Tribunal: TJMT
Processo: 0018243-07.2017.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018243-07.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MAYKON JOSE GOMES NEVES - CPF: 029.763.751-78 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ CESAR DA SILVA BARROS - CPF: 374.140.541-87 (VÍTIMA), SERISVALDO ALVES DE ALCANTARA - CPF: 420.621.101-97 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MAYKON JOSE GOMES NEVES - CPF: 029.763.751-78 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– FURTO QUALIFICADO (ARROMBAMENTO) E REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS –
RES FURTIVA
LOCALIZADA NA RESIDÊNCIA DA APELANTE –
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO PERÍODO NOTURNO
— IMPOSSIBILIDADE — JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ — DELITO COMETIDO DURANTE A NOITE, EM CIRCUNSTÂNCIAS DE SOSSEGO PÚBLICO TÍPICO E REDUZIDA CAPACIDADE DE VIGILÂNCIA E DE DEFESA POR PARTE DA VÍTIMA – UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
PROPORCIONALIDADE – EXACERBAÇÃO VERIFICADA
– REDIMENSIONAMENTO REALIZADO – PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
AFASTAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO A TÍTULO DE DANOS MORAIS
– POSSIBILIDADE – INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA NA SENTENÇA SEM PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA INICIAL ACUSATÓRIA – BENS RECUPERADOS PELA VÍTIMA – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO –
PREQUESTIONAMENTO
– APELO
PARCIALMENTE PROVIDO

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias, bem como dos depoimentos prestados pelo coacusado, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de furto, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória ou a participação de menor importância, ante a divisão de tarefas para a prática delitiva e o transporte da
res furtiva
no veículo do apelante.

Ocorrendo a apreensão de produto de crime na posse da apelante gera para este o ônus de demonstrar que não sabia desta origem do bem. No caso dos autos, a apelante não se desincumbiu de tal ônus.

Consoante tese firmada pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos, se configura a causa de aumento referente ao período noturno quando presente a condição de sossego e tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime, sendo irrelevante, para tanto, se a vítima estava dormindo ou não no momento da empreitada delitiva.

A culpabilidade
deve ser mantida, pois considerou a causa de aumento do repouso noturno,
neste momento, se distanciando da normalidade.

Inexistindo pedido expresso da acusação ou da parte ofendida nesse sentido, resta indevida a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
in casu
, na forma como dispõe o art. 387, inc. IV, do CPP.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

RECURSO MINISTERIAL
–
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, PARA O FECHADO - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – PERTINÊNCIA DO REGIME ABERTO
– PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – TEMA QUE PODE SER CONHECIDO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ART. 804 DO CPP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“Considerando que após as readequações na reprimenda [...] sobreveio a imposição de sanção inferior a 04 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, porquanto cuida-se de agente primário, que teve valorado favoravelmente a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal”
(TJMT, AP N.U 0000008-79.2016.8.11.0051).

A condenação a custas e despesas processuais decorre de imposição legal (art. 804, CPP), devendo eventual situação de miserabilidade a ensejar pedido de isenção ou suspensão ser formulado perante o Juízo das Execuções Penais.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao sentenciado o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 0018243-07.2017.8.11.0004 que tramitou pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT,
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”),
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I (por duas vezes), na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial no
aberto,
e ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) em favor de cada vítima a título de danos morais

(id. 171154227).

Não se conformando com os termos da sentença
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
, através da Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação (id. 171154232). Nas razões recursais pugnou pela 1) absolvição, ante a fragilidade probatória quanto á autoria delitiva; 2) afastamento da causa de aumento do furto noturno (art. 155, § 1º, do CP); 3) readequação da pena imposta; e, 4) afastamento do valor fixado a título de indenização por danos morais (id. 171154236)
.

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação (id. 171154240), objetivando a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, para o fechado, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ainda, pugnou pelo afastamento da isenção das custas processuais, pois não se tem notícia nos autos quanto da impossibilidade do recorrido em arcar com o pagamento das custas processuais (id. 171154240).

