Tribunal: TJMT
Processo: 1000907-59.2021.8.11.0027
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1000907-59.2021.8.11.0027

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]

Relator:
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO:
EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO - em substituição legal

Turma Julgadora:
[DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal), DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):
[ANDREETTA & CIA LTDA - CNPJ: 87.606.372/0001-44 (APELANTE), TALES LUIS TOMALUSKI - CPF: 014.746.460-93 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO - em substituição legal. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO, A EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO - em substituição legal, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO E EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA
— TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO — ANULAÇÃO — NECESSIDADE — TRANSPORTE DE MAQUINÁRIOS DECORRENTES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E COMODATO — COMPROVAÇÃO — AUSÊNCIA DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) SOBRE A OPERAÇÃO — MULTA DECORRENTE DE INFRAÇÕES RELATIVAS AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, ELENCADA NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 47-E, I, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998 — INSUBSISTÊNCIA.

Verificada, na hipótese, a ausência de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), visto que restou comprovado que a operação de remessa dos maquinários decorreu de operação de prestação de serviços e comodato que não constitui fato gerador sujeito à incidência do tributo.

A multa por descumprimento de obrigação tributária acessória elencada nas hipóteses do artigo 47-E, I, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, ao fim e ao cabo, subsistem única e exclusivamente sobre as infrações que decorrem da falta de recolhimento do imposto devido e na hipótese desse fundamento de validade inexistir, por consequência lógica, a multa restará indevida.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”
interposto por ANDREETTA & CIA LTDA contra sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito Substituta, Dra. Fernanda Mayumi Kobayashi, na
“AÇÃO ANULATÓRIA”
n.º 1000907-59.2021.8.11.0027, ajuizada pela parte apelante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite na Vara Única da Comarca de Itiquira, MT, que, julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos (ID. 175242782):

“Trata-se de ação declaratória ajuizada por
ANDREETTA & CIA LTDA
. em face do
ESTADO DE MATO GROSSO.

Sustenta a autora, em síntese, que após trabalho de verificação realizado pelo Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino - Correntes, foi lavrado em seu desfavor o Termo de Apreensão e Depósito – TAD n.°1150775-7, com a retenção do produto ‘BRITADOR QH-330 HYDROCONE SAND, sob o argumento de irregularidades no contrato apresentado pela autora.

Requer seja declarada a anulação do referido TAD .° 1150775-7, do tributo e da multa lançados em decorrência de tal ato, com a consequente liberação da respectiva mercadoria.

Citado, o Estado réu apresentou contestação (ID 83762172), pugnando pela improcedência do pedido inicial, diante das irregularidades praticadas pela autora, nos termos da Lei 7098/98 e do RICMS-MT e do convênio 52/1991.

O pedido de tutela de urgência foi deferido no ID 85804104, para autorizar que a autora conste como depositária responsável pelo equipamento apreendido.

Manifestação do Ministério Público no ID 86167200, pela ausência de interesse público que justifique a respectiva intervenção no feito.

Impugnação à contestação no ID 87201561.

É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Julgo antecipadamente o feito, porquanto a matéria é exclusivamente de direito, o que faço com fundamento no artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil (CPC).

As provas constantes dos autos são suficientes para o deslinde da demanda (Art. 370, CPC: “Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”).

Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.

É incontroverso dos autos que a autora teve lavrado em seu desfavor o Termo de Apreensão e Depósito – TAD n.° 1150775-7, emitido pelo Estado réu, conforme documentos juntados no ID 67928782.

O ponto controvertido reside na legalidade de tal ato e, consequentemente, no cabimento do pedido constante na inicial.

Do conjunto probatório dos autos, está demonstrado que o Termo de Apreensão e Depósito objeto de questionamento foi lavrado de forma correta, visto que as próprias circunstâncias que o envolvem (ausência de contrato regular) não apontam outra conclusão.

Verifica-se do Termo de Apreensão e Depósito a indicação que a parte autora foi autuada por ter incorrido nas infrações aos artigos Artigo 2º, §1º, inciso IV, Artigo 3º, incisos XIII e XIV, Arigo 6º, inciso IX, Artigo 15, inciso II, todos da Lei 7098/1998 c/c Artigos 2º, 3º, 72, 96 e 172 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2212/2014 e Artigo 1º, inciso XVI, alínea "a" da Portaria 100/199.

Pertinente, nesse ponto, esclarecer que a autuação aplicada, com consequente cobrança do ICMS, não se deu pela natureza da atividade praticada naquele ato, mas antes, pela inobservância do dever de apresentação dos documentos necessários.

