Tribunal: TJMT
Processo: 0006709-55.2017.8.11.0040
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006709-55.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANIEL CAVALCANTE COSTA - CPF: 047.202.211-30 (APELANTE), GASPAR PIOVEZAN - CPF: 405.252.520-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
FURTO
S

QUALIFICADO
S EM CONTINUIDADE DELITIVA
.
INCONFORMISMO DEFENSIVO
.
1.
ALMEJADA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA NO SEGUNDO CRIME DE FURTO. CONFIRMAÇÃO POR DEPOIMENTO TESTEMUNHAL E CONFISSÃO
D
O APELANTE. DISPENSA DE LAUDO PERICIAL.

QUALIFICADORA MANTIDA.
2.
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AOS FURTOS COMETIDOS DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. PENA DEFINITIVA REDUZIDA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA
DE
REFORMATIO IN PEJUS

3.
PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA

PENA
INICIA
L.
ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS
.
TRANSPLANTE DA QUALIFICADORA RELATIVA
A
O R
O
MPIMENTO DE OBSTÁCULO
PARA A PRIMEIRA FASE
.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.
PENA BASILAR ESCORREITA
MENTE FIXADA
.

4.

ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE AUMENTO UTILIZADO PARA
AUMENTO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE.

DESACOLHIMENTO. PENA INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL, MAIS FAVORÁVE
L
AO APELANTE.
5.

REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES.
PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO.
IMPOSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA
DA SÚMULA 231, DO S
U
PERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

6.
ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. VIABILIDADE. PENA PECUNIÁRIA ESTABELECIDA EM DESCOMPASSO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

7.
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Evidenciada a escalada do imóvel com a retirada do telhado para acessar o estabelecimento comercial da vítima, a partir das provas testemunhais e demais circunstâncias, impõe-se a aplicação da qualificadora descrita, dada a maior censurabilidade da conduta do apelante que decorre desse esforço incomum, aliado à dispensa de laudo pericial para tal comprovação.

2.
Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.763.108/PR, relatado pelo Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021)

3
.
Havendo duas qualificadoras ou mais, uma pode ser usada para qualificar o crime e a outra como agravante genérica, se cabível, ou circunstância judicial desfavorável.

4.
O ordenamento jurídico não estabelece valores determinados para a fração de aumento da pena-base, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. Na hipótese,
o
magistrad
o
, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), adotou o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada,
nesse caso mais favorável ao apelante que a almejada fração de 1/8 (um oitavo),
motivo pelo qual a pena-base fixada está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com a jurisprudência aplicável à espécie.

5.

Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

6.
A fixação da quantidade de dias-multa é definida de modo proporcional à pena privativa de liberdade (Enunciado n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça). Logo, quando aplicada em descompasso, a pena pecuniária exacerbada deve ser redimensionada.

7.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Daniel Cavalcante Costa
contra a sentença prolatada na
A
ção
P
enal n.
0006709-55.2017.8.11.0040
, pelo Juízo da
2
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Sorriso
/
MT
, condenando-o

pela prática d
e dois crimes
de furto qualificado
em continuidade delitiva
(
art.
155, §
§ 1º e
4º, I e II
,
c/c
art.
71,

do Código Penal
)
,
à pena de
3
(
três
) ano
s
, 3

(
três
) meses
e 10 (dez) dias
de reclusão
, em regime inicial aberto, e

30
(
trinta
) dias-multa
.

O apelante, nas razões
encontradiças
no ID
191572284
,
postula
: (i) o afastamento da qualificadora
da escalada
, sob a alegação de ausência de laudo pericial;
(
ii
)
o redimensionamento da pena basilar ao menor quantitativo previsto
em
lei
ou, alternativamente,
a
aplica
ção

d
a fração de 1/8 (um oitavo) para recrudescimento da pena inicial
;
(
iii
)
a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento de duas atenuantes
; (
iv
)
o afastamento do repouso noturno
;
e

(v)
a redução da pena de multa.

