Tribunal: TJMT
Processo: 0020199-70.2019.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020199-70.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JHONATHAN DE CARVALHO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO -DESTINAÇÃO MERCANTIL DA PORÇÃO MACONHA APREENDIDA NÃO COMPROVADA -
CONDIÇÃO DE USUÁRIO
VEROSSÍMIL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - PRISÃO DOMICILIAR POR PRAZO SUPERIOR AO COMINADO PARA AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PREVISTAS - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ACÓRDÃOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO E DECLARAR EXTINTA SUA PUNIBILIDADE
.

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(TJMT, AP NU 0026782-13.2015.8.11.0042)

“Reconhece-se extinta a punibilidade do réu quando segregado por prazo superior ao cominado pela pena restritiva de liberdade (TJMT, AP nº 53102/2009).”
(TJMT, AP NU 0001687-56.2018.8.11.0080)

Como efeito da desclassificação do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor apreendido (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093; Ap nº 124339/2012).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0020199-70.2019.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): JHONATHAN DE CARVALHO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por JHONATHAN DE CARVALHO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos de ação penal (NU 0020199-70.2019.8.11.0042 - Código 577593), que o condenou por tráfico de drogas a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 148522731 – fls. 561/578).

O apelante sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para condenação; 2) a substância entorpecente apreendida seria destinada ao consumo próprio.

Pede o provimento para que seja absolvido.
Subsidiariamente, desclassificada sua conduta para posse de droga para uso pessoal
(ID 148522758).

A 23ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 148522761).

A i. 9ª Procuradoria de Justiça Criminal de Cuiabá opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Apelação Criminal - Tráfico de Drogas - Irresignação defensiva - Pleito absolutório ou, subsidiariamente, a desclassificação para delito de posse de droga para consumo próprio - Improvimento - Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas - Desnecessidade de flagrante no ato da mercancia - Demais núcleos do tipo penal arraigados nos autos pelas provas, principalmente, testemunhais - PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 154123212)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 24 de abril de 2019, por volta das 19h, na Rua M, N° 62, Bairro Areão, nesta cidade, o denunciado
Jhonathan de Carvalho
vendeu
ao usuário Dhiego Pablo de Almeida
01 (uma) porção de cocaína
,
e
tinha em depósito
01 (uma) porção de maconha, com massa de 1,80 g (um grama e oito centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo definitivo ne 3.14.2019.54309-01, fl. 15/17-IP. [...]

Diante do exposto, o Ministério Público DENUNCIA Jhonathan Carvalho como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 [...].
”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 148522717)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]Denota-se que o acusado, em seu interrogatório judicial, assumiu a propriedade da porção de maconha apreendida em sua residência, ressaltando, contudo, sua condição de usuário e afirmando que referido entorpecente destinava-se ao consumo próprio e não à comercialização.

Afirmou que não reside no endereço da denúncia, explicando pertencer a sua genitora que mora no local. [...]

Negou que tenha engolido uma porção de substância entorpecente, justificando que faz uso de narcóticos todos os dias, que estava sob o efeito de droga e que a porção de maconha realmente era de sua propriedade, para seu consumo

Concernente ao usuário DIEGO PABLO, afirmou que não o conhece e negou que tivesse vendido a ele uma porção de cocaína. [...]

Em contrapartida, os investigadores de polícia civil IPC ADÃO JOSÉ DOS SANTOS e ELTON NOGUEIRA BARBOSA LIMA, em seus depoimentos judiciais, foram cautelosos ao descrever a ocorrência, afirmando que receberam denúncia, dando conta de que o acusado JHONATHAN praticava a mercancia ilícita de drogas em sua residência, situada na Rua M, nº 62, Bairro Areão, nesta capital e, diante disso, encetaram diligência de campo no referido logradouro, apurando que o local era frequentado por usuário de drogas. [...]

Concernente ao valor de R$213,00 (duzentos e treze reais) apreendido, o IPC ELTON NOGUEIRA BARBOSA LIMA salientou que estava em poder do acusado e foi encontrado dentro da carteira de bolso dele. Destacou ainda que o réu estava desemprego, sobretudo, diante de seus problemas de saúde, tais como: HIV e tuberculose, conforme informações repassadas pelos familiares dele. Aliado a isso, não soube o acusado informar a origem lícita do dinheiro apreendido. [...]

