Tribunal: TJMT
Processo: 0002730-30.2007.8.11.0010
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0002730-30.2007.8.11.0010

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[EFEITOS]

RELATOR:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR

REDATORA DESIGNADA: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:
[DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR,DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, DES. LUIZ CARLOS DA COST E DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MARLY DE FATIMA SILVA - CPF: 627.768.001-34 (APELADO), VERA LUCIA DE OLIVEIRA CAIXETA (APELADO), AKISHIKO TABATA (APELADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELANTE), MARLY DE FATIMA SILVA - CPF: 627.768.001-34 (APELANTE), ALVARO MENEZES - CPF: 513.368.041-49 (ADVOGADO), CLAUDIA REGINA DA SILVA - CPF: 026.824.521-59 (ADVOGADO), MARIA ISABEL DELLA VALLE OBERSTEINER - CPF: 164.507.280-00 (ADVOGADO), NICIA DA ROSA HAAS - CPF: 749.150.100-15 (ADVOGADO), AKISHIKO TABATA (APELANTE), ALVARO MENEZES - CPF: 513.368.041-49 (ADVOGADO), CLAUDIA REGINA DA SILVA - CPF: 026.824.521-59 (ADVOGADO), MARIA ISABEL DELLA VALLE OBERSTEINER - CPF: 164.507.280-00 (ADVOGADO), MARLY DE FATIMA SILVA - CPF: 627.768.001-34 (APELANTE), NICIA DA ROSA HAAS - CPF: 749.150.100-15 (ADVOGADO), VERA LUCIA DE OLIVEIRA CAIXETA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: “
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE JACIARA E JULGOU PREJUDICADO DA AUTORA NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA MARIA EROTIDES KNEIP)”.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – FALECIMENTO DE PACIENTE EM HOSPITAL PÚBLICO - RECURSO DO MUNICÍPIO: PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA – REJEIÇÃO - MÉRITO:
ERROR IN JUDICANDO
– AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - RECURSO DA AUTORA: CONDENAÇÃO EM DANO MATERIAL (PENSIONAMENTO) E MAJORAÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO, À TÍTULO DE DANO MORAL – PERDA DE UMA CHANCE – PROVIDO O APELO MUNICIPAL – DECLARADO PREJUDICADO O APELO DA AUTORA.

1. Preliminar de julgamento
extra petita
.

2. O juiz não extrapolou os limites do pedido. Trata-se de processo extremamente complexo, onde a análise fática, necessariamente, passa pela atuação de pessoas (médicos) e não apenas da Administração Pública. Ademais, sob o ponto de vista doutrinário a Administração Pública é estática (pessoa abstrata) e sua atuação é concretizada ou materializada por agentes públicos.

3. Aplicação da teoria do órgão ou da imputação, ou seja, quando o agente público age, ele atua como se fosse a própria Administração Pública, bem como do Tema 940 do STF.

4. Preliminar rejeitada.

5. Mérito.

6. Para que o pleito indenizatório pela perda de uma chance seja devido, é indispensável que a oportunidade perdida tenha o condão de provocar um dano real, certo e atual, cuja análise envolve um juízo de probabilidade, não se admitindo que a chance perdida pela parte seja mera possibilidade aleatória, haja vista que o dano potencial ou incerto não é indenizável em nosso ordenamento jurídico, como regra geral.

7. De acordo com a ordem cronológica documentalmente comprovada, o que se tem é a seguinte situação fática. O paciente passou por 4 (quatro) atendimentos médicos realizados pelo Município de Jaciara e esteve sob os cuidados do Município durante todo o período.

8. Ausência de omissão do Município de Jaciara, uma vez que todas as vezes que o paciente procurou o serviço público de saúde da municipalidade, este foi atendido, bem como prescrito medicamento.

9. Não há como estabelecer uma relação de causa e efeito entre os fatos descritos na exordial e a responsabilidade civil da municipalidade. Assim, ante à ausência de comprovação de nexo causal, não há que se falar em dever de indenizar.

10. Recurso de Apelação interposto pelo Município de Jaciara provido para julgar improcedente os pedidos contidos na exordial.

11. Declarado prejudicado o apelo interposto pela Autora.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Egrégia Câmara:

Recursos de Apelação Cível

interpostos por
MUNICÍPIO DE JACIARA
e
MARLY DE FATIMA SILVA
em face de sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara da Comar de Jaciara que, nos autos da
Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais
ajuizada por MARLY DE FATIMA SILVA em desfavor do MUNICÍPIO DE JACIARA, AKISHIKO TABATA e VERA LÚCIA CAIXETA, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), bem ainda ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da requerente-apelada e dos demais requeridos (id. 111915959, pág. 12-31).

MUNICÍPIO DE JACIARA
, nas suas razões recursais, sustenta, em preliminar, (i) nulidade absoluta da sentença por julgamento
extra petita (i.1)
, como também porque
“desconsiderou o acordão do Superior Tribunal de Justiça (fl. 480) que reconheceu e determinou a análise da responsabilidade subjetiva no presente caso” (i.2)
(id. 11915960, pág. 5).

No mérito, argumenta pela reforma da sentença por
error in judicando
, uma vez que julgada “
em desconformidade com as normas sobre responsabilidade civil do Estado subjetiva e o conjunto probatório”.

Postula, ao fim, pelo provimento do recurso, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, por inexistência da responsabilidade civil do Município, ou, subsidiariamente, a redução do valor indenizatório.

Tempestividade certificada no id. 111915960, pág. 9.

MARLY DE FÁTIMA
, em suas razões recursais (id. 111915960 – pág. 16 e ss.), postula a condenação em dano material (pensionamento) e a majoração dos danos morais.

Ressalta que “
no entendimento pacífico dos Tribunais pátrios, a Apelante deve ser indenizada pela morte do filho, tomando-se por base o rendimento mensal que produzia quando de sua morte
”.

Tempestividade certificada no id. 111915961, pág. 15.

Contrarrazões de MARLY DE FÁTIMA, id. 111915960, pág. 33, pelo não provimento do recurso do MUNICÍPIO DE JACIARA.

Contrarrazões de VERA LÚCIA DE OLIVEIRA CAIXETA id. 111915961 – pág. 11, pelo não provimento do recurso do MUNICÍPIO DE JACIARA.

Contrarrazões de AKISHIKO TABATA id. 111915961 – pág. 16, pelo não provimento do recurso do MUNICÍPIO DE JACIARA.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de id. 111915961 – pág. 31/32, manifesta-se pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

O i. Relator originário, Des. Márcio Vidal, na decisão de id. 111915961 – pág. 36, suspendeu a tramitação do feito em virtude do julgamento do RE 870947/SE (Tema 810, STF).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR.
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
dos recursos.

Sentença proferida (30/03/2016) sob a vigência do CPC/15, motivo por que o exame será feito nessa ótica, tendo em vista a teoria do isolamento dos atos processuais (art. 1.046, CPC/15).

V O T O
(
PRELIMINAR - SENTENÇA
EXTRA PETITA)

EXMO. SR. DR.
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
(RELATOR)

O MUNICÍPIO DE JACIARA argumenta em preliminar que a sentença padece de nulidade absoluta, uma vez que
“o juízo reconheceu, na sentença, a ausência de culpa destes médicos citados na inicial, julgando improcedentes os pedido em relação a estes agentes públicos, mas estranhamente considerou fato não exposto na inicial, qual seja, ‘negligência dos médicos Dr. J. Antônio e Dra. Cenita no devido atendimento ao falecido”.

Continua:
“Ora, referidos médicos citados na sentença sequer foram mencionados pela autora na inicial, tanto que os médicos mencionadas na inicial foram litisdenunciados, sendo este fato suscitado na inicial e estes sujeitos não fazem parte da relação processual, que poderão ser atingidos pelo julgamento extra petita, estando patente a nulidade”.

E conclui:
“Inclusive, além do julgamento extra petita por levar em consideração fato não alegado pela parte e atingir sujeitos que não fazem parte da relação processual, no tocante aos fatos imputados aos médicos Dr. J. Antonio e Dra. Cenita, sequer foram objeto de discussão na contestação e no feito, pois inexistiu a narrativa destes fatos na inicial, o que implica ofensa até mesmo ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa”.

Examinado os autos, tem-se que a imputação de responsabilidade civil ao Município, ora apelante, decorre da atuação dos seus agentes públicos de carreira médica, que, ao atenderem o filho da requerente-apelada, fizeram diagnóstico equivocado e não tomaram as cautelas necessárias, circunstâncias que permitiram a evolução rápida e grave do seu estado de saúde, vindo a óbito.

Aos terceiros no processo, os médicos Dr. J. Antônio e Dra. Cenita, foi imputada a responsabilidade pelo fato que ocasionou o óbito, motivo por que se alega a sentença
extra petita
.

O tema sentença
extra petita
relaciona-se com o princípio da correlação entre pedido e sentença – adstrição ou congruência, estatuído no artigo 492, CPC, com o que guardou simetria com o artigo 460, CPC.

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.

