Tribunal: TJMT
Processo: 0005089-73.2015.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0005089-73.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), FABIO RODRIGUES JULIANO - CPF: 102.890.857-13 (ADVOGADO), RAFAEL SENNA DO NASCIMENTO - CPF: 128.932.447-69 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), EMBRACON EMPRESA BRASILEIRA DE CONST COM E IND LTDA - CNPJ: 01.293.679/0001-17 (APELADO), MEIRE CORREIA DE SANTANA DA COSTA MARQUES - CPF: 594.612.411-00 (ADVOGADO), ELIANE BERTUOL DUARTE - CPF: 728.682.011-72 (ADVOGADO), TALITA OLIVEIRA DE SANT ANA - CPF: 026.897.961-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME

E M E N T A

Ementa:
Direito do Consumidor. Apelação Cível. Ação Ordinária para Cancelamento de Cobrança Indevida e Restituição de Valor.

Cobrança indevida em serviços de telefonia.

Aplicação do CDC.
Mitigação à aplicação da teoria finalista. Inversão do ônus da prova.
Restituição em dobro afastada. Devolução na forma simples. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. Apelação Cível interposta em face de Ação Ordinária para Cancelamento de Cobrança Indevida e Restituição de Valor, na qual a autora alega cobranças indevidas em seu plano de telefonia.

2. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a requerida ao pagamento de R$ 25.724,10, referentes ao dobro do valor pago indevidamente.

3. A apelante requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido autoral ou, subsidiariamente, afastar a restituição em dobro e determinar a apuração dos valores pagos indevidamente em liquidação de sentença.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a relação jurídica entre as partes configura relação de consumo e, por conseguinte, se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova; (ii)

saber se as cobranças realizadas pela empresa de telefonia foram indevidas; e (iii)

saber se a restituição dos valores deve ser feita na forma simples ou em dobro.

III. Razões de decidir

5. A despeito da alegação de que a parte autora não se enquadra na condição de consumidora final, não há como ignorar a sua vulnerabilidade no caso concreto, o que atrai a incidência do CDC.

6. O ônus da prova incumbia à apelante, de comprovar a existência de fato extintivo do direito da autora, consistente na licitude das cobranças, o que não ocorreu.

7. Os valores indevidamente cobrados e pagos pela autora comportam restituição na forma simples, porquanto não demonstrada à má-fé da operadora requerida.

IV. Dispositivo e tese

8. Dá-se parcial provimento ao recurso, com a reforma da sentença para determinar a restituição dos valores indevidamente pagos pela parte autora, na forma simples.

Tese de julgamento:

"1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de telefonia móvel, mesmo quando celebrados com pessoas jurídicas, se demonstrada à vulnerabilidade do consumidor. 2. A restituição de valores cobrados indevidamente em contratos de telefonia, na ausência de má-fé da operadora, deve ser feita de forma simples."

Dispositivos relevantes citados:

CPC, art. 373.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto por
VIVO S.A.

Ação:

Ação Ordinária para Cancelamento de Cobrança Indevida e Restituição de Valor
, proposta por
EMBRACON EMPRESA BRASILEIRA DE CONST. COM. E IND. LTDA.
em desfavor de
VIVO S.A.

Sentença
(Id. 253428673)
:

julgou parcialmente procedentes

os pedidos, para
condenar a requerida ao pagamento de R$ 25.724,10 referentes ao dobro do valor pago indevidamente, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação

Condenou ainda a parte requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixou em 15% sobre o valor da condenação.

Apelação
(Id. 253428679):
a apelante alega, em síntese, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a empresa apelada não é destinatária final dos serviços fornecidos, o que descaracteriza a relação consumerista entre as partes, em razão da utilização dos serviços como insumo da atividade empresarial daquela.

Defende a legitimidade das cobranças, bem como afirma que a empresa apelada aponta a cobrança de serviços não contratados em suas faturas e afirma ter pago por eles o valor total de R$ 25.724,10, porém esta não é a realidade, tendo sido efetivamente pago valor muito inferior, uma vez que o valor final das faturas não reflete os valores dos serviços contratados, haja vista a aplicação de descontos e isenções que não foram consideradas.