Conclui-se, pois, que os depoimentos prestados pelos policiais civis estão em perfeita harmonia e consonância com as provas dos autos, devendo, pois, serem recebidos como meio idôneo de prova, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu. [...]

Importa ressaltar que a despeito da alegação de usuário sustentada pelo acusado e da apreensão de pequena quantidade de droga, a saber: 1,80g (trinta e sete gramas e treze centigramas) de MACONHA, merece destaque a situação visualizada pelos policiais do réu ingerir um objeto e depois ter mal estar e ser atendido pela equipe médica, ter a suspeita de overdose por ingestão de drogas, aliada a própria apreensão de cocaína apreendida em poder do usuário Dhiego Pablo, que delatou ter adquirido do acusado. [...]

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, resta claro nos autos que o acusado JHONATHAN DE CARVALHO mantinha em depósito drogas com intuito de realizar a comercialização. [...]

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado JHONATHAN DE CARVALHO, [...], nas sanções do art. 33, ‘caput’, da Lei n.º 11.343/06. [...]

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado é multirreincidente, ostentando duas condenações com trânsito em julgado por crimes diversos, nos seguintes termos:

a) Autos nº. 00012958-60.2010.811.0042, 3ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, nas penas do artigo 157, § II, do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, em regime semiaberto, que transitou em julgado em 12.03.2014;

b) Autos nº. 2391-90.2010.811.0002, 3ª Vara Criminal de Várzea Grande/MT, nas penas do art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, que transitou em julgado em 04/02/2013;

c) Autos nº. 8005-77.2015.811.0042, 9ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 61, I, do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, com trânsito em julgado em 18.07.2016.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas as condenações proferidas nos autos nº. 00012958-60.2010.811.0042 e 2391-90.2010.8.11.0002, sendo certo que a condenação pelo tráfico de drogas nos autos n. 8005-77.2015.8.11.0042 será valorada como agravante, na segunda fase, até mesmo para se evitar bis in idem.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda Fase: Nesta fase, verifico que pesa em desfavor do condenado também a agravante da reincidência específica, porquanto condenado nos autos nº 8005-77.2015.811.0042, 9ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, pelo mesmo delito de tráfico de drogas, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, cujo trânsito em julgado se deu em 18.07.2016 e, nos termos do PEP nº 0019705-16.2016.8.11.0042 – SEEU, ainda se encontra em fase de cumprimento.

Assim sendo e considerando se tratar de reincidência específica, com fulcro no disposto pelo art. 63 do Código Penal, MAJORO a pena em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, para fixá-la nesta fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase: Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, já que não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica a atividades criminosas, porquanto se infere de sua folha de antecedentes (Id. 61673276, fls. 13/15) ser esta sua terceira condenação pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas. [...]

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JHONATHAN DE CARVALHO, brasileiro, solteiro, tapeceiro/desempregado, nascido em 08.06.1990, portador do RG nº 2791808-4 SSP/MT, filho de Honorata Leonor de Carvalho, residente na Rua M, n.º 62, Bairro Areão, em Cuiabá/MT, no patamar de 07 (sete) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 700 (setecentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea ‘b’ e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, os maus antecedentes e a reincidência específica, FIXO o regime prisional de início em FECHADO [...].”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito - ID 148522731)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Termo de Apreensão (ID 148522713 - fls. 45) e Laudo Pericial nº 3.14.2019.54309-01 (ID 148522713 - fls. 51/57), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Elton Nogueira Barbosa de Lima, policial civil (ID 148522713 – fls. 37/39), Adão José dos Santos, policial civil (ID 148522713 – fls. 43/44), Dhiego Pablo de Almeida, testemunha (ID 148522713 – fls. 47/48), e o apelante (ID 148522713 – fls. 65/67).

Em Juízo, colheram-se as declarações
Elton Nogueira Barbosa Lima, investigador de Polícia (ID 148522719), Adão José dos Santos, investigador de Polícia (ID 148522719), e o apelante (ID 148522719).