Em resposta ao recurso defensivo, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em contrarrazões pugnou pelo
provimento parcial
do recurso, “tão somente para afastar o valor fixado a título de indenização pelos prejuízos suportados pela vítima”, mantendo, no mais, intacta a r. sentença condenatória (id.
171154242
).

Maykon José Gomes Neves
, através da Defensoria Pública, em contrarrazões pugnou pelo desprovimento do recurso ministerial (id. 171154245).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
parcial provimento
do recurso interposto por
Maykon José Gomes Neves

e pelo
parcial provimento
do recurso interposto pelo
Ministério Público
(id. 172839160), sintetizando com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO (ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DAS PARTES. Do recurso de Maykon José Gomes Neves:
Pretensão absolutória: Não acolhimento. Autoria e materialidade devidamente comprovados - Res furtiva encontrada em poder do apelante - Versão defensiva que não se sustenta - Relevância da palavra da vítima nos crimes patrimoniais – Credibilidade dos depoimentos dos agentes policiais - Relatos corroborados pelas demais provas constantes dos autos.
Pretensão de afastamento do repouso noturno:
Inviabilidade. Não obstante o entendimento de que a causa de aumento de pena de repouso noturno não incide na forma qualificada do crime de furto, sua utilização para fins de valoração negativa de circunstância judicial não é vedada.
Pretensão de correção da dosimetria da pena:
Prejudicialidade. Possibilidade de utilização da causa de aumento de pena do repouso noturno como fundamentação da exasperação da pena na primeira fase afasta eventual configuração de bis in idem.
Pretensão de afastamento da fixação do valor indenizatório:
Acolhimento. Possibilidade de fixação de valor mínimo de reparação a título de danos quando existente pedido expresso - Pedido não formulado em denúncia - Não oportunização de contraditório e ampla defesa.
Do recurso do Ministério Público: Pretensão de fixação de regime fechado para cumprimento da pena:
Parcial acolhimento. Pena compatível com regime aberto - Reincidência - Fixação de regime mais gravoso para cumprimento da pena - Circunstâncias judiciais que viabilizam a fixação de regime semiaberto.
Pretensão de afastamento da isenção de pagamento das despesas processuais:
Viabilidade. Competência do Juízo da Execução Penal para verificar o estado de miserabilidade jurídica da parte.
Parecer pelo parcial acolhimento dos dois recursos
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
e pelo
Ministério Público
, nos autos da ação penal n.º 0018243-07.2017.8.11.0004 que tramitou pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual foi condenado por infringência ao disposto no artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I (por duas vezes), na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial no
aberto,
e ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) em favor de cada vítima a título de danos morais

(id. 171154227).

Em resumo,
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
pugnou pela 1) absolvição, ante a fragilidade probatória quanto á autoria delitiva; 2) afastamento da causa de aumento do furto noturno (art. 155, § 1º, do CP); 3) readequação da pena imposta; e, 4) afastamento do valor fixado a título de indenização por danos morais (id. 171154236)
.

Por sua vez, o
Ministério Público
requereu 1) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, para o fechado, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis; e, 2) o afastamento da isenção das custas processuais, pois não se tem notícia nos autos quanto da impossibilidade do recorrido em arcar com o pagamento das custas processuais (id. 171154240).

Pois bem.

Narra a exordial acusatória:

“... Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 30 de setembro de 2017, durante a madrugada, na residência localizada na Rua Mato Grosso, n. 250, Centro, na cidade de Torixoréu/MT, termo desta comarca, a denunciada subtraiu para si, com o fim de assenhoramento definitivo, mediante rompimento de obstáculo (arrombamento da janela, fls. 33/36-IP), 08 (oito) carteiras de cigarro da marca Fox; 01 (um) caixa de som mini speaker; 01 (uma) lanterna solar alface; 01 (um) carregador universal; 01 (um) carregador de celular com várias saídas; 01 (um) whisky Grand Old Parr; 01 (um) aparelho celular da marca BLU, de cor vermelho com preto, objetos pertencentes à vítima, Luiz César da Silva Barros, que perfizeram o valor de R$ 342,00 (trezentos e quarenta e dois reais), conforme auto de avaliação as fls. 48-IP.

