Tribunal: TJMT
Processo: 1004513-78.2022.8.11.0086
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004513-78.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (APELADO), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANILO RAMOS DOS SANTOS - CPF: 052.466.781-05 (APELANTE), GRACIELE CRISTINA ROMERO MUNHOZ - CPF: 961.043.841-53 (ADVOGADO), OELBERSON MARCOS MENDES RODRIGUES - CPF: 006.595.031-31 (APELANTE), SANTANDER BRASIL ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. - CNPJ: 55.942.312/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:
NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) –
SUSCITADA AUSÊNCIA DE PERÍCIA NOS RÁDIOS COMUNICADORES – FREQUÊNCIA COMPROVADA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE
DOS APELANTES
– ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO –
2.
SEGUNDA PRELIMINAR
: NULIDADEDESTE PROCESSO PORQUEASPROVASFORAMOBTIDAS MEDIANTE A PRÁTICA TORTURA –– AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICASAPRESENTADAS PELO
S APELANTES
FORAM PROVOCADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, TAMPOUCO QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS – REJEIÇÃO– 3.
TERCEIRA
PRELIMINAR
: CONCESSÃO DO DIREITO DE O
S
APELANTE
S

RECORRER
EM
EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
REJEIÇÃO
–
4
.
MÉRITO
: PRETENDIDA ABSOLVIÇ
ÃO DOS APELANTES PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE E LOCALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. PEDIDO
S
DE REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
INICIA
IS
– VULTOSA QUANTIDADE D
A
DROGA APREENDIDA COM O
S
APELANTE
S
– MAIOR CENSURABILIDADE DA CONDUTA
DE AMBOS
– PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 – CULPABILIDADE ACENTUADA – MANUTENÇÃO DA
S
PENA
S
BASILAR
ES
– 6.
PLEITOS

DE
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DOS APELANTES, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – 7. P
LEITO
S
DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE
– PENA SUPERIOR A
8 (
OITO
)
ANOS –
APELANTE
S
QUE CONTA
M
COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL

–
8.
POSTULADA A
SUBSTITUIÇÃO DA
S
PENA
S
PRIVATIVA
S
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE
– AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS –

9
.
PRETEENDIDA RESTITUIÇÃO D
O VEÍCULO APREENDIDO – DESCABIMENTO – BEM
QUE ERA UTILIZADO PARA A PRÁTICA OU COMO PRODUTO DO NARCOTRÁFICO – CONFISCO MANTIDO –
10.
PEDIDO
S
DEREDUÇÃODA
S
PENA
S
PECUNIÁRIA
S
PARA O MÍNIMO LEGAL– IMPOSSIBILIDDE – NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA
S
DE MULTA FIXADA
S
EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL À
S

PENAS
PRIVATIVA
S
DE LIBERDADE
IMPOSTA
S
–
11
.
ALMEJADA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS –IMPOSSIBILIDADE– CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO
JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 12
.
REQUERIMENTO
S
DE DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – MATÉRIA AF
ETA AO JUÍZO DA
S
EXECUÇ
ÕES
PENA
IS
– 13
.
PRELIMINARES REJEITADAS
–
RECURSOS
DESPROVIDOS.

1. A
inda que restasse demonstrada a quebra da cadeia de custódia da prova, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem convergido para que eventuais irregularidades da prova sejam sopesadas aos demais elementos
de convicção

produzidos
nos autos, e não conduza, necessariamente, à nulidade
dos atos praticados
.

2.
Não obstante as alegações de que o
s
apelante
s
sofre
ram
tortura por parte dos policiais militares que o
s
prenderam em flagrante,

os dois
não esclarece
ram
qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado. Sendo assim, em que pesem as lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminasse
m os recorrentes
. Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante dos apelantes deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares. Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante
dos recorrentes
e não as provas juntadas neste processo.

3.
Estando justificada pela magistrada a necessidade do cárcere cautelar do
s
apelante
s
; e tendo
ambos
permanecido preso
s
durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, não se fazendo necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de
os dois
recorrer
em
em liberdade.

4.
É imperiosa a manutenção da condenação do
s
apelante
s
pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de
prova idôneo para embasar a condenação

dos recorrentes
, principalmente,
porquanto estão
concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

5.
A
acentuada culpabilidade

dos apelantes

e
a elevada quantidade da droga apreendida é fator de exacerbação da
s
pena
s
inicia
is
, na forma do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06. E, ao revelar maior reprovabilidade da conduta
de ambos
, justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal.

6.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação dos apelantes à atividade criminosa
, não fazem, os dois, jus a esse benefício.

7. Não havendo redimensionamento da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade aplicada
s
ao
s
apelante
s
, é imperativa a manutenção do regime de cumprimento de pena no inicial
fechado, nos termos do art. 33, §2º,
b
, do Código Penal.

8.
O
benefício da substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritiva
s
de direitos não deve ser concedido ao
s
apelante
s
, porquanto
os dois não
preench
em
os requisitos do art. 44
do Código Penal
.

9.
Demonstrado que veículo apreendido era utilizado para a prática ou como produto do narcotráfico, imperiosa é a decretação de seu perdimento em favor da União.

10.
Apena
de multa
deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na fixação daquela, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, sempre, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.

11
.Não há como conceder ao
s
apelante
s
o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que ta
is
pleito
s
deve
m
ser analisado
s
na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que é o adequado para aferir
a
real situação econômico-financeira
de ambos
.

1
2
.
A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando, no juízo de conhecimento, a efetivação dessa medida afigurar-se
ineficaz
para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena e as circunstâncias do crime recomendam, nos termos do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal c/c art. 66, III,
c
, da Lei n. 7.210/84.

1
3
. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Danilo Ramos Dos Santos
e

Oelberson
Marcos Mendes Rodrigues
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, nos autos da Ação Penal n. 1004513-78.2022.8.11.0086, condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 (mil) dias-multa.

Os apelantes
, na peça recursal que está
no ID 155614786, postulam: preliminarmente,
(i)
a nulidade
da prova
em razão da quebra da cadeia de custódia
;
(
ii)
a nulidade de todo conjunto probatório diante

da
ocorrência de tortura policial na condução do flagrante; (
iii)

a
concessão do direito de recorrer
em
em liberdade. E, no mérito
, almejam
: (
iv
) a absolvição
de ambos
, sustentando a insuficiência das prova
s para fundamentar
a
sentença
condena
tória
; (
v
)

a readequação da
s
pena
s iniciais
; (
vi
) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei. 11.343/06; (
vii
) a modificação do regime de cumprimento de pena; (
viii
) a substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritivas de direitos; (
ix
) aplicação da detração;
(x
) a redução da
s
pena
s
de multa diante a hipossuficiência
da dupla
;
(xi
) concessão dos benefícios da justiça gratuita; e

(xii
) a restituição do
veículo
apreendido.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
155614791
, postula o desprovimento do vertente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 160524189, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
da prova
por quebra da cadeia de custódia

Nesta preliminar, o
s
apelante
s
colima
m
a nulidade
da

prova
por quebra da cadeia de custódia, asseverando
que
“os
rádios comunicadores apreendidos pelos policiais militares, foram recebidos sem qualquer lacre, e, não foram individualizados (indicação de qual veículo estava acondicionado o aparelho), e, muito menos, foram enviados ao setor de perícias da Polícia Civil - POLITEC, embora, não tenha tido qualquer impedimento para o cumprimento desse requisito
”
.