A correlação reveste do aspecto subjetivo – correlação da sentença com os sujeitos envolvidos no processo – e objetivo – correlação com os pedidos efetuados.

Em face de tal princípio e da estabilização da demanda operada por força da citação, a sentença não pode ir além ou permanecer aquém do pedido, nem sendo possível a concessão de bem da vida diverso do pleiteado (proibição de sentenças
citra, ultra e extra petita
), ressalvando-se os casos de pedidos implícitos (juros legais, correção monetária).

Quanto à congruência interna, é necessária clareza, certeza e liquidez.

“A sentença é viciada quando extrapola os lindes da demanda e, portanto, também a regra de correlação com esta (CPC, arts. 128 e 460), mas isso nem sempre significará que ela o seja por inteiro, merecendo ser integralmente banida do mundo jurídico. Ainda aqui há de prevalecer a regra
utile per inutile non vitiatur
...” (In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença, 2ª edição, Malheiros Editores, p. 87)

Especificamente, na
extra petita
(fora do pedido), o juiz concede à parte pretensão diversa da que foi pedida. O juiz andou fora do pedido. Ex
1
: Num pedido de condenação em dinheiro, fui condenado a entregar imóvel. Ex
2
: o autor postula reparação de perdas e danos por indenização causada por incêndio causado culposamente pelo réu nas pastagens do autor e o juiz fixa indenização mensal como forma de abstenção de futuros atos de igual naipe. Neste caso (vício
extra petita
) a sentença é anulada por inteiro, não havendo partes hígidas a preservar. Todavia, houver condenação de forma diferenciada, ou seja, se o juiz condenar o réu nos limites do pedido – em uma porção deste – e condenar fora do pedido – em outra porção –, a solução será a mesma da sentença
ultra petita
: ela será nula somente nesse capítulo que desobedeceu a regra da congruência e da adstrição (arts. 141 e 492, CPC), aplicando-se, para isso a regra
utile per inutile non vitiatur
(art. 279, CPC), preservando-se os capítulos que correspondem ao pedido feito e que portanto foram precedidos de regular contraditório.

Essa breve digressão foi necessária para pontuar que o vício se entrelaça na entrega da prestação jurisdicional de forma diversa do objeto material pretendido, o que não é o caso, em que a análise não se deu em âmbito estranho ao pedido, com a entrega de objeto diverso.

O que ocorreu foi o exame de uma situação complexa na qual houve a análise da conduta de terceiros ao processo (médicos) como parte da fundamentação, para se chegar à decisão meritória condensada no dispositivo.

Conclui-se que a sentença não extrapolou os limites da lide, a justificar o acolhimento de preliminar por julgamento
extra petita
.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

V O T O
(PRELIMINAR - SENTENÇA EM DESACORDO COM ACORDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
)

EXMO. SR. DR.
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
(RELATOR)

Ainda em sede preliminar, o Município apelante argumenta que
“padece de nulidade absoluta a sentença do juízo a quo, posto ter desconsiderado o Recurso Especial do STJ que reconheceu a necessidade da análise da responsabilidade subjetiva no caso presente.”
(id. 11915960, pág. 5).

O acordão em referência diz respeito ao Recurso Especial n. 1.157.442/MT, de relatoria da Min. Eliana Calmon, no qual recorreu a ora apelada contra acordão proferido em sede de agravo de instrumento, interposto em face da decisão o juízo
a quo
que acatou a denunciação da lide aos médicos que fizerem o atendimento e concluiu que a questão deveria ser apreciada sob a égide da responsabilidade civil subjetiva.

Na via excepcional, sustentou a requerente-apelada que deveria ser adotada a teoria da responsabilidade objetiva do município, bem como que deveria ser indeferido o pedido de denunciação à lide.

A i. Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, restando assim ementado o acordão:

“ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – SUPOSTO ATO OMISSIVO – NEGLIGÊNCIA MÉDICA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.

1. É deficiente o recurso especial que não particulariza o dispositivo de lei federal tido por violado, como também não apresenta, com clareza e objetividade, quais razões amparam a alegada violação. Súmula 284/STF.

2. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto.

3. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima.

4
. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido”, (id. 111914484, pág. 28 e ss.) (grifou-se).

Sobre a modalidade da responsabilidade civil aplicável à conduta do Estado, nota-se, pois, que o tema se confunde com o próprio mérito recursal, de modo que será oportunamente abordado a seguir.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSOS PELEJA JUNIOR (RELATOR):

I – Recurso do Município de Jaciara/MT

Como relatado, cuida-se de apelo contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação indenizatória, em razão da responsabilidade objetiva do Município de Jaciara/MT por erro médico dos seus prepostos, com fim de reformá-la para reconhecer a ausência do dever de indenizar, sob o ângulo da responsabilidade subjetiva.

Colhem-se trechos da sentença:

“Marly de Fátima Silva, devidamente qualificada nos autos, manejou a presente “Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais”, inicialmente em face do Município de Jaciara/MT e Valdizete Martins Nogueira, sendo posteriormente denunciados à lide e incluídos no polo passivo Akishiko Tabata e Vera Lúcia Caixeta, ambos também qualificados, almejando, em síntese, a condenação solidária dos requeridos em pensão por morte decorrente do falecimento de José Nilson da Silva, como também em danos morais no montante de 1200 (mil e duzentos) vezes o salário mínimo vigente, e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Para tanto, aduziu que é genitora e dependente do “de cujus” José Nilson da Silva, falecido no dia
30/12/2004
em consequência da omissão dos requeridos. Segundo narrou, em
13/12/2004
o falecido apresentava dor de cabeça e abdominal e foi atendido no PS Hospital Municipal de Jaciara,
sendo receitadas apenas compressas para o tratamento de sua infecção, sem a realização de exame laboratorial
.

Disse que no dia 15/12/2004
as dores continuavam e, retornando ao hospital,
foi-lhe receitado que mantivesse as compressas, novamente, sem requerimento de exames
.

Asseverou que o falecido no dia seguinte retornou ao PS, sendo atendido pelo médico
Drº Akishiko Tabata – primeiro denunciado, quando, além das dores, também apresentava mau cheiro na região infeccionada, narrando, porém, que o médico atendente não analisou a área infectada
.

Falou que em 18/12/2004
o “de cujus” retornou ao PS Municipal, oportunidade em foi examinando pela médica
Dra Vera Caixeta
– segunda denunciada, a qual requisitou exame de Raio X e encaminhou o paciente ao Hospital Regional de Rondonópolis, onde deu entrada já com quadro de abscesso perianal com evolução de 03 (três) dias e episódios de dores abdominais à apalpação, indicando doença infecciosa, além de exames indicando alta presença de leucócitos.

Discorreu que seu filho José Nilson da Silva veio a falecer no dia 30/12/2004 sendo a causa morte sepse abdominal e fasceíte necrotizante, abscesso pélvico, abscesso pênis anal e insuficiência renal aguda.

Com a inicial vieram documentos às fls. 18/165.
Decisão deferindo os benefícios da justiça e determinando a citação dos requeridos à fl. 169.

O requerido Valdizete Martins Nogueira às fls. 171/177 arguiu ausência de causa de pedir e pleiteou a extinção do feito. O município demandado às fls. 178/192 denunciou à lide os médicos Akishiko Tabata e Vera Caixeta, chamando também ao processo a União e o Estado de Mato Grosso e, no mérito, alegou culpa da vítima, pugnando pela improcedência do pedido.

Impugnação às fls. 200/211 e 213/215.

À fl. 212 a requerente desistiu da ação face do requerido Valdizete Martins Nogueira.

Decisão de fls. 217/221 acolhendo a preliminar arguida pelo requerido Valdizete Martins Nogueira, extinguindo em face deste o feito sem resolução de mérito. Noutra banda
, acolheu a denunciação a lide dos médicos Akishiko Tabata e Vera Lúcia de Oliveira
Caixeta, indeferindo, porém, o chamamento ao processo da União e do Estado de Mato Grosso.

Informou a requerente às fls. 316/331 a interposição de recurso de Agravo de Instrumento da decisão de fls. 217/221.

Citada (fl. 332-v°), a denunciada Vera Caixeta contestou a demanda (fls. 344/380), alegando, em breve resenha, o não cabimento da denunciação e, no mérito, a inexistência dos requisitos legais da responsabilidade civil subjetiva, bem como, a ausência de comprovação da dependência econômica da requerente em relação ao filho falecido.

Citado (fl. 398-v°), o denunciado Akishiko Tabata apresentou defesa (fls. 399/406), suscitando preliminarmente a inadequação da via eleita pelo requerido/denunciante, como também ilegitimidade passiva. No mérito, alegou que o tratamento disponibilizado foi adequado, não podendo o denunciado ser condenado ao pagamento de indenização pois exerce atividade de meio e não de resultado, pugnando pela improcedência do pedido.

Réplica às contestações dos denunciados às fls. 486/508.
Em cumprimento a decisão de fl. 528, o município demandado encartou às fls. 531/597 ficha/prontuário de atendimento do paciente falecido.

