Tribunal: TJMT
Processo: 0036434-33.2010.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036434-33.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[BRF S.A. - CNPJ: 01.838.723/0001-27 (APELANTE), FLAVIO AUGUSTO DUMONT PRADO - CPF: 001.317.436-35 (ADVOGADO), HENRIQUE GAEDE - CPF: 519.821.619-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ETHIENNE GAIAO DE SOUZA PAULO - CPF: 793.172.191-87 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA PROFERIDA E JULGOU PREJUDICADO O APELO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – ICMS – EXPORTAÇÃO – COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA EM REMESSA – APELO PREJUDICADO.

Considerando a complexidade dos documentos apresentados, bem como da vultuosa quantia a ser repetida à empresa Recorrente, somado ao fato da melhor prestação jurisdicional, imperiosa é a nulidade da sentença para realização da prova pericial
e somente assim, ser decidida a referida pretensão.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0036434-33.2010.8.11.0041

APELANTE: BRF S.A.

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa necessária com Recurso de apelação, interposto por
BRF S.A
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Ação de Repetição de Indébito proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou parcialmente procedente o pedido vindicado, condenando o Estado à repetição do indébito dos valores pagos indevidamente pela Apelante, a título de ICMS, no caso de mercadorias efetivamente exportadas, em virtude desta não possuir o credenciamento exigido, cujo valor será apurado em liquidação de sentença.

Insurge-se a Recorrente, alegando a desnecessidade de condenação em valor certo, considerando, ainda, que a apuração do indébito depende de meros cálculos aritméticos.

Aduz, também, omissão da sentença quanto ao pedido para compensação dos valores pagos indevidamente.

Desse modo, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para o fim de condenador o Apelado à repetição de indébito, no montante de R$ 2.978.273,92, devidamente atualizado, a qual possa se dar mediante compensação ou pela expedição de precatório.

As contrarrazões foram apresentadas junto ao id. 162177252 - Pág. 35, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça alegou a ausência de interesse pública a ensejar sua intervenção (Id. 163354686).

Antes de analisar o presente recurso, determinei a intimação das partes, para se manifestarem quanto a possível nulidade da sentença, para determinação de realização de prova pericial (Id. 178680155).

Em atendimento à determinação, o Estado de Mato Grosso alegou que (...) a conclusão do julgamento está equivocada, motivo pelo qual a Fazenda Pública reitera suas manifestações anteriores no sentido de que a produção de prova pericial para a efetiva comprovação das exportações é indispensável para a correta solução do caso em tela (Id. 179675687). Por sua vez, a Recorrente requereu a não declaração da sentença (Id. 181373674).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), data da assinatura digital.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0036434-33.2010.8.11.0041

APELANTE: BRF S.A.

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Remessa necessária com Recurso de apelação, interposto por
BRF S.A
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Ação de Repetição de Indébito proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou parcialmente procedente o pedido vindicado, condenando o Estado à repetição do indébito dos valores pagos indevidamente pela apelante a título de ICMS, no caso de mercadorias efetivamente exportadas, em virtude desta não possuir o credenciamento exigido, cujo valor será apurado em liquidação de sentença.

Ressalta-se que, o reexame necessário e o recurso de apelação cível serão analisados conjuntamente.

Extrai-se dos autos que a Recorrente ajuizou a ação de repetição de indébito de origem, alegando, em síntese, que, atua no ramo de industrialização, comercialização e exploração de alimentos em geral, em especial derivados de proteína animal.

Esclarece que, o Estado de Mato Gross, a pretexto de controlar as operações de exportação, editou a Portaria nº 067/2005, que regula o procedimento de obtenção de autorização pelas empresas exportadoras, para realização de mercadorias destinadas à exportação, mediante o credenciamento da empresa no regime especial.

Esclarece que, na hipótese de a empresa não possuir o credenciamento ou este for indeferido, o artigo 5º, § 2º da Lei Estadual nº 7.098/98, impõe o dever de recolhimento do ICMS, desprezando a imunidade conferida pela Constituição Federal.

Pontua que, em dezembro/2005, janeiro, abril, maio, junho, julho, agosto de 2006, agosto e setembro de 2007, não possuía o credenciamento no regime especial, razão pela qual foi obrigada a recolher o ICMS.

Esclarece que, ao efetuar o creditamento dos créditos de ICMS pagos referente as operações de exportação, teve eles glosados pelo Estado de Santa Catarina, por entender não haver credito a ser tomado, por se tratarem de operações não sujeitas ao ICMS.

Entende que, tendo havido o recolhimento do ICMS sobre mercadorias destinadas à exportação e a glosa de créditos pelo Estado de Santa Catarina, não resta outra alternativa a não ser recorrer ao Judiciário para reconhecer seu direito a repetição de valores de ICMS indevidamente recolhidos nas operações de mercadorias destinadas à exportação, haja vista que acobertadas pela imunidade prevista na CF/88.