Sem razão, no entanto, o
s
apelante
s
,
porque não
há
nestes
autos indícios de adulteração ou interferência
nos
rádio
s
comunicador
es
, bem como nos
361,180kg de cocaína
apreendidos
.
Como
é
cediço, a
mera alegação, sem indica
ção
qualquer
elemento
de convicção
de que
tenha sido
comprometido o
s
bens
apreendidos
, não é capaz de caracterizar a quebra da cadeia de
custódia
e, por conseguinte, a nulidade da prova.

E,
no caso destes autos,
deve ser reconhecido que os procedimentos adotados desde a apreensão dos
equipamentos
,
pelos policiais militares foi documentada
de maneira pormenorizada
no termo de apreensão visto no ID
155611791
,
não se verificando nenhuma violação à conservação do acervo probatório.

Nos
termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
”.

Outrossim,
das provas

produzidas
nestes autos
, em especial os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pelo flagrante
dos apelantes
, observa-se que
dentro de ambos os veículos foram localizados rádios comunicadores da mesma
marca e modelo, com número de série próximos, devidamente instalados
. Além disso, conforme
asseverou
a
sentenciante, não é comum a existência desse tipo de aparelho em veículos de passeio.

A
demais,
a

defesa
dos apelantes
não trouxe a estes autos quaisquer provas de que os aparelhos tenham sido plantados pelos policiais, de modo que suas assertivas se
trata
de meras ilações com o intuito de buscar a absolvição dos apelantes a qualquer custo. Assim, não existindo indícios de
que tenha havido interferência indevida, a resultar na imprestabilidade da prova produzida,
é
inadmissível, pois, seu pleito anulatório.

O
Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a matéria deixou assentado:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade (
AgRg
no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021,
DJe
de 13/12/2021). Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório.

2.
Não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020,
DJe
4/9/2020)
.

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. Na espécie, inafastável a incidência do óbice do enunciado 7 da Súmula do STJ, porquanto a desconstituição da conclusão a que chegaram as instâncias de origem - soberanas na análise de fatos e provas - de que o recorrente não teria preenchido os requisitos legais para a aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 2.210.986/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022,
DJe
de 14/12/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.
O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu
.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma
porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

Diante d
isso,
a primeira
preliminar deve ser
rejeitada
.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade deste processo
porque as provas foram obtidas mediante coação policial

Nesta preliminar, os apelantes colimam a nulidade deste processo ao argumento de que as provas colhidas na fase inquisitorial ocorreram mediante tortura dos policiais responsáveis pela condução do flagrante
;
e
,
em razão disso
,
postulam a aplicação da
Te
o
ria
d
o Fruto
d
a Árvore Envenenada
.

Contudo, apesar de os
laudo
s
de lesões corporais
constantes no
ID 155611791
, p. 66-79
noticiarem

que Danilo apresentava
“Hiperemia conjuntival em região ocular direita; Equimoses avermelhadas nas regiões: punhos direito/esquerdo, dorsal direita e segundo quirodáctilo direito; Edema em punhos direito/esquerdo”
e
que
Oelberson
Marcos
tinha

“
equimose avermelhada e escoriação com crosta em região escapular direita
”
ainda que
tivesse sido
comprovado o excesso nas condutas dos policiais militares, o certo é que não foram elas[as agressões]que descortinaram as provas referentes à materialidade
e à autoria delitiva, razão pela
qual descabe cogitar a caracterização de prova ilícita
.

Além
do mais
, não obstante as lesões descritas no
s
aludido
s
laudo
s
pericia
is
, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas capazes de incriminar Danilo e
Oelberson
Marcos.

Por outro lado, observa-se que a defesa técnica não comprovou a grave acusação formulada contra os agentes públicos, ônus que lhe cabia na forma do art. 156,
do Código de Processo Penal
segundo o qual
“a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

Diante
do exposto
, resta claro que a prisão em flagrante dos apelantes deu-se independentemente de qualquer ato ilícito por parte dos policiais militares. Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressões por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante
de ambos
e não as
demais
provas
produzidas na instrução processual.

Aliás, acerca do tema, veja-se a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 171, § 3º C/C 14, II, DO CP. SUPOSTA CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A alegação de nulidade de confissão por suposta tortura policial é inviável, por demandar reexame fático-probatório dos autos, incompatível com via eleita. (
AgRg
no HC n. 701.719/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 13/5/2022 - negritei.) 2.
Ainda que se desconsiderasse a confissão da recorrente em sede policial, há nos autos conjunto probatório suficiente para o decreto condenatório
.

3. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização (RHC n. 166.122/SE, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
de 24/10/2022.)

4. O indeferimento do pedido de realização de novo exame pericial foi formulado momentos antes da audiência de instrução e julgamento e considerado protelatório pelo julgador. Como é de conhecimento, ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, exatamente como in
casu
.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
n. 2.026.643/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 10/3/2023).

Destacamos

Por
derradeiro
, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5.º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu qualquer mácula na prisão em flagrante dos apelantes, porque se tratava de situação de flagrância da prática de crime de tráfico de drogas, que é crime permanente, razões pelas quais o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por
eventual omissão da parte
destes
.

Sendo a
ssim, não tendo ficado comprovado as alegações
de que
os policiais militares torturaram os apelantes para que supostamente confessassem o crime imputado
aos dois
;
e, não havendo qualquer indício
nestes
autos
,
apontando nesse sentido,
a
segunda
preliminar, também, merece ser
rejeitada.

TERCEIRA PRELIMINAR

Concessão do direito de
os apelantes
recorrer
em
em liberdade

Como visto no relatório, os apelantes
pleitearam a concessão do direito de recorrer
em
em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é
ineficaz
, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando
a
prisão preventiva
de ambos
satisfatoriamente fundamentada, deve
,
ela
,
ser mantida, pois além de
os dois
terem sido condenados em regime inicialmente fechado, permaneceram presos durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se
,
ainda
, sobre a matéria
,
a
possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da
prisão cautelar, reportando-se às razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018). 3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019).
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal. Além
do mais
, os apelantes foram condenados à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

E
m situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo os condenados permanecido presos durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da
sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]
.
(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020).
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação: “
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”.

Diante disso, a
terceira
preliminar
, também, de
ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, constante no ID
155614651
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
I. No dia 23 de agosto de 2022, na rodovia MT-235, em Santa Rita do
Trivelato
/MT, os denunciados OELBERSON MARCOS MENDES RODRIGUES e DANILO RAMOS DOS SANTOS transportaram, traziam consigo e guardaram drogas, com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar; II. Além disto, em data e horário não identificados, mas antes do dia 23 de agosto de 2022, os denunciados OELBERSON MARCOS MENDES RODRIGUES e DANILO RAMOS DOS SANTOS, em concurso com terceiros não identificados, associaram-se, de maneira estável e permanente, para o fim de praticarem o tráfico de drogas. Segundo relatado, a equipe da Polícia Militar recebeu informações do serviço de inteligência do 14º Comando Regional da PM/MT, relatando que um veículo CHEVROLET/S10 estava sendo utilizado como batedor para a execução de transporte de drogas
.

