Tribunal: TJMT
Processo: 1001209-52.2021.8.11.0039
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001209-52.2021.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[CLAUDINEI ALVES DE PAULO - CPF: 010.124.471-11 (APELADO), LUCIANO DOS REIS LEMES - CPF: 842.841.701-63 (APELANTE), RENATA SANTANA DA SILVA - CPF: 030.403.471-10 (APELANTE), VALERIA MARQUES - CPF: 043.756.391-05 (APELANTE), APARECIDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 304.047.461-87 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), APARECIDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 304.047.461-87 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLAUDINEI ALVES DE PAULO - CPF: 010.124.471-11 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
–
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155,
CAPUT
, DO CP –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – MAUS ANTECEDENTES – RÉU POSSUIDOR DE DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ANTES DOS FATOS DESTE PROCESSO – POSSIBILIDADE DE UTILIZAR UMA COMO MAUS ANTECEDENTES E AS DEMAIS NA REINCIDÊNCIA EVITANDO O
BIS IN IDEM
– CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – CONDENAÇÕES CRIMINAIS TRANSITADAS EM JULGADO QUE SÃO INAPTAS A DESVALORA-LAS – PRECEDENTES STJ [RESP 1794854] – PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – RÉU MULTIRREINCIDENTE – APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (MAUS ANTECEDENTES), ALÉM DE SER CONSIDERADO REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §2º, ALÍNEA “C” E §3º, DO CP –
RECURSO PROVIDO.

Os maus antecedentes devem ser sopesados, uma vez que o apelante possui várias condenações transitadas em julgado antes dos fatos em questão, sendo plenamente possível utilizar uma na primeira fase e a outra como reincidência.

Condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.931.145/SP, firmou entendimento no sentido de que: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
”.

“No mesmo sentido, é firme a compreensão de que, “apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado” (AgRg no REsp n. 1.838.744/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/7/2020.).” (...) (AgRg no HC n. 745.016/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
–
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155,
CAPUT
, DO CP –
RECURSO DEFENSIVO
– ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA FIRME E COERENTES EM AMBAS AS FASES CORROBORADO PELAS TESTEMUNHAS – CONFISSÃO DO RÉU EXTRAJUDICIALMENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO – ABSOLVIÇÃO QUE NÃO COMPORTA PROVIMENTO –
RECURSO DESPROVIDO.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que o depoimento das testemunhas pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelação Criminal, interpostos pelo Ministério Público e por Claudinei Alves de Paula, em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, que, julgando parcialmente procedente a Denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, condenou Claudinei pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa fixados no mínimo legal (ID n° 203526196).

Inconformado com a decisão do magistrado de piso, o apelante Claudinei interpôs o presente apelo buscando sua absolvição do crime de furto, uma vez que, segundo ele, as provas coligidas não são suficientes para sustentar o édito condenatório (ID n° 203526198).

Igualmente irresignado, o Promotor de Justiça interpôs o presente Recurso de Apelação visando à reforma parcial da sentença condenatória, para que seja reconhecida a negativação das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, conduta social e personalidade do agente, uma vez que o acusado Claudinei possui em seu desfavor várias condenações definitivas, sendo possível utilizar uma delas para reconhecer a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria, e as demais, na primeira fase, sem acarretar, na sua visão,
bis in idem
. O recorrente requer, ademais, que “a agravante da multirreincidência prepondere sobre a atenuante da confissão espontânea, readequando a pena imposta ao acusado”. Por fim pugna pela alteração do regime carcerário imposto ao acusado para o fechado, diante da sua reincidência e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (ID n° 203526184).

As contrarrazões foram encartadas no (ID n° 203526200) e (ID n° 203526191).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça representada pelo i. Procurador de Justiça Dr
º Domingos Sávio de Barros Arruda, manifestou pelo parcial provimento do recurso em seu parecer (ID nº 1001209-52.2021.8.11.0039).

