Tribunal: TJMT
Processo: 0027079-78.2019.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027079-78.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAGNO BATISTA TORRES - CPF: 427.981.448-17 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), YARA CANTAO BEZERRA - CPF: 938.282.921-00 (VÍTIMA), KOTINHA AVIAMENTOS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MAGNO BATISTA TORRES

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NO ART. 155, §4º, I E II, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL – POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSÃO – PRECEDENTES – PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – ADOÇÃO DE CRITÉRIO FIXADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MULTIRREINCIDÊNICA CARACTERIZADA – POSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A CONFISSÃO – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONFORMIDADE PARCIAL COM O PARECER.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

No caso em tela, além de não ter sido confeccionado o referido laudo pericial, não houve a apresentação de justificativa plausível para a medida, justificando-se o afastamento da qualificadora indicada no art. 155, §4º, I, do Código Penal.

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Em que pese a pena estabelecida em desfavor do apelado seja inferior a 04 (quatro) anos, a reincidência e a presença de maus antecedentes autoriza a fixação do regime inicial fechado sem que isso implique em ofensa ao teor da Súmula 269/STJ.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0027079-78.2019.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MAGNO BATISTA TORRES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo nº 27079-78.2019.811.0042, cujos termos condenaram o apelado
Magno Batista Torres
à pena de
01 (um) ano, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão
e
pagamento de 14 (catorze) dias-multa
, fixada no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do crime previsto no
art. 155, §1º, do Código Penal
(ID 182273234 – pp. 17/36).

Inconformado, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação (ID 182273234 – pp. 46/49) e, em suas razões, pugnou pelo (i) reconhecimento das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e II, do Código Penal, (ii) exasperação da pena-base em razão da negativação dos maus antecedentes e circunstâncias do crime, (iii) afastamento da compensação integral entre a agravante da multirreincidência e a atenuante da confissão espontânea e (iv) aplicação do regime inicial fechado (ID 182273242).

As contrarrazões foram pelo
não provimento
do recurso ministerial e consequente manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 182273244).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
provimento
da irresignação (ID 188750659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MAGNO BATISTA TORRES

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor do apelado
Magno Batista Torres
, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 155, §1º (repouso noturno) e §4º, I (destruição/rompimento de obstáculo) e II (escalada), c/c art. 61, I (reincidência), todos do Código Penal (ID 182273232 – pp. 06/08).

Segundo a inicial acusatória, “
no dia 18 de maio de 2019, durante o período noturno, por volta das 00h42min, no interior do estabelecimento comercial denominado Kotinha Aviamentos, situado na Rua Galdino Pimentel, nº 167, bairro Centro Norte, nesta capital, mediante escalada até o telhado do estabelecimento e destruição de obstáculo consistente na quebra de uma porta de vidro e uma janela, o denunciado
Magno Batista Torres
subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistentes em 01 (um) aparelho celular marca/ modelo Samsung/J7 cor dourada, diversos talões de cheque e o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em espécie, pertencentes a empresa vítima
” (ID 182273232 – pp. 06/08).

Relatou-se que “
durante a madrugada do dia dos fatos o denunciado MAGNO dirigiu-se até a loja de aviamentos Kotinha e entrou no estabelecimento escalando até o telhado e quebrando uma janela. Ato contínuo, o denunciado MAGNO foi até o primeiro andar da loja e subtraiu um aparelho celular. Depois, o implicado foi até o escritório da Kotinha Aviamentos, quebrou uma porta de vidro e subtraiu valores em espécie que totalizaram a quantia de vinte mil reais e diversos talões de cheque. Após, o denunciado MAGNO saiu do local e foragiu tomando rumo ignorado. Imagens gravadas pelas câmeras de segurança instaladas no estabelecimento vítima comprovaram a autoria delitiva por parte do denunciado MAGNO pois, mostraram nitidamente as tatuagens que o implicado possui em seu corpo, mas precisamente em suas costas (fls. 24/27 e 30-IP)
” (ID 182273232 – pp. 06/08).

A denúncia foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial nº 524/2019/DERF, notadamente na narrativa constante no boletim de ocorrência nº 2019.149049 (ID 182273232 – pp. 14/16) e nas declarações de
Yara Cantão Bezerra
(ID 182273232 – pp. 17/18).

Na fase policial, o apelado manifestou interesse em permanecer em silêncio (ID 182273232 – pp. 48/50).

Na fase
instrutória
, procedeu-se à oitiva das testemunhas
Yara Cantão Bezerra
e
Helena do Nascimento
, assim como ao interrogatório do apelado
Magno Batista Torres
.

