Tribunal: TJMT
Processo: 1018513-55.2021.8.11.0042
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018513-55.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BIANCA LUDGERIO BEZERRA - CPF: 049.026.111-63 (APELANTE), MARCIO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 396.490.241-15 (ADVOGADO), THIAGO SARAIVA LOPES - CPF: 082.533.626-09 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO CESAR MORAES KOEHLER - CPF: 011.072.561-19 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR QUE DEU PROVIMENTO AO APELO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO – QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DA DROGA APREENDIDA – ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado se, além da pena definitiva ter sido fixada em
quantum
superior a 7 anos, a pena-base da apelante foi fixada acima do mínimo legal, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 2º, “a” c/c art. 33, § 3º, CP) à ela, mormente a quantidade e natureza da droga apreendida.

Enunciado nº. 47 TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

A pretendida detração da pena quando tal medida, em recurso, não implicar na colocação imediata do sentenciado em regime mais brando que o da sentença recorrida, deverá ser providenciada pelo Juízo das Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação criminal aviado por
Bianca Ludgerio Bezerra
, visando reformar a sentença que a condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena em 07 (anos) de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa da apelante almeja em síntese: a) a redução da pena-base, b) a aplicação da minorante, prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, c) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena; d) aplicação da detração.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 149081949).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 154768198).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra
Bianca Ludgerio Bezerra
, como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (T
ráfico de Drogas).

Nar
ra a denúncia que no dia 16 de novembro de 2021, por volta das 10h29min, no KM 364 da BR 387, em Cuiabá, a apelante transportava, entre estados da federação, 02 (dois) tabletes de cocaína, com massa de 2,195 kg (dois quilogramas e cento e noventa e cinco gramas), os quais a recorrente informou que pegou na cidade de Cáceres/MT e levaria para a cidade de Belo Horizonte/MG, bem como receberia o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para realizar o transporte da droga.

Na espécie, não há questionamento da apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que ela admitiu o transporte da substância entorpecente e se limitou a postular a revisão da pena que lhe foi aplicada, pugnando pela readequação da pena basilar, o reconhecimento e a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime prisional fixado e a aplicação da detração.

Contudo, não assiste razão à apelante.

Como se sabe, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a
primeira
, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a
segund
a, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na
terceira
, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, ao fixar à pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Verifica-se, pois, que a pena basilar foi fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, notadamente em função da valoração negativa da natureza e quantidade de droga apreendida com a apelante, tal como determina o art. 42 da Lei n.

11.343/06.

E assim agindo o juízo
a quo
o fez corretamente, porquanto a despeito de a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, pesa sobre a pessoa da apelante a exacerbada quantidade e nocividade da droga apreendida – 02 (dois) tabletes de cocaína, com massa de 2,195 kg (dois quilogramas e cento e noventa e cinco gramas) – o que revela um potencial disseminador acentuado aos usuários, traduzindo inequívoca censurabilidade que agrava a sua conduta.

Portanto, o fato de a apelante transportar significativa quantidade de droga revela indubitavelmente que estava intimamente ligado a grandes traficantes.

Nesse contexto, considerando a norma contida no art. 42 da Lei 11.343/06, segundo a qual
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, e sendo estas claramente desfavoráveis a apelante, é proporcional e razoável a fixação da pena-base, em 6 (cinco) anos e 6 (seis) meses acima do mínimo legal.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Ainda sobre a matéria:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM PODER DO RÉU
– PRÉVIAS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA DO ACUSADO FUNCIONAVA COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ENCONTRADAS – RAZOABILIDADE DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – PARTICULARIDADES QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS ASSOCIADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE RESPALDOU A CONDENAÇÃO– RECURSOS DESPROVIDOS.

A apreensão de significativa quantidade de substância entorpecente em poder do réu, a e preexistência de informações que apontem a sua residência como um ponto de comercialização de drogas e os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais que efetuaram a sua prisão, em harmonia com as declarações prestadas por indivíduo que adquirira produtos ilícitos do réu, consubstanciam acervo probatório suficiente para a condenação do acusado pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque o mero fato de ele também ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28, caput, do mesmo diploma normativo.

A valoração desfavorável da quantidade e da natureza das drogas encontradas com o acusado justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, em conformidade com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, o grau de acréscimo da sanção basilar não está atrelado a frações predeterminadas em lei, ficando sujeita à prudente discricionariedade do julgador, à luz das particularidades do caso concreto.

O benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas não é aplicável àqueles que se dedica às atividades criminosas, condição que pode ser validamente aferida quando as circunstâncias do fato evidenciem que o agente faz do tráfico de drogas seu meio de vida.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, associada à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, recomenda a fixação do regime mais severo para o início do cumprimento da reprimenda.

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para o abrandamento da pena quando servir de reforço à fundamentação para a condenação.
(TJMT - N.U 1000409-08.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 13/05/2022) Destaquei

No mesmo sentido, manifestou o douto Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, em seu parecer, vejamos:

“
N
ão há que se falar em bis in idem o fato do Magistrado de Primeiro Grau ter aumentado a pena-base e fixado regime de pena mais gravoso, utilizando como fundamento a expressiva quantidade de droga, eis que a própria lei determina que o regime de pena deverá ser fixado com base nas circunstâncias judiciais: “Art. 33, § 3º, do Código Penal:
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Eis o entendimento desse e. TJMT sobre a matéria: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.” (Enunciado n.º 47)

Sendo assim, não resta dúvida, que a pena basilar fixada para o delito de tráfico de drogas não merece reparos, sob pena de se ignorar as circunstâncias fáticas do caso concreto que são flagrantemente desfavoráveis a apelante. Em relação ao pedido deduzido pela apelante no sentido de ver reconhecido o tráfico privilegiado, não se pode olvidar que para fazer
jus
à aplicação da causa de diminuição referida, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
, nem integrar organização com essa finalidade.

Com efeito, da análise destes autos, verifica-se que o magistrado deixou de aplicar o privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor da apelante, por entender que ela não preenchia os requisitos para a concessão da referida benesse, especialmente em razão da quantidade de droga que lhe foi confiada para o transporte, entendendo que por esse motivo a apelante integra organização criminosa, vejamos:

O Magistrado
a quo
destacou que “
concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06,
a condenada não faz jus a essa benesse, posto que embora primária, não reúne bons antecedentes e, além disso, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, já que responde inquérito policial pelo crime de tráfico de drogas na comarca de Cáceres/MT – autos n° 1005003-49.2022.8.11.0006 -, conforme antecedentes criminais juntados no Id. 94037322
”
(Id. 149081933). Tais circunstâncias por si só deixa evidenciado não se tratar de delito ocasional.

Ao exame dos requisitos exigidos, vê-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico. Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º. É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.
Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. Ed.rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2008, p.200/201).

Assim sendo, apesar dos argumentos defensivos, invocando a primariedade, a norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.

Ainda, observado o potencial lesivo e a exorbitante quantidade de droga apreendida conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de droga apreendida com a acusada:

“
Lembremo-nos de que
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente”
.
(in Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) Destaquei.

E mais, a quantidade elevada de entorpecente apreendido em poder da acusada – 2,195 kg (dois quilogramas e cento e noventa e cinco gramas)
de “cocaína”

droga extremamente deletéria
. Na espécie aflora a particularidade que não está a demonstrar a inexperiência na conduta do tráfico, mas sim forma e meio de passar despercebida ao acondicioná-la em um bagageiro de um ônibus. Não bastasse trago a lume os antecedentes que estão a demonstrar experiência e ligação com organizações criminosas, pois ela como afirmado pelo Magistrado responde inquérito policial pelo crime de tráfico de drogas na comarca de Cáceres/MT – autos n° 1005003-49.2022.8.11.0006.

Logo, descarta-se de vez a possibilidade de lhe ser concedida a benesse do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4° da Lei Antidrogas.

Sobre o tema:

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:

“(...) Segundo entendimento assente deste Tribunal

Superior,

a quantidade,

a

natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser

utilizadas

tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei

n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa,
para afastar a aplicação da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da

Lei n.º 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do

caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à

prática

de

atividades

criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza
. (...)”
(STJ. AgRg no AREsp 1412648/SP. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Sexta Turma. Data do Julgamento 10/12/2019. DJe 17/12/2019) Destaquei.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste E. Tribunal:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO – DESTINO FINAL RATIFICADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS

FEDERAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2. RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (APROXIMADAMENTE 149 KG DE COCAÍNA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 3.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE; PELO EXERCÍCIO DO PAPEL DE MULA
; PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PREQUESTIONAMENTO –– APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. 1 – É desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação para incidência da majorante descrita no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/06, sendo suficiente a demonstração inequívoca do intuito de realizar o tráfico interestadual, tal como na hipótese, em que se deve dar relevo à palavra dos policiais rodoviários federais que ratificaram em juízo o destino final da droga, confidenciada pelo réu no momento da apreensão dos mais de 148kg de cocaína; 2 – A dosagem da reprimenda é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena.

