Tribunal: TJMT
Processo: 0036645-51.2019.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0036645-51.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GENIMAYCON GOMES PINTO - CPF: 063.559.041-74 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GABRIELA LIMA COSTA RODRIGUES DUZANOWSKI - CPF: 956.767.161-34 (VÍTIMA), ANDRE BERNARDO DUZANOWSKI - CPF: 977.247.851-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GENIMAYCON GOMES PINTO - CPF: 063.559.041-74 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS - ROUBOS MAJORADOS

- SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DA DEFESA
–
1) ABSOLVIÇÃO
– RECONHECIMENTOS, FOTOGRÁFICO E PESSOAL EM DESACORDO COM AS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS -

RECONHECIMENTO DA VÍTIMA DEVIDAMENTE RATIFICADO EM JUÍZO, ALIADO AOS DEPOIMENTOS POLICIAIS – PROVAS SUFICIENTES E AUTORIA INCONTESTE – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)

EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL E APLICAÇÃO DO CRIME ÚNICO
-
VÍTIMAS INTEGRANTES DA MESMA FAMÍLIA – IRRELEVÂNCIA

-
P
ATRIMÔNIOS PESSOAIS DIVERSOS ATINGIDOS –
RECURSO DO MP
–
3)

PRETENDIDA MODIFICAÇÃO

DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE
–- DESCABIMENTO –
DISCRICIONARIEDADE
DO MAGISTRADO - CÁLCULO
UTILIZADO NA SENTENÇA COM RESPALDO JURISPRUDENCIAL – FRAÇÃO DE 1/8 (TERMO MÉDIO) – PRECEDENTES DO STJ
–
4) INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CP
– PRESENÇA DE RECÉM-NASCIDO -

IMPERTINÊNCIA - CRIANÇA QUE NÃO SOFREU OS EFEITOS DA VIOLÊNCIA E DA GRAVE AMEAÇA -
5)

MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O FECHADO
– PROCEDÊNCIA – PENA SUPERIOR A OITO ANOS – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (ART.33, “A”, §3º, CP) - PRECEDENTES DO STJ –
6) REPARAÇÃO DOS DANOS EM VALOR MÍNIMO
– PROCEDÊNCIA

– ART. 387, IV, CPP – EXIGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS ATENDIDAS – APELO DA
DEFESA DESPROVIDO
E RECURSO DO
MP EM PARTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA D. PGJ.

1 – Ainda que nos
reconhecimentos,
fotográfico e pessoal do apelante, na fase policial, não tenham sido observadas as disposições contidas no art. 226 do CPP, se o reconhecimento for posteriormente ratificado pela vítima no curso da instrução judicial e sob o devido contraditório e ampla defesa, não há se falar em absolvição (decorrente da nulidade do procedimento), sendo plenamente
válidas as afirmações do ofendido incriminando o apelante, aliadas aos firmes depoimentos dos policiais que acompanharam o reconhecimento e prenderam o apelante, momentos depois do assalto, pilotando a motocicleta utilizada no crime.

2 – Se dois ou mais foram os patrimônios atingidos, em uma única ação delitiva, ainda que as vítimas pertençam à mesma família, não há que se falar em crime único, mas sim em concurso formal, nos termos do art. 70, do CP.

3 – O ordenamento jurídico não estabelece quantitativo determinado para a fração de aumento da pena-base, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Na hipótese, para calcular o valor da circunstância judicial negativa, na origem adotou-se o critério da fração de 1/8 incidente entre o intervalo da pena mínima e máxima do crime de roubo, motivo pelo qual a pena basilar fixada está em consonância com os princípios da razoabilidade e com a jurisprudência aplicável à espécie, não merecendo, por isso, qualquer retificação por este órgão revisor

4-
O objetivo da agravante prevista no art.
Art. 61, II, “h”, do CP,
é punir com mais rigor os agentes que praticam crime contra pessoas com reduzida capacidade de defesa em face do crime, como as
criança
s. Se a criança (
in casu
, uma recém-nascida de 20 dias), apenas estava presente no local do crime, sem que tenha sido vítima de qualquer conduta relacionada ao roubo, inviável a configuração da referida agravante.