Com base nestes elementos, o juízo de primeiro grau proferiu sentença nos termos já mencionados.

Inconformado, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação (ID 182273234 – pp. 46/49) e, em suas razões, pugnou pelo (i) reconhecimento das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e II, do Código Penal, (ii) exasperação da pena-base em razão da negativação dos maus antecedentes e circunstâncias do crime, (iii) afastamento da compensação integral entre a agravante da multirreincidência e a atenuante da confissão espontânea e (iv) aplicação do regime inicial fechado (ID 182273242).

Ante a diversidade de argumentos sustentados pelo órgão acusador, passo à análise de cada um deles em separado.

- Do pedido de reconhecimento das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I (destruição/rompimento de obstáculo) e II (escalada), do Código Penal.

Em relação ao pleito de incidência das mencionadas qualificadoras, o órgão acusador sustenta que apesar da autoridade policial não ter requisitado a realização de perícia técnica, no caso, tal medida seria dispensável na medida em que a prova testemunhal seria capaz de indicar-lhe a existência.

Amparou seu argumento nas declarações da vítima
Yara Cantão Bezerra
e
Helena do Nascimento
, que disseram na audiência de instrução e julgamento o quanto segue.

Promotor de Justiça
: Consta que ele entrou pelo telhado?

Vítima Yara Cantão Bezerra
: Isso, entrou pelo telhado e aí no segundo andar ele conseguiu abrir uma janela, quebrou um vidro. Abriu uma janela de madeira, e entrou por lá. Inclusive, pela imagens da câmeras a gente vê que ele da uma geral no segundo andar, depois ele desce pro primeiro, faz a bagunça dele lá, no primeiro que tava o celular que ele pegou, e aí depois que ele foi pro escritório. E aí provavelmente ele também saiu pelo telhado, pelo mesmo lugar que ele entrou porque dentro da loja ele tava andando com uma peruca verde e amarela. E essa peruca, na saída, ele deixou no telhado. Então ai ouve a conclusão que ele entrou pelo telhado e saiu pelo telhado.

[...]

Promotor de Justiça
: Porta, janela?

Testemunha Helena do Nascimento
: Portas. Então, Ele quebrou os caixas tudinho assim de baixo. A única coisa que ele não quebrou foi os computadores. O resto ele derrubou tudo.

Promotor de Justiça
: Ele quebrou porta, janela, pra ter acesso ali ao escritório?

Testemunha Helena do Nascimento
: Quebrou.

Promotor de Justiça
: O que ele quebrou exatamente?

Testemunha Helena do Nascimento
: Por exemplo, ele escalou dois andares né. Que é assim, aonde ele quebrou, ele desceu pelo telhado. E assim tem umas duas, tipos duas varetas de ferro. E ela pega do chão até ao teto. E ela tem uns climatizadores presos nela. Ele desceu por essa vara assim de ferro. E aí ele foi e quebrou uma janela, assim, que ninguém imaginou que alguém conseguisse escalar e quebrar aquela janela ali. Ele quebrou aquela janela, e entrou por ali. Aí depois ele foi subindo, quebrando tudo, as portas dos escritórios fica tudo fechado. Ele quebrou tudo”.

Entretanto, apesar das declarações da proprietária do estabelecimento comercial (
Yara Cantão Bezerra
) e de sua funcionária (
Helena do Nascimento
), tais mecanismos de prova apenas seriam admitidos se a autoridade policial tivesse apresentado justificativa plausível para demonstrar a impossibilidade/inviabilidade de se realizar a referida perícia.

Neste sentido:
“
no que concerne à qualificadora do rompimento do obstáculo, este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a realização de exame pericial é imprescindível para a sua comprovação, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência
” (AgRg no REsp n. 1.874.081/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020).

Igualmente: “
A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e de escalada no delito de furto exige a realização de exame pericial direto, o qual, somente é substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os respectivos vestígios ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal, a confissão do réu e o exame indireto não suprem a sua ausência
” (N.U 1014418-79.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, 3ª Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2022, Publicado no DJE 20/05/2022).

Da 1ª Câmara Criminal, destaque-se: “
As qualificadoras previstas no artigo 155, §4º, I e II, do Código Penal [rompimento de obstáculo e escalada], por deixarem vestígios, carecem de prova pericial para suas incidências, que só pode ser dispensada em situações excepcionais, não evidenciadas no caso concreto
” (N.U 1008863-47.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023).

Em suma, nos termos dos referidos precedentes, nem mesma a confissão e a prova testemunhal podem suprir a ausência de perícia.

Ante o exposto, inviável o reconhecimento da incidência das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e II, do Código Penal.