Audiência de instrução e julgamento (fls. 610/619), oportunidade em que foi colhido o depoimento das partes e oitivas de algumas testemunhas arroladas nos autos.

Às testemunhas Érica Ferreira Rocha, Ana Paula Frota Machado, Leonardo Lemos Gui e Marcelo Renato Jabur, arroladas pelos denunciados e pela requerente, foram ouvidas por Carta Precatória às fls. 625/628, 640/642, 693/694.

A denunciada Vera Caixeta interpôs recurso de agravo na forma retida às fls. 726/736 contra decisão de fls. 724/725.

Memorais finais às fls. 741/753, 754/780, 781/784 e 775/800 pelas partes: requerente, segunda denunciada, requerido e primeiro denunciado sucessivamente.

É o relato necessário.

Fundamento e Decido.

Como relatado, cuida-se de “Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais”, em que a parte autora alegou existência de erro médico que resultou na morte de seu filho José Nilson da Silva, em 30/12/2004.
O feito encontra-se devidamente instruído a subsidiar o convencimento deste magistrado, apto, portanto, para o seu julgamento.

O pedido é, em parte, procedente.

I – Da inexistência de negligência por parte dos denunciados.
Após acurado exame das provas carreadas aos autos por ambas as partes, concluo que não houve negligência médica por parte dos denunciados.

Conforme consta nos autos, o falecido José Nilson da Silva foi atendido no PS municipal pela denunciada Dra Vera Caixeta, que efetuou o atendimento necessário ao paciente, prescrevendo, inclusive, medicação injetável e oral, conforme informado pelas testemunhas (CD-Rom fl. 618) e documento de fl. 38.

Em relação à segunda consulta do paciente pela profissional, no dia 18/12/2004, diante do avançado quadro infeccioso, a médica determinou o seu imediato encaminhamento para o Hospital Regional de Rondonópolis/MT, tendo em vista a impossibilidade material do tratamento no nosocômio municipal.

Diante disso, nota-se que a demandada em momento algum agiu com negligência, pois, no primeiro atendimento o paciente queixava-se de dores e sintomas típicos do tratamento o qual foi submetido, assim confirmado pelo outro também médico e denunciado a lide em seu depoimento pessoal (CD-Rom 618).

Portanto, não agindo a denunciada de forma a contribuir com o quadro evolutivo da moléstia que originou o falecimento do paciente, não há que se falar em configuração da responsabilidade para subsidiar eventual indenização.

Quanto ao primeiro denunciado, Dr. Akishiko Tabata, analisando com acuidade os autos, em particular os Registros de
Ocorrências Ambulatoriais (ROA) às fls. 532/597, observo que o profissional sequer atendeu o paciente José Nilson da Silva
.

O demandado cumpriu seu plantão em parte do dia 17/12/2004, conforme evola às fls. 566/568, não havendo, contudo, nenhum registro de atendimento ao paciente falecido.

Ausente, portanto, qualquer conduta do denunciado, não se pode imputar-lhe responsabilidade no caso em testilha.
Assim sendo, não havendo prova da negligência no atendimento ambulatorial do paciente José Nilson da Silva por parte da segunda denunciada Dra Vera Caixeta, como também, demonstrada a inexistência de consulta pelo primeiro denunciado Dr. Akishiko Tabata, a improcedência da denunciação à lide é medida que se impõe.

II – Da responsabilidade do Município.

Conforme empreende demonstrado nos autos, houve falha na prestação de serviço de saúde pelo requerido, o que resultou na morte de “de cujus”, pois, segundo narrou a requerente e foi confirmado pela testemunha José Teixeira, não lhe foram os cuidados médicos necessários, vez que o paciente já eliminava secreções no local da infecção (abscesso) nos primeiros atendimentos, acompanhado de forte odor.

Assim narrou a
testemunha José Teixeira
: “(...)
inclusive, foi dentro do meu carro que estourou o tumor, antes de chegar no hospital (...) já vinha sangrando e ninguém aguentava o mau cheiro
”. (CD-Rom 618).

Nesse diapasão, restou evidenciado que os médicos
Dr. J. Antônio e Dra. Cenita
negligenciaram no devido atendimento ao falecido, sobretudo, considerando o seu estado clínico infeccioso e das repetidas idas e vindas aquele PS municipal (fls. 546 e 562).

O quadro clínico não se tratava meramente de uma dor genérica, mas sim, processo infeccioso, com eliminação de secreções cumuladas com mau cheiro, razão pela qual, é evidente o descaso e negligência por parte dos profissionais médicos que prestaram os atendimentos ao falecido.

Em relatório encartado à fl. 57, a Unidade de Terapia Intensiva do Hospital Regional de Rondonópolis relata de forma clara que o quadro do paciente foi evolutivo: “Pac. Vindo do c/c pós laparotomia c/ história de Fournier
que evoluiu c/ sepse e abdome agudo c/ necrose parece abdominal e alça intestinal
”.

falta de cuidados médicos necessários ao paciente, in casu, com a ausência de requisição de exames laboratoriais para melhor diagnosticar o avançado estado infeccioso, demonstra inequívoca negligência por parte dos profissionais Dr. J. Antônio e Dra. Cenita e corroborou para o agravamento do estado de saúde do paciente, culminando com o óbito
.

A responsabilidade aplicável à espécie e concernente ao município demandado é
objetiva
,
porquanto, nos casos em que a conduta do agente público constitui causa direta e imediata do evento danoso, responde o ente estatal objetivamente pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, exigindo-se apenas a demonstração do fato, do dano e do nexo causal, verbis:

(...)
Como cediço, ainda que se trate de responsabilidade civil objetiva em face do Estado, no que depreende a possibilidade de indenização, necessário é a configuração dos seus requisitos, quais sejam: do dano no evento danoso e do nexo de causalidade.

No caso sub judice, os requisitos fizeram demonstrados, uma vez que o dano decorre do próprio falecimento do paciente José Nilson da Silva, pela omissão por parte do Estado/município em não prestar um serviço de forma eficiente e adequada.

Quanto ao nexo de causalidade, os elementos de prova são suficientes no sentido de que a negligência dos profissionais médicos em relação ao ‘de cujus’ foi a circunstância que ocasionou seu óbito.

Estando os profissionais médicos vinculados diretamente ao município requerido, por força do art. 37, § 6º da Carta da República, responde este objetivamente por eventuais danos decorrentes a terceiros.

Vencidas tais premissas e evidenciada a responsabilidade por parte do município requerido, passo a analisar o pedido de reparação moral e material por parte da requerente.

III – Do dano moral.

Evidenciado o nexo de causalidade entre a atividade implementada pelo réu e o fato danoso ocorrido, a indenização se impõe.

Caracterizado o dano moral, o quantum reparatório deve ser fixado atendendo-se determinados critérios, a exemplo da gravidade e repercussão da ofensa, posição social e situação econômica do ofendido e do ofensor, bem como, a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos são, por um lado, a punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática delituosa e, por outro, a compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados.

(...)
No caso dos autos, o dano moral sofrido pela requerente (mãe) do paciente falecido independe do prejuízo patrimonial, caracterizando-se no enorme sofrimento a que foi submetida pela perda prematura do filho, que gozava da plena juventude dos seus 25 (vinte) anos de idade.

Considerando as circunstâncias do caso sub judice, concluo que o montante da indenização referente aos danos morais deve ser fixado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), suficientes para satisfazer, ainda que precariamente, diante do subjetivismo na fixação do valor reparatório do dano moral, a dupla finalidade da indenização, qual seja, a reparação da lesão suportada pela requerente, e a reprimenda ao ato lesivo praticado pelo agente.

IV – Do dano material.

Noutra banda, o pedido de danos materiais almejado pela requerente não prospera.

Em se tratando de pedido de condenação por parte dos requeridos em dano material “pensão por morte vitalícia”, conforme desejado pela autora, a dependência econômica deve estar incontestavelmente comprovada.
À luz autos, analisando com acuidade as provas carreadas,
observo inexistente qualquer prova que evidencie a real condição de dependência econômica da requerente em relação ao “de cujus”.

A propósito, vale dizer que o filho falecido sequer residia com a requerente no mesmo âmbito familiar, fato confirmado por todas as testemunhas da autora, porém ocultado na exordial.

A testemunha Dalgmário Gomes Damasceno, relatou que: “(...) O José Nilson morava num bairro e a mãe dele em outro (...) que ele tinha um terreno e um barraquinho e ela tinha outra casa”. (CD-Rom fl. 618)

A testemunha José Teixeira, informou que: “(...) morava em frente à casinha dele, ele morava com a mãe, mas numa casinha separada”. (CD-Rom fl. 618)

Em audiência de instrução, a própria autora em seu depoimento confirmou que à época do falecimento do filho laborava junto às usinas de cana neste município com seu atual companheiro.

Perguntada pela magistrada se à época dos fatos trabalhava, respondeu a depoente que: “eu trabalhava na usina cortando cana, registrada (...) sou viúva, mas moro com o marido (companheiro), o companheiro também na trabalha na usina”. (CD-Rom fl. 618)

Na hipótese em que o filho que esporadicamente colabora com eventual despesa/manutenção da família, não há configuração de dependência de seus membros, conforme buscou, sem êxito, comprovar a requerente.

