Tribunal: TJMT
Processo: 0005876-12.2018.8.11.0037
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005876-12.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Peculato, Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DERNIVALDO GIL DO AMARAL - CPF: 244.703.848-87 (APELANTE), PEDRO PEREIRA CAMPOS FILHO - CPF: 029.852.411-20 (ADVOGADO), JOSE ARIMATEIA VIEIRA ALVES - CPF: 867.715.741-72 (APELANTE), RONAN DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 313.531.341-72 (ADVOGADO), ANFILOFIO PEREIRA CAMPOS SOBRINHO - CPF: 503.858.791-72 (ADVOGADO), ALONSO FERRAZ DA COSTA - CPF: 705.745.371-04 (APELANTE), MAGNUM MORAES NOGUEIRA - CPF: 713.660.751-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DERNIVALDO GIL DO AMARAL - CPF: 244.703.848-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO, POR QUINZE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 312, CAPUT, C/C O ART. 71, AMBOS DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO E DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUSCITADA PELO SEGUNDO APELANTE – ACOLHIMENTO POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – CONTINUIDADE DELITIVA – APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 497 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL INCIDE SOBRE A PENA DE CADA CRIME, ISOLADAMENTE – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA
EX OFFICIO
PARA O PRIMEIRO APELANTE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS RECORRENTES – PERJUDICIALIDADE DO PRIMEIRO APELO – PROVIMENTO DO SEGUNDO RECURSO. DISSONANTE DO PARECER MINISTERIAL.
01. Em relação à prescrição retroativa, após a entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, que ocorreu em 06/05/2010, não é mais admissível considerar prazo prescricional tendo por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa, em razão das modificações promovidas no art. 110, § 1º, do Código Penal.
02. A Súmula nº 497 do Supremo Tribunal Federal dispõe que, quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
03. Constatado lapso temporal superior a 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória que fixou pena não excedente a dois anos, isoladamente para cada delito, de rigor a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, IV, 109, V, e 110, § 1º, todos do Código Penal.
04. A prescrição, matéria de ordem pública, pode ser reconhecida a requerimento das partes ou de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando sujeita a preclusão.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por ALONSO FERRAZ DA COSTA e JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Primavera do Leste, nos autos da ação penal n. 0005876-12.2018.8.11.0037, que os condenaram à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de peculato, por quinze vezes, tipificado no art. 312,
caput
, c/c o art. 71, ambos do Código Penal (id. 205458189).

O apelante ALONSO FERRAZ almeja em
suas razões recursais
a absolvição do crime por insuficiência de provas com o argumento de que não há elementos suficientes de que tenha participado dos crimes imputados.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para a modalidade culposa, prevista no art. 312, § 2º, do Código Penal, reconhecendo-se a prescrição da pretensão punitiva pelo peculato culposo. Caso não acolhido, postula a aplicação da pena no mínimo legal (id. 205458210).

Por sua vez, o apelante JOSÉ ARIMATEIA pleiteia,
preliminarmente
, que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva no período compreendido entre a data do fato e a denúncia. Em viés meritório, sustenta a ausência de dolo específico exigido pelo tipo penal imputado, pugnando pela desclassificação do crime para peculato culposo, descrito no art. 312, § 2º, do Código Penal (id. 205458224).

Em sede de
contrarrazões
, o Ministério Público aduziu que não teria ocorrido o lapso temporal de oito anos previsto no inciso IV do art. 109 do Código Penal, não estando caracteriza a prescrição, e pugnou pelo desprovimento de ambos os recursos (id. 205458214 e id. 205458227).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos recursos (id. 206303691).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos.

Extrai-se dos autos que os acusados ALONSO FERRAZ DA COSTA e JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES foram denunciados pela prática do crime de peculato, por quinze vezes, descrito no art. 312, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, conforme o “
2º Fato
”, tendo em vista o seguinte contexto fático narrado na denúncia:

“
2° FATO:

No período compreendido entre os anos de 2012 e 2013, na Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Leste/MT, os denunciados JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES e ALONSO FERRAZ DA COSTA, em comunhão de esforços e conjunção de vontades entre si e com REINALDO COELHO CARDOSO (falecido), na qualidade de funcionários públicos, desviaram dinheiro, em proveito próprio e alheio, de que tinham a posse em razão do cargo, no valor total de R$ 88.060,26 (oitenta e oito mil, sessenta reais e vinte e seis centavos).

