Tribunal: TJMT
Processo: 1015129-05.2020.8.11.0015
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:
Direito civil e do consumidor. Apelação cível. Ação de rescisão contratual c/c restituição de quantias pagas. contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. relação de consumo. rescisão do contrato por culpa do promitente comprador. cláusula penal contratual abusiva. direito de retenção de parte dos valores pagos. dever de restituição imediata. súmula nº 543 do stj. retenção de 25% do total dos valores. Razoabilidade. precedentes do stj. cobrança de taxa de fruição. impossibilidade. terreno não edificado. recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
Apelação interposta pela ré/compromissária vendedora contra sentença que declarou a resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel objeto da lide, em razão de culpa do autor/compromissário comprador, e declarou abusiva e, portanto, nula a cláusula penal, fixando o direito de retenção em 10% do valor das parcelas pagas em razão da relação contratual.
II. Questão em discussão
2. As questões discutidas são: (i) a validade da cláusula contratual que prevê perda de arras, multa penal compensatória e retenção de valores a título de despesas administrativas; (ii) a possibilidade de arbitramento de taxa de fruição; (iii) a forma de devolução das quantias pagas pelo compromissário comprador.
III. Razões de decidir
3. O contrato firmado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo passível de revisão das cláusulas que imponham excessiva onerosidade ao consumidor.
4. Na hipótese de resolução de compromisso de compra e venda de imóvel por culpa do consumidor/compromissário comprador, é devida a imediata restituição das parcelas pagas em razão do contrato, admitindo-se apenas a retenção de percentual do valor total a título de multa compensatória. Inteligência da Súmula nº 543 do STJ.
5. “O arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados” (STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp 1.273.751/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 1º/8/2018).
6. É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, sim, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor.
7. “(...) ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015129-05.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). TATIANE COLOMBO]

Parte(s):

[ANTONIO SILVA CHAGAS - CPF: 208.646.552-15 (APELADO), JEFERSON DA SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 053.275.861-70 (ADVOGADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELANTE), WILLIAN ROGER BORIM - CPF: 043.506.869-59 (ADVOGADO), EDUARDO BARBOSA DE SOUZA - CPF: 050.341.389-56 (ADVOGADO), GUSTAVO ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - CPF: 006.323.449-11 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:

Direito civil e do consumidor. Apelação cível. Ação de rescisão contratual c/c restituição de quantias pagas.
contrato de
compromisso de compra e venda de imóvel. relação de consumo. rescisão do contrato por culpa do promitente comprador. cláusula penal contratual abusiva. direito de retenção de parte dos valores pagos. dever de restituição imediata. súmula nº 543 do stj. retenção de 25% do total dos valores. Razoabilidade. precedentes do stj.
cobrança de taxa de fruição. impossibilidade. terreno não edificado. recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

Apelação interposta pela ré/compromissária vendedora contra sentença que declarou a resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel objeto da lide, em razão de culpa do autor/compromissário comprador, e declarou abusiva e, portanto, nula a cláusula penal, fixando o direito de retenção em 10% do valor das parcelas pagas em razão da relação contratual.

II. Questão em discussão

2. As questões discutidas são: (i) a validade da cláusula contratual que prevê perda de arras, multa penal compensatória e retenção de valores a título de despesas administrativas; (ii) a possibilidade de arbitramento de taxa de fruição; (iii) a forma de devolução das quantias pagas pelo compromissário comprador.

III. Razões de decidir

3. O contrato firmado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo passível de revisão das cláusulas que imponham excessiva onerosidade ao consumidor.

4.
Na hipótese de resolução de compromisso de compra e venda de imóvel por culpa do consumidor/compromissário comprador, é devida a imediata restituição das parcelas pagas em razão do contrato, admitindo-se apenas a retenção de percentual do valor total a título de multa compensatória. Inteligência da Súmula nº 543 do STJ.

5. “O arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados” (STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp 1.273.751/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 1º/8/2018).

6. É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, sim, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor.

7. “(...) ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato” (STJ - Segunda Seção - REsp 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/8/2019).

8. “Consoante entendimento do STJ, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado” (STJ - Quarta Turma - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.924.480/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 4/12/2023).