Recebidas as informações, a equipe visualizou um automóvel com as mesmas características, que na oportunidade era ocupado pelos denunciados MARCOS MENDES RODRIGUES e DANILO RAMOS DOS SANTOS, razão pela qual foi feita a abordagem e entrevista. Acontece que, além de não seguirem as determinações da equipe policial, o passageiro utilizou-se de um rádio comunicador para repassar informações acerca da abordagem. Não bastasse, dinda durante a abordagem do primeiro veículo, a equipe policial deparou-se com outro veículo, modelo Chevrolet/
Trailblazer
que, ao visualizar a guarnição, realizou uma manobra evasiva para evitar a abordagem e adentrou em uma estrada de terra, em grande velocidade. Assim, iniciou-se o acompanhamento do segundo veículo, que também não obedeceu à ordem de parada, período no qual, além da havendo perseguição e de troca de tiros, os suspeitos ocupantes conseguiram fugir pela mata e abandonaram o veículo. Neste veículo (
Trailblazer
) foram encontrados vários fardos de cocaína, totalizando aproximadamente 361,180 kg (trezentos e sessenta e um quilogramas e cento e oitenta gramas), bem como pertences pessoais dos ocupantes do carro, além de rádios comunicadores, semelhantes (e em mesma frequência) aos utilizados pelos denunciados que estavam no veículo Chevrolet/S10.

A foto de todo o material auxilia na compreensão da dimensão do

comportamento:

Ademais, revelou-se a existência de associação, estável e permanente entre os denunciados, para a prática do tráfico de drogas, sendo eles responsáveis por auxiliarem no transporte do material proscrito. Importante registrar, em arremate, que todo o material apreendido foi submetido a perícia e teve a natureza proscrita atestada (Laudo de Constatação de droga de ID Num. 93329224).

[...]

A
materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
155611791
, p. 1
); termo de apreensão (ID
155611791
, p. 13-14
); boletim de ocorrência (ID
155611791
, p. 9-12
);
auto
de constatação de substância
entorpecente
(ID
94577667
, p.
8-10
)
; relatório de extração de dados (ID
155614679
); relatório de análise de material apreendido (ID
155614679
); relatório policial (ID
155614681
)
; e laudo pericial criminal federal (ID
95923209,
p. 12-18),
que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva,
a despeito de o
s
apelante
s
ter
em
negado a prática do comércio malsão, asseverando que a droga
não foi
apreendida
em
poder de ambos
,
não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que
a
atuação
da dupla
na empreitada criminosa em
apuração
ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
militares
condutores do flagrante.

Com efeito,
as

testemunha
s

Robson Fernandes da Silva, Anderson Lemes dos Santos Ferreira e
Genésio
Ferreira Pinto
,
policiais militares
, responsáve
is
pela
apreensão d
a
droga, descreve
ram
em juízo minuciosamente tod
a

a

situação em que ocorreu o flagrante e
que culminou na presente ação penal, tal como se se infere
destes trechos de seus depoimentos
:

[...]Promotor: Você lembra dessa ocorrência? Testemunha: Lembro. Promotor: O que aconteceu? Testemunha: Minha equipe estava realizando patrulhamento na região do ranchão, quando ouvimos via rádio o pessoal Do serviço de Inteligência aqui do comando regional e que
um veículo
trailblazer
tinha acabado de evadido uma equipe lá de
Trivelato
e por estar próximo ao local, já conhecendo um pouco a região ali eu com a minha equipe, fomos até essa estrada onde essa
trailblazer
tinha se evadido
da equipe e já cheguei logo em seguida no ponto onde ela tinha parado e os indivíduos teriam corrido para o mato. Quando lá cheguei e me deparei com a guarnição de
trivelato
eles relataram que eles estavam realizando uma abordagem em uma S10 com dois indivíduos e logo na sequência, em ato contínuo que eles estavam realizando a verbalização ainda com o pessoal da S10, essa
trailblazer
tinha avistado a equipe fazendo abordagem e já desbordou, tentando se desvencilhar aí da presença da ação policial e saiu em desabalada carreira. Nesse momento, a equipe de
trivelato
prendeu, deu voz de prisão aí a esses dois indivíduos que estavam sendo abordados e tendo em vista que no início da abordagem isso tudo foi me falado depois, no início da abordagem a essa S10, os indivíduos é não acataram as ordens. Enquanto os policiais realizavam as a verbalização essa dupla que estava na S10 branca, eles demoram (...) realizado um patrulhamento na região do ranchão comunidade do ranchão, quando determinado momento ouvimos pelo rádio pessoal tanto de
trivelato
quanto da equipe de inteligência aqui no CR, informações que
uma
trailblazer
ao avistar a equipe policial de
Trivelato
realizando a abordagem a uma S10 a equipe da
trailblazer
os indivíduos que estavam na
trailblazer
se desvencilharam, desviaram a rota e entraram num caminho numa estrada de chão, em meio à plantação, que de imediato os policiais de
trivelato
realizaram a detenção daqueles 2 indivíduos que estavam na S10 e saíram no encalço da
trailblazer
em determinada estrada
, por eu já conhecer aquele ambiente eu já cheguei e já fui direto nessa estrada de chão e já encontrei logo
a equipe de
trivelato
que já tinha localizado a
trailblazer
abandonado, após efetuarem alguns disparos
. Eles me relataram que estavam realizando uma Barreira, por conta que o serviço de inteligência do CR tinha passado informações quanto a essa possível S10 branca, então eles em determinado momento aí no fim da tarde conseguiram localizar e fazer a abordagem da S10 com uma dupla de indivíduos, quando na abordagem policial,
a dupla que estava na S10 demorou um tempo considerado, para descer e para obedecer às ordens dos policiais que estavam realizando a abordagem a verbalização, e aí os policiais militares lá de
Trivelato
identificaram, visualizaram que um dos indivíduos estava enrolando para descer do
veículo porque ele estava se comunicando via rádio com algum, com alguém, ele estava verbalizando via rádio, por isso que ele não descia.
Então, após insistir na verbalização eles desceram e logo em seguida essa
trailblazer
já se desvencilhou da abordagem da Barreira policial que estava sendo realizada naquele naquela pista na MT e saiu em desabalada carreira. Então, essas informações foram repassadas lá no mato lá, onde estava
trailblazer
abandonada e dentro da
trailblazer
a gente identificou alguns fardos de substância análoga entorpecente. Então, diante disso, já fiquei sabendo que havia esse outro veículo lá na MT,
a S10, então fomos até o veículo já com esses 2 indivíduos detidos pela equipe de
trivelato
, e lá chegando identificamos de fato um rádio comunicador que, coincidentemente ou não, era o mesmo rádio, os mesmos equipamentos de antena que foram localizados na
trailblazer
então é de fato os indivíduos que estavam na S10 estavam se comunicando com
trailblazer
,
isso aí não restou dúvida lá naquele ambiente.
Uma outra coisa que chamou atenção, além do entorpecente, foram alguns tambores, salvo engano, um ou
2 tambores de combustível, que estava na
trailblazer
, e também alguns alimentos comprados num supermercado aqui de Nova Mutum que tinha sacolas e os mesmos alimentos, refrigerante, vamos dizer assim, Coca-Cola na
trailblazer
gelada, Coca-Cola na S10, energético,
Red
Bull, vou colocar a marca aqui, na
trailblazer
, energético também na S10, as mesmas coisas as mesmas coincidências, que aí a gente detectou que de fato os indivíduos estavam juntos tanto da
trailblazer
quanto na S10 e a
trailblazer
estava sendo o veículo transportador do entorpecente e a S10 era o veículo batedor que a gente conhece no meio policial é aquele que vai à frente para informar aí a presença de alguma autoridade policial.
Eles não obtiveram tanto êxito porque a equipe de
trivelato
realizou a Barreira policial num ponto, numa curva que não deu tempo deles se desvencilharem pelo menos do campo visual da equipe. Então, quando a equipe de
trivela
fez a interceptação da S10 com aquelas informações repassadas pelo serviço de inteligência aqui no CR a
trailblazer
estava vindo logo atrás e não conseguiu retornar na MT sentido Mutum, então por isso ele pegou aí de forma bem desesperada, digamos assim, a primeira estrada que ele encontrou lá que era um estrada que tinha assim, e ele com certeza não conhecia aquele ambiente e aí ele abandonou esse veículo, após os pneus já terem sido estourado e com certeza ele abandonou também porque ele entrou na região da mata que tinha uma árvore caída, lá na beira de um Mato que tem lá ia ele, eles 2 ou 3 indivíduos, eu não consegui essa informação também, a equipe de
trivelato
que teve um pouco de contato visual com algum deles ali é, e aí foi isso que foi nos repassar. Diante desses fatos aí de 2 indivíduos já detidos, os indivíduos também na entrevista eu posso relatar, salvo engano um já tinha passagem policial por envolvimento, um delito, salvo engano, de tráfico de entorpecente, não estou muito lembrado ou veículo ou receptação de veículo roubado e ele nos relatou uma conversa rápida ali, ainda lá no calor da ocorrência que eles estavam, essa dupla da S10 estavam indo para a região de Paranatinga buscar um carro dublê, isso foi o que eles não relatou lá no horário, na hora da prisão lá, já escurecendo, quando a gente estava ali é verificando se ia buscar com guincho, e a S10 estava funcionando, se não estava, se já ia retornar e
tudo mais, quando a gente ainda estava lá na ocorrência, eu lembro desses relatos, dessa dupla aí. Interessante dizer também vindo da região de Fronteira, salvo engano de Pontes e Lacerda, outra coisa interessante também é bom relatar que um dos policiais lá de
trivelato
veio da região de pontes de Lacerda, e conheceu um dos indivíduos que foi preso na S10. Então, falar “a você estava envolvido lá com aqueles caras assim, assim”, então eles tinham um, o policial aí com a sua experiência, lembrou desse indivíduo lá de Pontes e Lacerda que ele tinha um BO que ele já tinha uma vida não muito

