Tribunal: TJMT
Processo: 1001370-73.2023.8.11.0045
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001370-73.2023.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), EDUARDO ANTONIO ANDRADE NEVIANI - CPF: 040.761.602-07 (APELADO), FABIO DO NASCIMENTO SILVA - CPF: 029.548.781-00 (ADVOGADO), JANIO ARLEY SILVA ARAUJO - CPF: 054.937.171-07 (APELADO), FLAVIO CAVALCANTE ARAUJO LEAL - CPF: 689.888.341-00 (ASSISTENTE), F. C. D. (ASSISTENTE), MARIO LUCIO DA SILVA ROSA - CPF: 037.599.101-81 (ASSISTENTE), A COLETIVIDADE (VÍTIMA), PAULO CESAR BRAMBILLA COSTA - CPF: 353.934.588-43 (ASSISTENTE), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), JOICIMAR DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 000.294.171-63 (ASSISTENTE), LEONILDA ANDRADE DE SOUZA - CPF: 938.807.072-00 (ASSISTENTE), INEIAS ROSA DE JESUS - CPF: 037.512.671-66 (ASSISTENTE), LINDOMAR OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 823.434.462-53 (ASSISTENTE), EDUARDO ANTONIO ANDRADE NEVIANI - CPF: 040.761.602-07 (APELANTE), FABIO DO NASCIMENTO SILVA - CPF: 029.548.781-00 (ADVOGADO), JANIO ARLEY SILVA ARAUJO - CPF: 054.937.171-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,
DESPROVEU
O RECURSO DO RÉU
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
E, DE OUTRO LADO,
PROVEU PARCIALMENTE
OS RECURSOS DO CORRÉU
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA E PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO EM PROL DE
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO
ART. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
–
I
.

NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO OFERTADO EM PROL DE UM MESMO SENTENCIADO – DUAS APELAÇÕES CONSECUTIVAS APRESENTADAS PELO MESMO RÉU, EM FACE DA MESMA SENTENÇA – NÃO CONHECIMENTO DAS ÚLTIMAS RAZÕES RECURSAIS – PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA –
II. RECURSOS DEFENSIVOS
–
II.1.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROBATÓRIA
– ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR E DAS PROVAS ANGARIADAS APÓS A REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA INFORMAL
COM O ACUSADO DURANTE SUA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DO “AVISO DE MIRANDA” – INOCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA A REVISTA NO IMÓVEL –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
PRELIMINAR REJEITADA –
II.2
. PLEITO
ABSOLUTÓRIO

EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVAS DE AUTORIA ISOLADAS –
II.3.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
–
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA –
III.
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
– APLICADO CONCURSO MATERIAL ENTRE DOIS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS PELO JUÍZO DE PISO EM DESFAVOR DE UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – DELITO
PERMANENTE – CONDUTA ÚNICA –
IV
.
FIGURA PRIVILEGIADA
AFASTADA PELA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ESCORREITA REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA REALIZADA NA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA DA
REFORMATIO IN PEJUS
– INVIABILIDADE DO
RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
EM RAZÃO DA
REINCIDÊNCIA
DO ACUSADO –
V.

APELO MINISTERIAL
–
V.1
.
PRETENSA
APLICAÇÃO DA MAJORANTE
DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI Nº 11.343/06 EM DESFAVOR DOS APELADOS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO –
V.2
.
REQUERIDA
EXASPERAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA-BASE DO NARCOTRÁFICO

EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – NÃO CABIMENTO –

RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR EM OBSERVÂNCIA AOS
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE E UM DOS PARÂMETROS DE AUMENTO CONVALIDADOS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO
–

VI.
PREQUESTIONAMENTO
–
DESPROVIDO
O
APELO DE UM DOS RÉUS E
PARCIALMENTE PROVIDOS
OS RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO CORRÉU, COM PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
.

I
.
À luz do princípio da unirrecorribilidade, também conhecido como princípio da unicidade ou da singularidade, é inadmissível a apresentação simultânea de recursos pela mesma parte em face da mesma decisão, impondo-se assim não conhecer do segundo apelo ofertado em prol de um dos sentenciados, ante a ocorrência da preclusão consumativa
;

II.1.

Considerando
a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, pois suficientemente demonstrado que os policiais civis, após prisão do recorrente pela equipe da Polícia Militar depois de denúncia acerca do comércio espúrio perpetrado por ele em conluio com o corréu, aliada às investigações pretéritas indicando o envolvimento do acusado com o comércio malsão, diligenciaram até a residência do increpado, ocasião em que foi apreendida expressiva quantidade de narcóticos,
além de apetrechos comumente utilizados no comércio malsão [balança de precisão, rolo de filme plástico]
, não gerando a invalidade automática da prova obtida;

Do mesmo modo, não há falar em nulidade ou ilicitude das informações obtidas
a partir da realização da entrevista informal do acusado, tendo em vista que
a simples conversa mantida entre os policiais e o recorrente não implica em violação ao direito ao silêncio;

II.2
.
É
inviável cogitar a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas
, quando os testemunhos dos investigadores de polícia e do policial militar e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas com os acusados se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelos agentes delitivos;

II.3.

Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do apelante com terceiros não identificados, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal
;

III.
Tratando-se o
narcotráfico como crime permanente, deve ser considerado como conduta única, ainda que o agente o tenha praticado por duas vezes e em oportunidades diversas.
In casu
,
de ofício
, imperioso o reconhecimento dos delitos de tráfico de drogas praticados por um dos sentenciados como uma única conduta;

IV.
A
teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese,
tratando-se de acusado reincidente à época do fato, o afastamento da especial diminutiva em questão é medida que se impõe
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse
;

V.1
.
Devidamente comprovada a participação de inimputável na empreitada criminosa perpetrada pelos acusados, viável o reconhecimento da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inc. VI, da Lei nº. 11.343/06;

V.
2
.
À luz do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito, peculiaridade que
agrega expressiva reprovabilidade à conduta
in concreto
. Lado outro,
inviável o pleito ministerial, pois
revela
-
se proporcional o valor imposto na r. sentença quando confrontado com a quantidade de droga apreendida
;

VI.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO

EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI

APELADO(S):

JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO

EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
e
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT
nos autos da ação penal nº.
1001370-73.2023.8.11.0045
,
na qual
o primeiro acusado/apelante
foi
condenado
pela prática do crime do
art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, unitariamente calculados na mínima fração legal, ao passo que restou
absolvido

da imputação da prática do delito de associação para o narcotráfico (art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas)
; e
o segundo

réu
/apelante
foi
condenado
pelo cometimento, em concurso material, dos delitos descritos no artigo 33,
caput
, por duas vezes, e artigo 35,
caput
, todos da Lei n.º 11.343/2006
,
à reprimenda total de
13 (treze) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
pagamento de 1.700 (um mil e setecentos) dias-multa, unitariamente fixados no mínimo legal.

