Tribunal: TJMT
Processo: 1012690-03.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012690-03.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Assistência Social, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), N. F. D. S. S. (AGRAVANTE), N. C. D. S. S. (AGRAVANTE), ADRIANA BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 051.975.831-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ART. 1.030, II, CPC – ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL – VAGA EM CRECHE – DIREITO RECONHECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 1.008.166/SC – TEMA 548/STF – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1 - No julgamento do RE n. 1.008.166 (Tema 548), submetido à repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante no sentido de que
“a educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata”
.

2 -
À luz da novel orientação do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a readequação do acórdão recorrido para reformar a decisão objeto do recurso e determinar a disponibilização de vaga aos autores em creche próxima a sua residência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de juízo de retratação do v. acórdão proferido no julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento n° 1012690-03.2019.8.11.0000, interposto pelo Município de Várzea Grande visando à reforma da decisão que, nos autos de Mandado de Segurança n° 9861-60.2019.811.0002, impetrado por Natally Fernanda dos Santos Silva e Nicolly Cristina dos Santos Silva, deferiu a liminar para determinar que a autoridade coatora disponibilize vaga ou proceda à imediata matrícula das impetrantes no ensino infantil, modalidade creche.

Ao julgar o agravo de instrumento, o colegiado da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo reformou a decisão agravada, revogando a liminar concedida (Id 31004984).

Interpostos recursos extraordinário e especial contra o referido acórdão, a Exma. Sra. Vice-Presidente deste Tribunal devolveu os autos a esta Câmara Julgadora, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, por entender que o mesmo diverge do entendimento consolidado no Recurso Extraordinário n. 1.008.166/SC (Tema 548), tomado como paradigma, acerca do dever estatal de assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (Id 166962693).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento Cível n° 1012690-03.2019.8.11.0000 (id. 31004984), realizado em 10/12/2019 pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal, reformou a decisão proferida no mandado de segurança impetrado por Natally Fernanda dos Santos Silva e Nicolly Cristina dos Santos Silva, representadas por sua genitora Adriana Barbosa dos Santos, que deferiu a liminar e determinou ao Município de Várzea Grande que as matricule em creche de ensino próximo à sua residência, fornecendo o devido transporte escolar, se necessário.

Eis a ementa do referido acórdão:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À EDUCAÇÃO – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA A SUA RESIDÊNCIA – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS – LISTA DE ESPERA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54).

2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes e haver lista de espera, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5º, caput, inciso I, da Carta Magna.
”

Interpostos recursos extraordinário e especial por
Natally Fernanda
d
os Santos Silva

e

Nicolly Cristina
d
os Santos Silva,
a i. Desa. Vice-Presidente, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos ao relator para a verificação de um possível juízo de retratação em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no recurso paradigma (
Tema 548
) (id.
166962693
).

Pois bem. O Recurso Extraordinário n. 1008.166/SC (Tema 548), tomado como paradigma, foi assim ementado,
verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)
(g.n)

Analisando o caso concreto dos autos frente ao
Tema 548 do STF
, constata-se que o juízo de retratação sugerido pela d. Vice-presidência deste Tribunal deve ser positivo.

Com efeito, a educação é direito subjetivo que assiste a autora, garantido pela Constituição da República, conforme se pode extrair dos artigos 208, §2º e 211, não podendo sofrer qualquer tipo de limitação ou restrição, eis que se trata de norma de eficácia plena de aplicação imediata.

Nesse sentido, veja-se o teor dos artigos supramencionados:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

(...)

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Conforme os parágrafos primeiro e segundo do artigo 208 da Constituição da República, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo e o seu não-oferecimento, ou a sua oferta irregular pelo Poder Público, importa responsabilidade da autoridade competente.

No mesmo sentido é a norma regente de proteção à criança e ao adolescente, de acordo com os artigos 53 e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que repetem a garantia constitucional de proteção ao acesso à educação:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se lhes:

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade.