Apelação Criminal. Furto. Condenação. Irresignação ministerial. Pretendida a negativação das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, conduta social e personalidade do agente. Alegação de que o réu ostenta várias condenações definitivas. Necessária a valoração negativa dos antecedentes, sendo impossível a negativação das demais circunstâncias judiciais. Precedentes STJ. Pretendido o reconhecimento da preponderância da reincidência em relação a atenuante da confissão espontânea. Possibilidade. Multireincidência. Pretendida a alteração do regime carcerário para o fechado. Procedência. Agente reincidente e possuidor de maus antecedentes. Pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Claudinei Alves de Paulo
, como incurso nas sanções do art. 155,
caput
, do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 203525255)

“(...)
FATO – FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO

Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 23 de novembro de 2018, no período noturno, em horário incerto, em residência particular, na Rua Santo Expedito n.°130, Bairro Jardim Rondon, neste município de São José dos Quatro Marcos/MT, o denunciado
CLAUDINEI ALVES DE PAULA
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, subtraiu para si coisa alheia móvel, durante o repouso noturno, consistente em
um Aparelho Celular tipo Smartphone, uma Caixa de Som Wireless e um Pendrive
, em prejuízo de APARECIDO FERREIRA DA SILVA.

HISTÓRICO DOS FATOS

Fazem esclarecer as investigações policiais, que na noite dos fatos, a vítima estaria em sua residência dormindo, sendo que, ao acordar percebeu que seu celular da marca SAMSUNG J2 PRIME, UMA CAIXA DE SOM MULTIFUNCIONAL WIRELESS SPEAKER E UM PENDRIVE SANDISK haviam sido furtados, o comunicante relata que o suspeito não arrombou a porta.

Posteriormente, a vítima em oitiva relatou que o autor do furto seria o suspeito ́ ́DIDI ́ ́, pois o mesmo estaria oferecendo o aparelho de som no bairro, nas proximidades de sua residência.

Em sede de interrogatório policial (fl. 07), o increpado confessou a autoria delitiva, tendo alegado que adentrou a casa da vítima durante o dia, por volta das 15:00H, por uma porta que estaria encostada, pois a residência não possui muro ou cerca, o mesmo alega ter emprestado a caixinha de som para ́ ́MARQUINHOS ́ ́, sendo esse supostamente um colega de bar, já o aparelho telefônico, esse teria vendido na quantia de R$20,00, para VALERIA MARQUES, a qual foi localizada e confirmou ter comprado o referido aparelho no valor mencionado, sendo a mesma presa em flagrante delito, o denunciado alega que a venda aconteceu com intuito de usar o montante em dinheiro para se embriagar.

A materialidade do delito e os indícios suficiente de autoria encontram-se sobejamente demonstrados pelo Boletim de Ocorrência nº 2018.368536 (fl. 05), Interrogatório do increpado (fls. 07-09), Termo de depoimento dos investigadores de polícia (fls. 11/13).

Em face do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
denuncia
CLAUDINEI ALVES DE PAULA
, pela prática dos delitos previstos no
art. 155, §1º, do Código Penal
. (...)”

RECURSO DA DEFESA - DA ABSOLVIÇÃO

Busca o apelante a absolvição por suposta fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos (art. 386, inc. VII, do CPP) e pela aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

A materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 203525256 – pág. 11); relatório de investigação (Id. 203525256 – pág. 52); e todos os depoimentos colhidos.

A autoria, ressoa dos depoimentos e da própria dinâmica dos fatos. E, quanto ao ponto, visando evitar tautologia, colaciono o trecho da sentença em que bem resumida a prova oral, agregando-os às razões de decidir:

“A testemunha policial LUCIANO DOS REIS LEMES ouvido em juízo relata que a vítima foi até a delegacia para noticiar o delito e citou como suspeito Claudinei, vulgo Didi, que passado uns dias indagaram o acusado sobre esse furto e ele é bom para colaborar, que de imediato disse que foi ele que havia furtado os objetos e falou que já tinha vendido o celular, que ele indicou a pessoa (Valéria) que ela entregou o aparelho celular, que ela foi levada até a delegacia, que conseguiram recuperar o celular.

