Tribunal: TJMT
Processo: 0006650-17.2020.8.11.0055
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006650-17.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FABRICIO RODRIGUES PEREIRA MELO - CPF: 052.349.851-99 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), H. G. D. S. P. - CPF: 104.028.781-67 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A C/C ART. 226, II, NA FORMA DO CÓDIGO PENAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A) - IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE -

PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS – CONDUTA TÍPICA DE “STUPRUM”

– SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

Atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos os que buscam satisfazer a concupiscência ou a luxúria do agente e que atenta contra o pudor do homem médio, contrastante com o sentimento normal de moralidade.

A conduta do apelante não pode ser considerada mera importunação, visto que praticou atos que ferem a dignidade sexual da vítima menor de 14 anos de idade à época, de modo que, existindo presunção de violência, amolda-se perfeitamente à conduta denunciada e comprovada nestes autos (art. 217-A, do CP).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de R
ecurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, objetivando a reforma da sentença penal prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que desclassificou a conduta de
Fabrício Rodrigues Pereira Melo
e o condenou a 2 anos,

2 meses e 7 dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 215-A do Código Penal, por quatro vezes, em continuidade delitiva,
(Id. 158663696).

Em suas razões, o Ministério Público pugna pela condenação de
Fabrício Rodrigues Pereira Melo nas sanções do artigo 217-A,
caput
, c/c. artigo 226, II, do Código Penal, por diversas vezes, em continuidade delitiva.

Em contrarrazões, a defesa manifesta-se pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada. (Id. 158664162)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo provimento do recurso de apelação, assim sintetizando:

(Id. 164409704)

SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL DESCLASSIFICADO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PROVA INCONTESTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO INCABÍVEL. PRESENTE O DOLO ESPECÍFICO DE SATISFAZER, NO CASO, À PRÓPRIA LASCÍVIA, A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO COM MENOR DE 14 ANOS CONFIGURA O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, INDEPENDENTEMENTE DA LIGEIREZA OU DA SUPERFICIALIDADE DA CONDUTA, NÃO SENDO POSSÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (TEMA REPETITIVO 1121 DO STJ).
PELO PROVIMENTO DO RECURSO
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso, objetivando a reforma da sentença penal prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que desclassificou a conduta de
Fabrício Rodrigues Pereira Melo
e o condenou a 2 anos,

2 meses e 7 dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 215-A do Código Penal, por quatro vezes, em continuidade delitiva.

Transcrevo a inicial acusatória,
in verbis:

“01º FATO

No dia 19 de agosto de 2020, por volta das 14h34min, nesta cidade e Comarca de Tangará da Serra, o denunciado FABRÍCIO RODRIGUES PEREIRA MELO, com consciência e vontade, por diversas vezes, em continuidade delitiva, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima Hynajara Gomes da Silva Pinto, de 12 (doze) anos de idade, sobrinha de sua ex-companheira.

Consta do presente inquérito policial que durante mais de um mês, o denunciado vinha se encontrando e praticando atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, sendo que nesse ínterim, ocorreram visitas à casa da menor e troca de mensagens por aplicativo de celular, nas quais Fabrício enviava fotos de suas partes íntimas, tentava seduzir a menor e também insistia para que a mesma mandasse fotos íntimas para ele.

Extrai-se que o implicado possuía um relacionamento com a tia da vítima e há algum tempo se ausentava no período noturno, sob o pretexto de trabalhar entregando lanches, ocasião em que visitava a adolescente, que residia há 06 (seis) anos com a avó materna.

Outrossim, nos momentos em que o denunciado ficava a sós com a vítima, sobrevinham carícias por cima da roupa, beijos, abraços e toques pelo corpo, inclusive nas partes íntimas, sendo que apesar da avó estar em casa, a guardiã da menor ficava assistindo televisão no quarto e não presenciava os fatos citados.

Dessa forma, quando inquirida, a vítima aduziu que o denunciado havia planejado “tirar a roupa e transar com ela”, mas que isso não tinha ocorrido porque a avó estava saindo do quarto, momento em que o implicado decidiu ir embora.

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia FABRÍCIO RODRIGUES PEREIRA MELO, como incurso nas disposições do artigo 217-A, caput, c/c. artigo 226, II, do Código Penal, por diversas vezes, em continuidade delitiva, razão pela qual requer seja a presente inicial recebida, registrada e autuada, citando-o para se ver processar, prosseguindo-se nos demais termos e atos processuais, devendo ao final ser condenado.”
(id. 158663676).

