Tribunal: TJMT
Processo: 1006178-07.2021.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. CONVÊNIO ICMS N. 51/2000. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA N. 1.093 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por empresa automotiva, visando afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS DIFAL) em operações interestaduais de venda direta de veículos novos ao consumidor final.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o Convênio ICMS n. 51/2000, que regula a repartição da arrecadação do ICMS entre os estados nas operações interestaduais envolvendo veículos automotores novos, é válido à luz do ordenamento jurídico, especialmente em relação à tese fixada pelo STF no Tema 1.093, que trata da necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS DIFAL.
III. Razões de decidir
3. O Convênio ICMS n. 51/2000, que regula a repartição do ICMS em operações interestaduais de venda direta de veículos novos com intermediação de concessionárias, encontra fundamento de validade na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), e não se amolda ao tema 1.093 do STF, que trata de matéria diversa.
4. A situação em análise trata-se de substituição tributária, onde a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída à concessionária, conforme previsto no Convênio ICMS n. 51/2000, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar para essa hipótese específica.
5. Não há qualquer violação a direito líquido e certo da apelante, uma vez que a exigência do ICMS-ST está respaldada em norma válida e vigente.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “A tese fixada pelo STF no Tema n. 1.093 exige lei complementar para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes. Entretanto, essa exigência não se aplica ao Convênio n. 51/2000, que regulamenta as vendas diretas de veículos novos com intermediação de concessionárias, sem inovar na legislação existente”.
___________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, §7º; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 6º, 9º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006178-07.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 54.305.743/0011-70 (APELANTE), LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES - CPF: 088.540.018-64 (ADVOGADO), HAMILTON DIAS DE SOUZA - CPF: 194.840.628-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. CONVÊNIO ICMS N. 51/2000. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA N. 1.093 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por empresa automotiva, visando afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS DIFAL) em operações interestaduais de venda direta de veículos novos ao consumidor final.

II. Questão em discussão

2.

A questão em discussão consiste em saber se o Convênio ICMS n. 51/2000, que regula a repartição da arrecadação do ICMS entre os estados nas operações interestaduais envolvendo veículos automotores novos, é válido à luz do ordenamento jurídico, especialmente em relação à tese fixada pelo STF no Tema 1.093, que trata da necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS DIFAL.

III. Razões de decidir

3. O Convênio ICMS n. 51/2000, que regula a repartição do ICMS em operações interestaduais de venda direta de veículos novos com intermediação de concessionárias, encontra fundamento de validade na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), e não se amolda ao tema 1.093 do STF, que trata de matéria diversa.

4. A situação em análise trata-se de substituição tributária, onde a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída à concessionária, conforme previsto no Convênio ICMS n. 51/2000, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar para essa hipótese específica.

5. Não há qualquer violação a direito líquido e certo da apelante, uma vez que a exigência do ICMS-ST está respaldada em norma válida e vigente.

IV. Dispositivo e tese

6.

Recurso não provido.

Tese de julgamento
: “A tese fixada pelo STF no Tema n. 1.093 exige lei complementar para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes. Entretanto, essa exigência não se aplica ao Convênio n. 51/2000, que regulamenta as vendas diretas de veículos novos com intermediação de concessionárias, sem inovar na legislação existente”.

___________

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 150, §7º; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 6º, 9º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24-02-2021; TJ-RS, AC 50188793920228210001, Rel. Desa. Marilene Bonzanini, Vigésima Segunda Câmara Cível, j. 15-06-2023; TJ-SC, APL 50192179420218240023, Rel. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 02-08-2022; TJ-DF, AC 07010867020228070018, Rel. Des. Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, j. 10-11-2022.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA.
contra a sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1006178-07.2021.8.11.0041 impetrado contra ato do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da Fazenda do Estado de Mato Grosso, vinculados ao
ESTADO DE MATO GROSSO
, denegou a segurança almejada, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que
“O ponto nodal em discussão é no sentido de que, à época em que editado o Convênio ICMS n. 51/2000, o texto constitucional, em se tratando de operações interestaduais com destinatários finais não contribuintes do ICMS, determinava que o imposto era revertido integralmente ao Estado de origem (art. 155, §2º, VII). Ou seja, não havia como repartir o produto de arrecadação com o Estado de destino”.

Salienta que
“não se poderia cogitar de legitimar a exigência a título de “substituição tributária”, na medida em que o Convênio n. 51/2000 regula vendas diretas entre importador/fabricante e o usuário final. Havendo uma única operação mercantil, não há imposto a ser antecipado, do que resulta claro que a destinação de parte do ICMS ao Estado de destino a esse título (ST) deu-se como forma de burlar texto constitucional então vigente
”.

E ainda, requer que, se mantida a sentença, seja extinto o feito sem resolução de mérito, dado o fato de que o mérito não foi apreciado.