5-
Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 8 anos de reclusão, e tendo em vista a existência de circunstância judicial idoneamente negativada (circunstâncias do
crime
), deve ser imposto o regime prisional o
fechado
para o cumprimento da pena
.

6 – É cabível e pertinente a condenação relativa à verba do art. 387, IV, do CPP, se foi requerida nos autos, pelo MP, a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, e propiciada à Defesa, durante a instrução criminal, a oportunidade para se manifestar sobre os prejuízos e o pedido do
parquet.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Apelações Criminais
interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
GENIMAYCON GOMES PINTO
, contra sentença anexada sob o Id. 186578884.

Nas
razões
sob Id.186578897,
Genimaycon Pinto
, condenado à pena de
8 anos e 9 meses
de
reclusão
, regime
semiaberto
, com pagamento de
36 dias-multa
, pela prática, por
duas vezes
, do crime de
roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo
(art. 157, §2º, II e §2º-A, I, c/c art. 70, CP), requer:
1)
a
absolvição
, alegando que o
reconhecimento fotográfico
feito pela vítima
André Bernardo Duzanowsk
é absolutamente
nulo
porque não seguiu as
cautelas previstas no art. 226, do CPP, e que as
demais provas
angariadas nos autos são
frágeis e incapazes de sustentar o édito
condenatório;
2)
de forma alternativa,
a
exclusão do concurso formal (art. 70, CP)
, e reconhecimento da existência de
crime único
, porque o delito foi praticado contra pessoas de um mesmo núcleo familiar.

Nas
contrarrazões
(Id. 186582154), o
parquet
pugnou o
desprovimento
do apelo da Defesa.

Depois, sob o Id. 186582152, o
MP
ofereceu suas
razões

para pugnar a
readequação da pena
, afirmando que:
1)
a fração de aumento, na pena basilar, deve seguir o critério conhecido como “
termo médio
”, aplicado na
fração de 1/6
para o vetor judicial considerado desfavorável (circunstâncias do crime);
2)
deve incidir a
agravante genérica prevista no art. 61, II, alínea “h”, do CP
, porque o delito foi praticado na presença de criança;
3)
as
circunstâncias do crime
, a pena-base fixada acima do mínimo, a gravidade concreta do delito, e o
quantum
superior à 8 anos de reclusão, recomendam
o regime fechado
(art. 33, “a”, §3º, CP).

Por fim, pede a
fixação dos danos causados às vítimas
, nos termos do que estabelece o
art. 387, IV, do CPP
.

A d.
Defesa
ofereceu as
contrarrazões
(Id. 186582158), pugnando o
desprovimento
do recurso ministerial.

A d.
PGJ
opinou pelo
desprovimento
do apelo de
Genimaycon Pinto
, e
parcial provimento
do apelo do
MP
, em parecer assim sumariado:

“Sumário: Recurso de Apelação Criminal – Roubo majorado (art. 157, §2º, inciso II e §2-A, inciso I, c/c art. 70, primeira parte, todos do Código Penal) – Sentença condenatória – Irresignações ministerial e defensiva. Recurso Ministerial: Almejada a exasperação da pena-base, ante aplicação do quantum de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável – Inadmissibilidade – Censura basilar fixada em quantum proporcional necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime – Discricionariedade judicial fundamentada. Requerida a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal – Impertinência – Ausência dos requisitos indispensáveis para sua incidência – Infante que não foi submetida à violência e grave ameaça no crime de roubo em questão. Almejada ainda a condenação do apelado pelos danos causados as vítimas – Viabilidade – Pedido expresso formulado na denúncia e reiterado em sede de alegações finais – Oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Pelo provimento parcial do apelo. Recurso Defensivo: Pretendida a absolvição – Alegada nulidade absoluta – Deficiência do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima, face a inobservância das formalidades previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal – Inviabilidade – Autoria e materialidade do delito suficientemente demonstradas por meio do coeso lastro probatório. Além disso, quanto ao disposto no artigo 226, verifica – se que o reconhecimento realizado do Apelante pela vítima no primeiro momento da persecução penal é aceito pelos tribunais, principalmente, como no caso em tela, foi confirmado pelo ofendido quando ouvido sob o crivo do contraditório – Pugna ainda pelo afastamento do reconhecimento do concurso formal de crimes – Impossibilidade – Apelante que, mediante uma única ação, atingiu patrimônios individuais das vítimas – Precedentes STJ. Pelo desprovimento do apelo.”