O Ministério Público, n
as
contrarrazões
que
estão
no ID
191572288
,
requer

o
des
provimento
do presente
recurso. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que
se vê
no ID
192497691
,

adot
a
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
vista
n
o
ID

1
91572280
, p.
5/7
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 24 de julho de 2017, às 22h30min, no
E
stabelecimento
C
omercial denominado Eletro Instaladora Junior, situad
a
nesta cidade e comarca de Sorriso
/
MT, o denunciado
DANIEL CAVALCANTE COSTA, alcunha ‘Anzol’
, com manifestou
animus
furandi
, subtraiu para si coisas alheias móveis, mediant
e
destruição de obstáculo, durante o repouso noturno
, consistente em 02 (dois) notebook e 01 (um) aparelho celular, marca
Sansung
, cor preta (conforme Termo de Apreensão de
fl
08 do IP), pertencentes à vítima
Gaspar Piovesan
.

Co
n
sta ainda, que logo após consumar o delito descrito acima, na Empresa Tio
Jand
, localizada nesta urbe, o denunciado
DANIEL CAVALCANTE COSTA, alcunha ‘Anzol’
, com manifesto
animus
furandi
e mediante escalada, durante o repouso noturno, subtraiu para si coisa alheia móvel
, consistentes em 01 (um) telefone celular, marca LG, cor preta, pertencente à vítima
Fernando da Costa Santana
.

Segundo restou apurado, nas circunstâncias acima descritas, a equipe da Polícia Militar foi acionada via 190, que o Alarme do Estabelecimento Comercial Eletro Instaladora Junior havia disparado.

Em seguida, a guarnição deslocou até o local e constataram que o portão localizado nos fundos da referida loja, havia sido arrombado.

Durante as buscas, realizada com intuito de encontrar o ladravaz, averiguaram que havia uma escada que daria acesso ao telhado, o qual o denunciado
DANIEL
usou para evadir-se do lugar.

Após alguns minutos, os Policiais Militares receberam informações que o alarme do Armazém Tio
Jand
, o qual localizava-se próximo ao primeiro estabelecimento furtado pelo indiciado
DANIEL
, havia disparado.

Apurou-se que, o monitoramento das câmeras de vigilância interna e externa, do Armazém Tio
Jand
, constataram toda a ação criminosa do suspeito, qual fora possível identificar o modo pelo qual o increpado
DANIEL
, adentrou no estabelecimento,
ou seja,
entre as
elesis
do exaustor.
[
...]

Destaques no original

A

existência material
do
s
delito
s
narrado
s
na denúncia encontra
lastro nos
documentos
constantes
destes
autos
;
bem c
omo pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal
. E, em relação a
autoria delitiva,

não houve insurgência do apelante
, que
se limitou
a postular a exclusão d
a
qualificadora
da escalada no segundo crime
, o afastamento da causa de aumento do repouso noturno

e
a
revisão da
s
pena
s
.

Conforme relatado, o apelante postula em suas razões o
afastamento da qualificadora d
a escalada
relativamente ao segundo crime de furto
, sob a alegação de que
“
não figura nos autos laudo pericial
quanto à suposta escalada em relação ao delito cometido quanto estabelecimento comercial Tio
Jand
(fato 02).
”
.

O pleito
, todavia,
não merece acolhimento.

Com efeito,
o apelante
,
quando
foi
interrogado

em juízo,
confirmou que,

para entrar n
o estabelecimento comercial
Armazém
Tio
Jand
,
subiu
em uma escada que estava no muro
da primeira empresa invadida
,
acessou
o telhado
d
o Armazém
Tio
Jand
e entrou
no
imóvel pelos dutos de ventilação
, o que possibilitou a subtração dos objetos
(ID 191572281)
.

