Tribunal: TJMT
Processo: 1016720-38.2020.8.11.0003
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016720-38.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[SANDRA DE LIMA - CPF: 900.362.981-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS VINICIUS MARINHO DE OLIVEIRA - CPF: 050.258.191-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1016720-38.2020.8.11.0003

APELANTE: SANDRA DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE INDISCUTÍVEIS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE –
BIS IN IDEM
– CONCURSO MATERIAL BENÉFICO – ART. 70, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

“
Quanto à tentativa de introduzir os entorpecentes em estabelecimento prisional, tem-se que tal circunstância já foi devidamente considerada na terceira fase da dosimetria da pena, ensejando a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, incabível a sua valoração também afastar a minorante, sob pena de indevido bis in idem
” [Precedentes STJ: AgRg no AREsp 2377692 / SP. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgado em: 8/8/2023. DJe: 15/08/2023].

Impõe-se o afastamento da regra da exasperação se esta se mostrar prejudicial ao réu em comparação ao acúmulo material, nos termos do art. 70, § único, do CP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1016720-38.2020.8.11.0003

APELANTE: SANDRA DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Sandra de Lima
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que a condenou à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 [
tráfico de drogas majorado
] e art. 349-A,
caput
, na forma do art. 70,
caput
, ambos do Código Penal [
favorecimento real
].

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da Execução Penal.

A Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso postula a absolvição por insuficiência probatória de ambos os crimes; subsidiariamente, pretende a readequação da fração aplicada à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e a aplicação do concurso material de crimes, por ser mais benéfico a ré.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça reclamam o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1016720-38.2020.8.11.0003

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou
Sandra de Lima
e
Carlos Vinícius Marinho de Oliveira
, a primeira pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado e favorecimento real [artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, e art. 349-A,
caput
, do CP], na forma do art. 70,
caput
, do CP, e o segundo como incurso nos delitos dispostos art. 33,
caput
, com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, e art. 349-A, c/c art. 29, e 61, I, todos do Código Penal, consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“(...)
Consta dos autos do incluso inquérito policial que na data de 04/08/2020, por volta das 08h30min, na “Penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande)”, neste município, agentes penitenciários flagraram a denunciada
SANDRA DE LIMA
trazendo consigo e transportando, visando entrega a terceiro, 02 (duas) porções, pesando 14,22 g (quatorze gramas e vinte e dois centésimos do grama), que após serem submetidos à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial (fls. 24/26, ID 37496368).

Colhe-se dos autos que a referida droga se destinava a
CARLOS VINICIUS MARINHO DE OLIVEIRA
, que encontrava-se custodiado na referida unidade prisional.

São dos autos que no dia e local supracitados a denunciada foi flagrada tentando introduzir a droga na penitenciária, escondida em um ventilador, cujo destinatário era CARLOS VINICIUS.

Com efeito, durante a entrega de materiais no mencionado ergástulo público pela denunciada, em prol do denunciado CARLOS VINICIUS, o cão farejador constatou a presença de droga no referido aparelho.

Logo, foi realizada revista, ocasião em que os policiais encontraram as mencionadas porções de maconha e 01 (um) aparelho celular, marca LG dual chip, com bateria e carregador, além de trazer consigo, outro aparelho celular, marca Samsung (fls. 07, 08 e 23, ID 37496368).

Diante disso, a denunciada foi encaminhada à Delegacia de Polícia.
(...)”.

Encerrada a instrução criminal, o juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver Carlos Vinícius Mário de Oliveira e condenar
Sandra de Lima
nas sanções previstas no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei 11.343/06, e art. 349-A,
caput
, do CP, c/c art. 70,
caput,
do CP, em sentença assim exarada:

“
Com relação à autoria, o magistrado entende que a denúncia merece ser julgada parcialmente procedente de plano, já absorvendo o Carlos Vinicius Mário de Oliveira e, sem muito delongar, porque, como disse bem, o Ministério Público não conseguiu fazer vínculo da conduta da corré Sandra com o acusado Carlos (...), não fazendo prova de que ele tinha conhecimento de que ele tinha requerido tais drogas e os aparelhos celulares, sendo o melhor caminho a absolvição por falta de provas contra o Carlos.

Com relação à Sandra, eu tenho que as provas são robustas. Dois policiais penais ouvidos em audiência (...) trouxeram detalhes e confirmara a prova produzida, ratificaram a prova produzida na fase investigatória.

Mencionaram que a dona Sandra, ao tentar fazer uma visita ao estabelecimento prisional de Mata Grande, estaria levando o aparelho celular e que o cão farejador detectou a presença de maconha e quando os policiais questionaram sobre o aparelho celular e que iam fazer uma vistoria no aparelho celular, a mesma (...) já apresentou nervosismo e, ao desmontar o ventilador, lograram êxito e encontraram um aparelho celular, bateria, carregador, bem como duas porções de droga.

A prova robusta foi produzida durante a revista no ingresso dos visitantes no estabelecimento prisional e, ouvido em audiência, a dona Sandra nega a acusação, diz que recebeu uma ligação, que não sabe de quem, para levar um ventilador para outra pessoa, a qual desconhece. Então, tendo conhecimento, eu aplico aqui no caso a teoria da cegueira deliberada.