No dia 22/10/2023, por meio das razões recursais disponíveis no ID 204901553, a i. Defensoria Pública Estadual, em assistência ao réu
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
, vindica-lhe a
absolvição
por insuficiência de provas
, ao argumento de que a sentença condenatória está amparada tão só nos depoimentos de policiais não corroborados por outros testemunhos, destacando, nesse ponto, a “
teoria da perda de uma chance
”, pois ausentes campanas, vídeos, relatórios policiais, investigações preliminares e demais provas capazes de comprovar a suposta narcotraficância praticada pelo recorrente, ao que acrescentam a negativa de autoria do agente e a inviabilidade de se concluir que a ínfima quantidade de drogas apreendida na posse do acusado seria destinada à mercancia, ainda mais quando demonstrada sua condição de usuário. Por fim,
prequestiona
a matéria ora debatida.

Nada obstante, em 12/12/2023, a i. Defensoria Pública Estadual, ainda atuando na representação processual do
réu
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
,

apresentou
novas razões recursais
, as quais foram coligidas no ID 204901561.

De outro lado, servindo-se das razões recursais constantes do ID 204901558, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

almeja a parcial reforma da r. sentença, a fim de ver
reconhecida a

causa de aumento
de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas em desfavor dos réus/apelados JÂNIO
e
EDUARDO ANTÔNIO
,

ao argumento de que as provas colhidas nos autos são suficientemente aptas para demonstrar o envolvimento do menor
Felipe
no narcotráfico, assim como restou comprovada sua
inimputabilidade no termo de qualificação realizado perante a autoridade policial. Demais disso, especificamente
em relação a
EDUARDO ANTÔNIO
,
o i. Órgão Ministerial ainda
requer a
exasperação das penas básicas dos delitos de narcotráfico e associação para o tráfico de drogas
, sustentando que a quantidade e a diversidade de entorpecentes são desfavoráveis ao sentenciado.

Enfim, já nesta instância revisora, sobrevieram aos autos as razões recursais do
réu
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
, por meio do documento digital de

ID 208077154,
almejando,
preliminarmente
, a
nulidade da prova por violação de domicílio

e
entrevista informal
,
uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas
, assim como restou ausente a informação ao direito ao silêncio, a resultar na nulidade de
todo o processo.

No mérito
,
a defesa aduz não estar comprovada a autoria dos delitos de
narcotráfico e associação para o tráfico de drogas
, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor do acusado
, à vista da
insuficiência de provas
, b
uscando, subsidiariamente, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
;
ao que agrega, no ITEM “
4. DOS PEDIDOS
” das razões recursais, o pleito genérico de “
Não sendo este o entendimento, em caso de condenação que seja aplicada o tráfico privilegiado com a pena mínima legal c/c art. 33 §4º da Lei de Tóxicos.
” (sic).

Contrarrazões ministeriais aos apelos dos acusados são vistas no ID 204901573 e ID 217307176, ambas no sentido do desprovimento, enquanto as contrarrazões defensivas do réu
JÂNIO ARLEY
ao recurso do Ministério Público
encontram-se no ID 204901575, de igual modo almejando o não provimento da irresignação adversa.

Cumpre destacar que embora devidamente intimado em duas oportunidades, consoante certidões juntadas no ID 204901569 e ID 204901574, o
patrono constituído pelo réu

EDUARDO ANTÔNIO
quedou-se inerte e não apresentou as contrarrazões ao apelo ministerial, não se cogitando de nulidade, de qualquer forma, pois, “
É desnecessário que se proceda à intimação pessoal do Acusado, para constituir novo advogado, no caso em que este, embora regularmente intimado, deixa de apresentar contrarrazões ao recurso especial acusatório, inexistindo nulidade a ser reconhecida. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal
” (RvCr n. 5.525/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 17/9/2021.)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, a seu turno, em parecer visto no ID 217791191, opina pelo
desprovimento

dos recursos defensivos
e pelo
provimento

do apelo do Ministério Público.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR ARGUIDA
EX OFFICIO
–
NÃO CONHECIMENTO DAS RAZÕES RECURSAIS POSTERIORES APRESENTADAS PELO APELANTE
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, após a prolação da sentença condenatória em 11/10/2023 (ID 204901539), o apelante
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
, assistido pela Defensoria Pública, interpôs as razões de apelação criminal no dia 22/10/2023 (ID 204901553) e, posteriormente, em 12/12/2023, pela segunda vez, apresentou novas razões recursais (ID 204901561).

Diante deste cenário processual, é evidente que as segundas razões recursais apresentadas pela Defensoria Pública em benefício do apelante
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
, em 12/12/2023,
não

devem ser conhecidas
, porquanto a sua análise
esbarra no princípio da unirrecorribilidade
.

Como é cediço, o
princípio da unirrecorribilidade
, também conhecido como princípio da
unicidade
ou da
singularidade
, preceitua que é
inadmissível a interposição simultânea de recursos pela mesma parte contra a mesma decisão judicial
, haja vista o óbice decorrente da preclusão consumativa.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do e. STJ:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS.
PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
DOSIMETRIA DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado por último, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões
. 2. As teses relacionadas aos requisitos para a dosimetria da pena e substituição da pena corporal por restritiva de direitos não foram aventadas nas razões do recurso especial, configurando-se hipótese de inovação recursal, o que impede a análise em sede de agravo regimental. 3. Agravo regimental desprovido”
. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 646.183/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 15/12/2017.) – destaquei.

Destarte, as segundas razões recursais ofertadas em favor do acusado
JÂNIO ARLEY

não devem ser conhecidas por parte desta Corte Revisora
, impondo-se salientar que nenhum prejuízo advirá de tal providência, na medida em que essas segundas razões constituem praticamente reprodução
ipsis litteris
das primeiras, sendo a única mudança na parte final, precisamente nos pedidos, que a Defensoria Pública acrescenta o reconhecimento de nulidade da ação policial com a consequente absolvição, questão preliminar suscitada pelo corréu
EDUARDO ANTÔNIO
, de modo que os fundamentos objetivos lançados neste voto para analisar tal questão abarcarão também a situação do apelante
JÂNIO
, ao passo que os demais pedidos formulados no arrazoado de 12/12/2023 (ID 204901561) encontram-se todos englobados nas razões recursais inicialmente apresentadas pelo mesmo réu em 22/10/2023 (ID 204901553), ou seja, os pedidos serão analisados ao fim e ao cabo.

Com tais considerações, ante a
duplicidade de apelações ajuizadas pela mesma parte contra a mesma sentença
, à luz do princípio da unirrecorribilidade e tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa,
NÃO CONHEÇO
do recurso arrazoado em 12/12/2023 (ID 204901561), em favor de
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR
–
DA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
E
INTERROGATÓRIO INFORMAL “TRAVESTIDO DE ENTREVISTA” – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO ARGUIDA PELO RECORRENTE
EDUARDO ANTÔNIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelas partes, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega a i. defesa do apelante
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI

serem
nulas as provas diretas e por derivação,

provenientes da
busca domiciliar
, uma vez que inexistia justa causa para a medida invasiva
; bem como seriam nulos
os depoimentos dos policiais, nos pontos em que eles se referem à confissão do apelante, feita durante a sua interpelação, porquanto praticada em
desrespeito às normas constitucionais
.

