Tribunal: TJMT
Processo: 1001661-36.2021.8.11.0080
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001661-36.2021.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0009-40 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE QUERENCIA - CNPJ: 37.465.002/0001-66 (APELADO), ANDERSON LOPES ALVES - CPF: 888.041.431-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – EXCLUSÃO DO ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO –
SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O
recurso
paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS
COFINS
pelo fato do imposto estadual não integrar
o
total global das receitas
do contribuinte (base de cálculo do Tributo Federal).

Os fundamentos apostos no
RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão do
PIS, COFINS da
base de cálculo do ISSQN, pois a base de cálculo dos tributos federais se distingue do imposto municipal.

A base de cálculo do ICMS e/ou ISSQN é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador, por outro lado, a base de cálculo do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS está atrelado à receita global da pessoa jurídica.

O STF ao julgar a ADPF nº 190 entendeu que “
é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. [...]”.

Não existindo previsão na Lei Complementar Federal que autorize a dedução do
ISSQN da própria operação de sua própria base e cálculo, bem como os valores pagos com IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
, não se mostra possível admitir reduzir esses tributos do imposto municipal.

Direito l
íquido e certo não violado.
Segurança denegada
. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A
.
,
contra sentença proferida pelo Juízo da Juízo da
Vara Única da Comarca de Querência
-MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº
1001661-36.2021.8.11.0080
, denegou a segurança pleiteada para determinar à autoridade coatora que realize o abatimento dos valores pagos a título de ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, da base de cálculo do ISSQN incidentes nas operações de prestações de serviços realizadas pela ora recorrente.

Aduz que, diferentemente do que constou na sentença a matéria discutida nos autos se refere a Exclusão do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e ISS da base de cálculo do ISS e não a exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Sustenta que, os valores relativos ao ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, exatamente como ocorre com o ICMS no caso analisado pelo E. STF (RE nº 574.706/PR - Tema nº 69), não representam receita bruta da recorrente e, portanto, não podem compor a base de cálculo do ISS.

Argumenta que,
“nos termos da legislação municipal, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, que, de acordo com o art. 252, §3º do CTM, tem plena identidade com a receita bruta auferida pelo prestador de serviços”.

Assevera que, nos termos do art. 927, III, do CPC, os juízes e os tribunais, em seus julgamentos, devem observar e aplicar os acórdãos proferidos em sede de julgamento de demandas repetitivas, de modo que o Tema nº 69 deveria ser aplicado ao caso.

Assegura que, a inclusão do ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS na base de cálculo do ISS configura, ainda, violação ao princípio da capacidade contributiva, previsto pelo artigo 145, § 1º da Constituição Federal.

Afirma que, ao ser cobrado o ISSQN, sem deduzir de sua base de cálculo os valores desembolsados com ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS o ora recorrente está tendo o seu direito líquido e certo violado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença objurgada no sentido de conceder a segurança.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra decisão proferida pelo Juízo a quo que denegou a segurança pleiteada na inicial para o fim de determinar à autoridade coatora que realize o abatimento dos valores pagos a título de ISS, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, da base de cálculo do ISSQN incidentes nas operações de prestações de serviços realizadas pela ora recorrente.

A insurgência recursal se pauta em verificar se é possível aplicar por analogia ao ISSQN, o recurso paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF), de modo a deduzir da base de cálculo do imposto municipal, os valores pagos pelo contribuinte a título de ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes nas operações de prestações de serviços.

Pois bem. Sabe-se que o STF, ao julgar o recurso paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69), admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos seguintes termos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.
(STF - RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223

DIVULG 29-09-2017

PUBLIC 02-10-2017)

No mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. EXCLUSÃO. TEMA 69/RG (RE 574.406-RG/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, conforme julgamento desta Corte, na sistemática de Repercussão Geral, no RE 574.406-RG-ED/PR (Tema 69-RG)
, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia. II – Agravo regimental a que se nega provimento”.
(RE 1352890 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089

DIVULG 09-05-2022

PUBLIC 10-05-2022)

Extrai-se dos citados julgados que a Suprema Corte entendeu pela possibilidade de exclusão apenas do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS
sob o fundamento de que o imposto estadual não integra a receita global do contribuinte.

