Tribunal: TJMT
Processo: 1013477-27.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1013477-27.2022.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DRA. GRACIEMA RIBERO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI E DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[BRUNO DEVESA CINTRA - CPF: 974.012.421-68 (ADVOGADO), COMERCIAL JANINA LTDA - CNPJ: 03.830.288/0001-10 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, RECONHECEU A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DA RELATORA, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO
.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL ACOBERTADA POR IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – DECADÊNCIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - OCORRÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – RECURSO PREJUDICADO.

1- O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente de multa pelo
descumprimento de obrigação acessória é regido pelo art. 173, I, do CTN, tendo em vista se tratar de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, II, IV e VI do CTN.

2-
Evidenciado que os fatos geradores ocorreram em 02/2008, 03/2008, 08/2008, 02/2012, 03/2012, 07/2012, 08/2012, 09/2012, 10/2012, 11/2012, cujo prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício financeiro seguinte, ou seja, em 1º de janeiro de 2009 e 2013, a Fazenda Estadual teria até 31 de dezembro de 2013 e 2017, respectivamente, para constituir o crédito em definitivo, vindo a faze-lo apenas em
04/12/2018
, consoante a data do aviso de cobrança que consta da CDA que aparelha o executivo fiscal (id n. 49478339 e 49478340), revelando-se caduco o crédito tributário, e sendo forçosa a extinção do feito executivo.

3 – Decadência reconhecida de ofício. Executivo extinto. Recurso Prejudicado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DRA.
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
Comercial Janina Ltda.
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade e determinado o prosseguimento da Execução Fiscal n.º 1005254-93.2021.8.11.0041, proposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em que foi arguida a nulidade da CDA e a ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo.

Em suas razões recursais, a Agravante sustenta:

- que é beneficiária de imunidade tributária sobre as mercadorias que comercializa (livros, jornais e periódicos), e que apesar disso, a Execução Fiscal ajuizada em seu desfavor lhe imputa multa por falta de emissão de documentos fiscais, circunstância que conduz a nulidade da CDA;

- incidência da prescrição intercorrente no procedimento administrativo que visa a aplicação de sanção, pois o processo ficou sem decisão pela autoridade tributária por período superior ao previsto em lei.

Com tais argumentos, busca a aplicação do efeito suspensivo ao presente recurso, em razão da probabilidade de seu provimento, aliada ao grave risco de dano de difícil reparação a que se encontra submetida a empresa agravante.

No mérito, pede que a decisão agravada seja reformada, a fim de que seja acolhida a Exceção de Pré-Executividade e determinado o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa que aparelha a presente Execução Fiscal, uma vez demonstrado que o processo administrativo permaneceu sem decisão por período superior ao previsto em lei, o que culminou na prescrição intercorrente (id. 134547169).

Foram opostos Embargos de Declaração contra a decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, sendo alegada omissão, posto que se limitou a enfrentar o pedido de nulidade da CDA, sem externar juízo de valor sobre a lesividade da conduta imputada à parte executada pelo fisco, uma vez que inexiste obrigação de pagamento de tributo. (id. 85730519). Os Embargos foram rejeitados pelo Juízo de origem, por concluída a inexistência de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (id. 88125106).

O pedido de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (id. 140340680).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão proferida em primeira instância (id. 146640168).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse a justificar a intervenção ministerial (id. 148865162).

Apesar de ausente certidão de tempestividade, em consulta à “aba de expediente” dos autos principais, observa-se que a decisão agravada foi publicada em 23/06/2022 e o prazo para a interposição do recurso se esgotaria em 14/07/2022, sendo o Agravo de Instrumento interposto neste Tribunal de Justiça em 08/07/2022, portanto, antes de decorrido o prazo legal.

Pagamento do preparo (id. 134620683).

Autos conclusos por redistribuição (id. 158517166).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
BRUNO DEVESA CINTRA, OAB MT14230-A.

V O T O

EXMA. SRA. DRA.
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

(RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá contra a decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos da Execução Fiscal n.º 1005254-93.2021.8.11.0041, ajuizada em desfavor da Agravante
COMERCIAL JANINA LTDA.
, na qual é suscitada a nulidade da CDA e a ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo.