Como ressaltado na contestação e no próprio TAD 1150775-7, é incontroverso que não incide tributação na saída de máquina em razão de empréstimo ou locação. Contudo, essa não incidência é condicionada. E, nos termos do art. 5º, RICMS/MT:

“ART. 5° O IMPOSTO NÃO INCIDE SOBRE:

(...)

XV - AS SAÍDAS DE MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, FERRAMENTAS E OBJETOS DE USO DO CONTRIBUINTE, BEM COMO DE SUAS PARTES E PEÇAS, COM DESTINO A OUTROS ESTABELECIMENTOS PARA FINS DE LUBRIFICAÇÃO, LIMPEZA, REVISÃO, CONSERTO, RESTAURAÇÃO OU RECONDICIONAMENTO, OU EM RAZÃO DE EMPRÉSTIMO OU LOCAÇÃO, DESDE QUE OS REFERIDOS BENS RETORNEM AO ESTABELECIMENTO DE ORIGEM, NO PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS, CONTADOS DA DATA DE REMESSA:

A) NOS CASOS DE LOCAÇÃO OU DE EMPRÉSTIMO, DESDE QUE REALIZADOS MEDIANTE CONTRATO ENTRE AS PARTES, PRÉVIA E DEVIDAMENTE REGISTRADO EM CARTÓRIO, PODENDO O PRAZO DE RETORNO SER SUPERIOR AO ESTABELECIDO NESTE INCISO, DESDE QUE PREVISTO EM CLÁUSULA CONTRATUAL E ATÉ O LIMITE DE VIGÊNCIA DO RESPECTIVO PACTO;”

Ou seja, na falta do contrato regularmente constituído e registrado no cartório competente, a operação encontra-se irregular, incidindo a tributação por violação às obrigações acessórias do contribuinte.

Como pode ser observado do contrato juntado ao ID 67928785, tal instrumento só foi registrado em 11 de outubro de 2021, dias após a lavratura do TAD 1150775-7 (datado de 08 de outubro de 2021 – IDs 67928782, 83762174 e 83762175).

Portanto, se ao efetuar o deslocamento de mercadoria o contribuinte deixar de cumprir a obrigação acessória relativa ao acompanhamento de documentação contratual registrada, é legal e cabível a autuação fiscal.

Como se sabe, a apreensão de mercadorias é permitida em determinadas situações, notadamente naqueles casos em que existem infrações tributárias de efeitos permanentes.

E, nesse ponto, há orientação firmada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Tema nº 2), nos seguintes termos: Tese firmada: “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos,
inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”

O comando previsto no art. 927 do Código de Processo Civil é pontual no sentido de que juízes e tribunais deverão observar, dentre outros, os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas.

A uniformização de jurisprudência atende à segurança jurídica, à previsibilidade, à estabilidade, ao desestímulo à litigância excessiva, à confiança, à igualdade perante a jurisdição, à coerência, ao respeito à hierarquia, à imparcialidade, ao favorecimento de acordos, à economia processual (de processos e de despesas) e à maior eficiência.

Não é demais ressaltar que o entendimento acima firmado em sede de IRDR não se confunde com o conteúdo da Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

De fato, a Fazenda Pública deverá cobrar os tributos mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. Não pode, portanto, proceder à cobrança do tributo por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que o Poder Público aplicou “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173).

Ocorre que, no caso em análise, o termo de apreensão dos bens do autor não foi utilizado como força indireta e coercitiva de cobrança do tributo devido, mas antes, em decorrência da não apresentação de documentação idônea do produto transportado.

O cumprimento das obrigações principal e acessórias ligadas à tributação do Estado é fundamental não apenas para garantir o funcionamento de toda a atividade da Administração (incluindo políticas públicas, qualidade em serviços de saúde, educação, assistência social, transporte, etc), como para evitar o comprometimento da livre iniciativa e da livre concorrência, uma vez que pessoas físicas ou jurídicas que deixam de recolher tributos e cumprir as obrigações acessórias ocupam situação de ilícita vantagem competitiva em relação àquelas atuantes dentro da legalidade.

