Tribunal: TJMT
Processo: 1000225-70.2022.8.11.0027
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000225-70.2022.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Perturbação do trabalho ou do sossego alheios]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KELSON LOPES OLIVEIRA - CPF: 034.577.061-74 (APELANTE), VALDIS CASTILHO SOARES JUNIOR - CPF: 831.176.101-97 (ADVOGADO), UESLLEY RODRIGUES PEREIRA - CPF: 057.622.541-00 (APELANTE), RUBIA FERRETTI - CPF: 502.334.081-34 (ADVOGADO), VITOR DORNEL DE JESUS - CPF: 050.512.981-76 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ALISSON SILVA ALMEIDA - CPF: 021.190.351-56 (ADVOGADO), HELIO ALVES CARDOSO - CPF: 013.128.901-26 (TERCEIRO INTERESSADO), LILLIANI MARQUES TUNES DA SILVA - CPF: 017.515.181-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MANUELA BARBOSA DA SILVA - CPF: 108.960.221-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA - CPF: 045.925.794-37 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRO FERREIRA DA SILVA - CPF: 007.336.771-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX DE MELO GARCIA - CPF: 018.128.351-40 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRO DIAS DO NASCIMENTO (VÍTIMA), UESLLEY RODRIGUES PEREIRA - CPF: 057.622.541-00 (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR DORNEL DE JESUS - CPF: 050.512.981-76 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33,
CAPUT,

DA LEI N.º 11.343/2006 E NO ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.
PRELIMINAR
POR ILICITUDE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR
– IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA AS MEDIDAS INVASIVAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – LEGALIDADE – SOM AUTOMOTIVO EM ALTO VOLUME E OCUPANTES DO VEÍCULO QUE DESCARTARAM ALGO AO AVISTAREM A VIATURA – APREENSÃO DE DROGAS NO INTERIOR DO CARRO DO APELANE E NAS PROXIMIDADES DE ONDE FOI ABORDADO PELOS AGENTES ESTATAIS –
2. MÉRITO:

2.1.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO NARCOTRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
– VIABILIDADE DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO
–
2.2 ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – ACRÉSCIMO DE 1/6 (UM SEXTO) NA PENA INTERMEDIÁRIA EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
QUANTUM
DE ACRÉSCIMO ADOTADO NA JURISPRUDÊNCIA –
2.3. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA –
PROVIDÊNCIA JÁ DETERMINADA PELO STJ NO JULGAMENTO DE
HABEAS CORPUS
IMPETRADO PELA DEFESA NAQUELA CORTE COM IDÊNTICO REQUERIMENTO –
APELO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

1.

É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
por ilicitude das provas, pois, c
onsiderando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. defesa técnica concentre esforços na suposta ocorrência da violação ao direito à intimidade/privacidade, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para as buscas pessoal e veicular do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas;

2.1.
No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação;

Assim, s
e da análise
do conjunto probatório existente nos autos remanescem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, máxime diante da diminuta quantidade de droga apreendida [04 porções de cocaína, pesando 5,56g e resquícios de maconha, totalizando 0,17g], sem a apreensão de qualquer quantia em dinheiro e petrechos comumente utilizados no comércio malsão, de modo a não ressair de forma incontestável a destinação mercantil dos entorpecentes, de rigor a almejada desclassificação do delito tipificado no art. 33 para o previsto no art. 28, ambos da Lei n.º 11.343/06, cujo julgamento é de competência do Juizado Especial Criminal;

2.2.

