Tribunal: TJMT
Processo: 1039689-16.2021.8.11.0002
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039689-16.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de insumos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[A. L. G. D. S. - CPF: 088.764.121-07 (APELANTE), ERIKA DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 731.218.511-87 (ADVOGADO), KIMBERLY MARIANA DA SILVA LINALDI - CPF: 015.557.871-50 (APELANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE), KIMBERLY MARIANA DA SILVA LINALDI - CPF: 015.557.871-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1039689-16.2021.8.11.0002

APELANTE: A.L.G.D.S., representado pela genitora KIMBERLY MARIANA DA SILVA LINALDI

APELADA: UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (CID 10 F.84-0) –
TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR COM TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA
– NEGATIVA DE COBERTURA
– INCORPORAÇÃO AO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE Nº 539/2022 DA ANS –
COPARTICPAÇÃO POSSIBILIDADE -
COBRANÇA DA COPARTICIPAÇÃO QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAR 02 (DUAS) VEZES O VALOR DA MENSALIDADE DO PLANO CONTRATADO -
DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A Resolução Normativa nº 539, de 23/06/2022 que alterou a Resolução Normativa - RN nº 465, de 24/022021, dispõe em seu art. 6º, § 4º, a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, devendo a operadora oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença do paciente.

A colenda Corte do STJ já pacificou o entendimento quanto à licitude da cobrança de coparticipação quando livremente pactuada entre as partes, através do recurso repetitivo que deu origem ao TEMA 1032, porém,

os valores cobrados a título de coparticipação (participação nas despesas médicas), não devem ultrapassar duas vezes o valor da mensalidade do plano de saúde contratado, eis que a cobrança em até duas vezes o valor da mensalidade equipara o valor da mensalidade cobrada pela requerida na modalidade tradicional, ou seja, se o pagamento da mensalidade na modalidade tradicional cobre todos os procedimentos ofertados pela requerida/apelante, o valor do plano com coparticipação, cobrado em duas vezes o valor da mensalidade do plano contratado, beneficia o paciente que necessita do tratamento e possibilita o acesso `as terapias para o seu desenvolvimento.

A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
A.L.G.D.S., representado pela genitora KIMBERLY MARIANA DA SILVA LINALDI
na

Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1039689-16.2021.8.11.0002
ajuizada em face de
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,
contra sentença que julgou
improcedentes os pedidos formulados na inicial (psicologia infantil com utilização de análise do comportamento aplicada pelo método ABA, fonoaudiologia conceito Bobath/ABA e estímulo sensorial e terapia ocupacional para estímulos diversos, coordenação motora e integração sensorial), e resolveu o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, bem como revogou a liminar concedida.

Condenou a parte autora
ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/15, cuja exigibilidade fica suspensa pelo prazo previsto em lei, uma vez que beneficiário da gratuita da justiça.

Alega que
a operadora de saúde não forneceu profissionais credenciados com a especialidade recomendada pelo médico assistente do menor, ou seja, houve a negativa do fornecimento do tratamento.

Assevera que a apelada sustenta que não está obrigada a fornecer as terapias ou métodos, uma vez que não estão inseridos no rol da ANS, o qual é taxativo, logo, não possuem cobertura contratual pelo plano de saúde, eis que o procedimento que não integra no rol de coberturas da ANS, não possui cobertura obrigatória dos planos de saúde.

Ressalta que o tratamento perseguido pelo apelante foi recomendado pelos profissionais que o acompanham, com indicação de terapia específica por tempo indeterminado, inexistindo outro procedimento ou substitutivo terapêutico para o tratamento eficaz do paciente.

Salienta que a edição pela ANS, da Resolução nº 469/2021, em que consta a cobertura de assistência médica suplementar dos tratamentos com fonoaudiólogo, psicólogo e terapeuta ocupacional, altera as diretrizes de utilização desses procedimentos “para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA)”, portanto, nota-se que há cobertura para o tratamento pleiteado pelo autor/apelante.

Aduz que a jurisprudência tem pacificado entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde não se trata de uma listagem taxativa, mas sim de uma cobertura mínima obrigatória a ser seguida pelos planos privados de assistência à saúde.