Em casos semelhantes, idêntico posicionamento foi adotado por este Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO — DIREITO TRIBUTÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA — LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS — AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) — AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. (N.U 1035448-47.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 15/10/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
MANDADO DE SEGURANÇA — MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA — LIBERAÇÃO DE MERCADORIA APREENDIDA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE BEM SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO - PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL —
ARTIGO 7º, III, LEI 12.016/2009 - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.
1. Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.
2. Ausência de comprovação de justo receio de sofrer violação à direito líquido e certo, incabível, em juízo cognitivo não exauriente, o deferimento da medida liminar, conforme requisitos delineados no artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009. 3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1009790-76.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 05/05/2022)

Assim, uma vez verificado o transporte de bens sem a documentação exigida pela legislação correspondente (RICMS), perfeitamente cabível a aplicação de penalidade, uma vez que tal conduta resulta na impossibilidade de verificação, por parte dos agentes da SEFAZ/MT, quanto à veracidade da operação de transferência de ativos imobilizados com previsão de retorno que, nos termos do próprio RICMS/MT, constitui hipótese de não incidência do ICMS.

Com efeito, destaco que o Termo de Apreensão e Depósito, assim como o auto de infração, constitui um ato administrativo que goza de presunção relativa de legalidade. Logo, a sua desconstituição enseja a comprovação dos seguintes requisitos elencados pela jurisprudência: “(i) de inexistência dos fatos descritos no
auto
de
infração;
(ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Para a declaração de ilegitimidade de um ato administrativo, cumpre ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito, i.e., a inexistência dos fatos narrados como verdadeiros no
auto
de
infração.
” (TRF-3 - Ap: 00002358620164036110 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 14/12/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/12/2017)

Desse modo, muito embora a autora alegue que a lavratura do TAD em questão se deu de forma irregular, não logrou êxito em apresentar nos autos qualquer prova segura e robusta que pudesse afastar a presunção de legalidade do documento lavrado.

Acerca do tema, eis o entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – ICMS – SITUAÇÃO IRREGULAR CONFIGURADA – NOTA FISCAL ELETRÔNICA CANCELADA – INIDONEIDADE RECONHECIDA PELO FISCO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA PARA AFASTÁ-LA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DESPROVIDO. Configura situação fiscal irregular o transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal exigida ou acompanhada de documentação fiscal inidônea (Lei Estadual nº 7.098/98, art. 35-A).Não há afastar a inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, se não há prova inequívoca de que a irregularidade cometida pelo contribuinte não importou na falta de pagamento, total ou parcial, do imposto (Lei Estadual nº 7.098/98, art. 35-C).É possível a aplicação de multa nas infrações relativas à documentação fiscal de transporte de mercadorias (Lei Estadual nº 7.098/98, art. 45, III).Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá por inteiro pelas despesas e honorários (CPC, art. 21, parágrafo único).DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – ICMS – AUSÊNCIA DE PROVA NEQUÍVOCA PARA AFASTAR A INIDONEIDADE RECONHECIDA NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – MULTA – PERCENTUAL PREVISTO EM LEI – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Se o sujeito passivo não comprova, de forma inequívoca, que a irregularidade cometida não ensejou a falta de pagamento. total ou parcial. do imposto, deve ser mantida a inidoneidade reconhecida pelo agente fiscal (Lei Estadual nº 7.098/98, art. 35-C). O descumprimento das obrigações, principal e acessórias, instituídas pela legislação do ICMS, implica o pagamento de multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria (Lei Estadual nº 7.098/98, art. 45, III, ‘a’). (Apelação / Remessa Necessária 46955/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/03/2016, Publicado no DJE 18/03/2016)

Ante o exposto, com resolução do mérito (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil), JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, incisos I, do CPC.

Preclusa a via recursal, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de estilo.

Itiquira/MT, data registrada no sistema.

Fernanda Mayumi Kobayashi

Juíza substituta”

Contra essa decisão, opostos
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”,
os quais, conhecidos e rejeitados (ID. 175242784).

A parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de que não há não incidência de ICMS para a operação em comento, bem como pela inaplicabilidade da legislação mato-grossense.

De outro lado, argumenta que houve a cessação da infração com regularização da documentação fiscal que está vinculada à operação realizada pela autoridade federativa do Estado do Mato Grosso, isto é, com o registro do contrato no cartório de títulos e documentos.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, pugna:

“1. Reconhecer a nulidade do Auto de Infração, porque (1) o art. 12, I, da Lei Complementar 87/96 considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte; (2) o equipamento saiu do estabelecimento do contribuinte da apelante que se situa no Estado do Rio Grande do Sul, o que torna aplicável o art. 11, XV, do RICMS/RS, o qual determina que o imposto não incide sobre a saída de bem do ativo imobilizado ou o uso e consumo do estabelecimento; (3) entende-se não possuir aplicabilidade o art. 5º, XV, do RICMS/MT, porquanto a subsunção do fato à norma pela autoridade fazendária mato-grossense foi totalmente equivocada, notadamente por se tratar de entrada – não saída – de mercadoria nesta unidade federativa;