Em contrapartida
os fundamentos apostos no
RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão do
PIS e COFINS e demais tributos
da base de cálculo do ICMS e/ou do ISSQN, pois a base de cálculo deles distintas.

Isso porque, o PIS e COFINS tem como fato gerador
o
total global das receitas
auferidas no mês pela pessoa jurídica, conforme prevê o art. 1º da Lei n.º 10.637/2002, como cito:

“Art. 1
o
A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica
, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1
o
Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o
art. 12 do Decreto-Lei n
o
1.598, de 26 de dezembro de 1977
, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o
inciso VIII do
caput
do art. 183 da Lei n
o
6.404, de 15 de dezembro de 1976
.
(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(Vigência)

§ 2
o
A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no
caput
e no § 1
o
. [...]”.

Já, a base de cálculo do ICMS e/ou ISSQN é
o valor da operação de da venda de mercadoria vendida ou do serviço prestado
.

Com efeito,
a base de cálculo do ICMS/ISSQN é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador
, por outro lado,
a base de cálculo do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS está atrelado à receita global da pessoa jurídica
.

Com efeito, ainda que o STF tenha entendido que o ICMS não integre a receita global da pessoa jurídica para fim de apuração da base de calculo dos impostos que possuem com fato gerador a receita obtida pela empresa ou sociedade empresarial, entendo que o
IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e até mesmo o ICMS da própria operação, não podem ser deduzidos da base de cálculo do tributo estadual, pois a base de cálculo desse imposto não está atrelada à receita global, mas ao preço de venda da mercadoria ou do serviço prestado.

O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação às pessoas jurídicas prestadoras de serviços que recolhem o ISSQN
, pois, assim como o ICMS, o imposto municipal não tem como
base de cálculo
a receita global da empresa, e sim
o preço do serviço
, conforme estabelece o artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03, como cito:

“Art. 7
o

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

[...]

§ 2
o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; [...]”.

Destarte uma vez que a base de cálculo do
ISSQN
é o preço do serviço e não a receita global da pessoa jurídica, não se mostra possível aplicar por analogia, no caso dos autos, a tese firmada no
RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF).

Outrossim, verifica-se que o STF ao julgar a ADPF nº 190 entendeu que é
inconstitucional a exclusão de valores e tributos federais e municipais da base de cálculo do ISSQN que não estejam previstas na lei complementar federa, transcrevo:

“
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. [...] 5.
Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis
e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República.

[...] 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “
É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional
. [...]”.
(STF - ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087

DIVULG 26-04-2017

PUBLIC 27-04-2017)

Além disso, em caso análogo ao dos autos a Suprema Corte de Justiça entendeu pela impossibilidade de dedução dos impostos federais da base de cálculo do ISSQN, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante” (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento”.
(STF - ARE 1469426 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 12-04-2024

PUBLIC 15-04-2024)

Destarte, uma vez que não há previsão na lei complementar federal que autorize a dedução do
ISS da própria operação de sua própria base e cálculo, bem como os valores pagos com IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
, não se mostra possível admitir reduzir esses tributos do imposto municipal como pleiteado na exordial.

No mesmo sentido foi o entendimento desta e. Corte, quando da análise da matéria em relação ao tributo estadual (ICMS). Vejamos.

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE DISCORRER SOBRE TODAS AS TESES E DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELAS PARTES -SEGURANÇA DENEGADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os fundamentos apostos no RE n.º 574.706/PR (Tema 69, do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo dos tributos federais se distingue do imposto estadual. [...]”
(N.U 1006335-09.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/04/2024, Publicado no DJE 05/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DENEGAÇÃO DA ORDEM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Os fundamentos apostos no RE n.º 574.706/PR (Tema 69, do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo dos tributos federais se distingue do imposto estadual. 2. Direito líquido e certo não violado, ordem denegada”.
(N.U 1013449-96.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 27/02/2024)

Com efeito, não se vislumbra direito líquido e certo violado e nem abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão ordem.

Assim, a sentença que denegou a ordem mandamental deve ser mantida na forma como consignada.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024