Defende a existência de ato ilícito, uma vez que a
negativa do tratamento acarretou angustia e temor na impossibilidade de obter melhora no seu quadro clinico, motivo pelo qual deve apelada ser condenada em danos morais, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso a fim de
e determinar que a empresa recorrida arque com o tratamento multidisciplinar com Terapia Comportamental - ABA – mínimo 30 a 40 horas semanais, bem como seja condenada ao pagamento de danos morais
.

Contrarrazões (ID
165790995
), pelo desprovimento do recurso. Alternativamente,
caso seja determinado custeio do referido tratamento, será necessário contratação de médicos não credenciados, razão pela qual requer que o custeio do tratamento seja no valor de tabela da rede credenciada, conforme cláusula de reembolso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo
provimento parcial do recurso para afastar a condenação em danos morais
(ID
160593657
).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se da petição inicial (ID 165790930) que o autor, ora apelante, é beneficiário da requerida/apelante por meio do plano de saúde Unimed Fácil nº 056.6382.700386.4000, conforme ID 165790965
.

Alegou que o menor, nascido em 04/11/2017, foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista – TEA, conhecido como Autismo, sendo indicado pela médica, Dra. Marcia Regina Silva Abreu CRM/MT 4808, tratamento multidisciplinar tratamento multidisciplinar com TERAPIA COMPORTAMENTAL – MÉTODO ABA, com 30 a 40 horas semanais, além daqueles que no decorrer da demanda se demonstrarem necessários.

Com base no Laudo Médico fornecido pela referida médica, a parte autora solicitou à demandada os procedimentos acima mencionados.

Contudo, em razão da negativa de cobertura, o autor ajuizou a presente ação postulando pela condenação da requerida ao custeio dos tratamentos indicados pela médica responsável, bem como o pagamento de danos morais.

Ao apreciar o pedido, o magistrado singular deferiu a tutela antecipada de urgência determinando que a requerida custeasse todo o tratamento receitado de acordo com as prescrições médicas.

Dessa decisão, a operadora de plano de saúde interpôs o Agravo de Instrumento nº
1001569-70.2022.8.11.0000
, o qual foi provido
para revogar a decisão recorrida e desobrigar a agravante de custear os tratamentos pelo método ABA.

Na contestação, a requerida alegou que os procedimentos pretendidos não se encontram listados no rol da ANS, de modo que não pode o Poder Judiciário compelir a requerida a responsabilizar-se pelo custeio de terapias ou métodos da qual ela não tem obrigação contratual. Aduziu ser o rol da ANS taxativo, tendo assim agido no exercício regular do direito ao negar o tratamento ao autor, até porque não se pode concluir que o tratamento pretendido é eficaz. Defendeu a impossibilidade de condenação em danos morais em razão da inexistência de ato ilícito praticado pela requerida. Ao final, requereu a improcedência da demanda.

Ao decidir, o magistrado singular,
Dr. Luis Otavio Pereira Marques,
julgou improcedente a ação, nos termos relatados.

Dessa decisão, a parte autora recorre.

Pois bem.

Inicialmente, a despeito do argumento de prevalência da Lei nº 9.656/98, convém destacar que as operadoras de planos de saúde estão enquadradas no conceito de fornecedor, previsto no artigo 3º do CDC, sendo seus conveniados considerados consumidores, para todos os fins de direito.

Desta feita, não há falar-se em prevalência da Lei nº 9.656/98 em detrimento da legislação consumerista.

Cuida-se inclusive de matéria sumulada: “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
” - Súmula 469 do STJ.

Assim, conquanto seja lícito à empresa prestadora de assistência à saúde estabelecer limites em suas avenças, tratando-se de relação de consumo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor e de modo a não comprometer a natureza e finalidade do contrato.

Observa-se que a parte autora comprovou ser portador de
Transtorno do Espectro Autista

(CID10 F.84-0),
conforme laudo de ID’s 165790939 e 165790940, indicando a necessidade de o autor submeter-se a tratamento multidisciplinar
com terapia comportamental com especialidade ABA
.

Acerca da matéria,
em recentíssimo julgado, a Segunda Seção do STJ sufragou o entendimento segundo o qual, em regra, o Rol da ANS é taxativo, desobrigando, assim, as operadoras e seguradoras de saúde ao custeio de tratamentos, procedimentos, terapias, medicamentos, lá não previstos expressamente, e o tratamento pretendido pelo agravado não constava do referido rol.