2. Reconhecer a nulidade do Auto de Infração, porque (1) aplicável para a situação em apreço o art. 3º, XIII, do RICMS/MT, bem como o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre não incidência em caso de comodato; (2) não há circulação econômica da mercadoria; (3) não constitui fato gerador de ICMS a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato ocorrida no caso concreto, porquanto há contrato escrito e, por ele, consegue-se provar que o objeto das notas fiscais – equipamento que constituem britador móvel – foram utilizados para a execução dos serviços previstos na avença celebrada; (4) o britador móvel permaneceu na posse e teve uso exclusivo pela apelante durante a prestação dos serviços, bem como teve seu retorno ao Estado do Rio Grande do Sul após findar a prestação de serviços.

3. Alternativamente, caso entenda-se inaplicável a combinação dos artigos 12, I, da Lei Complementar 87/96 com o art. 11, XV, do RICMS/RS, requer-se a anulação do Termo de Apreensão e Depósito no 1150775-7 por ser aplicável no caso concreto o art. 5º, XVII, do RICMS/MT, o qual apenas prevê a necessidade de contrato de comodato escrito sem obrigatoriedade de registro no cartório de títulos e documentos;

4. Subsidiariamente, com base em julgamento do TJMT, excluir do TAD o valor à título de ICMS por ser hipótese de não incidência tributária, com manutenção apenas do valor da multa.”

A parte apelada, em contrarrazões, postula o desprovimento do recurso (ID. 175242794).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial, conforme manifestação de ID. 185569651.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO TALES LUIS TOMALUSKI, OAB/ RS76089-A.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ANDREETTA & CIA LTDA contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, MT, que julgou improcedente a presente ação anulatória.

Da análise dos autos, verifica-se que ANDREETTA & CIA LTDA ajuizou, em 15.10.2021, a
“AÇÃO ANULATÓRIA”,
visando à anulação do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n.º 1150775-7, a fim de restituir o “BRITADOR QH-330 HYDROCONE SAND”, constante da Nota Fiscal n.º 139087, bem como cancelar o lançamento do tributo no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), e a multa de R$90.000,00 (noventa mil reais).

Na petição inicial, justificou a ilegalidade da autuação, por se tratar de operação em que não há incidência de ICMS, bem como pela inaplicabilidade da legislação mato-grossense, tendo em vista que a mercadoria em questão teve saída no Estado do Rio Grande do Sul, devendo ser aplicada, portanto, a RICMS/RS.

Por sua vez, na manifestação de ID. 175242753, datada de 25.02.2022, a parte autora requer, em tutela de urgência, a alteração do depositário responsável pelo maquinário, pleito que foi deferido pela magistrada
a quo
, em
25.02.2022,
conforme decisão de ID. 175242773.

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
13.02.2023
(ID. 175242782), que julgou improcedentes os pedidos constantes na inicial, e, em consequência, condenou a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.212, de 20 de março de 2014, estabelece que:

“Art. 5° O imposto não incide sobre: (v.
capu
t do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

(...)

XV - as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa:

a) nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório
, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido neste inciso, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

(...)” (grifo nosso)

Essa exigência decorre do artigo 221, do Código Civil, que assim, dispõe: “o instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público”.

Por sua vez, o artigo 129, 4.º, da Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), prevê que “Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: os contratos de locação de serviços não atribuídos a outras repartições”.

Conclui-se, portanto, que para comprovar a real natureza do negócio jurídico, sobretudo para produzir efeitos contra terceiros não envolvidos, deve-se registrar o contrato de locação de máquinas e/ou equipamentos para prestação serviços no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

Dessa forma, para que seja efetivamente provada a operação de locação de equipamentos e maquinários, e em consequência, afastar a incidência do ICMS, há a necessidade do atendimento aos deveres instrumentais comumente designados obrigações acessórias, nos termos do artigo 113, § 2.º, do Código Tributário Nacional,
in verbis:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

(...)

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”

Destaca-se, por oportuno, que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea a fim de se demonstrar a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

A propósito, esta previsão encontra guarida no Regulamento do ICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;”

(grifo nosso)

Além disso, a Lei n.º 7.098/98 estabelece que o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação, vejamos:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

(...)