(...)

Com efeito, ante à ausência de provas robustas quanto à dependência econômica da requerente em relação ao filho falecido José Nilson da Silva, concluo que a improcedência do pedido de pensão vitalícia é medida que urge.

Ante o exposto, com fundamento no art. 37, § 6º da Constituição Federal/1988, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para CONDENAR o município de Jaciara/MT ao pagamento de indenização a título de DANOS MORAIS em favor da requerente em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), que serão acrescidos de juros de mora a partir do ajuizamento da ação nos termos do art. 5º da Lei n° 11.960/09, e correção monetária a partir desta data pelo índice INPC (Súmula nº. 362 do STJ).

Condeno o município requerido em honorários sucumbenciais, estes que fixo em 10% (dez por cento) sob o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Condeno o município requerido em honorários advocatícios em favor dos denunciados, estes que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada parte.

Sem custas judiciais e despesas processuais em respeito ao contido no item 2.14.5 da C.N.G.C.

(id n. 111915959, pág. 12 e ss.) (grifou-se)

As razões trazidas ao apelo cingem-se no exame (i) da suposta ausência de responsabilidade civil do ente pelo erro médico cometido e, subsidiariamente, (ii) a minoração do valor indenizatório arbitrado.

Na origem, o contexto fático-jurídico revela que Marly de Fátima Silva ajuizou
Ação de Indenização por Dano decorrente de Erro Médico
contra o
Município de Jaciara
, a noticiar que, no mês de dezembro de 2004, seu filho veio a óbito em razão de omissão de cuidados por parte dos prepostos do município quando do atendimento do paciente nas oportunidades em que compareceu ao Hospital Municipal daquela urbe.

A
controvérsia de mérito posta está na aplicação ou não da responsabilidade civil objetiva estatal (Município de Jaciara/MT) a suposto erro médico no diagnóstico de saúde e por ausência de prestação dos cuidados necessários ao quadro clínico do paciente.

O apelante sustenta a reforma da sentença por
error in judicando
, uma vez que julgada “
em desconformidade com as normas sobre responsabilidade civil do Estado subjetiva e o conjunto probatório.”

Fixada a responsabilidade subjetiva do Município, argumenta pela reforma da condenação, uma vez que não restou comprovada qualquer conduta culposa, sobretudo porque quanto aos médicos litisdenunciados o juízo reconheceu a ausência de qualquer conduta ilícita.

Nesses termos, o objetivo do recurso é a reforma da sentença pelo reconhecimento da ausência de ato ilícito pelo aspecto subjetivo, para, via de consequência, excluir a responsabilidade civil pelo ato praticado por seu agente (médicos prepostos).

O artigo 37, § 6º, da CF preconiza que a responsabilização do ente estatal ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva,
in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte

(...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Desse modo, o Poder Público ao gerar, lícita ou ilícita, lesão ao direito de outrem, responde, em regra, objetivamente pela ocorrência destes danos, e só se isenta da responsabilidade se comprovar que o evento danoso ocorreu por culpa do lesado ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Há de se proceder a análise fática para se verificar qual a modalidade de responsabilidade estatal: subjetiva ou objetiva. Esta é a responsabilidade por ação, pela atuação do Estado, sem se perquirir dos elementos culpa ou dolo. De ordinário, a responsabilidade subjetiva é a responsabilidade por omissão, quando se aferem a culpa ou o dolo. Contudo, se se tratar de omissão específica ou mesmo uma ação defeituosa, a questão se desloca para a responsabilidade objetiva.

A sentença dicotomizou a responsabilidade dos médicos e a do município.

Pois bem.

Em primeiro lugar, nota-se que a conclusão adotada pelo juízo
a quo,
no sentido de que os médicos Dr. J. Antônio e Dra. Cenita foram quem deixaram de agir com o cuidado devido, não está em dissonância ao que foi instruído nos autos, muito embora a requerente-apelada não tenha os especificado na inicial, mas foram fatos discutidos e abrangidos pela máxima
naha mihi factum dabo tibi ius
(dê-me os fatos que te dou o direito), a busca da verdade real, bem como a devolutividade recursal – em observação à regra do dedutível e do deduzido.

Isso porque, a circunstância fática ensejadora do pleito indenizatório foi anunciada por meio dos documentos arrolados pela requerente junto à inicial, dos quais o Município apelante teve pleno acesso no curso instrutório para impugná-los ou contradita-los. Fica clara a negligência, melhor dizendo, a atuação deficiente dos funcionários públicos.

Ainda, em específico, o juízo
a quo
assim expôs:

“Nesse diapasão, restou evidenciado que os médicos Dr. J. Antônio e Dra. Cenita negligenciaram no devido atendimento ao falecido, sobretudo, considerando o seu estado clínico infeccioso e das repetidas idas e vindas aquele PS municipal (fls. 546 e 562).”

Em exame aos documentos referenciados pelo juízo, nota-se tratar de registros hospitalares do paciente/“de cujus” apresentados pelo próprio apelante (id. 111914486, pág. 14 e ss., e id. 111914488), de sorte que não há que se falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

O texto constitucional prega, em seu artigo 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Analisada a questão sob a ótica da responsabilidade subjetiva, tal qual postula o Município em referência ao julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, o resultado da configuração dada pelo juízo a quo se mantém. Explico.

São, pois, quatro requisitos essenciais a ensejar a incidência dessa modalidade, quais sejam: a) a existência de um dano; b) omissão administrativa; c) presença de elemento subjetivo (dolo ou culpa); e d) o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão.

Dano
. O evento danoso mostra-se inquestionável na espécie.

Quanto à conduta comissiva por omissão
. A conduta dos médicos foi falha ao atender o paciente e não adotar os cuidados necessários à espécie, em especial a coleta de exames laboratoriais a identificar precocemente a infecção.

Examinado os autos e os documentos que o acompanham, nota-se que o paciente foi atendido pelos médicos municipais em quatro oportunidades: (i) em 13/12/2004, pela Dra. Vera Caixeta, tendo sido prescritas medicações, conforme receituário médico de fls. 38; (ii) em 15/12/2004, pelos Doutores José Antônio e Akishiko Tabata, com diagnóstico de “abscesso”, conforme registro de ocorrência de fls. 562; (iii) em 17/12/2004, pela Dra. Cenita, tendo sido manipulado soro glicofisiológico e a medicação antinflamatória diclofenaco, conforme registro de ocorrência de fls. 535 e 546/547; (iv) em 18/12/2004, pela Dra. Vera Caixeta, com diagnóstico de “oclusão intestinal” e encaminhamento para Hospital de Rondonópolis, conforme documentos de fls. 570 e 39.

É possível, ainda, verificar que não houve quaisquer solicitações de exames laboratoriais ou outros a, eventualmente, complementar a anamnese e diagnóstico do paciente, sobretudo entre os atendimentos intermediários (ii e iii), isto é, no interstício de evolução do quadro.

A omissão, nesse período mencionado, mostra-se especialmente salutar a partir do exame do depoimento pessoal da Dra. Vera Caixeta (id. 111903977), litisdenunciada, que apontou que no atendimento (i) não era possível identificar a gravidade do caso, porque, após a sua análise clínica, não havia ainda ferimentos no local do incomodo e que o paciente encontrava-se bem.

A depoente informou que, diferentemente da consulta (i), no atendimento (iv) verificou que quadro do paciente havia piorado e que estava em circunstância grave (septicemia grave), a precisar urgentemente de ser internado.

No interstício de 05 dias entre o (i) e (iv), o quadro evoluiu para uma piora, sem que os médicos ou o próprio hospital identificassem a reincidência do paciente aos seus serviços, com o indicativo de agravamento no estado de saúde. Conforme relatado pelo Dr. Akishiko Tabata e Dra. Vera Caixeta, em seus respectivos depoimentos pessoais, o Hospital não detinha registros a amparar futuros atendimentos sobre consultas anteriores.

Elemento subjetivo. Culpa.

Como pontuou a sentença, o requerido apresentava abscesso perianal, doença infecciosa, e houve gritante falha estatal no tratamento da doença, o que induz falha no atendimento, ação estatal defeituosa. Isso porque a doença era grave, consoante documentação acostada nos autos, e infecciosa. Destaca-se que a testemunha José Teixeira afirmou que “(...) inclusive, foi dentro do meu carro que estourou o tumor, antes de chegar no hospital (...) já vinha sangrando e ninguém aguentava o mau cheiro”. (CD-Rom 618).