Nos moldes elucidados no procedimento investigativo encartado, verifica-se que a denunciada aproveitando-se da menor vigilância no local inerente ao horário e valendo-se do fato de não haver ninguém da sobredita residência, adentrou ao local através de uma janela e subtraiu os objetos acima descritos de seu interior, partindo em fuga do local posteriormente.

Inobstante, ainda, naquele mesmo dia, no dia 30 de setembro de 2017, durante a madrugada, na residência localizada na Rua Maria Joaquina de Moraes, n. 150, Bairro União, na cidade de Torixoréu/MT, termo desta comarca, a denunciada subtraiu para si, com o fim de assenhoramento definitivo, mediante rompimento de obstáculo (arrombamento da janela, fl. 38/43-IP), 01 (uma) lanterna recarregável com bateria; 01 (um) canivete, objetos estes pertencentes à vítima, Serisvaldo Alves de Alcântara, que perfizeram o valor de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais), conforme auto de avaliação as fls. 48-IP.

Verifica-se do procedimento investigativo que, utilizando-se do mesmo modus operandi do delito anterior, a denunciada adentrou na residência do ofendido, de onde subtraiu os objetos acima descrito, partindo em fuga do local posteriormente.

O indiciado ao ser interrogado perante a autoridade policial, negou a autoria dos delitos (fls. 16/18-IP).

Ante o exposto, a denunciada MAYKON JOSÉ GOMES NEVES, nome social ‘Michelli’ está incursa na figura típica capitulada no art. 155, § 1º e 4º, inc. I, na forma do art. 71 (por duas oportunidades), ambos do Código Penal, motivo pelo qual o Ministério Público requer o recebimento da denúncia, citando-se a acusada para responder à acusação por escrito, bem como, a notificação das testemunhas abaixo arroladas para comparecerem á audiência de instrução e julgamento a ser designada, a fim de serem inquiridas, prosseguindo conforme o rito ordinário, sendo ao final proferida sentença condenatória...”
(id. 171154193, p. 07/10).

RECURSO DE MAYKON JOSÉ GOMES NEVES (NOME SOCIAL “MICHELLI”)

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE FURTO.

Emerge dos autos, que a
materialidade
dos crimes se encontram devidamente comprovadas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrências, termo de exibição e apreensão, termos de reconhecimento e entrega, laudo pericial em local de crime, bem como através da oitiva das vítimas e testemunhas.

No tocante a autoria, embora a apelante
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
tenha negada a prática delitiva, afirmando que uma pessoa de nome Edney teria deixado os bens apreendidos em sua residência. Contudo, esta versão restou isolada nos autos.

A vítima
Serisvaldo Alves de Alcântara
, em Juízo, confirmou ter sido furtado na data dos fatos. Que estava fora de casa, trabalhando, sendo que ao retornar para sua residência na madrugada, encontrou a janela de seu quarto arrombada, com estilhaços de vidro sobre a cama. Que procurou a Polícia para relatar a ocorrência. Os policiais informaram suspeita sobre a acusada, razão pela qual foram para frente da residência desta para monitoramento. Que em dado momento, a acusada foi avistada fugindo da própria residência, pulando muros pela vizinhança, visando fugir da polícia. Que a maioria de seus pertences foi encontrada dentro da residência da ré. A apelante teria dito ter se arrependido e prometido que iria embora da cidade. A acusada tentou imputar o furto a uma terceira pessoa, de nome EDNEY, mas não descreveu qualquer participação dele no crime.

A vítima
Luiz César da Silva Barros
, em Juízo, narrou que estava trabalhando durante a noite, sendo que ao retornar para sua casa, encontrou uma janela arrombada e deu por falta de alguns pertences. Que os fatos se deram durante a madrugada. Que a acusada é usuária e já teria oferecido alguns pertences subtraídos em uma boca de fumo. Que na boca de fumo foi informado que quem teria deixado os pertences ali teria sido a apelante. Que seus pertences foram encontrados dentro da casa da acusada. Que a mesma afirmou que uma pessoa de nome EDNEY também teria participado do furto, mas que chegaram a ir à casa dele e nada foi encontrado no local.