É o relatório.

Ao d. Revisor.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

GENIMAYCON GOMES PINTO
, foi condenado à pena de
8 anos e 9 meses de reclusão
, regime
semiaberto
, com pagamento de
36 dias-multa
, pela prática, por duas vezes, do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo (art. 157, §2º, II e §2º-A, I, c/c art. 70, CP) porque, na noite de 24/04/2019, junto com outros 3 agentes não identificados, assaltou as vítimas
André Bernardo Duzanowsk
e
Gabriela Lima Costa Rodrigues Duzanowsk
.

Pelo que consta, as vítimas estavam paradas na Rodovia Emanuel Pinheiro (prestando auxílio a um dos seus funcionários que estava com o pneu de um caminhão estourado) quando foram abordadas por duas motos.

Portando arma de fogo, o apelante se aproximou de
André
no exato momento em que ele estava guardando as ferramentas, e anunciou o assalto.

Rendido,
André
deu a chaves da camionete S-10 Colina para o apelante, acompanhou-o até o carro, entregou os seus pertencentes pessoais (incluindo cerca de R$ 300,00 em dinheiro que estava no porta-malas), e conseguiu tirar sua esposa (vítima
Gabriela
) e filha (que tinha apenas 20 dias de nascida), de dentro do veículo.

Em seguida,
Genimaycon
saiu conduzindo a camionete, levando os pertencentes de
André
e também a bolsa de
Gabriela
contendo R$ 500,00; os depois comparsas, saíram em seguida pilotando as motocicletas.

Segundo consta, a polícia militar foi acionada, colheu as informações necessárias acerca das características físicas dos assaltantes e também das motocicletas utilizadas por eles e, então, apresentou à vítima
André
a fotografia do apelante; ele, rapidamente, reconheceu
Genimaycon
como sendo o rapaz que lhe apontou a arma e subtraiu sua caminhonete.

Em diligências, os policiais
Bruno Lemes
e
Eric da Silva
lograram encontrar o apelante, bairro Novo Paraíso, pilotando uma das motocicletas usadas no crime; em buscas na sua residência, a equipe entrou uma arma de fogo e algumas porções de drogas.

Na Delegacia, foi realizado o reconhecimento pessoal e a vítima, mais uma vez, apontou
Genimaycon
como sendo um dos assaltantes.

1 – APELO DA DEFESA

Em relação ao
reconhecimento fotográfico
e
pessoal
feito, respectivamente, durante das buscas e depois, na delegacia,
não procede o pedido de absolvição pela nulidade das provas
(em virtude da não observância das cautelas previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal),
e

nem pela ausência de provas em relação a autoria
(art. 386, V e VII, CPP –
in dubio pro reo
).

Realmente, como bem pondera a Defesa, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva apenas quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

E no caso dos autos, foram apresentados outros tantos elementos probatórios que atestaram a autoria delitiva, independente daquele reconhecimento pessoal ocorrido na Delegacia de polícia e também das pequenas divergências entre o depoimento do PM
Bruno Felipe
e da vítima acerca do horário em que ocorreu a abordagem e prisão do apelante.

Com efeito,
in casu
, assim que foi assaltado,
André Bernardo
acionou a polícia, descreveu as características físicas do assaltante com quem afirmou ter ficado “face a face”, e também descreveu as características da motocicleta utilizada por ele no roubo.