Ao ser questionado pelo Ministério Público a testemunha relata que a vítima foi o senhor Aparecido e que o crime ocorreu dentro da residência dele, que foram levados um celular, uma caixinha de som e acha que um pen drive que fica na caixinha. Que não sabe estimar o valor dos bens. Que não se recorda do horário da ocorrência do furto.

A testemunha policial Renata Santana relata em juízo que foi registrada a ocorrência por um colega, que a própria vítima mencionou o acusado como suspeito (...) que realizaram diligencias para localizar o acusado e em dialogo com ele, ele disse que havia furtado o celular e a caixinha, que ele disse ter passado o celular para uma outra pessoa no valor de R$ 20,00 (vinte reais), que o aparelho foi localizado com a pessoa que ele havia mencionado.

Que não se recorda quanto ao horário da ocorrência do furto.

Relata ainda que somente o celular foi recuperado.

Ao ser questionado pelo Membro do Ministério Público se a vítima havia reconhecido o aparelho celular e relata que sim.

A testemunha Valéria Marques relata em juízo que tem tempo, que não se recorda muito bem, que os policiais vieram e ela entregou o celular, que não sabe de quem era o celular, que comprou o celular do DIDI, que estava rastelando o quintal de sua casa e ele apareceu, que ela estava precisando e comprou por R$ 20,00 (vinte reais), que ele disse que não era roubado e estava vendendo por que queria fumar uma pedra.

Relata ainda que passado uma semana a polícia apareceu na sua casa procurando pelo celular.

Apesar do apelante não ter comparecido em juízo para seu interrogatório, sendo inclusive decretado a sua revelia, perante a autoridade policial, confessou o crime. Vejamos:

“QUE é verdadeira a imputação do fato delituoso /à sua pessoa, ora em apuração; que de fato há cerca de quase uma semana, por volta das 15h00, foi até a casa de CIDO, a qual não tem cerca ou muros e encontrou a porta encostada; QUE adentrou na mesma, onde ali furtou 01 (uma) caixinha de som, pen0drive e um aparelho celular; QUE a caixinha de som emprestou a MARQUINHOS, colega de boteco (...)QUE o aparelho celular o interrogando vendeu o mesmo pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais) a uma moça, que é mulher do MANOEL da Soroteca e também é neta do senhor ZÉ AMARA.”

Assim, as provas amealhadas aos autos dão certeza de que o apelante é o autor do delito que lhe é imputado, mormente pela restituição de parte das res furtiva com a testemunha Valéria Marque que afirmou ter comprado o celular do réu por R$ 20,00 (vinte reais), pelo depoimento dos policiais responsáveis pelas diligências, na qual declararam que, o apelante ao ser abordado, confessou ser o autos do furto, assim como pela própria confissão de Claudinei extrajudicialmente, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

Com relação aos depoimentos de agentes públicos, atribui-se especial relevância, desde que em consonância com as provas colecionadas aos autos, o que ocorre no presente caso.

Neste sentido:

[...] Aliás, mutatis mutandis, a "jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016." (HC n. 608.558/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 765.898/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Neste sentido é o teor do Enunciado nº 08 deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Portanto, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes nos autos são suficientes para a manutenção da conduta no delito de furto do art. 155, caput, do CP, uma vez que a condenação se baseou em provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, não havendo o que se falar a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, restando inviável a sua absolvição, com base no art. 386, inc. VII, do CPP.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DOSIMETRIA

Insurge o
Parquet
no reconhecimento das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, pela preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea, uma vez que o réu é multirreincidente e a alteração do regime inicial para o fechado.

Peço vênia para transcrever a dosimetria:

“
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 21.06.2010). Não há elementos seguro nos autos para se aferir qualquer grau de culpabilidade além daquela exigida para a própria configuração do delito. Em razão disso, deixa-se de valorar essa circunstância.

Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência. O réu ostenta condenação, contudo, deixo para analisar na segunda fase da dosimetria da pena.