Por sua vez
, a
vítima
Zaquiel

Minusso
Zuffo
, sócio da empresa
Armazém
Tio
Jand
,
afirmou
em juízo,
que o apelante subiu ao telhado
e
entrou
no imóvel
pelo exaustor
que refrigerava os compressores, tendo cortado os sensores das luzes automáticas, acreditando tratar-se dos sensores do alarme
(ID 191572281).

Embora
a defesa técnica do apelante
alegue que “
o laudo pericial é
medida
imprescindível à caracterização
.
”
(do crime),

não se pode privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular
,
em detrimento do princípio da primazia da realidade.
Deveras
, se
o estabelecimento comercial

da vítima
estava tod
o
fechad
o
, como
ele
transpôs o telhado para ter acesso ao interior se não tivesse escalado e rompido os obstáculos que tinha pela frente?

Não se desconhece que o sistema penal probatório adota, em regra, o livre convencimento motivado ou persuasão racional
;
e,
em determinadas hipóteses específicas, a prova tarifada, isto é, a necessidade de uma espécie de prova para configuração de uma circunstância fática capaz de repercutir na
pena
.

No entanto, a interpretação de tal sistemática não pode redundar em situações totalmente dissociadas da realidade.
Logo, s
e por um lado, a perícia pode ser dispensada quando existentes outros el
ementos caracterizadores de causa de aumento do furto – como arrombamento ou escalada –
;
por outro lado,
es
s
a
dispensa também
é exigida
quando a situação em exame denota que, em absoluto, não teria
o a
gente

humanamente nenhuma possibilidade de ingresso no local senão por arromb
amento do telhado e escalada prévia do
prédio do imóvel
para alcançar
o
acesso mais censurável.

Deveras,
entender como inexistente a qualificadora
da escalada
, mesmo quando os
depoimentos das
testemunh
a
s e toda a logística aponta nessa direção e, especialmente, quando não existiria nenhuma razão racional para que o ingresso
do apelante
n
o imóvel
da vítima

não se desse sob tal sistemática,
seria enveredar para contexto irreal, não localizado no mundo dos fatos e, pois, certamente não condizente com a finalidade normativa. A exclusão da qualificadora,
em suma, perpassaria por entender que
ele
se teletransportou à residência, ou algo não racional, o que naturalmente não faz sentido
.

Diante do exposto,
tendo em conta que a realidade deve
se
sobrepor à forma
strictu
sensu
;
que coexistem elementos indicativos de que
o apelante
escalou o
imóvel
e arrombou efetivamente o telhado para entrar n
o estabelecimento comercial
da vítima
;
que tal
modo de agir
seria
o

únic
possível, pelo contexto fático
; e que o magistrado não pode dispensar d
a experiência comum para julgamento (art. 375 do C
ódigo de Processo Civil
), impõe-se a manutenção da
s
qualificadora
s
fixada
s
na sentença
condenatória
.

A propósito,
acerca do tema,

este
Tribunal de Justiça
deixou assentado:

“
[...]
Não viola o art. 159 do CPP, pela ausência de confecção de laudo pericial, se o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo se pautou nas provas testemunhais, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afigurando-se escorreita a incidência da qualificadora, prevista no inciso I, § 4º, do art. 155, do Código Penal
.
[...]”

(
TJMT
N.U 0002987-29.2016.8.11.0046, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022,
Publicado
no DJE 25/08/2022)

Destacamos

“
[...]

Embora a regra exija que a qualificadora do rompimento de obstáculo seja reconhecida com base em laudo pericial, este pode ser dispensado e suprido por prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração (Art. 167 do CPP), como in
casu
, no qual, a vítima promoveu o reparo dos danos ante a demora na realização da perícia
.
[...]
”

(
TJMT, N.U 1000798-51.2021.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022,
Publicado
no DJE 11/11/2022)

Destacamos

“
[...]