Interrogada em Juízo, a acusada
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
, negou a prática dos delitos. Afirmou que uma pessoa de nome EDNEY teria passado em sua residência e lá deixado os bens apreendidos no local, afirmando que não tinha conhecimento de sua origem ilícita. Ainda, que teria em troca de tais bens dado uma porção de substância entorpecente para EDNEY usar. Que foi surpreendida com a abordagem policial, pois não teve envolvimento nos furtos. Que à época era usuária. Que deixou parte dos bens na parte de fora da casa e parte debaixo de uma cama dentro da casa de sua avó. Que atribui à investigação contra si a uma perseguição por parte dos policiais. Que correu em fuga pelos fundos da residência após ter percebido a presença dos policiais, mas que não devia nada, apenas estava sob efeito de entorpecentes e com medo de ser presa.

Neste contexto, emerge dos autos que as vítimas
Serisvaldo Alves de Alcântara
e
Luiz César da Silva Barros
relataram que procuraram a polícia para informar dos delitos ocorridos em suas residências, tendo sido iniciadas diligências para localizar o autor dos crimes e a
res furtiva
, sendo que em uma boca de fumo teriam tomado conhecimento de que a acusada teria por lá passado oferecendo os produtos.

A acusada percebendo a presença dos agentes públicos e das vítimas próximo à sua residência, tentou fugir da atuação estatal pulando muros da vizinhança, mas restou capturada, tendo negado ter cometido os furtos, atribuindo a autoria destes a um usuário de drogas de nome
Edney
, que não foi vinculado aos fatos, pois sequer foi encontrada alguma parte da
res furtiva
consigo.

Não obstante as alegações da acusada, em relação a pessoa de
Edney
somente consta a sua palavra, que por si só, não possui força para lhe atrai a condenação. Destaca-se que sequer
Edney
foi arrolado com testemunhas de defesa ou ouvido em Juízo, mas foi ouvido perante a autoridade policial, ocasião em que negou ter qualquer envolvimento com os crimes, afirmando que
“todas as vezes que MICHELLI é presa, esta tenta imputar os fatos a terceiros, e desta vez tentou imputar ao declarante... Que sabe informar que MICHELLI vem praticando vários furtos a residência”
.

Por outro lado, os termos de reconhecimento e entrega confirmam que os materiais apreendidos na casa da apelante pertenciam às vítimas.

Os laudos de exame pericial em local de crime confirmam a existência da qualificadora do rompimento de obstáculo, bem como comprovada também a ocorrência dos delitos durante o período noturno, consoante se extrai da prova produzida nos autos e do respectivo boletim de ocorrências.

Portanto é possível perceber que a prova produzida é suficiente para demonstrar, com a certeza necessária para a condenação, a autoria e materialidade delitiva que recaem sobre a apelante.

Depreende-se, ademais, que inexistem nestes autos elementos probatórios que desqualifiquem os depoimentos dos ofendidos e das testemunhas ou mesmo que possam evidenciar algum interesse escuso da parte deles em atribuir falsamente o delito de furto a apelante que foi flagrada em posse das
res furtivae
, daí por que as afirmações daqueles não podem ser desprestigiadas apenas com base na inverossímil negativa de autoria do crime sustentada pela defesa técnica desta.

Por conseguinte, a afirmação fantasiosa apontada pela defesa técnica de que a apelante teria apenas recebido os bens de
Edney
sem saber da sua origem ilícita não merece credibilidade, eis que não conseguiu desconstituir de forma verossímil a versão descrita na denúncia e comprovada ao longo da instrução processual, deixando patente a autoria que foi imputada a recorrente, até porque, quem oferece álibi e não o comprova de maneira indubitável, autoriza a conclusão adversa contida na exordial acusatória, alicerçando a imputação lançada pelo Ministério Público, nos termos preconizados pelo artigo 156 do Código de Processo Penal eis que é dever da acusada a apresentação de variante aceitável, que se coadune com o contexto fático e probatório encontradiço nestes autos.