À guisa de contextualização, no caso concreto, o i. causídico requereu nas alegações finais do réu
EDUARDO ANTÔNIO
a ilicitude das provas obtidas mediante invasão domiciliar e ausência de preservação do direito ao silêncio, o que foi
refutado
pelo magistrado de primeira instância, nos seguintes termos:

“[...] Quanto à alegação de nulidade das provas produzidas no presente feito, haja vista a invasão de domicílio, tenho que não merece acolhimento no caso versando.

Ressai dos autos que os agentes de segurança detinham fundadas razões (justa causa) da situação de flagrante delito do acusado por tráfico ilícito de drogas para realizarem a medida, conforme se observa das declarações dos policiais abaixo citados.

Com efeito, a atuação dos agentes de segurança encontra-se em conformidade com o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, de acordo com a interpretação dada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, a qual a seguir transcrevo, in litteris:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

No tocante à alegação de nulidade das provas produzidas no presente feito, haja vista a ausência de preservação do direito ao silêncio, da mesma forma não merece guarida no caso versando.

Inicialmente, insta consignar que, no interrogatório formal do acusado Eduardo na fase policial (id. 109364524), foi informado e exercido o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Senão vejamos:

QUE, o interrogando não possui defensor particular constituído, requerendo, por conseguinte, a justiça gratuita; QUE, seus familiares estão cientes de sua prisão; QUE, o interrogando fora orientado através de vídeo chamada com o defensor público Dr. Nicolas Andres Vico Sierra (66) 99922-0454 e resolveu exercer o seu direito constitucional de permanecer em silêncio e se manifestar apenas na presença de um juiz de direito. (destaquei)

Ao depois, a meu sentir, não restou devidamente comprovado nos autos a ocorrência de interrogatório informal do acusado Eduardo pela Autoridade Policial, bem como que, desse ato, os investigadores obtiveram informações acerca do atual endereço do acusado e, por consequência, efetuaram buscas no imóvel.

Da mesma forma, não restou devidamente demonstrado que, caso tenha ocorrido o interrogatório informal, não foi o acusado informado do direito constitucional ao silêncio.

É cediço que o Tema de Repercussão Geral nº 1185, do E. STF, obriga a informação do direito ao silêncio ao preso no momento da abordagem policial, e não o silêncio propriamente dito.

Senão vejamos: Obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não auto-incriminação e do devido processo legal.

Ademais, não há indícios nos autos de que a Autoridade Policial agiu de forma ilegítima. Dessa forma, afasto tais preliminares de mérito. [...]”
– Sentença – ID 204901539, p. 2-5.

Nada obstante os argumentos defensivos dando por ilegal a busca domiciliar e ausência de preservação do direito ao silêncio, salvo melhor juízo,
entendo que não houve ilicitude nos autos
.

Isso porque o contexto probatório dos autos, mais especificamente a oitiva judicial do policial militar
Mário Lúcio da Silva
, resumidamente, revelou que em rondas pelo bairro Rio Verde, foi abordado por uma senhora indicando que três indivíduos estavam no “
bar do baixinho
” e que a todo momento passava um veículo de cor vermelha, estacionava, conversava com esses rapazes e logo saía, descrevendo as vestes dos indivíduos que estavam naquele estabelecimento comercial, um com camiseta vermelha, outro com azul e um terceiro de jaqueta preta. Sua equipe diligenciou até aquele bar, momento em que um dos rapazes fugiu e lograram êxito em abordar o acusado
Jânio
e o menor de idade
Felipe
, os quais estavam na posse de entorpecentes.

Acrescentou que, na sequência, passou pelo local um veículo HB20 vermelho, cujo condutor, ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga. Diante desse cenário, realizaram o acompanhamento desse automóvel e, procedida abordagem e revista, foram encontradas oito porções de cocaína nas vestes do apelante
EDUARDO
e a quantia de R$540,00 (quinhentos e quarenta reais), agregando que os acusados foram encaminhados para a delegacia. [Relatório de mídias, ID 204901516].

O delegado de polícia
Paulo César Branbilla Costa
, judicialmente, discorreu que inicialmente a Polícia Militar encaminhou à delegacia três indivíduos, o
EDUARDO
, o
Jânio Arley
e o menor de idade
Felipe Correa
, pois havia recebido denúncias de que, nas proximidades do “bar do baixinho”, estabelecimento conhecido como ponto de comércio de drogas, um pessoa em um carro HB20 vermelho estaria realizando a entrega de drogas a outras duas pessoas nesse local; assim, em razão desses informes, os policiais militares encontraram os dois indivíduos no bar, tratando-se de
Jânio Arley
e o adolescente
Felipe,
os quais estavam com entorpecentes. Nesse ínterim, o citado automóvel, segundo relatos dos policiais militares, passava pelo local e foi abordado, sendo encontradas com
EDUARDO
oito porções de cocaína ou pasta base e aproximadamente quinhentos reais.

Continuou seus relatos afirmando que, como a Polícia Civil já estava investigando o recorrente
EDUARDO,
vulgo “Ratão”, desde setembro/2022, recebendo denúncias de que ele atuava como “disciplina” no bairro Jaime Seiti Fujii, bem como seria distribuidor de narcóticos naquela região, foram realizadas, desde então, campanas e monitoramento do local.

Assim, no dia seguinte da prisão em flagrante, foi realizada a entrada na residência do acusado, oportunidade em que a equipe policial se deparou com grande quantidade de entorpecentes, aproximadamente dois quilogramas de maconha, pasta base de cocaína, numerário, balança de precisão, 120 (cento e vinte) comprimidos de Ecstasy, diversas cestas básicas para serem entregues à população local, com intenção de ganhar simpatia dos moradores e evitar denúncias em seu desfavor. Asseriu que foi apreendido um caderno com anotações referente ao narcotráfico promovido pelo réu
EDUARDO
, comprovando que ele era um distribuidor de materiais ilícitos a outros indivíduos conhecidos no meio policial.

Os investigadores de polícia
Joicimar da Silva Nascimento
e
João Cleverson Rodrigues
, na fase judicial, em semelhantes declarações, discorreram que os acusados foram presos em flagrante por uma equipe da Polícia Militar e a Polícia Civil já tinha investigação em andamento em desfavor do apelante
EDUARDO
, indicando que era distribuidor de entorpecentes, além de “disciplina” da facção criminosa denominada “Comando Vermelho” e, aliada à citada prisão em flagrante, diligenciaram até sua residência e apreenderam vasta quantidade de entorpecentes, parte dela em porções pequenas para venda direta à usuários e parte devidamente embaladas para distribuição a outros traficantes; além disso, foi encontrado mais de quarenta cestas básicas, balança de precisão, comprimidos de ecstasy, ou seja, diversidade de drogas no imóvel. [Relatório de mídias, ID 204901516].

