Tribunal: TJMT
Processo: 1018200-39.2017.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018200-39.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ZEINE ALVES DE ARRUDA - CPF: 241.316.951-20 (APELANTE), CARLA CRISTINA CEZARIO - CPF: 695.590.741-72 (ADVOGADO), BRUNO PROENCA - CPF: 018.070.201-77 (ADVOGADO), RAFAEL MIRANDA SANTOS - CPF: 046.578.571-93 (ADVOGADO), RENATA SILVA COSTA SALCI - CPF: 039.301.946-27 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº 1018200-39.2017.8.11.0041 – Capital

Apelante:
Zeine Alves de Arruda.

Apelada:
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRATAMENTO MÉDICO – RIZOTOMIA POR RADIOFREQUÊNCIA REFRIGERADA – ROL DA ANS – PERÍCIA JUDICIAL INDICANDO O NÃO PREENCHIMENTO DOS CRITÉRIOS DE COBERTURA – RECUSA DEVIDA – AUSÊNCIA DE ILÍCITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser considerada devida a recusa pelo plano de saúde quando ficar demonstrado que a parte autora não preencheu os critérios necessários para a utilização do tratamento médico pretendido, inclusive através de realização de perícia médica judicial nos autos.

Ausente ato ilícito por parte da empresa de saúde, não há que se falar em indenização por dano moral.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 1018200-39.2017.8.11.0041 – Capital

Apelante:
Zeine Alves de Arruda.

Apelada:
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto Zeine Alves de Arruda em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 9ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral que move contra Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, julgou improcedente o pedido inicial consistente na realização de tratamento denominado bloqueio de nervo – rizotomia por radiofrequência refrigerada e viscosuplementação em seus dois joelhos, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando a exigibilidade suspensa (art.98, §3º, do CP).

Irresignada, a autora, ora apelante, recorre alegando, em suma, que comprovou a necessidade na realização do tratamento denominado bloqueio de nervo/rizotomia por radiofrequência refrigerada e viscosuplementação, porquanto foi diagnosticada com gonatrose grave crônica/agudizada em ambos os joelhos, inclusive o médico especialista atestou a necessidade de urgência no procedimento. Alega que a jurisprudência é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde em relação a procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista.

Segue defendendo que mesmo não constando o procedimento no rol da ANS, não se afasta o dever de cobertura do plano de saúde e, uma vez havendo previsão contratual para cobertura da moléstia a ser tratada, revela-se eivada de ilegalidade a negativa em promover a cobertura para a terapia médica indicada. Aduz que a recusa injustificada em assistir o beneficiário ultrapassa o mero inadimplemento contratual, ensejando a reparação civil e consequente condenação pelo dano moral. Ao final, requer a reforma da r. sentença.

As contrarrazões foram apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 187717154).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 25 de março de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº 1018200-39.2017.8.11.0041 – Capital

Apelante:
Zeine Alves de Arruda.

Apelada:
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico.

VOTO

Cinge-se dos autos que Zeine Alves de Arruda ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral contra Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, aduzindo que foi diagnosticada com “
gonatrose grave – crônica/agudizada de ambos os joelhos
”, alegando a necessidade de ser submetida a tratamento de bloqueio de nervo/rizotomia por radiofrequência refrigerada e viscosuplementação, contudo, a empresa ré negou a cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente.

Após a tramitação processual, a douta magistrada julgou procedente a demanda e confirmou a liminar anteriormente concedida, condenando o plano de saúde a fornecer o tratamento, bem com a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 em favor da autora (id. 88654011).

À época, a Unimed Cuiabá manejou recurso de apelação (id. 88654013), visando reformar a r. sentença, que, todavia, foi mantida integralmente por esta e.g. Terceira Câmara (id. 98190959).

Na sequência, a apelada manejou Agravo em Recurso Especial n.º 2.020.989/MT (id.

106629954), que foi conhecido pelo C. STJ, dando parcial provimento e anulando o v. acórdão, bem com a sentença proferida na origem, determinando que se “
apurem concretamente, pelas instâncias ordinárias, à luz do rol da ANS e dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências – SBE, a efetiva imprescindibilidade do tratamento vindicado, com a produção da prova pericial requerida
”. (id. 127279178 - destaquei).