Ante a essa situação foram receitadas “compressas para o tratamento da infecção, sem realização de exame laboratorial” (dia 13.12.2004), como aduziu o juízo a quo; no segundo retorno do paciente (15.12.2004), novamente compressas e sem requerimento e realização de exame laboratorial. No dia seguinte retornou ao PS e foi atendido, além das dores, também apresentava mau cheiro na região infeccionada, narrando, porém, que o médico atendente não analisou a área infectada. Somente no dia
18/12/2004
, em novo retorno ao PS Municipal, foi examinando pela médica Dra. Vera Caixeta, que requisitou exame de Raio X e encaminhou o paciente ao Hospital Regional de Rondonópolis, onde deu entrada já com quadro de abscesso perianal com evolução de 03 (três) dias e episódios de dores abdominais à apalpação, indicando doença infecciosa, além de exames indicando alta presença de leucócitos.

Clara como a luz do sol a deficiência no atendimento. De meridiana clareza que o paciente já chegou em Rondonópolis e apresentou quadro de septicemia grave, em decorrência da falha estatal que se traduziu em dias preciosos perdidos com tratamentos inadequados.

Nesse diapasão, restou evidenciado que os médicos Dr. J. Antônio e Dra. Cenita, que atenderam o paciente no segundo e terceiro atendimento no Pronto Atendimento, e negligenciaram no devido atendimento ao paciente, sobretudo, considerando o seu estado clínico infeccioso e das repetidas idas e vindas aquele PS municipal (fls. 546 e 562).

Pelo exposto, denota-se que o paciente foi ao Posto de Atendimento algumas vezes e sequer foi internado. Sua doença descrita era grave e evoluiu rapidamente, não tendo o tratamento minimamente adequado, a que houvera prometido a Constituição Federal, pela deficiência no atendimento.

Houve culpa dos agentes (médicos) em razão do atendimento negligente – uma ação defeituosa –, premissa que há de ser aquilatada para se afirmar a responsabilidade estatal. Houve, ainda, nexo causal entre a conduta – atuação deficiente dos agentes estatais – e o resultado.

Nexo causal
. A esse ponto, tem-se que, “(...)
Seja qual for o fundamento da responsabilidade, ela tem é que estar amparada no nexo ou liame de causalidade, que nada mais representa do que o elo entre um determinado agir-se, comportar-se, empreender e um consequente resultado, de onde se permite dizer se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano
” (TJMT, N.U 0001815-92.2013.8.11.0002, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/10/2021, Publicado no DJE 21/10/2021).

Muito embora não se possa precisar, com toda a certeza, que o evento fatal (morte) tenha decorrido, única e exclusivamente, da falha na prestação dos serviços médicos, tem-se por adequada a compreensão dos fatos à luz da teoria da perda de uma chance (atípica), caracterizada pela subtração de uma oportunidade futura de obtenção de um benefício ou de evitar um prejuízo.

Considerando o conjunto processual e o latente atendimento negligente, a dinâmica dos fatos direciona-se à percepção de que
“acaso a falha na prestação do serviço não tivesse ocorrido, a cadeia causal seria diretamente impactada e os acontecimentos poderiam ter tomado outro curso”
[AgInt no AREsp n. 1.814.217/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 13/8/2021].

Tem-se que
“o liame causal a ser averiguada, na espécie, é aquele existente entre a conduta negligente do hospital e a chance perdida de um diagnóstico correto e de todas as consequências normais que dele poderiam resultar, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o resultado morte.”
[REsp n. 1.677.083/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 20/11/2017].

Ainda que tênue e de difícil comprovação, há de ser levado em conta o posterior agravamento da enfermidade diagnosticada em destempo.

Oportuna a integralização de lições extraídas de acordão do Superior Tribunal de Justiça, de lavra o Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, em caso sensível como se mostra o quadro dos autos:

“De todo o contexto examinado, é razoável concluir que a atuação negligente dos profissionais médicos desde as primeiras consultas, sobretudo em função da gravidade da doença e da simplicidade do método capaz de diagnosticá-la – um simples hemograma –, retirou da paciente uma chance concreta e real de ter o mal que a afligia corretamente diagnosticado e de ter um tratamento adequado, ou seja, de obter uma vantagem. Isso basta para que fiquem caracterizados, na espécie, tanto a frustração de uma chance quanto o respectivo dever de indenizá-la, sem a necessidade de se recorrer a verdadeiras elucubrações, a exemplo da probabilidade de não ter ocorrido o acidente doméstico caso fosse determinada a imediata internação da paciente ou se o hospital tivesse entrado em contato com ela assim que obteve o resultado dos exames laboratoriais.”

[REsp n. 1.677.083/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 20/11/2017].

E ainda:

“Até se admite que o resultado morte pudesse ocorrer independentemente da conduta omissiva dos profissionais médicos, mas além da inequívoca perda da chance de um diagnóstico correto e de um tratamento adequado, é razoável concluir que a negligência constatada expôs a paciente a um maior grau de risco, aumentando as chances da ocorrência de um dano maior que, ao final, se verificou.”

[REsp n. 1.677.083/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 20/11/2017].

In casu
, ainda que não se pudesse evitar o resultado fatal, dada à gravidade da doença acometida, ter-se-ia, ao menos, proporcionado tratamento digno ao enfermo, a garantir-lhe, talvez, fração de sobrevida ou, ainda, um menor sofrimento.

A respeito dessa temática, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. NEGLIGÊNCIA. AUSÊNCIA. 1. Ação ajuizada em 14/11/2003. Recursos especiais atribuídos ao gabinete em 25/08/2016.

Julgamento: CPC/73.

2. O propósito recursal consiste em verificar a ocorrência de erro médico, em razão de negligência, imprudência ou imperícia, passível de condenação em compensar dano moral.

3. A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente. Precedentes.

4. A visão tradicional da responsabilidade civil subjetiva; na qual é imprescindível a demonstração do dano, do ato ilícito e do nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato praticado pelo sujeito; não é mitigada na teoria da perda de uma chance. Presentes a conduta do médico, omissiva ou comissiva, e o comprometimento real da possibilidade de cura do paciente, presente o nexo causal.

5. A apreciação do erro de diagnóstico por parte do juiz deve ser cautelosa, com tônica especial quando os métodos científicos são discutíveis ou sujeitos a dúvidas, pois nesses casos o erro profissional não pode ser considerado imperícia, imprudência ou negligência.

6. Na espécie, a perda de uma chance remota ou improvável de saúde da paciente que recebeu alta hospitalar, em vez da internação, não constitui erro médico passível de compensação, sobretudo quando constatado que a sua morte foi um evento raro e extraordinário ligado à ciência médica.

7. Recurso especial interposto pelo médico conhecido e provido.

Recurso especial interposto pelos genitores julgado prejudicado.

(REsp n. 1.662.338/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 2/2/2018.)

DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes.

2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento.

3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional.

4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional.

5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada.

(REsp n. 1.254.141/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 20/2/2013.)

Na espécie, por todos os aspectos já mencionados, constata-se que a falha na prestação dos serviços médico-hospitalares se mostra evidente, a justificar a manutenção da responsabilidade da parte recorrente pela reparação dos danos sofridos pelo autor.

O que se realça é a via dolorosa percorrida pelo paciente, que, de forma reiterada, buscou o serviço público e não houve uma análise clínica adequada. Assertiva que se confirma pelo curto elastério temporal entre as buscas ao atendimento até a grave evolução do quadro.

De fato, o serviço envolto não é de resultado (a rigor), vez que não se pode garantir a vida, e nem todo serviço público deficiente gera o dever de indenizar, contudo, no caso concreto, devia ser assegurado o tratamento, de modo digno, a ser um bem juridicamente protegido.

Razão não assiste ao apelante quanto ao pleito de exclusão da responsabilidade.

Quando ao pedido de caráter subsidiário de minoração do
quatum
indenizatório, passa-se a analisá-lo em conjunto ao apelo de Marly de Fátima Silva, vez que esta postula pela majoração da verba.

II – Recurso de Marly de Fátima Silva

Do
quantum
indenizatório
. Como relatado, Marly de Fátia Silva defende a majoração dos danos morais; e o Município de Jaciara apela pela sua minoração.

No ponto, o juízo
a quo
assim delimitou:

“No caso dos autos, o dano moral sofrido pela requerente (mãe) do paciente falecido independe do prejuízo patrimonial, caracterizando-se no enorme sofrimento a que foi submetida pela perda prematura do filho, que gozava da plena juventude dos seus 25 (vinte) anos de idade.

Considerando as circunstâncias do caso sub judice, concluo que o montante da indenização referente aos danos morais deve ser fixado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), suficientes para satisfazer, ainda que precariamente, diante do subjetivismo na fixação do valor reparatório do dano moral, a dupla finalidade da indenização, qual seja, a reparação da lesão suportada pela requerente, e a reprimenda ao ato lesivo praticado pelo agente.”

Inconteste que o evento danoso tem potencial para configurar o dano moral reflexo, indireto ou ricochete (
préjudice d'affection
), pois atingiu o patrimônio imaterial da autora, decorrente da falta de disponibilização do tratamento e medicamentos adequados que poderia amenizar o quadro de saúde e até prorrogar a vida do seu filho, que resultaria em um desfecho menos danoso à integridade físico/psíquica da família, por culpa do ente público, como definido no tópico anterior.