Apurou-se que no período acima mencionado o Município de Santo Antônio do Leste/MT realizou processo licitatório tendo como objeto a reforma da Escola Municipal Domingos Azzolini e como vencedora a empresa denominada CONSTRUIT CONSTRUTORA LIDA, que gerou o Contrato 120/2009.

Ocorre que os denunciados JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES, auxiliar da Secretaria de Finanças, e ALONSO FERRAZ DA COSTA, Secretário de Finanças, adredemente combinados entre si e com REINALDO, empenharam pagamentos do Contrato n° 120/2009 para a empresa CONSTRUIT, porém emitiram os cheques para terceiras pessoas alheias ao contrato.

Verifica-se que por meio do Ofício 667/2014-IªPJPVA foram requisitadas junto ao Banco do Brasil as cópias dos cheques utilizados para os pagamentos dos serviços referentes à reforma da Escola Municipal Domingos Azzolini, no Município de Santo Antônio do Leste/MT, referentes a c/c 7100-5, agência: 4138-6, tendo como beneficiária a empresa Construit Construtora Ltda, precisamente os cheques 850618; 850629; 850636; 850649; 850663; 850650; 853579; 854284; 854510; 850665; 850667; 854483; 854520; 854580; 850695; 854609; 850700; 853725; 850676; 854733; 850739; 854531; 853582; 854799; 850751; 850749; 854680; 854866; 850770; 854924; 850780; 850790.

Outrossim, por meio do Ofício 675/2015-1ª PJPVA, foram requisitadas também perante o Banco do Brasil as cópias dos cheques utilizados para os pagamentos dos serviços referentes à reforma da Escola Municipal Domingos Azzolini, no Município de Santo Antônio do Leste/MT, referentes a c/c 7099-8, agência: 4138-6, tendo como beneficiária a empresa Construit Construtora Ltda, precisamente os cheques 850618, 853579, 854284, 854510, 854483, 854520, 854580, 854609, 853725, 854733. 854531, 853582, 854799, 854680, 854866, 854924, que foram devidamente encaminhados Rela agência bancária, aportando as fls. 654/670.

Diante dos documentos apresentados, verificou-se a existência de diversos empenhos emitidos em nome da empresa CONSTRUIT CONSTRUTORA LTDA, porém os cheques de pagamentos foram emitidos em nomes dos terceiros VAZ E FONSECA LTDA.. ELIEZER SILVA DE MORAIS, OVIDIO SACHET, TELMO MOREIRA MAGALHÃES, ADÃO MARTINS ARRUDA, JVP FACTORY, VALDEMILSON PEREIRA CORREIRA, POSTO SALTO DA ALEGRIA, NOELY SANTOS, ELCIO RODRIGUES DOS SANTOS, sendo que, por vezes, os cheques tinham até valores diferentes das notas empenhadas, conforme abaixo esquematizado:

(...)

Constata-se, com isso, a documentação de fls. 522/550, 551/552 e 654/670, onde confirma-se a existência de divergências entre as cópias de cheques apresentadas pelo Banco do Brasil e as notas de empenho apresentadas pelo Município de Santo Antônio do Leste/MT, conforme certificado às fls. 642 e 671/673, onde foram expedidos para pagamentos pelos denunciados JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES (Auxiliar de Finanças) e ALONSO FERRAZ DA COSTA (Secretário de Finanças).

Observa-se, ainda, nos autos que, para ratificar as divergências apresentadas, foram identificados (com exceção de Noely Santos, que não foi possível identificar) os beneficiários dos cheques, realizando-se a oitiva ou sendo requisitadas informações de cada um deles.

