Tribunal: TJMT
Processo: 1000786-58.2021.8.11.0018
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000786-58.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL BRAIAN DA ROCHA SILVA - CPF: 047.834.261-63 (APELADO), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA - CPF: 964.740.681-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –
ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA,
COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
- IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO - CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS –
INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSATO PARA A CONDENAÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

MANTIDA –
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

É consabido que, não cabe ao acusado fazer provas de sua inocência, que é presumida, mas sim àquele que o acusa. De forma que, se
presente a materialidade, e
as provas coligidas pela acusação
não conferem a certeza necessária para a condenação do acusado pelos crimes constantes na denúncia. Ante a dúvida resultante, impõe-se a manutenção da sentença absolutória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, contra os termos da sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, que, julgou improcedente a denúncia absolvendo o apelado GABRIEL BRAIAN DA ROCHA, da prática do crime de tráfico art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, diante da suposta ausência de provas. (Id. 149999360/14999961).

Nas razões recursais, o representante ministerial argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto, pois as provas constantes nos autos são suficientes para sustentar a condenação nos termos da denúncia. Razão pela qual, requer seja reformada a sentença para condená-lo pela infringência ao artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06. (Id. 149999363).

Em sede de contrarrazões, a defesa refuta a tese ministerial, pugnando pelo improvimento do recurso e pela manutenção da sentença em todos os seus termos (Id. 149999369).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Élio Américo manifestou-se pelo provimento do recurso, conforme ementa que segue
:

“
Apelação Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da lei nº 11.343/06] – sentença de absolvição art. 386, VII, CPP - Irresignação Ministerial – Pretendida condenação pelo crime de tráfico de drogas - Procedência - Nos autos há provas robustas que comprovam os elementos de informações colhidos na fase investigatória e demonstra a ocorrência das condutas típicas e antijurídicas de tráfico - Autoria e materialidade suficientemente comprovadas - reforma necessária da r. decisum que se impõe - Pelo provimento do recurso.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, contra os termos da sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, que, julgou improcedente a denúncia absolvendo o apelado GABRIEL BRAIAN DA ROCHA, da prática do crime de tráfico art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, diante da suposta ausência de provas.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público
a reforma da sentença para condená-la pelo crime previsto no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“...

Fato 01. Por volta de março de 2021, na cidade de Juara/MT, ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA e GABRIEL BRAIAN DA ROCHA SILVA, com consciência e vontade, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006).

Fato 02.
Por volta de março de 2021, em residência particular localizada na rua Palmas, 157N, bairro Porto Seguro, Juara/MT, ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA e GABRIEL BRAIAN DA ROCHA SILVA adquiriram, guardaram, mantiveram em depósito e comercializaram a substância entorpecente cocaína, por várias vezes, em continuidade delitiva, bem ainda, no dia 26/03/2021, no período vespertino, venderam uma porção de cocaína, de aproximadamente 2,8g, ao usuário de drogas Alison Rafael Otes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, c.c. art. 71 do CP).

2. DETALHAMENTO DOS FATOS

Consta que a residência onde moravam os denunciados estava sendo monitorada, em razão das constantes denúncias recebidas, no sentido de que eles comercializavam drogas naquele local.

Assim, no dia 26/03/2021, enquanto observavam a movimentação no local, os investigadores avistaram Alison Rafael Otes, usuário de drogas, sair de lá, ocasião em que o abordaram e, em busca pessoal, encontraram uma porção de pasta base de cocaína.

Na entrevista realizada pelos investigadores e em seu interrogatório policial, Alison afirmou ser usuário de drogas e confirmou ter comprado, por diversas vezes, drogas de ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA e GABRIEL BRAIAN DA ROCHA SILVA, bem como, que acabara de comprar R$ 50,00 (cinquenta reais) de pasta base de cocaína de GABRIEL.

