Tribunal: TJMT
Processo: 1022484-09.2023.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1022484-09.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANA KAROLINA BULHOES - CPF: 982.858.231-72 (ADVOGADO), WALLISSON CONCEICAO DA SILVA - CPF: 045.714.251-04 (REQUERENTE), 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá - MT (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006)
–
INCONFORMISMO – NULIDADE PROCESSUAL – TESE DE OFENSA À INVIOLABIDADE DO DOMÍCILIO
– ART. 5º, XI DA CF – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL – INFORMAÇÕES E DILIGÊNCIAS POLICIAIS CONSTATADORAS DE MOVIMENTO DE PESSOAS TÍPICOS DE OBTENÇÃO DE DROGAS – ATUAÇÃO LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006
– AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ENTENDIMENTO ADOTADO – JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
DESCABIMENTO – PRETENSÃO BASEADA EM MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL – DECISÕES DO STF E STJ – PREMISSA REAFIRMADA PELO STF – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA –
NÃO RECONHECIMENTO
–

PEDIDO REVISIONAL IMPROCEDENTE
.

A denúncia anônima utilizada como gatilho para desencadear investigação policial que culmina com a localização e apreensão do requerente na posse de entorpecente não tem o condão de macular os elementos probatórios obtidos.

O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante.

A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinado assunto posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de substrato para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de violação dos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

AS AÇÕES PENAIS EM CURSO
“POR FATOS POSTERIORES, ADMITEM A AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4º, LEI DE DROGAS”
(STJ, AGRG NO HC Nº 675.670/RS).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
revisão criminal proposta por
Wallisson Conceição da Silva
contra r. sentença prolatada pela Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal nº 0004959-51.2013.8.11.0042 (Código 344734), que o condenou pelo delito de tráfico de drogas

(art. 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006), a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

O requerente asseverou a ocorrência de nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar, bem como das provas decorrentes, eis que o ingresso dos policiais na residência, sem mandado de busca e apreensão e fundada suspeita de flagrância constitui entrada ilegal, contaminando todas as demais provas. Subsidiariamente, pugnou pela readequação da pena imposta, com o reconhecimento do tráfico privilegiado do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 (id.
183196688
).

Sintetizando a pretensão da seguinte forma:

“...
(i) a condenação seria contrária ao texto expresso de lei porque a prova da materialidade do tráfico, decorrente de busca domiciliar, seria nula por ausência de justa causa [fundadas razões] que autorizasse a ação policial;

(ii) haveria circunstância que autorize a redução da pena, pois o quadro fático permitiria adotar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Ao final, requer a procedência da revisional para declarar a nulidade das provas e, por consequência, absolver o requerente. Subsidiariamente, readequar a pena privativa de liberdade (Id. 183196688).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Hélio Fredolino Faust e do Promotor de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, manifestou pela
improcedência
da revisional, (id. 184827158), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Revisão Criminal. Tráfico de Drogas Majorado [envolvimento de adolescente]. Causas de pedir: (i) condenação contrária ao texto expresso de lei [prova da materialidade do tráfico, decorrente de busca domiciliar, nula por ausência de justa causa que autorizasse a ação policial]; (ii) circunstância que autoriza a redução da pena [tráfico privilegiado]. Pedido de absolvição ou redução da pena. Ação policial que se baseou em fundadas razões da suspeita do crime de tráfico de drogas no interior da residência. Diligências antecedentes [denúncias anônimas, rondas policiais e informações de vizinhos do imóvel indicado como ponto de venda de droga] e dinâmica fática [aproximação policial e tentativa de se esquivar ou livrar-se de algo em momento anterior à abordagem] incontroversas. Ação policial legítima. Premissa do STJ. Pretensão absolutória impertinente. Causa de diminuição. Envolvimento de adolescente que constitui óbice ao tráfico privilegiado. Dedicação à atividade espúria demonstrada não pela quantidade de droga e apetrecho apreendida [tabletes de maconha e papel filme], mas pelo fato do réu “arregimentar adolescentes para o embalo e fracionamento de entorpecentes, sendo, pouco crível, portanto, que se tratasse de pessoa inexperiente na prática da mercancia ilícita” (STJ, AgRg no HC n. 821.883/SP).
Parecer pela improcedência
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de revisão criminal proposta por
Wallisson Conceição da Silva
contra r. sentença prolatada pela Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal nº 0004959-51.2013.8.11.0042 (Código 344734), que o condenou pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006), a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