IV. Dispositivo

9. Recurso parcialmente provido para majorar o percentual de retenção para 25% dos valores pagos em razão do contrato objeto da lide.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por LOTEADORA ASSAÍ S/S LTDA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, que nos autos da ação de “
Rescisão Contratual c/c Restituição de Quantias Pagas
”

(Proc. nº
1015129-05.2020.811.0015
), ajuizada contra a apelante por ANTÔNIO SILVA CHAGAS, julgou o pedido parcialmente procedente para “
declarar rescindido o contrato pactuado entre as partes; declarar abusiva a cláusula 5.7, itens a, b, c, e, f do contrato de id 41729326; condenar a parte demandada a restituir à parte autora, em parcela única, a quantia de 90% dos valores pagos, com correção monetária pelo INPC desde o desembolso de cada parcela, além de juros de mora em 1% ao mês a partir do trânsito em julgado desta decisão,
(...)
; deduzir, em favor da demandada, os valores do tributo de IPTU’s, exigíveis desde a assinatura do contrato até a data da publicação da presente sentença, bem como o valor de 6% sobre o valor do contrato a título de comissão de corretagem, conforme previsão contratual
”, e para “
confirmar a antecipação dos efeitos da tutela deferida para determinar que a requerida suspenda as cobranças das parcelas do contrato em discussão (id 41729326), a partir da propositura da notificação extrajudicial (id 41729330), e consequentemente, abstenha-se de incluir os dados da parte nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA/SPC/CADIN e outros congêneres) no que tange ao contrato em liça e nos moldes supracitados, sob pena de recair em multa diária que fixo no valor de R$ 1.000,00
”
(
cf. Id. nº 227317248).

A apelante alega que, conforme dispõe o art. 418 do CC, “
as arras servem como confirmação do pacto contratual sendo perdidas em sede de não fechamento total do contrato, a multa advém do descumprimento do contrato
”, e que, “
in casu, verifica-se que a ação do recorrido é uma clara tentativa unilateral de quebrar o contrato, fazendo com que ele perca os valores despendidos das arras
”.

Diz que, em relação à multa

rescisória contratual, “
a sentença está em desacordo com o previsto em contrato, necessitando de reforma para que a multa alcance o patamar ali previsto
”, o que “
claramente
(...)
fere o artigo 421 do CC
”, até porque “
a cláusula penal fixada no instrumento é completamente válida, posto que não ultrapassa o valor integral de tal avença, estando em perfeita harmonia com o que está previsto no art. 412 do CC
”; destaca, nesse sentido, que a “
multa supracitada está definida em 10% do valor do contrato, conforme previsto na Lei nº 6.766/79
”, e, “
ainda que tal artigo tenha sido implementado pela Lei nº 13.786/2018, o simples fato de a legislação permitir tal retenção é suficiente para demonstrar que não há abusividade na multa
”.

Afirma que faz jus ao arbitramento de taxa de fruição, eis que “
a posse é fato incontroverso, uma vez que a parte recorrida detém a posse do imóvel desde a assinatura do Compromisso de Compra e Venda de Bem Imóvel Loteamento Urbano em 18 de abril de 2018
”, sendo “
cediço que a resolução de um contrato decorre de fato superveniente à sua celebração impõe o retorno das partes ao status quo ante, com a consequente devolução de valores e bens, além da reparação por perdas e danos. A ocupação graciosa do imóvel não pode ser oportunizada ao adquirente, sob pena de restar configurado verdadeiro enriquecimento ilícito
”.

Sustenta que, “
com base no que resta disposto no contrato, e em observância ao princípio pacta sunt servanda, a retenção dos valores despendidos com despesas administrativas, publicidade e propaganda no percentual de 4% (quatro por cento) sobre o valor do contrato é medida que se impõe
”, e que deve ser mantida a previsão que autoriza a “
retenção dos encargos moratórios das parcelas que estiverem vencidas e não pagas até a data do distrato,
(...)
, pois se referem à indenização devida em razão do descumprimento com o pagamento das parcelas no seu respectivo vencimento, tal retenção possui amparo no inciso III do artigo 32-A da lei 6.766/79
”; assevera, no mais, que é incabível a determinação de restituir os valores em parcela única, já que “
devem ser devolvidos como bem determina o compromisso de compra e venda, assim como está descrito no §1º do art. 32-A da lei nº 6.766/79
”, e, além disso, “
os valores a serem retidos estão em consonância, ou até mesmo são inferiores ao previsto no art. 32-A da Lei nº 6.766/79
”, de modo que deve ser reconhecida e declarada que a “
cláusula 5.7 está em perfeita consonância com a lei e jurisprudência quanto aos valores a serem descontados
”.