Transcrevo a sentença combatida,
in verbis:

“[...]
Decido.

De início, verifico que não existem questões preliminares ou nulidades a serem apreciadas, uma vez que os ditames processuais foram devidamente observados. Sendo assim, passo incontinenti à análise do mérito da causa.

Observo que os resquícios materiais da prática da infração penal estão sobejamente demonstrados por meio do boletim de ocorrência e pelos depoimentos colhidos em sede inquisitiva e judicial, dos quais se denota a prática delitiva.

Quanto à análise da autoria delitiva, examinando criteriosamente os fatos e o conjunto probatório colacionado, constato que, da mesma forma, encontra-se sobejamente comprovada nos autos.

Em fase extrajudicial, a vítima Hynajara Gomes da Silva relatou à Autoridade Policial, de forma segura e consentânea os fatos ocorridos, in verbis:

“[...] QUE perguntado sobre ESTUPRO DE VULNERAVEL DECLAROU: QUE complementando a oitiva já prestada, na qual omitiu e mentiu sobre alguns fatos ocorridos, hoje relata que por várias vezes trocou beijos, abraços e passadas de mão com FABRICIO; Que estavam se pegando há mais de um mês, não sabendo precisar o tempo; Que FABRICIO sempre fazia entregas de lanches, à noite, para um primo da declarante; Que esse primo não mora perto da casa onde ela mora com a avó, mas, sempre que FABRICIO ia fazer a entrega passava na casa da avó da declarante e na sala se beijavam, se abraçavam e se tocavam com intimidade, contudo, segundo ela, os toques eram por cima da roupa; Que sua avó não via porque quando isso acontecia ela estava assistindo televisão no quarto, portanto, ela nem sabia que FABRICIO ia lá nas ocasiões citadas; Que antes de FABRICIO ir se encontrar com a declarante, ambos combinavam o encontro por telefone; Que teve uma vez que pretendiam tirar a roupa e transarem, mas FABRICIO ouviu que a avó da declarante estava saindo do quarto e foi embora antes que ela o visse; De acordo com a declarante, ela e FABRICIO começaram a conversar por telefone, ele passou a dar em cima dela, ela gostou e deu continuidade: Que FABRICIO pediu que ela não contasse a tia, e como ela estava gostando do flerte deu continuidade e passaram a ficar pessoalmente, conforme acima relatado: A declarante afirma que nunca transou com FABRICIO, nunca houve nada além do relatado e nunca se encontrou com ele em outro local que não tenha sido a casa de sua avó; Que também nunca beijou ou ficou com outra pessoa; Quanto a presentes ou promessas, a declarante diz que uma vez FABRICIO deu dinheiro para ela colocar crédito no celular, mas ela "devolveu"; Que nem chegou a ficar com o dinheiro; Que ele também prometeu dar R$50,00 (cinquenta reais) mensais para ela, mas ela também "não aceitou"; Que ele ao oferecer o dinheiro para ela, não condicionou a ela ficar com ele; Em relação ao pai do Caio, que ela diz gostar em uma mensagem enviada a FABRICIO, a declarante diz que ele é vizinho de sua avò, tem esposa, e nem sabe que ela gosta dele; Que nunca teve nada com ele, que nunca conversou com ele por telefone; Que a única conversa que teve com ele foram alguns poucos cumprimentos; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado. [...] (
Termo de Declarações prestado em 05/08/2020 - ID 79395606 - Pág. 14
).

Contudo, na esfera judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a vítima confirmou parcialmente os fatos acima descritos. Declarou que o acusado a beijou, mas que não chegou a tocar em seu corpo, pois ela não permitiu. Mencionou, ainda, que o fato teria ocorrido apenas uma vez. Afirmou, outrossim, que FABRÍCIO lhe enviava mensagens pelo celular com conteúdos inapropriados, dizendo que queria ter relações com ela, contudo, negou ter recebido foto dele:

[...]
Promotor
: Aqui é um caso de abuso que aconteceu com você, isso de fato aconteceu?

Vítima
: Sim

Promotor
: Quantas vezes?

Vítima
: Só uma

Promotor
: Ele aproveitou que sua mãe e sua tia não estavam ou que estavam dormindo, conta como foi?

Vítima
: Ele tentou me abusar, chegou a me beijar quando a minha vó estava no quarto.

Promotor
: E ele conseguiu beijar você?

Vítima
: Sim

Promotor
: Além desse beijo, ele chegou a tocar em você?