Destacam-se do contexto probatório que:

-
Elton Nogueira Barbosa Lima [investigador de Polícia] declarou, em Juízo, que

receberam
“informações de que na rua M, num beco, ali no bairro Areão, numa casa bem atípica, ela ficava numa baixadinha, sem muro, sem passagem, uma casa do lado da outra, onde morava uma família, mas se tratava ali de uma boca de fumo”; “começamos as diligências, no sentido de fazer vigilância e monitorar a movimentação”; “havia mesmo uma movimentação, supostamente de usuários de drogas, só que por se tratar de um lugar inóspito, difícil até mesmo de fazer vigilância, algumas vezes que a gente fez vigilância lá, nós tínhamos sido notados”; “no outro dia, do flagrante, nós conseguimos visualizar um rapaz alto e magro, depois identificado como Diego, ele indo até essa casa na baixadinha, sem muro, aguardando um rapaz, e saiu um rapaz que usava tornozeleira eletrônica, identificado como JHONATHAN”; “pedimos auxílio do pessoal da tornozeleira eletrônica para verificar se se tratava da pessoa do JHONATHAN”; “esperamos esse rapaz sair daquele beco para fazer a abordagem”; “fizemos a abordagem, conseguimos verificar o usuário com uma porção pequena de pasta base de cocaína, e ele nos informou que tinha comprado no beco com um rapaz conhecido por JHONATHAN e que pegou a droga com ele”; “pedimos apoio de outras equipes para nos dar aporte, principalmente, na abordagem do JHONATHAN que estava ali na frente casa dele e do outro lado da rua, numa espécie de uma casa, que ficava lá em cima no barranco tinha também outros jovens, eu não sei a função deles era ser olheiro”; “nesse momento, quando a gente se aproximava, o JHONATHAN percebendo as viaturas, ele rapidamente jogou algo, da mão dele, ele jogou na boca e engoliu”; “ele começou a dar um episódio como se fosse um ataque epilético e a gente socorreu ele, levamos ele para a UPA”;

“conseguimos localizar, com o franqueamento dos familiares do JHONATHAN que alegaram que ele tinha problemas com drogas, também que ele tinha tuberculose, era usuário de drogas e era até portador de HIV, e poderia ser um ataque epilético até devido os remédios que ele tava tomando naquele momento, mas que não teria nada na casa, mas no momento em que eles franquearam o acesso, realizando a busca lá, nós podemos localizar uma porção pequena análoga à maconha”; “a equipe médica da UPA Morada do Ouro, supostamente, pelo episódio e avaliando clinicamente poderia ser de fato, uma ingestão de entorpecente, um início de overdose, até porque ele foi sedado e nesse meio tempo já justificando que se ele tivesse algum flagrante ele tinha ingerido para poder nós não realizarmos a apreensão de outras porções de substâncias ilícitas que estavam como ele”; “até porque ele estava com uma quantia em dinheiro, R$213,00 (duzentos e treze reais), salvo engano, no BO esse é o valor que estava com ele, e ele não soube responder a procedência desse valor”; “o usuário de drogas confirmou que pegou a porção ilícita de pasta base no beco, na rua M ali e sabia apenas que o prenome do rapaz era JHONATHAN, só que nós já tínhamos informação de que ele usava tornozeleira eletrônica, nós já tínhamos a qualificação dele e já sabíamos que se tratava do tornozelado JHONATHAN que morava ali naquela casa, numa baixadinha, numa casa sem muro; “localizada com o usuário e apreendida, inclusive, ele até informou o valor que ele tinha pago naquela pequena porção, que se não me engano, foi o valor de R$10,00 (dez reais)”;

