
5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 6. Habeas Corpus não conhecido.

(STJ, HC 169788/SP, Relator(a): Edson Fachin, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 04-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

03.05.2024 PUBLIC
06.05.2024)
Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica
;
ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos;
bem como
aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio d
e
Donizet
ti

Neto
,
porquanto
conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos
encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte destes.

Diante disso,
esta
preliminar deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A denúncia, constante no ID 223219658, narra os fatos desta forma:

[...] Conforme inquérito policial, dia 06 de julho de 2023, por volta das 22h10min, na Travessa Presidente Medici, nº 22-A, do bairro Campo Velho, nesta cidade, os denunciados
Donizetti Souza da Cruz Neto e Matheus Henrique Oliveira de Freitas
, traziam consigo e tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
04 (quatro) tabletes de maconha com massa total de 3.420 kg (três quilogramas e quatrocentos e vinte gramas) e 40 (quarenta) porções de maconha com massa total de 1.934,71 kg (um quilogramas, novecentos e trinta quatro gramas e setenta e uma centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo n.º 311.3.10.9067.2023.125005- A01)..

Na data dos fatos uma equipe da Polícia Militar, durante patrulhamento pelo bairro Campo Velho, visualizou
Donizetti
e
Matheus
saindo da residência nº 22-A da Travessa Presidente Médici.

Consta que ao perceberem a aproximação policial os denunciados esboçaram reação suspeita e
Donizetti
dispensou um invólucro no chão; frente a reação suspeita os militares iniciaram a abordagem dos investigados.

No decorrer da abordagem e revista pessoal dos denunciados, os agentes visualizaram quando uma terceira pessoa, posteriormente identificada como Mariana Alves
Thibes
de Campos, namorada de Donizetti, correu com um recipiente nas mãos para dentro da casa e ignorou as ordens da guarnição para que saísse do imóvel.

Na sequência, durante a averiguação do invólucro dispensado por
Donizetti
a guarnição encontrou
porções de maconha em seu interior
; na mesma ocasião os militares observaram que próximo a porta do imóvel estava o recipiente com
mais porções de maconha
.

Diante do flagrante a equipe policial procedeu buscas na residência e encontraram mais
porções de maconha, balança de precisão e rolos de plástico filme
em cima de uma cama; os materiais apreendidos totalizaram
04 (quatro) tabletes de maconha, 40 (quarenta) porções de maconha, 03 (três) rolos de plástico filme e 01 (uma) balança de precisão
.

Em entrevistas com os militares
Matheus
assumiu a propriedade de parte dos ilícitos e informou que estava no local para buscá-los,
enquanto
Donizetti
confessou que comercializa drogas para um traficante do bairro.

Perante autoridade policial os denunciados permaneceram em silêncio.

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que
Matheus responde outro inquérito policial por crime de trânsito
(autos n° 1002341- 67.2023.8.11.0042) e
um TCO por posse de drogas para consumo pessoal
(autos n° 1039505-63.2021.8.11.0001).

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, pois os entorpecentes foram encontrados tanto no invólucro dispensado por Donizetti, quanto no interior de sua residência. Noutro giro, as
circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante da expressiva quantidade de entorpecentes e sua forma de acondicionamento (tabletes e porções maiores), aliado a apreensão de petrechos utilizados na preparação da droga como rolos de plástico filme e balança de precisão, evidenciado, portanto, o narcotráfico.

[...].

Destaques no original

No que se refere ao pedido de absolvição formulado por Matheus Henrique, com o argumento de insuficiência probatória, tal irresignação configura mero descontentamento
,
porque não há dúvida de que o magistrado analisou e fundamentou corretamente as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as quais corroboraram a versão exposta na denúncia, razão pela qual a sentença condenatória deve ser mantida.