Ressalva, por fim, que, “
na hipótese de
(...)
ser condenada a restituir valores à parte recorrida, não devem incidir, sobre tais valores, juros remuneratórios ou compensatórios, muito menos, juros moratórios ou qualquer outra espécie de juros
”.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que,
reformada a sentença, seja reconhecida a validade e eficácia de todas as cláusulas do contrato, admitindo-se a retenção de valores e a incidência de
multa conforme estipulado contratualmente, e “
seja a parte recorrida condenada a indenizar
(...)
em perdas e danos pelo uso do imóvel desde a data em que entrara na posse do imóvel, mais precisamente em 18 de abril de 2018, até sua efetiva desocupação, taxa de fruição que deve ser fixada conforme resta entabulado entre as partes no item 5.7 alínea ‘b’ do compromisso de compra e venda
”
(cf. Id. nº 227317650).

O apelado ofertou contrarrazões junto ao Id. nº 227317654, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cuiabá, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

O objeto da lide é o negócio jurídico instrumentalizado por meio do “
Compromisso de Compra e Venda de Bem Imóvel – Loteamento Urbano
”, datado de 18.04.2018, celebrado entre o autor/apelado Antônio Chagas e a ré/apelante Loteadora Assaí S/S Ltda, tendo por objetivo a aquisição do Lote nº 17, Quadra nº 07, do Loteamento Residencial Jardim Portinari, Sinop/MT, mediante o pagamento do preço total de R$ 147.240,00 (cf. Id. nº 227317216).

Em 20.10.2020, o autor/apelado/compromissário comprador propôs a presente demanda para ver declarada a resolução do contrato, alegando que não mais possuía “
condições de continuar com o pagamento das parcelas mensais em função da crise financeira pela qual estava vivenciando
”, e também para que fosse declarada
“
abusiva e nula de pleno direito as cláusulas 5.7 e 5.9 do contrato
”, com a consequente condenação da ré/compromissária vendedora à “
devolução em parcela única de 90% de todos os valores pagos pelo autor, deduzindo apenas 10% de multa, devidamente corrigido pelo IGPM/FGV a contar dos respectivos desembolsos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, até a efetiva devolução
” (cf. Id. nº 227317211).

Na sentença apelada, ao enfrentar o mérito da causa, o MM. Juiz entendeu ser “
incontroverso que a rescisão do contrato foi motivada pelo requerente, em razão de sua impossibilidade em continuar arcando com as parcelas inerentes ao contrato
”, mas, por considerar que “
a relação entre as partes é nitidamente consumerista, pois a requerida se trata de fornecedora, tendo como atividade econômica a incorporação de empreendimentos imobiliários e o loteamento de imóveis próprios, enquadrando-se nos requisitos constantes no art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor,
(e que)
a requerente, por sua vez, ao adquirir o imóvel comercializado pela requerida, caracteriza-se como destinatária final, nos termos do art. 2º do referido Diploma Legal,
(...)
, dessa forma, resta nítido que o contrato em discussão se trata de contrato de adesão, admitindo-se a revisão de eventuais cláusulas abusivas, de modo a extirpar ilegalidades, nos termos do art. 6º, do CDC
”, deu a seguinte solução à lide:

“DA RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS

Consta no contrato entabulado, especificamente na clausula 5.7, que com a rescisão, haveria a restituição dos valores pagos, com as deduções referentes ao valor pago a título de sinal, 10% a título de cláusula penal, calculada sobre o valor do contrato e 4% a título de despesas administrativas, publicidade e propaganda, calculada sobre o valor do contrato (itens ‘a’, ‘c’ e ‘e’).

Malgrado o descumprimento contratual tenha se verificado exclusivamente pelo promitente comprador, é vedada a retenção integral das parcelas por ele pagas, cabendo-lhe a restituição parcial. O conteúdo do verbete da Súmula n.º 543 do STJ traduz essa orientação e registra, de maneira taxativa, que: (...).

