Tribunal: TJMT
Processo: 1030827-36.2021.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030827-36.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[JBS S/A - CNPJ: 02.916.265/0001-60 (APELANTE), FABIO AUGUSTO CHILO - CPF: 291.875.238-09 (ADVOGADO), JBS S/A - CNPJ: 02.916.265/0001-60 (REPRESENTANTE), SEARA ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 02.914.460/0112-76 (APELANTE), SEARA ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 02.914.460/0112-76 (REPRESENTANTE), Secretário da Secretaria Adjunta de Relacionamento com o Contribuinte (APELADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

A
PELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS DIFAL
–
C
ONSUMIDOR
FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO

–
AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO OU
INTEGRAÇÃO DE ATIVO PERMANENTE
–
LC Nº 87/1996 - PREVISÃO LEGAL - MATÉRIA DIVERSA DO TEMA Nº 1093 DO STF – INAPLICABILIDADE
– RECURSO NÃO PROVIDO
.

1.
Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL,
é imperativo esclarecer a distinção entre as hipóteses de incidência do imposto.

2.

Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC nº 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema nº 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3. A hipótese dos autos versa sobre a aquisição de produto ou serviço pela empresa como consumidora final e na qualidade de contribuinte do ICMS, ou seja, a quem não é aplicado o precedente em questão.

4. N
ão há fundamentação para argumentar a falta de uma Lei Complementar regulamentando o DIFAL aplicável às operações realizadas por contribuintes antes
da Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que a matéria foi há muito disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996
e
encontra-se prevista no art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF.

5. N
ão há embasamento para argumentar a ilegalidade na cobrança do diferencial da alíquota do ICMS pago nos últimos cinco anos pela apelante

3
. Recurso
de apelação conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata
-se de
recurso de

Apelação Cível
interposto
p
or
JBS S/A e Seara Alimentos Ltda
,

contra
sentença
proferida
pelo
J
uízo
da
3
ª Vara
Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/
MT,

que,
nos autos
d
o

mandado de segurança

nº

10
30827-36.2021.8.11.0041
,

proposta em desfavor d
o
E
STADO DE MATO GROSSO
,
denegou a segurança
, que visava
o reconhecimento do direito de não se submeter à cobrança d
o ICMS-DIFAL nas operações de aquisição interestadual de mercadorias destinadas a uso e consumo próprio e ao ativo imobilizado em que figure como consumidor final contribuinte do imposto, bem como
,

o reconhecimento do
direito à
compensação ou
restituição dos valores recolhidos nos
últimos

5 (cinco) anos
.

Na ação mandamental de origem (Id. 173035825),
pleiteava
-se
, liminarmente, a suspensão da exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo ou destinadas ao ativo da empresa, realizadas na qualidade de consumidor final e contribuinte do imposto até
a prolação da sentença do
mandamus
.
No
mérito,
que fosse reconhecida a
inconstitucionalidade
da cobrança
, aplicando-se as mesmas premissas adotadas pelo Supremo Tribu
nal Federal no julgamento do Tema
1093, portanto, devendo-se
ser considerada inconstitucional até o advento da Lei complementar nº 190/2022,
e
a possibilidade de
compensação ou
restituição do que foi recolhido indev
idamente nos últimos 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação
.

A liminar foi indeferida pelo Juízo
da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT (Id. 1730
35837). Após o trâmite regular do feito, foi proferida sentença denegando a ordem (Id.
173035848), fundamenta
da
na modulação dos efeitos
do julgamento do Tema 1093
,
que ressalvou apenas as ações judiciais que estavam em curso à época do referido julgamento, o que não seria o caso da impetrante.

Irresignado, o impetrante interpôs recurso de apelação (Id. 173034805).

Sem preliminares arguidas, no mérito, o
Apelante

sustentou que
embora o Tema 1093 trate de normativo distinto, qual seja ICMS-DIFAL de não contribuintes do imposto,
por inferência lógica, o mesmo desfecho do julgamento há de se aplicar
na presente situação,

vez
que a cobrança de ICMS/DIFAL, também
nas operações destinadas a contribuintes do imposto
,
pendia de regulamentação formalmente adequada até a edição da
LC n° 190/2022
. Além disso,
uma vez que não se trata da cobrança de DIFAL envolvendo não contribuintes do imposto, não há justificativa para aplicar a modulação dos efeitos do julgamento.