Consta nos autos que os terceiros que receberam os cheques como pagamento, sendo, VAZ E FONSECA LTDA., ELIEZER SILVA DE MORAIS, OVIDIO SACHET, TELMO MOREIRA MAGALHÃES, ADÃO MARTINS ARRUDA, JVP FACTORY, POSTO SALTO DA ALEGRIA e ELCIO RODRIGUES DOS SANTOS, todos, exceto VALDEMILSON PEREIRA CORREIA que prestou o serviço, não apresentaram justificativas plausíveis para a emissão de cheques em seus nomes, bem como ALDEMIR DOS SANTOS SOUZA, conhecido como "Baiano da roupa", vez que assinou os cheques emitidos em nome de TELMO MOREIRA MAGALHÃES, sem apresentar nenhuma explicação para tanto.

Por outro lado, foi ouvido o representante da empresa CONSTRUIT CONSTRUTORA LTDA, o denunciado DERNIVALDO GIL DO AMARAL, que às fis. 875/877, declarou que a empresa foi contratada para a execução das obras de reforma e ampliação da escola municipal Domingos Azzolini, afirmando que em consideração aos cheques acima citados não sabe porque foram emitidos em nome de terceiros, alegando que não pediu que a tesouraria da Prefeitura de Santo Antônio do Leste/MT emitisse os cheques para terceiros, bem como não soube apresentar maiores esclarecimentos.

Consta, contudo, em suas declarações que, à época, realizou vários empréstimos verbais com a empresa JVP FACTORING para giro de sua empresa e pagamento de pessoal e que a empresa OVÍDIO SACHET costumeiramente era fornecedora de materiais de construção para a CONSTRUIT. demonstrando ter vínculo com estas empresas, as quais aparecem como recebedoras de pagamentos através dos cheques.

Assim sendo, observa-se que o ex-Prefeito, REINALDO COELHO CARDOSO, falecido, junto com os denunciados JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES (Auxiliar de Finanças) e ALONSO FERRAZ DA COSTA (Secretário de Finanças), desviaram. na qualidade de funcionários públicos, dinheiro em proveito alheio ao efetuarem pagamentos com cheques divergentes dos empenhos as terceiras pessoas identificadas nos autos como VAZ E FONSECA LTDA., ELIEZER SILVA DE MORAIS, OVIDIO SACHET, TELMO MOREIRA MAGALHÃES, ADÃO MARTINS ARRUDA, JVP FACTORY, POSTO SALTO DA ALEGRIA e ELCIO RODRIGUES DOS SANTOS.

Assim agindo, incorreu o denunciado DERNIVALDO GIL DO AMARAL nas sanções do artigo 92, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 (1° FATO) e incorreram os denunciados JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES e ALONSO FERRAZ DA COSTA, nas sanções do art. 312, 15 vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, todos combinados com o art. 29, caput. do Código Penal (2° FATO), motivo pelo qual o Ministério Público oferece a presente denúncia, requerendo que, recebida e autuada. sejam os denunciados citados para interrogatório e apresentação de defesa escrita, ouvidas as pessoas abaixo arroladas, cumpridas as demais formalidades legais, até final julgamento e condenação” (id. 205458154).

Saliento que, em relação ao “1º Fato” descrito na denúncia, imputou-se a prática do delito tipificado no art. 92, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 tão somente ao acusado DERNIVALDO GIL DO AMARAL.

Encerrada a instrução processual, os acusados ALONSO FERRAZ DA COSTA e JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES foram condenados como incursos no
art. 312,
caput
, c/c o art. 71, ambos do Código Penal
, à pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, e ao pagamento de
25 (vinte e cinco) dias-multa
, no valor unitário mínimo. Em relação ao acusado DERNIVALDO GIL DO AMARAL foi extinta a sua punibilidade, com espeque nos arts. 107, IV, 109, IV, e 115, todos do Código Penal (id. 205458189).

A defesa do acusado JOSÉ ARIMATEIA opôs embargos de declaração contra a sentença, os quais foram rejeitados (id. 205458199 e id. 205458228).

Em sede recursal, a defesa do apelante ALONSO FERRAZ formulou pedidos meritórios consistentes na absolvição do delito imputado e, subsidiariamente, pugnou pela desclassificação do crime para o delito previsto no art. 312, § 2º, do Código Penal e, nesta condição, o reconhecimento da prescrição.

Já a defesa do apelante JOSÉ ARIMATEIA arguiu,
preliminarmente
, a prescrição no interregno entre “
o fato e a denúncia
”. No mérito, sustentou a ausência de dolo específico do apelante exigido pelo tipo penal imputado, e que o peculato admitido para o recorrente seria o descrito no art. 312, § 2º, do Código Penal (id. 205458224).