Os autos retornaram ao juízo de origem, que determinou a intimação do perito judicial para esclarecer os termos determinados pelo STJ, sobrevindo laudo pericial complementar (id. 187716188).

Após a concordância da apelada e ausência de manifestação da autora quanto ao laudo, a douta juíza
a quo
julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que “
o procedimento postulado não atende aos critérios legais e, considerando o rol da ANS, bem como a saúde baseada em evidências, tal tratamento não se mostra necessário
”, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando a exigibilidade suspensa diante da gratuidade de justiça concedida (art.98, §3º, do CP) – id. 187716195.

Inconformada, a autora, ora apelante, alega que comprovou a necessidade na realização do tratamento denominado bloqueio de nervo/rizotomia por radiofrequência refrigerada e viscosuplementação, porquanto foi diagnosticada com gonatrose grave crônica/agudizada em ambos os joelhos, inclusive o médico especialista atestou a necessidade de urgência no procedimento.

Defende que mesmo não constando o procedimento no rol da ANS, não se afasta o dever de cobertura do plano de saúde e, uma vez havendo previsão contratual para cobertura da moléstia a ser tratada, revela-se eivada de ilegalidade a negativa em promover a cobertura para a terapia médica indicada. Aduz ainda que a recusa injustificada em assistir o beneficiário ultrapassa o mero inadimplemento contratual, ensejando a reparação civil e consequente condenação pelo dano moral.

Ao final, requer a reforma da r. sentença. (id. 187717151).

Pois bem. Primeiramente, a matéria posta é de relação cuja defesa encontra-se prevista nos arts. 5º, inc. XXXII e 170, inc. V, da C. Federal, e a espécie atrai para si a força dos arts. 47 e 51, da Lei n° 8.078/90. Assim, em se tratando de plano de saúde privado, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, sendo a recorrida considerada fornecedora de serviço, previsto no art. 3º do CDC e seus usuários consumidores, para todos os efeitos.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 608, do Superior Tribunal de Justiça, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
.”

Visto isso, a questão cinge-se em aquilatar a obrigação do plano de saúde de fornecimento do tratamento pretendido pela autora e negado pela ré, sob o fundamento de que aquela não preenche os critérios de utilização das diretrizes do Rol da ANS.

De proêmio, vale mencionar que o art. 373, incisos I e II, do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando ser ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.

Porém, diante da alegada inversão do
onus probandi
em decorrência da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, algumas considerações merecem destaque.

Esclareço, desde já, que apesar da inquestionável existência de relação consumerista entre as partes e do pleito de inversão do ônus da prova em razão do CDC, cabia à parte autora, ainda que minimamente, demonstrar a existência do ato ou fato por ela descrito na inicial como ensejador do seu direito.

Nesse sentido, reproduz-se lição doutrinária, da lavra do eminente Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:

“Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo. Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir provas. Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o consumidor, como autor da ação de indenização, deverá comprovar os fatos constitutivos do seu direito. (...) Deve ficar claro, porém, que o ônus de comprovar a ocorrência dos danos e da sua relação de causalidade com determinado produto ou serviço é do consumidor. Em relação a esses dois pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (dano e nexo causal), não houve alteração da norma de distribuição do encargo probatório do artigo 333 do CPC.”
(Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2010).

Nesta senda já tive oportunidade de julgar:

“AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – ACIDENTE EM SUPERMERCADO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE – ART. 373, I, CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

Sendo aplicado o CDC, não se desconhece a existência da inversão do ônus da prova, baseada no seu art. 6º, inc. VIII, todavia, ainda que haja a referida, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC, o que não ocorreu no caso vertente.

No caso, a autora não demonstrou que as lesões apresentadas no acervo fotográfico advieram, de fato, da colisão com a porta do supermercado apelado.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”
(RAC n. 1012805-15.2019.8.11.0003, 3ª Câm. de Direito Privado, minha relatoria, j. 24.03.2021 - negritei)

No caso em tela, a apelante sustenta que a negativa de cobertura do tratamento pretendido revela-se eivada de ilegalidade, contudo, do exame detido de todas as provas constantes nos autos, tenho que a razão não acompanha a autora em sua pretensão.