dentro da legalidade. Então é por
esse itinerário também é bom relatar por esse itinerário que ele estava fazendo de lá de Pontes e Lacerda, para
para
região de Paranatinga e Primavera do Leste, aquela região ali ele saiu um pouco da rota
, inclusive, então ele deixou de andar muito no asfalto para andar na estrada de chão, é interessante eu relatar isso porque a história dele não colou de fato o que deixou bem clássico, bem escrito para a gente ali é que eles de fato eram batedores e pela experiência policial de quase 20 anos de serviço, o carro batedor ele não é um carro ilegal,
o carro batedor, não é um carro legal, ele é acima de qualquer suspeita, podia estar até no nome de um dos indivíduos, um carro totalmente fora de qualquer suspeita ali, mas aí eles acabaram que se deparando aí com a polícia militar naquele local, naquele ambiente, naquele horário, e foram detidos por conta disso.
Então, diante de todos esses fatos, e por conta da quantidade de entorpecente, acompanhei aí como forma de apoio a equipe de
trivela
a realizar o boletim de ocorrência e na mesma noite fomos até Cuiabá entregar na polícia federal todo aquele
aquele
volumoso quantidade de entorpecente por conta de receio, receio de deixar aqui e ter alguma,
algum investida
contra as forças de segurança. Então montamos a equipe aí, junto com a força tática que também estava no local, com guarnições aí de cavalaria, com a guarnições aí do 26º batalhão e fomos em comboio durante a madrugada, entregamos lá esse entorpecente lá em Cuiabá e retornamos ao amanhecer do dia, então foi isso que aconteceu aquele dia.

Promotor: Coronel, quando vocês chegaram, quando a sua equipe chegou, então a viatura de
Trivelato
já estava com a
trailblazer
. Testemunha: Já tinha acabado de chegar até
trailblazer
.

Promotor: Quem que era responsável pela equipe de
trivelato
? Testemunha: Eu me lembro do soldado Ferreira,
eu Acredito
que ele estava no serviço no dia, o sargento Anderson também estava lá, e o soldado Cássio apareceu logo depois.

Promotor: Quando vocês chegaram lá, vocês deram olhada dentro da
trailblazer
, onde estavam as drogas?

Testemunha: Estava no bagageiro dela, no bagageiro em um dos bancos traseiros ali no bagageiro sim.

Promotor: O mesmo equipamento de rádio?

Testemunha: Antena, sim senhor, bateria, rádio comunicador.

Promotor: Tudo batia com aquele que
tava
dentro da S10.

Testemunha: Isso, quando eu cheguei na
trailblazer
a gente já viu esse rádio comunicador, né? Eu já percebi esse rádio comunicador, salvo engano, uma bateria, uma antena, e aí quando fomos lá na S10, eu não tinha ido na S10 ainda, não tinha nem reparado nem reparado
na S10. Quando formos lá na S10 também tinha os mesmos equipamentos, era um conjunto de equipamentos de comunicação
.

Promotor: Como é que você sabia que os objetos lá, Coca-Cola e o
o
energético, foram comprados no mesmo lugar?

Testemunha: A sacola do supermercado aqui do município, o mesmo supermercado.

Promotor: Qual que é o supermercado?

Testemunha: Saito. Eu lembro de ter visto
essa essas sacolas
aí e aí eu vou citar pro senhor, é Salgadinho,

eu lembro de energético e refrigerante, pão é lanche, lanche para não precisa parar.

Promotor: Todas essas informações vieram da equipe de inteligência de vocês.

Testemunha: As informações do...

Promotor: Para fazer a abordagem inicial.

Testemunha: Abordagem inicial foi desenrolada, foi iniciada pela equipe de
trivelato
através da equipe de inteligência isso, sim senhor. (...) Juíza: Você respondeu que na
trailblazer
tinha um rádio na S10, quantos?

Juíza: Doutora, eu lembro de ter visto um, não sei se tinha mais lá no banco traseiro, eu sei que tinha, Rádios, tanto no carro quanto no outro, a quantidade depois eu lembro de ter visto baterias, eu vi antenas, agora não lembro se tinha 2 rádios num carro e um no outro,
tinha rádio nos dois
.

Juíza: Soltos, fora da caixa.

Testemunha: Sim, no uso.

Juíza: Chegaram a ver a sintonia sintonizavam com o outro?

Testemunha: Eu não lembro se se foi visto, eu não vi, eu não vi a sintonia é, eu não lembro se foi visto, se foi visto pelos outros policiais, não lembro, não sei dessa informação.

Juíza: O senhor mencionou que a droga estava no bagageiro, não é? No
porta malas
,
trailblazer
é um carro fechado. Não tem nenhum tipo de ocultação ali estava a mostra.

Testemunha: Quando eu cheguei que já vi, quando eu cheguei que via essa situação, já estava visível ali é porque o vidro estava estourado, então a gente já conseguia ver. [...]
(Trechos do depoimento judicial da testemunha Robson Fernandes da Silva, extraído das contrarrazões vistas no ID 155614791).
Destacamos

Promotor: Lembra da ocorrência?

Testemunha: Sim senhor.