Com base nas informações, ali mesmo no local, a polícia (que mapeia alguns assaltantes da região) mostrou para a vítima algumas imagens de
Genimaycon
e, prontamente reconhecido, os agentes públicos, em diligências, lograram encontrar o apelante, saindo de uma residência localizada na Rua das Crianças (bairro Novo Paraíso), e pilotando uma motocicleta com as mesmas características da indicada por André Bernardo.

Na delegacia,
André
mais uma vez reconheceu
Genimaycon
e,
em juízo,

c
onfirmou

sem dúvidas
aquele reconhecimento, esclarecendo ainda que ficou
no mesmo ambiente com o apelante por mais de três horas, na Depol.

Com detalhes, a vítima disse não ter dúvidas acerca da autoria, esclareceu que
Genimaycon
esteve sem capacete durante todo o assalto, e que ficou “
frente a frente com a mão no ombro dele
”, tentando convencê-lo a não levar a camionete.

Narrou também que apesar da “pouca iluminação” do local, viu o rosto do apelante graças à luz da camionete e que eles ficaram muito perto um do outro durante todo o assalto; sobre isso, vale o registro, a Defesa, durante a audiência e, portanto, sob o crivo do contraditório, não fez nenhum questionamento.

Por fim, apresentada mais uma vez, em juízo, fotografias do apelante,
André Bernardo
não hesitou em reconhecê-lo, e indagado pela Magistrada, afirmou:
“tenho
cem por cento de certeza, não há a Menor dúvida”.

O PM
Bruno Lemes
, na fase judicial,
confirmou na íntegra o reconhecimento feito pela vítima e disse que o apelante, ao ver a guarnição, tentou fugir pilotando a motocicleta utilizada no assalto; depois, em busca na sua residência, a equipe encontrou uma a arma de fogo e também algumas porções de drogas.

Enfim,
c.v
, as provas orais coligidas sob o crivo do contraditório não deixam margem para dúvidas quanto a autoria delitiva.

A negativa de autoria, ao meu ver, apresenta-se absolutamente isolada e a Defesa não buscou comprovar, minimamente a versão de que, de fato, o apelante não teria saído da região onde mora ou que, no momento da sua prisão, estaria a caminho da casa da namorada, versões que poderia sustentar com mais afinco se tivesse, por ventura, arrolado a mãe ou a suposta namorada do recorrente.

A respeito, destaco recente jurisprudência do STJ:

“(...). Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: ‘O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa’. Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime pelo qual os agravantes foram condenados (art. 157, § 2º, inciso II e VI e § 2º-A (por duas vezes), na forma do art. 70, caput, todos do Código Penal) não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, outros elementos probatórios suficientes à manutenção da condenação dos réus, o que gera
distinguishing
com relação ao precedente supramencionado. (...). ” (STJ - AgRg no HC n. 730.818/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

E deste e. TJMT:

“(...). Não prospera a pretensão absolutória na hipótese, pois a materialidade da infração penal e a autoria do apelante mostram-se satisfatoriamente comprovadas nos autos, por meio das imagens captadas pelo circuito interno de vigilância do
locus delicti
, flagrando o exato momento da consumação delitiva, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais civis que diligenciaram na ocorrência (...)”. (N.U 0004298-80.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/11/2019, publicado no DJE 21/11/2019).

“O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, em harmonia com o conjunto probatório, constitui prova inequívoca e inquestionável da autoria delitiva em crimes de roubo. ” (TJMT - Ap 95987/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.2.2018)

“Não há ilegalidade na utilização do reconhecimento fotográfico como meio de prova para identificação do réu quando confirmado pela vítima em juízo, tornando-o plenamente apto para a constatação do autor do delito por ela suportado. ” (TJMT - Ap nº 28333/2018 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 4.6.2018).