Digo isso porque,
o laudo pericial elaborado pelo médico perito do Juízo, Dr. Roberto Gomes de Azevedo (CRM/MT 1958) observando as diretrizes destacadas na decisão proferida pelo C. STJ,
atestou que o procedimento pretendido pela autora (rizotomia por radiofrequência refrigerada) consta no rol da ANS, entretanto, verificou-se que
a apelante não preenche sua diretriz de utilização
, prevista no Grupo II – DUT, além de que os
estudos científicos não comprovam a efetividade do procedimento
.

A propósito, por ser bastante elucidativo, colaciono trecho do referido laudo complementar:

“(...)
A negativa de cobertura para o tratamento cirúrgico denominado Rizotomia por Radiofrequência Refrigerada e Viscosuplementação é legítima, uma vez que embora esteja previsto no rol da ANS, a parte recorrida não preenche os critérios necessários para a sua realização.

O plano de saúde da Recorrida é regulamentado pela Lei 9.656/98 e segue as determinações da Agência Nacional de Saúde.

A ANS prevê a cobertura da Rizotomia Percutânea pelo plano de saúde para pacientes com dor facetaria (lombalgia, dorsalgia ou cervicalgia) quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II.

(...)

CONCLUSÃO

O procedimento Rizotomia por Radiofrequência Refrigerada consta na lista atualizada – rol da ANS. Entretanto, a Requerente não preenche sua diretriz de utilização, vez que não preenche os critérios necessários (grupo II - DUT).

Em relação a SBE, os estudos científicos não comprovam efetividade do procedimento para tratamento de lombalgia por hernia discal
” (id. 187716188).

Deste modo, verifica-se que embora haja prescrição do médico assistente para a realização do referido tratamento, o laudo elaborado pelo perito judicial aponta no sentido de que a recusa pelo plano de saúde é legítima, uma vez que ficou demonstrado nos autos que a apelante não preenche os critérios necessários para sua utilização. Além disso, em relação aos preceitos de Saúde baseados em Evidências (SBE), destacou que os estudos científicos não comprovam a efetividade do procedimento para o tratamento pretendido.

Nesse sentido, bem pontuou a douta magistrada,
in verbis
:

“
Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo"( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo" incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial "( AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol.

Nesse sentido, o perito confirma que :

“O procedimento Rizotomia por Radiofrequência Refrigerada consta na lista atualizada – rol da ANS. Entretanto, a Requerente não preenche sua diretriz de utilização, vez que não preenche os critérios necessários (grupo II - DUT).

Em relação a SBE (saúde baseada em evidências), os estudos científicos não comprovam efetividade do procedimento para tratamento de lombalgia por hernia discal”

No mesmo sentido, já decidiu o TJ-DF:

(...)

No caso em apreço, compulsando detidamente os autos, bem como as evidências científicas apresentadas, observa-se que o procedimento postulado não atende aos critérios legais e, considerando o rol da ANS, bem como a saúde baseada em evidências, tal tratamento não se mostra necessário.

Dessa forma, tem-se que a negativa no fornecimento do tratamento é claramente correta, tendo em vista que o caso da autora não se amolda aos previstos para autorizar de forma excepcional, o tratamento solicitado
.