“a informação que nós recebemos dos colaboradores foi daquele imóvel, nossa investigação naquele beco se deu pela primeira vez, só que naquele dia a gente estava fazendo vigilância, eu não me recordo de ter participado de outras diligências anteriores a essa informação que chegou e que culminou nesse flagrante e, mais ainda, de ter pesquisado o JHONATHAN naquela casa ali se ele já tinha sido detido pela polícia militar”; “eu sei que nós recebemos a informação e começamos a trabalhar ela com paciência, até porque ali é um local sensível para se fazer a vigilância”; “no momento oportuno a gente conseguiu visualizar o usuário de droga se aproximando e conversando com o JHONATHAN e, logo depois, foi feita a abordagem e encontrado o entorpecente”; “estava na posse dele, doutor, inclusive, o valor estava na carteira de bolso dele”; “estava com ele e aí a gente perguntou a origem do valor e ele não soube explicar não, disse que era de uns bicos que ele fazia, mas os familiares dele falaram que ele estava desempregado e devido a ele ser portador de HIV e estar com tuberculose, ele não estava conseguindo serviço”; “então ele estava desempregado”
(ID 148522719);

- Adão José dos Santos [investigador de Polícia] afirmou, na fase judicial,

receberam “
informações de que ele estava praticando o tráfico de drogas na casa dele, e após essas informações nós fizemos diligências lá para tentar fazer o flagrante dele”; “nesse dia, ficamos em vigilância, próximo da casa dele, quando chegou um rapaz lá e ele saiu e foi conversar com esse rapaz, devido ao local ser sensível, logo que o rapaz chegou na casa e o JHONATHAN saiu e foi conversar e depois retornou para dentro da casa, nós tivemos de sair de lá e esperamos na outra rua onde o usuário sairia e fizemos a abordagem do usuário e encontramos uma porção de pasta base”; “depois, nós chamamos outros policiais aqui da delegacia e fomos na casa do JHONATHAN e lá, durante as buscas nós localizamos uma porção de maconha”; “o JHONATHAN passou mal durante as buscas lá e ele foi encaminhado até a UPA e, quando chegou na UPA, a médica falou que ele provavelmente tinha engolido droga, que no momento que nós chegamos na casa dele, ele jogou algo na boca, nós não sabíamos que era droga, mas ele jogou algo na boca”; “ele passou mal e foi encaminhado até a UPA”; “o usuário confessou que tinha comprado a droga por R$10,00 (dez reais) do JHONATHAN”; “eu não conhecia ele, conheci ele nesse dia só”; “no momento em que a gente chegou na casa dele para fazer a abordagem, ele jogou algo na boca, não deu

para perceber se era droga, mas depois ele passou mal e foi encaminhado à UPA e lá a médica falou que ele provavelmente tinha engolido substância entorpecente e estava passando mal”; “o senhor disse que o usuário comprou dele”; “em nenhum momento ele confessou que tinha vendido a droga”; “o usuário, o Diego Pablo falou que tinha comprado a droga do JHONATHAN”; “não deu para nós visualizar a transação, porque devido a rua ser bastante sensível, nós tivemos de sair do local e fazer a abordagem na próxima rua”; “eu estava junto com meu parceiro de serviço, o ELTON, foi nós que fizemos a investigação”; “eu ratifiquei tudo que ele falou, eu tava junto com ele e ratifiquei”; “nós não presenciamos a hora que ele pegou a droga, nós presenciamos a hora que ele chegou na casa, o JHONATHAN saiu e conversou com ele e retornou para dentro da casa, nesse momento nós demos a volta para fazer a abordagem do usuário na outra rua”
(ID 148522719);

- Diego Pablo de Almeida [usuário] relatou, perante a autoridade policial, que
“na data do dia 24 de abril de 2019 por volta das 18h20min horas o suspeito
foi abordado por policiais desta unidade e com ele foi encontrado uma porção pequena de pasta base de cocaína, cuja porção foi comprada pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) em uma boca de fumo localizada na casa do JHONATHAS DE CARVALHO, local onde este utiliza para a mercancia de entorpecentes
”
(ID 148522713 – fls. 47/48);