A irresignação recursal se concentra, portanto, à decisão que indeferiu o pedido formulado no bojo da Exceção de Pré-Executividade oposta na ação executiva sobre a imposição de multa por falta de emissão de documentos fiscais, não observando que por gozar de imunidade tributária objetiva, ou seja, a inexigibilidade do tributo alcança toda a cadeia de comercialização do tributo sobre os bens que a empresa executada comercializa (livros, jornais e periódicos), não havendo justificativa para a imposição da multa que lhe foi aplicada.

Ressalta ainda que, caso não seja reconhecida a mencionada imunidade, não há falar-se em cobrança da dívida em questão, considerando que ocorreu a prescrição intercorrente no processo administrativo nos termos do art. 1º, da Lei n.º 9.873/99, que estabelece o prazo trienal para a prescrição no procedimento administrativo em caso de inércia da autoridade tributária.

Extrai-se da decisão agravada o seguinte trecho que consubstancia as razões de decidir:

“(...)
Em se tratando da nulidade da CDA, é necessário consignar que os elementos obrigatórios da CDA estão todos previstos nos artigos 202, do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, é obvio, então, que somente com a ausência de algum desses pressupostos que pode se declarar a nulidade do título em questão, e a consequente extinção da Execução Fiscal.

(...)

Alegam os excipientes a nulidade da CDA por possuir imunidade tributária.

Analisando a Certidão de Dívida Ativa que acompanha a inicial indexada no ID nº 49478339, verifico que a infração constante da CDA é sobre multa não tributária, já que a parte executada deixou de prestar as informações que lhe cabiam.

Em se tratando de obrigação acessória, verifica-se que a penalidade é exequível pelo fisco, mesmo se tratando de entidade beneficiada pela imunidade tributária, diante da independência entre a obrigação tributária principal e a acessória
.

(...)

Verifico, portanto, o preenchimento de todos os requisitos legais para sua exigibilidade, certeza e liquidez com relação a empresa executada. Observa-se, ainda, que veio acompanhada de planilha demonstrativa do débito, fazendo constar a sua atualização e os índices utilizados desde o fato gerador, bem como sua previsão legal.

Desta forma, não vislumbro nenhuma irregularidade na CDA conforme alegado pela excipiente
.

Da Prescrição Intercorrente Administrativa

Suprido o alegado vício na CDA, passo à alegação de prescrição intercorrente administrativa, na qual a parte executada alega o decurso do prazo de 3 anos sem que houvesse decisão do processo administrativo com base no previsto no §1º do Art. 1º da Lei nº 9.873/99, que assim prevê:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

No entanto, há de se ressaltar, que a referida lei está voltada exclusivamente para a Administração Pública Federal, que não se aplica no caso dos autos, uma vez que se trata de processo administrativo estadual de multa administrativa por falta de emissão de documento fiscal, que foi processado e analisado pela Secretaria de Estado de Fazenda do Governo de Mato Grosso
.

Nessa linha de intelecção é o entendimento esposado r pelo STJ no REsp n. 1.811.053/PR:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INEXISTENTE. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. Inexiste a alegada negativa de prestação jurisdicional, visto que a Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer violação às normas invocadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que, em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor do Departamento Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor - Procon, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon, é inaplicável a Lei 9.873/1999. 3. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente em relação à preliminar de violação dos arts. 489, § 1º, IV, 1.013, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido. (STJ – RESp nº 1811053-53/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/08/2019)

(...)

Assim sendo, deixo de reconhecer a incidência de prescrição intercorrente no processo administrativo que origina o débito discutido nestes autos, por ausência de previsão legal
.

Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade opostas nos presentes autos, determinando o prosseguimento da execução fiscal.”
(g.n) (id. 85034651 – autos da execução fiscal).

Ao que se vê dos autos, a Execução Fiscal é fundada na Certidão de Dívida Ativa n.º 201998194, na importância de R$ 596.184,03 (quinhentos e noventa e seis reais e cento e oitenta e quatro reais e três centavos) (id. 49478337 – autos da execução fiscal), por descumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de Nota Fiscal de saída de mercadoria, apurada em decorrência de divergências entre as informações fornecidas pelas Administradoras de Cartões de Crédito e Débito e as declaradas pelo sujeito passivo na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) (id. 51819568 – p. 1).