Ou seja, completamente viabilizada a
revista domiciliar
realizada no imóvel do apelante
EDUARDO ANTÔNIO
, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu da desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, no sentido de que, após as prisões em flagrante por parte da Polícia Militar, que recebeu denúncia indicando a possibilidade do comércio espúrio, e como a equipe da Polícia Civil já estava investigando o ora apelante há meses, foi realizado
posterior
ingresso dos investigadores de polícia em seu domicílio
, sem autorização judicial,
evidenciando-se a urgência e a legitimidade da diligência.

Logo,
deflui-se dos autos que o ingresso dos investigadores de polícia na residência do réu EDUARDO configurou
continuidade das diligências
, de modo que havia a situação de flagrância que autorizava a entrada em domicílio sem autorização judicial, mormente quando se tem em conta que o tráfico de drogas é
crime permanente
, aliado ao fato das prévias investigações e monitoramento do local, que culminaram em fundadas suspeitas de que o ora apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes.

Como exposto, uma equipe da Polícia Militar, no fatídico dia, recebeu denúncia acerca da ocorrência da narcotraficância envolvendo indivíduos em um bar em conluio com o condutor de um veículo vermelho e, procedida a abordagem desses suspeitos, foram apreendidas drogas, numerário e os suspeitos encaminhados para a Delegacia, onde foi identificado que se tratava de
EDUARDO
, que vinha sendo investigado, sendo diligenciado até seu endereço e revistado o imóvel, resultando na apreensão total de
06 (seis) porções de maconha equivalentes a 2,028kg (dois quilogramas e vinte e oito gramas), 04 (quatro) porções de cocaína pesando 47,64g (quarenta e sete gramas e sessenta e quatro centigramas), 04 (quatro) porções de cocaína, com peso de 0,88g (oitenta e oito centigramas), 120 comprimidos de Ecstasy, dois cadernos com anotações referentes a narcotraficância, recortes plásticos, 42 (quarenta e duas) cestas básicas
e
uma balança de precisão
, objeto
comumente utilizado no mundo do narcotráfico.

Conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
,
e esse é exatamente o caso em exame, como visto em linhas volvidas!

E,
recentemente, em julgamento ao RE nº 1.447.374/MS
, foi consignado que o aludido entendimento adotado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
.

Destarte, ponderou-se na citada decisão que, exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no endereço, trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do artigo 5º da Magna Carta, e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Na presente hipótese, como demonstrado em linhas volvidas, o panorama então existente incutia nos policiais civis a intelecção de que o imóvel do réu dava guarida à ocorrência da narcotraficância.
Ademais, cumpre ressaltar que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais,
na condição de testemunhas compromissadas
, detém fé pública e presunção
iuris tantum
de veracidade, sendo que inexiste no caderno processual qualquer elemento de convicção capaz de mitigar a idoneidade de suas declarações.

Assim, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do domicílio ocorria situação de flagrância
, o que de fato se confirmou por ocasião das buscas, não havendo o que se falar, portanto, em nulidade.

Ou seja, não há falar em
ofensa
ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Do mesmo modo, inviável o acolhimento da
nulidade dos depoimentos dos policiais civis, nos pontos em que eles se referem à confissão do apelante, feita durante a sua abordagem e da ilicitude da confissão extraída durante sua entrevista, porquanto praticada em desrespeito às normas constitucionais.

Com a devida vênia, os argumentos deduzidos pela i. Defesa não se sustentam, pois, diversamente do alegado, a simples conversa informal mantida entre os policiais civis e o ora recorrente não implica em violação ao direito ao silêncio, tampouco “
se exige que tal garantia seja anunciada pela autoridade policial no decorrer de diligências que culminam na prisão em flagrante de algum investigado
”
. Do mesmo modo
“
não há falar em confissão ilícita quando o indivíduo fornece informações aos agentes da lei na realização de averiguações com o objetivo de apurar a prática de crime e que, por meio dos dados obtidos, logram constatar o efetivo cometimento de algum ilícito, mormente pelo fato de que o ordenamento jurídico prevê o instituto da confissão
”
. (HC 253.709/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 21/08/2014 – grifos nossos).

Como se sabe, ao se deparar com a notícia da prática de um crime, a autoridade policial tem o dever de se dirigir ao local, apreender os objetos que tiverem relação com o fato e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do ilícito e suas circunstâncias.
Com efeito, não compete aos agentes de segurança pública colher o interrogatório do abordado, todavia, este pode se manifestar durante a abordagem,
se assim o desejar
.

Frise-se que não há nos autos qualquer elemento a indicar que o apelante
EDUARDO
tenha sido coagido a falar com os policiais civis, sendo essa versão isolada apresentada pela Defesa, afinal,
quando interrogado perante a autoridade policial,
utilizou-se do direito ao silêncio
e
em juízo, confessou parcialmente a prática delitiva
, nada mencionando acerca de conversa informal com os investigadores de polícia.

Verdade seja dita, no caso em análise, restou suficientemente demonstrado que
EDUARDO ANTÔNIO
foi preso em flagrante na posse de substância entorpecente e dinheiro, em atitude suspeita,
razão pela qual não se revela qualquer ilegalidade na ação policial
.

Nesse diapasão, não demonstrado pela defesa prejuízo decorrente do suposto interrogatório informal, não há falar em nulidade ou ilicitude das informações obtidas.

Em caso análogo aos autos, já decidiu este Eg. Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA ENTREVISTA INFORMAL NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – “AVISO DE MIRANDA” – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO
– (...).
“Quanto ao ‘aviso de Miranda’ (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada” [STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021].
(...)”.
(N.U 1007279-37.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 20/03/2022)

Saliente-se, uma vez mais, que não há ilegalidade na conversa mantida entre policiais e acusado, tampouco há provas ou mesmo indícios de que
EDUARDO ANTÔNIO
tenha sido coagido a declarar algo contra a sua vontade.

Com essas considerações,
REJEITO
as preliminares arguidas
pela Defesa do acusado
EDUARDO ANTÔNIO
,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da
busca domiciliar realizada pelos agentes públicos e da
prova obtida com o interrogatório informal, “travestido de entrevista” por ausência de informação ao direito ao silêncio.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada as questões preliminares suscitadas pelo i. causídico do apelante
Eduardo Antônio
e com vista a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face dos denunciados
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
e
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei nº. 11.343/06, porque no dia 12/01/2023 (1º Fato), por volta das 22h30, na Rua Sarandi, bairro Rio Verde, na cidade de Lucas do Rio Verde-MT, em companhia do adolescente Felipe Correa Diniz,
transportaram, trouxeram consigo
e
expuseram à venda
03 (três) porções de maconha, 03 (três) porções de pasta base de cocaína e 08 (oito) porções de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso,
associaram-se para o fim de praticar
, reiteradamente ou não, o narcotráfico (3º Fato). Ainda, no dia 13/01/2023, por volta das 16h00, o increpado
EDUARDO ANTÔNIO

mantinha em depósito
e
guardava
, com finalidade mercantil, 06 (seis) porções de maconha, 04 (quatro) porções de pasta base de cocaína, 04 (quatro) porções de cocaína e 120 (cento e vinte) unidades de Ecstasy (2º Fato). [Denúncia, ID 204904540].