Promotor: O que aconteceu?

Testemunha: Estávamos participando de uma operação e lá no nosso município, Santa Rita
Trivelato
e na localidade MT 235 onde estávamos com uma barreira, montamos um bloqueio policial ali para estar abordando o veículo, o momento que um veículo, ao ser abordado,
um veículo S10 causou estranheza que os ocupantes demoraram muito para baixar o vidro, muito, muito não, assim, um período que não é o correto para um cidadão de bem, vamos dizer assim, e deu para observar que o carona ele ficou abaixado, eu que me aproximei de imediato mais próximo do veículo, eu insisti para ele baixar o vidro, quando ele abaixou o vidro, eu ainda vi que o carona
ainda continuava, meio que abaixado ali no banco do carona, verbalizei para que descesse do veículo assim que eles desceram, assim que um dos policiais
tava
fazendo a revista eu pedi para outro dar uma olhada, até para ver se não tinha nada de estranho dentro do veículo, que ele disse que tinha um rádio comunicador
, de imediato surgiu, nós estava próximo a uma curva,
surgiu um veículo que ele não passou pela barreira, ele já pegou na direção de uma área de plantio e naquele momento fizemos o algemamento dos dois suspeitos e fomos em perseguição a outro veículo que saiu para aquela localidade que não tinha o por que um veículo seguir naquela direção naquele momento
, até porque os veículos das fazendas ali próximo ali, principalmente da fazenda que, próximo da onde a gente estava não tinha nenhum veículo com aquelas características, fizemos o acompanhamento e no momento que a gente se aproximou, estrada de chão, até então, não tinha ainda adentrado a uma mata, mas a estrada que levava aquela localidade tinha muitas curvas, eu no, no visual deu para ver que o carona ele com o gesto de colocar o rosto para fora, eu vi que ele estava com arma em punho, acredito que deve ter efetuado disparo contra a viatura, porque até então se perguntar por sonorização, a gente
tava
com o gira
flex
ligado, né? E muito barulho naquele momento e caminhamos mata adentro, naquele momento foi revidado injusta agressão também efetuamos disparo no sentido de parar o veículo e adentramos a mata, momento que adentramos a mata andamos ai cerca de uns 2000 metros mata adentro, que nós destampamos numa curva, vimos que o veículo estava parado e também já paramos de imediato, ali, naquele momento já paramos, não seguimos, vimos que o veículo também não tinha mais movimentação nenhuma dentro e ali então, dei voz para que saísse do veículo se tivesse alguém ali, mas não tinha nada de movimentação naquele momento, eu efetuei dois disparos no pneu traseiro do veículo e junto com a minha guarnição nós voltamos para pedir apoio, em virtude de estarmos naquele momento apenas com dois, eu e mais dois policiais na viatura e até então e dois presos que estava junto na viatura.

Promotor:
Tá
, e o que vocês localizaram dentro veículo?

Testemunha: Não, a princípio, nós voltamos, não fizemos a vistoria no veículo, voltamos no local que lá não pegava nem rádio, comunicadores e nem telefone, voltamos num ponto ali próximo à onde a gente estávamos e fizemos contato com Nova Mutum, só então que chegou as guarnições de apoio que como voltamos ao local e aí foi constatado que no interior do
do
veículo é no bagageiro, ali no banco traseiro do veículo estava aí com os materiais apreendidos que seria aí os entorpecentes.

Promotor:
Tá
, e vocês conseguiram identificar Sargento, se eles estavam ali com o equipamento de comunicação?

Testemunha: Sim, depois foi verificado depois que nós voltamos foi verificado que um rádio, um tipo uma base que tinha no veículo S10 também tinha uma
na trio
blazer e ainda por sinal,
estavam

estavam
, estavam na mesma canaleta, os
dois rádio comunicador
.

Promotor: Vocês conseguiram identificar mais algum objeto ou alguma outra coisa que indicasse que os dois veículos estariam juntos? Testemunha: No veículo a única coisa assim que dava
para, que
deu para entender que ele estava junto foram os rádios comunicadores
mesmo, tinha uma HT, um rádio de mão, portátil, tinha um HT. Promotor:
Tá
, enfim Sargento, está sendo perguntado se de alguma forma vocês usaram os dois presos aí como escudos humanos neste momento dessa incursão dentro da mata?

Testemunha: Escudo humano, doutor?

Promotor: É, que tenha colocado eles na frente, como se fossem escuros, e vocês na parte anterior, posterior deles.

Testemunha: Não, é negativo doutor, em momento algum, até porque você colocar uma pessoa na frente aí para, isso aí é usado como um modelo aí do pessoal dos assaltantes aí que praticam roubo de banco, no estilo novo cangaço, para neutralizar a ação da polícia contra eles, agora, se a polícia atira ou se eles atirar primeiro mesmo que tivesse alguém na nossa frente, ali morria todo mundo, então, em momento algum foi feito isso aí, até porque quem entende de armamento jamais vai fazer uma coisa dessa aí.

Promotor: Então
tá
, obrigado Sargento, excelência.

Juíza: Houve uma situação muito grande, essa informação que o senhor dá, os policias cada um
da
uma quantidade de tempo entre as abordagens acredito que seja até em razão que o senhor mencionou, em razão do momento ali nervoso e tudo mais, a minha pergunta é, quando a
Trailblazer
, então avista a Barreira e vai para essa estrada vicinal, vocês estava fazendo o que ainda com os 2 ocupantes da S10, eles estavam dentro do carro já tinham saído, já estavam algemados para você me revistado que estava com quem naquele momento?

Testemunha: A doutora, o cenário foi o seguinte,

quando a
Trailblazer
, na verdade foi assim,
quando eu pedi o para o soldado Ferreira dar uma vistoriada no veículo e ver se tinha algo irregular, ele falou que tinha um rádio comunicação
.
Falei, então algema que nós vamos voltar, deve ter algum veículo que deve estar vindo junto, porque para que um rádio comunicador ali, o cara não é da região. Neste momento que nós íamos saindo e o próprio soldado, que avistou, comandante e aquela caminhonete ali na lavoura, seguiu para lavoura. Eu, particularmente, eu não tinha visto falei segue, segue que vai dar BO foi no que deu isso aí.
Mas isso foi para ação aí não deu, não dá para fazer um tempo preciso, porque quando a gente abordou, mas não foi tempo demorado, não para ação de segundo Pra Ele sair do veículo, tanto é que demoraram aí frações de segundo, causou estranheza e no que eles saiam, que demos voz que íamos, é revistá-los, aí eles já perguntaram, mas não devemos nada, não devemos nada e por essa demora,
então quando vi que tinha um rádio comunicador, eu falei, vai vim alguma coisa para trás
. Porque assim a gente já trabalha com essa hipótese, doutora, a gente já trabalha com essa hipótese aí de nessa situação aí e hoje estão usando muito esse mecanismo de vir um batedouro e vi um outro veículo para trás o primeiro topa com a polícia eles tenta desvencilhar, então foi essa ação que aconteceu.

Juíza: Sargento, as abordagens que vinham sendo feitas ali pela equipe do senhor nessa Barreira que foi montada, visava algum veículo específico, não, como é que estava sendo feito?

Testemunha: Não, não, a gente aborda, é um serviço de praxe que a gente faz quando tem a operação. Quando tem a operação, nosso comandante determina para que a gente identifique as abordagens e a gente vai para essa área da MT 235 que é uma estrada que liga aí
vários municípios e que é uma rota onde o os meliantes
eles tem
usado aí para traficar a droga que vem ali da Bolívia, de outros lugares aí.