Com base nesses fundamentos, pugna pelo provimento do recurso “
para o fim de afastar o ICMS relativo às vendas interestaduais de veículos a consumidores não contribuintes do imposto localizados nesta unidade federada, no período anterior ao da publicação da LC n. 190/2022
”.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 220732702, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo não provimento do recurso de apelação (Id. 227730671).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Hpe Automotores Do Brasil Ltda.

contra a sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1006178-07.2021.8.11.0041 impetrado contra ato do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da Fazenda do Estado de Mato Grosso, vinculados ao Estado de Mato Grosso, denegou a segurança almejada, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A parte apelante relata que, por meio de seu estabelecimento situado no estado de Goiás, fabrica e importa veículos automotores novos que são vendidos a destinatários de todo o país, sendo cobrada indevidamente pela venda de veículos diretamente ao consumidor final.

Afirma que a exigência do ICMS nas vendas diretas de veículos a não contribuintes do imposto está vedada, sob os argumentos de contrariedade do Convênio ICMS n. 51/2000 ao texto constitucional vigente à época da edição dele e à necessidade de lei complementar para que seja exigida a parcela relativa ao diferencial de alíquota do ICMS (ICMS DIFAL).

O d. Juízo de origem denegou a sentença, sob o argumento de que “
verifica-se que a parte Impetrante, ao pleitear que as autoridades Impetradas que se abstenham de exigir o diferencial de alíquota do ICMS, buscou, em verdade, obter do Poder Judiciário um pronunciamento de caráter normativo genérico para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via mandamental, haja vista que não há como restringir à Administração Pública o seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual
” (Id. 220732692).

Pois bem.

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese ao Tema n. 1.093:

“Tema n. 1.093 - STF: Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Tese fixada: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(STF – RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG 24-05-2021PUBLIC 25-05-2021).

Entretanto, a questão aqui discutida cinge-se à aplicabilidade do Convênio n. 51/2000, situação que não se amolda à tese debatida no tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal.

Isso porque o Convênio n. 51/2000 instituiu, entre outras disposições, mecanismos para a repartição da arrecadação do ICMS entre os estados nas operações envolvendo veículos automotores novos, realizadas por meio de faturamento direto ao consumidor.

À vista disso, o referido acordo entre os estados refere-se às operações interestaduais em que a venda ocorre diretamente entre a montadora e o consumidor final, com intermediação de concessionária, como se vê:

“Cláusula primeira Em relação às operações com veículos automotores novos, constantes nas posições 8429.59, 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH, em que ocorra faturamento direto ao consumidor pela montadora ou pelo importador, observar-se-ão as disposições deste convênio.

Parágrafo Único O disposto neste convênio somente se aplica nos casos em que:

I - a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação;

II - a operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária em relação a veículos novos.

§ 2º A parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor. (Parágrafo acrescentado pelo Convênio ICMS nº 58, de 05.06.2008, DOU 06.06.2008)”.

[g.n].

Como se depreende do texto, trata-se de substituição tributária do sujeito passivo, situação em que a concessionária recolhe a parcela do tributo correspondente ao estado de destino. Portanto, não se configura como uma operação atinente ao Diferencial de Alíquota do ICMS, conforme disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015 e no Convênio ICMS n. 93/2015.

O fundamento de validade do Convênio n. 51/2000 encontra-se na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) que, em estrita observância ao artigo 150, inciso I, §7º, da Constituição Federal, estabelece:

“
Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário
. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

[...]

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados
.”

[g.n].

Importa destacar que a obrigação de recolhimento da parcela do ICMS destinada ao Estado de destino não foi alterada pela entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, mantendo-se inalteradas as disposições da Lei Kandir, de modo que não há incidência do tema 1.093 do STF.

A situação aqui discutida é de substituição tributária, no qual a parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição deve ser recolhida na unidade federativa onde está localizada a concessionária encarregada da entrega do veículo ao consumidor final, conforme disposto no Convênio ICMS n. 51/2000.

Nessa perspectiva, as hipóteses de incidência do ICMS são antecipadas para o momento de saída do veículo da montadora, concentrando-se o recolhimento para o fim de evitar evasão fiscal.

Em razão disso, tenho que a questão não se amolda na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093, tampouco trata de matéria que dependa de regulamentação por Lei Complementar.

A pretensão da parte apelante nada mais é de que não haja incidência do ICMS nas operações em que os veículos sejam remetidos à concessionária sediada no estado de destino, o que não pode prevalecer, porquanto inexiste qualquer violação a direito líquido e certo.

Em sentido idêntico é a jurisprudência de outros tribunais pátrios em casos semelhantes:

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATURAMENTO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES NOVOS. PARTICIPAÇÃO DE CONCESSIONÁRIA NA OPERAÇÃO.
INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093, DO STF, E DO DO CONVÊNIO N. 93/2015. APLICAÇÃO DO CONVÊNCIO N. 51/2000.
PRECEDENTE DESTA CORTE.