Vítima
: Não

Promotor
: E por que ele parou?

Vítima
: Por que eu pedi

Promotor
: Sua avó estava assistindo?

Vítima
: Sim

Promotor
: E a mulher dele e sua mãe estavam onde?

Vítima
: Minha mãe estava na casa dela e minha tia também, eu morava com a minha vó.

Promotor
: Ele saia da casa dele e ia até a casa da sua vó?

Vítima
: Ele trabalhava com meu primo de entregador e toda noite que ele fazia entrega ele ia na minha vó

Promotor
: Aí ele aproveitou um desses momentos pra te beijar?

Vítima
: Sim

Promotor
: Só foi dessa vez?

Vítima
: Teve uma vez também que ele tentou, mas não quis.

Promotor
: Essa vez você consentiu?

Vítima
: Eu tentei evitar, mas não deu.

Promotor
: Conta também que ele ficava te mandando mensagem no celular, isso de fato aconteceu?

Vítima
: Sim

Promotor
: Essa mensagem tinha um conteúdo inapropriado?

Vítima
: Sim

Promotor
: Ele mandava todos os dias, só foi algumas vezes, como funcionava?

Vítima
: Foi todo dia

Promotor
: Por quanto tempo mais ou menos?

Vitima
: Não vou conseguir lembrar

Promotor
: Nessas mensagens, tinha foto dele?

Vítima
: Não chegou a mandar

Promotor
: Você pode me falar qual era o conteúdo que era ruim ou inapropriado?

Vítima
: Ele queria ter uma relação comigo.

Promotor
: Aí ele ficava mandando essas mensagens?

Vítima
: Sim

Promotor
: Você me disse que teve beijo, mas em outra oportunidade você disse que teve abraço, toque pelo corpo, inclusive nas partes íntimas, isso de fato aconteceu?

Vítima
: Só o beijo

Promotor
: hoje em dia ele se separou da sua tia?

Vítima
: Sim, eles se separaram.

Promotor
: Em razão disso?

Vítima
: É porque não estava dando certo entre os dois.

Defesa
: Você morava com a sua avó e Fabrício com a sua tia, é isso?

Vítima
: Sim

Defesa
: E aí ele trabalhava com o seu primo entregando lanche a noite e ia até a casa da sua avó, onde você morava, é isso?

Vítima
: Sim

Defesa
: Você disse que ele queria ter uma relação, que tipo de relação?

Vítima
: Um namoro [...].

A tia da vítima e ex-convivente do réu, Lúcia da Silva Pinto, prestou declarações em Juízo na qualidade de informante.
Declarou que tomou conhecimento dos fatos após a genitora de Hynajara lhe encaminhar os prints das mensagens que FABRÍCIO havia enviado à menor. Relatou que nas mensagens FABRÍCIO oferecia dinheiro à Hynajara e às vezes pedia para ela mostrar a calcinha que estava usando. Destacou, outrossim, que ficou sabendo por seus familiares que o acusado havia dado um beijo de “selinho” em Hynajara
. Por fim, mencionou que após o ocorrido se separou de FABRÍCIO.

A testemunha/informante Jair Benedito de Souza, tio da vítima, relatou em Juízo que a vítima Hynajara morava com a sogra de FABRÍCIO e por isso ele “tinha muita liberdade” na residência, ia durante a noite, durante o dia, ficava lá.
Declarou que os netos de sua sogra, que eram amigos do acusado, ligaram para sua esposa e para o pai da vítima, contando que o acusado estava tentando abusar sexualmente de Hynajara. Destacou que receberam prints das conversas que o acusado mantinha com a vítima pelo celular, e que nas mensagens FABRÍCIO dizia que estava apaixonado por ela, queria namorar com ela, que queria beijar ela, sendo que a menor respondia que não queria, pois ele era marido da tia dela. Segundo o informante, o acusado também havia enviado uma foto do pênis dele, e já havia conseguido algumas coisas com a adolescente, tais

como beijar e abraçar.

O acusado
FABRÍCIO RODRIGUES PEREIRA MELO
, por sua vez, limitou-se a negar a prática delitiva. Afirmou que estava conversando com a vítima por mensagens pelo celular, mas negou ter havido conotação sexual nas conversas.

Nada obstante, verifica-se que a versão do réu se encontra dissociada do painel probatório jungido ao processo, sobretudo, quando cotejado com as palavras da vítima produzidas na esfera policial, posteriormente confirmada em Juízo, a qual assume especial relevo nos crimes contra a dignidade sexual, por serem cometidos de forma clandestina, como no presente caso.