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

(...)” (grifo nosso)

No caso dos autos, vê-se que o TAD n.º 1150775-7 foi lavrado pelo cometimento da infração descrita no:
“Artigo 2º, §1º, inciso IV, Artigo 3º, incisos XIII e XIV, Arigo 6º, inciso IX, Artigo 15, inciso II, todos da Lei 7098/1998 c/c Artigos 2º, 3º, 72, 96 e 172 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2212/2014 e Artigo 1º, inciso XVI, alínea "a" da Portaria 100/1996.”
(ID. 175242093).

Ainda, consta nas informações complementares que:

“II - DA ANÁLISE DOS FATOS:

ABERTO O TFT-E VERIFICAÇÃO FISCAL N° 117208 PARA DESEMBARAÇO DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL, ACOSTADA AO AUTOS, CONSTATOU-SE, TRATAR-SE, DE REMESSA EM COMODATO DE UM BRITADOR QH-330 HYDROCONE SAND, COM DESTINO À JESUITA ENERGIA S.A, INSCRITA NO CNPJ/MF SOB O Nº 08.918.031/0002-19, A REFERIDA REMESSA ESTÁ SENDO EFETIVADA ATRAVÉS DA NOTA FISCAL 000.139.087 - CHAVE DE ACESSO (43211087606372000144550020001390871100160296), DATADA DO DIA 04/10/2021.

À PRINCÍPIO, PODERÍAMOS AFIRMAR QUE NÃO HÁ INCIDÊNCIA NA REFERIDA OPERAÇÃO - SAÍDA DE MÁQUINA EM RAZÃO DE EMPRÉSTIMO OU LOCAÇÃO.

TODAVIA, FAZ-SE NECESSÁRIO, OBSERVAR, QUE SE TRATA DE NÃO INCIDÊNCIA CONDICIONADA, OU SEJA, O BENEFÍCIO FISCAL ESTÁ CONDICIONADO AO CUMPRIMENTO DE REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, NESTE CASO, O ARTIGO 5° DO RICMS/MT, SENÃO, VEJAMOS:

(...)

ASSIM, NA FALTA DO CONTRATO REGULARMENTE CONSTITUÍDO E REGISTRADO NO CARTÓRIO COMPETENTE, A OPERAÇÃO ENCONTRA-SE IRREGULAR, NESTE CASO, QUANDO O RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO FISCAL DEPENDER DE REQUISITO A SER PREENCHIDO E NÃO SENDO ESTE SATISFEITO, O IMPOSTO SERÁ CONSIDERADO DEVIDO NO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DA RESPECTIVA OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 5°, §§ 1º E 2°, DA LEI 7.098/98, SE-NÃO, VEJAMOS:

(...)

ASSIM SENDO, PROCEDEMOS O LANÇAMENTO DO ICMS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, VIA TFT-E-CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE, COM FULCRO NOS ARTS. 2º E 3º, ART. 72, I, ART. 95, ART. 174, 325, 336, 351 E 354 DO RICMS-MT, APROVADO PELO DECRETO 2.212/2014 C/C ARTI-GOS 17, INCISOS VIII E X, 35-A E 35-B, ART. 11, § 2º, INC. I, DA LEI ESTADUAL 7.098/1998.”

Nessa esteira, a
“INFORMAÇÃO n° 199/2022/CFPF/SUFIS/SARP/SEFAZ”
esclarece que: “na falta do contrato regularmente constituído e registrado no cartório competente, a operação encontra-se irregular, neste caso, quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação, nos termos do art. 5°, §§ 1º e 2°, da lei 7.098/98.” (ID. 175242764).

Fosse pouco, a parte autora, ora apelante, reconhece que: “(...) após a autuação procedeu-se o registro do contrato no cartório de títulos e documentos (ID 67928785). Por conseguinte, houve a regularização da documentação fiscal que está vinculada à operação realizada pela autoridade federativa do Estado do Mato Grosso” (
sic
– ID. 175242789 – Pág. 11).

Desse modo, não merece prosperar à tese de inaplicabilidade da legislação mato-grossense, uma vez que a parte apelante admite que deixou de cumprir as obrigações tributárias acessórias exigidas pelo Regulamento do ICMS do ESTADO DE MATO GROSSO, logo, está submetida à lei local, dado que o fato gerador ocorreu nesta unidade federativa (art. 114, do CTN).

Por fim, cumpre registrar que a circunstância de não incidir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação, não afasta a penalidade de multa decorrente do não cumprimento de obrigação acessória no momento da autuação, uma vez que ela é autônoma em relação à obrigação tributária principal.

Com essas considerações e, ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação interposto por ANDREETTA & CIA LTDA, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE ABRIL DE 2024:

ÀPOS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA AGUARDA.

