Tribunal: TJMT
Processo: 1002922-49.2021.8.11.0011
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002922-49.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), EMILIO ALEXANDRE CARFANE ZOCAL - CPF: 714.289.091-68 (APELADO), DAYSE MARIA TRAVAIN TEIXEIRA - CPF: 023.818.631-84 (ADVOGADO), DARCI DORIVAL VALERIO - CPF: 177.890.871-34 (ADVOGADO), JEFFERSON LUIS FERNANDES BEATO - CPF: 044.441.348-01 (ADVOGADO), DANILO CEZAR OCHIUTO - CPF: 697.752.301-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO DA ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A. E DESPROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR PRÓPRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA – TESE JÁ ACOLHIDA EM PRIMEIRO GRAU -

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – DISTINGUISHING DO TEMA 986 DO STJ – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA

- DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DA ENERGISA NÃO CONHECIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E DESPROVIDO

- SENTENÇA RATIFICADA.

1. Ausente o interesse recursal da ENERGISA, uma vez que foi reconhecida a sua ilegitimidade passiva nos autos.

2. A inaplicabilidade do Tema 986/STJ, uma vez que no caso concreto a controvérsia cinge-se a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, o que diverge do paradigma.

3. Não há necessidade de dilação quando a matéria for unicamente de direito e instruída com provas pré-constituída, razão pela qual é cabível ação mandamental para proteger direito líquido e certo.

4. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador, o que é corroborado pela Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021 que isenta da respectiva cobrança.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

APELADO(S):

EMILIO ALEXANDRE CARFANE ZOCAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste, M.M.
Henriqueta Fernanda C.A.F. Lima
, nos autos de mandado de segurança de
nº 1002922-49.2021.8.11.0011
impetrado por
EMILIO ALEXANDRE CARFANE ZOCAL

em face das

apelantes
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS

sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia elétrica, na Unidade Consumidora (UC n. 6/440452-1 e 1862226-6).

Como causa de pedir recursal, alega o Estado de Mato Grosso pelo não cabimento do mandado de segurança diante da necessidade de dilação probatória.

Assevera a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 786/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No mérito, aduz a legalidade de cobrança do ICMS sobre a TUSD, ao argumento que “a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica, estão em consonância com a legislação em vigor”.

Alega a inexistência do
bis in idem
e da inexistência de empréstimo gratuito.

Sustenta a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 696/2021, sob os aspecto formal e material, corroborado pela decisão proferido pelo Tribunal de Conta do Estado de Mato Grosso no âmbito do processo administrativo nº 563153/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença prolatada pelo juízo
a quo,
para denegar a segurança
.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada – id. 125683878 -.

A ENERGISA interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva
AD CAUSAM,
sob o argumento em que embora o tributo seja recolhido pela Concessionária de energia elétrica, são repassados aos cofres da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Assevera a suspensão da demanda diante da matéria afetada pelo STJ no Tema nº 986.

No mérito, sustenta que a legalidade da cobrança sob o fundamento que “as taxas citadas foram implantadas após a segmentação do setor de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.047/95. Essa implantação se deu porque o fornecimento de energia, que antes era feito integralmente pelo Estado, foi privatizado, podendo as fases de produção, transmissão e distribuição serem feitas por diferentes empresas privadas”.

Assevera a inexistência de bis in idem e a ausência de empréstimo gratuito.

Ao final, requere a reforma da sentença para denegar a ordem.

A d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou pelo
não conhecimento do recurso interposto pela Energisa Mato Grosso, bem como pelo desprovimento do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso
– id. 126285158 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O –
RECURSO DA ENERGISA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pela
ENERGISA
contra

sentença proferida pelo juízo
a quo
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS

sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia elétrica, na Unidade Consumidora (UC n. 6/440452-1 e 1862226-6)
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que ausente o interesse de agir da parte recorrente, uma vez que a parte recorrente não faz parte da lide, posto que foi reconhecido a sua ilegitimidade passiva nos autos.

No caso, ao analisar o pedido de liminar, o juízo
a quo
reconheceu a ilegitimidade passiva da ENERGISA, como se vê:

“II - Da ilegitimidade passiva ad causam da Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A

No que tange à presente ilegitimidade passiva vislumbro que razão assiste a impetrante, haja vista que no caso em tela se discute a cobrança do imposto ICMS

sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD) gerada pela mini e micro usina de energia solar.

Contudo, considerando que a concessionária somente arrecada os valores do imposto e depois repassa ao Estado, tem-se que apenas este último possui legitimidade para figurar no polo passivo.

Ace
rca da matéria, assim já se debruçou o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do Código de Processo quando não se verifica qualquer obscuridade, omissão ou ausência de fundamentação no aresto atacado. 2. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1342572/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).

Bem ainda,
tem decidido o E. Tribunal do Estado de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS – ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA QUANTO A DISCUSSÃO REFERENTE À COBRANÇA DE ICMS E PIS/COFINS – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – QUESTIONAMENTO DO VALOR COBRADO – AUSÊNCIA DE QUAISQUER ELEMENTOS APTOS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO DEMONSTRADA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. “As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). O faturamento do consumo de energia elétrica, tratando-se de serviço público, goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, o que é inerente ao ato administrativo do Poder Público, de modo que, inexistindo provas a infirmar sua regularidade, deve ser reconhecida a validade das faturas questionadas.