Fundament
a seu direito líquido e certo
nos artigos 146, incisos I e III e
155, §2º, inciso XII, da Constituição Federal
, que
pressupõe a edição de Lei Complementar que disponha sobre as normas gerais, o que não foi suprido pelo Convênio ICM
S
nº 66/88 e nem por redação anterior da L
ei Complementar nº 87/96.

Pleiteou, então, o recebimento do recurso, e, ao final, o provimento para que seja reformada a sentença
recorrida
e reconhecido o direito de compensação ou restituição dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação.

A certidão de Id.
173034807
atesta a tempestividade do presente recurso.

As contrarrazões foram apresentadas pelo Apelado, pugnando pelo não provimento do recurso com base na modulação dos efeitos d
o Tema 1.093 do STF

(Id.
173034809
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo provimento do recurso
no tangente a restituição dos valores
(Id.
199863653
).

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
JBS S/A e Seara Alimentos Ltda
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança nº 1030827-36.2021.8.11.0041, por eles impetrado, denegou a segurança

objetivando assegurar o direito líquido e certo de não serem compelidas ao pagamento do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso/consumo ou integração do ativo permanente na condição de consumidoras finais, bem como, reaver
ou compensar
os valores recolhidos nos
últimos 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação.

Registro, desde já, que a sentença deve ser mantida, embora por outro fundamento.

A
controvérsia cinge-se
,
na
exigência de lei complementar nacional para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS DIFAL, nas operações interestaduais realizadas para a aquisição de bens de uso e consumo, e para o ativo permanente de empresa que é contribuinte do ICMS,
sob um enquadramento análogo ao
entendimento firmado pelo
STF n
o julgamento
do
Tema 1093
.

Nesse sentido
,
é imperativo e
sclarecer a distinção entre as
hipóteses de incidência do imposto.

Como é cediço, o ICMS encontra-se previsto na Consti
tuição Federal, em seu artigo 155, inciso II
.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015,
visando
equilibrar a distribuição da arrecadação entre os entes federativos,
houve uma
alteração

no
§2º, inciso VII
d
esse dispositivo
, nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;”

Antes da
E
C
nº 87/2015,
o mencionado dispositivo possuía a seguinte redação:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;”

Comp
a
rando-se
, chega-se à conclusão de que, a EC nº 87/15, alterou,
exclusivamente
, a sistemática de arrecadação do ICMS nas hipóteses de venda de mercadorias ou prestação de serviço a
consumidores finais não contribuintes do imposto
, localizados em outras unidades da federação.

Nesse contexto,
diante da criação de nova relação jurídico-tributária para as hipóteses de operações de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, o STF
no julgamento do Tema 1093
de Repercussão Geral, fixou a tese de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, posteriormente
regulamentada pela
LC nº 190/22.

A hipótese dos autos versa sobre a aquisição de produto ou serviço pela empresa como consumidora final e na qualidade de contribuinte do ICMS
, ou seja, a quem não é aplicado o precedente em questão.

A
propósito
:

‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS
.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL
. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS’.

“Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema n.º 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC n.º 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto
fáticoprobatório
.”

(RE nº 1.313.099/MG-
AgR
-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Cármen
Lúcia,
DJe
de 30/11/21).

Portanto, evidente que a aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal não se aplica ao caso em questão.

Ademais
, não há fundamentação para argumentar a falta de uma Lei Complementar regulamentando o DIFAL aplicável às operações realizadas por contribuintes antes
da Lei Complementar nº 190/2022,
uma vez que
a matéria foi há muito disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir):

Art. 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Ou seja, mesmo antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022, já havia a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL nos casos de aquisição de produtos/serviços por pessoa na qualidade de consumidor final e contribuinte de ICMS.

Aliás
,
convém destacar que, no âmbito do Estado do Mato Grosso, a Lei
Estadual nº 7.098/98, que trata das no
rmas referentes ao ICMS,
estabeleceu
no artigo 6º, inciso IX, §3º, a base de cálculo do I
CMS-DIFAL
n
essas operações.

Portanto, a combinação da Lei Complementar nº 87/1996 com a legislação estadual é suficiente para a cobrança do tributo, logo, não há embasamento para argumentar a ilegalidade na cobrança do diferencial da alíquota do ICMS pago nos últimos cinco anos pela apelante.

Nesse sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário.
ICMS
. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional.
Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-
difal
pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo.
Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)”. (RE 1351076
AgR
, Relator(a): Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe-081, Public. 29-04-2022.)

Diante do exposto
, não se vislumbra ofensa a direito líquido e certo invocado em favor da impetrante, ora apelante, pelo que acertada a sentença.

De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença denegatória da segurança, por outro fundamento.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024