Ocorre que logo após a decisão da colenda Corte, a Agência Nacional de Saúde aprovou a Resolução nº 539 de 23/06/2022, com vigência a partir de 01/07/2022, ampliando o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde previstos na RN 465/2021, para incluir o tratamento multidisciplinar para portadores de Transtornos do Espectro Autista - CID F-84 e para tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, conforme abaixo se transcreve:

“Art. 1º A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN nº 465, de 24 de novembro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde suplementar, para alterar a diretriz de utilização do procedimento sessão com fonoaudiólogo, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtorno do espectro autista e transtornos globais do desenvolvimento.

Art. 2º O item SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO, do Anexo II da Resolução Normativa - RN nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, passam a vigorar conforme o disposto no Anexo I desta Resolução.

Art. 3º O art. 6º, da RN nº 465, de 2021, passa a vigorar acrescido do § 4º, com a seguinte redação:

"Art. 6º (...)

§ 4º Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente."

Art. 4º Esta RN, bem como seu Anexo estará disponível para consulta e cópia no sítio institucional da ANS na Internet (www.gov.br/ans).

Art. 5º Esta Resolução entra em vigor no dia 1º de julho de 2022.” (g.n.)

Observa-se que o art. 6º, § 4º, dispõe que para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento dos portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo
o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente.

Assim, a operadora de plano de saúde deve custear o tratamento multidisciplinar do autor/agravado com profissionais aptos a executar o método ou técnica indicados pelo médico que trata o paciente, que no caso importa em
fonoaudiologia e psicologia pelo método ABA e terapia ocupacional com integração sensorial.

Ademais, salienta-se que não há falar em violação ao princípio da legalidade e tampouco ao princípio do pacta sunt servanda, sendo irrelevante se o tratamento está ou não incluído no rol da ANS, vez que esse tem caráter exemplificativo e não taxativo, salientando-se que não cabe ao plano de saúde indicar o que seria ou não mais indicado ao paciente, o que compete ao médico responsável pelo tratamento, inclusive quanto ao número de sessões.

Nesse sentido:

OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CRIANÇA PORTADORA DE AUTISMO – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - NEGATIVA DE COBERTURA – RECOMENDAÇÃO MÉDICA – PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA – DIREITO FUNDAMENTAL – DEVER DE PRESTAÇAO DE ASSISTÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o rol de procedimentos estabelecido é meramente exemplificativo, não sendo lícito à operadora de plano de saúde negar cobertura a tratamento prescrito pelo médico, quando a doença é coberta pelo contrato. O tratamento a que deve ser submetido o menor, diagnosticado com autismo infantil, não depende de juízo a ser exercido pelo plano de saúde, mas sim pelo profissional de saúde responsável por seu atendimento, que é capaz de indicar os tipos de terapias e a quantidade de sessões necessárias para seu desenvolvimento. Recurso desprovido.

(TJ-MT 10201610220218110000 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 09/02/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/02/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA, PSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL -

NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I- O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde.

II- Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990).

III- É incontroverso nos autos que a menor fora diagnosticado com Transtorno Espectro Autista (TEA)”, do tipo regressivo, apresentando dificuldade de desenvolvimento da fala e da linguagem, com limitações graves na comunicação e interação e a não concessão do tratamento médico indicado, implica no risco de prejudicar os avanços em sua saúde.

IV- A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).

V- Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma
.

(N.U 1001721-22.2020.8.11.0087, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 26/05/2022)

Em relação ao dano moral, embora desgastante a situação, o apelante não produziu prova concreta a respeito, além do alegado descumprimento contratual.

Ademais, não se nega o transtorno decorrente da negativa de cobertura, mas a operadora do plano de saúde, de certa forma, calcava-se em razoável justificativa para a negativa do procedimento.

Diante dessa peculiaridade, embora os transtornos ocorridos, evidente que a negativa de cobertura teve suporte justificável, afastando o reconhecimento do ato ilícito ensejador do dever de indenizar.

Sobre o dano moral, a lição de Sergio Cavalieri Filho:

“
Com efeito, a par dos direitos patrimoniais, que se traduzem em uma expressão econômica, o homem é ainda titular de relações jurídicas que, embora despidas de expressão pecuniária intrínseca, representam para o seu titular um valor maior; por serem atinentes à própria natureza humana. São os direitos da personalidade, que ocupam posição supraestatal, dos quais são titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida (Código Civil, arts. 1º e 2º). São direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, à própria dignidade da pessoa humana.

Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.

Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana
." (CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed., ver. e amp. SP, Atlas, 2010, pg 82)

A situação vivenciada pela parte autora, no caso, em relação à negativa de cobertura, não caracteriza lesão moral indenizável, mas sim a ocorrência de um mero dissabor, eis que não violados os direitos de personalidade, tais como sua honra, dignidade, intimidade e vida.

O entendimento recente d
o Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que o descumprimento contratual sem que tenha havido um dano efetivo, não implica em dano moral indenizáve
l:

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. HONORÁRIOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 20, § 4°, DO CPC/73. SÚM. 83/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

3. O mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral. Precedentes.

4. "A ação que objetiva o cumprimento de obrigação de fazer não se confunde com a demanda relativa à obrigação de pagar quantia, devendo os honorários, naquela hipótese, ser fixados de acordo com o § 4º do art. 20 do CPC (AgRg no AREsp 120.936/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015).

5. Agravo interno a que se nega provimento
."

(AgInt no REsp 1270321/RS, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019) (g.n.)

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.

4. Agravo interno a que se nega provimento
."

(AgInt no REsp 1790810/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 19/11/2019) g.n.

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO. INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.

1. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. Súmula 83/STJ.

1.1. No caso, tendo a Corte de origem concluído pela inexistência da situação a justificar o pleito indenizatório, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Agravo interno desprovido
."

(AgInt no REsp 1812237/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019)

No mesmo sentido:

"
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PERÍODO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. O contrato de prestação de serviços é bem claro ao definir que o prazo de carência para os casos de urgência/emergência é de 24h, não havendo respaldo contratual, portanto, para a negativa de internação hospitalar. 2.
Dano moral não configurado, circunscrevendo-se a situação em mero inadimplemento contratual.
Apelo da ré provido e recurso adesivo da parte autora desprovido, por maioria
."
(TJ/RS, Apelação Cível nº 70052046869, Sexta Câmara Cível, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 26/06/2014).-

INDEFERIR ESSA PARTE, POIS SE AGORA ESTÁ NO ROL DA ANS, A OBRIGATORIEDADE É DO PLANO EM FORNECER O TRATAMENTO INTEGRAL,

E CASO NÃO HOUVER DISPONIILIDADE NA REDE CREDENCIADA, QUE FAÇA O REEMBOLSO INTEGRAL, A MENOS QUE HAJA CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO, A QUAL É OBRIGATÓRIA

Por fim, salienta-se que
a cobrança de coparticipação está expressamente disposta no art. 16 da Lei nº 9.656/98, o qual estabelece que a operadora de plano de saúde cobrirá parte do procedimento, ficando o usuário/segurado responsável por um percentual previamente fixado no contrato. Vejamos:

Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;

Nesse sentido, o e. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema - legalidade da cobrança de coparticipação - e em julgamento de recursos especiais repetitivos
(TEMA 1.032)
, a Segunda Seção do STJ, fixou a tese de que, nos contratos de plano de saúde, não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor,
verbis:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, NA ORIGEM, ANTE A ENTÃO REPUTADA ABUSIVIDADE NA LIMITAÇÃO DE COBERTURA APÓS O TRIGÉSIMO DIA DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE VOLTADA À DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE PLANO DE SAÚDE QUE ESTABELECE O PAGAMENTO PARCIAL PELO CONTRATANTE, A TÍTULO DE COPARTICIPAÇÃO, NA HIPÓTESE DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR SUPERIOR A 30 DIAS DECORRENTE DE TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS. 1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015: 1.1. Nos contratos de plano de saúde não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor, à razão máxima de 50% (cinquenta por cento) do valor das despesas, nos casos de internação superior a 30 (trinta) dias por ano, decorrente de transtornos psiquiátricos, preservada a manutenção do equilíbrio financeiro. 2. Caso concreto:

2.1. Inviável conhecer da tese de negativa de prestação jurisdicional, pois a simples menção de preceito legal, de modo genérico, sem explicitar a forma como ocorreu sua efetiva contrariedade pelo Tribunal de origem, manifesta deficiência na fundamentação do recurso especial a atrair a incidência da Súmula 284 do STF. 2.2. Inexistindo limitação de cobertura, mas apenas previsão de coparticipação decorrente de internação psiquiátrica por período superior a 30 dias anuais, deve ser afastada a abusividade da cláusula contratual com a consequente improcedência do pedido veiculado na inicial. 3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.
(STJ, REsp 1.755.866/SP, Rel.Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, Julg. 09/12/2020)

No caso dos autos, se constata do contrato firmado entre as partes (cláusula XVIII - PREÇOS), a expressa previsão de cobrança de coparticipação, bem como os percentuais de acordo com os procedimentos realizados, ou seja, o percentual de 30% (trinta por cento) para consultas, exames de rotina e especializados, atendimentos ambulatoriais e transtornos psiquiátricos, conforme ID 165790965.

Assim, não há ilegalidade ou abusividade na cobrança de coparticipação expressamente contratada e informada ao consumidor, seja em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PLANO DE SAÚDE. COPARTICIPAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. COPARTICIPAÇÃO. LEGALIDADE. 1. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 2. É legal a contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo, até mesmo porque "percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário" (art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998) é expressão da lei (AgInt no REsp nº 1.563.986/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 6/9/2017). 3. Agravo interno desprovido”.
(STJ – Terceira Turma - AgInt no REsp nº 1938146 – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI – Julgado em 20/09/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes. 2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados. 3. Agravo interno a que se nega provimento”
(STJ – 4ª Turma – AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020).

Ante o exposto
, dou parcial
provimento
ao recurso para reformar a sentença para julgar parcialmente procedente a ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais
nº 1039689-16.2021.8.11.0002, para determinar que a apelada custeie o tratamento multidisciplinar com TERAPIA COMPORTAMENTAL - MÉTODO ABA, e
permitir a cobrança de coparticipação em consultas e procedimentos, nos percentuais estabelecidos no contrato.

Julgada parcialmente procedente a demanda, os honorários advocatícios devem ser divididos na proporção de 50% para cada parte, observando-se que o autor é beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/15).

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

Na qualidade de vogal pedi vista dos autos.

Cuida-se de R
ecurso
de Apelação Cível interposto por
A.L.G.D.S., representado pela genitora KIMBERLY MARIANA DA SILVA LINALDI
na

Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1039689-16.2021.8.11.0002
ajuizada em face de
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,
contra sentença que julgou
improcedentes os pedidos formulados na inicial (psicologia infantil com utilização de análise do comportamento aplicada pelo método ABA, fonoaudiologia conceito Bobath/ABA e estímulo sensorial e terapia ocupacional para estímulos diversos, coordenação motora e integração sensorial), e resolveu o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, bem como revogou a liminar concedida.

A recorrente pugna pela reforma da decisão argumentando que
o tratamento perseguido pelo apelante foi recomendado pelos profissionais que o acompanham, com indicação de terapia específica por tempo indeterminado, inexistindo outro procedimento ou substitutivo terapêutico para o tratamento eficaz do paciente.

Salienta que a edição pela ANS, da Resolução nº 469/2021, em que consta a cobertura de assistência médica suplementar dos tratamentos com fonoaudiólogo, psicólogo e terapeuta ocupacional, altera as diretrizes de utilização desses procedimentos “para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA)”, portanto, nota-se que há cobertura para o tratamento pleiteado pelo autor/apelante.

Defende a existência de ato ilícito, uma vez que a
negativa do tratamento acarretou angustia e temor na impossibilidade de obter melhora no seu quadro clinico, motivo pelo qual deve apelada ser condenada em danos morais, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

Ao final pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente a ação.

A parte recorrida apresentou contrarrazões pelo desprovimento (Id. 165790995).

A E. Desa. Marilsen Andrade Addario, relatora destes autos, proveu parcialmente o recurso “p
ara reformar a sentença para julgar parcialmente procedente a ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais
nº 1039689-16.2021.8.11.0002, para determinar que a apelada custeie o tratamento multidisciplinar com TERAPIA COMPORTAMENTAL - MÉTODO ABA, e
permitir a cobrança de coparticipação em consultas e procedimentos, nos percentuais estabelecidos no contrato.
”

VOTO VISTA

O caso dos autos se resume
em determinar se a empresa recorrida deve fornecer o tratamento prescrito (no caso método ABA), bem como se haveria a necessidade de pagamento de coparticipação e a existência de danos morais.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Pois bem.