Logo, nos termos das mencionadas normas, deve ser assegurado a
todas as crianças de zero a cinco anos de idade o atendimento em creche e pré-escola
, tendo em vista que a educação infantil qualifica-se como direito fundamental.

Ademais, a Constituição Federal trata a educação como direito social, que deve ser prestado pelo Município de forma plena, sendo que o indeferimento da matrícula das menores, sob o argumento apenas de ausência de vagas, contraria o disposto a Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser reformada a decisão que deu provimento ao agravo de instrumento e revogou a liminar concedida pelo juízo
a quo.

Nesse contexto, o argumento de ausência de vaga e de necessidade de aguardar em fila de espera não pode prosperar, pois viola o direito de acesso à educação e importa em descumprimento da atribuição constitucional de prover as condições para a efetivação deste direito.

De igual modo, não pode prevalecer a tese de ofensa ao princípio da isonomia em relação às crianças que estão em fila de espera, pois a disponibilização da vaga em favor das menores não exclui o direito de terceiros que, em caso de se sentirem lesados, também poderão se socorrer do Poder Judiciário, pleiteando o que entender devido.

Como se sabe, normas burocráticas – o mesmo se podendo dizer quanto à invocação da teoria da reserva do possível – não podem erigir-se em óbice à obtenção do direito à educação de crianças e adolescentes carentes e necessitados, pois é através dela que estes alcançam a máxima da dignidade humana. Ponderando-se os valores em conflito, cumpre alçar a patamar mais elevado aquele que, tacitamente, justifica a existência do Estado de seus organismos correlatos, pois, acaso seja o bem jurídico
“dignidade humana”
relegado a um segundo plano, perdendo para a ideia de uma fila, haverá verdadeira inversão de objetivos no âmbito da sistemática constitucional.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EDUCAÇÃO INFANTIL GRATUITA - TUTELA CONSTITUCIONAL - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA MENOR - RESPEITO AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - NECESSIDADE DE GARANTIR O ACESSO EFETIVO E IMEDIATO À EDUCAÇÃO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1
- [...] 2- É responsabilidade do ente local promover o adequado acesso das crianças às escolas e às creches, a fim de se efetivar o próprio direito constitucional à educação
. 3- O ordenamento pátrio visa a proporcionar a base do ensino futuro ao infante, além de possibilitar, nas camadas mais pobres da sociedade, o trabalho dos pais, de forma a garantir o sustento das famílias. 4- Vislumbrando-se dos autos a presença dos requisitos autorizadores da medida vindicada, tenho que deve ser mantida, por ora, a r. decisão agravada que concedeu a tutela de urgência antecipada e determinou que o ente municipal disponibilize vaga em creche situada nas proximidades da residência da menor, B.B., sob pena de multa diária em caso de descumprimento. 5- Decisão mantida. 6- Recurso a que se nega provimento. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.095980-3/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2022, publicação da súmula em 11/07/2022) (grifo nosso).

Portanto, conclui-se que a educação é um dos mais importantes direitos sociais, por ser essencial ao exercício de outros direitos fundamentais, bem como que, sem esse mínimo existencial, não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna.

Assim, revendo os autos, constato que o acórdão anteriormente proferido comporta readequação, com fundamento no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, por ser contrário à orientação atualmente firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 548.

Ante o exposto,
EXERÇO
juízo de retratação para readequar o julgado ao novo entendimento fixado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.008.166/SC (Tema 548) e, consequentemente,
negar provimento ao agravo de instrumento
interposto pelo Município de Várzea Grande.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

O voto condutor do acórdão da Câmara consignou: “
O que se extrai de tais normas, portanto, é que à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município. Esse direito, porém, não deve ser exercido necessariamente em unidade indicada ou escolhida pelo interessado, sobretudo diante da inexistência de vaga no local
” (Id. 31004984 – fls. 4).

Assim, diante da inexistência de vaga em creche próxima da residência das agravadas, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...]
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para dar provimento, em parte, ao recurso tão somente para determinar que a matrícula seja providenciada em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência encontra-se lotada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023