Por conta disso, os policiais adentraram a casa dos denunciados, onde localizaram uma panela e um prato em metal inoxidável que continham resquícios de um pó branco, constatado preliminarmente como pasta base de cocaína, bem como, água boricada, que frequentemente é utilizada para manipular drogas à base de cocaína e uma sacola plástica rasgada, idêntica à que envolvia a porção de droga encontrada na posse do usuário Alison.

Auto de Exame preliminar de constatação de drogas ilícitas (fls. 30) apresentou resultado positivo para a substância cocaína.

Os réus, na Delegacia, optaram por permanecer calados, nada expressando a respeito dos fatos ou dos bens apreendidos (fls. 09/11 e 26/27).

3. PEDIDO

Ante o exposto, denuncio ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA e GABRIEL BRAIAN DA ROCHA SILVA como incursos no art. 33, caput, por várias vezes em continuidade delitiva (art. 71 do CP) e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006, em concurso material (art. 69 do CP), requerendo, para tanto, seja procedida a notificação do(s) denunciado(s) para a oferta de defesa prévia, adotando-se o rito especial da Lei de Drogas (art. 55 e seguintes), até final sentença condenatória.” (Sic –
Id. 149999267).

No que tange aos crimes imputados na denúncia, o Magistrado sentenciante procedeu a seguinte análise:

“(...)
DECIDO.

Passo a uma análise individualizada dos crimes.

CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS

A materialidade e autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, embora tenha sido apreendida cocaína, conforme comprovado pelo Boletim de Ocorrência, Termo de Apreensão e Laudo de Constatação, restam dúvidas quanto à existência do tipo penal acima descrito.

Pois, dos depoimentos prestados em juízo, bem como do interrogatório do réu, não restou suficientemente claro para um édito condenatório ser este autor do crime em comento.

Pois de acordo com os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em juízo, restam dúvidas quanto a materialidade e autoria delitiva.

A testemunha Francisco Pereira Milhomem dos Santos, policial civil, ouvida em juízo, afirmou que realizou vigilância próxima a residência do réu e que visualizou a pessoa de Alison Rafael Otes, saindo da residência do réu, tendo abordado o mesmo a aproximadamente 200 metros da casa deste, tendo localizado com ele a porção de cocaína apreendida.

Afirmou ainda, que referida pessoa afirmou ter comprado a droga do réu, e ante referida afirmação empreenderam diligências na casa deste e apreenderam utensílios domésticos com resquícios de cocaína, além de dois frascos de água boricada e um pedaço de sacola plástica idêntica a usada para o embalo da droga localizada com Alison.

A informante Cenira Pereira, ouvida em juízo, em nada contribuiu para esclarecimento dos fatos.

Em juízo a testemunha Alison, afirmou veementemente que a droga encontrada consigo foi comprada de uma pessoa desconhecida diversa do réu. Afirmou ainda que foi na casa do réu de posse da referida droga, pois era amigo de longa data deste, e que no interior da residência do réu foram beber cerveja e consumiram a droga que era de sua aquisição, afirmou que após referida visita ao réu, foi embora levando consigo o restante da droga não consumida. Afirmou que assinou depoimento contrário na fase inquisitória, pois não sabia o que estava assinando, uma vez que não é alfabetizado.

Em seu interrogatório o réu ratificou nos mesmos termos o depoimento prestado pela testemunha Alison.

Desta forma, muito embora a fé pública dos agentes de segurança, aliados a sua zelosa atuação funcional, não são suficientes a embasar uma condenação, isto porque o único liame que liga o réu a conduta a este atribuída, é a porção de drogas encontrada com a testemunha Alison.

Nesse cenário, diante da prova produzida nos autos, entendo que não restou satisfatoriamente demonstrada a autoria do tráfico de drogas por parte do réu.

Na realidade, o que existe contra os réu são meros indícios que, em decorrência do princípio do “
in dubio pro reo
”, não poderá ser usado em seu desfavor, ante a ausência de elementos concretos que indiquem, com a certeza necessária, que ele foi realmente o autor do tráfico de drogas narrado na denúncia.

Destarte, impõe-se a absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas.

CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS

O núcleo do tipo previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, reside na conduta "associar-se", que significa a reunião de duas ou mais pessoas que tenham a vontade (vínculo subjetivo) de se aliarem de maneira permanente e com certo grau de estabilidade (“pactum sceleris”).

Anoto, por oportuno, que diferentemente do que ocorre no concurso de agentes, “no conjunto associativo, os indivíduos estabelecem uma solidariedade entre todos, dividem tarefas, agem em reciprocidade de acordo com um código interno e terminam por montar um organismo, ainda que elementar, mas que, prolongado, adquire existência própria, dali emergindo uma ‘sociedade de fato’ distinta, no plano intelectual, da figura dos sócios.” (Paulo Alves Franco. In Tóxico Tráfico e Porte, 3ª edição, editora: Lemos & Cruz, 2003, pág. 127).

Nesse cenário, denoto que a configuração do delito em análise exige a comprovação da vontade (vínculo subjetivo) dos agentes em se aliarem de maneira permanente e com certo grau de estabilidade, bem como o dolo de manterem essa aliança para a prática reiterada ou não dos crimes previstos no tipo penal.

No caso em tela, não foi produzida nenhuma prova sobre a associação estável dos réus com a finalidade de praticar os crimes previstos na Lei de Drogas. Não por acaso o órgão ministerial manifestou-se pela absolvição.

Logo, também é o caso de absolver o réu em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas.

ANTE O EXPOSTO, julgo improcedentes os pedidos contidos na denúncia e ABSOLVO o réu GABRIEL BRAIAN DA ROCHA SILVA de todas as imputações que lhe foram feitas nestes autos, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
(...)”(sic-
Id. 149999360).

Em que pese os argumentos utilizados pelo Ministério Público, analisando a sentença transcrita e os depoimentos prestados em ambas as fases processuais, constata-se que o Magistrado de piso agiu com acerto ao absolver o acusado Gabriel Braian da Rocha Silva das acusações constante na denúncia. Isso porque, as provas produzidas durante toda a instrução, não são suficientes para comprovar que o acusado praticou o tráfico ilícito de drogas. Visto que, o único depoimento colhido sob o crivo do contraditório que aponta o recorrido como possível autor do delito, é o do agente policial Civil Francisco Pereira Milhomem dos Santos, que aliás, está baseado nas afirmações feitas pelo usuário na fase extrajudicial, e que foram retificadas em juízo.

E diante disso, ao contrário do que afirma o Ministério Público, o depoimento prestado pelo agente policial Civil se apresenta frágil, baseados em possibilidades, conjecturas, posto que, em nenhum momento aponta, de forma inequívoca, se limitando apenas a afirmar que tiveram conhecimento, através de denúncias anônimas feitas anteriormente, de que o apelado realizava tráfico ilícito de drogas. Contudo, tratam-se apenas de suposições, visto que, não há no relatório de investigações prévias, provas inequívocas dos fatos relatados, que possa dar sustentação às denúncias recebidas.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostram-se precárias para embasar a condenação, pois, como já dito, estão firmadas apenas em denúncias anteriormente recebidas, não evidenciando, de forma inequívoca, a autoria das condutas criminosas imputadas na inicial acusatória.

Tratando-se de processo penal, ainda que haja indícios da ocorrência dos crimes descritos na denúncia, a formulação de um juízo condenatório, deve sempre estar amparado em elementos de certeza, não podendo se sustentar em depoimentos inconclusivos ou em meras suposições e probabilidades, sob pena de transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial.

Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, podem até autorizar o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento da apelada com o crime ora imputado, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Como é cediço, o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia incumbe ao acusador, e não se pode exigir que o réu seja obrigado a fazer prova de sua inocência, sendo tal ônus recai sobre o imputado, apenas, quando alega uma exceção, como por exemplo, uma descriminante ou uma excludente de ilicitude.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal

Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem

a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este também sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Nesse contexto, há de se concluir que o exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelado pelo crime de tráfico ilícito de drogas, conforme pretende a acusação.

Ante ao exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, mantendo a sentença absolutória proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023