Ainda que Matheus Henrique tenha pleiteado sua absolvição, o tema foi amplamente debatido e suas teses foram adequadamente refutadas na sentença
condenatória
, sendo importante ressaltar que, mesmo no exercício do duplo grau de jurisdição,
o apelante
não conseguiu trazer elementos
de convicção
capazes de desconstituir, ou sequer enfraquecer, a sólida concatenação fático-probatória exposta na condenação, tampouco a conclusão alcançada pelo sentenciante.

E tal afirmação se impõe,
pois, apesar da negativa de autoria por parte de Matheus Henrique, o ju
ízo
de primeiro grau refutou de forma adequada a frágil tese defensiva, conforme se depreende desta parte da sentença condenatória:

[...]

O réu
MATHEUS HENRIQUE
, em seu interrogatório prestado
em juízo, negou a propriedade e vinculação com as drogas apreendidas
quando da abordagem pessoal e na residência do corréu DONIZETTI.

Alegou que na data dos fatos
estava chegando no imóvel do corréu DONIZETTI quando foram abordados pela viatura policial e foram abordados
. Afirmou que
foi até o local exclusivamente para tratar de assuntos relacionados à produção musical que fariam juntos, negando ter dito aos policiais que foi ao local buscar parte da droga apreendida
. Reiterou que chegou junto com os policiais, momento que DONIZETTI o esperava do lado de dentro do portão do imóvel, e então foram abordados e levados para dentro da casa. Afirmou, ainda, que não viu a localização das drogas pela polícia.

Embora o corréu DONIZETTI também tenha isentado o réu MATHEUS de qualquer vínculo com a droga apreendida,
é certo que sua versão em especial sobre o
inicio
da abordagem há divergência com a própria versão do réu MATHEUS e com o conjunto probatório
.

Digo isso, pois, diferentemente do que afirmou MATHEUS,
o acusado DONIZETTI
detalhou judicialmente que
o corréu já estava no local para tratar dos seus assuntos musicais, sendo abordados pela equipe policial quando MATHEUS já estavam indo embora da residência, inclusive, detalhando que haviam comido uma
pizza juntos
dentro da casa
:

“Perguntas da acusação: Donizetti, segundo os policiais, o Matheus teria assumido ali a propriedade de partes dessas drogas, informando que ele tinha ido ali no local para buscar. Não é verdade, isso? Não, a droga era minha, o Matheus só foi lá mesmo porque a gente tinha sobre shows (...) que a gente trabalha com música; a gente tinha um show marcado (...) até quando os policiais chegaram, eu tinha uma pizza que a gente tinha pedido; a gente tinha acabado de comer ela (...) tinha conversado sobre os nossos projetos musicais e aí, no caso ele foi e quando ele estava, estava saindo lá fora, quando nós estávamos na rua, já, que a gente foi abordado. Vocês estavam indo para onde? Na hora, quem estava indo, era só o Matheus, eu não estava indo a lugar nenhum, só estava saindo para a frente da casa. – Destaquei.

Corroborando,
os policiais militares OLENIL e JONATHAN
, que participaram do flagrante, em seus depoimentos prestados em fase policial, relataram com detalhes a ocorrência policial, consignando que
no dia dos fatos, durante patrulhamento, a equipe deparou-se com dois indivíduos saindo de uma residência, contudo, um dos suspeitos, posteriormente identificado como sendo o réu DONIZETTI, jogou um invólucro ao solo
. Feita a abordagem e constatado se tratar o
material de maconha, MATHEUS afirmou que teria ido ao local com intuito de buscar parte do entorpecente que seria de sua propriedade (...):