- JHONATHAN DE CARVALHO [apelante] negou a autoria em ambas as fases da persecução; na Delegacia de Polícia, informou ser
“apenas usuário de maconha, desde seus 12 (doze) anos de idade”
;
“não tem nenhum envolvimento com o Dhiego”; não vendeu a porção de maconha para ele e a qualquer outro individuo”
(ID 148522713 – fls. 65/67); na audiência de instrução, alegou que
“
quando eu cheguei na casa da minha mãe, por volta das 16h, era umas 04h da tarde, como o senhor acabou de falar, eu cheguei sim, eu tava com meu filho, eu entrei para dentro da minha casa, a casa da minha mãe, só que a minha mãe, meus pais não estavam lá”; “essa maconha que o senhor acabou de dizer sim, tava comigo sim, mas nada a ver em questão disso daí que eles estão falando da minha pessoa, de tráfico de drogas, comércio de drogas, isso daí não tem nada a ver comigo não, doutor”; “eu não engoli droga nenhuma”; “não, quando eles chegaram, eu sou usuário químico mesmo, eu não vou mentir para o senhor, eu estava sob o efeito da droga sim, tava sim, tava sim sob o efeito da droga, essa maconha era minha”; “nego, nego sim, porque eu não tenho conhecimento desse rapaz”; “eu não conheço ele”; “se ele mora no meu bairro e se ele me conhece só ser for de vista mesmo, porque eu não vendi nada para esse rapaz”; “eu não tava mexendo com droga não”; “eu sou tapeceiro, doutor”; “como eu acabei de falar, eu cheguei na casa da minha mãe, entrei para dentro da casa da minha mãe, coloquei essa porção de maconha que eles acharam em cima da mesa da minha mãe, com o papel bolado e sai do lado de fora, estava conversando eu, meu irmão e meus sobrinhos até eles chegarem”; “eles chegaram e colocou nós todos deitados no chão e entrou para dentro da minha casa e acharam essa porção de maconha”; “vieram até mim, me levaram para dentro da casa, começaram a perguntar onde tava o resto da droga, sendo que não tinha mais droga”; “começaram a me agredir, me agrediram e nessa época que aconteceu isso daí eu tava doente, eu tava com tuberculose”; “eu sempre, todos os dias eu fazia consumo de droga, todos os dias”; “não vi esse rapaz, eu não cheguei de ver ele em momento algum, até mesmo agora é que eu tô sabendo dele, tô ciente dele, só agora que eu fiquei sabendo que ele falou que pegou essa droga comigo, mas eu não tenho conhecimento dele não; “eu não tava morando na casa da minha mãe, eu tava amasiado, eu tenho uma esposa e um filho”; “quando eu cheguei lá, esse dinheiro, depois que eu saí da audiência de custódia, eu fiquei sabendo pela minha mãe que esse dinheiro era a minha irmã, mas não tinha nada de trocado, eu não sei se tava trocado

esse dinheiro”; “no endereço da tornozeleira consta onde que eu tava morando”
(ID 148522719).

Dito isso, vejamos.

Os investigadores de polícia [Elton Nogueira Barbosa Lima e Adão José dos Santos] descreveram, coerentemente, a apreensão de uma porção de 1 (uma) porção de maconha, com peso de 1,80g (um grama e oito centigramas) e o valor de R$ 213,00 (duzentos e treze), na residência localizada à
Rua M, n° 62, Bairro Areão
, Cuiabá/MT, no dia 24.4.2019, por volta das 18h, após informações “anônimas” sobre a comercialização de drogas no local.

Todavia, não houve apreensão de
apetrechos e/ou insumos, tampouco foram realizadas entrevistas com vizinhos e os familiares do apelante, que teriam “franqueado” a entrada dos policias à residência, sequer foram identificados e/ou arrolados para serem ouvidos durante a instrução processual.

Note-se que os referidos agentes públicos [Elton Nogueira Barbosa Lima e Adão José dos Santos] mencionaram terem encontrado uma porção de cocaína na posse de
Diego Pablo de Almeida, porém não consta do
Termo de Apreensão (ID 148522713 - fls. 45) e do Laudo Pericial nº 3.14.2019.54309-01 (ID 148522713 - fls. 51/57) qualquer informação relativa a essa porção de droga.

A testemunha [Diego Pablo de Almeida] não foi ouvida, em Juízo, para confirmar a narrativa da fase policial, de que havia adquirido cocaína do apelante.