Destaque-se, ainda, que é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente (no caso da defesa técnica do apelante), ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em debate, no qual não restou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o recorrente, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Desta forma, é imperioso ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no artigo 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Destarte, a concatenação dos indícios e das provas dos autos, atesta, indiscutivelmente, a prática do crime de furto por parte da apelante, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, portanto, na sua absolvição, tampouco em aplicação em favor dele do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS – ALEGADA SUPOSTA FRAGILIDADE PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA APRESENTADA PELA DEFESA TÉCNICA COMPLETAMENTE INVEROSSÍMIL – ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONJUGADOS QUE ATESTAM INDUBITAVELMENTE A AUTORIA DELITIVA DA DUPLA – CONDENAÇÃO NA FORMA QUALIFICADA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DESPROVIDO.

É inviável a absolvição do apelante pela aventada existência de fragilidade probatória, porquanto a materialidade, a autoria delitiva e a qualificadora do concurso de pessoas estão comprovadas nestes autos, estando, por conseguinte, a sua condenação fundada no acervo probatório produzido na instrução processual, estando a inverossímil negativa de autoria apresentada pela defesa técnica completamente isolada nestes autos.

Recurso desprovido.
(N.U 0001914-90.2012.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2023, Publicado no DJE 22/08/2023).

Desta forma, não há que se falar em absolvição por falta de provas quanto a prática do crime de furto pelo apelante, quando há nos autos um acervo probatório coerente e consistente que eximem de dúvida a autoria e a participação delitiva.

DO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE REPOUSO NOTURNO.

Superada a tese absolutória, a Defensoria Pública pugnou pelo afastamento da qualificadora de repouso noturno, argumentando-se sua não aplicação na subtração qualificada.

Conforme destacado anteriormente comprovada a ocorrência dos delitos durante o período noturno, consoante se extrai da prova produzida nos autos e do respectivo boletim de ocorrências.

Calha destacar que se o delito for praticado no período noturno caberia aumento da pena em 1/3 (um terço), sendo reconhecido pelos tribunais superiores que basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

Aliás, em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725). Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

II - Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) Destacamos

A propósito, em 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL? CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017).

1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso.

1.3.
O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito
.

2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas.

2.1.
Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos.

3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP.

3.1.
Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado
.

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

5. Recurso especial desprovido.
(STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 27/6/2022.).

Destarte, é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado no período noturno.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087,
no qual se discutiu a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incidisse tanto no furto simples (caput) quanto na figura qualificada (§ 4º)
.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado
, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2.
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus (HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/10/2019.) Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo a utilização da majorante do furto noturno na primeira fase da dosimetria da pena da apelante; e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias judiciais na dosimetria do crime de furto qualificado praticado por ela.

Desta forma, o magistrado utilizou a causa de aumento de pena para fins de valorar negativamente a circunstância judicial da
culpabilidade
, exasperando a pena na primeira fase do cálculo dosimétrico, situação viável e que não enseja o afastamento pretendido.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA – 2. REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – PENAS DEFINITIVAS REDUZIDAS – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – ACOLHIMENTO – TRANSPLANTE DA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA AFASTA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial que foi arrombada precisou ser consertada, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.

2. “2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especial n. 1.979.989/RS e 1.979.998/RS).

3.
Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).

4. Impõe-se a aplicação da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença condenatória, visto que, com a transposição da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, deixa de incidir a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso parcialmente provido.
(N.U 0000863-93.2018.8.11.0049, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 24/05/2023)

Portanto, possível a utilização da causa de aumento de pena do repouso noturno como fundamentação da exasperação da pena em sua primeira fase, devendo ser rejeitado a pretensão de afastamento da exasperação da circunstância judicial da culpabilidade, haja vista a não configuração de violação do
ne bis in idem
.

DA READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA

Peço vênia para transcrever a dosimetria imposta a apelante:

“...
Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a denúncia, para
CONDENAR
o acusado
MAYKON JOSE GOMES NEVES, vulgo “Michelli”
, qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 155, §§ 1º e 4°, inciso I, do Código Penal,
por duas vezes
, na forma do art. 71.