Juíza: Então, além do veículo deles, abordaram outros veículos ali.

Testemunha: Sim, a maioria dos veículos que vão passando ali, a gente aborda.

Juíza: Havia informação sobre alguma S10, suspeita?

Testemunha: Não, abordamos, aleatório, estava abordando aleatório ali.

Juíza: Você
mencinou
que esse
Trailblazer
entrou pela estrada vicinal depois eu não entendi. Ela chegou a entrar na mata ou continuou na estrada de chão?

Testemunha: Não, a estrada vicinal é estrada de lavoura, ela persegue a lavoura até ela dar uma entrada numa mata.
Na verdade
eles só pararam porque nesse lugar que eles estavam é uma área de mata, mas ela não é grande. Se eles continuassem, eles iam sair no asfalto novamente, que liga
trivelato
, logo mais abaixo, só que eles só pararam também depois que posteriormente porque que tinha uma árvore caída nessa estrada, era uma estrada

velha.

Juíza: Ela é ladeada de mato nesse local onde eles abandonaram é isso.

Testemunha: Eles atravessaram a lavoura e entraram na mata, se eles atravessassem a mata, não era muito difícil eles saírem no asfalto novamente, eles iriam andar em torno de uns 5 km por dentro da mata, eles iam voltar. É um lugar também que a gente conhece, eles iam sair no asfalto de novo [...]
.

(Trechos do depoimento judicial de Anderson Lemes dos Santos Ferreira, extraído das contrarrazões vistas no ID 155614791).
Destacamos

[...]
Promotor: Se lembra dessa ocorrência? O que aconteceu?

Testemunha: Sim, me lembro. Então, nós estávamos em patrulhamento aqui no município de Santa Rita do
Trivelato
quando nós recebemos a informação da equipe da inteligência de Nova Mutum, que supostamente passaria uma S10, poderia passar uma S10 branca como batedouro. Nós já estávamos em patrulhamento, visualizamos uma S10 similar a essa e fizemos a abordagem, momento, em que o carona, deu para visualizar ele falando no rádio e não obedeceu a ordem para de sair do veículo. Posteriormente isso saiu do veículo foi feito a busca foi achado um rádio transmissor dentro da S10 branca, momento que veio uma
triblazer
e fez uma manobra arriscada, voltando para trás e pegando uma vicinal, aí a gente colocou os meninos, e fizemos a mobilização dos 2 suspeitos que estavam na S10 e fomos atrás da
triblazer
momento em que o pessoal se evadiu para uma estrada vicinal de mata lá. Um dos indivíduos efetuou um disparo de fogo, a gente revidou a injusta agressão, certo ponto tinha uma árvore caída no trajeto,
o meninos
abandonaram o veículo e evadiram em mato.
Ao, a gente se aproximar da
triblazer
foi possível visualizar dentro do veículo que tinha vários, pacote similar a entorpecente lá dentro, uns pertences, rádio transmissor também e o rádio estava na mesma frequência que estava. S10 lá
.

Promotor:
Tá
, e aí o que aconteceu?

Testemunha: Posteriormente isso nós fizemos a ronda para tentar localizar os envolvidos que estavam na
triblazer
não dava para saber se era 2 ou 3, porque não conseguimos chegar a tempo, ele estava um
tempo a mais na nossa frente. Foi feito rondas, tentando localizar, mas não foi localizado e a gente efetuou a prisão dos 2 suspeitos que estavam dentro desse S10.

Promotor: Vocês chegaram então atestar a frequência dos rádios para saber se estavam sincronizados na mesma?

Testemunha: Foi possível visualizar que os 2 lados estavam na mesma canaleta, doutor.

Promotor: Além do rádio, além da droga, vocês localizaram alguma outra informação? Algum outro caso que ligasse os

rapazes da S10 a essas pessoas da
triblazer
?

Testemunha: Não, senhor.

Promotor: Lembra de sacola de supermercado?

Testemunha: Sim senhor tinha realmente na S10 tinha uns mantimentos lá, água, Salgado, que era do mercado Saito e na
triblazer
também foi encontrado mantimentos do mesmo mercado, que é do mercado SAITO, que era água e outro lá que eu não me lembro agora, mas os dois tinham sacola do mesmo mercado.

Promotor: Eles chegaram a justificar para vocês alguma coisa a respeito dessa droga?

Testemunha: Não, senhor. Quando é feito
essa esse tipo
de abordagem, como é mais
policiais
, e aí é das vai da antiguidade, não é? No caso quem tem acesso direto ou não, são os mais antigos que fala,
os menos antigo
, não tem acesso diretamente.

Promotor: Quem era o mais antigo da sua equipe?

Testemunha: A minha equipe, salvo engano, era o sargento Anderson.

Promotor: O senhor menciona que eles demoraram para descer, para obedecer às ordens da primeira abordagem?

Testemunha: Sim, senhor, deu para visualizar um dos indivíduos que estava no veículo,
estava Falando
no rádio transmissor, e não descia do veículo.

Juíza: Só
pra
eu consegui compreender. O rádio do senhor menciona, é soldado, é aquele rádio que tem o fio o negócio que aperta ou é um rádio portátil
walk

talk
.

Testemunha: É um fio que tem um fio que aperta? Esse aqui. Que consegue ver essa imagem. Não estou dando para você essa marca, mas eu quero dizer, se esse tipo, esse tipo de rádio. Testemunha: Similar a este rádio [...]

Juíza: Nos 2 veículos, tinha o mesmo tipo de rádio?

Testemunha: Nos dois veículos tinha o mesmo tipo de rádio, mas o que eu lembro para a Senhora, preciso mesmo é que o rádio tinha um fiozinho que era conectado na bateria. Agora, eu não sei dizer se era esse modelo que a Senhora estava mostrando, mas o que me ficou
bem marcado
foi um fiozinho na bateria e ele era plugado direto na bateria o rádio os dois era plugado, não saía, os dois era o mesmo modelo [...].
(Trechos do d
epoimento
judicial
da testemunha Genésio Ferreira Pinto, extraído das con
trarrazões, vistas no ID 155614791).
Destacamos

Vê-se, pois, que
os policiais militares
acima nominados
tanto na fase investiga
tiva
quanto em juí
zo, foram firmes ao narrar que
localizaram
os rádios
comunicadores em ambos os veículos
, cujos aparelhos
estavam sintonizados na mesma frequência
.
De mais a mais, as
testemunhas esclareceram que
no momento da abordagem dos apelantes no veículo Chevrolet S10,
os dois
demoraram para atender as ordens de descer os vidros e sair do veículo,
porquanto
o passageiro estava abaixado
passando informações
via rádio
para os outros indivíduos que estavam no veículo Chevrolet Trail Blazer.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Nesse contexto, é forçoso reconhecer que as versões conflitantes narradas pelos apelantes no sentido de que não têm qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, não encontram respaldo na nar
rativa trazida pelos policiais militares
acima
citados,
cuja dinâmica dos fatos explicam a abordagem realizada no dia e local, bem como o contexto da prisão dos recorrentes.

Isso porque se pode constatar que
os três
agentes policiais narra
ra
m versões coincidentes
dos fatos, no sentido de que havia uma barreira montada com a finalidade de fiscalizar os veículos que transitavam por
aquela região
, visto que o local é conhecido como rota utilizada
pelos
transporta
dores de
produtos ilícitos
,
principalmente, entorpecentes, tendo sido constatado o envolvimento
dos apelantes na prática delitiva.