SESSÃO DE 23 DE ABRIL DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO - em substituição legal (1º VOGAL):

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, negou provimento ao recurso.

O termo de apreensão e depósito nº 1150775-7 (Id. 175242093), lavrado em 8 de outubro de 2021, retrata a apreensão de um (1) britador QH-330 Hydrocone Sand, um (1) britador primário QJ-340 Sandv e uma (1) CJ Peneiramento QA-450 3 Decks (Id. 175242092), em razão do “
diferencial de alíquota não recolhido ou recolhido a menor
”, cujo termo de constatação de irregularidade registra as seguintes informações:

[...] TFT-e constatação de irregularidade nº 1150775-6:

[...]

II – Da análise dos fatos:

Aberto o TFT-e verificação fiscal n° 117208 para desembaraço da documentação fiscal, acostada aos autos, constatou-se, tratar-se, de remessa em comodato de um britador QH-330 Hydrocone Sand, com destino à Jesuíta Energia S.A, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 08.918.031/0002-19, a referida remessa está sendo efetivada através da nota fiscal 000.139.087 ? chave de acesso (43211087606372000144550020001390871100160296), datada do dia 04/10/2021.

À princípio, poderíamos afirmar que não há incidência na referida operação - saída de máquina em razão de empréstimo ou locação.

Todavia, faz-se necessário, observar, que se trata de não incidência condicionada, ou seja, o benefício fiscal está condicionado ao cumprimento de requisitos previstos na legislação estadual, neste caso, o artigo 5° do RICMS/MT
, senão, vejamos:

[...]

Assim, na falta do contrato regularmente constituído e registrado no cartório competente, a operação encontra-se irregular, neste caso, quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação, nos termos do art. 5°, §§ 1º e 2°, da lei 7.098/98, senão, vejamos:

[...]

Assim sendo, procedemos ao lançamento do ICMS do diferencial de alíquota, via TFT-e constatação de irregularidade, com fulcro nos arts. 2º e 3º, art. 72, I, art. 95, art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo decreto 2.212/2014 c/c artigos 17, incisos VIII e X, 35-A e 35-B, art. 11, § 2º, inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998, senão, vejamos: [...]. (Id. 175242093 – fls. 6/7). [sem negrito no original].

Assim, verifica-se do termo de apreensão e depósito nº 1150775-7, lavrado em 8 de outubro de 2021, que foi aplicada multa no montante de R$ 90.000,00: noventa mil reais; nos termos do artigo 47-E, I, n, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a operação no montante de R$ 150.000,00: cento e cinquenta mil reais (Id. 175242093 – fls. 4).

Na hipótese, constata-se que a remessa dos maquinários, no caso, um (1) “
britador QH-330 Hydrocone Sand
”, um (1) britador primário QJ-340 Sandv e uma (1) CJ Peneiramento QA-450 3 Decks, para este Estado, decorreu da celebração do
contrato de prestação de serviços e outras avenças
, datado de 24 de setembro de 2021, assinado digitalmente com validade jurídica assegurada conforme a Medida Provisória nº 2.200-1 de 27 de julho de 2001, firmado entre a contratada, ora apelante, e a contratante Jesuíta Energia S.A, cujo objeto está assim redigido:

[...] Contrato de prestação de serviços e outras avenças:

[...]

III – Objeto:

Serviço: Prestação de Serviços especializados para fabricação de agregados, por meio de 01 (um) conjunto móvel de britagem, para a obra de implantação da PCH Jesuíta, empreendimento da parte contratante, doravante denominado de ‘Serviço’. A fabricação dos agregados será conforme a demanda e necessidade diária da Obra da PCH Jesuíta.

[...]

Local da Prestação do Serviço: Área da PCH Divisa, localizada na Estrada do Pontal, KM 31,3, entrada a esquerda, s/nº, Zona Rural, CEP 78307-000, Campos de Júlio, Estado de Mato Grosso, em local licenciado pela parte contratante. [...]. (Id. 175242090 – fls. 1). [sem negrito no original].

Ademais, a apelante também juntou para comprovar que o transporte dos maquinários decorriam de prestação de serviços e comodato:
i
) proposta para aluguel de conjunto de britagem móvel com operação (Id. 175242090 – fls. 12/17);
ii
) termo de concordância e responsabilidade (Id. 175242090 – fls. 18);
iii
) termo com a relação de documentos necessários para prestação de serviço (Id. 175242090 – fls. 19/20); e
iv
)
contrato de prestação de serviços e outras avenças
registrado no Ofício de Registros Especiais da Comarca de Passo Funda – RS, este que foi registrado em 11 de outubro de 2021 (Id. 175242094 – fls. 1/12).