A jurisprudência se posiciona no sentido de que é devida a indenização a título de dano moral reflexo quando pessoas ligadas à vítima por laços afetivos são atingidas pela repercussão dos efeitos do evento danoso na esfera pessoal. Contexto este que se enquadra ao caso concreto.

A perda de um ente, no caso o filho da autora, na circunstância retratada é fato que, dispensa maiores digressões, e causa severo abalo de ordem moral, já que a morte é o dano máximo que se pode considerar.

Ainda decisão do Superior Tribunal de Justiça que bem expõe o impacto nas relações afetivas, na relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maio Filho:

(...) 1. Não obstante a compensação por dano moral ser devida, em regra, apenas ao próprio ofendido, tanto a doutrina quanto à jurisprudência tem admitido a possibilidade dos parentes do ofendido e a esse ligados afetivamente, postularem, conjuntamente com a vítima compensação pelo prejuízo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. 2. Trata-se de hipótese de danos morais reflexos, ou seja, embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. É o chamado dano moral por ricochete, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores. 3. No caso em apreço, não pairam dúvidas que a esposa e o filho foram moralmente abalados com o acidente que vitimou seu esposo e pai, atualmente sobrevivendo em estado vegetativo, preso em uma cama, devendo se alimentar por sonda, respirando por traqueostomia e em estado permanente de tetraplegia, sendo que a esposa jamais poderá dividir com o marido a vicissitudes da vida cotidiana de seu filho, ou a relação marital que se esvazia, ou ainda, o filho que não será levado pelo pai ao colégio, ao jogo de futebol, ou até mesmo a colar as figurinhas da Copa do Mundo. 4. Dessa forma, não cabe a este Relator ficar enumerando as milhões de razões que atestam as perdas irreparáveis que sofreram essas pessoas (esposa e filho), podendo qualquer um que já perdeu um ente querido escolher suas razões, todas poderosamente dolorosas; o julgamento de situações como esta não deve ficar preso a conceitos jurídicos ou pré-compreensões processuais, mas leva em conta a realidade das coisas e o peso da natureza da adversidade suportada. 5. Esta Corte já reconheceu a possibilidade de indenização por danos morais indiretos ou reflexos, sendo irrelevante, para esse fim, até mesmo a comprovação de dependência econômica entre os familiares lesados. Precedentes: REsp. 1.041.715/ES, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 13/06/2008; AgRg no AREsp. 104.925/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 26/06/2012; e AgRg no Ag 1.413.481/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 19/03/2012. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1212322 / SP, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, T1, DJE 10/06/2014)

Mais:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MUTILAÇÃO DE BRAÇO DA VÍTIMA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PEDIDO FORMULADO PELOS GENITORES E IRMÃOS DA VÍTIMA. LEGITIMIDADE ATIVA. DANO MORAL REFLEXO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O dano moral reflexo, indireto ou por ricochete é aquele que, originado necessariamente do ato causador de prejuízo a uma pessoa, venha a atingir, de forma mediata, o direito personalíssimo de terceiro que mantenha com o lesado um vínculo direto. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o vinculo presente no núcleo familiar, e que interliga a vítima de acidente com seus irmãos e pais, é presumidamente estreito no tocante ao vínculo de afeto e amor, presumindo-se que desse laço se origina, com o acidente de um, a dor, o sofrimento, a angústia etc. nos genitores e irmãos, o que os legitima para a propositura de ação objetivando a percepção de indenização por dano moral reflexo.

3. No presente caso, observa-se que o acórdão da Corte estadual, ao reformar a sentença, que julgou extinto prematuramente o feito por suposta ilegitimidade ativa dos genitores e irmãos da vítima, a fim de que seja completada a fase de instrução, encontra-se em harmonia com a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.099.667/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 2/5/2018.)

No que tange ao
quantum
indenizatório, afere-se o que a doutrina e jurisprudência assinalam para o balizamento, como a condição educacional, econômica e profissional do lesado, a intensidade de seu sofrimento, o grau de culpa ou dolo do ofensor, a sua situação econômica e os reflexos advindos do ato lesivo, bem como a extensão do dano, tudo pelo critério da razoabilidade.

Partindo dessas premissas, o arbitramento em exame não merece reforma, uma vez que a quantia fixada em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) não se mostra exorbitante, nem irrisória, mas sim adequado, considerando os fatores de como o evento ocorreu, tempo e ainda o caráter punitivo da medida, além da condição das partes.

Do dano material
. A apelante Marly de Fática Silva defende, ainda, a condenação de valor correspondente à pensão mensal, em decorrência da sua dependência financeira em relação ao seu filho.

Não vinga a pretensão.

Isso porque, além da requerente-apelante não ter logrado êxito em comprovar o elo de dependência econômica com o filho, em audiência, durante depoimento pessoal, afirmou que:
“eu trabalhava na usina cortando cana, registrada (...) sou viúva, mas moro com o marido (companheiro), o companheiro também na trabalha na usina”. (CD-Rom fl. 618)

Embora haja alegação de que o filho a ajudava com “metade dos bicos que fazia”, não há quaisquer elementos documentais a comprovar. Assim, “
a pensão civil decorrente de ato ilícito é espécie de dano material que visa a recomposição pecuniária do estado financeiro anterior ao evento danoso, mas desde que comprovada a dependência econômica, que no caso não ficou demonstrada, ônus que incumbia a parte requerente, nos termos do disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil
” (TJMT, N.U 1002018-29.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2020, Publicado no DJE 07/12/2020)

Acresça-se isso o fato de que a responsabilidade aqui estabelecida não decorrente do tratamento deficiente, mas não há como afirmar, como se disse, que foi determinante ao evento morte.

Por tudo nos autos, não há reparos na conclusão dada pelo juízo
a quo
.

III -

Dos consectários legais
. Conforme relatado, o feito foi sobrestado em virtude do tema 810/STF.

Passo a explanar.

Quanto aos juros e correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, decidiu a (in)constitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, com seguintes teses - Tema n. 810:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017) (grifei)

Assim, quanto à correção monetária, o referido índice é reconhecidamente inconstitucional.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos, REsp 1.495.146 – MG – Tema n. 905, definiu os seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifei)

Vale dizer que, por ser matéria de ordem pública, passível sua determinação, independente do teor dos pedidos, a não incidir violação à regra da
reformatio in pejus
.

Logo, deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos precedentes, considerando a natureza da condenação, porquanto a sentença foi prolatada em momento anterior ao julgamento deliberado.

IV – Dispositivo

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos interpostos e mantenho incólume

a sentença. Determino,
ex officio
, a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ em relação aos consectários legais (juros e correção monetária), nos moldes delineados.

Majoro a verba honorária sucumbencial a cargo do Município, vencido na origem, no importe de 1% (um por cento), conforme impõe o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 11 DE OUTUBRO DE 2022:

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP).

SESSÃO DE 08 DE NOVEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL):

Tratam-se de Recursos de Apelações Cíveis interpostos pelo MUNICÍPIO DE JACIARA e MARLY DE FATIMA SILVA em face de sentença que, em Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o município ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), bem ainda ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da requerente-apelada e dos demais requeridos.

O Município de Jaciara, nas suas razões recursais, sustenta, em sede de preliminar, nulidade absoluta da sentença por julgamento extra petita, bem como desconsiderou o acordão do Superior Tribunal de Justiça que reconheceu e determinou a análise da responsabilidade subjetiva no presente caso.

No mérito, argumenta ocorrência de error in judicando, uma vez que julgada em desconformidade com as normas sobre responsabilidade civil do Estado subjetiva e o conjunto probatório, bem como ausência de nexo causal.

Marly de Fátima Silva, em suas razões recursais, postula a condenação em dano material (pensionamento) e a majoração dos danos morais.

O Relator, e. Dr. Antônio Veloso Peleja Jr, votou no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, negou provimento a ambos os apelos.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Com relação à preliminar de julgamento extra petita, entendo que deve a mesma ser rejeitada, pois o juiz não extrapolou os limites do pedido.

Como bem consignado pelo e. Relator, trata-se de processo extremamente complexo, onde a análise fática, necessariamente, passa pela atuação de pessoas (médicos) e não apenas da Administração Pública.

Ademais, sob o ponto de vista doutrinário a Administração Pública é estática (pessoa abstrata) e sua atuação é concretizada ou materializada por agentes públicos.

É partir da atuação dos agentes é que surge a teoria do órgão ou da imputação, ou seja, quando o agente público age, ele atua como se fosse a própria Administração Pública.

No campo da responsabilidade civil e, como evolução da teoria do órgão, o STF, ao apreciar o RE 1027633, em sede de repercussão geral (Tema 940) fixou a seguinte tese, in verbis:

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 940 da repercussão geral, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, da votação de mérito, o Ministro Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, acolhendo proposta do Ministro Ricardo Lewandowski, fixou a seguinte tese: “A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Luiz Fux. Falou, pela interessada, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 14.08.2019. (NEGRITEI)

Conforme fixado em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 940), em se tratando de responsabilidade civil contra a Administração Pública, a ação deve ser proposta apenas e tão somente contra o poder público ou contra a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, não sendo admitido, neste momento, a propositura de ação contra o poder público e o servidor público, simultaneamente.