Circunstanciados os fatos
,
passo à análise das pretensões recursais deduzidas pelas partes.

I – DOS RECURSOS DEFENSIVOS:

I.1
–
DOS
PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO NARCOTRÁFICO EM PROL DOS ACUSADOS; E DO PLEITO SECUNDÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 EM BENEFÍCIO DO RÉU
EDUARDO ANTÔNIO
:

As Defesas dos sentenciados aduzem não estarem comprovadas as autorias do delito de tráfico de drogas, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almejam a
formalização de um decreto absolutório em favor dos acusados
, à vista da
insuficiência de provas
(art. 386, inciso VII, do CPP) ou, alternativamente, em prol do recorrente
EDUARDO ANTÔNIO
, a
desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
.

Pois bem. A
materialidade
do delito de tráfico de drogas encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 204904469), pelos boletins de ocorrência (ID 204904470 e ID 204905675), pelos termos de apreensão (ID 204905660 e ID 204905676), pelo
s laudos preliminares e definitivos de constatação de substância entorpecente (ID 204905663, ID 204905688, ID 204901461, ID 204901469 e ID 204901533), todos atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e maconha, substâncias de uso proscrito no território brasileiro; além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora os apelantes não tenham sido surpreendidos enquanto praticavam efetivos atos de comercialização das drogas, esclareça-se que o crime de
tráfico

é classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
transporte
,
traga consigo
ou
guarde

narcóticos com
finalidade mercantil
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne às
autorias
, os acusados
JÂNIO ARLEY
e
EDUARDO ANTÔNIO
,
na seara policial (ID 204904488 e ID 204905652),
reservaram-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio
e, sob o rigoroso crivo do contraditório e da ampla defesa (Relatório de mídias, ID 204901516),
JÂNIO
apenas declarou ser usuário de drogas e que estava na posse de duas porções de maconha, negando qualquer envolvimento com o comércio malsão e com os demais abordados; e
EDUARDO
assumiu sua condição de usuário e confirmou que foi obrigado a guardar drogas na sua residência por dívida com a facção criminosa.

Contudo, após analisar detidamente os elementos de cognição arrecadados ao caderno processual, deparo-me com provas suficientes para atestar, além de qualquer dúvida razoável, que
ambos

eram os proprietários dos narcóticos
apreendidos
e que as drogas
destinavam-se à comercialização.

Conforme já exposto na análise das preliminares, extrai-se do depoimento do policial militar
Mário Lúcio da Silva
que, durante rondas pelo bairro Rio Verde, os agentes estatais foram abordados por uma senhora indicando que três indivíduos estavam no “
bar do baixinho
” e que a todo momento passava um veículo de cor vermelha, estacionava, conversava com esses rapazes e logo saía, descrevendo as vestes dos indivíduos que estavam naquele estabelecimento comercial: um com camiseta vermelha, outro com azul e um terceiro de jaqueta preta. Sua equipe diligenciou até aquele bar, momento em que um dos rapazes fugiu e lograram êxito em abordar o acusado
Jânio
e o menor de idade
Felipe
, os quais estavam na posse de entorpecentes.

Acrescentou que, na sequência, passou pelo local um veículo HB20 vermelho, cujo condutor, ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga. Diante desse cenário, realizaram o acompanhamento desse automóvel e, procedida abordagem e revista, foram encontradas oito porções de cocaína nas vestes do apelante
EDUARDO
e a quantia de R$540,00 (quinhentos e quarenta reais), agregando que os acusados foram encaminhados para a delegacia. [Relatório de mídias, ID 204901516].

O delegado de polícia
Paulo César Branbilla Costa
, judicialmente, discorreu que inicialmente a Polícia Militar encaminhou à delegacia três indivíduos, o
EDUARDO
, o
Jânio Arley
e o menor de idade
Felipe Correa
, pois havia recebido denúncias de que nas proximidades do “bar do baixinho”, estabelecimento conhecido como ponto de comércio de drogas, um pessoa em um carro HB20 vermelho estaria realizando a entrega de drogas a outras duas pessoas nesse local; assim, em razão desses informes, os policiais militares encontraram os dois indivíduos no bar, tratando-se de
Jânio Arley
e o adolescente
Felipe,
os quais estavam com entorpecentes. Nesse ínterim, o citado automóvel, segundo relatos dos policiais militares, passava pelo local e foi abordado, sendo encontradas com
EDUARDO
oito porções de cocaína ou pasta base e aproximadamente quinhentos reais.

Prossegue asseverando que, como a Polícia Civil já estava investigando o recorrente
EDUARDO,
vulgo “Ratão”, desde setembro/2022, recebendo denúncias de que ele atuava como “disciplina” no bairro Jaime Seiti Fujii, bem como seria distribuidor de narcóticos naquela região, foram realizadas, desde então, campanas e monitoramento do local.

Dessa forma, no dia seguinte da prisão em flagrante, foi realizada a entrada na residência do acusado, oportunidade em que a equipe policial se deparou com grande quantidade de entorpecentes, aproximadamente dois quilogramas de maconha, pasta base de cocaína, numerário, balança de precisão, 120 (cento e vinte) comprimidos de Ecstasy, diversas cestas básicas para serem entregues à população local, com intenção de ganhar simpatia dos moradores e evitar denúncias em seu desfavor. Asseriu que foi apreendido um caderno com anotações referente ao narcotráfico promovido pelo réu
EDUARDO
, comprovando que ele era um distribuidor de materiais ilícitos.

Em sintonia com os relatos acima, os investigadores de polícia
Joicimar da Silva Nascimento
e
João Cleverson Rodrigues
, na fase judicial, em semelhantes declarações, discorreram que os acusados foram presos em flagrante por uma equipe da Polícia Militar e a Polícia Civil já tinha investigação em andamento em desfavor do apelante
EDUARDO
, indicando que era distribuidor de entorpecentes, além de “disciplina” da facção criminosa denominada “Comando Vermelho” e, aliada a citada prisão em flagrante, diligenciaram até sua residência e apreenderam vasta quantidade de entorpecentes, parte em porções pequenas para venda direta à usuários e entorpecentes embalados para distribuição a outros traficantes; além disso, foram encontradas mais de quarenta cestas básicas, balança de precisão, comprimidos de ecstasy, ou seja, diversidade de drogas no imóvel. [Relatório de mídias, ID 204901516].