Ademais, depreende-se dos prints anexados ao ID 79395606 - Pág. 35/53, que o réu e a vítima mantiveram conversas por vias de um aplicativo de mensagens de celular nos dias 06, 07 e 09 de julho de 2020.

Verifica-se que as mensagens trocadas claramente possuíram conotação sexual. Segundo consta, o réu fazia incessantes investidas à vítima, dizendo que queria um beijo, que queria vê-la, que queria ficar com ela, perguntava a cor da calcinha dela e ainda pediu o envio de fotos dela de calcinha. Além disso, em uma das conversas, FABRÍCIO também enviou uma foto do pênis à menor.

Assim, o depoimento da vítima, somados ao painel produzido nos autos, constituem elementos bastantes que nos levam a ter a convicção e a certeza da autoria delitiva recai sobre a pessoa do acusado, de acordo com a forma e com os balizamentos estabelecidos precedentemente.

A propósito, nesse pormenor, admitindo as palavras da vítima, desde que em harmonia com o contexto probatório contido nos autos e verificada a inviabilidade de se admitir a versão apresentada pela defesa, como prova assaz para a prolação de decreto condenatório, colaciona-se, a título de ilustração, a seguinte decisão extraída do repertório de jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. RELATO COM RIQUEZA DE DETALHES. ATO SEXUAL DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. MATERIALIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (AgRg no AREsp n. 301938/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, DJe 25/9/2018). 2. Registrou o acórdão que "a prova oral é contundente em demonstrar a autoria delitiva, na medida em que a vítima relatou, com opulência de detalhes, as circunstâncias em que se deu a prática do ato sexual diverso da conjunção carnal, confirmando a versão sustentada na denúncia". 3. "A ausência de constatação de vestígios de violência sexual na perícia realizada na vítima é insuficiente para afastar a comprovação da materialidade delitiva, uma vez que, consoante a narrativa contida na denúncia, o réu não chegou a com ela praticar conjunção carnal, o que, frise-se, sequer é necessário para a consumação do delito pelo qual foi acusado"(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019). 4. O acórdão, com base na palavra da vítima corroborada pela prova testemunhal, concluiu pela condenação do agravado pela prática do delito de estupro de vulnerável, de modo que o acolhimento da sentença que entendeu pela fragilidade probatória demandaria revolvimento fático probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1911299 TO 2021/0191109-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021).

DA EMENDATIO LIBELLI

Conforme demonstrado alhures, as condutas do acusado consistiram em dar um beijo, trocar mensagens de cunho sexual e enviar uma fotografia do pênis à vítima. Não houve conjunção carnal ou mesmo a prática de atos mais invasivos contra a vítima, tampouco a descrição de qualquer tipo de ameaça ou violência.

Desse modo, ainda que de inquestionável reprovabilidade as condutas delituosas, especialmente porque praticadas pelo réu contra sua sobrinha afetiva, vítima vulnerável de apenas 12 (doze) anos de idade, estas mostraram-se menos invasivas se comparadas àquelas que configuram o crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A do Código Penal, tais como manter relação sexual vaginal ou anal, a prática de sexo oral, a introdução do dedo ou algum outro objeto na vagina ou ânus da vítima.

Na hipótese dos autos, verifico que os fatos se amoldam perfeitamente ao delito de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do CP: “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia”. Isso porque, como se percebe no artigo em questão, trata-se de tipo penal subsidiário, que é aplicado somente quando o fato imputado
não constituir crime mais grave
.

Nesse ponto,
a despeito do entendimento emanado pelas Cortes Superiores, no sentido de ser inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal nos casos envolvendo vítimas menores de 14 (catorze) anos, por ser presumida a vulnerabilidade independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, é de se ponderar que, no presente caso, repita-se, embora censurável a conduta praticada pelo acusado, ela não é coberta de reprovabilidade suficiente para caracterizar a conduta mais gravosa de estupro..