De qualquer sorte, é valioso consignar, desde já, que a incidência da retenção contratualmente prevista no contrato em questão implica em perda exagerada das quantias pagas pelos adquirentes, revelando-se abusiva, nos termos do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, não prospera a pretensão da requerida em recusar a devolução dos valores pagos, porquanto houve pagamento de parcelas pelo autor. In casu, a requerida busca locupletamento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, ainda que a rescisão do contrato seja imotivada, caracteriza por simples insuficiência de recursos do comprador, que leva ao pedido de rescisão.

(...)

Na hipótese de rescisão do contrato de promessa de compra e venda, fundamentada na impossibilidade financeira do promissário-comprador, reserva-se a este o direito à restituição do que efetivamente pagou à promitente-vendedora, com dedução da multa compensatória.

(...)

Desse modo, reputo como lícita a RETENÇÃO no valor das parcelas da quantia correspondente a 10% (dez por cento), dos valores efetivamente pagos, a título de despesas com a realização do empreendimento.

É oportuno consignar que o direito à retenção cumpre finalidade análoga a do instituto da cláusula penal compensatória, qual seja a de recompor o vendedor das perdas e danos inerentes ao empreendimento, neles estando abarcados inclusive taxas, tributos e eventual utilização do imóvel.

Confira, nesse idêntico sentido, a orientação difundida por parte do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que corrobora o raciocínio anteriormente desenvolvido:

(...)

Ademais, ressalto ser inaplicável ao caso o disposto no artigo 418 do Código Civil, pois o valor pago pela parte autora, a título de sinal, não se configura como arras penitenciais, mas sim, confirmatórias, que tem por objetivo apenas confirmarem o contrato e anteciparem o pagamento do preço. Ainda, a devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Por fim, destaco a impossibilidade de cobrança de encargos moratórios incidentes sobre parcelas vencidas e não pagas entre o início do inadimplemento até a data da rescisão do contrato, visto que se trata de cláusula abusiva, já que enriquece ilicitamente a demandada e coloca o comprador e extrema desvantagem.

Ressalta-se que tal medida é justa e proporcional, já que o bem voltará ao patrimônio da demandada que poderá aliená-lo novamente, e ainda, por valor superior.

DAS DESPESAS DE IPTU E DEMAIS TAXAS E CONTRIBUIÇÕES

No ponto, tendo sido estipulado no contrato a obrigação pelo pagamento do IPTU a partir da sua assinatura, conforme cláusula 5.7, item ‘g’, deve ser autorizada a compensação de eventuais débitos relativos a encargos tributários (IPTU) pelo período em que o promissário comprador se comprometeu a realizar o respectivo pagamento.

O inverso também é válido, ou seja, caso o autor tenha efetuado os pagamentos dos IPTU’s, não é devida a retenção de tais valores em favor da vendedora, visto se tratar de tributo de natureza
propter rem
.

(...)

DA TAXA DE OCUPAÇÃO

Consta no contrato, na clausula 5.7, item ‘b’ que do valor a ser restituído à autora seria deduzido ‘0,5% ao mês, sobre o valor do imóvel previsto em contrato, pela vantagem econômica auferida com a fruição do imóvel e/ou pelo tempo em que o imóvel permaneceu indisponível para a vendedora, computados a partir da data de pagamento da 4ª parcela’.

Neste ponto, entendo que tal taxa deve ser afastada, uma vez que não restou comprovado nos autos que a parte autora utilizou o terreno, construiu edificação ou dele usufruiu, de modo que, não havendo utilização do terreno para edificação ou qualquer outro fim, inexiste motivação para cobrança da taxa de fruição/ocupação.

(...)

COMISSÃO E CORRETAGEM

Está disposto no contrato, na cláusula 5.7, item “d”, que do valor a ser restituído à autora, seria deduzido “6% a título de comissão de corretagem, calculada sobre o valor do contrato, cuja verba já estava computada no preço do imóvel”.

Em se tratando de prestação de serviços vinculadas à compra e venda de imóvel, em linha de princípio, a completa formação do contrato de corretagem depende de três etapas: a) a aproximação das partes; b) o fechamento do negócio (assinatura da proposta de compra e venda); e c) a execução do contrato (compra e venda), por meio da assinatura da escritura para transcrição no registro de imóveis.