Saliente-se que
o fato de as testemunhas

consistirem
nos policiais que oficiaram na fase investigativa não
mitiga a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus depoimentos judiciais, que, além de deterem fé pública, foram prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP; sendo de se pontuar a inexistência nos autos de qualquer indicativo capaz de evidenciar que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito.

A respeito do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Logo, uma vez que no caso ora em análise as declarações judiciais do policial militar e dos investigadores da Polícia Judiciária Civil estão em consonância com as demais provas colhidas na fase administrativa no sentido de que os apelantes
JÂNIO ARLEY
e
EDUARDO ANTÔNIO
estariam envolvidos com o comércio de narcóticos, segundo denúncias e investigações prévias e, na posse desse último, foi apreendida significativa quantidade de entorpecentes na sua residência, não há falar em absolvição ou desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, pois as provas enumeradas são aptas à conclusão de que a ação por eles praticada se amolda
formalmente
ao tipo penal insculpido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

Outrossim, curial ponderar que o fato de ser os réus usuários de drogas não obsta a compreensão de que poderiam, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do
Enunciado Orientativo n.º 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Do mesmo modo, não assiste razão a defesa do apelante
JÂNIO ARLEY
, ainda, quanto à tese da “
Teoria da perda de uma chance
”. Explico.

É cediço que o ônus probatório, consoante estabelece o art. 156 do Código de Processo Penal, é da acusação para os fatos constitutivos da conduta delitiva.
Não está, portanto, obrigada a parte acusatória em esvaziar por completo as provas possíveis de serem produzidas nos autos, afinal, se assim fosse, seria necessária a oitiva de todos os indivíduos envolvidos no caso, inclusive vedado que o Ministério Público desistisse de ouvir alguma testemunha ou informante.

Dessa forma, sobrevindo por satisfeito o membro ministerial diante das provas produzidas e, ao interpretá-las, o d. julgador valorando-as como suficientes para a atribuir a materialidade e autoria delitiva ao agente delitivo, não há ilegalidade ou, muito menos, insuficiência probatória.

E consoante dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal –
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
. Logo, positivando o Princípio do Livre Convencimento Motivado, tal dispositivo estabelece que cabe ao Magistrado, em análise do acervo probatório, livremente apreciá-las e valorá-las, sendo-lhe vedado apenas julgar exclusivamente com fulcro nos elementos informativos.

No caso em análise, essa ressalva não é observada, visto que
a condenação foi realizada com fulcro na prova judicializada
, sobretudo nos depoimentos policiais realizados em juízo, compromissados e em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, sendo a prova produzida suficiente para convencer o i. sentenciante do teor da acusação, não resta óbice ao pleito condenatório, pois livre é para apreciar a prova e a valorar conforme seu entendimento sobre o caso, desde que de forma fundamentada,
como ocorreu na hipótese em concreto
.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar as autorias de
JÂNIO ARLEY SILVA DE ARAÚJO
e
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI

pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória, assim como da almejada desclassificação da conduta para a de uso de drogas.

Mantém-se
, pois,

as
condenações
em que incursionados os sentenciados.

I.2
–
DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS EM PROL DO RECORRENTE
EDUARDO ANTÔNIO
:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(liame subjetivo) de praticar,
reiteradamente ou não
, algum ou vários dos crimes previstos no art.
33,
caput
e §1º, e art. 34 da Lei n.º 11.343/06, sendo prescindível, contudo, a efetiva ocorrência material de qualquer das infrações visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que se exige ainda a
estabilidade
e a
permanência
da associação, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de forma que a caracterização deste crime
não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente,
em concurso, para a prática de um ou mais crimes, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma permanente e estável,

entendimento consolidado no âmbito deste Sodalício, tanto que editado o
Enunciado Orientativo n.º 05
, aprovado pela TCCR/TJMT,
in verbis
:

“5. Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas exige a presença da
intenção de

permanência na
societas sceleris
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362).

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta do acusado
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
, havendo
dúvida intransponível
quanto à existência
in casu
do ânimo associativo duradouro e estável entre ele e outros indivíduos.

Deveras, o investigador de polícia
Joicimar da Silva
, em juízo, discorreu em relação ao acusado
EDUARDO
que as investigações pretéritas demonstraram que ele atuava como disciplina da facção criminosa “Comando Vermelho” e distribuidor de drogas para outros traficantes, estando associado ao indivíduo de nome
Carlos Germano
, que acabou falecendo em confronto com a polícia. Pontuou que o codenunciado
Jânio
revendia drogas para o apelante
EDUARDO
, ambos estavam associados.

O policial civil
João Cleverson
, judicialmente, discorreu que, durante as investigações anteriores à prisão em flagrante, identificaram o acusado
EDUARDO
como “disciplina” e distribuidor de drogas da facção criminosa “Comando Vermelho”, e a ligação dele com o
Jânio,
somente tomou conhecimento com a prisão em flagrante dos suspeitos realizada pela Polícia Militar.

Por sua vez, o delegado de polícia
Paulo César Brandilla
, na fase judicial, asseverou que o ora apelante estava sendo investigado desde
setembro/2022, após recebimento de informações de que ele atuava como “
disciplina
” no bairro Seiti Fujii, bem como seria distribuidor de drogas. E, após a prisão em flagrante perpetrada pela Polícia Militar, procederam a entrada na residência de
EDUARDO
e se depararam com significativa quantidade de narcóticos – mais de dois quilos de maconha, pasta base de cocaína, além de dinheiro, balança de precisão, 120 (cento e vinte) comprimidos de ecstasy e diversas cestas básicas, as quais eram destinadas para entrega da população local, a fim de ganhar simpatia dos moradores e evitar qualquer tipo de denúncia. Acrescentou que foi encontrado um caderno de anotações referente ao tráfico de drogas promovido por
EDUARDO
e, nesses registros, pode-se comprovar que ele era distribuidor de drogas, pois repassava o material ilícito de forma contínua e sistemática a diversas outras pessoas, conhecidas no meio policial, como
Thawan, Dimas
, e o indivíduo vulgo “
Pernambuco
”.

Segundo o testemunhante, acerca da ligação entre o
EDUARDO
e o coacusado
Jânio

Arley
, apenas tomou conhecimento com a prisão em flagrante deles pela Polícia Militar, após recebimento de denúncias de
que estavam associados para o narcotráfico, porque por diversas vezes o veículo HB 20, conduzido pelo apelante, deixava o que aparentava ser droga no local e foi encontrado entorpecente com o codenunciado
Jânio
.