Se o único motivo para a pena final do réu ficar distanciada do mínimo legal é porque, na segunda da fase da dosimetria, foi reconhecida a incidência da agravante da reincidência e acrescida a sanção basilar na fração de 1/6 (um sexto), inviável o pedido de readequação da pena, visto que o aludido
quantum
de acréscimo está em consonância com o entendimento firmado na jurisprudência;

2.
3.
Torna-se prejudicada a pretendida revogação da prisão preventiva mantida na sentença condenatória se a soltura do apelante foi determinada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de
Habeas Corpus
impetrado pela i. defesa perante aquela Corte após a prolação do édito condenatório e antes que o presente recurso de apelação fosse julgado por este eg. Sodalício.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

KELSON LOPES OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
KELSON LOPES OLIVEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT nos autos da ação penal n.º
1000225-70.2022.8.11.0027
, que o condenou pela prática,
em concurso material,
dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
e no
art. 306 da Lei n.º 9.503/97
, às penas de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
07 (sete) meses de detenção
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Ainda, no mesmo pronunciamento, os corréus
Ueslley Rodrigues Pereira
e
Vitor Dornel de Jesus
foram absolvidos do crime tipificado no art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 174031662
, o apelante almeja,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por ilicitude das buscas pessoal e veicular
, ao argumento de que inexistia justa causa para as medidas invasivas.
No mérito
, pugna a
absolvição pelo crime de tráfico de drogas
ou a sua
desclassificação para o uso
, sob o viés da insuficiência probatória quanto à destinação mercantil da ínfima quantidade de narcóticos apreendidos; e,
subsidiariamente
, de modo genérico, pleiteia a
readequação da pena para o mínimo legal
e a
revogação de sua prisão preventiva
mantida no édito condenatório.

Nas contrarrazões constantes no ID
176278156
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pela
rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, pelo
desprovimento

do apelo
; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID
181207691).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE PROBATÓRIA POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela. i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega o apelante serem
nulas as provas diretas e por derivação
provenientes das
buscas pessoal e veicular
, por ausência de justa causa para as medidas invasivas.

Contudo,
não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade
.

Isso porque, consoante relataram em juízo os policiais militares
Hélio Alves Cardoso
e
Alessandro Ferreira da Silva
havia prévias notícias dando conta de que um veículo Gol, de cor preta, estaria praticando a mercancia espúria de entorpecentes na comarca de Itiquira/MT e, no dia fatídico, ao avistarem um carro com as mesmas características transitando com o som em alto volume, decidiram abordá-lo, sendo que, durante o acompanhamento do automóvel, notaram algo sendo dispensado por seus ocupantes.

Realizadas as buscas pessoal e veicular, foram encontrados uma porção de cocaína e um dichavador com resquícios de maconha. Ademais, averiguada as cercanias do veículo, foram localizadas mais outras porções também de cocaína que tinham sido descartadas pelos suspeitos.

E o apelante
KELSON LOPES OLIVEIRA,
sob o crivo do contraditório judicial, muito embora tenha negado a traficância, assumiu a propriedade da droga apreendida, dizendo destinar-se exclusivamente para o consumo pessoal.

Nessa conjuntura, o alto volume do som do veículo conduzido pelo sentenciado, aliado ao fato de que foi dispensado algo pela janela do carro no momento em que avistada a viatura da polícia e à existência de prévias notícias de que um automóvel com as mesmas características era utilizado para a prática do comércio malsão naquela cidade constituem circunstâncias aptas a caracterizar a
fundada suspeita
para fins de buscas pessoal e veicular, prevista no art. 244 do CPP, pois ultrapassa a mera desconfiança por parte dos militares estaduais e demonstra a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Destaca-se, ainda, que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir
garantia constitucional expressamente prevista
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é
permitida a realização de busca pessoal

quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime
.

E, como é sabido, a busca no indivíduo, assim como a no veículo que àquela se equipara, pela própria natureza que possuem, independem de maior rigor procedimental, de modo que devem ser realizadas com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso, como ocorreu
in casu
.

Logo, inexiste nulidade da prova direta ou por derivação obtida durante a abordagem policial, pois presente a justa causa para as buscas pessoal e veicular que culminaram na apreensão de
04 (quatro) porções de cocaína, pesando 5,56g (cinco gramas e cinquenta e seis centigramas)
, e
01 (um) dichavador com resquícios de maconha, totalizando 0,17g (dezessete centigramas)
, que comprovam a materialidade do delito de tráfico de drogas.