O art. 725 do CC, ao estabelecer que a remuneração é devida ao corretor, uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes, demanda harmonização com os arts. 723 do Diploma civilista; artigo 6º, III, IV e VI, do CDC; e artigo 20, I e VIII, da Lei n. 6.530 /1978.

Com efeito, determina o Art. 67-A., I (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018), da Lei nº 4.591/1964, determina:

(...)

DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA 5.7

Considerando tudo o que já foi exposto na presente sentença, não há outro caminhão senão reconhecer a abusividade da cláusula 5.7, itens a, b, c, e, f conforme a fundamentação já exposta.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE a pretensão deduzida na inicial e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora para:

a)

DECLARAR rescindido o contrato pactuado entre as partes.

b)

DECLARAR abusiva a cláusula 5.7, itens “a, b, c, e, f” do contrato de id 41729326.

c)

CONDENAR a parte demandada a restituir à parte Autora, em parcela única, a quantia de 90% dos valores pagos, com correção monetária pelo INPC desde o desembolso de cada parcela, além de juros de mora em 1% ao mês a partir do trânsito em julgado desta decisão, conforme entendimento firmado no Tema Repetitivo n. 1002 do STJ.

d)

DEDUZIR em favor da demandada dos valores do tributo de IPTU’s, exigíveis desde a assinatura do contrato até a data da publicação da presente sentença, bem como, do valor de 6% sobre o valor do contrato, a título de comissão e corretagem, conforme previsão contratual.

e)

CONFIRMAR a antecipação dos efeitos da tutela deferida, para determinar que a requerida suspenda as cobranças das parcelas do contrato em discussão (Id 41729326), a partir da propositura da notificação extrajudicial (Id 41729330), e consequentemente, se abstenha de incluir os dados da parte requerente nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA/SPC/CADIN e outros congêneres) no que tange ao contrato em liça e nos moldes supracitados, sob pena de recair em multa diária que fixo no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

CONDENO, ainda, a parte demandada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que FIXO em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC.”

É inegável que autor/comprador e ré/vendedora se inserem, respectivamente, no conceito de consumidor e de fornecedor (CDC, art. 2º e 3º), de modo que a lide deve ser analisada sob a ótica do CDC.

Diante da natureza confirmatória do valor cobrado a título de arras/sinal no contrato celebrado entre as partes, mesmo diante da constatação da culpa do promitente comprador à rescisão da promessa de compra e venda, segundo orienta a jurisprudência da eg. Corte Superior, “
o arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados
” (STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp 1.273.751/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 1º/8/2018), o
u seja, “
as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador
” (
STJ - Quarta Turma -
AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, relator Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 5/12/2017, DJe 12/12/2017),
sendo, pois, aplicável à espécie o entendimento de que, “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (STJ, Súmula nº 543).

Sobre o tema:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO DE CONTRATO PELO COMPRADOR. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "o arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados" (AgInt no AREsp 1.273.751/DF, Relator o Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 1º/8/2018). (...)” (STJ -
Terceira Turma
- AgInt no AREsp n. 2.004.942/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, APÓS RECONSIDERAR DELIBERAÇÃO ANTERIOR DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ. (...). 3. Consoante o REsp 1723519/SP, julgado pela Segunda Seção, as despesas gerais do construtor, nos casos de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, já estão incluídas no percentual de retenção dos valores pagos pelos adquirentes. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4.Importa consignar que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador (AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). (...).” (STJ -
Quarta Turma
- AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.739.406/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022)

Logo, considerando que, “
em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador
” (STJ - Terceira Turma - REsp n. 1224921/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/04/2011), m
erece pronta rejeição a tese recursal de que é devida a retenção do valor pago a título de arras ou de “
valores despendidos com despesas administrativas, publicidade e propaganda no percentual de 4% (quatro por cento) sobre o valor do contrato
”.