Quanto a não incidência de tributo nas operações de prestação de serviços e comodato, o Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, estabelece que:

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

[...]

XV - as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa:

[...]

XVII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato, quando a operação estiver identificada mediante consignação do CFOP específico, conforme Anexo II deste regulamento, na correspondente NF-e, devendo ainda, para fins de baixa, ser observado na NF-e emitida para acobertar o retorno o referenciamento da NF-e que acobertou a respectiva entrada no estabelecimento; [...].

De resultado, verifica-se que a remessa dos maquinários se trata de operação de prestação de serviços e comodato, em que não constitui fato gerador sujeito à incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, pelo que se faz necessário afastar a incidência do tributo no montante de R$ 150.000,00: cento e cinquenta mil reais.

Nesse sentido:

[...]
O fato gerador de ICMS requer a efetiva

circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência da titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que neste caso dá-se apenas a transferência física das mercadorias (maquinários), permanecendo a titularidade do comandatário.
(Súmula 573/STF). [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação nº 1043580-30.2018.8.11.0041, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em
30 de outubro de 2023
). [sem negrito no original].

[...] 1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.
2-
As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos já que houve a devolução dos equipamentos.
(TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação nº 0008604-24.2012.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em
4 de outubro de 2021
). [sem negrito no original].

No que se refere ao descumprimento da obrigação tributária acessória, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, uma vez que “
a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam
”; porque, “
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal
.” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

O Código Tributário Nacional, no particular, preceitua que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
. [...].

Por sua vez, verifica-se do termo de apreensão e depósito nº 1150775-7, que foi aplicada multa no montante de R$ 90.000,00: noventa mil reais; nos termos do artigo 47-E, I, n, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto
:

[...]

n)
falta de recolhimento do imposto em hipótese não prevista nas alíneas
a
a
m
deste inciso - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto
; [...].

Daí decorrente, a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória elencada nas hipóteses do artigo 47-E, I, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, ao fim e ao cabo, subsistem única e exclusivamente sobre as infrações que decorrem da falta de recolhimento do imposto devido e na hipótese desse fundamento de validade inexistir, por consequência lógica, a multa também perderá seu fundamento de validade.

Logo, a considerar que a remessa dos maquinários decorreu da celebração do
contrato de prestação de serviços e outras avenças
, este que não constitui fato gerador sujeito à incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, a multa nos termos do artigo 47-E, I, n, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 pela “
falta de recolhimento do imposto
” também inexiste.

Além disso, registro que, sobre a hipótese em discussão, para que se admitisse a existência de descumprimento de obrigação tributária acessória, tratar-se-ia de situação que o Estado de Mato Grosso deveria averiguar se ocorreu o descumprimento aos deveres instrumentais (positivos ou negativos) sobre a operação, em confronto à legislação tributária.

Em conclusão, patente a ilegalidade do termo de apreensão e depósito nº 1150775-7, lavrado em 8 de outubro de 2021, pelo que resta indevida a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e da multa nos termos do artigo 47-E, I, n, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de dar provimento ao recurso para declarar a ilegalidade da cobrança do crédito tributário constituído no termo de apreensão e depósito nº 1150775-7, lavrado em 8 de outubro de 2021, com a inversão do ônus da sucumbência.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro.

EM 23 DE ABRIL DE 2024:

POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A RELATORA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942 CPC.

SESSÃO DE 14 DE MAIO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de extensão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira-MT., que, nos autos do Ação Declaratória de Nulidade de Débito nº 1000907-59.2021.8.11.0027, ajuizada pela empresa ANDREETTA E CIA. LTDA. em desfavor do Ente Público Fazendário, JULGOU IMPROCEDENTES os pedidos delineados na peça madrugadora da ação anulatória e, por via oblíqua, extinguiu a ação com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código Procedimental Civil, condenando a autora/apelada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, estas fixadas em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

O cerne da questão a ser resolvida por este Sodalício resume-se no fato da necessidade ou não do registro, no Cartório competente, do contrato de locação de maquinário para que, só assim, possa a operação ser agraciada com o benefício da isenção de tributação (ICMS).

Para o Fisco Estadual, a falta do contrato regularmente constituído e registrado no cartório competente dá ensejo à irregularidade da operação e, por via de consequência, quando a concessão do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido (registro do contrato – obrigação tributária acessória) e, não sendo devidamente cumprido, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação, nos termos prelecionados pelo art. 5º, §§ 1º e 2º, da Lei 7.098/98.