Nesse sentido, vejamos também o entendimento da jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL, EM CONTINUIDADE DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. TESTEMUNHOS COLHIDOS EM JUÍZO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. CABIMENTO. NÚMERO DE CRIMES. ADEQUAÇÃO. PENA REESTRUTURADA. 1. Nos crimes contra a dignidade sexual, as palavras da vítima são de suma importância para a comprovação da autoria e da materialidade delitivas, mormente quando em consonância com as demais provas dos autos. 2. Mostrando-se mais consentânea à realidade fática e também mais proporcional a apenação diante dos atos praticados pelo réu, necessária a desclassificação dos crimes de estupro de vulnerável para os de importunação sexual, previstos no artigo 215-A do Código Penal. 3. Promove-se a adequação do número de crimes, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. (TJ-MG - APR: 10024190004176001 Belo Horizonte, Relator: Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 28/07/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/08/2022)

ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRELIMINARES DE NULIDADE. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. PEDIDO EXTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTUDO PSICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. [...] Tendo o acusado praticado o crime de importunação sexual, sua condenação pelo delito de estupro de vulnerável, apenas por se tratar de vítima menor de 14 anos, revela-se em patente injustiça, gerando uma condenação desproporcional ao fato praticado. Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima aliada às demais provas dos autos são suficientes para manter a condenação do agente pela prática do delito de importunação sexual. (TJ-RO - APL: 00002591320188220701 RO 0000259-13.2018.822.0701, Data de Julgamento: 20/05/2020, Data de Publicação: 04/06/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL -MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - NECESSIDADE. - [...] Se a conduta perpetrada pelo apelante, embora moralmente condenável, não caracteriza o delito de estupro de vulnerável, deve ser desclassificada para o crime de importunação sexual, notadamente pela flagrante desproporcionalidade entre a sanção e o ato por ele praticado. (TJ-MG - APR: 10027180160684001 MG, Relator: Agostinho Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data de Publicação: 11/03/2020)

Afinal, conforme entendimento do STF no HC 134.591/SP, “o Julgador deve sempre procurar distinguir aquelas condutas mais graves e invasivas daquelas condutas menos reprováveis, preservando assim a razoabilidade e a proporcionalidade da resposta estatal”.

Assim, não obstante os argumentos expendidos pelo Ministério Público tanto na inicial acusatória, como em sede de memoriais finais, imputando ao acusado o delito previsto no art. 217-A do Código Penal, vislumbro que o presente fato delituoso se enquadra, na realidade, ao delito previsto no art. 215-A do Código Penal (Importunação sexual), motivo pelo qual dou nova definição jurídica aos fatos criminosos que constaram na denúncia e foram revelados na instrução processual para tipificar o delito imputado ao acusado no artigo 215-A do Código Penal (importunação sexual), invocando para tanto, a chamada EMENDATIO LIBELLI, prevista no art. 383, caput, do CPP:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência tenha de aplicar pena mais grave”.

Importante salientar que a aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal é válida e não fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto o réu se defende dos fatos contra ele imputados e não da classificação jurídica escolhida pelo órgão ministerial no momento de tipificar a conduta criminosa.

Nesse sentido, nada impede que o magistrado, no momento de prolação da sentença, de acordo com seu livre convencimento motivado (art. 93, inciso IX da Constituição Federal), efetive a alteração da classificação do delito para outra tipificação que entenda melhor cabível à espécie.

Insta consignar que ficou caracterizada a continuidade delitiva na prática dos delito de importunação sexual, consistentes no beijo, que segundo a vítima, foi praticado por uma única vez; bem como nas mensagens de cunho sexual enviadas pelo acusado à menor, que de acordo com o prints anexados ao ID 79395606 - Pág. 35/53, se deram por 03 (três) vezes, entre os dias 06, 07 e 09 de julho de 2020, nas mesmas condições de lugar e maneira de execução.

Relativamente à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que, “cuidando-se aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;
1/4, para 4 infrações
; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações e 2/3, para 7 ou mais infrações” (REsp n. 1.377.150/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 6/3/2017).

Logo, pertinente à aplicação da fração de 1/4 para exasperação da pena no delito previsto no art. em razão do reconhecimento da continuidade delitiva.

Ainda, recai sobre o acusado a circunstância agravante prevista pelo art. 61, inciso II, alínea “f”, do CP (
violência contra a mulher na forma da lei específica),
bem como a causa de aumento de pena estampada no art. 226, II, do CP (se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta,
tio
, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela), sem que isso implique em bis in idem, nos termos de iterativa jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO MESMO DIPLOMA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/5 JUSTIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP.
2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, relativamente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento utilizando-se o critério matemático da quantidade de delitos praticados: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Ausente ilegalidade no aumento de 2/5 pela multiplicidade de delitos, comprovado que a prática criminosa ocorreu pelo período de 3 anos, o qual poderia justificar, inclusive, a fração máxima de 2/3. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019) (Negritou-se)

No caso em evidência, o acusado figurava como tio afetivo da vítima, tanto que possuía livre acesso à residência dela, sendo perfeitamente possível a aplicação da referida causa de aumento de pena.

3) DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia, para o fim de
DESCLASSIFICAR
, nos termos do art. 383 do CPP, a imputação do delito previsto no 217-A, c.c. art. 226, inciso II, ambos do Código Penal e, por via de consequência
CONDENAR
o réu
FABRÍCIO RODRIGUES PEREIRA MELO
,

já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 215-A, c.c. art. 226, inciso II e art. 61, inciso II, alínea “f”, todos do Código Penal, por 04 (quatro) vezes, em continuidade delitiva.
[...]” (Id. 131832236 – p. 38)

Mister consignar, o que prescreve o artigo 217-A, do Código Penal:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos (...).”

Importante ressaltar que o delito de estupro de vulnerável caracteriza-se pela prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos [217-A, “caput”, do CP], ou pessoa de qualquer idade que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento, ou não pode oferecer resistência [§ 1º].

Curial destacar que atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos os que buscam satisfazer a concupiscência ou a luxúria do agente e que atenta contra o pudor do homem médio, contrastante com o sentimento normal de moralidade. Neste diapasão, não se pode olvidar que para ser tido como libidinoso, o ato tem que ter como motivação e finalidade a satisfação da lascívia, de modo a ofender a liberdade de autodeterminação sexual da ofendida.

Ademais, registro o teor da Súmula 593, do Col. STJ:

“(...) O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”
(Negritou-se)

Não é despiciendo lembrar que:

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais."
(REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.) (Negritou-se)

“[...] Quando o crime é praticado contra criança, um grande número de outros atos (diversos da conjunção carnal) contra vítima de tenra idade, são capazes de lhe ocasionar graves consequências psicológicas, devendo, portanto, ser punidos com maior rigor.[...] Na hipótese em análise, entretanto, ficou evidenciada a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em desfavor da vítima em um contexto no qual o réu satisfez sua lascívia ao acariciar o corpo nu do menor. Ressalta-se, por fim, que a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput e § 4º, da CF), e de instrumentos internacionais.[...]” [ Informativo n.555 do STJ].
Assim, o entendimento do Ministro Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, no REsp 1.309.394-RS, Rel. julgado em 3/2/2015

“[...] Conforme orientação deste STJ, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma,DJe 21/3/2012).

O apelante pretende que a sentença seja reformada para que o réu seja condenado pelo crime de estupro de vulnerável, nos termos da denúncia.

Importante registrar que, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, considerando que a violência em conduta praticada contra menor de 14 anos é presumida, é inviável a desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 215-A do Código Penal, que pressupõe a ausência de violência, conforme se infere dos julgados abaixo ementados:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1
. De maneira ampla, a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como "toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo
" (FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro:

Guanabara Koogan, 2017, p. 250).
Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.

2. Nesse ponto, é importante ressaltar que o abuso sexual contra o público infantojuvenil é uma realidade que insiste em perdurar ao longo do tempo. A grande dificuldade desse problema, porém, é dimensioná-lo, pois uma parte considerável dos delitos "ocorrem no interior dos lares, que permanecem recobertos pelo silêncio das vítimas". Há uma elevada taxa de cifra negra nas estatísticas. Além do natural medo de contar para os pais (quando estes não são os próprios agressores), não raro essas vítimas sequer "possuem a compreensão adequada da anormalidade da situação vivenciada." (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.;

GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

3. Nessa senda, revela-se importante observar que nem sempre se entendeu a criança e o adolescente como sujeito histórico e de direitos. Em verdade, a proteção às crianças e aos adolescentes é fenômeno histórico recente. "A família não percebia as necessidades específicas das crianças, não as via como um ser com peculiaridades e que precisavam de atendimento diferenciado. [...] a única diferença entre o adulto e a criança era o tamanho, a estatura, pois assim que apresentavam certa independência física, já eram inseridas no trabalho, juntamente com os adultos. Os pais contavam com a ajuda de seus filhos para realizar plantações, a produção de alimentos nas próprias terras, pescas, caças, por isso, assim que seus filhos tinham condições de se manterem em pé, já contribuíam para o sustento da família." (HENICK, Angelica Cristina. FARIA, Paula Maria Ferreira de. História da Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em:
. Acesso em: 7/1/2022).