Razão, portanto, não assiste a Agravante, isso porque é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, mesmo em se tratando de obrigação acessória, esta deve ser cumprida, ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto. Portanto, independentemente de ser a mercadoria imune de ICMS, é necessário o cumprimento da obrigação acessória de emissão de Nota Fiscal de saída.

O raciocínio pela natureza tributária da multa decorrente de descumprimento de obrigação
tributária acessória
, reproduz-se a seguir no julgado sobre a temática, oriundo do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (EXPEDIÇÃO DE NOTAS FISCAIS). IRRELEVÂNCIA DA INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS
.
ARTIGOS 113, §2º, 115, 175 PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN.

1. O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN).

2. É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais, encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária" (Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 288/289).

3. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam.

4.
A obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
.

5.
Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária,
aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN
.

6. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no Ag 1138833/RJ, Relator: Min.
Luiz Fux
, Primeira Turma, julgado em 03/09/2009, DJe 06/10/2009) (g.n.)

A corroborar esse entendimento, colaciono julgado deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR –
MULTA PUNITIVA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS NO MODELO DIVERSO DAQUELE EM QUE O CONTRIBUINTE ESTARIA OBRIGADO (NF-e) – ALEGAÇÃO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES PRINCIPAIS (PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO) – IRRELEVÂNCIA – OBRIGAÇÃO AUTÔNOMA
- ARGUIÇÃO DE ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE E DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, DIREITO DE PROPRIEDADE E DO NÃO CONFISCO - ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DENTRO DOS LIMITES ADOTADOS COMO CONSTITUCIONAIS PELO STF – PARCELAMENTO – DEPÓSITOS JUDICIAIS – PAGAMENTO DAS MESMAS PARCELAS DIRETAMENTE À FAZENDA PÚBLICA – FATO INCONTROVERSO E DOCUMENTADO – DUPLICIDADE DE PAGAMENTO CONFIGURADO - PEDIDO DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS JUDICIALMENTE – POSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE PARA AUTORIZAR O LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1-
As obrigações que não geram créditos tributários, quais sejam, aquelas realizadas por pessoas isentas ou imunes, devem sempre importar no cumprimento das obrigações acessórias atreladas à conduta descrita na norma tributária impositiva.

2- Não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em até 100% do valor do valor do tributo decorrente da obrigação principal (na hipótese, acobertada pela isenção). Segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, apenas quando imposta acima do percentual de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, pode vir a caracterizar ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, sobressaindo-se daí sua inconstitucionalidade, o que não restou configurado na hipótese concreta. Precedentes (ARE 897556 AgR, Relator Min. EDSON FACCHIN, Primeira Turma, Julgado em 06/10/2015, Processo Eletrônico DJe-209 Publicação 20/10/2015).

3- Verificado nos autos o pagamento efetuado de forma dúplice (depósito em juízo e pagamento diretamente ao Fisco), impõe-se o levantamento dos depósitos judiciais, que deve ser feito mediante alvará judicial.

4- Sentença reformada parcialmente.”

(N.U 0032637-44.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Vice-Presidência, julgado em 20/10/2020, publicado no DJE 05/07/2021) (g.n.)

Desse modo, verifica-se que, em se tratando de obrigação acessória, a penalidade é exequível pelo fisco, mesmo em se tratando de entidade beneficiada pela imunidade tributária, diante da independência entre a obrigação tributária principal e a acessória. Logo, compete à Executada ora Agravante, cumprir os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo.

De igual forma, razão não assiste a Agravante, quanto à arguição de ocorrência da prescrição intercorrente do processo administrativo,
pois, no seu entender é correta a “(...)
aplicabilidade da prescrição intercorrente aos processos administrativos que têm por escopo a aplicação de sanções, quando permaneceu inerte, aguardando a prolação de decisão pela autoridade tributária competente por prazo superior ao triênio previsto em lei, razão pela qual é inafastável a conclusão no sentido de que a pretensão de cobrança desta penalidade já encontra-se fulminada pela prescrição intercorrente.
(...)” (id. 134547169 – p. 9).