Todavia, nos casos em que os vestígios desaparecerem, ou, ainda, na impossibilidade de que sejam mantidos até que o Estado providencie perícia na forma exigida pelos
arts
. 159 e 171 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a utilização outros meios de prova suficientes para demonstrar a incidência da aludida qualificadora, por força da mitigação trazida no art. 167 do Codex aqui referido
. [...]
”

(TJMT, N.U 0000284-76.2015.8.11.0106, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/07/2021,
Publicado
no DJE 16/07/2021)

Destacamos

Portanto, não merece acolhimento a tese
de que
a ausência de laudo pericial leva, necessariamente, à desclassificação do crime com a exclusão das qualificadoras
, daí por que
é inviável o afastamento da qualificadora prevista

no art. 155, § 4º, II, do Código Penal.

Por outro viés, no que diz respeito ao pedido de afastamento da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, ao argumento de que
referida causa de aumento não se aplica ao furto qualificado,
vê-se que o pleito merece acolhimento.

E tal afirmação tem razão de ser, porquanto o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.89.1007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, o referido tema foi julgado e firmada a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1
º
do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4
º
)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na
localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, mormente quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto
.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena do apelante e, via de consequência, a depreciação d
e sua culpabilidade
na dosimetria do crime de furto qualificado, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

No que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou decidido:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021)
Destacamos

Finalmente, n
o que se refere ao pedido de revisão da dosimetria da pena que foi imposta ao apelante, é de bom alvitre que se transcreva esta parte da sentença condenatória:

[...]
Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, nota-se que
a mesma
não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus
antecedentes
, na esteira da súmula 444/STJ, consoante histórico em anexo. Não há nos autos elementos de prova para se analisar a p
ersonalidade
e a
conduta
social
do agente. As
circunstâncias
pesam em desfavor do agente, sendo utilizada o rompimento de obstáculo. Os
motivos
são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou
consequências
para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao
comportamento da vítima
, tenho que esta
n
ão contribuiu para a realização da conduta em
apreco
.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena
-
base em 02 (dois)

anos e 04 (quatro) meses
d
e reclusão. Não há agravantes a serem consideradas. Aplico em favor do réu a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, motivo pelo qual atenuo a pena em 03 (três) meses para cada uma, mas respeitando o limite fixado pelo legislador, fixo a pena de modo provisório no mínimo legal,

02 (dois)anos de reclusão.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1°, do art.155, do CP, aumento a pena do réu na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08

(oito) meses de reclusão. Além, em
razo
da continuidade delitiva, considerando a regra do art.71, caput, do CP, e o número de infrações,

02 (duas), aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto), fixando-a de modo definitivo em
03 (três) anos,

03 (três) meses, e 10 (dez) dias de reclusão
.
[...]
.
(ID 1
91572280, p. 276/277
).

Destaques no original

Em primeiro lugar,
deve ser
ressaltado
que a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, em regra, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do
exame da dosimetria realizada pelo
juízo d
e
primeira instância
verifica-se que houve acerto na valoração negativa da
s circunstâncias do crime
,
eis que
o rompimento de obstáculo para acesso ao interior
do imóvel
na subtração tornou a conduta do apelante mais reprovável. A propósito, nesse particular, deve ser assinalado que, nos delitos que possuem a modalidade qualificada, sobrevindo mais de uma circunstância qualificadora, uma delas pode ser utilizada para qualificar o crime e as
outras para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, quando previstas no art. 61 do Código Penal, podendo, também, ser sopesadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Acerca do assunto, o
Superior Tribunal de Justiça tem entendido que
“a presença de duas qualificadoras do furto- abuso de confiança e fraude - autoriza a utilização de uma delas para caracterizar a figura qualificada e a da outra para elevar a pena base (na avaliação das circunstâncias do crime), sem acarretar bis in idem”
(
AgRg
no
AREsp
n. 2.173.816/PR,
relatado pelo
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11
.
10
.
2022,
DJe
de 14
.
10
.
2022).