A conduta social é melhor compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se: Schimitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5ª Ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la.

A personalidade do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la.

Os motivos do crime exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 104). Não havendo elementos concretos que atestem que o réu agiu, ao praticar o crime, além daquilo que o próprio tipo já prever, deixa-se de valor também esse aspecto.

As consequências do crime não foram averiguadas. Diante da ausência de elementos concretos, deixo de valor essa circunstância.

Por fim, não há registro quanto ao comportamento de vítima.

Dessa maneira, considerando ausência de circunstâncias desfavoráveis acima elencadas, fixa-se a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

ATENUNANTES E AGRAVANTES

Vislumbro a existência da circunstancia atenuante (confissão), bem como circunstância agravante da reincidência (executivo de pena n° 0000399-17.2009.8.11.0039).

Assim compenso a circunstância agravante com a circunstância atenuante.

Desse modo, fixo
a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. No presente caso não vislumbro causa de aumento ou diminuição de pena.

Assim, fixa-se a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DETRAÇÃO

Com fundamento no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso.

Esclarecedoras as palavras relativas a esse dispositivo penal, contidas na obra Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência, de autoria de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, na sétima edição pela Atlas, publicada em 2014, página 826:

“significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro de natureza cautelar e outra infração penal (ou seja, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) não poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena.”

A lei estabelece que em condenação igual ou inferior a 4 (quatro) anos, quando não há reincidência e presentes condições favoráveis, o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime aberto.

Desse modo, considerando que o réu é reincidente, fixa-se o REGIME SEMIABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Não há que se falar em substituição da pena, tendo em vista a reincidência do acusado.

DISPOSIÇÕES COMUNS

Atendendo à dosimetria da pena e, principalmente, à situação econômica da parte ré, fixo a pena de multa em 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - CP, art. 60, caput e § 1º c/c art. 49 e §§ -, valor o qual deverá ser atualizado quando da execução e deve ser pago dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgada a sentença – CP, art. 50”.

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. [HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe. 12/03/2015]

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Da pena-base

No que se refere aos
Antecedentes Criminais
: Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt
:
“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444, verbis: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

No presente caso, é de sabença que o apelante possui 01 (um) processo executivo de pena n.º 0000399-17.2009.811.0039, ao qual consta 09 (nove) processos transitados em julgados, sendo aptos para configurar reincidência e maus antecedentes. Vejamos:

1º) Processo n.º 0000000-00.0000.0.20.0843 - Data do Fato: 11/05/2008 - Trânsito em Julgado da Sentença: 11/02/2009

2º) Processo n.º 0000052-47.2010.8.11.0039 - Data do Fato: 31/12/2009 - Trânsito em Julgado da Sentença: 30/11/2010

3º) Processo n.º 0000446-20.2011.8.11.0039 - Data do Fato: 28/02/2011 - Trânsito em Julgado da Sentença: 26/06/2014

4º) Processo n.º 0000963-64.2007.8.11.0039 - Data do Fato: 01/09/2006 - Trânsito em Julgado da Sentença: 03/07/2017

5º) Processo n.º 0001745-27.2014.8.11.0039 - Data do Fato: 14/07/2014 - Trânsito em Julgado da Sentença: 18/08/2017

6º) Processo n.º 0001738-35.2014.8.11.0039 - Data do Fato: 02/07/2014 - Trânsito em Julgado da Sentença: 03/12/2018

7º) Processo n.º 0001109-22.2018.8.11.0039 - Data do Fato: 09/12/2017 - Trânsito em Julgado da Sentença: 29/07/2020

8º) Processo n.º 1000162-43.2021.8.11.0039 - Data do Fato: 08/04/2019 - Trânsito em Julgado da Sentença: 12/12/2022

9º) Processo n.º 1000632-74.2021.8.11.0039 - Data do Fato: 23/05/2021 - Trânsito em Julgado da Sentença: 30/01/2023

Portanto, todos são aptos para serem utilizados, um na primeira fase e os demais na segunda fase, evitando o
bis in idem
.

