Tribunal: TJMT
Processo: 1020069-53.2023.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020069-53.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), LEONEL BARBOSA NUNES - CPF: 831.451.681-34 (AGRAVADO), SUZANA SIQUEIRA LEAO - CPF: 028.252.531-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1020069-53.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: LEONEL BARBOSA NUNES

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS), EQUIVALENTE A 40% (QUARENTA POR CENTO), PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITEADA ADOÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS), EQUIVALENTE A 60% (SESSENTA POR CENTO), SOBRE A TOTALIDADE DAS SANÇÕES DE NATUREZA HEDIONDA OU EQUIPARADA EM EXECUÇÃO – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DA FRAÇÃO REQUERIDA – AGENTE PRIMÁRIO QUANDO DA PRÁTICA DO PRIMEIRO DELITO – ART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU –

RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A aplicação da porcentagem de 60% (sessenta por cento), equivalente à antiga fração de 3/5 (três quintos), deve se restringir aos casos de reincidência específica em crimes de natureza hedionda ou equiparada.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1020069-53.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: LEONEL BARBOSA NUNES

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena nº 0036067-25.2018.8.11.0042, que indeferiu pedido ministerial de retificação do memorial de pena, determinando a manutenção da fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40% (quarenta por cento), para fins de obtenção do direito à progressão de regime de cumprimento de pena do reeducando
LEONEL BARBOSA NUNES
(
cf. Id. n.º 180496156
).

Nas razões recursais, o órgão ministerial requer “
seja determinada a retificação do cálculo de pena para incidir a fração de 3/5 ou 60% sobre os dois crimes de tráfico de drogas
”, “
considerando a reincidência específica do reeducando no cometimento de crime hediondo
”.

A defesa rechaça os clamores recursais, manifestando-se pela manutenção do
decisum

(cf. Id. n.º 180496159)
.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (
cf. Id. n.º 180496160
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso
(cf. Id. n.º 182006182).

É o relatório.

À pauta.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1020069-53.2023.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que o agravado cumpre pena unificada de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime fechado, em razão das seguintes condenações:

“1)
AP n. 0003714-39.2012.8.11.0042:
pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Crime cometido em 07/02/2012, com sentença condenatória publicada em 16/01/2017 e trânsito em julgado em 21/09/2017;

2)
AP n. 0029412-03.2019.8.11.0042:
pena de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, pelo cometimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Crime cometido em 19/06/2019, com sentença condenatória exarada em 16/01/2020 e trânsito em julgado em 22/03/2021”.

Em decisão proferida em
09 de janeiro de 2021
, o Juízo não acatou o pleito acusatório atinente à adoção da fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), para o cálculo da progressão de regime em relação à totalidade das penas, por entender que “
o apenado não ostentava a condição de reincidente na prática de crime hediondo quando da ocorrência do primeiro delito
”
, motivo pelo qual manteve a proporção de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40% (quarenta por cento).

Oportuno transcrever trecho da decisão:

“Outrossim, cumpre observar que não há que se falar em retificação do memorial de pena para adoção da fração de 3/5 para progressão de regime em relação à totalidade das penas, posto que
o apenado não ostentava a condição de reincidente na prática de crime hediondo quando da ocorrência do primeiro delito
, de modo que há de se preservar a proporção de 2/5”.

Irresignado, o órgão ministerial ofertou o presente recurso “
a fim de que seja reformada a decisão agravada, notadamente, para que seja aplicada a fração de 3/5 ou 60% sobre as duas penas hediondas impostas ao penitente
”.

No entanto, razão não lhe assiste.

Com o advento da Lei nº 13.964/19, os percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime quanto aos reeducandos condenados por crimes hediondos ou equiparados foram estabelecidos da seguinte forma:

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

É importante observar que, na nova redação da Lei nº 7.210/84,
não há um patamar estabelecido para o agente condenado por delito hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico
.

À vista disso, assim como o percentual de 40% (quarenta por cento) será aplicável somente a apenados primários, fica claro e evidente que a adoção da fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), só será possível quando houver a caracterização da
reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados
, consoante o art. 112, VII, da referida lei.

Em outros termos, o patamar de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), requerido pelo órgão ministerial,
só será aplicável nos casos de

reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados, jamais aos casos em que o apenado é primário ou a reincidência é genérica.

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no Superior Tribunal de Justiça, qual seja: 1) patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (HC nº 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC nº 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico (em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte) ou não (HC 583751-Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC nº HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas -8.6.2020).

Não obstante, segundo o entendimento doutrinário, “
não cabe ao intérprete ler aquilo que não foi escrito
”, de modo que “
aqui vale a máxima de que o que a lei não proíbe, o direito permite
”, sobretudo porque “
sempre que a lei quis conferir tratamento mais severo aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, o fez expressamente
” (MIRANDA, Rafael de Souza –Manual de Execução Penal - 2ª ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. Pág. 163).

Vale destacar, ainda, os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
[...]”.
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Neste Tribunal, esta Câmara Criminal tem decidido que:

“A ‘questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus
reincidentes genéricos
, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP’ (PGJ, parecer nº 008375-001/2020). [...].
Se o reeducando for reincidente simples, ‘não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico’
(STJ, HC nº 533016)”.
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020)

Ocorre que, no presente caso, o
recorrido sequer ostentava a condição de reincidente
- simples ou específico -,

quando da prática do primeiro delito de tráfico de drogas.

À vista disso, torna-se imperativa a manutenção da fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40% (quarenta por cento), estabelecida pelo Juízo, para fins de progressão de regime referente à primeira condenação por tráfico de drogas.

Pelo exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DESPROVEJO
o recurso interposto, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023