A ação contra o servidor público é admitida em sede de ação regressiva a ser proposta pela Administração Pública, caso seja procedente a ação indenizatória outrora proposta pela vítima.

Isto ocorre em observância à teoria do órgão, bem como ao princípio da dupla garantia constitucional.

Desta forma, ACOMPANHO o Relator para REJEITAR a preliminar.

Quanto à preliminar de não atendimento ao que foi decidido pelo STJ (modalidade da responsabilidade civil: subjetiva ou objetiva), também acompanho o Relator, haja vista que a preliminar se confunde com o mérito.

Com relação ao mérito, faço a seguinte ponderação.

Questiona-se se houve a perda de uma chance de sobrevida do paciente José Nilson da Silva (filho da Autora).

Para que o pleito indenizatório pela perda de uma chance seja devido, é indispensável que a oportunidade perdida tenha o condão de provocar um dano real, certo e atual, cuja análise envolve um juízo de probabilidade.

Não se admite que a chance perdida pela parte seja mera possibilidade aleatória, haja vista que o dano potencial ou incerto não é indenizável em nosso ordenamento jurídico, como regra geral.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...). 2. A chamada teoria da perda da chance, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 4.8.2009). 3. O direito à indenização, nessas circunstâncias, somente existiria diante de situação de real e séria possibilidade de êxito, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o pedido, consoante observado pelas instâncias ordinárias, está baseado em conjecturas, uma vez que o emprego da autora, logo que saísse da faculdade, era evento futuro e incerto. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp n. 1.364.526/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 5/6/2019.)

No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS ADVINDOS DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DA CULPA DE AMBAS AS PARTES ENVOLVIDAS NO EVENTO DANOSO. SEGURADORA. RESPONSABILIDADE PELOS DANOS MATERIAIS, ATÉ O LIMITE CONTRATADO NA APÓLICE. AUTOR. VIOLAÇÃO À INCOLUMIDADE FÍSICA. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. A norma do artigo 489 do CPC/15 estabelece, em seus incisos, os elementos essenciais da sentença; observada a referida norma, bem como o princípio da congruência ou adstrição, previsto na norma do artigo 492 do CPC/15, que se refere à necessidade de o magistrado decidir a lide dentro dos limites objetivados pelas partes, não se vislumbra qualquer vício a macular a sentença. 2. Ao dever de reparar, impõe-se a configuração do ato ilícito, do dano, e do nexo de causalidade entre eles, nos termos das normas dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. 3. Na ação de responsabilidade civil, a culpa do agente há de ficar convincentemente demonstrada. 4. Inexistindo qualquer elemento que infirme a prova pericial produzida nos autos, é inconteste que o laudo constitui robusto elemento de prova a amparar a formação da convicção do magistrado, razão pela qual devem ser considerados seus termos para aferição de culpa em sede de acidente de trânsito. 5. Em se tratando de acidente de trânsito, com violação à integridade física da vítima, os danos morais são ínsitos ao próprio fato e independem de comprovação; entretanto, na hipótese em que o acidente não tenha apresentado qualquer repercussão na esfera física do autor, não lhe é devida indenização por danos morais. 6. O colendo Superior Tribunal de Justiça admite a responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance; entretanto, tal in denização se condiciona à comprovação do prejuízo decorrente da frustração de legítima expectativa de se obter algo; assim, para ensejar indenização, deve ser concreta e real a possibilidade de êxito em determinada situação, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0713.13.008853-5/001, Relator(a): Des.(a) Cabral da Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 14/06/2019)

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ART. 373, I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVA. AUSÊNCIA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. DANOS MORAIS. ARBITRAMENTO. - O emprego da teoria da perda de uma chance requer séria e real possibilidade de êxito da parte supostamente lesada, a quem incumbe, nos termos do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova, não sendo recepcionada na hipótese de mera esperança ou expectativa. - O arbitramento econômico do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0487.11.003144-9/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2018, publicação da súmula em 10/08/2018.

De acordo com o conjunto probatório produzido, tem-se que o paciente (filho da Autora), dirigiu-se ao Hospital de Jaciara com um quadro de abscesso na região perianal já bastante evoluído.

Como bem registrado pelo e. Relator, o paciente passou por 4 (quatro) atendimentos no referido Hospital e somente após os atendimentos é que este foi transferido para o Hospital Regional de Rondonópolis.

Para análise de existência de nexo causal, importante descrever a ordem cronológica dos fatos.

O paciente, diante de um abscesso perianal, em 13/12/2004, procurou o Hospital de Jaciara, ocasião em que foi realizado o primeiro atendimento e prescrição de medicamento para dor e antibiótico (Voltaren e Ampicilina 500 mg), conforme receituário acostado no Id. 111914459.

Houve ainda atendimento nos dias 15 e 17/12/2004, conforme Registro de Ocorrência Ambulatorial (ROA) anexados nos Id’s 111914486 e 111914488.

Por fim, houve atendimento no dia 18/12/2004, conforme Laudo Médico para Emissão de AIH nº 14331/2004, acostado no Id. 111914459.

Após os atendimentos acima, o paciente foi encaminhado ao Hospital Regional de Rondonópolis, onde deu entrada no mesmo dia (18/12/2004), conforme se infere na Prescrição Terapêutica Registro nº 62784 (Id. 111914461).

Já no Município de Rondonópolis, o paciente, ao iniciar o seu tratamento, apresentou, no dia 20/12/2004 “melhora de drenagem purulenta”.

No dia seguinte (21/12/2004) apresentou “melhora drenagem; abscesso perianal com boa evolução”.

Tais informações encontram-se na ficha de Evolução Clínica nº 62784 anexada no Id. 111914459.

No dia 22/12/2004, o paciente foi para a UTI do Hospital Regional de Rondonópolis, conforme documento anexado no Id. 111914461 e no dia 30/12/2004, infelizmente, veio a óbito, conforme Evolução Médica Diária – UTI – Registro nº 62784 (Id. 111914461) e certidão de óbito (Id. 111914464).

Então, de acordo com a ordem cronológica documentalmente comprovada, o que se tem é a seguinte situação fática.

O paciente passou por 4 (quatro) atendimentos médicos realizados pelo Município de Jaciara, ora Apelante, iniciados em 13/12/2004 e encerrados em 18/12/2004, ou seja, esteve sob os cuidados do Município pelo período de 5 (cinco) dias.

A partir do dia 18/12/2004 passou a ser atendido pelo Hospital Regional de Rondonópolis, cuja atuação persistiu até o óbito do paciente (30/12/2004), ou seja, 12 (doze) dias.

Dentro desse quadro fático, indaga-se:

Quem foi o responsável pelo óbito do paciente?

O Município de Jaciara (que atuou por 5 dias) ou o Estado de Mato Grosso (que atuou por 12 dias por meio do Hospital Regional de Rondonópolis)?

Houve perda de uma chance?

As provas coligidas nos autos conduzem à resposta negativa às indagações acima pelos seguintes fundamentos.

Em primeiro lugar, não houve omissão do Município de Jaciara, uma vez que todas as vezes que o paciente procurou o serviço público de saúde da municipalidade, este foi atendido, bem como prescrito medicamento.

O fato do Município não ter identificado, já no primeiro momento, a necessidade de tratamento mais específico não significa omissão.

Eventual erro de diagnóstico não se confunde com omissão.

Omissão é ausência de atuação, ao passo que o erro de diagnóstico é uma atuação, ou seja, uma ação.

Ademais, o argumento de sobrevida não prospera, uma vez o paciente, ao ser atendido pelo Hospital Regional de Rondonópolis, foi prontamente atendido, havendo, inclusive, melhora na drenagem e abscesso perianal com boa evolução, conforme já mencionado quando da exposição cronológica dos fatos.

Como imputar responsabilidade ao Município de Jaciara, se este atendeu o paciente todas as vezes que procurou atendimento e ficou “sob os seus cuidados” pelo período de 5 (cinco) dias, ao passo que o Hospital Regional de Rondonópolis cuidou do paciente pelo período de 12 (doze) dias?

Nesse diapasão, ante à ausência de omissão e seu exíguo tempo em que o paciente esteve os cuidados do Município, não há como afirmar ser o Município Apelante o responsável pelo óbito do paciente.

Não há como estabelecer uma relação de causa e efeito entre os fatos descritos na exordial e a responsabilidade civil da municipalidade.

Assim, ante à ausência de comprovação de nexo causal, não há que se falar em dever de indenizar.

Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - INTERNAÇÃO - UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO DE CONTAGEM E HOSPITAL MUNICIPAL DE CONTAGEM - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - NEXO DE CAUSALIDADE - NÃO DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A CONDUTA DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS PROVOCOU COMPLICAÇÕES NO QUADRO CLÍNICO DA PACIENTE - INDENIZAÇÃO - DESCABIMENTO.

