Tribunal: TJMT
Processo: 0000481-33.2009.8.11.0044
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000481-33.2009.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DIAS & DIAS LTDA - EPP - CNPJ: 00.884.866/0001-02 (APELADO), JAIRO DIAS PEREIRA - CPF: 117.227.621-87 (APELADO), JAIVO DIAS PEREIRA - CPF: 207.291.201-63 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Helena Maria B. Ramos.)

E M E N T A:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DE OFÍCIO – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO ART. 10, DO CPC – DECISÃO SURPRESA – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – ART. 173, I DO CTN – CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO FORA DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA EVIDENCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito” (STJ, AgInt no REsp 1.923.907/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/03/2023). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.717.144/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 28/02/2023; EDcl nos EREsp 1.213.143/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/02/2023; AgInt no AgInt no AREsp 1.904.192/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/11/2022; AgInt no AREsp 2.038.601/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2022.

2. O instituto da decadência somente deve ser reconhecido, nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal, que na espécie é de 05 (cinco) anos.

3. No caso dos impostos sujeitos a homologação, que é o caso do ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando a parte devedora não recolhe o valor devido, o lançamento será de ofício, nos termos do art. 173, I, do CTN e Súmula n.º 555, do STJ.

4. Constituído o crédito tributário fora do quinquênio legal, há de se reconhecer a decadência.

5. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “APELAÇÃO”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos de n.° 0000481-33.2009.8.11.0044, em trâmite perante a 2ª Vara de Paranatinga, MT, que declarou a decadência do crédito tributário de ofício, nos seguintes termos (ID. 125896164):

“
VISTO,

Cuida-se de execução fiscal promovida pela
FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
em face de
DIAS & DIAS LTDA, JAIRO DIAS PEREIRA e JAIVO DIAS PEREIRA,
todos qualificados nos autos.

A parte executada foi devidamente citada e deixou de apresentar manifestação.

Houve bloqueio parcial dos valores (fls. 58/60, 80/82), bem como dos veículos relacionados à fl. 69 (Id. 59884702).

Em seguida, a parte exequente pugnou pelo levantamento dos valores bloqueados e pela penhora e avaliação dos veículos encontrados pelo sistema Renajud.

O pedido de levantamento e penhora foi deferido (fl. 115).

Os autos vieram-me conclusos.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Na hipótese em exame, temos que o débito diz respeito à cobrança de
omissão de vendas
, trata-se de uma obrigação tributária, sujeita a lançamento por homologação.

É cediço que a
constituição
do crédito tributário ocorre na data do vencimento da obrigação, cuja regra deve ser analisada de acordo com o disposto no artigo
173
,
I
do
Código Tributário Nacional
,
in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”.

In casu,
o vencimento do débito tributário se deu no período compreendido entre 1992 a 1996 (fl. 17 do mov. 59884702).

Da análise dos autos, verifico que, da CDA (nº 20084193) que instrui a inicial, consta como data da
constituição
definitiva do crédito em 20/06/2005.

Assim, temos que o crédito foi definitivamente constituído na data de 20/06/2005.

Em se tratando de tributo
sujeito a lançamento por homologação
, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, como em exame, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo
173
,
I
, do
CTN
, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Dessa sorte, como o lançamento direto (artigo
149
, do
CTN
) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a
constituição
do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte. (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006).

A propósito, é o que dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário contase exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”.

Assim, para elucidar eventual controvérsia relativa à decadência dos créditos tributários
sub judice
, faz-se mister a interpretação da Lei nº 8.715, de 26 de setembro de 2007, que acrescentou o artigo 39-B à Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, na qual foram admitidas novas formas de
constituição
:
Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito.

No presente caso, a Fazenda Pública não promoveu a constituição definitiva dos tributos dentro do prazo de 05 (cinco) anos. Isto porque a
constituição
do crédito tributário ocorreu em
20/06/2005, ao passo que o prazo para a constituição do crédito referente aos fatos geradores do ano de 1992 era de 1º/01/1993 até 31/12/1998
; o prazo para a constituição do crédito referente aos fatos geradores
do ano de 1993 era de 1º/01/1994 até 31/12/1999
; o prazo para a constituição do crédito referente aos fatos geradores
do ano de 1994 era de 1º/01/1995 até 31/12/2000
; o prazo para a constituição do crédito referente aos fatos geradores
do ano de 1995 era de 1º/01/1996 até 31/12/2001
e, o prazo para a constituição do crédito referente aos fatos geradores
do ano de 1996 era de 1º/01/1997 até 31/12/2002.