Veja-se que somente é possível a cobertura de tratamento que não esteja prescrito no rol da ANS caso cumpridos os requisitos indicados nos incisos I e II do § 13 do art. 10 da Lei nº 9.656/1998 e, conforme o parecer técnico acima citado, não existe comprovação da eficácia do tratamento, bem como não há cumprimento dos requisitos para tanto.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, com fulcro no artigo 487, I do Código de Processo Civil.
”

Nesse sentido, colaciono julgados em casos semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
RIZOTOMIA COM ANESTESIA GERAL E DESNERVAÇÃO POR RADIOFREQUÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEVER DE COBERTURA. ROL DA ANS TAXATIVO, EM REGRA.
- A controvérsia objeto da lide - dever (ou não) de cobertura, pelo plano de saúde, de medicamento ou procedimento indicado pelo médico assistente - encontrava amplo espaço para divergência jurisprudencial em todos os âmbitos do Poder Judiciário, o que também refletia nos julgados proferidos pelo STJ. Entretanto, em recente julgado, a Seção competente ao julgamento da matéria, compreendida pela Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania, fixou teses sobre a a matéria, dentre outras, indicando que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar pode ser relativizado. - A parte autora, diagnosticada com dor lombar de etiologia degenerativa e refratária às medidas conservadoras convencionais, recebeu a indicação de realizar "desnervação facetária por radiofrequência". De outro lado, a demandada alega que a negativa de cobertura se deve ao desatendimento à DUT 465/2021 da ANS, que prevê a ausência de dever de custeio do procedimento pretendido nos casos em que houver sinais de estenose ou instabilidade potencialmente cirúrgicas. - No caso em exame, o autor restou inequivocamente diagnosticado com estenose do canal raquídeo, conforme o atestado por seu médico, pelo que ausente o dever de cobertura. - Recurso provido para julgar improcedente a demanda. Ônus sucumbenciais invertidos. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME
.” (TJ-RS, RAC n.º 50038196720218211001, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Gelson Rolim Stocker, j. em 29.02.2024 - destaquei).

“APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. RIZOTOMIA PERCUTÂNEA POR SEGMENTO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO DUT. DANO MORAL. DESCABIMENTO Trata-se de ação de obrigação de fazer combinada com indenização por danos morais, através da qual a parte
autora postula cobertura do procedimento denominado Rizotomia Percutânea por Segmento, o qual foi negado pela requerida, julgada parcialmente procedente na origem. Quando da negativa de cobertura, o pedido para realização do procedimento não preenchia as Diretrizes de Utilização previstas no rol de procedimentos e eventos da saúde, da ANS (Anexo II, NR 211/10), de modo que a negativa não se revelou ilegal ou abusiva a ensejar indenização por danos morais
. Em não havendo negativa injustificada pela seguradora para cobertura do tratamento, não há se falar em abalo moral passível de indenização. APELO DESPROVIDO
”.

(TJ-RS, RAC n.º 50067452020188210033, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, j. em 24.02.2022 - destaquei).

Superado esse ponto, sendo mantida a sentença, diante da licitude e regularidade contratual da recusa de cobertura, descabido qualquer ressarcimento a título de dano moral. Sobre a matéria:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NOVA PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE - PRELIMINAR REJEITADA - CONTRATO DE
PLANO
DE
SAÚDE
- CIRURGIA BARIÁTRICA DE CARÁTER ELETIVO - DOENÇA PREEXISTENTE -
CARÊNCIA
CONTRATUAL DE 24 MESES - VALIDADE DA CLÁUSULA - LICITUDE DA RECUSA - DANOS MORAIS -
AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO - DEVER DE INDENIZAR AFASTADO
. 1- Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova desnecessária à instrução do processo. 2- Não há ilicitude na recusa do
plano
de
saúde
réu em custear as despesas relativas à cirurgia bariátrica de caráter eletivo, antes de completado o prazo de
carência
diferenciada previsto expressamente e de forma clara no contrato (730 dias), para cobertura dos tratamentos de doença preexistente -
obesidade

mórbida
- informada no ato da contratação. 3- Restando comprovado nos autos que o procedimento cirúrgico a que se submeteu a autora para tratamento de doença preexistente teve caráter eletivo e foi realizado antes completado o prazo legal de
carência
previsto no contrato, não se há de falar em ato ilícito que justifique o dano moral pretendido, em razão da recusa do
plano
de
saúde
réu em custear a aludida cirurgia.”
(TJMG,
RAC nº
1.0079.07.369037-6/001
, 13ª Câm. Cível, Rel. Des. José de Carvalho Barbosa, j. 26.06.2014).

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença objurgada está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 25 de março de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024