1. Nos termos do art. 37, §6º, da Constituição da República, as pessoas jurídicas de direito público respondem por seus atos, na medida em que a vítima comprove a existência do dano e do nexo causal entre a conduta do agente público e o prejuízo sofrido. 2. Pedido de indenização por danos morais e pensão indenizatória decorrentes de suposta falha em atendimento prestado pelos estabelecimentos municipais de saúde. 3. Ausência de demonstração do nexo causal entre a conduta dos profissionais médicos e os danos sofridos pela paciente. 4. Recurso não provido. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0000.19.110478-5/001, Relator(a): Des.(a) José Eustáquio Lucas Pereira, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/03/2020, publicação da súmula em 06/03/2020)

Ademais, segundo as regras processuais, o ônus da prova incumbe ao Autor quando se tratar de fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor, conforme preconiza o art. 373, incisos I e II, do Código de Ritos.

No caso em apreço, a Autora, em nenhum momento conseguiu demonstrar o fato constitutivo de seu direito, ante à fragilidade do conjunto probatório existente nos autos.

Logo, a improcedência do pedido indenizatório é medida que se impõe.

Por fim, insta ressaltar ainda, que o fato de não se reconhecida a responsabilidade civil do Município de Jaciara, ora Apelante, não induz, de forma automática, a responsabilidade ao Estado de Mato Grosso (responsável pelo Hospital Regional de Rondonópolis), posto que para tal aferição, necessária ampla discussão em ação ordinária própria.

Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Relator, para divergir e:

A) DAR PROVIMENTO ao Apelo interposto pelo Município de Jaciara e julgar improcedente os pedidos contidos na exordial e;

B) DECLARAR PREJUDICADO o apelo interposto pela Autora.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 08 DE NOVEMBRO DE 2022:

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AOS RECURSOS. A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) PROVEU O APELO DO MUNICÍPIO DE JACIARA E JULGOU PREJUDICADO DA AUTORA. PEDIU VISTA O 1º VOGAL (EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 22.11.2022.

SESSÃO DE 22 DE NOVEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (1º VOGAL):

Egrégia Câmara:

O presente caso se trata de Recursos de Apelação contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Jaciara/MT que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais nº 0002730-30.2007.811.0010, ajuizada por
MARLY DE FATIMA SILVA
em desfavor do
MUNICÍPIO DE JACIARA, AKISHIKO TABATA e VERA LÚCIA CAIXETA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), bem ainda ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da requerente-apelada e dos demais requeridos.

Ao julgar os recursos, na sessão do dia 11/10/2022, o i. Relator negou provimento a ambos os recursos interpostos, mantendo incólume a sentença. Determinando, ainda,
ex officio
, a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ em relação aos consectários (juros e correção monetária).

Por fim, majorou a verba honorária sucumbencial a cargo do Município vencido na origem, no importe de 1% (um por cento), conforme impõe o art. 85, §11, do CPC

Por sua vez, a 2ª Vogal Exma. Desa. Maria Erotides Kneip pediu vista dos autos para melhor análise do caso em apreço.

Na sessão seguinte, 08/11/2022, a Exma. Desa. Maria Erotides Kneip, em seu voto vista, deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Jaciara e julgar improcedente os pedidos na exordial, bem como julgar prejudicado o recurso interposto pela parte Autora.

Após ouvir com muita atenção o voto vista da Exma. Desa. Maria Erotides Kneip, pedi vista dos autos.

Pois bem.

De início, acompanho o voto do i. Relator, quanto às questões preliminares.

No mérito, acompanho o voto divergente, proferido pela eminente Desa. Maria Erotides Kneip.

Isso porque, como bem apontado pela eminente Desembargadora, não há que se falar em perda de uma chance, pois, conforme demonstrado, o paciente foi atendido sempre que procurou atendimento.

Foram realizados 4 (quatro) atendimentos pelo Município, entre os dias 13/12/2004 e 18/12/2004, ou seja, em 5 (cinco) dias.

Assim, eventual erro de diagnóstico não pode ser entendido como omissão do ente municipal.

Logo, esses fatos são suficientes para demonstrar a inexistência do nexo de causalidade.

À vista disso, acompanho o voto do divergente da eminente 2ª Vogal, Desa Maria Erotides Kneip, para:

- Dar provimento ao apelo interposto pelo Município de Jaciara, julgando improcedentes os pedidos contidos na exordial.

- Declarar prejudicado o apelo interposto pela parte Autora.

É como voto.

EM 22 DE NOVEMBRO DE 2022:

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AOS RECURSOS. A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) PROVEU O APELO DO MUNICÍPIO DE JACIARA E JULGOU PREJUDICADO DA AUTORA, SENDO ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL (EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR). EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE, FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 02 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (TÉCNICA DE JULGAMENTO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3º VOGAL – CONVOCADO)
:

Eis o resultado provisório do julgamento:
O relator negou provimento aos recursos. A 2ª vogal (Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip) proveu o apelo do Município de Jaciara e julgou prejudicado da autora sendo acompanhada pelo 1º vogal (Exmo. Sr. Dr. Agamenon Alcântara Moreno Junior). Em razão da não unanimidade fica suspenso o julgamento para a aplicação da técnica de extensão de julgamento, nos termos do art. 942 do CPC.

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador
Antônio Veloso Peleja Junior
:
Em face do exposto, nego provimento a ambos os recursos interpostos e mantenho incólume a sentença. Determino, ex officio, a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ em relação aos consectários legais (juros e correção monetária), nos moldes delineados. Majoro a verba honorária sucumbencial a cargo do Município, vencido na origem, no importe de 1% (um por cento), conforme impõe o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Já a segunda vogal, Desembargadora Maria Erotides Kneip, acompanhada pelo primeiro vogal, Desembargador Agamenon Alcântara Moreno Junior, concluiu:
Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Relator, para divergir e: a) dar provimento ao Apelo interposto pelo Município de Jaciara e julgar improcedente os pedidos contidos na exordial e; b) declarar prejudicado o apelo interposto pela Autora.

Marly de Fátima Silva propôs
ação de indenização por danos materiais e morais
contra o Município de Jaciara, cuja causa de pedir senta praça na alegação de que José Nilson da Silva seu filho faleceu em decorrência da falta de atendimento adequado no Hospital do Município de Jaciara. A pretensão foi julgada procedente, em parte, para condenar o Município de Jaciara ao pagamento de danos morais no valor de R$ 60.000,00: sessenta mil reais.

Tenho reiteradamente afirmado que não se pode negar que o serviço de saúde no Brasil, salvo as raras exceções, está muito longe de ser a do primeiro mundo, pelo contrário, há sérias deficiências tanto no setor público quanto no privado. Porém, não me parece legítimo atribuir, no caso, a causa da morte de
José Nilson da Silva
à falha do serviço, como bem pontuado pela eminente Desembargadora Maria Erotides Kneip: “
não houve omissão do Município de Jaciara, uma vez que todas as vezes que o paciente procurou o serviço público de saúde da municipalidade, este foi atendido, bem como prescrito medicamento. O fato do Município não ter identificado, já no primeiro momento, a necessidade de tratamento mais específico não significa omissão.
”.

Essas, as razões por que, peço vênia ao eminente relator, Desembargador
Antônio Veloso Peleja Junior, para
acompanhar o voto da
Desembargadora Maria Erotides Kneip
, segunda vogal, no sentido de dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos. Em consequência, prejudicado o recurso de Marly de Fátima Silva.

É como voto.

V O T O (TÉCNICA DE JULGAMENTO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4º VOGAL – CONVOCADO):

Egrégia Câmara,

Estou de acordo com o voto do Relator, Doutor Antônio Veloso Peleja Júnior pelas seguintes razões. As primeiras atenções clínicas foram dadas no Pronto Atendimento do Município de Jaciara.

Em não detectada a gravidade do problema foram tomadas medidas que não obtiveram resultado e se agravando a situação de uma infecção fora o paciente transportado para Rondonópolis, onde após alguns dias veio a óbito em razão de infecção generalizada.

Eu não concordei com a tese contrária de que não ficou definida a responsabilidade porque os primeiros atendimentos aonde deveria ter sido dada a atenção clínica correta, e, se tivesse sido dado e talvez encaminhado ao Município de Rondonópolis já no primeiro atendimento e não no terceiro ou quarto, depois de ter agravado a situação, estaria isento o Município de Jaciara.

Não dá para pairar dúvidas entre os Municípios de Jaciara e de Rondonópolis, onde ele recebeu outro tipo de atendimento, mas acabou não vencendo a infecção porque, a princípio, já se mostrava que ela se encontrava agravada, tanto é que quando não deram mais solução para o caso e encaminharam para o município maior.

Então, a responsabilidade entre os Municípios de Jaciara e de Rondonópolis fica, para mim, claro como sendo do Município de Jaciara.

Assim, com a devida vênia às opiniões diversas, entendo que está com a razão Doutor Antônio Veloso Peleja Júnior quanto a isso e também entendo que não cabe dar provimento ao recurso dos parentes da vítima porque o valor arbitrado está dentro da razoabilidade e compatível com o fato.

Portanto, nego provimento aos recursos, acompanhando o voto do Relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023