No mérito o recurso
comporta provimento
.

Conforme relatado alhures o tratamento consiste em Psicologia Infantil pelo método ABA.

E,
como se trata de método ABA
, a discussão acerca da natureza do rol da ANS sequer deveria ser objeto deste recurso. Explico:

Com efeito, em 2017, uma das propostas analisadas pela ANS foi a de que ficasse expresso entre as coberturas para o autismo a psicoterapia ABA.

Todavia, a Agência Nacional de Saúde (ANS), exercendo a competência que lhe é assegurado pelo art. 4º da Lei 9.961/2000, entendeu não ser o caso de acatar a sugestão porque
tal abordagem científica especializada já é englobada pela previsão de psicoterapia contida no referido rol
(página 147 do relatório referente as notas técnicas nº 196/2017, 204/2017, revisão do rol de procedimentos e eventos em saúde – 2018, trata-se de documento oficial disponível no seguinte endereço:
http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp61/relatorio-revisao_do_rol_2018.pdf
, acesso em
10/07/2023
).

Confira-se abaixo a página 147 do citado documento na qual a ANS coloca de forma expressa que “A Psicoterapia no método ABA estão contempladas na sessão de psicoterapia”:

Portanto, a psicoterapia, listada no rol da ANS é gênero sendo o método ABA uma das espécies.

Logo, o não acatamento da sugestão pela ANS de inserir no rol de procedimentos a metodologia ABA se deu
tão somente porque a psicoterapia já listada engloba também abordagem pelo método ABA;
em outras palavras, é de cobertura obrigatória, logo, não prospera o argumento da parte recorrida de que o tratamento não está previsto no rol da ANS.

Assim, nestes autos,
é irrelevante a discussão acerca da natureza do rol da ANS se taxativa ou exemplificativa
,
porquanto o tratamento buscado (método ABA) está contemplado na sessão de psicoterapia prevista no citado rol
.

Destarte, é de clareza hialina que a recorrente não observou o princípio da probidade e da boa-fé no cumprimento do contrato em total afronta ao art. 422 do Código Civil, além disso exacerbou a liberdade contratual e não observou a função social do contrato (art. 421 do CC).

Nesse contexto, se verifica o comportamento temerário da parte recorrida, na medida em que afirma que o tratamento pelo método ABA não está coberto, quando, a bem da verdade,
desde 2018 o tratamento pelo método ABA já está previsto, no rol da ANS
.

Como senão bastasse, a ANS publicou a resolução normativa nº 539/2022 que acresceu o §4º ao art. 6º da RN nº 465/202, ampliando as regras de cobertura para tratamento de transtornos globais do desenvolvimento. Confira-se:

Art. 3º O art. 6º, da RN nº 465, de 2021, passa a vigorar acrescido do § 4º, com a seguinte redação:

"Art. 6º (...)

§ 4º Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente."

Portanto, a operadora é obrigada a fornecer o tratamento indicado pelo médico assistente para pacientes que possuem transtornos globais do desenvolvimento, dentre eles o transtorno do espectro autistas (caso dos autos).

Assim, existindo a indicação do tratamento a operadora não pode se furtar a fornecê-lo. E, no caso dos autos a indicação se encontra materializada no relatório médico constante do Id. 165790940 (pág. 1), subscrito pela Dr.ª Marcia Regina S. de Abreu, Neurologista Infantil, CRM-MT 4808.

Nesse viés,
não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da recorrente, uma vez que o direito ao bem estar do paciente deve sobrepujar a conveniência da Cooperativa Médica, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1º, III, 5º, “
caput”
e 6º, “
caput”
.

Ressalte-se ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal,
prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo
, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."

Desse modo, comprovada a necessidade do procedimento indicado pela documentação acostada nos autos, bem como
a existência de previsão para o tratamento no
rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
, não se sustenta o argumento da empresa recorrente
de
negar a cobertura por inexistência de previsão no rol da ANS.

No que tange a cobrança de coparticipação, entendo não ser possível para o caso do tratamento de autismo. Explico:

Após detida análise da Resolução Normativa da ANS Nº 469, verifico que nos casos do transtorno de espectro autista, não há mais limitação do número de sessões de terapia, psicologia e fonoaudiologia, o que afasta a possibilidade de cobrança de coparticipação.

