Tribunal: TJMT
Processo: 1019258-67.2023.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019258-67.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[EVANILDES DIAS DE OLIVEIRA E SILVA ALMEIDA - CPF: 346.002.561-15 (APELADO), NAIANE AGUIAR DA LUZ - CPF: 035.569.381-03 (ADVOGADO), LEANDRO LUIZ DE SOUZA - CPF: 695.905.241-68 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

RAC Nº 1019258-67.2023.8.11.0041

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: EVANILDES DIAS DE OLIVEIRA E SILVA ALMEIDA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA E CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA – REJEIÇÃO – MÉRITO – PARCELAMENTO DE DÍVIDA DE CARTÃO DE CRÉDITO – PROPOSTA DE QUITAÇÃO DO CONTRATO COM DESCONTO – ENVIO DE BOLETO VIA WHATTSAPP MEDIANTE FRAUDE - FALHA NOS SERVIÇOS DO BANCO APELADO – SIGILO DOS DADOS BANCÁRIOS NÃO PRESERVADOS – ACESSO POR TERCEIRO FRAUDADOR -
FORTUITO INTERNO -
SUMULA 479 DO STJ –DANOS MORAIS – CONFIGURAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se a controvérsia tem por objeto a apontada fraude de terceiro na emissão de boleto decorrente do parcelamento de dívida do cartão de crédito junto à autora e o banco apelante, este deve ser mantido no polo passivo da ação.

Não há que se falar em ausência do interesse de agir, porquanto a existência de pretensão resistida não está condicionada à prévia tentativa de solução do conflito na esfera administrativa, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV, da CF).

Em casos de operações fraudulentas, a responsabilidade da instituição financeira é objetiva e decorre do risco que o segmento econômico está sujeito, conforme disposição do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor - Súmula 479 do STJ.

Se a autora recebe mensagem de WhatsApp, de número denominando-se como sendo “Assistente Virtual do Banco Pan” com informações dos seus dados pessoais, bem como um boleto por whatsapp para saldar seu débito de cartão de crédito e efetua o pagamento por meio de boleto bancário fraudado, resta demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta do banco e o prejuízo experimentado pela autora, mormente por não ter tido a cautela necessária quanto ao sigilo dos dados bancários, eis que terceiro fraudador detinha informações da operação originária, o que importa em falha na prestação dos serviços do banco apelado,

motivo pelo qual deve ser responsabilizado objetivamente pelos danos causados.

À míngua de provas no sentido de que a instituição financeira
adotou medidas de segurança ou proteção contra fraudes denominadas
phising
, prevalece a responsabilidade objetiva da fornecedora pelas atípicas operações bancárias efetivadas por tais criminosos por força da teoria do risco da atividade e em virtude do dever de segurança dos dados bancários de seus clientes.

Mantida condenação por danos morais.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO PAN S.A
na
Ação de Cobrança Indevida e Condenação por Danos Morais n. 1019258-67.2023.8.11.0041,
ajuizada por
EVANILDES DIAS DE OLIVEIRA E SILVA ALMEIDA
,
contra a sentença que julgou
procedentes
os pedidos deduzidos na petição inicial para
condenar
a requerida

ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente pelo índice oficial INPC/IBGE, desde o seu arbitramento e juros simples legais de 1% ao mês, a partir da citação válida. Revogou os efeitos da liminar concedida, mantendo a existência da dívida contratada. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos §§ 2º e 8º, do art. 85 do CPC.

Preliminarmente, sustenta a instituição financeira apelante: i) ilegitimidade passiva para atuar na demanda, uma vez que o boleto de quitação não teve valor direcionado ao requerido e sim como destinatária a empresa NU PAGAMENTOS S.A. CNPJ 18.236.120/0001-58 (SACADOR AVALISTA – RAQUEL REYES SAIKALI, CNPJ 48.139.272/0001-01); ii) ausência de pretensão resistida por parte do Réu em resolver a questão.

No mérito, aduz inexistência de ato ilícito a justificar a condenação em danos morais, uma vez que agiu dentro dos limites do contrato devidamente formalizado.

Aduz que a recorrida agiu sem qualquer diligência ao realizar o pagamento de boleto enviado por terceiro, que tinha como beneficiário empresa completamente estranha ao grupo econômico ao qual pertence o Banco Pan, não havendo, portanto, que se falar em ato ilícito praticado pela recorrente, mostrando-se indevida a restituição de valores e principalmente pagamento de indenização, tendo em vista que o Banco recorrente não recebeu qualquer valor a título de quitação.

Destaca, ainda, a inaplicabilidade da Súmula 479/STJ porquanto a emissão do boleto e as alegadas

tratativas do acordo deram-se fora dos canais oficiais de contato fornecidos pelo banco réu, ocorrendo por iniciativa de terceiros que, de má-fé, se diziam vinculados à sua assessoria de cobrança.

