Tribunal: TJMT
Processo: 0000569-70.2010.8.11.0033
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000569-70.2010.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GUAVIRA INDUSTRIAL E AGROFLORESTAL LTDA. - CNPJ: 01.885.839/0001-17 (APELADO), JOSE ANTONIO DUARTE ALVARES - CPF: 043.454.248-28 (ADVOGADO), LUCIANO SALLES CHIAPPA - CPF: 305.159.148-35 (ADVOGADO), MARCELO SILVA MOURA - CPF: 010.917.840-86 (ADVOGADO), MARIA FERNANDA NOVO MONTEIRO - CPF: 327.066.208-46 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – TAD – MERCADORIA APREENDIDA – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INIDÔNEO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ.

2. Não se considera inidôneo, passível de multa por descumprimento de obrigação acessória, a circulação de mercadorias, com retorno à origem, sendo inequivocamente comprovado que a irregularidade não importou na falta de pagamento total ou parcial de imposto, notadamente pela não-incidência do ICMS.

3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro, que nos autos da ação anulatória de débito tributário que lhe move a Guavirá Industrial e Agroflorestal Ltda., julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para
“declarar a nulidade dos créditos contidos nos Termos de Apreensão e Depósito nº 750609-0, 750629-6 e 750636-3”
, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º, do mesmo
codex
.

Inconformado, o apelante sustenta que o caso em questão não trata da incidência ou não de ICMS, mas sim, por descumprimento de obrigação acessória pela apelada, consistente na obrigação de transporte de mercadoria com documento fiscal idôneo.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 103557991), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Guavirá Industrial e Agroflorestal Ltda. ajuizou ação anulatória de débito tributário em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que estava realizando mera remessa de madeiras em tora entre estabelecimentos de sua propriedade, contudo, teve a mercadoria transportada apreendida pelo Fisco Estadual com aplicação de multa, sob o argumento de que houve transporte de mercadoria sem documento fiscal idôneo, ante a falta de emissão de guia florestal para transporte de madeira em tora e recolhimento do ICMS devido, sendo lavrado Termo de Apreensão e Depósito da Mercadoria (TAD’s ns. 750609-0, 750629-6 e 750636-3), em total desrespeito as normas jurídicas.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a
“
todos os fatos narrados não caracterizam fatos geradores de ICMS, pois não houve modificação da titularidade do bem
, não ocorrendo, portanto, a obrigação tributária”
,
julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para
“declarar a nulidade dos créditos contidos nos Termos de Apreensão e Depósito nº 750609-0, 750629-6 e 750636-3”
, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º, do mesmo
codex
(id. 103557980).

Irresignado,
o apelante sustenta que o caso em questão não trata da incidência ou não de ICMS, mas sim, por descumprimento de obrigação acessória pela apelada, consistente na obrigação de transporte de mercadoria com documento fiscal idôneo.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente, mister se faz constar, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

De outra banda, destaco que a matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. STJ, por meio do verbete sumular n. 166, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Dessa forma, não há dúvida de que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

In casu
, o objeto do apelo está afeto aos Termos de Apreensão e Depósito ns. 750609-0, 750629-6 e 750636-3, nos quais constam as seguintes informações:

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 750609-0

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Artigos 1º, 2º, inciso V, 32, inciso III, 49, inciso III, alínea “b”, 88 e 92 do RICMS c/c Portaria Circular 100/96.

PENALIDADE:
artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Cobrança de ICMS e penalidade, tendo em vista a constatação de trânsito de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea (NF-E Cancelada junto a SEFAZ-MT). Comprovou-se o trânsito de mercadorias, sendo que a NF-E que acobertou a operação encontra-se cancelada junto a SEFAZ-MT.
”
(id. 103557968 – pág. 40)

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 750629-6

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Artigos 1º, 2º, inciso V, 32, inciso III, 49, inciso III, alínea “b”, 88 e 92 do RICMS c/c Portaria Circular 100/96.

PENALIDADE:
artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Cobrança de ICMS e penalidade, tendo em vista a constatação de trânsito de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea (NF-E Cancelada junto a SEFAZ-MT). Comprovou-se o trânsito de mercadorias, sendo que a NF-E que acobertou a operação encontra-se cancelada junto a SEFAZ-MT.
”
(id. 103557968 – pág. 46)

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 750636-3

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Artigos 1º, 2º, inciso V, 32, inciso III, 49, inciso III, alínea “b”, 88 e 92 do RICMS c/c Portaria Circular 100/96.