Nesse sentido esse eg. Sodalício já decidiu que: “
São válidas as buscas veicular, pessoal
e domiciliar
realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências
” (TJ-MT 00166182820118110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 03/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022). Destaquei.

E,
recentemente
, ao julgar o
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 1447289/RS
, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, foi consignado que exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência do tráfico de drogas no endereço trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do art. 5.º da Magna Carta e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Logo, se o aludido contexto fático não viola a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (que abarca os direitos à intimidade e à vida privada), muito menos há ofensa à inviolabilidade da intimidade a simples abordagem policial e consequentes buscas pessoal e veicular no caso em que ora se examina.

Diante do exposto, considera-se plenamente lícitas as buscas pessoal e veicular realizadas pelos agentes públicos, de modo que
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar
, passo à análise do mérito recursal.

De proêmio,
destaco que, muito embora o apelante requeira nas razões recursais a revogação da sua prisão preventiva mantida na r. sentença penal condenatória, verifico que a pretensão se encontra
prejudicada
, porquanto, no interstício entre o processamento do recurso na primeira instância e a remessa a este eg. Tribunal de Justiça, a i. defesa impetrou o
Habeas Corpus
n.º 818.053/MT perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado por aquela Corte no dia 20/06/2023, ocasião em que foi concedida a ordem para substituir a custódia provisória de
KELSON LOPES OLIVEIRA
por cautelares menos severas do art. 319 do CPP, consoante se verifica do documento de ID 172894150, tendo sido o respectivo alvará de soltura cumprido em 22/06/2023 (ID 172894153).

Portanto, resta evidente a
perda do objeto desta específica pretensão recursal
.

Feito tal esclarecimento e ultrapassado o juízo de admissibilidade do recurso,
verte dos autos que o apelante
KELSON LOPES OLIVEIRA
foi
condenado
pelos crimes de
tráfico de drogas
e
embriaguez ao volante
, pois, no dia 05/03/2022, por volta das 23h30, na rua F, bairro Jardim Planalto, próximo ao “Bar da Alice”, na comarca de Itiquira/MT, transportava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
01 (uma) porção de 0,17g (dezessete centigramas) de maconha e 04 (quatro) porções de 5,56g (cinco gramas e cinquenta e seis centigramas) de cocaína
, além de conduzir o veículo VW/Gol 1.0, cor preta, placa NKO6JC1, com capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool.

Irresignado com a sua condenação, recorre a esta eg. Corte de Justiça, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses remanescentes arguidas pela i. defesa.

1.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SECUNDADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE USO
:

Almeja o apelante ser absolvido pelo crime de tráfico de drogas, sob o viés da insuficiência probatória, ou ter a sua conduta desclassificada para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, por alegar-se mero usuário de drogas e não ter restado comprovada a destinação mercantil dos narcóticos apreendidos.
E, do cômputo dos autos, entendo que merece procedência apenas o pedido subsidiário.

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (ID
153021184), do termo de exibição e apreensão (ID 153021188), do boletim de ocorrência (ID 153021201), do auto de constatação provisória de substância entorpecente e do laudo pericial preliminar que atestaram a presença de
0,17g (dezessete centigramas) de MACONHA e 5,56g (cinco gramas e cinquenta e seis centigramas) de COCAÍNA
no material confiscado (ID 153021213 e ID 153021226) e das prova orais obtidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, o policial militar
Hélio Alves Cardoso
contou em juízo que existiam prévias denúncias dando conta de que um veículo Gol, de cor preta, estaria traficando na comarca de Itiquira/MT e tinha envolvimento com o Comando Vermelho. Todavia, no dia fatídico, a abordagem do carro conduzido pelo apelante [que possui características semelhantes], no qual também estavam os corréus e um adolescente, deu-se por estar com o som alto, além de os agentes estatais terem avistado um dos ocupantes descartando algo pela janela ao deparar-se com a viatura.