A dona Sandra, tentando se esvair da acusação que pesa contra ela, (...) não indica de forma deliberada, por isso a teoria da cegueira deliberada, (...) quem entrou em contato com ela, quem entregou o ventilador para ela, quando e como recebeu esse ventilador, finge não conhecer a pessoa a quem ela ia entregar o referido ventilador.

Debatendo a palavra da defesa de que não podemos presumir de que ela não sabia, mas, conforme toda a prova produzida, eu entendo que não há uma presunção de que ela não sabia e sim uma certeza de que ela não sabia. Nas palavras do policial penal Marcos, ele narrou que não era a primeira vez que ela (...) a acusada (...) procedia.

Nas palavras dos dois policiais penais ouvidos aqui (...), narraram que, quando detectado pelo cão farejador uma irregularidade no ventilador, a mesma demonstrou imenso nervosismo, tentava desviar a atenção dos policiais para o celular que ela estava levando.

Então, eu tenho que ela tinha, sim, conhecimento, apesar de declarar que não sabia da ilicitude do fato, não sabia da ilicitude da droga (...). Então eu julgo parcialmente procedente para condenar Sandra (...) nas penas do Artigo 33, caput, com a causa do aumento do 40-3 da Lei de drogas e Artigo 349-A do Código Penal e nas formas do Artigo 69 do Código Penal (...)
”.

A peça acusatória narra que, no dia 4 de agosto de 2020,
Sandra de Lima
trazia consigo 2 (duas) porções de maconha, pesando 14,22g (quatorze gramas e vinte e duas centigramas), e 1 (um) aparelho celular, os quais pretendia inserir nas dependências da Penitenciária da ‘Mata Grande’

Em ambas as etapas procedimentais, a denunciada negou a prática delituosa, afirmando que levou o ventilador ao estabelecimento prisional, a pedido de uma pessoa que entrou em contato com ela por telefone, sob a alegação de que não tinha conhecimento dos ilícitos escondidos dentro do aparelho.

Na audiência de instrução e julgamento, Atilismar Alves Rodrigues narrou que o cão farejador da unidade prisional indicou a presença de drogas no ventilador,
in verbis
:

“
No dia em questão, eu estava de serviço (...) no corpo da guarda e, por ser o dia de entrega de material,
essa senhora adentrou a unidade com um ventilador e, nesse ventilador
, (...)
foi passado um cachorro
(...)
e ela demonstrou que tinha algo de ilícito dentro daquele ventilador e, ao fazermos a abertura deste material, foi constatado que tinha porções esverdeadas de uma porção que aparentava ser maconha
. Essa senhora, após a abertura, ficou nervosa e demonstrou nervosismo e toda hora falando no aparelho celular.

Ao ser indagada se tinha algum material, essa negou, (...) mas ao fazer a abertura foi constatado que tinha um objeto ilícito dentro daquele objeto.

No mesmo sentido foi a declaração em juízo do policial penal Marcos Rodrigues Fonseca, ocasião em que asseverou que não foi a primeira vez que a acusada foi flagrada introduzindo entorpecentes na unidade prisional.

Consigo que “
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
” [STJ. AgRg no AREsp 1917106 / MG. Relator Ministro Ribeiro Dantas. Julgado em 14/3/2023. DJe: 17/3/2023].

Embora
Sandra
sustente que não sabia que transportava materiais ilícitos para o interior do presídio, no mínimo, assumiu com a sua atitude o risco consciente de concorrer para um crime, uma vez que recebeu uma ligação telefônica de um desconhecido e aceitou levar o material para uma terceira pessoa, que também não conhecia.

Destarte, considerando que os elementos probatórios são suficientes para evidenciar a prática do crime de tráfico de entorpecentes, inviável o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, a defesa pretende a aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

O juízo de origem aplicou a fração mediana (1/2 – metade) estabelecida em lei, fundamentando-se na alta reprovabilidade da conduta, nestes termos:

“(...)
Eu reconheço a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, requerido pela defesa, mas pela gravidade do fato, tentar inserir drogas no estabelecimento prisional, na Mata Grande, altamente vigiado, eu tenho por bem fazer a redução na fração mediana
”.

Contudo, a tentativa de introduzir entorpecente no estabelecimento prisional já foi devidamente considerada na terceira fase na incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, incabível a sua valoração para modular a fração da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
[Precedentes STJ: AgRg no AREsp 2377692 / SP. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgado em: 8/8/2023. DJe: 15/08/2023].

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, fixo a pena-base no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, aplico a fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, alcançando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Reconheço a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da referida lei, conforme realizado pelo juízo de origem, contudo, adoto a fração máxima de 2/3 (dois terços), razão pela qual a reprimenda fica estabelecida em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

No que se refere à aplicação da regra do concurso material, por ser mais benéfica ao acusado, razão assiste à defesa, nos moldes do art. 70, parágrafo único, do CP.

Portanto, fica a apelante definitivamente condenado à reprimenda de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituição por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da Execução Penal, nos termos do art. 33, § 2º, ‘
c
’, e art. 44, § 2º, ambos do Código Penal.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente

o apelo, para redimensionar a pena para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/01/2024