Dito isso,
os reconhecimentos fotográfico e pessoal, realizados na fase policial, não são os únicos elementos de provas dos autos, e estão corroborados pelas firmes e detalhadas palavras da vítima, em juízo, e pelos depoimentos dos policiais condutores da prisão do apelante.

Outrossim, malgrado as alegações da defesa, observa-se que
mediante uma só ação e nas mesmas circunstâncias, os apelantes subtraíram o patrimônio comum e individual de duas vítimas distintas
(
André Bernardo
e
Gabriela
), havendo notícias, também, de que os celulares de um mecânico e de um funcionário de André (que também estavam no local) foram subtraídos pelos assaltantes.

Nota-se que, além do veículo automotor de
André
e certa quantia em dinheiro, o apelante e seus comparsas subtraíram alguns objetos de
Gabriela
(telefone celular, óculos, livros), conforme se extrai das declarações de
André Bernardo
prestadas em juízo (Mídia Audiovisual).

C.v
,
o fato do roubo ter ocorrido contra pessoas de um mesmo núcleo familiar, não conduz à ilação de que se trata de crime único, mormente se o delito atingiu o patrimônio de todas elas
.

Nesses moldes, uma vez demonstrado que, com uma só conduta, o apelante ofendeu bens jurídicos de duas pessoas diferentes produzindo, igualmente, dois resultados criminosos, deve ser mantido o concurso formal heterogêneo perfeito ou próprio.

Trata-se, inclusive, de lição encontrada no
Enunciado nº. 34
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas/TJMT:

“Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes”.

Eis o que já decidiu esta Corte:

“Não há crime único quando, a despeito da ação única levada a efeito pelos apelantes, essa conduta complexa desencadeou a prática de diversos crimes, em face tanto das ameaças, intimidações e coação física em face de diversas pessoas, quanto também da subtração de bens de todas elas, em perspectiva fática que se amolda justamente ao concurso formal de delitos, previsto no art. 70 do Código Penal (...)” (RAC 0011678-70.2019, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2ª Câmara Criminal, DJe 28.6.2021).

“(...). Fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados. 4. Recurso Desprovido. (N.U 0015171-89.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Mantenho, pois, incólume a condenação de
Genimaycon Gomes Pinto
.

2 – APELO DO MP

Direito aos questionamentos apresentados pelo d.
parquet
concluo o seguinte:

No que se refere ao cálculo de aumento utilizado na sentença, nos termos já sumulado neste. TJMT
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena -base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando -se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. ”
(
Enunciado n. 39
).

Assim, embora respeitáveis os argumentos do MP, entendo não ser correta (como pretende) a vinculação do Juiz a critérios puramente matemáticos como, como exemplo,
in casu
, o aumento da pena na fração de 1/6 (com base no termo médio da pena), por vezes, sugeridos pela doutrina a fim de balizar os limites de discricionariedade.

Na hipótese, o critério utilizado pelo Magistrado (aumento de 1/8 para cada vetor judicial, com base do termo médio da pena), não é desproporcional e nem incoerente, atente ao
quantum
de pena que costuma ser aplicado em casos parecidos e também tem amparo jurisprudencial.

Sobre o tema, destaco recentíssimo julgador do STJ:

6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7.
Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada
. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (STJ - AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

Prosseguindo, comungo do mesmo entendimento do d. parecerista e
não vejo razões
para se aplicar a agravante genérica prevista
art. 61, II, “h”
,
do CP
.

O objetivo da mencionada agravante é punir com mais rigor os agentes que praticam crime contra pessoas com reduzida capacidade de defesa em face do crime, como as crianças.

No caso,
conforme os relatos da vítima
André Bernardo
, a criança (sua filha)
, de apenas 20 dias de vida, estava dentro do carro, acompanhada da mãe (vítima
Gabriela
) e, portanto, embora presente no momento do crime, não foi vítima do roubo nem de qualquer violência ou grave ameaça praticada; aliás, ao meu sentir, pela tenra idade sequer teve entendimento do que realmente estava acontecendo naquela ocasião.