O delito de furto qualificado possui pena de reclusão de 02 a 08 anos e multa.

As circunstâncias judiciais não são totalmente favoráveis ao réu, sendo que sua
culpabilidade
é EXACERBADA, em razão do réu ter agido durante o período de repouso noturno, aproveitando-se de horário de menor circulação de pessoas pelo local para praticar o ato criminoso sem intervenção de terceiros.

Assim, valoro tais circunstâncias negativamente na proporção de 1/8 do intervalo de pena, conforme entendimento do STJ.

Fixo a pena base em 2 anos e 9 meses.

Não há atenuantes ou agravantes a ser consideradas.

Mantenho a pena intermediária no patamar anterior.

Ausentes causas de diminuição de pena, mas presente a causa de aumento relativa a CONTINUIDADE DELITIVA, tendo o réu cometido o crime de furto qualificado por duas vezes, razão pela qual majoro a pena em 1/6.

Fixo a pena final em 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão.

Fixo a pena de multa em 40 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Assim,
TORNO DEFINITIVA
a pena do réu em
3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 40 dias-multa
.

Possuindo o réu atualmente o PEP Ativo n. 0091166-91.2018.809.0023,
deixo de operar a detração
nos autos, cabendo ao Juízo da Execução Penal tal mister.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
ABERTO
.

O réu não faz jus à substituição da pena ou sursis, dadas as circunstâncias valoradas negativamente.

Isento o réu do pagamento das despesas processuais.

Condeno
o réu ao pagamento de R$ 1.000,00 em favor de cada vítima a título de danos morais...”
(id. 171154227, p. 05/06).

Emerge da dosimetria da pena que a autoridade judicial exasperou a pena-base em virtude da circunstância judicial da culpabilidade, em decorrência do furto durante o repouso noturno, o que é perfeitamente possível.

Contudo, o magistrado aumentou da pena-base em
09 (nove) meses acima do mínimo legal
, considerando a valoração de uma circunstância judicial (culpabilidade) ser o fator negativo valorado, aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena mínima e máxima em abstrato, não se mostra proporcional e razoável, devendo ser o
quantum
reduzido.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser proporcional a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto)
“para cada circunstância judicial negativa”
(AgRg no HC 600.179/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 27.11.2020).

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), majoro a sanção em 1/6 para cada elementar, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, ausente as circunstâncias atenuante e agravante, mantenho a provisória em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, ausentes as causas de diminuição de pena, porém presente a causa de aumento da
continuidade delitiva
, tendo a apelante cometido o crime de furto qualificado
por duas vezes
, razão pela qual mantenho a fração em 1/6 (um sexto) a pena aplicada, totalizando em
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa
, a qual tenho por definitiva.

DO AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE DANO MORAL

Por fim, vejo que assiste razão à defesa quanto ao pedido de decote do valor fixado a título de indenização por danos morais a ser pago às vítimas.

Assim destacou o Magistrado sentenciante quanto à fixação de danos às vítimas:

“... Condeno
o réu ao pagamento de R$ 1.000,00 em favor de cada vítima a título de danos morais...”

É cediço que a Lei nº 11.719/08, que alterou o artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal, trouxe a possibilidade de reparação civil da vítima com a fixação pelo Juiz do feito de valor mínimo.

Todavia, conforme Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado, Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 861, para que isso se concretize é imprescindível
que haja pedido expresso
nesse sentido, seja da ofendida, através de assistente de acusação, seja do Ministério Público, a possibilitar, ainda que minimamente, que o réu exerça de forma plena seu direito ao contraditório, produzindo contraprovas, caso queira, a fim de indicar valor diverso ou até mesmo demonstrar que inexiste prejuízo material ou moral a ser reparado.

“Procedimento para a fixação da indenização civil: admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação) ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa.”

Nesse aspecto, não se descuida que recentemente o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão no julgamento dos Recursos Especiais 1.675.874/MS e 1.643.051/MS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que, nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória – Tema 983.