E, n
a mesma senda, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 1º, §4º, I E II, C/C ART. 14, II) – RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – QUALIFICADORA REMANESCENTE – UTILIZADA NA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – PERCENTUAL DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE – TERCEIRA FASE – MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO – MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INOVAÇÃO JURISPRUDENCIAL – TEMA 1087 – IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA – MINORANTE DA TENTATIVA – PRETENDIDA A FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS CONCRETOS PARA FIXAR O MAIS GRAVOSO – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO.
Reconhecida a incidência de duas qualificadoras, perfeitamente admissível que uma delas seja usada para qualificar o crime e a outra seja valorada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico, se não prevista como agravante.
A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
. A causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime. Precedente qualificado (Tema 1087). Para fins
de mensuração do grau de diminuição da reprimenda, deve-se analisar o quantum do iter criminis percorrido. Quando evidenciado que o réu percorreu profundamente o iter criminis, inviável a aplicação da fração redutora no máximo legal.

(
TJMT
N.U 1000885-70.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022,
Publicado
no DJE 23/09/2022)

Destacamos

Dessa forma, tendo-se em vista que
o
sentenciante utilizou a qualificadora
da escalada
para qualificar o crime, é escorreita a utilização da qualificadora
do rompimento de obstáculo
para negativar
a
s circunstâncias do crime
; e, por consequência, fixar a pena-base acima do mínimo legal.

No respeitante à
alegada
desproporcionalidade do recrudescimento da pena basilar, nota-se, que o prolator do édito condenatório, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, estipulou
a
fração de 1/6 (um sexto)
para exasperar a pena inicial,
resultando
um aumento de 4 (quatro) meses
, sobre o qual se insurgiu a defesa ao argumento de que a fração de 1/8 (um oitavo) seria mais favorável ao apelante.

Acerca dessa temática, como se sabe, o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Logo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador.

C
omo
foi
mencionado alhures,
o
magistrad
o
, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), adotou o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada
,

mais benéfico, portanto, ao apelante,
motivo pelo qual a pena-base fixada está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com a jurisprudência aplicável à espécie,
na medida em que a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima prevista para o crime de furto
qualificado
– no caso, 6 anos –, aumentaria
a pena inicial
em 9
(nove) meses
para cada circunstância judicial valorada negativamente.

De ou
t
ro
vértice
, no tocante à fixação da pena intermediária, sob o argumento de que
deve incidir na segunda fase da dosimetria a fração de 1/6 (um sexto) de redução da pena
em razão do reconhecimento da
s
atenuante
s
da confissão espontânea
e da menoridade relativa
,
fixando-se a pena abaixo do mínimo legal, é certo que referido pleito não merece acolhimento.

Isso porque
, a incidência da
s
minorante
s
em alusão não pode reduzi
r a pena intermediária
abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do caput

do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo flexibilizar, portanto, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não
conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Em
relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, INEXISTÊNCIA DE CONFIANÇA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA, REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – VALOR SUBTRAÍDO CORRESPONDENTE À MAIS DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - ABUSO DE CONFIANÇA DECORRENTE DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABUSO DE CONFIANÇA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NÃO CONDUZ AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL -
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PREEXISTÊNCIA DE ATENUANTES NÃO PODE CONDUZIR A REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF
- ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INTEGRAL REPARAÇÃO DO DANO OU A RESTITUIÇÃO VOLUNTÁRIA DA COISA ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NÃO COMPROVADOS - REDUÇÃO DA PENA IMPERTINENTE - ACÓRDÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. “A aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
697529/MG) O c. STJ já decidiu que “a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 40% do valor do
salário mínimo
vigente à época dos fatos” (
AgRg
no
AREsp
1099050/SP). “A presença de câmeras de segurança, por si só, não afasta a confiança depositada nos empregados, mormente quando não impede a consumação do furto e nem são monitoradas constantemente, só existindo para verificação posterior de alguma eventualidade” (TJDFT, AP nº 0019131-30.2016.8.07.0001).
A preexistência de atenuante não pode
“conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231
)
.
O c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema [circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal] e reafirmou jurisprudência no julgamento do RE nº 597270 QO-RG.
Se não comprovada a integral reparação do dano ou a restituição voluntária da coisa até o recebimento da denúncia (CP, art. 16), a redução da pena por arrependimento posterior afigura-se impertinente (STJ,
AgRg
no REsp 1320325 PA).
(N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 6.4.2021 e publicado no DJE de 15.4.2021)
Destacamos