No caso, evidenciado desvalor na primeira etapa dosimétrica da natureza e da significativa quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 149 quilogramas de cocaína), fica autorizado maior destaque da sanção basilar aplicada na sentença, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06; 3 –
Viável o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, diante da quantidade significativa de entorpecente apreendido em poder do acusado [quase 149kg de cocaína], o que denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de drogas possuem elevado valor econômico.

Ademais, o entorpecente encontrava-se dividido em catorze porções e adredemente escondidos no pneu de estepe e tanque de combustível do veículo conduzido pelo apelado, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da empreitada criminosa, circunstâncias que afastam qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa; 4 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais”
(TJ-MT,Apelação Criminal n. 00002290820198110035, Relator: Gilberto Giraldelli, Data de Julgamento: 26.8.2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25.2.2021) Destaquei.

Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, entendo ser imperiosa a sua manutenção no caso, já que a apelante confessou em juízo que seria paga para transportar a droga apreendida neste município de Cuiabá/MT com destino à Belo Horizonte/MG, o que foi corroborado pelo depoimento dos policiais rodoviários federais responsáveis pela abordagem (Id. 149081913).

Nesse sentido, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, “b” do Código Penal.

Da mesma forma, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos se mostra inviável, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido.

Por fim, a questão relativa à progressão de regime, observada a detração penal, deve ser dirimida no juízo da execução penal.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, REGIME INICIAL E DETRAÇÃO - PEDIDO DE

REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO ANTERIOR – JULGADO DO TJMT - DEPRECIAÇÃO MANTIDA – PENA PECUNIÁRIA – DESPROPORCIONALIDADE COM A CORPORAL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL Nº 33 DO TJT - REDIMENSIONAMENTO – REGIME INICIAL ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – JULGADO DO STJ –
DETRAÇÃO – DEDUÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA.

A negativação “do vetor antecedentes na primeira fase do cálculo dosimétrico, respaldada na existência de condenação anterior transitada em julgado, legitima o incremento da pena-base” (TJMT, AP NU 1007239-94.2021.8.11.0042).

“No tocante ao número de dias-multa, como regra, deve acompanhar o montante do acréscimo ou diminuição usados para a privativa de liberdade” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 409/410)

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33)

A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos – os antecedentes criminais desfavoráveis e a reincidência justificam o regime inicial fechado (STJ, HC 612.275/SP).

“
A pretendida detração da pena quando tal medida, em recurso, não implicar na colocação imediata do sentenciado em regime mais brando que o da sentença recorrida, deverá ser providenciada pelo Juízo das Execuções Penais.”
(TJMT, Ap 132740/2017)
(N.U 1000947-90.2020.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)

Destaquei

Com essas considerações
,

nego provimento
ao recurso da defesa, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Bianca Ludgerio Bezerra
contra a sentença em que foi
condenada
pela autoria do crime de
Tráfico Interestadual de Droga
, à pena de
7 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
700 dias-multa
.

Neste grau de jurisdição, dentre os pedidos, pretende o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3.

Registre-se que o Exmo. Relator
negou provimento
ao apelo para reconhecer a especial diminutiva do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao argumento de que
a quantidade apreendida denota que a Apelante estava a serviço de Organização criminosa.

Entretanto,
data vênia
,
discordo do Exmo. Relator
.

No caso dos autos, extrai-se que a própria apelante, em seu interrogatório judicial, admitiu ter recebido os 2 tabletes de cocaína, com massa bruta de 2,195kg, de um desconhecido na cidade de Cáceres/MT, de onde embarcou em um ônibus rumo à Cuiabá/MT e, após, para a cidade de Belo Horizonte/MG, onde alguém estaria esperando para receber o entorpecente ilícito. Informou ainda que receberia o valor de R$2.000,00 pelo transporte, sendo que a passagem lhe foi entregue pelo desconhecido.