Portanto, unindo as mudanças legislativas inseridas pela Lei n.º 11.719/2008, notadamente o inciso IV do artigo 387 do Código de Processo Penal, que, consoante pacífica jurisprudência, contempla a viabilidade de indenização, tanto para o dano material, quanto para o moral, ao novel posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ressoa uníssona a
imprescindibilidade de que seja deduzido o pedido na denúncia ou na queixa
.

Ocorre que na hipótese dos autos a condenação a título de reparação dos danos decorrentes do ilícito não corresponde a qualquer daqueles pedidos expostos na exordial acusatória.

Com efeito, cumpre ressalvar a compreensão quanto aos meandros do exercício da garantia constitucional da ampla defesa, notadamente acerca da produção de prova específica da existência do dano moral, máxime a árdua tarefa de quantificação do sofrimento infligido e que decorre da própria conduta criminosa, logo,
in re ipsa
. Todavia, dadas as particularidades do caso concreto, ainda se faz pertinente a incidência do Enunciado Orientativo n.º 14 editado pela c. TCCR/TJMT, com destaque à sua parte final, alinhada ao posicionamento já referido e dominante nos Tribunais Superiores:

“A condenação a título de reparação de danos pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, assim como sua efetiva comprovação mediante devido processo legal, sendo vedada sua fixação de ofício pelo juiz.”.

Por fim, quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), tem-se que os dispositivos infraconstitucionais apontados nas razões recursais foram integrados à fundamentação deste voto.

Logo, inexistindo pedido expresso de condenação, seja por parte da vítima ou do
Parquet
,
acolho a pretensão defensiva para excluir da r. sentença a condenação ao pagamento fixado como mínimo reparatório dos danos morais suportados pelas vítimas
, destacando que, dada a independência das instâncias, nada obsta que a matéria seja levada à discussão na esfera cível.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

DA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE

O
Parquet
nas razões recursais requereu a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
pois as circunstâncias judiciais do artigo 59 não lhe foram favoráveis (culpabilidade), bem como a apelada possui executivo de pena em regular tramitação, fatores que conclamam o recrudescimento do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.

Entretanto, considerada a primariedade, eis que não foi valorada a circunstância agravante da reincidência, a pena imposta (inferior a quatro anos) e a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis, recomenda-se a manutenção do regime inicial para o cumprimento da pena no aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“ ... Considerando que após as readequações na reprimenda [...] sobreveio a imposição de sanção inferior a 04 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, porquanto cuida-se de agente primário, que teve valorado favoravelmente a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (TJMT, AP N.U 0000008-79.2016.8.11.0051)...”
(N.U 1008548-93.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 25/02/2023)

“Considerando que após as readequações na reprimenda [...] sobreveio a imposição de sanção inferior a 04 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, porquanto cuida-se de agente primário, que teve valorado favoravelmente a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.”
(AP N.U 0000008-79.2016.8.11.0051 – Relator: Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal – 11.6.2018)

DO AFASTAMENTO DA ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Por fim, no que se refere ao pedido de condenação ao pagamento de custas e despesas processuais, é certo que eventual isenção deverá ser aferida pelo juízo da execução penal – motivo pelo qual acolho o pleito ministerial, para condenar a apelada
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
ao pagamento de custas e despesas processuais, devendo eventual concessão de isenção ser analisada pelo juízo da execução penal.

A este respeito:
“a condenação a custas e despesas processuais decorre de imposição legal (art. 804, CPP), devendo eventual situação de miserabilidade a ensejar pedido de isenção ou suspensão ser formulado perante o Juízo das Execuções Penais”
(N.U 0006972-30.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 17/12/2022).

No mesmo sentido:
“Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao sentenciado o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira”
(N.U 0002206-96.2017.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023).

Desta forma, deve ser provido parcialmente a pretensão ministerial para a condenação da apelada
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
ao pagamento das custas e despesas processuais.

Por todo exposto,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
,
tão somente para readequar a pena imposta para
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, em regime inicial aberto
, bem como afastar a indenização fixada a título de dano moral.

Igualmente, provejo parcialmente ao recurso do Ministério Público, a fim de condenar a apelada
Maykon José Gomes Neves (nome social “Michelli”)
ao pagamento de custas e despesas processuais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024