O requerente asseverou a ocorrência de nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar, bem como das provas decorrentes, eis que o ingresso dos policiais na residência, sem mandado de busca e apreensão e fundada suspeita de flagrância constitui entrada ilegal, contaminando todas as demais provas. Subsidiariamente, pugnou pela readequação da pena imposta, com o reconhecimento do tráfico privilegiado do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 (id.
183196688
).

Preliminarmente, constatam-se satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado, nos termos do artigo 621,
caput
, e 625, § 1º, ambos do Código de Processo Penal, visto que, conforme a Certidão id. 183196689, transitou em julgado o acórdão em 19 de abril de 2021.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no artigo 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

O Revisionando alicerça seu pedido no artigo 621, inciso I e II do Código de Processo Penal.

Emerge dos autos que o requerente interpôs recurso de apelação criminal, objetivando
a
absolvição
do crime de tráfico de drogas
, ao argumento de que as provas coligidas aos autos não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, pois baseadas exclusivamente no depoimento de agentes de segurança que não possuem imparcialidade. Su
bsidiariamente, pleiteou o
afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006
, tendo em vista que não há nos autos documento de identificação civil capaz de comprovar a idade do adolescente
R. M. da S
.

A pretensão do revisionando foi desprovida pela terceira Câmara Criminal (n. 0004959-51.2013.8.11.0042), a unanimidade, em judicioso voto do Relator Desembargador Gilberto Giraldelli, em 19 de agosto de 2020, restando assim ementado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.

PLEITO ABSOLUTÓRIO
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DE AGENTES DE SEGURANÇA RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS –
2.

PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI Nº 11.343/06
– ALEGADA AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL A DEMONSTRAR A MENORIDADE DO AGENTE – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DOCUMENTO COM INDICATIVOS DE CONSULTA A DOCUMENTO HÁBIL - ENTENDIMENTO DO STJ SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS –
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1
– As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante, além da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos agentes de segurança em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em anemia probatória.

2
– Havendo nos autos documento dotado de fé pública que faz referência a documento de identidade e órgão expedidor, de rigor a conclusão de que o registro da data de nascimento foi baseado em documento de identificação civil apto a comprovar a idade do adolescente. Assim, de rigor a manutenção da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, nos termos do entendimento do STJ submetido ao rito dos recursos repetitivos.

3
– Recurso conhecido e desprovido.”

DA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO REALIZADA, E, POR CONSEQUÊNCIA, A ILICITUDE DE TODAS AS PROVAS ADVINDAS DA DILIGÊNCIA EM COMENTO.

Preliminarmente, o revisionando suscita em suas razões a nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar, bem como das provas decorrentes, eis que o ingresso dos policiais na residência, sem mandado de busca e apreensão e fundada suspeita de flagrância constitui entrada ilegal e, por consequência, de todas as demais provas produzidas durante a instrução.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Dispõe o artigo 157 do Código de Processo Penal que, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais. Da mesma forma, em seus parágrafos, o dispositivo também veda a utilização das provas derivadas das ilícitas, adotando, neste ponto, a teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada.

A busca e apreensão possui tutela constitucional, que, se violada, realmente acarreta a ilicitude da prova. Trata-se da previsão do art. 5º, inciso XI, da CF, que estabelece que “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador
, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Conforme se extrai do citado artigo, a inviolabilidade do domicílio não alcança as hipóteses em que há flagrante delito ocorrendo no interior da moradia, conforme ocorreu no caso em análise.