“QUE
A EQUIPE ROTAM
EM PATRULHAMENTO TATICO PELO BAIRRO CAMPO VELHO QUANDO
DEPAROU-SE
COM DOIS INDIVÍDUOS SAINDO DE UMA RESIDENCIA NO ENDEREÇO ACIMA QUALIFICADO,
POREM
AO PERCEBER A PRESENÇA POLICIAL O SUSPEITO QUE POSTERIORMENTE FOI IDENTIFICADO COMO DONIZETTI, JOGOU UM INVÓLUCRO NO SOLO. DE IMEDIATO FOI REALIZADA A ABORDAGEM E VERIFICADO QUE UMA TERCEIRA PESSOA CORREU PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA COM UM RECIPIENTE NAS MÃOS. EM ATO CONTÍNUO FOI DETERMINADO QUE ESSA PESSOA SAÍSSE PARA FORA EM SEGUIDA FOI CONSTATADO QUE O INVÓLUCRO DISPENSADO PELO SUSPEITO DONIZETTI TRATAVA-SE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E MAIS PRÓXIMO À PORTA DA RESIDÊNCIA FOI AVISTADO O RECIPIENTE DE VIDRO CONTENDO A MESMA SUBSTÂNCIA. EM CONTINUIDADE AS BUSCAS FOI LOCALIZADO SOBRE UMA CAMA O RESTANTE DO ENTORPECENTE E MATERIAIS APREENDIDOS. EM CONVERSA COM O SUSPEITO MATHEUS
O MESMO
INFORMOU QUE TERIA IDO AO LOCAL BUSCAR PARTE DO ENTORPECENTE QUE SERIA DE SUA PROPRIEDADE E O SUSPEITO DONIZETTI AFIRMOU QUE COMERCIALIZA ENTORPECENTES PARA UM TRAFICANTE DO BAIRRO. DIANTE DOS FATOS OS SUSPEITOS FORAM CONDUZIDOS ATÉ A CENTRAL DE FLAGRANTES COM USO DE ALGEMAS E FORAM ENTREGUES SEM LESÕES CORPORAIS.” – Id. 124118385/ Id. 124118386.

Referidos depoimentos foram ratificados judicialmente pelos policiais OLENIL e JEFERSON, que foram convictos em relatar que os réus foram abordados quando saiam da residência em conjunto, oportunidade que DONIZETTI dispensou algo no solo e, sobretudo, foram uníssonos em afirmar que MATHEUS admitiu para a guarnição que estava no local para buscar parte da droga, acrescentando o PM OLENIL que esta seria entregue a outro traficante.

Aliás,
a declaração dos policiais OLENIL e JEFERSON quanto à admissão de MATHEUS sobre estar no local para buscar drogas ganha ainda mais sentido diante do fato incontroverso de que ele e DONIZETTI foram abordados justamente quando estavam saindo da residência na posse de um invólucro de maconha
, rapidamente dispensado quando notada a presença da viatura da ROTAM.

Inclusive, faz sentido concluir que DONIZETTI estava ali para fornecer a maconha dispensada pelo acusado MATHEUS, já que DONIZETTI não só assumiu a propriedade do entorpecente dispensado, como também do restante da droga apreendida na residência, se tratando tudo do mesmo material análogo a maconha.

Logo, a negativa de autoria do réu MATHEUS, consubstanciada na alegação de que foi abordado ao chegar na residência de DONIZETTI, que foi ao local apenas para tratar de assuntos de trabalho e que não admitiu à guarnição que foi lá buscar drogas nada mais é que tentar afastar os indícios de sua autoria delitiva.

O fato de o corréu DONIZETTI tentar isentar o acusado MATHEUS do ilícito não afasta os indícios de autoria delitiva deste último, notadamente porque seus depoimentos divergem no que diz respeito como começou a abordagem e, especialmente, porque os policiais militares OLENIL e JEFERSON, em versões unânimes apresentadas desde a fase policial, foram categóricos em confirmar que MATHEUS admitiu no momento da ocorrência policial que foi buscar parte da droga que seria de sua propriedade.

Por derradeiro e não menos importante, cabe registrar ainda, que MATHEUS não apresentou qualquer justificativa plausível para considerar que tivessem os policiais motivos para lhe incriminar falsamente.