PENALIDADE:
artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Cobrança de ICMS e penalidade, tendo em vista a constatação de trânsito de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea (NF-E Cancelada junto a SEFAZ-MT). Comprovou-se o trânsito de mercadorias, sendo que a NF-E que acobertou a operação encontra-se cancelada junto a SEFAZ-MT.
”
(id. 103557968 – pág. 80)

À vista disso, em que pese às alegações do apelante, o certo é que não houve a incidência de fato gerador do ICMS, já que restou incontroverso que a empresa recorrida demonstrou que os objetos transportados eram de sua propriedade, em um veículo próprio, tendo a mercadoria retornado à origem, de tal sorte que não houve a comercialização, mas tão somente a circulação da mesma, conforme comprovam os documentos de id. 103557968 – pág. 43/45, 49/77 e 83/92.

Assim, a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, já que sequer teve sua incidência, inexistindo, ainda, qualquer descumprimento a obrigação acessória.

Nessa trilha, andou bem a condutora do feito ao asseverar,
verbis
:

“
1. Termo de Apreensão e Depósito n° 750609-0 - vinculado à nota fiscal-e 911, valor R$ 2.630,35, de 12/03/2009 e à guia para transporte de madeiras n. 454 (id. 50918023 - Pág. 45).

A documentação atinente à referida exação encontra-se no id. 50918023 - Pág. 40/45
.
Constata-se que a infração decorre da ausência de nota fiscal vinculada à operação, tendo o agente imposto a penalidade constante do art. 45, inciso III, alínea “a”, da Lei 7.098/98 (id. 50918023 - Pág. 40).

A nota fiscal correspondente e a guia florestal para transporte de madeira em toras (id. 50918023 - Pág. 43/44) indicam como destinatário a mesma empresa remetente, qual seja, GUAVIRÁ INDUSTRIAL E AGROFLORESTAL LTDA, revelando tratar-se de transporte entre estabelecimentos da mesma empresa.

Assevera o Autor que referida nota fiscal foi cancelada por erro do operador, juntamente com a NF 916 aduzindo a inexistência de prejuízo ao requerido, pois a operação foi devidamente registrada contabilmente, já que sequer tinha conhecimento a respeito do seu cancelamento.

Com efeito, a alegação procede. A análise detida dos registros contábeis de entrada e saída revela que a operação constou do sistema respectivo, tendo sido apontada no
registro de entradas
da empresa GUAVIRÁ INDUSTRIAL E AGROFLORESTAL, CNPJ n. 01.885.839/
0001-17
, no valor de R$ 5.260,70 em 12/03/2009 (id. 50918023 - Pág. 59), e no
registro de saída

da empresa GUAVIRÁ INDUSTRIAL E AGROFLORESTAL, CNPJ n. 01.885.839/
0002-06
no mesmo valor de R$ 2.630,35 (50918023 - Pág. 71).

Em que pese haver divergência entre o valor de entrada, referia constatação não representa prejuízo ao fisco já que o valor indicado é superior ao montante efetivamente indicado na guia de transporte
.

2. Termo de Apreensão e Depósito n° 750629-6 – vinculado à nota fiscal-e 862, valor R$ 2.513,50; de 03/03/2009; guia para transporte n. 426 – cancelada (id. 50918023 - Pág. 51.

No mesmo sentido da infração anterior, o TAD indica a imposição de penalidade constante do art. 45, inciso III, alínea “a”, da Lei 7.098/98 (id. 50918023 - Pág. 46), tendo o autor afirmado tratar-se de nota fiscal cancelada por erro juntamente com a NF 861.

De forma similar à conclusão anterior, verifico que a operação constou dos registros contábeis, tendo sido apontada no registro de entradas (id. 50918023 - Pág. 55), em 03/03/2009, e no registro de saídas no mesmo valor (id. 50918023 - Pág. 70), não havendo divergência nos valores indicados, tampouco prejuízo ao fisco, já que registrada a operação
.

Ademais, a nota fiscal correspondente e a guia florestal para transporte de madeira em toras (id. 50918023 - Pág. 43/44) indicam como destinatário a mesma empresa remetente, qual seja, GUAVIRÁ INDUSTRIAL E AGROFLORESTAL LTDA, revelando tratar-se de transporte entre estabelecimentos da mesma empresa (id. 50918023 - Pág. 49/50).

3. Termo de Apreensão e Depósito n° 750636-3 – vinculado à nota fiscal 871, valor R$ 2.571,10 (id. 50918023 - Pág. 83); guia florestal n. 430 (id. 50918023 - Pág. 84).