Em consulta ao Sistema
Primus
e Processo Judicial Eletrônico-PJE (
https://portalpje.tjmt.jus.br
) não foi possível localizar qualquer Termo Circunstanciado por posse de drogas para consumo pessoal em nome de Diego Pablo de Almeida.

O agente policial Adão José dos Santos ressaltou, em Juízo, não ter presenciado esse ato de comércio, pois saíram do local após a chegada de Diego Pablo de Almeida.

Atente-se que o apelante estava sendo monitorado por equipamento eletrônico, sendo que o endereço indicado no
“Sistema de Acompanhamento de Custódia 24 Horas”
está localizado à
“Rua A, 178 - Areão, Cuiabá”
(ID 148522714), ou seja, diverso daquele onde houve a apreensão da maconha [Rua M, n° 62, Bairro Areão
, Cuiabá/MT]
, a confirmar sua narrativa de que não residia naquele local, cuja casa seria de sua genitora, onde estava
“conversando com seu irmão e sobrinhos no momento em que os policiais chegaram”
.

Merece registro, ainda, o fato que, após a prisão em flagrante, o apelante foi conduzido à Unidade de porto Atendimento-UPA por ter apresentado “
sintomas como se fosse um ataque epilético”,
tendo sido relatado pelos investigadores de polícia que ele teria engolido algo que trazia em sua mão, bem como que
“a médica falou que ele provavelmente tinha engolido substância entorpecente”
. Entretanto, não foi realizado qualquer laudo e/ou juntado o prontuário de atendimento médico a fim de corroborar essa narrativa, ao passo que as enfermidades do apelante [portador de HIV/AIDS e tuberculose] foram confirmadas tanto por ele quanto pelos próprios policiais civis.

Por outro lado, a quantidade de droga apreendida [1,80g de maconha] é ínfima, segundo orientação jurisprudencial do c. STF (HC 144.716, Relator: Min. Celso de Mello – 19.10.2017; HC 121860, Relator: Min. Luiz Fux – 1º.7.2014) e do c. STJ (HC 705.522/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 17.12.2021), e poderia confeccionar, no máximo, 2 (dois) cigarros,
“se levado em conta que para fabricar [...] utiliza-se menos de um grama de erva”
(TJMT, Ap 30241/2018), a corroborar a versão do apelante de que a droga apreendida seria para consumo pessoal.

A propósito, colhem-se os seguintes julgados desta e. Câmara:

“Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor [...]”
(AP nº 104638/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 1.12.2017).

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(AP NU 0026782-13.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020)

Nesse quadro, impõe-se a desclassificação a conduta do apelante (Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
) ao tipo penal descrito no art. 28 da Lei nº11.343/06
.

Ao analisar a viabilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95, constata-se que o apelante está preso preventivamente desde 26.3.2020 (STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no HC nº 442.538/PR –Relator: Min. Nefi Cordeiro - 9.3.2020), ou seja, por prazo superior a 5 (cinco) meses cominados para as penas restritivas de direitos previstas no art. 28, caput e § 3º da Lei 11.343/06.

Portanto, deve ser extinta a punibilidade de JHONATHAN DE CARVALHO sobre o fato reclassificado [uso de substância entorpecente].

A propósito, esta e. Primeira Câmara Criminal decidiu:
“Reconhece-se extinta a punibilidade do réu quando segregado por prazo superior ao cominado pela pena restritiva de liberdade (TJMT, AP nº 53102/2009)”
(TJMT, AP NU 0001687-56.2018.8.11.0080 - Primeira Câmara Criminal - 19.5.2020).

Em sua vez, como efeito da desclassificação do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor apreendido - R$ 213,00 (duzentos e treze) - ao apelante (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093 - Primeira Câmara Criminal - 12.5.2021;
Ap nº 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para desclassificar o tráfico para uso e declarar extinta sua punibilidade, ante o cumprimento integral da pena pelo fato reclassificado (Lei 11.343/06, art. art. 28), com restituição do valor de R$213,00 (duzentos e treze) ao apelante.

Por conseguinte,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal [2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá - SEEU 0019705-16.2016.8.11.0042] para expedição do apto alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023