Sob tais argumentos, requer sejam os pedidos julgados improcedentes. Alternativamente, requer seja reduzido o valor da condenação por danos morais, bem como que os honorários sucumbenciais incidam sobre o valor da condenação.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 211795190).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que parte autora, ora apelada, ajuizou
Ação de Cobrança Indevida e Condenação por Danos Morais n. 1019258-67.2023.8.11.0041
em face de
BANCO PAN S/A
, aduzindo em síntese:

“A recorrida (idosa) tinha um acordo com a recorrente referente a cartão de crédito, dividido em 68 parcelas, onde inicialmente era descontado o valor de R$ 183,45 (cento e oitenta e três reais e quarenta e cinco centavos) até fevereiro de 2023, e a partir do mês de março de 2023 parcela é de R$ 95,08 (noventa e cinco reais e oito centavos), conforme comprovante/averbação do acordo e holerites anexos (Id. 118855252).

Em dezembro de 2022 a recorrida recebe mensagem de WhatsApp sob o número 11 95134- 7195, se denominando como sendo “Assistente Virtual do Banco Pan”, e nesse atendimento passa valor quitação total da dívida, ocasião que a recorrida explica que não dispõe do valor da proposta. Em janeiro de 2023 a recorrida solicita junto Assistente Virtual do Banco Pan, qual seu saldo devedor da dívida, pois queria saldar, ocasião que é passado pela recorrente o valor de R$ 1.532,23 (um mil, quinhentos e trinta e dois reais e vinte e três centavos) para quitação conforme documento anexo (Id. 118855254).

Ainda na mesma conversa com a Assistente Virtual, a recorrida indaga sobre estar a muito tempo sendo descontado em folha de pagamento, e ainda estar um valor alto, nisso a assistente virtual responde que pode ter um desconto se o pagamento fosse pago naquela data (25/02/2023), sendo passado o valor de R$ 1.139,76 ( um mil , cento e trinta e nove reais e setenta e seis centavos) para pagamento até dia 26/02/2023, proposta que foi aceita pela recorrida, conforme diálogos anexos (Id. 118855254).

O boleto de pagamento foi enviado via WhatsApp (Id. 118855254), e conforme combinado a recorrida pagou o boleto de quitação na data de 26/02/223, conforme comprovante de pagamento (Id. 118855258).

Conforme já dito, acreditando se tratar da recorrente, pois informaram dados da recorrida, que deveriam estar sob a guarda da recorrente, em seguida enviam boleto com todos os dados da recorrida, nisso a autora, ora recorrida realiza o pagamento, conforme comprovante anexo (Id. 118855258).”

Ao decidir, a magistrada singular – Dra. Cristhiane Trombini Puia Baggio, julgou
procedente
o feito, conforme relatado.

Pois bem.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em suas razões recursais, o apelante
BANCO PAN S.A.
suscita sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que o boleto de quitação não teve valor direcionado para o apelado e sim como destinatário o NU PAGAMENTOS S.A. CNPJ 18.236.120/0001-58 (SACADOR AVALISTA – RAQUEL REYES SAIKALI, CNPJ 48.139.272/0001-01).

Todavia, tal preliminar não merece prosperar.

Isto porque, nota-se que a controvérsia tem por objeto a alegada fraude de terceiro na emissão de boleto decorrente de acordo de pagamento de dívidas de cartão de crédito, firmado entre a autora e o banco apelante.

Ademais, o banco apelante presta o serviço aos seus clientes, no caso, a apelada, sendo sua responsabilidade responder pelas falhas decorrentes da prestação deste serviço.

Logo, incide a Súmula 479 Superior Tribunal de Justiça:

"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Posto isso,
rejeito a preliminar
arguida.-

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA

Inicialmente, não há que se falar em ausência do interesse de agir, porquanto a existência de pretensão resistida não está condicionada à prévia tentativa de solução do conflito na esfera administrativa, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV, da CF).

E ainda que não fosse assim, temos que a autora, antes do ajuizamento da

ação, endereçou reclamação junto ao PROCON, buscando a defesa de seus direitos, conforme documento acostado ao ID. 211795150 e, não obtendo qualquer tipo de resposta, ajuizou a presente ação, restando caracterizada a pretensão resistida da instituição financeira.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.-

MÉRITO

A controvérsia cinge-se à suposta ocorrência de fraude de terceiro em que a autora/apelada alega ter realizado pagamento de antecipação de parcelas por boleto que possuía com o banco apelante, porém, após o pagamento, não fora dado baixa no financiamento e a apelante continuou recebendo cobranças.