Analisando detidamente os relatos judiciais dos policiais civis e do delegado de polícia, precisamente em relação ao recorrente
EDUARDO ANTÔNIO
acerca da prática de associação para o tráfico, verifica-se que os agentes estatais
limitaram-se a descrever
que o ora recorrente já estava sendo investigado antes da prisão em flagrante efetivada pela Polícia Militar, bem assim que ele atuava como “disciplina” e distribuidor de narcóticos da organização criminosa intitulada “Comando Vermelho”; Contudo,
nada discorreram acerca de eventual liame delitivo permanente e estável entre o apelante e os demais suspeitos
, sendo de se pontuar que a divisão de incumbências entre eles poderia facilmente decorrer de necessidade logística na própria venda do entorpecente e
não necessariamente da intenção deles de compor uma
societas sceleris
propriamente dita.

Assim sendo
, não é possível extrair dos elementos cognitivos angariados sob o crivo do contraditório, com a certeza necessária,
se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
concurso eventual de pessoas
e
coautoria mediante divisão de tarefas
.

Aqui, esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, não havendo como reconstruir materialmente cenário que diz respeito ao âmbito puramente epistêmico.

Deste modo, o dolo de “associar-se” deve ser inferido a partir de elementos de convicção que apontem para a vontade do agente em integrar, de maneira permanente e estável, uma sociedade voltada à traficância, a exemplo de
conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pelos congregados a fim de regimentar a sua associação presente ou contínua; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do grupo etc.
,
o que
não
se verificou na presente
hipótese
.

Em suma, as particularidades de fato comprovadas durante a tramitação processual, a meu ver, prestam-se a comprovar
circunstâncias objetivas
, como a possibilidade de concorrência do apelante para a traficância, porém, são insuficientes para atestar, com a certeza que exige o Direito Penal,
circunstâncias subjetivas
como a vontade interna de
EDUARDO
e
outros indivíduos
associarem-se de maneira perene para o tráfico.

Em outras palavras, é possível que o increpado e outros suspeitos tenham se congregado,
mediante um
planejamento prévio de associação duradoura e estável, extrapolando
a reunião ocasional com divisão de incumbências e excedendo a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca,
e tenham atingido o dolo específico e o intento que condicionam a configuração do delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair sem dúvida tal conclusão, impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas, no caso em análise
.
Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Grifei.

Dá-se, pois,
provimento

à insurgência defensiva
,

a fim de
ABSOLVER
o apelante
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
do crime de
associação para o tráfico de drogas
.

II –
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
EM RELAÇÃO AO RÉU
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
:

Antes de analisar as pretensões do membro ministerial e do acusado
Eduardo Antônio
, atinentes à dosimetria penal dos sentenciados, da detida análise do complexo probatório deste caderno processual, é imperioso reconhecer que os crimes de tráfico de drogas narrados no Fatos 01 e 02, ocorridos nos dias 12 e 13/01/2023, em relação ao réu
EDUARDO
aconteceram no mesmo contexto fático, e tendo em vista que o narcotráfico consistente em
transportar, trazer consigo, manter em depósito
e
guardar
devem ser considerados como conduta única, porquanto se trata de crime permanente.

No tocante à matéria, esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci: “
Lembremos, ainda, que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito (ex: se importar, tiver em depósito e depois vender determinada droga = um crime de tráfico ilícito de entorpecentes previsto no art. 33).
(
In,
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - 4ª Ed. - Ed. Revista dos Tribunais - SP/2009 - p. 344).

Assim, tratando-se de crime permanente, cuja execução se protrai no tempo e que, no caso em apreço, perdurou da prisão em flagrante do acusado
EDUARDO ANTÔNIO
em via pública,
transportando
e
trazendo consigo
drogas até a revista domiciliar realizada pela equipe da Polícia Civil, que já vinha investigado o ora sentenciado, tem-se que
ele cometeu apenas um delito de tráfico de drogas.

III – DO RECURSO MINSTÉRIO PÚBLICO:

III.1 –
DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI Nº. 11.343/06 EM DESFAVOR DOS APELADOS E DO RECRUDESCIMENTO DAS PENAS BASES DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RELAÇÃO AO RECORRIDO
EDUARDO ANTÔNIO
:

Como primeira vertente recursal, o
Parquet
requer o reconhecimento e a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06, porquanto alega que restou demonstrado pelas provas produzidas durante a instrução processual
o envolvimento do menor
Felipe
no narcotráfico perpetrado pelos apelados, assim como comprovada a inimputabilidade no termo de qualificação realizado perante a autoridade policial.

Razão
lhe assiste
.

Isso porque, os depoimentos amealhados ao longo da instrução processual não deixam dúvidas de que os apelados
JÂNIO ARLEY
e
EDUARDO ANTÔNIO
cometeram o crime de tráfico de drogas na companhia de
Felipe Correa Diniz
, à época com 16 (dezesseis) anos de idade (ID 204904477), sendo os recorridos presos em flagrante delito juntamente com o aludido adolescente na data do fato e todos os suspeitos na posse de substâncias proscritas.

Do mesmo modo, o inimputável foi ouvido na presença de sua representante legal (ID 204904477), bem como consta no Termo de entrega de menor (ID 204904484).

Assim,
acolho a recurso ministerial
nesse aspecto, para reconhecer a procedência da causa de aumento do art. 40, VI da Lei de drogas em desfavor dos recorridos
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
e
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
.

Por outro lado, resta
prejudicada
a pretendida exasperação da pena base do crime de associação para o tráfico em relação ao réu
EDUARDO,
nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista que o apelado foi
absolvido
por tal delito nessa instância revisora.

Ainda, no tocante aos dois delitos de tráfico de drogas, como demonstrado em linhas volvidas, foi
afastado de ofício
o concurso material entre os narcotráficos pelos quais
EDUARDO
foi condenado e reconhecido o cometimento de um único crime de tráfico de drogas.

Nesse ponto,
sem razão a acusação
, para exasperar a sanção do crime de tráfico de drogas. Explico.

Nas primeiras fases da individualização das penas dos tráfico de drogas, no
Fato 01
o magistrado fixou a pena base no mínimo legal por entender que a droga apreendida na posse do acusado não era expressiva e no
Fato 02
exasperou a reprimenda basilar reconhecendo a quantidade de entorpecentes apreendidos na residência de Eduardo [2,121kg de maconha] e elevou a sanção em 1/6 (um sexto), nos seguintes termos:

“2.2.2 Do delito de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06) – 2º Fato

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a quantidade de droga apreendida, qual seja, 2.121 kg (dois quilogramas e cento e vinte uma gramas) de maconha. Dessa forma, considerando a circunstância judicial negativa, elevo o mínimo legal em 1/6 (um sexto) e acrescento 01 (um) mês e 10 (dez) dias-multa para cada quilo que excede 1kg de maconha, encontrando a pena base de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”, do CP), haja vista o teor do interrogatório na fase judicial (id. 121399469).

Assim sendo, considerando a circunstância legal supracitada, atenuo a pena em 1/6 (um sexto) da pena base, encontrando a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Registro que deixei de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, por força do disposto no tema repetitivo nº 190 do C. STJ. [...]”