Prosseguiu contando que, durante as buscas efetuadas, foram encontrados uma porção de cocaína e um dichavador com resquícios de maconha no interior do carro; e, nas proximidades, localizado o que anteriormente havia sido descartado pelos suspeitos, constatando os militares tratar-se de outras três ou quatro porções de cocaína.

Por fim, pontuou que, naquela ocasião, nenhum dos ocupantes do Gol preto assumiu a propriedade da substância ilícita apreendida, os quais disseram que estavam indo para um aniversário de criança, para onde, inclusive, iriam levar as garrafas de cerveja que estavam no veículo.

Semelhantemente é o depoimento judicial da testemunha
Alessandro Ferreira da Silva
que esclareceu haver prévias denúncias indicando que a pessoa de alcunha “Zika”, valendo-se de um Gol preto, estaria comercializando entorpecentes na comarca de Itiquira/MT. Assim, na data dos fatos, ao avistar o referido veículo, a guarnição fez o devido acompanhamento e notou que, em dado momento, algo foi dispensado pela janela do carro.

Aduziu ter sido, então, realizada a abordagem e, no interior do veículo, encontrado um dichavador, além de uma porção de cocaína na posse de um de seus ocupantes. Outrossim, destacou terem sido localizadas outras três ou quatro porções desta mesma substância ilícita, que tinham sido descartadas anteriormente pelos suspeitos.

Sustentou que, na ocasião, ninguém assumiu a propriedade dos narcóticos, tendo os flagrados apenas dito que estavam indo para uma festa, tanto que estavam com cervejas no carro.

Por sua vez, o apelante
KELSON LOPES OLIVEIRA
assumiu a propriedade da droga apreendida, porém asseverou que se destinava exclusivamente ao consumo pessoal.

E os corréus
Ueslley Rodrigues Pereira

e
Vitor Dornel de Jesus
disseram que estavam na festa de aniversário da filha deste último e pediram uma carona para o ora apelante para que
Uessley

levasse seu filho para casa e
Vitor
comprasse mais bebida para a festa, sem que tivessem ciência da existência das drogas apreendidas; versão esta que foi corroborada pelas oitivas judiciais dos depoentes
Manuela Barbosa da Silva,

Liliani Marques Nunes
,
João da Silva Gomes
e
Simone Barbosa dos Santos
.

Nessa conjuntura, conquanto seja inconteste a apreensão de
04 (quatro) porções de cocaína, equivalentes a 5,56g (cinco gramas e cinquenta e seis centigramas)
, e de
um dichavador com

resquícios de maconha, totalizando 0,17g (dezessete centigramas)
, cuja propriedade foi assumida pelo apelante, o conjunto probatório dos autos deixa dúvidas quanto à destinação mercantil desse narcótico.

Por outro lado, a tese sustentada por
KELSON
de que é apenas usuário de drogas e que os narcóticos apreendidos se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal encontra-se em harmonia com as próprias circunstâncias da prisão e as provas orais colhidas em juízo.

Isso porque, além da diminuta quantidade de entorpecentes apreendidos, não houve a apreensão de qualquer valor em dinheiro, tampouco de petrechos comumente utilizados no comércio malsão.

Ademais, ficou demonstrado que o apelante e os corréus estavam em uma festa de aniversário de criança e saíram para comprar mais bebida, quando foram surpreendidos pelos agentes estatais que realizaram as buscas, a apreensão dos narcóticos e a posterior prisão daqueles, tanto que foram localizadas no veículo conduzido pelo recorrente 48 (quarenta e oito) garrafas de cerveja de 330ml, consoante se verifica do termo de exibição e apreensão (ID 153021188).