(N.U 1000917-54.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021)

Diante do exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A, e, via de consequência DETERMINO que seja RETIFICADO a autuação processual para fins de exclusão da empresa do polo passivo deste processo.”

Com efeito, torna-se juridicamente impossível a apreciação do mérito recursal ante a ausência do elemento material da ação (interesse de agir) no curso da demanda, e se caracteriza pela desnecessidade superveniente do provimento jurisdicional solicitado quanto a ele.

Sobre o tema, preleciona o eminente processualista Nelson Nery Junior, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2015, p.1.851:

“Recurso prejudicado. É aquele que perdeu seu objeto. Ocorrendo a perda do objeto, há falta superveniente de interesse recursal, impondo-se o não conhecimento do recurso por ausência de requisito de admissibilidade. Assim, ao relator cabe julgar inadmissível o recurso por falta de interesse, ou seja, julgá-lo prejudicado”.

Nesse sentido, é também a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LAUDO PERICIAL QUE CONCLUI PELA INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE – PRESCRIÇÃO E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - DEFORMIDADE DOS 3º, 4º E 5º DEDOS DA MÃO ESQUERDA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO – AUXÍLIO ACIDENTE – BENEFÍCIO DEVIDO – DATA DE INÍCIO - DIA SEGUINTE A CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO RESP 1495146/MG - TEMA 905 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Falece de interesse recursal, quando a sentença foi proferida da forma pretendida pela parte recorrente.

Nos termos do artigo 86, da Lei nº 8.213/1991, é devido o auxílio-acidente a segurado, vítima de acidente de trabalho, cujas sequelas implicaram na redução da sua capacidade laborativa.

O marco inicial para o restabelecimento do auxílio-acidente, quando já pago o auxílio-doença ao segurado, é o dia seguinte à sua cessação.

Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos do Tema 905 do STJ.

Considerando a necessidade de ser apurado na liquidação da sentença o valor devido, os honorários advocatícios serão definidos no juízo de execução, nos termos previstos no artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC.

(N.U 0010860-35.2015.8.11.0040, , GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 17/08/2021)

Partindo dessas premissas, como já foi reconhecido a ilegitimidade passiva da parte recorrente, ausente o interesse recursal e por consequência, resta prejudicado o recurso de apelação.

V O T O –
PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO TEMA 986/STJ
.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso argui, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 986/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No caso, a presente demanda versa a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, sem qualquer comercialização de energia.

Por sua vez, o referido tema, discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

Portanto, é nítido que o Tema 986/STJ
distinguishing
do caso concreto, uma vez que na presente demanda a discute a cobrança de ICMS sobre o TUSD para casos que a energia solar é produzida e consumida pelo próprio, porquanto no mencionado tema é a respeito de energia produzida e fornecida pela companhia elétrica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1023186-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022)

Assim,
REJEITO
o pedido de suspensão do feito até o julgamento final do Tema 986/STJ.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se recurso de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste, M.M.
Henriqueta Fernanda C.A.F. Lima
, nos autos de mandado de segurança de
nº 1002922-49.2021.8.11.0011
impetrado por
EMILIO ALEXANDRE CARFANE ZOCAL

em face das

apelantes
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS

sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia elétrica, na Unidade Consumidora (UC n. 6/440452-1 e 1862226-6).

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo,
quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se da legalidade ou não da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor.

Primeiramente, afasto o argumento sustentado pela parte recorrente quanto a necessidade de dilação probatória, uma vez que a controvérsia do ato coator é meramente matéria de direito e foram carreados aos autos as provas pré-constituídas para comprovar o seu direito.

No caso, trata-se de consumidor que gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição e que, em caso de necessidade futura – dentro do prazo de 5 anos – devolvida para sua utilização, nos termos da Resolução
Normativa n° 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Portanto, quando a mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar) produz energia além do consumido no momento, o excesso é fornecido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Aliás, nesse aspecto, importante esclarecer que a todo momento a própria Resolução Normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente.

Assim, quando o consumo é maior que a quantidade produzida pela sua mini e microgeração de energia fotovoltaica, o excedente anteriormente cedido a título de empréstimo gratuito, é retornado ao consumidor por meio de compensação.

Partindo dessas premissas, não há comercialização da energia, uma vez que o excedente fornecido, posteriormente retorna ao consumidor, razão pela qual não há fato gerador para a cobrança – circulação de mercadoria -.

Ressalta-se que não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, haja vista que embora a mercadoria circule, não há alteração de propriedade da energia, considerando que futuramente pode a vir a ser compensada.

Sem maiores delongas, já está pacificado neste Sodalício quanto a não incidência do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, conforme aresto colacionados:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

REEXAME NECESSÁRIO- RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1003990-07.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 02/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

(N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

Ademais, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o que corrobora para exclusão da cobrança, como se vê:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL."

Po
r fim, no tocante a alegação de inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar nº 696/2021, é certo que o referido questionamento já foi debatido por meio da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que tramita neste Tribunal, que excluiu a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.

Ante o exposto:

A)
NÃO CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela energisa, diante da ausência de interesse recursal;

B) Conheço do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

C) Em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023