A partir da leitura do art. 1º, §1º, da Lei n.º 9.873/99 extrai-se que:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Contudo, em se tratando de processo administrativo estadual de multa administrativa por falta de emissão de Nota Fiscal de saída de mercadoria em operações ou prestações cujo enquadramento está previsto no art. 92, inciso I do RICMS/MT (Regulamento do ICMS) aprovado pelo Decreto n.º 1944/89 (CDA no id. 49478339), que foi processado e analisado pela Superintendência de Análise da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda do Governo de Mato Grosso,
não se aplica a referida lei
.

É o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.811.053/PR:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INEXISTENTE. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. Inexiste a alegada negativa de prestação jurisdicional, visto que a Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer violação às normas invocadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que, em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor do Departamento Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor - Procon, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon,
é inaplicável a Lei 9.873/1999
.
3. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal
. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente em relação à preliminar de violação dos arts. 489, § 1º, IV, 1.013, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido.” (STJ - REsp: 1.811.053/PR 2019/0067543-7, Relator: Ministro
Herman Benjamin
, julgamento: 15/08/2019, T2 - Segunda Turma, publicação: DJe 10/09/2019) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTAS. EMPRESA DE LIMPEZA URBANA. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS INSTAURADOS POR AUTARQUIA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE INÉRCIA NA CONDUÇÃO DO PROCESSO. INVOCAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE TRIENAL. ART. 1º DA LEI N. 9.873/1999. DECURSO DO PRAZO PARA APURAÇÃO E APLICAÇÃO DE SANÇÕES. INÉRCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO A QUO PELO NÃO CONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. I -
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa prestadora de serviço de limpeza urbana, visando a desconstituição de multas administrativas decorrentes da prestação deficiente dos serviços contratados, sob a alegação de ocorrência da prescrição trienal intercorrente da pretensão sancionatória, ante o decurso do prazo de 5 (cinco) anos em que os processos administrativos permaneceram paralisados por inércia da autarquia municipal ré.

II - Mandado de segurança denegado na primeira instância ao fundamento da inexistência de ilegalidade na condução dos processos administrativos, porquanto não ficaram paralisados por tempo superior a cinco anos, afastando a alegada prescrição intercorrente. III -
Acórdão recorrido manteve o entendimento monocrático, concluindo pela legalidade e regularidade na condução e trâmite dos procedimentos administrativos, bem assim de não aplicação da Lei n. 9.873/1999 aos procedimentos administrativos de Estado e de municípios
.
IV - A alegação da recorrente de que teria havido inércia da autarquia municipal na condução dos procedimentos sancionatórios, o que levaria à considerar o decurso do prazo de três anos previsto na Lei n. 9.873/1999, demandaria a análise da matéria fático-probatória dos autos. Incidência da Súmula n. 7/STJ. V
-
O STJ entende que, inexistindo regra específica para regular o prazo prescricional no âmbito da administração estadual e municipal, adota-se o prazo previsto no Decreto 20.910/1932
.
VI - Recurso especial conhecido parcialmente e, na parte conhecida, negado provimento.” (STJ - AREsp: 1.986.713/SP (2021/0299144-4), Rel. Min.
Francisco Falcão
, julgamento: 03/05/2022, - Segunda Turma, publicação: DJe 05/05/2022) (g.n.)

Assim também já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MULTA – PROCON – REQUERIDA A NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE EMBASA A EXECUÇÃO FISCAL – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE – REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980 –
SUSCITADA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – NÃO CONSTATAÇÃO – NÃO APLICABILIDADE DA LEI 9.873/1999 ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS – ALMEJADA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE

– LEGITIMIDADE DO PROCON PARA APLICAÇÃO DA INFRAÇÃO – NÃO VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – VENTILADA A NÃO CONSTATAÇÃO DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS QUE EMBASARAM A MULTA ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS A COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO EMBARGANTE – DECISÃO ADMINISTRATIVA REGULARMENTE MOTIVADA COM SUBSUNÇÃO DA CONDUTA LESIVA AO CONSUMIDOR – VALOR DA MULTA APLICADA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Uma vez constatado que na certidão de dívida ativa há o preenchimento dos requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, não há que se falar em nulidade da CDA.