E, apesar de os policiais militares alegarem que já existiam prévias denúncias indicando que um carro com características semelhantes ao do condenado estaria traficando na cidade, esclareceram em audiência que não foi este o motivo propulsor para a abordagem no fatídico dia, mas, sim, o fato de que, durante patrulhamento de rotina, avistaram o veículo do apelante transitando em via pública com o som automotivo muito alto, tendo seus ocupantes, ao avistar a viatura, descartado algo pela janela.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06,
in casu
, não se pode simplesmente presumir que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia ilícita, pois todas as circunstâncias do flagrante e os elementos probatórios colhidos levam à inferência de que foram adquiridos por
KELSON
para a satisfação do seu vício.

Desta feita, manter a condenação do apelante tão somente porque já ostenta uma condenação pretérita pelo delito de narcotráfico seria admitir a aplicação do Direito Penal do Inimigo que, como é sabido, não está em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro.

Logo, muito embora tenha sido apreendido material ilícito durante a abordagem policial, essa evidência não é suficiente para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, sendo de rigor a pretendida desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 do mesmo diploma normativo.

Nesse sentido é o precedente da c. Terceira Câmara Criminal deste eg. Sodalício:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE.
PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO APELANTE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA PELO APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO.
2. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 3. RECURSO PROVIDO.

1. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas. Sendo assim, considerando a apreensão pequena quantidade de drogas em poder do apelante, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, mas ficando evidenciada a sua condição de usuário, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.

2. Por outro lado, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao juizado especial criminal, conforme determina o art. 383, § 2º do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3. Recurso provido em parte”
(N.U 0022336-25.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023). Destaquei.

Ressalto que não se descarta a probabilidade da prática do delito de narcotráfico pelo recorrente, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal.

Todavia, na presente hipótese,
é evidente a anemia probatória dos autos,

que reúne meros indícios de que estivesse o apelante traficando drogas, não corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

Assim, como para a prolação de um édito condenatório pelo crime de narcotráfico mister o respaldo em provas firmes e contundentes no sentido de demonstrar a destinação mercantil do entorpecente, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, como no caso ora em apreço, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo.

Destarte, acolho o pedido de desclassificação do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 atribuído ao réu
KELSON LOPES OLIVEIRA
para
o crime do art. 28 do mesmo diploma normativo, cujo julgamento é da
competência do Juizado Especial Criminal
, nos termos do §2.º do art. 383 do Código de Processo Penal, a tornar imperativa a
remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

2.

DO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL:

Por fim, em relação ao pedido defensivo de readequação da pena para o mínimo legal, uma vez que procedida a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso, consoante fundamentação dispendida no tópico 01 deste voto, resta a ser analisada tão somente a reprimenda imposta para o delito de embriaguez ao volante, por qual também foi condenado o ora apelante em primeiro grau.

E, ao que se depreende do édito condenatório, nada há a ser alterado na dosimetria da pena do dito tipificado no art. 306 da Lei n.º 9.503/97, pois de acordo com os ditames legais e a linha intelectiva adotada na jurisprudência.

Isso porque, na
primeira fase da dosimetria
, a sanção basilar foi fixada no mínimo legal, ou seja,
06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa
; no
segundo momento
, houve a incidência da agravante da reincidência, uma vez que o acusado ostenta uma condenação pelo crime de tráfico de drogas, transitada em julgado em 03/12/2019 (PEP n.º 0002914-80.2017.811.0027), sendo a reprimenda intermediária acrescida na fração de 1/6 (um sexto), o que está de acordo com o entendimento firmado na jurisprudência (
ex vi
do AgRg no AgRg no AREsp n. 2.421.452/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023), ficando estabelecida em
07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa
, a qual tornou-se definitiva à míngua de outras circunstâncias agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição que pudessem alterá-la.

Logo, de rigor a ratificação da pena imposta na r. sentença para o crime de embriaguez ao volante.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço do recurso interposto pelo réu
KELSON LOPES OLIVEIRA,
rejeitando-se

a preliminar de nulidade
arguida e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO

apenas para
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele tipificado no
artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006
, com determinação de
remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis,
mantendo, no mais, a r. sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024