Ao contrário disso, não foi produzida nos autos qualquer prova contrária aos depoimentos dos policiais, de forma a desmerecê-los.

Aliás, nem mesmo a companheira de DONIZETTI, que estava na residência quando da chegada da policial, foram
arrolada
como testemunha, de maneira a confirmar a negativa de MATHEUS em relação à participação e envolvimento com parte das drogas apreendidas

Diante disso e não havendo informações de que os policiais militares que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsiderada.
[...]
Destacamos

Apesar da alegação de Matheus Henrique quanto à inexistência de
prova de autoria
d
a traficância
, é importante esclarecer que o delito de tráfico de drogas é caracterizado como tipo misto alternativo e sua constatação não depende necessariamente da prática explícita de comércio, bastando a presença de outros elementos que vinculem a acusada à comercialização de entorpecentes.

Ademais, a sentença condenatória demonstrou que, mesmo não tendo sido encontradas drogas diretamente com Matheus Henrique, existem outras provas suficientes para comprovar o crime de tráfico
por dele
, a exemplo
das afirmações dos
policiais militares
,
em ambas as fases
, segundo as quais

o
apelante admitiu que estaria no local para buscar parte do entorpecente apreendido.

A propósito, sobre a matéria, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. OPERAÇÃO OSTENTAÇÃO. MATERIALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ausência da apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico (HC 131.455-MT,
ReI
. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012). 2.
Esta Corte Superior possui assente jurisprudência no sentido de considerar prescindível a apreensão da droga na posse do acusado, se a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes for evidenciada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais e provas orais produzidas durante a instrução criminal, especialmente se forem encontrados entorpecentes com outros corréus ou integrantes da organização criminosa, como no caso dos autos.
3. Na hipótese, o Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões fático-probatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes a embasar a condenação do agravante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. A mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do habeas corpus, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo de fatos e provas dos autos. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ -
AgRg
no HC n. 512.140/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019,
DJe
de 10/9/2019)
.

Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES E DE LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. VINCULAÇÃO COM ENTORPECENTES APREENDIDOS COM CORRÉU. MATERIALIDADE COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n.
686.312/MS, Rel. p/o acórdão o Min. Rogerio
Schietti
Cruz, decidiu que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade. 2.
Ocorre que o acórdão impugnado vincula a apreensão de 8kg de maconha entregues por corréu da ação penal a que se refere este
mandamus
a integrante de outra célula criminosa da mesma organização, de modo que, neste caso, concretamente justificada a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo incabível a absolvição, à luz dos demais elementos constantes do acórdão impugnado, tais como as interceptações telefônicas e depoimentos de policiais
.
3. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 860.031/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023,
DJe
de 11/12/2023)
.

Destacamos

Não se pode esquecer, mais uma vez, que, para configurar o delito do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por que,
a venda, exposição à venda, oferta e/ou fornecimento da substância
, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos
de convicção
seguros – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”.

Em que pese, na fase administrativa Matheus Henrique tenha feito uso do direito constitucional ao silêncio, em juízo,
ele
sustentou que estava na casa de Donizetti para discutir detalhes de um evento musical em que tocariam juntos, incluindo a organização da lista de músicas. Relat
ou
, ainda,
que chegou
a
casa do corréu no exato momento em que a polícia chegou,
tendo sido
abordado logo na entrada, enquanto Donizetti estava no portão.

Por sua vez,
Donizetti apresentou uma versão diferente dos fatos, afirmando que Matheus Henrique estava em sua casa apenas para discutir detalhes de um show que fariam juntos. Segundo
o corréu
, durante a conversa, haviam pedido e jantado uma pizza. Em relação à abordagem policial, afirma que teria ocorrido
quando
ambos estavam na porta da residência,
pos
t
o
que
o apelante
estaria indo embora.