Os policiais militares que receberam uma denúncia anônima quanto a venda de substância entorpecentes na residência do requerente. Ainda, que ao passarem pelo local, vislumbraram em atitude suspeita, de modo
que realizaram a abordagem e encontraram algumas porções de maconha no interior da residência. Narrou ainda que, após a busca domiciliar, os agentes deslocaram-se até o matagal próximo, aonde era armazenado o entorpecente, local em que encontraram outras porções de maconha.

Emerge do depoimento do Policial Militar
Wesley Araújo Almeida,
que participou da prisão em flagrante do apelante, na fase judicial, relatou que receberam denúncias anônimas acerca da mercancia espúria na residência do apelante, e ao passarem pelo local, vislumbram a atitude suspeita do acusado, de modo que realizaram a abordagem e encontraram algumas porções de maconha no interior da residência. Narra ainda que, após a busca domiciliar, os agentes deslocaram-se até o matagal próximo, aonde era armazenado o entorpecente, local em que encontraram outras porções de maconha.

Por sua vez, em juízo, o policial militar
Greisson Hely Siqueira Alvarenga
pouco contribuiu para a elucidação dos fatos, pois não se recordava com detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante.

Calha destacar que em juízo os policiais militares não se recordaram detalhadamente da prisão e da apreensão de petrechos ligados à mercancia, tendo em vista às inúmeras ocorrências em que atuaram e o lapso temporal desse fato, certo é que na fase policial ambos afirmaram na residência do apelante foi encontrado 03 porções pequenos de maconha, além de um rolo de papel filme, comumente utilizado para embalar o entorpecente, e, posteriormente localizaram o restante da droga no matagal.

A investigadora de polícia
Scheila R. Bleich
, narrou em juízo que após a operação que resultou na prisão do requerente, realizou diligência investigativa em que verificou a existência de denúncia anônima no sistema “
ciosp
” que declinava o
modus operandi
, inclusive com o armazenamento do entorpecente no matagal próximo da residência, bem como, em deslocamento ao local, constatou que haviam informações de que o
Wallison
realizava habitualmente a mercancia espúria em companhia do inimputável
R. M. da S
.

Assim, emerge dos fatos que
os agentes policiais
receberam uma denúncia anônima quanto ao requerente, que estaria realizando o comercio de substância entorpecente em sua residência, que ao passarem pelo local, vislumbraram o revisionando em atitude suspeita, de modo que realizaram a abordagem e encontraram as porções de maconha no interior da residência e escondidas no matagal próximo.

Como é cediço, o tráfico de drogas é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, consoante se infere do seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 1298036 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021).

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Entretanto, o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece que o contexto fático deve servir de suporte para justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante que autorize a violação de domicilio. Em outros termos, as circunstâncias que antecedem a violação do domicílio devem evidenciar,
quantum satis
e de modo objetivo, as fundadas razões que justifiquem o ingresso no domicílio e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais não derivem de mera desconfiança policial.

In casu
, como alhures mencionado, houve denúncias anônimas a respeito de o requerente estar realizando o comércio de substância entorpecente em sua residência, sendo que os agentes públicos ao passarem pelo local, vislumbraram o revisionando em atitude suspeita e o abordaram, localizando as mencionadas substâncias entorpecentes escondidas no interior da residência e um matagal próximo
.

Ainda, a autoridade judicial transcreveu n
a sentença, o relato do Policial Wesley Araújo que, em juízo,
“explicou que a denúncia recebida pelo serviço de inteligência da polícia descrevia movimentação suspeita constante na residência,
com troca de objetos e presença de muitas pessoas, ressaltando que no matagal próximo era armazenada algo pelo réu, já que durante a movimentação estranha com troca de objetos, o mesmo se dirigia até o matagal próximo para pegar algo, onde, inclusive, tinha o cuidado de olhar ao redor antes de abaixar para pegar o objeto ao solo
”
. O policial afirmou que vizinhos à casa do requerente confirmaram o
“entra e sai de pessoas”
. Aduziu que, após tomar nota da dinâmica da venda de drogas e das características dos suspeitos, empreenderam-se diligências. Ao aproximarem, um dos suspeitos avistou a viatura policial, instante em que correu e se abaixou, na tentativa de esconder algo, momento em que foi realizada abordagem e busca domiciliar (id. 183201650).