E tratando de
crime único
, mantenho a fundamentação referente à dosimetria do segundo fato, assim como
os termos da dosimetria penal realizada em primeiro grau de jurisdição, pois prestigiou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem assim um dos parâmetros de aumento convalidados pelo ordenamento jurídico.

Como é cediço, a legislação penal não dispôs qualquer critério para a fixação da pena-base, possibilitando ao julgador atuar discricionariamente na escolha da reprimenda, mediante a observância aos princípios de constitucionais. Não obstante, a fim de evitar disparidades e prestigiar a isonomia, a jurisprudência convalida três distintas atuações:
(i)
acréscimo de 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador;
(ii
)

a aplicação de 1/6 sobre o mínimo legal;
(iii)
a fixação da reprimenda sem a adoção de qualquer critério matemático, desde que motivada a contento.

Ilustrativamente:

“
(...) Nessa linha,
a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018);
ou 1/6
(HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018);
como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático
. [...]
Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)"
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).”
(STJ - AgRg no REsp 1921673/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022) – Destaquei.

Na mesma toada, este eg. Tribunal de Justiça possui o entendimento de que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
. (Enunciado Orientativo
n.º 39 – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015,
Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Destaquei.

No caso concreto, vislumbra-se proporcional o
quantum
de aumento imposto na r. sentença, razão pela qual
inviável
o
acolhimento da pretensão ministerial nesse ponto.

IV –

DO AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 EM PROL DO APELADO
EDUARDO ANTÔNIO
:

Como último pedido da defesa do réu
EDUARDO ANTÔNIO
consta a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, §4.º da Lei n.º 11.343/2006 em relação ao acusado
.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

No caso concreto, a autoridade judiciária afastou a minorante
, por entender que “
1. Prova oral e documental alhures citadas, atestando que o acusado estava comercializando reiteradamente droga nesta urbe. 2. Apreensão de caderno com anotações, balança de precisão, rolo de papel filme, recortes plásticos, prato com resquícios de entorpecentes e cestas básicas. 3. Diversidade de entorpecentes. 4. Associação criminosa para a prática do crime de tráfico ilícito de droga, a qual denota dedicação para a prática delitiva, conforme precedentes do TJMT. Senão vejamos: "A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, afigura-se incompatível com o crime de associação para o tráfico de drogas, cuja estabilidade e habitualidade retratam dedicação dos agentes ao tráfico de entorpecentes (atividade criminosa)". (TJMT, AP nº. 20026/2011)
” (sic, ID 204901539, p. 106).

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o juiz de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Em sendo assim, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena
em relação ao ora apelante, porquanto não preenchido todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse, afinal, em consulta ao
Sistema Institucional
Primus
, ao sítio eletrônico desde Sodalício e ao SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), tem-se em desfavor de
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI uma condenação transitada em julgado
– [Processo nº. 7002836-73.2021.8.22.0009
- Vara Única Criminal da Comarca de Pimenta Bueno/RO - Art. 171 c/c art. 14, II, ambos do CP – Data do fato:
16/06/2021
; Pena: 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto –
Trânsito em Julgado: 19/09/2023] –
tratando-se de
acusado reincidente
à época do fato.

Concluo, portanto, que deve ser
mantido o afastamento da causa de diminuição prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
, entretanto,
com fundamento na
reincidência do apelante
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
, a afastar a figura benéfica do tráfico privilegiado.

V –
DA MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS REPRIMENDAS DOS RÉUS
:

Frente às mudanças expostas nos ITENS I.2, III.1 e IV deste voto, passo à
materialização das novas reprimendas dos acusados
[
delito
do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006]
.

-
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho a pena-base em 05 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 593 dias-multa, em razão da desfavorabilidade da
natureza
e
quantidade da droga
apreendida
.

Passando-se à segunda fase dosimétrica,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, a qual incidiu na fração de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, e estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão
, em fiel observância à Súmula 231, do STJ; e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a ausência de outras atenuantes e/ou agravantes. Nessa etapa,
embora tratando-se de réu reincidente ao tempo do fato, o magistrado de piso não reconheceu referida circunstância agravante, o que impede essa instância revisora aplicá-la, pois caracterizaria
reformatio in pejus.

E na última etapa dosimétrica,
diante do acolhimento da pretensão ministerial
, reconheço a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº. 11.343/06 e aplico a fração mínima de 1/6 (um sexto), tornando a
REPRIMENDA DEFITNIVA
do réu
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI

em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
à míngua de outras causas modificativas
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho o
FECHADO,
a teor do art. 33, §2.º, “a”, e §3º, do Código Penal,
visto que se trata de
reincidente condenado à pena
superior
a 4 (quatro) anos de reclusão
, cuja finalidade do
regime inicial mais gravoso é punir com mais rigor aquele que já esteve sob a tutela estatal e o tempo correspondente não lhe foi suficiente à ressocialização, tampouco a obstar sua nova incursão em outras condutas delitivas; tudo em conformidade com o disposto no enunciado nº. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados
a pena igual ou inferior a quatro anos
, se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
– grifei.

-
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho a sanção no mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão
e, pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
dosimétrica,
ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, conservo a pena intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão
e, pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na última fase,
diante do acolhimento da pretensão ministerial
, reconheço a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº. 11.343/06 e aplico a fração mínima de 1/6 (um sexto), tornando a
REPRIMENDA DEFITNIVA
do réu
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO

em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
à míngua de outras causas modificativas
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
conservo
o
semiaberto,
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, porquanto a
sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (
quatro) anos e não excedeu a 08 (oito) de reclusão.

VI –
PREQUESTIONAMENTO
:

No contexto das razões recursais, o apelante
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
prequestiona a matéria debatida e, muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, os dispositivos legais e constitucionais referidos pela insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

VII –
CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, c
om relação às primeiras razões de apelação apresentadas pelo apelante
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
em 22/10/2023 (ID 204901553), conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Lado outro, conheço dos recursos interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo réu
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
, a fim de
REJEITAR AS PRELIMINARES
arguidas pela defesa e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a ambos os apelos
para:

à

Absolver
o acusado
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
quanto ao crime tipificado no
art. 35,
caput,
da Lei n.º 11.343/06
, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

à
Reconhecer
a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas em desfavor dos réus
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
e
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
;

à

DE OFÍCIO

afastar o concurso material
no delito de tráfico de drogas imputado a
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI, reconhecendo como única a conduta.

Dessa forma,
subsistindo em desfavor do réu
EDUARDO ANTÔNIO ANDRADE NEVIANI
a condenação pelo delito de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente [art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº. 11.343/06], estabeleço a reprimenda definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
,
e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Com relação ao sentenciado
JÂNIO ARLEY SILVA ARAÚJO
, fica mantida

a
condenação
pela prática do tráfico de drogas, com aplicação em seu desfavor da causa de aumento do
art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006,
de modo a resultar na novel pena definitiva de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,
e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024