Tribunal: TJMT
Processo: 1011807-25.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011807-25.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 09.316.105/0001-29 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVAS DOCUMENTAIS QUE COMPROVAM O ATO IMPUGNADO – MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO –JULGAMENTO DO STF SOBRE A QUESTÃO - OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA PERMITIR A COBRANÇA DO ICMS DIFAL DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022, CONTUDO, MANTENDO A OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL .

Em recente julgamento o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022),

Decisão deve ser retificada para se adequar ao recente entendimento do STF, considerando a anterioridade nonagesimal.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face de sentença que sob o argumento da inadequação da via eleita, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo do Mandado de Segurança que teve trâmite perante a 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, impetrado pela recorrente em face de ato do Secretário Adjunto da Receita Pública, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, objetivando não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO MATO GROSSO, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo.

O Apelante alega que se trata de
mandamus
preventivo, visando afastar o iminente e ilegal ato coator de cobrança da exação, com amparo no art. 1º da Lei 12016/2009.

Ressalta que o plenário do STF declarou a inconstitucionalidade da exação em repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, no tocante ao Tema 1093, tornando obrigatório a aplicação do precedente.

Reverbera que a decisão proferida nos autos do processo de suspensão não possui força vinculante a aqueles que não o compunham.

Aponta que deve ser observado a regra de anterioridade nonagesimal e de exercício.

Requer ao final, seja definitivamente reconhecido o cabimento do mandado de segurança, bem como seja afastada a cobrança do DIFAL e, subsidiariamente caçada sentença e determinada a remessa dos autos para seu regular processamento na instância de origem.

Nas contrarrazões apresentadas o ESTADO DE MATO GROSSO postulou pelo não provimento do recurso. (id. 142992210)

A procuradoria geral de Justiça em parecer de lavra de sua representante Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, (id.150011698)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de Recurso de Apelação interposto em face de sentença que sob o argumento da inadequação da via eleita, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo do Mandado de Segurança que teve trâmite perante a 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, impetrado pela recorrente em face de ato do Secretário Adjunto da Receita Pública, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, objetivando não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO MATO GROSSO, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo.

Ressai dos autos que a sentença indeferiu liminarmente a inicial do Mandado de Segurança, ao fundamento de inadequação da via eleita, por ser indispensável à análise da pretensão jurídica deduzida nos autos a dilação probatória.

Transcrevo parte da sentença:

“(...)

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente mandamus.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do mandamus.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito”.

(N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, mister salientar que a Exma. Sr.ª Desembargadora Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela nº 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou liminarmente a suspensão de dezenas de liminares deferidas pelos outros Juízos das Varas Especializadas da Fazenda Pública que impeçam o Estado de Mato Grosso de exigir das empresas o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

Vejamos trecho da referida decisão, in verbis:

“(...)

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.

Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.

(...)

Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar proferida nos Mandado de Segurança n. 1001743-53.2022.8.11.0041, 1002636-44.2022.8.11.0041, 1005182-72.2022.8.11.0041, 1005189-64.2022.8.11.0041, 1005208-70.2022.8.11.0041, 1005848-73.2022.8.11.0041, 1002655-50.2022.8.11.0041, 1004749-68.2022.8.11.0041, 1004963-59.2022.8.11.0041, 1004530-55.2022.8.11.0041, 1004074-08.2022.8.11.0041, 1005379-27.2022.8.11.0041, 1006270-48.2022.8.11.0041, 1003756-25.2022.8.11.0041, 1006559-78.2022.8.11.0041, 1003563-10.2022.8.11.0041, 1005059-74.2022.8.11.0041, 1001768-66.2022.8.11.0041, 1004495-95.2022.8.11.0041, 1006297-31.2022.8.11.0041, 1002739-51.2022.8.11.0041, 1003119-74.2022.8.11.0041, 1005277-05.2022.8.11.0041, 1005204-33.2022.8.11.0041, 1002366-20.2022.8.11.0041, 1004066-31.2022.8.11.0041, 1006402-08.2022.8.11.0041, 1002126-31.2022.8.11.0041, 1003384-76.2022.8.11.0041, 1002923-07.2022.8.11.0041, 1002596-62.2022.8.11.0041, 1003014-97.2022.8.11.0041, 1004016-05.2022.8.11.0041, 1002435-52.2022.8.11.0041, 1004072-38.2022.8.11.0041, 1005236-38.2022.8.11.0041, 1003120-59.2022.8.11.0041, 1004963-59.2022.8.11.0041, 1004013-50.2022.8.11.0041, 1005918-90.2022.8.11.0041, 1001226-48.2022.8.11.0041, 1003401-15.2022.8.11.0041, 1002216-39.2022.8.11.0041, 1002769-86.2022.8.11.0041, 1001596-27.2022.8.11.0041, 1003121-44.2022.8.11.0041, 1004785-13.2022.8.11.0041, 1005002-56.2022.8.11.0041, 1002774-11.2022.8.11.0041, 1004112-20.2022.8.11.0041, 1002488-33.2022.8.11.0041, 1002994-09.2022.8.11.0041, 1003659-25.2022.8.11.0041, 1003977-08.2022.8.11.0041, 1003394-23.2022.8.11.0041, 1003536-27.2022.8.11.0041, 1003495-60.2022.8.11.0041, 1002201-70.2022.8.11.0041, 1004161-61.2022.8.11.0041, 1003378-69.2022.8.11.0041, 1003618-58.2022.8.11.0041, 1001085-29.2022.8.11.0041, 1006232-36.2022.8.11.0041, 1003342-27.2022.8.11.0041, 1004600-72.2022.8.11.0041, 1003373-47.2022.8.11.0041, 1000337-94.2022.8.11.0041, 1002742-06.2022.8.11.0041, 1005295-26.2022.8.11.0041, 1002039-75.2022.8.11.0041, 1004095-81.2022.8.11.0041, 1002457-13.2022.8.11.0041, 1005839-14.2022.8.11.0041, 1002764-64.2022.8.11.0041, 1004062-91.2022.8.11.0041, 1003213-22.2022.8.11.0041, 1005139-38.2022.8.11.0041 e 1003496-45.2022.8.11.0041.

(...)”.

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no art. 485, I do CPC.(id. 142992202)

Verifica-se dos autos que o Recorrente interpôs a ação mandamental objetivando, o direito de não recolherem o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até janeiro de 2023.

Dessa forma, a matéria é eminentemente de direito.

Ressalto, ainda, que a Impetrante juntou aos autos vários documentos para embasar sua pretensão, onde retrataram a cobrança do ICMS DIFAL sem observância da anterioridade nonagesimal de exercício.

Assim, tenho que perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSUSTENTÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público. 2. A análise da regularidade na rescisão contratual entre o funcionário público e a Administração é questão puramente de direito, o que revela a adequação da via mandamental. 3. Neste caso, revela-se incorreto o indeferimento da petição inicial. 4. Apelação cível conhecida e provida para deferir a petição inicial.
(TJ-MG - AC: 10000191094507001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 17/05/0020, Data de Publicação: 21/05/2020)

APELAÇÃO. CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.
É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF).
(...) (TJ-DF 07076449720188070018 DF 0707644-97.2018.8.07.0018,
Relator
: SÉRGIO ROCHA, Data de
Julgamento
: 27/02/2019, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

Dessa forma, reconheço a nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Considerando que a sentença refere-se a matéria exclusivamente de direito entendo que encontra-se apta para julgamento.

A recorrente

anota que foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, objetivando a disciplina da Emenda Constitucional nº 87/2015, que diz com a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS. Acresce que a mencionada lei prevê a observância do art. 150, inc. III, alínea “c”, que se refere à anterioridade de exercício
e nonagesimal
,
concluindo que
: “Portanto, o ato coator a ser afastado, no caso concreto, se refere à cobrança do DIFAL pelo
IMPETRADO contra a IMPETRANTE em decorrência da aplicação da Lei Estadual nº 10.337/2015, no período em que a Lei Complementar nº 190/2022 não estiver em vigor.
” (id.
142992206

)

Sobre o tema em questão Analisando o acordão agravado, importante consignar que em recente julgamento o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste julgamento prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022. A regra diz que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

De acordo com o ministro, não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. A seu ver, houve o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte.

Desta sorte , o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que decidiu nesta quarta-feira (29/11) que a Lei Complementar 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022, gerou efeitos a partir de 5 de abril daquele ano.

Feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO parcial provimento ao recurso, para anular a sentença e, no mérito, conceder a segurança tão somente para que seja observada a anterioridade nonagesimal do ICMS DIFAL permitindo a cobrança no exercício de 2022 após o período.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024