4. Diante de um cenário de exposição e vulnerabilidade passando para uma perspectiva protetiva, alguns autores verificam uma correlação entre o reconhecimento pelo Estado da violência intrafamiliar e o movimento feminista. Dizem que esse movimento, "ao enfrentar o denominado modelo patriarcal de família, acaba por desvelar inúmeras formas de violência, que permaneciam encobertas pelo manto do silêncio". (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I).

5. Verificou-se, portanto, uma modificação de paradigmas sociais, que refletiu no Direito. E é nessa perspectiva que se deve ressaltar a importância de o Direito estar atento à complexidade da vida social. "Muitos dos argumentos defendidos por tantos anos já estão superados. [...] O histórico da Criminologia revela muito sobre a superação de paradigmas e axiomas", um exemplo disso é o reconhecimento da violência doméstica e familiar. O lar, que era até então considerado um local seguro (ao contrário das ruas, do lado de fora), passa a ser palco do drama criminal. (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.

6. Nesse passo, Andréa Rodrigues Amin lembra que "vivemos um momento sem igual no plano do direito infantojuvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de 'proteção' e 'tutela' pela família e pelo Estado e passam à condição de sujeitos de direito, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral." (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I). O Estado não é mais indiferente ao que acontece no interior dos lares com as crianças e com os adolescentes. Porém, reforce-se, que isso é relativamente recente.

7. Toda essa evolução é verificada no Brasil, como um reflexo de um movimento internacional pela proteção das crianças. Chamando a atenção para a importância dos instrumentos internacionais na positivação e na interpretação do direito penal pátrio, o em. Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp n. 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.

8.
Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)
.
Não se prescinde do especial fim de agir: "para satisfazer à lascívia". Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.

9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte.

10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante "menor de 14 anos", e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine.

11. Além disso, a cogência do art. 217-A do CP não pode ser afastada sem a observância do princípio da reserva de plenário pelos tribunais (art. 97 da CR).

12. Não é só. Desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, §4º, da CRFB, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes. Haveria também descumprimento a tratados internacionais.

13. De fato, de acordo com a convicção pessoal desta Relatoria, o legislador pátrio poderia, ou mesmo deveria, promover uma graduação entre as espécies de condutas sexuais praticadas em face de pessoas vulneráveis, seja por meio de tipos intermediários, o que poderia ser feito através de crimes privilegiados, ou causas especiais de diminuição. De sorte que, assim, tornar-se-ia possível penalizar mais ou menos gravosamente a conduta, conforme a intensidade de contato e os danos (físicos ou psicológicos) provocados. Mas, infelizmente, não foi essa a opção do legislador e, em matéria penal, a estrita legalidade se impõe ao que idealmente desejam os aplicadores da lei criminal.

14. Verifique-se que a opção legislativa é pela absoluta intolerância com atos de conotação sexual com pessoas menores de 14 anos, ainda que superficiais e não invasivos. Toda a exposição até aqui demonstra isso. E, essa opção, embora possa não parecer a melhor, não é de todo censurável, pois, veja-se, "o abuso sexual contra crianças e adolescentes é problema jurídico, mas sobretudo de saúde pública, não somente pelos números colhidos, mas também pelas graves consequências para o desenvolvimento afetivo, social e cognitivo". Nesse sentido, "não é somente a liberdade sexual da vítima que deve ser protegida, mas igualmente o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança" (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;

LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

15. Tanto a jurisprudência desta Corte superior quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas em rechaçar a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.

16. Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.

(REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

1) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 14, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. TENTATIVA EQUIVOCADAMENTE RECONHECIDA. RETORNO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO DE RIGOR.

1
. Consoante a jurisprudência desta Corte, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com menor de 14 anos, é suficiente para a consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Precedentes.

1.2. No caso, não bastasse o equívoco do Juízo sentenciante, que reconheceu a tentativa, o Tribunal de origem ainda entendeu por bem aumentar a fração de redução de pena pela minorante de 1/3 para 1/2.

Assim, era mesmo de rigor o acolhimento do pleito ministerial, no sentido de restabelecer a fração mínima de 1/3 aplicada em primeira instância.

2) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURADO. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. TEMA 1.121/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada em sede recurso especial repetitivo (Tema n. 1.121/STJ), presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual.

2.1. No caso, o acusado, para satisfazer lascívia própria, esfregou o órgão genital nas intimidades da menina. Assim, devidamente caracterizado o delito de estupro de vulnerável.

3. Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp n. 1.949.119/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 29/6/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPIFICAÇÃO. FUNDAMENO IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MENOR DE 14 ANOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Não se verifica manifesta ilegalidade se a tipificação do delito foi devidamente fundamentada com base nas provas colhidas nos autos, as quais indicaram a prática, por parte do paciente, de condutas mais gravosas do que a importunação sexual,
consubstanciada sem passar as mãos no corpo e nos seios, bem como tentar colocar a mão por dentro da roupa e beijar a vítima da boca, sua filha menor de 14 anos, com propósito lascivo, conduta que se amolda ao crime de estupro de vulnerável. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o art. 215-A do CP descreve tipo penal relacionado às condutas praticadas sem violência ou grave ameaça,
não tendo aplicação nas hipóteses referentes à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com menores de 14 anos, tendo em vista que, nesses casos, a presunção violência ou grave ameaça é absoluta, amoldando-se ao art. 217-A do CP
. 3. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no HC 584.383/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021). (Negritei)

Conforme se observa, a jurisprudência das cortes Superiores de Justiça é pacifica no sentido de que,
presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de
estupro de vulnerável
(art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

“[...] Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, tampouco há como desclassificá-la no caso vertente. Sumula 593 do STJ: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. “[...]
Conforme orientação deste STJ, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso
(AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/3/2012). (N.U 0001002-49.2011.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 03/05/2022)”

“[...] “Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos. Deve ser valorada a palavra da vítima que se mostrou firme e coerente em todas as oportunidades em que foi inquirida. Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu, não pode ela ser considerada para fins de absolvição.” (TJMT, AP N.U 0005223-05.2017.8.11.0050) O c. STF firmou posição no sentido de que “a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso contra ou com menor de 14 (quatorze) anos se subsume ao tipo penal de estupro de vulnerável [...], afastando-se a incidência do crime menos grave previsto no artigo 215-A do mesmo diploma legal” (HC 134.591/SP). O reconhecimento da continuidade delitiva deve ser mantido quando resultar comprovado que a vítima foi estuprada mais de uma vez, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e forma de execução. (TJMT, Ap nº 28799/2013). (TJMT, N.U 0001709-86.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020)”

“[...]
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao apelante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.
(N.U 1001865-87.2021.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)”

É imprescindível consignar ainda, que as transgressões como as que foram noticiadas nestes autos transcendem os limites da esfera de proteção individual privada, para se projetarem no âmbito constitucional-penal de proteção aos direitos humanos invioláveis e impostergáveis da vítima, justificando maior rigor da lei, assegurando, destarte, o cumprimento do comando constitucional constante do § 8º do art. 226 e art. 227 da Constituição Federal assim redigidos:

Art. 226: [...]

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Por conseguinte, deve ser consignado que a conduta descrita na denúncia viola, não só a legislação penal brasileira, mas, também, os direitos e garantias fundamentais das crianças e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Portanto, no presente caso, impõe-se a reforma da sentença proferida para condenar o réu pelo crime de estupro de vulnerável para o art. 217-A, do CP.

Não há continuidade delitiva a ser reconhecida, posto que a vítima afirmou em suas declarações colhidas em juízo, transcritas na sentença, que o fato ocorreu apenas uma vez.

Passo à dosimetria penal.

A pena prevista para o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP) é de reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstancias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro a necessidade de maiores reprovações. Desta forma, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em
08 (oito) anos de reclusão
.

Conforme consta nos autos, a tia da ofendida menor e o apelante, conviveram maritalmente por aproximadamente 04 (quatro) meses. Assim, denota-se que a ação delituosa ocorreu num contexto de relação doméstica, prevalecendo-se de relações de coabitação, razão pela qual deve ser mantido o reconhecimento da agravante insculpida no art. 61, inciso II, alínea 'f', do Código Penal.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, por força da circunstancia agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, visto se tratar de tio agravo a pena em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Assim, encontro a pena provisória de 09 (nove) anos e
04 (quatro) meses de reclusão
.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena a serem ponderadas, motivo pelo qual
ENCONTRO A PENA DEFINITIVA DE 09 (NOVE) ANOS e 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO
.

Fixo o
regime de pena inicialmente fechado
, nos termos do artigo 33, §2°, alínea “a”, do CP.

Incabível a substituição da pena (art. 44, do CP) e sursis (art. 77, do CP). (...)”

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso defensivo pelo Ministério Público para reformar a sentença proferida, condenando o réu pela pratica do crime de estupro de vulnerável, imputando-lhe a pena de
09 (nove) anos e

04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2°, alínea “a”, do CP
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024