Tribunal: TJMT
Processo: 0037855-53.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037855-53.2013.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Valor da Execução / Cálculo / Atualização]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ABL MELO SERVICOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 11.871.172/0001-57 (EMBARGADO), VINICIUS HEIB VIEIRA CASSIANO - CPF: 358.615.168-39 (ADVOGADO), MAURICIO BERALDO LEMOS DE MELO - CPF: 320.479.958-17 (EMBARGADO), SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NÃO ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL E/OU MUDANÇA DE TITULARIDADE – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS (ADC 49) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC – NÃO APLICÁVEL AO CASO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO EXPLICITO – DESNECESSÁRIO – EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

A mera transferência física de bens do ativo fixo entre matriz e filiais,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (
Súmula n. 166 do STJ, Tema 1099/STF e ADC 49)
.

O STF, ao julgar o Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).

Uma vez que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2013, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49 a modulação não deve ser aplicada ao caso.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
negou provimento ao
Recurso de Apelação Cível interposto pelo ora Embargante, para reformar a sentença objurgada, no sentido de
denegar a segurança pleiteada na exordial.

Aduz em síntese que, o acordão embargado foi omisso em relação a modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, o qual entende que deveria ser aplicado à espécie.

Prequestiona a matéria para fim de interposição de recurso dos Tribunais Superiores.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar os supostos vícios de omissão

e prequestionar a matéria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente aclamatório, senão vejamos.

Pela análise dos fundamentos apostos nas razões do apelo não se constata qualquer insurgência em a modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49.

Todavia, ainda que não tenha sido arguido, tais fatos foram observados no acordão objurgado, e a sentença que afastou a cobrança do ICMS foi mantida em razão da modulação não ser aplicada no caso dos autos. Explico.

Sabe-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Portanto,
a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em
28/04/2021
. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 28/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a presente ação mandamental foi ajuizada no ano de 2013, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49, de modo que, a modulação não deve ser aplicada à hipótese

.

Com efeito, assim como constou no acordão objurgado,
pela análise dos documentos colacionados com a exordial observa-se que, embora a parte
ABL MELO SERVICOS AGRICOLAS LTDA
tenha emitido Nota Fiscal em desconformidade com a legislação, é possível constatar que a operação se trata de remessa de maquinário entre matriz e filial, ou seja, sem troca de titularidade do bem, a qual não é considerada fato gerador do ICMS.

Destarte, diante da não aplicabilidade da modulação, não merece reparo o acordão embagado, que manteve a sentença no ponto que declarou
a nulidade dos créditos de ICMS lançados por meio do TAD
1054311-9.

Têm-se, portanto que, o presente aclaratório visa, somente, instaurar nova discussão acerca da matéria, posto o inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que não é cabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”.
(TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS — ISENÇÃO DO ENTE PÚBLICO — APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.603/2001 — FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 20, § 4º, DO CPC — REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO — IMPOSSIBILIDADE — OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — AUSÊNCIA — INCONFORMISM — PREQUESTIONAMENTO — EXAME DA MATÉRIA — SUFICIÊNCIA. Incabível, na exígua via dos embargos declaratórios, a rediscussão do acórdão, fundamentada em inexistentes omissão e contradição, bem como com mero caráter de inconformismo. Para fins de prequestionamento, é suficiente que o Tribunal tenha examinado a matéria discutida. Aclaratórios rejeitados”.

(TJMT - N.U 0089614-48.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014, Publicado no DJE 21/08/2014)

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos. A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 7 do STJ. 3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(
EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3,
T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido
. 5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”.
(EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012) (Destacamos)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Quanto ao prequestionamento, mister se faz mencionar que não há necessidade de se referir expressamente aos dispositivos utilizados, desde que o acórdão aprecie por inteiro as matérias trazidas aos autos, como ocorreu no presente caso.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado proferido por este e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MATERIAL – PLANO DE SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 10, VI, DA LEI Nº 9.656/98 – INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a prestadora de serviços médico-hospitalares negar o fornecimento de medicamentos sob o argumento de serem de uso domiciliar, se o contrato estabelece cobertura ao procedimento quimioterápico, pelo que deve ser resguardado o direito do paciente ao melhor tratamento possível, a fim de curar a enfermidade acometida.
Quanto ao prequestionamento, a matéria já se encontra devidamente debatida ao longo desta decisão, dispensando a reprodução de cada dispositivo legal
”.
(TJMT Ap 149020/2016, DES. DIRCEU DOS SANTOS, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 02/02/2017)

Desse modo, a ausência de indicação expressa de dispositivos legais mencionados pelas partes não implica em omissão do julgado quando o
decisum
esgota a questão suscitada pelo recorrente, porquanto, desnecessário o prequestionamento explícito.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024