Consoante a pacífica jurisprudência do STJ, "(...) o art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal
(...)” (AgInt nos EDcl no REsp 1893478/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) (...).” (N.U 0503448-90.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 17/08/2021, publicado no DJE 26/08/2021) (g.n.)

Assim, tem-se que, embora a Agravante sustente a aplicação, ao caso, da Lei n.º 9.873/99, que prevê a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, a Corte Superior tem entendido que o artigo 1º do Decreto n.º 20.910/1932 preconiza somente sobre a prescrição quinquenal do fundo de direito, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente do processo administrativo, regulada apenas na Lei n.º 9.873/1999 que, conforme já sedimentado, inclusive sob a sistemática dos recursos repetitivos, não é aplicável às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Municípios, por força da limitação do âmbito espacial da Lei ao plano federal.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º VOGAL):

Egrégia Câmara,

Diante do voto proferido pela relatora e da sustentação oral realizada pelo patrono, peço vista dos autos para melhor análise quanto à obrigação acessória.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(2ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 31 DE MAIO DE 2023:

APÓS VOTO DA RELATORA QUE NEGOU PROVIMETO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º VOGAL,
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.
A 2ª VOGAL, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
,
AGUARDA.

SESSÃO DE 20 DE JUNHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º VOGAL)
:

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela Comercial Janina Ltda. contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade e determinado o prosseguimento da Execução Fiscal n.º 1005254-93.2021.8.11.0041, proposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em que foi arguida a nulidade da CDA e a ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo.

Na sessão do dia 30/05/2023, a Eminente Relatora, Dra. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, negou provimento ao agravo de instrumento interposto por entender pela inexistência de qualquer mácula na CDA.

Durante a sessão, ouvi atentamente a brilhante sustentação oral do Excelentíssimo Advogado Dr. BRUNO DEVESA CINTRA, que me chamou a atenção sobre pontos relevantes a serem analisados, motivo pelo qual pedi vista dos autos.

Pois bem.

Como visto, a irresignação recursal se dá contra decisão que indeferiu o pedido formulado no bojo da Exceção de Pré-Executividade, onde a agravante sustenta que não foi observado o fato dela gozar de imunidade tributária objetiva, e, por assim ser, que a inexigibilidade do tributo alcança toda a cadeia de comercialização do tributo sobre os bens que comercializa (livros, jornais e periódicos), não havendo justificativa para a imposição da multa que lhe foi aplicada.

Por outro lado, argumentou que, caso não seja reconhecida a mencionada imunidade, não há falar-se em cobrança da dívida em questão, considerando que ocorreu a prescrição intercorrente no processo administrativo nos termos do art. 1º, da Lei n.º 9.873/99, que estabelece o prazo trienal para a prescrição no procedimento administrativo em caso de inércia da autoridade tributária.

A douta relatora negou provimento ao recurso, entendendo pela regularidade da CDA.

Embora tivesse dúvidas, uma vez que se trata de transação acobertada pela imunidade tributária, e a inscrição se deu por aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessório decorrente de ato imune, debruçando-me sobre o feito verifiquei dos autos, à luz da estrita legalidade, mácula intransponível, qual seja a ocorrência da decadência do crédito, motivo pelo qual, peço vênia à douta Relatora para divergir, uma vez que se trata de matéria congnissível de ofício, pelo juízo, inclusive em qualquer grau de jurisdição.

Embora se trate de obrigação principal imune, a CDA aponta crédito decorrente da aplicação de multa pela prática da infração: 16.3.31 - falta de emissão de documentos fiscais, incorrendo assim, no art. 92, inciso I do RICMS aprovado pelo Dec. 1944/89, c/c art. 47-E, IV, a da Lei 10.978/19.

Deparando-me com o caso de fato se revela a autonomia da obrigação acessória e o dever do contribuinte no seu cumprimento, como bem lançado voto da Eminente relatora.

No entanto, ao ser suscitado pela agravante a ocorrência da prescrição, voltei os olhos a CDA e aos marcos nela estabelecidos, vejamos:

Chamou-me a atenção a distância dos marcos temporais de 06 a 10 anos entre a ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, e ainda a data do aviso de cobrança fazendário.

À luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado,
nesses casos de descumprimento de obrigação acessória
, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, cujo prazo decadencial está regulado no artigo 173, I, do CTN.

A propósito, é o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APRESENTAÇÃO DA GFIP -
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - DECADÊNCIA - REGRA APLICÁVEL: ART. 173, I, DO CTN.
1.
A falta de apresentação da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), assim como o fornecimento de dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias devidas configura descumprimento de obrigação tributária acessória, passível de sanção pecuniária, na forma da legislação de regência. 2. Na hipótese, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é regido pelo art. 173, I, do CTN, tendo em vista tratar-se de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, incisos II, IV e VI
. 3. Ausente a figura do lançamento por homologação, não há que se falar em incidência da regra do art. 150, § 4º, do CTN. 4. Recurso especial não provido.
(STJ - REsp: 1055540 SC 2008/0098490-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 19/2/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20090327 - DJe 27/3/2009). [Destaquei]

Não bastasse tais pontos, insta esclarecer ainda que, o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial,
sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte
, consoante entendimento também do Superior Tribunal de Justia. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1
. A constituição do crédito tributário
somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173
, I, do CTN.
2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011. 3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017). [Destaquei]

Sob a ótica do caso em concreto, extrai-se da CDA, o aviso de cobrança ocorreu apenas em
04/12/2018
, conforme se verifica:

Portanto, quanto evidenciado que os fatos geradores que ocorreram 02/2008, 03/2008, 08/2008, 02/2012, 03/2012, 07/2012, 08/2012, 09/2012, 10/2012, 11/2012, cujo prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício financeiro seguinte, ou seja, em 1º de janeiro de 2009 e 2013, a Fazenda Estadual teria até 31 de dezembro de 2013 e 2017 para constituir definitivamente o crédito, vindo a fazer em
04/12/2018
, consoante a data do aviso de cobrança que consta da CDA, e aparelha o executivo fiscal (id n. 49478339 e 49478340), revela-se caduco o crédito tributário, e forçoso o reconhecimento da extinção do feito executivo.

Sendo a decadência matéria de ordem pública, essa não se encontra sujeita a hipótese de preclusão, sendo certo que pode ser declarada em qualquer tempo, inclusive de ofício.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
DECADÊNCIA
ARGUIDA NAS RAZÕES DA APELAÇÃO.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO
. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL APENAS COM A INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO. PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL DE MODO EXTEMPORÂNEO. INADMISSIBILIDADE.

1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, nas instâncias ordinárias, podem ser reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão.

[...]

6. Recurso Especial parcialmente provido. ( REsp 1.721.191/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, Segunda Turma, DJe 02/08/2018.

Não bastasse os precedentes mencionados do Superior Tribunal de Justiça, acerca do caso posto, em sintonia também é o posicionamento deste Sodalício, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL –
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA
– RECURSO DESPROVIDO.
1-
O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente de multa pelo
descumprimento de obrigação acessória é regido pelo art. 173, I, do CTN, tendo em vista se tratar de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, II, IV e VI do CTN
. 2- Quanto aos fatos geradores que ocorreram 2010, cujo prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício financeiro seguinte, ou seja, em 1º de janeiro de 2011, a Fazenda Estadual teria até 31 de dezembro de 2015 para constituir definitivamente o crédito, vindo a fazer em 17-1-2016, revelando-se caduco o crédito tributário, quanto ao mencionado período.
(N.U 1016658-41.2019.8.11.0000, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 19/03/2021)

Posto isso, à luz da fundamentação apresentada, calçada na Teoria dos Precedentes fomentado na nova ótica processual, peço vênia à Eminente Relatora, para
de ofício
, reconhecer a decadência dos créditos tributários, julgando extinto o executivo fiscal, e em razão disso, dar por prejudicado o recurso interposto.

Sem custas pelo Estado diante da isenção legal.

Sem honorários, uma vez que extinto de ofício, sem ingerência da parte, e da inexistência de pedido nesse aspeco.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (RELATORA):

Diante da fundamentação trazida no voto vista, revejo meu posicionamento inicial e adiro ao voto do doutor Gilberto Bussiki, reconhecendo a decadência tributária.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023