Portanto, não há ilegalidade na abordagem, na busca pessoal e no ingresso dos policiais na residência de propriedade do revisionando, tendo em vista a natureza permanente do delito ora sob análise, isto devido ao estado de flagrância.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
. (Art. 5º, inciso XI).

Nota-se que as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca no domicílio do requerente, diante da situação de flagrância.

Segundo o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade na prisão em flagrante, na hipótese em que o ingresso em domicílio alheio decorrer de investigações anteriores acerca do cometimento do crime de tráfico de drogas. Isso porque é possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência. Conforme se verifica:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTRUMENTO NOTICIADOR DE FATO ILÍCITO. FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, os elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia anônima e que inclusive resultou na apreensão de razoável quantidade de cocaína legitimaram a atuação policial. 2. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 1308346/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018)

No mesmo sentido, tem-se julgado deste Tribunal:

“... 1) A denúncia anônima utilizada como gatilho para desencadear investigação policial que culmina com a localização e apreensão do apelante na posse de entorpecente não tem o condão de macular os elementos probatórios obtidos.

2) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local.

3) É inadmissível a absolvição ou mesmo a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente para o uso exclusivo se a sentença condenatória estiver baseada em elementos de convicção idôneos, tais como as palavras de policiais (Enunciado n.º 8 TCCR/TJMT), a quantidade e fracionamento do entorpecente, bem como apreensão de petrechos e valores em poder dos apelantes. Tem-se ainda, que a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, preceito do Enunciado Orientativo n.º 3 da TCCR/TJMT...”
(N.U 0041195-89.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021)

Ademais, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.

À propósito:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGADA ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO EM FLAGRANTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO ACUSADO (...) Nos crimes permanentes, como é o tráfico de drogas, o estado de flagrância se conserva enquanto perdurar a permanência e a entrada de agente policial na residência do acusado, sem prévio mandado de busca e apreensão e/ou prisão, é possível no caso do delito ora tratado, dadas as especificidades, de modo que, se obedecidos os trâmites legais no ato flagrancial, não há falar em ilegalidade deste.”
(TJMT: Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/5/2014).

À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do apelante por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais civis e, portanto, não procede a aventada nulidade das provas obtidas.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006).

No tocante à minorante do tráfico privilegiado, o Juízo singular condenou o requerente por tráfico a 05 (cinco) anos e 08 (dez) de meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, afastando o tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

“
Terceira Fase:

Nesta fase, não ha que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado, ha provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais juntada a fl. 215, que ele responde por outras ações criminais em curso, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido beneficio.

Nesse sentido é como se posiciona a Corta Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas” (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Fiel. Ministro Gurge! de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)"
(HC n. 291.415/SP — Fieiator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC - 20.8.2015) — Grifei

Por isso, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4°, do art. 33 da Lei de Toxico.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a causa especial do aumento de pena disciplinada no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, o que me faz AGRAVAR a pena neste instante em 1/6 (um sexto) da anteriormente fixada, se encontrando, portanto, em 05 (Cinco) anos e 10 (Dez) meses de reclusão e 580 (Quinhentos e Oitenta) dias-multa...”

Destaca-se que,
“o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”
(STJ, AgRg no HC 673.174/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha – Quinta Turma – DJe 08.10.2021).

In casu
, não obstante a r. sentença ter considerado ação penal em andamento para negar a aplicação da referida benesse, salienta-se que
“o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória”
. (STJ, HC 598.647/SP).

Sobre o tema, em revisão criminal, segue entendimento desta c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“(...) Em sede de revisão criminal, a manutenção “do regime mais gravoso com base em elementos concretos extraídos dos autos” não configura reformatio in pejus, por ser permitido ao Tribunal a indicação das razões de seu convencimento (STJ, EDcl nº 394.240/SP) “A regra aplicada ao recurso de apelação, quanto à ausência de ilegalidade na emissão, pelo Tribunal de 2º Grau, de fundamentos próprios à análise das questões jurídicas postas, com a indicação das razões de seu convencimento, pode ser também conferida à revisão criminal quanto às questões expressamente arguidas e que se enquadrem às hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal.”
(STJ, AgRg no HC n. 406.570/PB).” (N.U 1019465-63.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Marcos Machado – DJE 20.05.2022).