Assim, em que pese o desvalor da conduta do apelante, vejo que o bebê não foi vítima da ação criminosa de roubo, sendo, inviável, portanto,
a configuração da agravante.

Deste e. TJMT:

(...). Se a criança apenas estava presente na cena do crime, sem que tenha sido alvo de qualquer conduta relacionada ao roubo, inviável a aplicação da agravante do crime praticado contra criança. (N.U 0030554- 42.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/07/2022, Publicado no DJE 13/07/2022). Destaquei.

Finalmente, quanto ao
regime prisional
, entendendo que, de fato, o quantum fixado (superior a 8 anos de reclusão) e
a
negativação
do vetor

circunstâncias do crime
justificam, no caso concreto, a fixação do
regime fechado
para cumprimento da resposta penal, nos termos do art. 33, § 2º, “
a”
e §3º, do CP, mostrando-se, aliás, socialmente recomendada em razão d
a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo
modus operandi
e pela periculosidade do apelante.

O entendimento é consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

1. Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP. 2. Admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena quando presente a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi. 3. Ainda que o réu seja primário e não apresente circunstâncias judiciais desfavoráveis, é correta a fixação do regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena quando o delito de roubo foi praticado em concurso de agentes, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo para forçar a vítima a entregar objetos, o que evidencia maior periculosidade do agente. (STJ - AgRg no HC: 601089 RJ 2020/0188141-6, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2021)

A mesma linha é seguida por esta e. Corte de Justiça:

A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de autorizar o recrudescimento da pena basilar, importa na fixação de regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena, consoante a norma do art. 33, §3o, do Código Penal
(RAC 0002893-60.2020, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).

1. O regime inicial de cumprimento da pena deve atender os critérios estabelecidos nos arts. 33 e 59 do Código Penal, de modo que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, (...) justifica a manutenção de regime prisional mais gravoso. (N.U 1003954-25.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/04/2021, Publicado no DJE 09/04/2021)

Outrossim, no tocante à fixação de
indenização mínima para reparação dos danos causados
, verifico que há pedido expresso na denúncia e é fato, a as vítimas sofreram prejuízos já que, consoante narrado pela vítima
André
, o dinheiro e os pertencentes pessoais não foram restituídos, e para reaver sua camionete, foi necessária uma negociação com integrantes do Comando Vermelho tendo, ele, pago a quantia de R$ 8.500,00 para tê-la de volta.

Assim, tendo sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa em relação a esses danos materiais e não tendo, a Defesa, levantado nenhuma questão a esse respeito ou feito qualquer contraprova acerca dos prejuízos causados às vítimas, a reparação mínima deve ser fixada, tal como dispõe o art. 387, IV, do CPP.

Nesse sentido:

“Havendo pedido expresso da acusação de valor mínimo para reparação de danos materiais em favor das vítimas e comprovado o efetivo prejuízo material sofrido, decorrente de prática criminosa, deve ser fixada a indenização, nos termos do art. 387, IV, CPP. (TJMT, N.U 0013176-78.2016.8.11.0042). (...). (N.U 0004270-05.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)

Portanto,
nos termos do disposto no art. 387, IV, do CPP, satisfeita a exigência jurisprudencial de observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, fixo, à título de reparação dos danos, o valor mínimo R$ 1.302,00 o que corresponde, aproximadamente, ao valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com tais razões, em
sintonia
com o parecer da d.
PGJ
,
nego provimento
ao recurso de
GENIMAYCON GOMES PINTO
, e mantenho incólume a condenação proferida nos atos da AP N.
0036645-51.2019.8.11.0042
e a pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, com pagamento de 36 dias-multa, fixada na origem.

Na sequência,
dou parcial provimento
ao apelo do
MP,
impondo o
regime fechado
para o cumprimento da pena e, nos termos do art. 387, IV, do CPP, e fixo o valor de
R$ 1.302,00
a título de
reparação aos danos
causados às vítimas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024