Os pedidos foram julgados procedentes, para
o fim de condenar o requerido à repetição de indébito, dos valores pagos indevidamente pela autora a título de ICMS, no caso de mercadorias efetivamente exportadas, em virtude desta não possuir o credenciamento exigido ilegalmente e inconstitucionalmente pela Portaria n. 67/2005. O montante será apurado em liquidação de sentença, com atualização pela SELIC, desde a data em que foi efetuado cada pagamento indevido. Via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. Condeno o Estado a reembolsar o valor das despesas processuais adiantadas pela autora, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados em liquidação de sentença, consoante art. 85, §4º, II, do CPC. Por derradeiro, ao E. TJMT para reexame necessário. Intime-se. Cumpra-se.
(Id. 162177251 - Pág. 140).

Contra a sentença, insurge-se o Recorrente, conforme relatado acima.

Inicialmente, imperioso consignar que se trata de processo com mais de 10 mil páginas, nas quais, o Recorrente acosta dezenas de documentos a fim de demonstrar o pagamento do ICMS sobre as mercadorias destinadas à exportação
.

Em contrapartida, o Estado de Mato Grosso, tanto na contestação, quanto nas contrarrazões, aponta a quantidade imensa de notas fiscais, motivo pelo qual, analisou a situação por amostragem e consignou que a Apelante não comprovou a devida exportação das mercadorias, de modo que a exação cobrada está correta.

Ressalta-se, ainda, que, tanto a Recorrente (Id. 162177199 - Pág. 29), quanto o Apelado (Id. . 162177251 - Pág. 91), requerem em primeiro grau, a realização de prova pericial.

Desse modo, considerando a complexidade dos documentos apresentados, bem como da vultuosa quantia a ser repetida à Recorrente, somado ao fato da melhor prestação jurisdicional, ao meu entendimento, imperiosa é a nulidade da sentença para realização da prova pericial.

Desse modo, a sentença deve ser anulada, para o fim de ser realizada a prova pericial, ainda que seja inócua ou inclusiva, o que somente poderá ser aferido por
expert
sobre o assunto, e somente assim, ser decidida a referida pretensão.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS NA BASE DE C ́PALCULO DO PIS E COFINS. RECÁLCULO DAS CDA’S.
ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL EXPRESSAMENTE REQUERIDA.
NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A agravada requereu expressamente a produção de prova pericial na inicial, a qual foi deferida pelo MM. Juiz a quo na oportunidade.

2.
O deslinde da presente controvérsia exige a produção da prova pericial (requerida na inicial), já que a questão discutida nesses autos – pagamento de tributos e exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - envolve cálculos mais aprofundados no âmbito matemático-financeiro, de forma a abranger todo o período da cobrança e o cotejo com os pagamentos realizados, para o fim de se averiguar o montante eventualmente a ser extinto e excluído do devido
.

3. Assim, o julgamento antecipado da lide sem a realização de perícia requerida desde a inicial, tendo em vista a presunção de higidez e legalidade dos créditos tributários executados, configuraria o cerceamento de defesa.

4(...).

(TRF-3 - AI: 50132075820204030000 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 5/12/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 9/12/2020). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS à EXECUÇÃO. ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROTESTO PELA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE FORMA INSUFICIENTE. LIDE QUE NÃO VERSA APENAS SOBRE QUESTÃO DE DIREITO, MAS, TAMBÉM, DE FATOS CONTROVERSOS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.

1 - A produção da prova pericial poderia ser essencial para avaliar o enquadramento das atividades bancárias objeto de autuação fiscal pela Fazenda Pública Municipal, por ser muito tênue o limite entre uma atividade bancária sujeita ao ISSQN ou a outros tributos, principalmente o IOF, além de existirem atividades que são simplesmente atividades meio, não se constituindo fato jurígeno-tributário.

2-
Tendo em vista que o contribuinte possui em seu desfavor o fato da dívida ativa ter presunção de certeza e liquidez, cuja presunção somente pode ser ilidida por meio de prova inequívoca, o indeferimento da prova pericial, na hipótese dos autos, enseja o cerceamento de defesa.

3- A não produção de prova pericial caracteriza deficiência na instrução e, via de consequência, cerceamento do direito de defesa, notadamente, diante do fato de que a realização de tal prova pode ser essencial para o desate da lide.

4- Apelação cível conhecida e provida. Sentença cassada. (Apelação Cível 0016252-56.2016.8.27.2729, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, GAB. DO DES. RONALDO EURIPEDES, julgado em 27/10/2021, DJe 11/11/2021 11:52:23).

(TJ-TO - AC: 00162525620168272729, Relator: JOCY GOMES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 27/10/2021, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS, Data de Publicação: 11/11/2021). [Destaquei]

Ressalta-se, por fim, que, embora o Estado de Mato Grosso não tenha interposto recurso de apelação, o feito foi enviado para realização de remessa necessária, o que autoriza a declaração de nulidade do ato sentencial.

Ante o exposto,
RETIFICO
a sentença proferida, para anular a sentença recorrida, determinando a remessa dos autos ao Juízo de Primeiro Grau para realização de perícia e regular prosseguimento do feito, ficando prejudicado o apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2024