No presente caso, as provas produzidas em ambas as fases da persecução penal evidenciam que o revisionando se dedicava as atividades criminosas, pois os policiais militares confirmaram terem recebido denúncias por meio do serviço de inteligência acerca da existência de tráfico de drogas na residência do revisionando, inclusive com relatos de “entra e sai de pessoas”, tendo sido encontrado no interior e no matagal próximo as substâncias entorpecentes, bem como o envolvimento de adolescente constitui óbice ao tráfico privilegiado, uma vez demonstrada a dedicação à atividade ilícita, não pela quantidade de droga apreendida e apetrecho (tabletes de maconha e papel filme), mas devido ao fato do requerente
“arregimentar adolescentes para o embalo e fracionamento de entorpecentes, sendo, pouco crível, portanto, que se tratasse de pessoa inexperiente na prática da mercancia ilícita”
(STJ, AgRg no HC n. 821.883/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023).

Por outro lado, o entendimento adotado pelo juiz da causa, que afastou a minorante do tráfico privilegiado,

teve fundamentos em julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, aplicados à época da prolação da sentença (03 de julho de 2017), “
in verbis
”:

“Esta Corte firmou entendimento de que
a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
.”
(AgRg no REsp nº 1678417/GO - Relator: Min. Antônio Saldanha Pinheiro - Sexta Turma - 30.4.2018 - grifado)

“A teor do entendimento firmado na Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, inquéritos policiais e
ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
.
(HC nº 453.370/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 24.8.2018 - grifado)

Em que pese o requerente se refira a julgado em sentido diverso ao aplicado, a mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A propósito, destacam-se as seguintes decisões pacificadas pelo c. Supremo Tribunal Federal e c. Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. “
A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte
(RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STF,
HC 153805 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
.
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
. 2. As hipóteses da revisão criminal encontram-se taxativamente previstas no art. 621 do CPP, e essa ação não cabe para reformar a sentença definitiva no ponto em que tratou da dosimetria da pena-base. 3. Agravo improvido.
(STJ, AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). Negritamos

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa”
(STJ, AgRg no HC nº 674.334/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 25.10.2021)

No mesmo sentido, esta e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas decidiu: RvC N.U 1013813-36.2019.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 12.11.2019 (RvC N.U 1007086-27.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 30.3.2020).

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA POR TRÁFICO DE DROGAS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA - ENTENDIMENTO ADOTADO - ESCOPO EM JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL - DECISÕES DO STF E STJ - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJMT - PREMISSA REAFIRMADA PELO STF - AÇÕES PENAIS POR FATOS POSTERIORES - AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA - ORIENTAÇÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO - IMPROCEDÊNCIA.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante. A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

As ações penais em curso “por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, Lei de Drogas” (STJ, AgRg no HC nº 675.670/RS).”
(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 09/06/2022)

Logo, considerando que a revisão criminal é o instrumento processual de natureza excepcionalíssima que viabiliza a desconstituição de uma decisão abrigada pelo manto da coisa julgada, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente enumeradas no art. 621 do Código de Processo penal e não estando a mudança de entendimento jurisprudencial enquadrada dentre tais hipóteses, a pretensão do requerente não merece guarida, tendo em vista a falta de previsão legal.

Não bastasse, recentemente o c. Supremo Tribunal Federal reafirmou premissa jurisprudencial de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos". 4. Agravo interno desprovido.

(HC 198432 ED-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021)

“A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.”
(AgRg no HC nº 201.617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - 9.12.2021).

Noutra ótica, o c. Superior Tribunal de Justiça considera que as ações penais em curso
“por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC nº 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021).

Nesse quadro,
não se reconhece o tráfico privilegiado
.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões da pretensão revisional foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer, julga-se a pretensão revisional
improcedente
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2024