Desse modo,
o crédito tributário é considerado definitivamente constituído:
(a) com a regular notificação do lançamento ao contribuinte, quando não interposto recurso administrativo; ou (b) com a regular notificação da decisão administrativa definitiva, momento em que não pode mais o lançamento ser contestado na esfera da Administração Tributária Judicante, na qual se dá o exercício do poder de autotutela com o controle de legalidade da
constituição
do crédito tributário.

Assim, tendo em conta que a CDA possui presunção
iuris tantum
quanto a veracidade dos fatos nela constante, a data lá descrita deve ser considerada.

Desta feita, com a
constituição
do crédito tributário em 20/06/2005, fica evidente que o prazo decadencial de cinco (5) anos, previsto no artigo
173
,
I
, do
Código Tributário Nacional
, se consumou, pois teria a Fazenda Pública o prazo inicial contado de 1º/01/1993 até 31/12/1998 para constituir o credito referente aos fatos geradores do ano de 1992; de 1º/01/1994 até 31/12/1999 para constituir o credito referente aos fatos geradores do ano de 1993; de 1º/01/1995 até 31/12/2000 para constituir o credito referente aos fatos geradores do ano de 1994; de 1º/01/1996 até 31/12/2001 para constituir o credito referente aos fatos geradores do ano de 1995 e, de 1º/01/1997 até 31/12/2002 para constituir o credito referente aos fatos geradores do ano de 1996.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART.
173
,
I
, DO
CTN
. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do
CPC
, firmou o entendimento de que a decadência para a
constituição
de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art.
173
,
I
, do
CTN
, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal,
o recolhimento não é realizado
.
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017) (grifo nosso).

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA – ARTIGO
173
,
I
, DO
CTN
–
FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL A PARTIR DA
CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO – NO CASO DO ICMS: O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
– OU LANÇAMENTO POR LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – FATOS GERADORES OCORRIDOS EM 2003 E 2004 – AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM 2007 – DECADÊNCIA AFASTADA – RECURSO PROVIDO.
Afasta-se a decadência, quando a
constituição
dos créditos tributários ocorreu dentro do prazo quinquenal, na forma do art.
173
,
I
, do
CTN
.

(Ap 145468/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara De Direito Público E Coletivo, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJe 30/08/2017) (grifo nosso).

Na mesma esteira de raciocínio, compartilho julgado do E. Tribunal de Justiça deste Estado:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174)– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação ), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência
.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.
4- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento , sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário.
(N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018) (grifo nosso).

Assim,
declaro a decadência
do crédito tributário, com base no art.
173
, inciso
I
, do
Código Tributário Nacional
e, via de consequência,
julgo extinto o presente processo com resolução de mérito
, na forma do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Permaneçam
os autos conclusos para levantamento da restrição Renajud (fl. 69 - Id. 59884702).

Deixo de condenar no pagamento de custas processuais por serem incabíveis na espécie.

Transitada em julgado,
aguarde-se
a manifestação das partes em 15 (quinze) dias, sem a qual
determino
a remessa dos autos ao arquivo.

Intimem-se. Cumpra-se, expedindo o necessário.

Paranatinga/MT, data registrada no sistema.

Luciana Braga Simão Tomazetti

Juíza de direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, por não ter sido oportunizado às partes de manifestarem-se acerca da ocorrência da decadência, bem como afirma a inexistência do prazo decadencial.

Aduz que a magistrada singular decretou a decadência do direito da parte apelante de ofício
“ (...) sem, contudo, dar oportunidade ao Estado de se manifestar no feito. O procedimento adotado pelo D. Juízo de base apresenta grave violação do direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal expressos no art. 5º LIV e LV, da CF/1988, bem como no art. 10 e no Parágrafo Único do art. 487 do CPC”.

Narra ser
“imperioso consignar que o marco interruptivo para a decadência do direito do fisco constituir provisoriamente o tributo apresenta-se na data do lançamento, isto é, do ato da autoridade fiscal tendente a verificar a ocorrência dos elementos intrínsecos à hipótese tributária, a partir do qual se inicia o procedimento administrativo tributário. Durante o trâmite deste, verifica-se verdadeira situação de um “vazio jurídico”, pois não há abertura para ocorrência de decadência ou prescrição. Findo o procedimento - logo após o manejo da defesa administrativa e apreciação desta pelas autoridades de julgamento -, promove-se a constituição definitiva do crédito, marco temporal inicial para a fluência da prescrição no tocante a pretensão executória do Estado quanto aos créditos tributários”.