Em relação a
conduta social:
É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I, Niterói: Impetus, 2008, p. 564).

Relativamente à
personalidade
, entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, pois não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do apelado voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas - psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave - perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.” (Direito Penal, 1 vol. Atlas, São Paulo: 2004, p. 400).

Outrossim
, o incremento da pena em relação a vetorial da circunstância judicial da personalidade, diante a utilização de processo transitado em julgado, contraria o Tema 1077, julgado em sede do representativo REsp 1794854/DF, pelo Superior Tribunal de Justiça [STJ], firmando a seguinte tese: ''
Condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
.''

Com efeito, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidadeda conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor.4. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. 5.
Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem.
6. A pluralidade de condenações a serem valoradas como maus antecedentes pode ensejar elevação mais expressiva da pena-base do que a cabível se o réu ostentasse apenas um título condenatório, como corolário do princípio da proporcionalidade.7. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio, considerando que a res foi avaliada em R$ 6.000,00 (seis mil reais), o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do paciente, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.(HC 606.078/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020) (g.n)

Portanto, a valoração da conduta social e da personalidade do agente é totalmente inviável.

Da preponderância da reincidência

Noutro giro, temo a insurgência do Ministério Público para que a reincidência prepondere sobre a confissão espontânea, em face do apelante ser multirreincidente.

O art. 67, do Código Penal, assim dispõe:
“Art. 67 - “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.

Do dispositivo em tela se depreende que as circunstâncias preponderantes é que indicam o limite do qual deve se a pena se aproximar, e dentre as circunstâncias a reincidência.

Conforme demonstrado na sentença, o apelante é multirreincidente, sendo que o magistrado utilizou todas as reincidências para compensar com a atenuante da confissão espontânea.

O Superior Tribunal de Justiça detém o seguinte entendimento sobre o tema, no tema repetitivo nº 585:

“[...] A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante
. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.) (negritou-se)

Aliás, este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento em relação ao tema, ao editar o Enunciado n. 41, assim redigido: “
A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal
”.

Desta feita, deve ser preponderado a reincidência sobre a confissão espontânea, em razão da multirreincidencia do réu.

Regime inicial

Busca o
Parquet
a alteração do regime inicial semiaberto para o fechado, em razão da reincidência.

Com razão.

Muito embora a pena seja inferior a 4 anos de reclusão, denota-se que o apelado possui circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes), além de agravante (reincidência), o qual justifica a imposição de um regime mais gravoso, em observância ao disposto no art. 33, §2º, alínea “c”, e §3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

“(...) No mesmo sentido, é firme a compreensão de que, “apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado” (AgRg no REsp n. 1.838.744/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/7/2020.). (...) (AgRg no HC n. 745.016/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).

Não obstante, inaplicável a súmula n. 269 do STJ, que prevê a possibilidade do regime semiaberto ao apenado, caso não ostente circunstância judicial negativa, o que não é o caso.

Assim, entendo que possui razão o
Parquet
, posto que a dosimetria, neste ponto, merece reparo.

Passo a alterar a dosimetria.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
mostrou-se normal; é possuidor de 09 (nove) processos transitados em julgados, utilizo 01 (um) deles para considerar desfavorável os
maus antecedentes
; a
conduta social
e a
personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias do crime e as consequências
não foram graves; o
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

Fixo a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa
.

Na segunda fase, nota-se a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, contudo, deve a reincidência preponderar a confissão em razão da multireincidencia do réu, portanto, aumento a pena em 1/6 (um sexto) deixando a pena intermediária em
01 (um) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa
.

Na terceira faze, inexiste causa de aumento ou de diminuição, restando a pena definitiva em
01 (um) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Com relação ao cumprimento da reprimenda, iniciará em regime
FECHADO
, conforme prevê o art. 33, § 2º, alínea “c”, e §3º do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
DOU PROVIMENTO

ao recurso
Ministério Público
, e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
Claudinei Alves de Paulo
, mantendo incólume os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024