Logo, impossível a redução da pena intermediária do apelante para aquém do mínimo legal, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

De outra banda,
no que tange à pena de multa, esta deve ser redimensionada, eis que estabelecida de forma contrária ao posicionamento inserto no Enunciado n. 33 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa,
em patamar proporcional à pena privativa de liberdade

e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Destacamos

Acerca do tema, deve ser ressaltado, outrossim, que para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo a pena guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade obedecendo o critério trifásico de aplicação de pena, com observância aos critérios descritos no art. 59 e 68 do Código Penal.

S
obre o assunto, confira-se a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE LATROCÍNIO (CP, ART. 157, §3º, INCISO II, C/C ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “C” E “H” DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE HOMICÍDIO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – RELAÇÃO DE
CAUSALIDADE ENTRE ROUBO E MORTE – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEL – FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAR A PENA-BASE APLICADO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ - ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO -
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REAJUSTE DA PENA DE MULTA APLICADA DE FORMA DESPROPORCIONAL
.

A confissão extrajudicial do apelante, bem como os depoimentos das testemunhas, sob o crivo do contraditório, estão em harmonia com o conjunto probatório e comprovam a autoria do apelante.

Inadmissível a desclassificação para o delito de homicídio, porquanto não pairam dúvidas que houve intenção do agente de subtrair os bens da vítima e de lhe ceifar a vida, havendo a inegável relação de causalidade entre o roubo e a morte da vítima. A violência exacerbada empregada para a execução da vítima de latrocínio – dois golpes com um pedaço de madeira na cabeça e um golpe de facão em seu abdômen -, denota fundamento idôneo para
desvalorar
as circunstâncias do delito, uma vez ultrapassados os elementos inerentes ao tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

A hipossuficiência do réu, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal.
Sendo a pena de multa aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, deve ser minorada, de ofício, em obediência ao princípio da proporcionalidade, pois, como a pena privativa de liberdade, deve obedecer ao critério trifásico de aplicação da pena, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal
.

(TJMT, N.U 0000980-37.2005.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021,
Publicado
no DJE 05/08/2021)
Destacamos

Finalmente,
com base no princípio da individualização da pena, passo a readequar a pena de Daniel Cavalcante Costa da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (por ter cometi
do o crime durante o
repouso noturno) e das circunstâncias do crime (praticado
por meio de rompimento de obstáculo
), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e
8
(
oi
t
o
) meses de reclusão e 1
3
(
tre
ze) dias-multa, que tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presente
s
a
s
atenuante
s
da confissão espontânea
e da menoridade relativa
,
em observância ao Enunciado da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça,
reduzo a pena para o mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual tenho por definitiva, diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Em razão do cometimento de
dois
crimes de furto qualificado em continuidade delitiva, conforme reconhecido na sentença condenatória, mantenho a fração de aumento de 1
/
6
(um
sex
to), na forma do art. 71, caput, do Código Penal, resultando a pena final de 2 (dois) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

M
antenho o regime prisional aberto e a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e da suspensão condicional da pena, nos termos dos
arts
. 33, § 3º, 44, III, e 77, II, do Código Penal.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado por
Daniel Cavalcante Costa
, para
afastar a causa de aumento do repouso noturno
e redimensionar a pena de multa
,
readequando sua pena definitiva para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime aberto,
e
13 (treze) dias-multa
,
mantendo
inalterados os demais termos
da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024