Aduz que os valores indicados pela apelada como pagos indevidamente, na verdade, não foram desembolsados por ela, porquanto devem ser descontados do valor total da fatura os valores cobrados por serviços excedentes utilizados, ou seja, aqueles que não estão englobados no plano contratado e são, indiscutivelmente, devidos.

Sustenta que o contrato firmado entre as partes prevê a cobrança do valor de R$ 847,50, pelos serviços contratados, e que, portanto, a apelada foi cobrada por valor muito inferior ao efetivamente devido.

Assevera que não se pode conferir à apelada indenização a título de danos materiais, por meio da restituição de valores que jamais foram efetivamente cobrados e pagos, o que acarretaria seu enriquecimento sem causa.

Alega ainda, que inexistindo cobranças superiores aos valores previstos em contrato, a sentença deve ser reformada, a fim de que o pleito autoral seja julgado totalmente improcedente. E subsidiariamente, caso esta Colenda Corte entenda que houveram cobranças indevidas, requer que a sentença seja reformada para determinar a apuração dos valores pagos indevidamente em liquidação de sentença por arbitramento.

Defende a impossibilidade de restituição em dobro dos valores pagos pela parte autora, porquanto não houve má-fé.

Pugna pela improcedência da ação ou, subsidiariamente, pelo afastamento da determinação de restituição na forma dobrada, e para que seja determinada a apuração dos valores pagos indevidamente a serem restituídos, por meio de liquidação por arbitramento.

Contrarrazões
pelo desprovimento (Id. 253428683).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

A controvérsia está em saber se é caso de aplicar as regras do direito do consumidor, a fim de inverter o ônus da prova, bem como saber se comporta reforma a r. sentença, para julgar improcedente a ação ou, ainda, se é caso de afastar a determinação de restituição na forma dobrada, e determinar a apuração dos valores pagos indevidamente a serem restituídos, por meio de liquidação por arbitramento.

Narra à empresa autora, aqui apelada, que contratou os serviços prestados pela parte requerida, ora apelante, para a aquisição de vinte linhas telefônicas e, em apenas quatro dessas, contratou de serviços de internet móvel.

Afirma que a apelante passou a efetuar cobranças indevidas nas faturas, incluindo pacote de dados não contratados para outras linhas, nomeados como “Pacote 100 LD VIP” “Dados 300MB Empresa” e “Pacote 50 LD Vip”, tendo a apelada efetuado o pagamento indevido de R$ 12.862,05.

Inicialmente,
a despeito da alegação de que a parte autora/apelada não se enquadra na condição de consumidora final, não há como ignorar a sua vulnerabilidade no caso concreto, o que atrai a incidência do CDC a presente relação contratual.

Como cediço, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no art. 2º do CDC, permite-se, entretanto, a mitigação à aplicação da Teoria Finalista, excepcionalmente, a aplicação das normas consumeristas a determinados consumidores profissionais quando demostrada, no caso concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

Registra-se que o
STJ tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.

Para ilustrar:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
VULNERABILIDADE. EQUIPARAÇÃO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA
. POSSIBILIDADE.

(...). 4. Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes.

5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

Assim,
se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil
, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Nesse sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – EMPRESA DO RAMO DE COMÉRCIO VAREJISTA – CONSUMIDORA POR EQUIPARAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DO CDC
– PEDIDO DE CANCELAMENTO DE LINHA TELEFÔNICA – POSTERIOR EMISSÃO DE FATURA - COBRANÇA INDEVIDA – ATO ILICITO CONFIGURADO – DÉBITOS NÃO INSCRITOS NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - VIOLAÇÃO À HONRA OBJETIVA INDEMONSTRADA – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – INVIABILIDADE – MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA - ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDO - PRECEDENTES – RECURSOS DA AUTORA E DA RÉ NÃO PROVIDOS.

I - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, face à equiparação contida em seu art. 29, aos contratos celebrados entre as prestadoras do serviço de telefonia móvel e pessoa jurídica exposta às práticas abusivas previstas na legislação consumerista.