Após a detida análise dos autos, entendo pertinente
acolher
o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, contudo,
por fundamentação diversa
daquela tecida pelo segundo apelante.

De acordo com o art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição,
depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada
, e verifica-se nos prazos fixados no art. 109 do mesmo Diploma legal.

Segundo preceitua a
Súmula n. 146
do Supremo Tribunal Federal, “
a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença,
quando não há recurso da acusação
”.

No caso, observo que o Ministério Público tomou ciência da sentença em
12/07/2023
, deixando transcorrer
in albis
o prazo sem a interposição de recurso, ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação (id. 205458190).

O art. 119 do Código Penal dispõe que, havendo concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

A
Súmula nº 497
do Supremo Tribunal Federal prevê que, “
quando se tratar de
crime continuado
, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença,
não se computando o acréscimo decorrente da continuação
”.

Atento aos marcos interruptivos previstos no art. 117, I e IV, do Código Penal, verifico que a denúncia, ofertada em 28/08/2018 (id. 205458154), foi
recebida

em

22/01/2019
(id. 205458167) e a sentença foi
publicada

em

12/07/2023
, consoante pesquisa processual realizada no sítio eletrônico deste egrégio Tribunal.

Infere-se da sentença que foi aplicada, isoladamente aos crimes, a pena de
02 (dois) anos de reclusão
para cada apelante, e considerando que houve a prática da infração penal por 15 (quinze) vezes, houve o acréscimo de 2/3 na pena, em razão da continuidade delitiva, o que ensejou a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

O art. 109, V, do Código Penal prevê o prazo prescricional de
04 (quatro) anos
para a pena que
não excede a 02 (dois) anos.

Assim, em atenção ao disposto na
Súmula n. 497
do Supremo Tribunal Federal, verifico que se encontra materializada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, em relação a ambos os apelantes, no período compreendido entre o
recebimento da denúncia
e a
publicação da sentença condenatória
ante o decurso de lapso temporal superior a 04 (quatro) anos.

Salienta-se que não se observa, no caso, qualquer causa de suspensão da prescrição no período compreendido entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória recorrível (Código Penal, art. 116).

Após a entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, que ocorreu em 06/05/2010, não é mais computável a
prescrição retroativa
no interregno compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa em razão das alterações promovidas no § 1º do art. 110 do Código Penal.

Ressalva-se, contudo, a possibilidade de reconhecimento da
prescrição em abstrato (ou propriamente dita),
quando não há o trânsito em julgado para as partes, na qual se considera a pena máxima cominada pelo tipo penal.

No caso dos autos, embora o Contrato nº 120/2009 para a execução das obras de reforma e ampliação da Escola Municipal Domingos Azzolini tenha sido firmado 02/09/2009 (id. 205458153), os crimes imputados aos apelantes consumaram-se entre os anos de
2012 e 2013
, já na vigência da novel redação do art. 110, § 1º, do Código Penal.

Por este motivo, não há falar em prescrição no período compreendido entre a data do fato e a denúncia, como almeja a defesa.

Ademais, embora o apelante ALONSO FERRAZ tenha formulado pedido prescricional somente em viés subsidiário, ou seja, no caso de acolhimento do pedido desclassificatório, estende-se a ele a extinção da punibilidade ora reconhecida, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal, visto tratar-se de
matéria de ordem pública
.

Por conseguinte, julgo prejudicada a análise meritória dos recursos interpostos pelos apelantes.

Ante o exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto pelo apelante JOSÉ ARIMATEIA VIEIRA ALVES para
declarar extinta a sua punibilidade
, tendo em vista a ocorrência da
prescrição retroativa
, na forma do art. 107, IV, c/c os arts. 109, V, e 110, § 1º, todos do Código Penal, e, no que concerne ao apelo de ALONSO FERRAZ DA COSTA, julgo prejudicada a análise de mérito da pretensão recursal, para,
de ofício
,
declarar extinta a sua punibilidade
em razão da
prescrição retroativa
, pelos mesmos fundamentos, por se tratar de matéria de ordem pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024