As atividade praticadas pelo apelante não são reguladas pelo Convênio ICMS nº 93/2015, mas, sim, pelo Convênio ICMS n. 51/2000, razão pela qual não deve ser aplicado o Tema nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal à hipótese - O Convênio ICMS n. 51/2000 regula o processo de faturamento de veículos automotores novos por parte da montadora e do importador, considerando a participação da concessionária na operação.- Na venda de veículos automotores novos, a mercadoria é entregue através de uma concessionária estabelecida no Estado do destinatário. O consumidor final não recebe o produto diretamente no seu domicílio, pelo contrário, a entrega é efetivada e intermediada por uma concessionária. Quer dizer, a participação da concessionária na perfectibilização do negócio jurídico é essencial, de modo que, ao contrário do que quer fazer crer o apelante, cuida-se de hipótese de substituição tributária, razão pela qual há previsão em Lei Complementar, qual seja, a LC 87/96
[...]

(TJ-RS - AC: 50188793920228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Desa. Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 15/06/2023, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 21/06/2023)
[g.n].

“
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
REPARTIÇÃO DE ICMS EM OPERAÇÕES DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS (CONVÊNIO 51/2000/CONFAZ)
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO IMPETRANTE. AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA PARCELA DE ICMS NO ESTADO DE DESTINO, ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. TENSIONADA A INTERPRETAÇÃO, POR ANALOGIA, DO TEMA 1.093 DO STF. INSUBSISTÊNCIA.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO SUJEITO PASSIVO. CONCESSIONÁRIA DE AUTOMÓVEIS RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. CONVÊNIO ICMS 51/2000, EM CONSONÂNCIA COM A LEI KANDIR.
COMPETÊNCIA ESTADUAL PARA ESTABELECER HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AFRONTA À NORMA CONSTITUCIONAL NÃO VERIFICADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.”

(TJ-SC - APL: 50192179420218240023, Relator: Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Data de Julgamento: 02/08/2022, Terceira Câmara de Direito Público)
[g.n].

“[...]

A matéria tratada pelo Convênio ICMS nº 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo e. STF quanto ao Tema nº 1.093 e não depende de Lei Complementar para ser aplicada, inexistindo declaração de inconstitucionalidade acerca do tema.
Precedente do e. STF.

9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas
.”

(TJ-DF 07010867020228070018 1635889, Relator: Des. Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 10/11/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/11/2022)
[g.n].

Dessa forma, conclui-se que a ilegalidade do Convênio n. 51/2000 não sustenta a pretensão mandamental, uma vez que não dispõe sobre matéria reservada à lei complementar e não está incluído, em sua interpretação, na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093.

A decisão proferida na ADI 5464/DF não pode ser aplicada a situações distintas daquelas especificamente tratadas nos referidos autos, sob pena de incorrer em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, o convênio em questão não promove inovações em matérias que seriam de competência de lei complementar. Seu propósito é meramente regulamentar o procedimento de tributação das operações interestaduais envolvendo veículos automotores novos destinados ao consumidor final que não é contribuinte do ICMS.

Superado isso, em relação ao pedido de extinção do feito sem julgamento de mérito, cabe ressaltar que o mandado de segurança, por sua natureza, exige prova pré-constituída. Tal remédio jurídico destina-se à tutela de direito líquido e certo, o que implica na inexistência de oportunidade para a produção de provas em momento posterior.

No caso em tela, a sentença proferida pelo juízo de primeira instância enfrentou de maneira adequada o mérito da questão posta, concluindo pela inexistência de direito líquido e certo da apelante em afastar a exigência do ICMS-ST com base no Convênio ICMS n. 51/2000.

Dito isso, a pretensão da apelante de ser reformada a sentença para extinguir o feito sem resolução de mérito não encontra amparo.

Sobre a questão, Humberto Theodoro Júnior leciona que “
reconhecer que o autor não tem o direito que pretende fazer atuar em juízo é a forma mais completa de compor a lide e solucionar definitivamente a controvérsia entre os litigantes pela declaração negativa de certeza sobre a relação jurídica material litigiosa.”
(in Curso de Direito Processual Civil, 60ª ed., São Paulo, Forense, 2019, p. 1265).

Assim, o
decisum
denegou a segurança almejada amparado em análise substancial das alegações e da prova documental apresentada, de modo que a questão comporta a improcedência do pleito inicial, com resolução de mérito.

Isso porque, como já exposto ao longo deste voto, não há qualquer irregularidade na exigência do DIFAL nos ditames do Convênio n. 51/2000, razão pela qual a denegação da segurança deve ser mantida, ainda que por fundamentação diversa da sentença.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por HPE Automotores do Brasil Ltda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024