- Dos pedidos de exasperação da pena-base e de afastamento da compensação integral entre a reincidência e a atenuante da confissão.

Em relação a este ponto, o
Parquet
afirma que o apelado, ao tempo do crime, possuía quatro condenações criminais transitadas em julgado –
razão pela qual, um dos processos deverá ser considerado para caracterização da reincidência e os demais como maus antecedentes
.

No que se refere à fração, pugnou pela utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal.

Pugnou ainda para que se reconheça uma das qualificadoras como circunstância judicial, entretanto este ponto encontra-se prejudicado, vez que as qualificadoras pretendidas não foram reconhecidas, conforme mencionado anteriormente.

Importante mencionar que o juízo de primeiro grau considerou uma das condenações do apelante para caracterização da reincidência, enquanto outra foi utilizada a título de maus antecedentes –
não havendo falar-se em reforma neste ponto
.

Contudo, o juízo de primeiro grau fez uso da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o valor da pena mínima para exasperação da pena-base.

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
” (AgRg no REsp n. 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Assim, acolho o recurso ministerial para adotar a fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal para exasperação da pena-base.

Naquilo que concerne à segunda fase da dosagem da pena, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
sustentou que a multirreincidência e a reincidência específica do apelado impedem a compensação integral da agravante com a atenuante da confissão espontânea.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado, onde consta o Processo de Execução Penal nº 0011651-32.2014.8.11.0042, verifiquei que o apelado possui quatro guias de execução penal em seu desfavor, sendo elas:

- Condenação à pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
50 (cinquenta) dias-multa
pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, do Código Penal, oriunda do processo nº 14703-07.2012.811.0042 (Fato em 14/08/2012 e trânsito em julgado em 16/10/2013).

- Condenação à pena de
02 (dois) anos de reclusão
e
pagamento de 10 (dez) dias-multa
pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, III, c/c art. 65, III,
d
, do Código Penal, oriunda do processo nº 2068-57.2013.811.0042 (Fato em 29/01/2013 e trânsito em julgado em 22/2/2016).

- Condenação à pena de
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e
pagamento de 12 (doze) dias-multa
, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, I, do Código Penal, oriunda do processo nº 12595-34.2014.811.0042 (fato em 26/05/2014 e trânsito em julgado em 04/03/2016).

- Condenação oriunda do processo nº 44288-31.2017.811.0042, oriunda do processo nº 44288-31.2017.811.0042 (fato em 14/11/2017 e trânsito em julgado em 07/05/2019).

Tais processos, por terem sido praticados e por possuírem trânsito em julgado antes dos fatos narrados neste feito, podem ser utilizados

para fins de caracterização da reincidência.

Como já destacado, o juízo primeiro grau salientou: “
acusado possui folha de antecedentes criminais pontilhada de práticas delitiva, já tendo sofrido três condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados na denúncia, conforme já citado em linhas acima, e, a fim de se evitar a ocorrência de bis in idem, levarei em consideração, nesta etapa, como maus antecedentes, a condenação mais antiga, deixando a mais recente para ser apreciada na etapa seguinte
”.

Ou seja, o juízo de primeiro grau considerou uma condenação na primeira fase e outra na segunda, ou seja, remanescem outras duas –
o que permite a sua utilização na segunda fase da dosimetria e consequente compensação parcial entre a agravante e a atenuante da confissão
.

A este respeito: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
” (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Assim, acolho o recurso ministerial neste ponto.

Ante o exposto, passo ao redimensionamento da pena imposta ao apelado.

Ao crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, atribui-se a pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Considerada apenas uma
circunstância judicial

negativa
(antecedentes), nos termos mencionados anteriormente, fixo a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão
e
pagamento de 12 (doze) dias-multa
.

Na
segunda fase
, considerando a compensação parcial entre a multirreincidência e a atenuante da confissão, estabeleço a pena em
01 (um) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
pagamento de 14 (catorze) dias-multa
.

Na
terceira fase
, reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, fixo a pena do apelado,
definitivamente
, em
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão
e
pagamento de 19 (dezenove) dias-multa
, mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da reincidência específica do apelado (art. 44, §3º, do Código Penal).

Embora a pena seja inferior a
04 (quatro) anos
, tendo em vista a reincidência e a existência de maus antecedentes, estabeleço o regime inicial
fechado
para cumprimento da pena.

Frente ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
para redimensionar a pena do apelado
Magno Batista Torres
para
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão
e
pagamento de 19 (dezenove) dias-multa
, em regime inicial
fechado
(reincidência e maus antecedentes), em razão da prática delitiva constante no art. 155, §1º, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023