Acerca dessa exação assevera o autor que a situação apresenta-se um pouco diversa por o destinatário do produto na nota fiscal não é a mesma empresa emitente e sim ERAI MAGGI SCHEFFER E OUTROS.

No entanto, em que pese a destinação na nota fiscal ser diversa, a guia florestal para transporte de madeira em toras (id. 50918023 - Pág. 84) aponta como destinatário GUAVIRÁ INDUSTRIAL E AGROFLORESTAL LTDA.

A operação contábil consta do registro de entrada no valor de R$ 2.571,10, em 09/03/2009 (id. 50918023 - Pág. 56) mas mostra-se no registro de saídas como cancelada (id. 50918023 - Pág. 70).

Ocorre que, com a finalidade de solucionar o equívoco, o contribuinte acostou aos autos cópia de processo administrativo junto à Secretaria de Estado e Meio Ambiente onde requereu o estorno do crédito de madeira em tora no sistema de controle de estoque, inserindo como justificativa o cancelamento do pedido pelo cliente e o equívoco quanto ao destinatário na guia florestal n. 430. O pleito foi formulado em 08/10/2009 (id. 50918023 - Pág. 87) e autorizado em 15/10/2009, conforme id. 50918023 - Pág. 88.

Assim, analisando os autos, verifico que não houve movimentação jurídica do bem, ou seja, a titularidade da mercadoria transportada continuou sob a propriedade da autora em todos os termos de apreensão analisados. Quanto aos dois primeiros, não há dúvidas de que apenas se deslocaram entre estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte e quanto à última exação, sequer saiu o estoque da autora, havendo apenas equívoco quanto ao registro contábil respectivo, comunicado ao órgão competente
.

Por outro lado, a obrigação acessória remanescente atinente à documentação fiscal foi atendida pela parte porquanto as operações foram lançadas nos sistemas SINTEGRA/SPED FISCAL, não tendo havido prejuízo ao fisco, portanto.

[...]

Isto posto, os documentos acostados aos autos no tocante às duas primeiras exações, quais sejam
guia de transporte de toras n. 454
(id. 50918023 - Pág. 44) e n.
426
(id. 50918023 - Pág. 50) revelam transporte entre mesmo contribuinte; enquanto que aqueles referentes à
guia n.

430, sequer é possível falar-se em transporte posto que cancelado efetivamente, inclusive mediante requerimento administrativo de regularização de estoque perante a Secretaria de Meio Ambiente do Estado de Mato Grosso.

Desta forma, convenço-me de que
todos os fatos narrados não caracterizam fatos geradores de ICMS, pois não houve modificação da titularidade do bem
, não ocorrendo, portanto, a obrigação tributária.”
(id. 103557980 – negritei e grifei)

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL E MULTA ACESSÓRIA – PRELIMINAR: CONDENAÇÃO DO FISCO ESTADUAL AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E TAXAS JUDICIÁRIAS – ISENÇÃO NÃO OBSERVADA – EXEGESE DO ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 7.603/2001, CORROBORADO PELO ITEM 2.14.5, DA CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS GERAIS DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – MÉRITO: MULTA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS DESACOMPANHADO DE CERTIDÃO NEGATIVA – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS –
MERA CIRCULAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COM RETORNO À ORIGEM – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INIDÔNEO
– FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DE IMPOSTO – REGRA INSCULPIDA NO ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7.098/98 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Havendo o Juízo monocrático condenação o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas e taxas judiciárias, a retificação do ato sentencial é medida que se impõe, com supedâneo no art. 3º, inciso I, da Lei n. 7.603/2001, corroborado pelo item 2.14.5, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso.

2- Não se considera inidôneo, passível de multa por descumprimento de obrigação acessória, a circulação de mercadorias, com retorno à origem, sendo inequivocamente comprovado que a irregularidade não importou na falta de pagamento total ou parcial de imposto, notadamente pela não-incidência do ICMS
.”
(RAC n. 0009055-78.2014.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.08.2020 – negritei e grifei)

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DE DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPORTOU NA FALTA DE PAGAMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO IMPOSTO (ART. 35-C DA LLEI ESTADUAL 7.098/98) - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IDONEIDADE AFASTAVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA EXCESSIVO – ADEQUAÇÃO DE ACORDO COM O § 4º DO ARTIGO 20 DO CPC/73 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto
.”
(REEX n. 174206/2015, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 05.12.2017 – negritei e grifei)

Nesta senda, mostra-se irretorquível a sentença proferida em primeiro grau, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso do apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 16% (dezesseis por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023