Sabe-se que, em se tratando de responsabilidade civil embasada no Código Civil, para sua caracterização, há que se provar o dano, a conduta culposa ou ilícita e o nexo de causalidade (artigos 186 e 927 do CC), por se tratar de responsabilidade subjetiva. Diferentemente, se fundada no Código de Defesa do Consumidor, trata-se de responsabilidade objetiva e para tanto, basta a comprovação do dano e do nexo de causalidade entre a conduta e o
resultado, independentemente de demonstração de culpa do agente (artigo 14 do CDC).

In casu
, inconteste a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação existente entre as partes é de consumo, pois se trata de discussão de ocorrência de suposta fraude na conta corrente da parte autora, sujeitando-se, pois, às disposições do Código de Defesa do Consumidor, de aplicação reconhecida aos bancos na Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (teoria da responsabilidade objetiva).

Da análise dos autos, verifica-se que o boleto e comprovante acostados no ID 211791249, demonstram que no dia 26/01/2023, foi efetuado o pagamento do valor de R$ 1.139,76 (um mil, cento e trinta e nove reais e setenta e seis centavos), referente à quitação da dívida de cartão de crédito com o banco apelante, mas este continuou efetuando as cobranças em seu holerite.

Assim, novamente a autora entrou em contato via WhatsApp (com o suposto fraudador), questionando os descontos, e vendo que quem a atendia pelo Canal Assistente Virtual Banco Pan somente a enrolava, realizou reclamação junto ao “consumidor.gov”/Procon.

Vejamos
print
das telas das conversas via Whatsapp (ID. 211791248):

Contestação via whastapp quanto aos descontos:

No caso, o banco apelado alega que não houve falha na prestação do serviço, ao fundamento de que a autora não agiu com cautela não verificando a veracidade e dados do boleto bancário, tendo como beneficiário empresa completamente estranha ao seu grupo econômico, inexistindo, pois, qualquer responsabilidade ou possibilidade de atuação da instituição financeira para impedir tal situação.

Contudo, tratando-se de relação de consumo, convém esclarecer que é a vulnerabilidade reconhecida no art. 4º, I, da Lei 8.078/90 que justifica a proteção do consumidor em questão de prova.

Assim, a consumidora, por inferioridade probatória em relação ao fornecedor, não está em condições de comprovar o fato com base no qual sustenta o seu direito. Daí ser legítima a transferência do encargo probatório para aquele que, como na hipótese, está em condições de fornecer subsídios para um justo pronunciamento judicial.

Narra a inicial que estando em mora com instituição financeira entrou em contato com o banco recorrido, através do atendimento ao cliente, via WhatsApp, foi informada pelo atendente que seu débito tinha o valor de R$ 1.532,23 (um mil, quinhentos e trinta e dois reais e vinte e três centavos), para quitação, e, diante da impossibilidade de pagamento, houve uma renegociação para pagamento de R$ 1.139,76 ( um mil , cento e trinta e nove reais e setenta e seis centavos)

para pagamento até dia 26/02/2023, proposta que foi aceita pela autora; sendo que a autora requereu o envio do boleto para pagamento, conforme se vê pelas conversas, por meio do WhatsApp, enviado via PDF (ID 211791249).

In casu
, verifica-se que o banco apelado era o único detentor das informações envolvendo o contrato celebrado pelas partes, podendo-se concluir pela ocorrência de falha em seu sistema de segurança, uma vez que os dados foram obtidos por terceiro que enviou boleto falso para que a autora fizesse o pagamento do débito.

Salienta-se que, em que pese o comprovante de pagamento conste instituição diversa, o boleto bancário consta como beneficiário BANCO PAN S/A, ora apelante, não havendo como prever a alegada divergência.

Lamentavelmente, sabe-se que a atuação de fraudadores na modalidade
phising
no sistema bancário tem se tornado rotina, de forma a contrariar a segurança que se espera da prestação dos serviços prevista no Código do Consumidor.

Assim, ainda que se considere as campanhas realizadas pelas instituições financeiras como mencionado na peça de defesa, não há como afastar a responsabilidade do banco, aplicando-se a teoria do risco da atividade.

Ressalta-se que ao exercer atividade de lucro, é do recorrido o dever de fornecer sistema seguro com absoluto sigilo dos dados bancários que estão sob sua guarda, apto a evitar atos como os narrados na inicial.

Logo, não se pode olvidar que é pela conveniência que as instituições financeiras disponibilizam ao cliente setores de autoatendimento, inclusive em internet, com o que têm economia com recursos humanos, manutenção de postos e agências.

Na hipótese, incide a súmula 479 do STJ,
verbis
:

"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
.

Desse modo, como não houve a disponibilização de serviços e produtos seguros à cliente/apelante, evidente a falha na prestação de serviços, motivo pelo qual responde o recorrido objetivamente perante a consumidora lesada, ainda que sob a ótica de sua atividade de risco.