II - Havendo prova de que houve o pedido de cancelamento dos mencionados serviços, inclusive apontando o número de protocolo deste requerimento, caberia à operadora de telefonia trazer aos autos documentos probantes capazes de infirmar a declaração da autora.

III - Para ser caracterizado o dano moral, na forma da Súmula nº 227 do STJ, é preciso que haja prova de que o ilícito tenha gerado abalo à honra objetiva da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso.

IV - A cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano moral passível de indenização, mormente quando não há inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito.

V - A repetição em dobro do indébito, na forma do parágrafo único do art. 42 do CDC, exige a demonstração da cobrança de má-fé por parte do fornecedor. Precedentes do STJ.

VI - Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. (N.U 0006814-63.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 14/06/2021). (g.n.)

Em que pesem as alegações da operadora apelante, de que a apelada apontou que pagou indevidamente o valor de R$ 25.724,10, em razão da cobrança de serviços não contratados em suas faturas, não merece prosperar, porque na verdade a apelada apontou como valor pago indevidamente o montante de R$ 12.862,05, sendo que o total de R$ 25.724,10 representa a condenação em dobro.

Ainda, acerca da alegação da apelante de que os valores indicados pela apelada como pagos indevidamente, na verdade, não foram desembolsados por ela, porque devem ser descontados do valor total da fatura os valores cobrados por serviços excedentes utilizados, ou seja, aqueles que não estão englobados no plano contratado e são devidos, igualmente razão não lhe assiste.

Ao analisar as cobranças que a autora/apelada informa que foram indevidamente exigidas, verifica-se que esta não apurou o valor total da fatura, de modo que não faz sentido descontar valores cobrados por serviços excedentes, porquanto resta claro que a apelada indicou cada serviço cobrado de forma indevida e seu valor, e não o valor total das faturas como sendo ilegítimos, conforme quadro indicado na inicial (Id. 253428658 – pág. 03/04).

Dessa forma, de acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa regra, que distribui o ônus da prova entre o autor e o réu, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituam o direito por ele afirmado, mas não a inexistência daqueles que impeçam a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Essa é a dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo 3º. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

No caso, a autora, ora apelada sustenta que houve cobranças indevidas no seu plano de telefonia, apontando os serviços que não contratou e os valores referentes a estes.

Nesse passo, cumpria à empresa de telefonia apelante, comprovar a existência de fato extintivo do direito da autora (CPC, art. 373, II), consistente na licitude das cobranças dos supostos débitos, o que, na hipótese, não ocorreu.

Ou seja, a apelante não comprovou que o valor cobrado condizia com o que foi previamente pactuado por ocasião da formalização do contrato de prestação de serviços com a apelada.

Desse modo, resta evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pela parte ré/apelada, que falhou ao realizar as cobranças indevidas dos valores questionados na presente lide.

Contudo, os valores indevidamente cobrados e pagos pela autora comportam restituição na forma simples, porquanto não demonstrada à má-fé da operadora requerida.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
OPERADORA DE TELEFONIA – COBRANÇA INDEVIDA
- INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL CONFIGURADO – “QUANTUM” INDENIZATÓRIO – FIXAÇÃO EM VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL –
REPETIÇÃO DO INDÉBITO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO - INVIABILIDADE – MÁ-FÉ NÃO EVIDENCIADA
- CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO – JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA - A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO – PRECEDENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É despicienda a comprovação de efetivo prejuízo para a caracterização do abalo moral passível de indenização, bastando, para tanto, o simples apontamento do nome do autor nos cadastros de inadimplentes.

2. A devolução em dobro do valor indevidamente cobrado e pago, pressupõe a ocorrência de má-fé, a qual não se presume.
(N.U 1005478-56.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 18/08/2022).

Posto isso,
dá-se parcial provimento ao recurso,
com a reforma da r. sentença

para determinar a restituição dos valores indevidamente pagos pela parte autora, na forma simples.

Altera-se

a distribuição da sucumbência para condenar ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, à proporção de 50% para cada, mantendo o valor dos honorários em 15% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024