O policial rodoviário que realizou a prisão, afirmou que a apelante não soube responder às perguntas formuladas, ocasião em que realizaram buscas na bagagem de mão e, posteriormente, na bagagem despachada, momento em que foi localizada a droga. Segundo ele, a apelada chorou, dizendo que somente aceitou realizar o transporte porque precisava do dinheiro oferecido.

Diante desse contexto, hei por bem divergir do Exmo. Des. Relator, por entender que a apelante atuou como transportadora do entorpecente, função popularmente conhecida como “mula”.

Sem mais delongas e, neste caso específico, diante das circunstâncias concretas do fato, milita em favor da apelante a presunção de que a recorrente por ser primária e sem antecedente criminal,
não se dedica a atividade delitiva nem integra organização criminosa.

Em situações assim, em que as circunstâncias do delito e a

falta de provas concretas
indicam que o agente foi usado como “mula do tráfico”
,
a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido que a quantidade de drogas, por si só, não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas
, tornando possível a aplicação do benefício.

Destaco, a respeito:

“(...). A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar as drogas em veículo, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC n. 746.026/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022)

Além disso, destaco também desta Corte:

“1. A teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;
1.1. Na presente hipótese, embora apreendida significativa quantidade de droga, as provas dos autos dão conta de que a apelada foi abordada durante fiscalização padrão da Polícia Rodoviária Federal e o cenário da apreensão expôs a sua atuação como “mula”, tendo assim agido como transportadora da droga e agraciada com o tráfico na modalidade privilegiada no édito condenatório;
1.2. No tocante à temática, o eg. Superior Tribunal de Justiça, em casos de acusados atuantes como “mulas” no narcotráfico, entende que a quantidade de drogas, por si só, não indica dedicação à atividade criminosa, pois a conduta do agente, de mero transporte entre pontos de tráfico, pode facilmente envolver grandes quantidades, sem que haja a ligação do “transportador” com a atividade criminosa de forma reiterada;
1.3. Diante desse cenário, inviável o acolhimento do pedido ministerial para extirpação da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que o transporte de elevada quantidade de droga para outro Estado não demonstra a dedicação da recorrida ao tráfico e o vínculo com organização criminosa;
2. Providência de ofício para afastar o indevido bis in idem pela utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e fracionar a referida minorante, sem, contudo, repercutir efeito concreto na reprimenda final imposta.
(N.U 1002828-86.2022.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023)”

Vale ressaltar, que ao contrário do assentado pelo Douto Relator, a
presunção nunca será utilizada para prejudicar o réu
, vez que neste caso, deverá ser aplicado o axioma
in dubio pro reo,
concedendo o direito ao agente, principalmente neste caso, em que não há qualquer indicação de atuação de organização criminosa, ou mesmo de que a apelante integre organização criminosa, pois nada foi produzido neste sentido.

Ademais, a negativa ao benefício está fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida, fato que foi reconhecido tanto na primeira quanto na terceira fase de dosimetria, configurando, assim, indevido
bis in idem,
o que não pode ser admitido.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. MESMO FUNDAMENTO. QUANTIDADE DA DROGA. INDEVIDO BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal" (Tese de Repercussão Geral n. 712). 2.
Na hipótese, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de droga e o mesmo critério foi considerado na terceira fase, para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem
. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 678003 SP 2021/0207669-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022) Destaquei

Diante disso, verifico que a apelante atende às condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição requerida e, por isso, aplico o benefício na razão que solicitada (
2/3
), fração que, atento às circunstâncias do caso concreto, tenho por suficiente e justa para atender o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.

Reduzo, pois, a pena para
2 anos e 4 meses
de
reclusão
, e pagamento e
233 dias-multa,
estabelecendo o regime inicial
semiaberto,
em razão da existência de circunstâncias judiciais negativadas, conforme preceitua o art. 33, § 2º, “b”, §3º, do Código Penal.

Por fim, é inviável a substituição por restritivas de direitos, por não preencher o requisito previsto no art. 44, inc. III, do Código Penal.

Diante de todo o exposto, hei por bem,
divergir do voto exarado pelo Exmo. Relator
, de modo, que,
em dissonância com o parecer
ministerial,
dou provimento
ao recurso de Apelação Criminal interposto por
Bianca Ludgério Bezerra,
para reconhecer a especial diminutiva do Tráfico Privilegiado (art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/06), redimensionando a pena para
2 anos e 4 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
e pagamento de
233 dias-multa
.

Comunique-se imediatamente o Juízo de Execução Penal sobre o novo regime de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2023