Nesse contexto, a ausência do registro do contrato, conforme mandamento legal, foi a causa motivadora da lavratura do TAD – Termo de Apreensão e Depósito n. 1150775-7, com o lançamento do tributo (obrigação principal) apurado em R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e da multa por descumprimento de obrigação acessória, fixada em R$ 90.000,00 (noventa mil reais), que a requerente/apelante almeja ver anulado.

A tese defendida pela Fazenda Pública Estadual foi acolhida pela ilustre magistrada sentenciante para fundamentar sua decisão de improcedência da ação anulatória.

Nas razões de recurso, por sua vez, a empresa apelante – ANDREETTA & CIA LTDA defende, com veemência, que a operação de transporte de maquinários, objeto de locação, não está sujeita a tributação, além de ser inaplicável à espécie a legislação mato-grossense.

Elucidou que ocorreu a cessação da infração apurada pelo Fisco Estadual, tendo em vista que procedeu com a regularização da documentação fiscal, mediante o registro do Contrato de Comodato vinculado à operação de transporte do maquinário locado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

Justificou-se, assim, o pedido de reforma da prestação jurisdicional de primeira instância com o provimento do recurso.

Submetido o recurso a este Sodalício, teve como relatora a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, que lhe negou provimento.

Cessada a leitura do voto apresentado pela relatora, o Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro (1º Vogal) pediu vista dos autos para melhor apreciar a matéria.

Retornado a julgamento, o recurso foi provido por maioria de votos, gerando a técnica de extensão do julgamento da apelação, para a qual fui convocada a participar.

De posse do caderno processual, volvendo a análise das razões recursais e seu confronto objetivamente proposto pelas provas carreadas aos autos e, cuidadosamente analisadas, a conclusão por mim alcançada não foi outra senão aquela já apresentada pelo voto minoritário proferido pela Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, que concluiu pelo desprovimento do recurso de apelação cível e, consequentemente, pela improcedência da ação anulatória.

É fato incontroverso que a lavratura do Termo de Apreensão e Deposito se verificou porque a requerente/apelante não cumpriu as determinações contidas no art. 4º, XI, alínea “a”, do Decreto n. 1944/89, que traz em seu bojo –
in verbis:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa.

“a” - de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto.

Na hipótese em julgamento, tal como registrou a ilustre magistrada sentenciante, a impetrante, quando da autuação, não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de contrato de locação dos maquinários devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos, implicando, assim, a incidência do imposto, em conformidade com o disposto no art. 4º, §5º, do Decreto n. 1944/89.

Com efeito:

§5º - A não incidência não dispensa o sujeito passivo do cumprimento das obrigações acessórias, sendo exigido o imposto quando ela depender de condição a ser preenchida, a qual não sendo satisfeita, será o imposto considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou prestação, com correção monetária e demais acréscimos legais, inclusive multas.

Assim, a despeito da existência de contrato de locação, a requerente/apelante deixou de cumprir obrigação acessória concernente ao seu registro na serventia competente, fato que atribuiu legalidade à autuação fiscal.

De modo que a conduta perpetrada pela requerente/apelante constitui infração material de caráter permanente, estando, desta forma, submetida a incidência do tributo devido no momento em que ocorreu a operação.

Nesse sentido, em situação semelhante, este Sodalício trouxe o pronunciamento sintetizado no ementário que trago à colação:

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SAÍDA DE MAQUINÁRIO AGRÍCOLA PARA FINS DE LOCAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APREENSÃO – RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO.

Nos termos do que dispõe o art. 4º, IX, A do Decreto 1944/89, para se valer da não incidência de ICMS, é necessário que o remetente comprove, por meio de contrato devidamente registrado em cartório, a operação de locação de equipamentos agrícolas. (N. Protocolo 163639/2016; Relator: Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA; Julgamento proferido em 19-12;2017).

Registro, ainda, que a lei regulamentadora da matéria fala em
registro prévio
do contrato de locação, de modo que a alegação da parte de que a infração restou cessada com o registro levado a efeito dias após a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito não lhe socorre.

Diante deste cenário, uma vez que as alegações da apelante são insuficientes para justificar a alteração da prestação jurisdicional de primeira instância, acompanho o voto minoritário, proferido pela Excelentíssima Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, para negar provimento ao recurso e manter intocável a sentença que julgou improcedentes os pedidos delineados na ação anulatória, pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (4ª VOGAL):

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024