Além do mais, sem embargo de o
s
apelante
s
ter
em
alegado que

nada de ilícito foi encontrado em poder
de ambos
, é mister salientar que tal tese é insustentável, porque não é necessário que o agente esteja transportando a droga consigo no momento a apreensão, bastando que fique demonstrada a existência do liame entre o agente que transporta a droga e aquele que vai à frente dos comparsas, dando cobertura e aumento a eficiência da empreitada criminosa.

Nesse passo, há prova suficiente de que os apelantes sabiam da existência da droga transportada pelo condutor do veículo Chevrolet Trail Blazer que vinha logo atrás e foi abandonado na mata logo em seguida pois,
e
foi contatado pelos apelantes que estavam a bordo do veículo Chevrolet S10 que agia como batedor.

A propósito, quanto à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
BATEDOR DO TRÁFICO
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática deste Relator, que não conheceu da impetração e manteve a prisão preventiva.

2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

3.
No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram a prisão preventiva na necessidade de garantia da ordem pública, devido à gravidade concreta da conduta, evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de drogas - 20 porções
skank
, pesando cerca de 4,5kg, e 306 tijolos de maconha, pesando cerca de 254,8kg - que seriam transportadas do Município de Campo Grande (MS) para o Município de Araçatuba (SP). Ademais, consignou-se que o paciente
exercia a função de batedor do tráfico, sendo responsável por escoltar o veículo em que são transportadas as drogas, o que demonstra o maior envolvimento com o tráfico e a periculosidade do agente
.

4. Sobre o tema, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "são fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente" (
AgRg
no HC n. 725.170/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022,
DJe
de 11/4/2022).

5. A tese de que o agravante exerceria a função de "mula" não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, de modo que o seu enfrentamento por este Superior Tribunal de Justiça configuraria indevida supressão de instância (
AgRg
no HC n. 677.741/MS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2021,
DJe
27/9/2021).

6. Condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.

7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

8. Agravo regim
ental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC n. 806.211/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023,
DJe
de 24/3/2023).
Destacamos

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Sendo assim, não obstante a negativa dos apelantes de não serem os portadores do entorpecente
apreendido
, o fato é que os agentes estavam no veículo à frente do outro, cumprindo com o objetivo de guiá-lo longe da vigilância estatal, situação, essa, que comprova a prática do crime de tráfico de drogas, independentemente
de que com os próprios
recorrentes
tenha sido ou não encontrada qualquer substância ilícita.

Logo
,
o conjunto probatório demonstra que
a
atuação
dos apelantes
se deu mediante prévio ajuste e divisão de tarefas com outros criminosos, espelhando hipótese de coautoria (art. 29,
caput
, do Código Penal), a permitir a manutenção de sua condenação pelo crime de
tráfico de drogas
.

Como se sabe autor do crime não é apenas quem realiza o núcleo do tipo, mas também quem tem o controle da ação típica dos codelinquentes. Sob a ótica da divisão de tarefas em uma ação coordenada, a autoria recairá também sobre quem efetivamente possuir o domínio funcional do fato que lhe foi atribuído pelo grupo, de tal sorte que a sua atuação deve ser considerada como importante para a consecução do resultado programado, daí por que, na hipótese, está configurada a coautoria funcional para a consecução do resultado criminoso visado pelos
acusados
, posto que cada agente praticou uma tarefa no programa criminoso. Ao
s
apelante
s
, coube realizar o
acompanhamento do
transporte
da droga
, conduta essa fundamenta
l
para a consumação do crime em análise.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do
s
apelante
s
em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado,

diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

De outro viés, em relação
à revisão da
s
pena
s iniciais
estipulada
s
na sentença condenatória, sob o argumento de que seu prolator não agiu com acerto ao valorar negativamente a natureza do entorpecente apreendido, nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006
,
e

a

culpabilidade
dos apelantes
;
bem como
porque houve
exacerbação do
quantum
de recrudescimento aplicado
em razão de
duas
circunstância
s
desfavoráve
is
ao
s

dois
, tem-se que os pleitos
, igualmente,

não
merecem acolhimento.

É
sabido
que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também aos vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o julgador indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No ponto que interessa, estes são os argumentos
utilizados
pel
a
sentenciante quando da aplicação da
s
pena
s basilares
:

[...]1) Quanto ao réu Danilo Ramos dos Santos

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa. Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006,
verifica-se que a culpabilidade do réu é acentuada. A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a instalação de radiocomunicadores para a comunicação entre o veículo que transportaria a droga e o que funcionaria como batedor na estrada, tudo a demonstrar que os réus agiram como ânimo refletido, o que aumenta a reprovabilidade de suas condutas
.

[...]

O réu é primário e nos termos da Súmula 444 do STJ não ostenta antecedentes criminais. Não há elementos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As circunstâncias são as próprias da espécie. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica do acusado não restou suficientemente demonstrada.
A natureza das substâncias que o réu transportava era cocaína, de alto porte de
adicção
e a quantidade gigantesca, mais de trezentos e sessenta quilos de entorpecente. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão, haja vista a acentuada culpabilidade e a enorme quantidade de drogas, de alto poder destrutivo e de
adicção
, circunstâncias preponderantes, que justificam o aumento nessa proporção
.

[...]

Não há agravantes, tampouco atenuantes da pena. Justifico a não incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo §4º do artigo 33, pois entendo não preenchidos os requisitos legais para a sua concessão. A causa de diminuição de pena em questão exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique a atividades criminosas; e d) que o réu não integre organização criminosa. Na interpretação quanto ao preenchimento desses requisitos, o STJ recentemente fixou entendimento no sentido de que “o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.” Em última análise, o que se verifica é que a análise do preenchimento dos requisitos da causa de diminuição de pena em comento deve ser restritiva, de modo a beneficiar apenas aqueles sujeitos que de fato sejam iniciantes no mundo do crime, e cuja atividade não revele periculosidade social.

[...]

Nessa mesma linha de estima, considerando o maior rigor exigido pelo constituinte para o tratamento dos crimes de tráfico, tenho que a interpretação do requisito “não integrar organização criminosa” também deve ser feita de forma restritiva à aplicação do benefício, pelo que entendo que não deve ser exigida a prova de estabilidade e durabilidade do vínculo com a organização criminosa para que o agente esteja excluído da hipótese de incidência do benefício, bastando que estejam presentes nos autos elementos que apontem que ele, ainda que por curto período de tempo, integrou tal organização, atuando criminalmente em prol dela.