A jurisprudência do STJ também firmou orientação de que “
é abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, sim, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor
”

(STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp 1180352/DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), julgado em 20/02/2018), afinal, “
as despesas gerais do construtor, nos casos de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, já estão incluídas no percentual de retenção dos valores pagos pelos adquirentes
” (STJ - Segunda Seção - REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019), e, no caso, a
clausula 5.7

do

contrato objeto da lide

(cf. Id. nº 227317216), que prevê que, “
com a rescisão, haveria a restituição dos valores pagos, com as deduções referentes ao valor pago a título de sinal, 10% a título de cláusula penal, calculada sobre o valor do contrato e 4% a título de despesas administrativas, publicidade e propaganda, calculada sobre o valor do contrato (itens ‘a’, ‘c’ e ‘e’)
’, é
flagrantemente abusiva, afinal, cuida-se de disposição que impõe excessiva oneração só ao consumidor, colocando-o em inegável desvantagem financeira (CDC, art. 51, IV), sendo, pois, cabível e devida a readequação dos termos contratuais nesse particular, com o arbitramento do percentual a ser retido pela ré/apelante, que, de acordo com o que já definiu o STJ, “
ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento
” (STJ - Segunda Seção - REsp 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019).

Procede, assim, a queixa recursal em relação ao percentual de retenção fixado na sentença em substituição ao ajuste contratual, eis que, como visto, no caso de desistência imotivada por parte do adquirente e inaplicabilidade do parâmetro previsto contratualmente, o percentual de retenção de 25% revela-se justo, razoável e adequado para “
indenizar o construtor pelas despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato
”, e, na hipótese dos autos, não há qualquer particularidade ou peculiaridade que justifique a adoção de parâmetro diverso.

A propósito:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. PARTICULARIDADES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5, 7 E 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...). 2. Com efeito, quando do julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 2/10/2019, ficou estabelecido que, nos contratos de compra e venda de imóvel anteriores à Lei n. 13.786/2018, havendo rescisão contratual pelo promitente comprador, é garantida, em favor do promitente vendedor, a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, salvo peculiaridade do caso concreto, que autorize a fixação em percentual menor. (...).” (STJ -
Terceira Turma
- AgInt no AREsp n. 2.476.453/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024)

“EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. ‘A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP (28.8.2019), de relatoria da Ministra ISABEL GALLOTTI, firmou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, definido anteriormente no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato’ (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1822832/RJ, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022). (...)”. (STJ -
Quarta Turma
- AgInt no AREsp n. 2.457.522/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, julgado em 19/3/2024, DJe de 21/3/2024)

Registro, nesse ponto, a orientação da jurisprudência do STJ de que, “
nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador
de forma diversa da cláusula penal convencionada
, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
” (STJ - Segunda Seção - REsp 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019).

Já quanto à taxa de fruição
, “
na hipótese de desfazimento de contrato de promessa de compra e venda de terreno não edificado por interesse exclusivo dos adquirentes, é indevida a condenação dos consumidores ao pagamento de taxa de ocupação/fruição
” (STJ -
Terceira Turma
- AgInt no REsp n. 1.941.068/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, julgado em 27/9/2021, DJe 29/9/2021), ou seja, de forma mais objetiva,
“
consoante entendimento do STJ, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado
” (STJ -
Quarta Turma
- AgInt nos EDcl no REsp n. 1.924.480/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023), portanto, é irretocável a c
onclusão sentencial de que, “
uma vez que não restou comprovado nos autos que a parte autora utilizou o terreno, construiu edificação ou dele usufruiu,
(...)
, não havendo utilização do terreno para edificação ou qualquer outro fim, inexiste motivação para cobrança
(e/ou fixação judicial)
da taxa de fruição/ocupação
”.

Por fim, como o autor/apelado admitiu a culpa pela rescisão do contrato, não sendo matéria objeto de controvérsia nos autos, e obteve êxito na pretensão anulatória das cláusulas contratuais relativas às penalidades em razão do desfazimento do pacto, a toda evidência, não se pode dizer que ele deu causa à ação, muito menos que a ré/apelante sucumbiu em parte ínfima do pedido, sendo, pois, acerta a distribuição dos ônus sucumbenciais vista na sentença apelada.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
a
o recurso, apenas para reformar a sentença no que toca ao percentual do direito de retenção, a fim de fazer constar que compete à ré o dever de
restituir 75% (setenta e cinco por cento) do total pago pelo autor em razão do contrato objeto da lide, valor
a ser
corrigido pelo índice INPC/IBGE a partir de cada desembolso e juros da mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data do trânsito em julgado da
sentença.

Custas recursais pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024