Nesse sentido:

“Apelação. Ação declaratória e indenizatória por danos morais. Autor que possui contrato de financiamento para aquisição de veículo automotor com a ré. Demandante que entrou em contato com a central de atendimento da recorrida a fim de solicitar boleto atualizado para pagamento. Envio de boleto falso. Golpe. Requerente que teve o nome inscrito nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito pela requerida. Sentença de improcedência. Apelo do autor pugnando pela reforma da r. decisão. Com razão. Boleto constando os dados das partes e com o mesmo logo da instituição financeira, mas que fora emitido, na verdade, em favor de terceiro desconhecido. Não há que se falar na culpa exclusiva do consumidor, mas falha do réu no dever de segurança quanto ao armazenamento de dados do contratante. Teoria do risco. Fortuito interno. Serviço defeituoso. Insegurança. O prestador de serviço bancário que oferece a facilidade para pagamento por meio de emissão de boletos pela Internet se submete ao risco de fraude perpetrada por terceiro, como na hipótese vertente, já que o autor alega que recebeu o boleto por email após entrar em contato com a central de atendimento da parte ré. Endereço do remetente do e-mail recebido pelo apelante que possui identificação com o nome da financeira apelada. Malgrado os argumentos da financeira requerida, ficou evidenciado que o serviço prestado foi defeituoso, nos termos do artigo 14, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, não fornecendo a segurança que o consumidor dele podia esperar. A responsabilidade da financeira é objetiva, independendo da existência de culpa, pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, conforme preconiza a Súmula nº 479 do STJ. Considerando o pagamento de boa-fé efetuado pelo autor, deve ele ser declarado válido, nos termos do artigo 309 do Código Civil, cabendo à financeira ré, se o caso, cobrar daquele que indevidamente recebeu o pagamento. De rigor, pois, a declaração da inexigibilidade da parcela aqui em debate decorrente do contrato de financiamento celebrado entre as partes. (...). Apelo provido
(TJ/SP, 20ª Câmara de Direito Privado, apelação nº 1032838-55.2019.8.26.0602, Relator Desembargador Roberto Maia, julgado em 14/12/2020).

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. INSURGÊNCIA CONTRA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. FRAUDE EM BOLETO BANCÁRIO. CABIMENTO DO AFASTAMENTO DO DANO MORAL. No exercício de sua atividade profissional, o banco é responsável pelos prejuízos causados por atos praticados por fraudadores, nas hipóteses em que os serviços bancários não possuem a segurança necessária à regularidade das operações financeiras Imposição do ressarcimento dos danos materiais experimentados pela empresa vítima Caso em que o dano moral deve ser afastado, pois a sociedade empresária não é suscetível a sofrimento humano, e inexiste demonstração de repercussão negativa decorrente do evento lesivo que gere responsabilidade extrapatrimonial Sentença reformada em parte, para afastar o dano moral. Recurso parcialmente provido.
(TJ/SP, Apelação 1001864-57.2017.8.26.0100; Rel. Walter Fonseca; 11ª Câmara de Direito Privado; j. 23/08/2018)

Como se nota, o banco apelado não se desincumbiu de seu ônus, conforme o artigo 373, inciso II, do CPC/15,
in verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
” (g.n.).

Desse modo,
resta demonstrada a veracidade das alegações da petição inicial referente à fraude no pagamento do boleto realizado de forma indevida, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15, devendo ser mantida a sentença.

Assim, não há falar-se em ocorrência de meros aborrecimentos à requerente, a qual, pessoa idosa, precisou ingressar com a ação para ter seus direitos, bem como para não ter seu nome incluído nos cadastros de inadimplentes, o que configura a ocorrência de dano moral.

Quanto ao pedido de redução do
quantum
indenizatório, igualmente não prospera o recurso.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o valor por danos morais não pode ser exacerbado, sob pena de haver enriquecimento sem causa, nem ínfimo a ponto de o ofensor não sentir a condenação, devendo, desta feita, o julgador, na fixação, orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e à peculiaridade de cada caso.

No caso, a julgadora singular fixou o
quantum
indenizatório no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Aliás, sobre a fixação do
quantum
indenizatório nesse patamar para situações semelhantes colaciono os seguintes julgados deste tribunal:

“
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REVISÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE OFENSA À PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.

1. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado.

Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
g.n.

[...]
”

(STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 1059608/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 6/12/2018, DJe 18/12/2018) (g.n.).

Por fim, no que tange à base de cálculo dos honorários advocatícios, verifica-se que o próprio art. 85, §2º, do CPC prevê primeiramente sobre o valor da condenação e não da causa.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso e majoro os honorários em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024