Afirma que não decorreu o prazo decadencial, tendo em vista
“O equívoco na definição da decadência no feito, decorreu da ausência de percepção do D. Juízo de base de que a constituição definitiva do crédito em 20/06/2005 decorreu de procedimento administrativo de lançamento iniciado em 18/10/1996 dentro do quinquênio legal para o exercício do direito do Fisco de lançar o crédito, e sem observar que, no período de tramitação do procedimento de lançamento, não corre nem decadência, nem prescrição”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para
“(...)
declarar a nulidade da sentença
e determinar o retorno do feito ao D. Juízo de origem para dar oportunidade de as partes se manifestarem sobre a decadência equivocadamente aventada e, caso assim não entenda essa Colenda Câmara,
reformar a sentença de base em todos os seus termos para afastar a decadência
, e determinando-se o retorno dos autos ao D. Juízo de origem para regular processamento da execução fiscal”
.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 134780179).

Dispensada a intervenção da Procuradoria-Geral, nos termos da Súmula 189, STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”
, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos de n.° 0000481-33.2009.8.11.0044, em trâmite perante a 2ª Vara de Paranatinga, MT, que declarou a decadência do crédito tributário.

Extrai-se do processo que o ESTADO DE MATO GROSSO, MT, propôs execução fiscal, contra AGROPECUÁRIA TATUIBI LTDA., ANTONIO MARIO RIBEIRO SALLES VANNI, ANTONIO MARIO SALLES VANNI, MARIA GABRIELA RIBEIRO SALLES VANNI APRIGLIANO e AUGUSTO CESAR SALLES VANNI, no dia 25.02.2009, visando ao recebimento de crédito tributário inscrito na CDA n.º 20084193, no valor de R$ 160.947,25 (cento e sessenta mil e novecentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos).

Verifica-se a realização de consultas aos sistemas BACENJUD e RENAJUD, bem como requerimento da parte apelante, para verificação da existência de inventario do executado JAIRO DIAS PEREIRA (ID. 125896156 – pág. 79 à 82, 88 à 91, 101 e 112 à 114 e ID. 125896163).

Sobreveio sentença no dia 21.03.2022 (ID. 125896164), que declarou de ofício a decadência do crédito tributário, e extinguiu o feito com resolução do mérito.

Com essas considerações passo a perquirição das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE DECISÃO SURPRESA

A parte apelante ESTADO DE MATO GROSSO, MT arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença, por violação do art. 10 do CPC, ou seja, afirma a ocorrência de decisão surpresa, no reconhecimento da decadência.

Acerca do princípio da não surpresa, prevê o art. 10 do CPC:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

O supracitado artigo consagra o princípio da não surpresa, no qual estabelece ser vedado ao juiz, decidir com base em fundamento em que as partes não tenham oportunidade de se manifestar.

Isso se dá, para evitar romper com o modelo de processo cooperativo estabelecido no Código de Processo Civil de 2015, bem como pretende preservar o contraditório efetivo.

Entretanto, o princípio da não surpresa, deve ser analisado com ressalva e com uso de técnica hermenêutica não ampliativa.

Ao interpretar o art. 10, do CPC
cum grano salis
, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no AgInt no REsp 1.923.907/PR, destaca que
“conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito”.
Esclarece ainda, que
“não cabe alegar surpresa se, instaurado o contraditório e conferida a oportunidade de manifestação sobre os fatos e os pedidos expostos na inicial, o julgador aplica fundamentos jurídicos que considera coerentes para a causa, ainda que diversos dos suscitados pelas partes”.

Corroborando o acima, colaciono a ementa do acordão acima citado:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. MORTE DA PACIENTE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. APLICAÇÃO DO DIREITO À CAUSA. ART. 10 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DO PERITO. NULIDADE RELATIVA. SUBMISSÃO À PRECLUSÃO. PRECEDENTES. PERDA DE UMA CHANCE. NEXO CAUSAL. RELAÇÃO ENTRE CONDUTA MÉDICA E COMPROMETIMENTO REAL DA POSSIBILIDADE DE DIAGNÓSTICO E CURA. PRECEDENTES.

1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito.

2. A impugnação por suposta inabilitação ou deficiência de qualificação técnica do perito deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade de manifestação processual, sob pena de preclusão.

3. Á luz da teoria da perda de uma chance, o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final. Precedente.

4. No erro médico, o nexo causal que autoriza a responsabilidade pela aplicação da teoria da perda de uma chance decorre da relação entre a conduta do médico, omissiva ou comissiva, e o comprometimento real da possibilidade de um diagnóstico e tratamento da patologia do paciente. Precedentes do STJ.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(AgInt no REsp n. 1.923.907/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)(Destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENHORA. EXECUÇÃO. CHEQUE. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O RECURSO NÃO PODERIA TER SIDO JULGADO MONOCRATICAMENTE. JULGAMENTO COLEGIADO. CONVALIDAÇÃO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL PRESCRITA. EXTINÇÃO DA HIPOTECA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A alegação de que o recuso não poderia ter sido julgado monocraticamente, pela ausência dos pressupostos legais específicos, fica prejudicada com o julgamento colegiado do agravo interno.

2. Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.564/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023).

3. Reconhecida a inexigibilidade da obrigação principal em virtude da prescrição, também deve ser extinta a garantia hipotecária que lhe é acessória (REsp n. 1.837.457/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 1º/10/2019).

4. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.177.647/SC, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)(Destaquei)

Assim, a parte exequente, ora apelante, manifestou-se nos autos em várias oportunidades, podendo arguir a existência ou não da decadência. Desse modo, entende-se que a sentença exara, está dentro dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático constante nos autos.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência de caso análogo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito" (STJ, AgInt no REsp 1.923.907/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/03/2023). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.717.144/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 28/02/2023; EDcl nos EREsp 1.213.143/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/02/2023; AgInt no AgInt no AREsp 1.904.192/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/11/2022; AgInt no AREsp 2.038.601/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2022.

III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que, "ainda que o juízo de origem tenha apontado a inexistência de causa interruptiva, o ente estatal, nesta seara recursal, sequer se preocupou em instruir os autos eletrônicos, oportunamente, com a referida prova". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que inexiste, nos autos, prova de interrupção do prazo prescricional, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.736.086/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 23/5/2023.)(Destaquei).

Desse modo, considerando que a sentença não ultrapassou os limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático constante nos autos,
REJEITO
a preliminar arguida.

DO MÉRITO

Superada a preliminar, nota-se que a controvérsia se atém a ocorrência do instituto da decadência do direito da parte exequente em constituir o crédito tributário, referente ao ICMS.

Sabe-se que, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag é assim conceituado:

“(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (
In
Manual de Direito Tributário, 4
a
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).”

Vê-se que, nesta espécie de imposto, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do Fisco.

Entrementes, na hipótese em que a parte devedora não recolhe o valor devido, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, I, do CTN, conforme dispõe a Súmula n.º 555, do STJ, vejamos:

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
(Destaquei)

In casu
, os fatos geradores ocorrem no período entre 03/1993 à 09/1996, assim, considerando que o termo inicial da decadência é o primeiro dia do exercício seguinte à data em que o tributo poderia ser lançado, a contagem do prazo decadencial começou, respectivamente, nos dias 01.01.1994 à 01.01.1997, e o termo final de 01.01.1999 à 01.01.2002, logo, como a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorreu, em
20.06.2005
, é indiscutível que o ato se deu, somente, após, o quinquênio legal.

Acerca do tema, este E. Tribunal de Justiça já decidiu:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA – ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CONSTATAÇÃO DO DECURSO DO QUINQUÊNIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO – ARTIGO 85, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO. 1 –
A decadência tributária é instituto previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, sendo que, para sua ocorrência, deve ocorrer o decurso do quinquênio, cujo termo inicial é uma das hipóteses registradas nos incisos do dispositivo, sendo o respectivo termo final a constituição definitiva do crédito tributário.
2 – A fixação dos honorários advocatícios, nos casos a envolver a Fazenda Pública, deve ser realizada com base nos percentuais dispostos no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. (N.U 1001240-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo,
Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JULGADA PARCIALMENTE PELO JUÍZO A QUO - DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS - INDÍCIOS DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FORA DO QUINQUÊNIO LEGAL - DECADÊNCIA EVIDENCIADA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, o indeferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe.

Considerando os indícios de que crédito tributário foi constituído fora do quinquênio legal, as evidências são de que operou a decadência de parte do crédito tributário no caso em comento. Assim, não há que falar em reforma da decisão agravada.

(N.U 1004894-87.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 26/07/2022).

Ressalto, que o prazo decadencial, não está sujeito a suspensão ou interrupção, pois transcorre ininterruptamente.

Nesse viés, é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO JUDICIAL. NÃO VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO FISCO. DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional nem em vício quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.

2. O prazo para o Fisco efetuar o lançamento é dotado de natureza decadencial e, portanto, não está sujeito a qualquer hipótese de suspensão ou interrupção, este transcorre ininterruptamente, independentemente da existência de qualquer depósito ou mesmo de decisão judicial favorável ao contribuinte.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.832.770/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 3/9/2020.)(Destaquei)

Por essa razão, é de se reconhecer que se aperou a decadência do direito da Fazenda Estadual de constituir o crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023