É cediço que o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível a cobrança de coparticipação do segurado para as sessões que excedam o limite contratado.

Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IRRESIGNAÇÃO SUBMETIDA AO NCPC. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE NO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TRATAMENTO PSICOLÓGICO, FISIOTERÁPICO E OCUPACIONAL. (...) LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE SESSÕES IMPOSSIBILIDADE.
COPARTICIPAÇÃO ADMITIDA EM TESE
, MAS QUE NÃO PODE SER EXAMINADA NO CASO CONCRETO POR FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. 4.
Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado
para as sessões que excedem o limite mencionado
, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de prequestionamento.
5. Agravo interno não provido” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AREsp 1574594/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 15/06/2020, DJe 18/06/2020, Negritei e sublinhei).

Do mesmo modo, o art. 16, inciso VIII, da Lei n. 9.656/1998, permite a cobrança da coparticipação; entretanto, há limitação para a cobrança previstos no art. 2º da Resolução n. 8/1998 do CONSU:

Art. 2°. Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde,
estão vedados
:

[...]

VII -
estabelecer co-participação ou franquia que caracterize
financiamento integral do procedimento por parte do usuário,
ou fator restritor severo ao acesso aos serviços

E, no caso dos autos, tenho que a cobrança de coparticipação para o tratamento prescrito para a parte recorrente se mostra abusiva e caracteriza fator restritor severo ao tratamento.

Conforme já relatado, a parte recorrente possui diagnóstico do Transtorno de Espectro Autista – TEA (CID F84).

Como é de conhecimento, a Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS foi revogada pela Resolução Normativa nº 465/2021, que por sua vez foi alterada pela Resolução Normativa nº 469/2021 a qual estabeleceu a cobertura obrigatória
em número ilimitado de sessões
com fonoaudiólogo, psicólogo ou terapeuta ocupacional,
para pacientes com autismo
(parágrafo 4 do item 104 e parágrafo 2 do item 106):

“[...] Art. 1º A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN nº 465, de 24 de novembro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde suplementar, para alterar as diretrizes de utilização dos procedimentos sessão com fonoaudiólogo e sessão com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Art. 2º
Os itens SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO e SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL, do Anexo II da RN nº 465, de 2021, passam a vigorar conforme o disposto no Anexo I desta Resolução.

Art. 3º Esta RN, bem como seu Anexo estará disponível para consulta e cópia no sítio institucional da ANS na Internet (www.gov.br/ans).

[...]

ANEXO I

DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR

"104. SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO

[...]

4.
Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento - Autismo
(
CID F84.0
; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9);

[...]

"106. SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL

2.
Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com diagnóstico primário ou secundário de transtornos globais do desenvolvimento (CID F84)
." (NR) (Resolução Normativa nº 469/2021; Destaquei)

Ora, se não há mais limitação do número de sessões para o tratamento prescrito para a parte recorrente, resta evidente que não se pode cobrar coparticipação por sessão realizada.

Friso que o entendimento aqui colocado não diverge do que preceitua o STJ no sentido de que a cobrança de coparticipação é admitida para as sessões que excedam o limite contratado. Confira-se:

“[...]

Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado
para as sessões que excedem o limite mencionado
, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de prequestionamento.
5. Agravo interno não provido” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AREsp 1574594/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 15/06/2020, DJe 18/06/2020)

Todavia, como visto, a partir da edição da
Resolução Normativa nº 469/2021,
não se pode mais limitar a quantidade de sessões para o tratamento do autismo.

Ademais, por se tratar de tratamento contínuo e sem prazo para término, a cobrança de coparticipação se mostra fator restritivo para o tratamento.

Esse é o entendimento desta E. Primeira Câmara Cível em caso idêntico ao tratado nestes autos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PACIENTE COM DIAGNÓSTICO DE AUTISMO.
DECISÃO QUE SUSPENDEU A COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA. DECISÃO ESCORREITA. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAR O NÚMERO DE SESSÕES APÓS O ADAVENTO DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS 469/2021. ENTENDIMENTO DO STJ QUE SOMENTE É POSSÍVEL A COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃOPARA AS SESSÕES QUE EXCEDEM O LIMITE CONTRATO
. COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO ABUSIVA E QUE SE CARACTERIZA COMO FATOR RESTRITOR SEVERO DE ACESSO AOS SERVIÇOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. “Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, [...]” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AREsp 1574594/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 15/06/2020, DJe 18/06/2020)

2. A Resolução Normativa nº 469/2021 estabeleceu a cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões com fonoaudiólogo, psicólogo ou terapeuta ocupacional, para pacientes com autismo.