Os policiais militares
Olenil
Natos Corrêa e Jonathan Carvalho de Santana relataram que, quando estavam em patrulhamento, Donizetti e Matheus Henrique estavam saindo de uma residência e ao perceberem a presença policial, ambos tentaram retornar para dentro do imóvel, e Donizetti foi visto descartando um invólucro próximo ao portão. Afirm
aram, ainda,
que em uma revista detalhada na residência, encontraram mais entorpecentes em cima da cama, aparentemente preparados para a venda. Por fim, confirma
ra
m que o apelante afirmou que estaria no local para buscar uma parte do entorpecente destinada a outro trafic
a
n
te
.

Aliás, acerca do assunto, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, especialmente quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
Matheus Henrique
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Por outro lado, é evidente que a acusação cumpriu o ônus de provar a traficância exercida por Matheus Henrique. Em contrapartida,
o apelante
, ao alegar que
o entorpecente não era seu bem como não tinha qualquer envolvimento no crime
, não conseguiu demonstrar esse fato, conforme lhe impõe o art. 156 do Código de Processo Penal.

Cabe destacar, além disso, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais de Matheus Henrique para tentar desqualificar os depoimentos que apresentaram versões contrárias aos seus interesses e a concatenação da prova realizada pelo sentenciante, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial
acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para Matheus Henrique e Donizetti.

Como é cediço
,
o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Por conseguinte, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pelo sentenciante foi incompatível com aquele pretendido por Matheus Henrique.

Logo, a concatenação dos indícios e das provas encontradiços nestes autos, atesta, indiscutivelmente, a prática do crime de tráfico privilegiado de drogas por parte de Matheus Henrique, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não
devendo

se
cogitar, destarte, na absolvição dessa com fundamento no art. 386, II ou VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em favor del
e
do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

O
apelante postula
, também,
a majoração da fração aplicada para a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

No ponto em que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença condenatória:

[...]
Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

As regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in
casu
,
DEIXO
para avaliar a expressiva quantidade de maconha apreendida nestes autos na 3ª fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.

Nesse sentido é como orienta o
Enunciado n. 48 do TJ/MT
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem” – destaquei.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário. Quanto ao processo que registra em
andamento[
2], não tem o condão de ser valorada em razão da vedação pela Súmula 444 do STJ.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Inexiste atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso,
MANTENHO
a pena nesta fase intermediária, tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Nesta fase, verifico que o sentenciado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Em razão disso e considerando a toxidade do entorpecente apreendido, ressaltando que sua vinculação restou evidenciada apenas sobre parte do entorpecente e não totalidade,
REDUZO
a pena na fração de
1⁄2 (um meio)
, para encontrá-la em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
[...]
(Trechos da sentença condenatória vista no ID 223219780)

Destaques no original

Extrai-se, pois, que o magistrado aplicou a fração de 1/2 (metade) para a citada causa redutora de pena em razão da toxidade do entorpecente apreendido, cujo
s
elementos
podem
ser considerado
s
na terceira fase da dosimetria da
pena
prevista para o crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/11, assim redigido:

Art. 42.
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
Destacamos

O certo é que, sobre o assunto, sabe-se que na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 42 da Lei
de Drogas
e do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente a atividades
criminosas, sendo vedada tão somente a utilização concomitante de tais vetores na primeira e na terceira fases da dosimetria penal.

No caso destes autos, verifica-se que o sentenciante estabeleceu a pena inicial do apelante no mínimo legal – qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa – e consignou expressamente que reservaria para a terceira etapa do cálculo penal o juízo de valor acerca da natureza de droga apreendida.

É evidente que, na hipótese, a natureza do entorpecente não pode ser ignorada, de modo que os elementos indicados pelo sentenciante constituem fatores idôneos para justificar a escolha de fração de redução diversa da máxima na terceira etapa do cálculo dosimétrico, mostrando-se, portanto, proporcional e justa ao caso concreto a fração de 1/2 (metade) adotada na sentença condenatória.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Matheus Henrique Oliveira de Freitas
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024