3. Se não há mais limitação do número de sessões para o tratamento de autismo, resta evidente que não se pode cobrar coparticipação por sessão realizada.

4. Igualmente, por se tratar de tratamento contínuo e sem prazo para término, a cobrança de coparticipação se mostra fator restritivo para o tratamento, de forma que se insere no limite imposto pelo art. 2º, VII da Resolução nº 8/1998 do CONSU.

5. Decisão agravada mantida.

6. Recurso desprovido.
(TJ-MT
1022355-72.2021.8.11.0000
MT, Relator Designado: SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 31/05/2022, Primeira Câmara de Direito Privado).

Deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA –
SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO – USUÁRIOS COM TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA (TEA) – NECESSIDADE DE TRATAMENTO CONTÍNUO
– APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA QUE COLOCA O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM – NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL – IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO VERIFICADO –
DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO
” (TJ-MT 1016536-57.2021.8.11.0000 MT, Relatora: Des(a). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 09/02/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2022).

Nesse contexto, não há como determinar a cobrança de coparticipação.

Ademais, tenho que a existência de dano moral é incontroverso nos autos.

A negativa de cobertura se mostra indevida, uma vez que conforme visto existe previsão de tratamento pelo método ABA, bem como há respaldo da ANS por meio da
resolução normativa nº 539/2022 que acresceu o §4º ao art. 6º da RN nº 465/202, ampliando as regras de cobertura para tratamento de transtornos globais do desenvolvimento, dentre eles o autismo.

Assim, a negativa de cobertura, no caso concreto,

caracteriza o ilícito civil que enseja a reparação por danos morais (Art. 186 c/c art. 927 do CC, art. 5º, V da CF), de forma que não há falar em exercício regular do direito (art. 188, I do CC), tão pouco em enriquecimento sem causa da parte autora (art. 884 do CC).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE NEOPLASIA DO FÍGADO PRESCRITO PELO MÉDICO. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SÚMULA Nº 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita por profissional habilitado ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

4.
É assente a jurisprudência desta Casa no sentido de que, em regra, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado, caracterizado fica o ilícito civil ensejador da reparação por danos morais. Precedentes.

5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1932548/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 12/08/2021) (Destaquei)

Configurados os requisitos da responsabilidade civil da operadora de saúde é inconteste o direito da parte autora à
indenização por dano moral, de forma que passo a análise do quantum indenizatório.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5º, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum

indenizatório.

É a jurisprudência:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO – INDICAÇÃO FEITA POR PROFISSIONAL ESPECIALISTA – DANO MORAL RECONHECIDO – VALOR QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – QUANTUM MANTIDO – SENTENÇA ESCORREITA –RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
(STJ - AgRg no REsp 1014906/MA).É dever do plano de saúde fornecer o procedimento médico prescrito por médico cooperado e que acompanha o caso da paciente, pois cabe àquele definir qual é o melhor tratamento para o segurado (TJMT. AI 65686/2015).
A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a parte quanto a outros procedimentos de igual natureza.
Somente é possível a revisão do montante da indenização a título de danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado na origem for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame.(N.U 0006910-11.2010.8.11.0002, Ap 8080/2018, DES.DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/02/2019, Publicado no DJE 08/03/2019)

Portanto, com as considerações postas neste voto, entendo que diverso do que sustenta a operadora de saúde a parte autora provou o fato constitutivo do seu direito (Art. 373, I do CPC), motivo pelo qual a reforma da sentença em sua totalidade é medida que se impõe.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, divirjo da relatora e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar que parte recorrida custeie de forma integral (ou seja, sem a cobrança de coparticipação) o tratamento multidisciplinar prescrito, bem como a pagar a parte recorrente o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros de 1% a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir deste julgamento.

Em razão do provimento do recurso para julgar procedente a ação, inverto o ônus sucumbencial e condeno a parte apelada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como aos honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023