No caso dos autos, essa atuação do agente em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico, restou totalmente provada, já que estava exercendo a função de batedor de elevadíssima carga de droga, contida no outro veículo. Além disso, a quantidade de drogas, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa evidenciam sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa, e, ainda que estes autos não tenham revelado quem eram os seus integrantes ou há quanto tempo o réu estava envolvido com essa organização, é certo que ele conscientemente integrou tal organização, ainda que apenas naquela empreita criminosa e em toda a sua preparação, agindo inequivocamente em benefício dela, e gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga, pelo que entendo que a potencialidade lesiva da conduta do réu à sociedade também é incompatível com o benefício penal previsto pelo §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que, por qualquer das duas razões, não deve ser aplicado no caso concreto. De qualquer modo, seria de todo absurdo imaginar que uma conduta com essa gravidade concreta, com esse grau de organização, e com tal potencial lesivo à sociedade, esteja abrangida pela situação de privilégio, afastando a hediondez do delito. Admitir isso vai frontalmente de encontro ao disposto no artigo 5º, XLIII da Constituição Federal, ofendendo o princípio da vedação da
proteção deficiente, e acaba por incentivar a prática de delitos dessa natureza, visto que altamente rentáveis, dificilmente são flagrados pela polícia, e se forem pifiamente punidos, certamente criarão nos agentes a sensação de que o crime de fato compensa, estimulando-os à reiteração. Assim, converto em definitiva a pena de 10 (dez) anos de reclusão. Considerando que a pena de multa deve guardar exata correspondência e proporção com a pena corporal aplicada, estabeleço ao réu a pena pecuniária de 1000 (um mil) dias-multa, e, não havendo provas de que a condição econômica do acusado possa suportar condenação maior, estabeleço o valor do
dia multa
em um trigésimo (1/30) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos. Considerando a quantidade da pena imposta, e as circunstâncias judiciais preponderantes do delito, nos termos do artigo
33,§
3º e do CP e 42 da Lei 11.343/06, imponho ao réu o regime FECHADO para
o início do cumprimento da pena
.

[...]

2) Quanto ao réu
Oelberson
Marcos Mendes Rodrigues

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa. Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é acentuada.
A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a instalação de radiocomunicadores para a comunicação entre o veículo que transportaria a droga e o que funcionaria como batedor na estrada, tudo a demonstrar que os réus agiram como ânimo refletido, o que aumenta a reprovabilidade de suas condutas
. O réu é primário e não ostenta antecedentes criminais. Não há elementos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As circunstâncias são as próprias da espécie. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.
A natureza das substâncias que o réu transportava era cocaína, de alto porte de
adicção
e a quantidade gigantesca, mais de trezentos e sessenta quilos de entorpecente. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão
, haja vista a acentuada culpabilidade e a enorme quantidade de drogas, de alto poder destrutivo e de
adicção
, circunstâncias preponderantes, que justificam o aumento nessa proporção. Não há agravantes, tampouco atenuantes da pena. Tampouco causas especiais de aumento ou diminuição da pena, pelos mesmos motivos já expostos na dosagem da pena do réu anterior, já que o réu ao menos naquela oportunidade integrou organização criminosa. Assim, converto em definitiva a pena de 10 (dez) anos de reclusão. Considerando que a pena de multa deve guardar exata correspondência e proporção com a pena corporal aplicada, estabeleço ao réu a pena pecuniária de 1000 (um mil) dias-multa, e, não havendo provas de que a condição econômica do acusado possa suportar condenação maior, estabeleço o valor do
diamulta
em um trigésimo (1/30) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos. Considerando a quantidade da pena imposta, e as circunstâncias
judiciais negativas nos termos do artigo
33,§
3º e do CP e 42 da Lei 11.343/06, imponho ao réu o regime FECHADO para o início do cumprimento da pena. Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos diante da quantidade da pena imposta, o mesmo valendo para
o sursis
. Destaco, em atenção ao que determina o artigo
387,§
2º do CPP, que o tempo que o réu permaneceu preso preventivamente por este processo não tem o condão de alterar o regime de cumprimento ora imposto. O réu não poderá recorrer em liberdade desta sentença, visto que persistem os requisitos e fundamentos que levaram à decretação de sua prisão preventiva, agora ainda mais reforçados, diante da condenação em primeira instância à pena a ser cumprida
em regime inicialmente fechado [...].
(
T
rechos da sentença condenatória vista no
ID 111613962).
Destacamos

Nota-se, pois, que
a
magistrad
a
c
onsiderou desfavorável ao
s
apelante
s
: a natureza
e a exacerbada quantidade
do entorpecente apreendido (
361,180 kg
de
cocaína) e a
culpabilidade
de ambos
. E, por conta disso, estipulou a
pena
basilar em
10
(
dez
) anos de reclusão, ou seja,
5
(
cinco
) anos acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas.

No que tange ao
s

pedidos
visando ao afastamento da circunstânc
ia judicial da culpabilidade sob a alegação de que
caráter ilícito da conduta
é elemento subjetivo do crime, verifica-se que disso não se trata, pois,
na espécie, a
censurabilidade da conduta do
s
apelante
s
se mostra, de fato, exacerbada, uma vez que o delito em questão foi levado a cabo de forma dissimulada e premeditada, porquanto

os dois
estudaram as melhores rotas fa
zendo um mapa indicando as distâ
ncias a serem percorridas, bem como
se
utilizaram de equipamento de rádio para manter a comunicação entre os veículos
buscando esquivar-se da vigilância estatal
.

Aliás, nesse sentido eis o Enunciado Orientativo n. 49, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça: “
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
.

Em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma, principalmente porque, conforme visto
alhures, foram apreendidos

361,180 kg (trezentos e sessenta e um quilogramas e cento e oitenta gramas)
de cocaína,
de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena basilar, tal como fê-lo a magistrada, daí por que o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

E
xaminando casos similares, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já exortou que "é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.' (
AgRg
no
REsp
143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
6/5/2015). [...]" (
AgRg
no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019,
DJe
11/06/2019).

2. No caso, fundamentadamente, as instâncias ordinárias optaram por elevar as penas-bases na fração de 2/3 (dois terços) diante dos maus antecedentes do Réu, que ostenta 4 (quatro) condenações anteriores, bem como da
exacerbada quantidade de droga, mais de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína
, além de apreensão de 30kg (trinta quilos) de produtos químicos usados no preparo de entorpecentes.

3. Além da multiplicidade de antecedentes, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 611.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Do mesmo modo, sem embargo de o
s
apelante
s
sustentar
em
que a
s
pena
s
inicia
is
fo
ram
fixada
s
desproporcionalmente, colimando a exasperação no quantitativo de 1/6 (um sexto) para cada vetor analisado pejorativamente, vê-se que o
quantum

arbitrado pel
a
sentenciante (
2 anos e 6 meses
para cada circunstância judicial negativada) não se afigura desproporcional ou desarrazoado, lembrando, nesse ponto,
que a definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz, que, no caso destes autos, justificou de forma adequada a aferição negativa em desfavor do
s recorrentes
de duas das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal
e art. 42 da Lei n. 11
.
343/06.

Aliás, acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
”. (Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro
Sebastião Reis Júnior,
S
exta
T
urma
, julgado em 17.05.2016,
DJe

de
09.06.2016).

Noutra vertente, quanto à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles pequenos que cometeram o ilícito ocasionalmente e de forma mais branda, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons
antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Na espécie,
o juízo de primeiro grau
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, por entender que o
s
apelante
s
atu
aram
em favor de organização criminosa, motivo pelo qual não aplicou a favor
de ambos a
aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Com efeito, analisando o conjunto probatório amealhado para estes autos, o minucioso planejamento da empreitada e o
transporte de grande quantidade de droga, por si só, denota a dedicação
dos apelantes
à atividade criminosa. Aliado a isso, a confiança depositada pelo dono da substância ilícita no
s
recorrente
s
, responsáve
is
pelo transporte, são circunstâncias que, somadas, evidenciam o envolvimento
de ambos
com organização criminosa para o tráfico
.

Aliás, acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E PORTE DE ARMAS DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE ADERIU AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA ÀS ATIVIDADES DE GRUPO CRIMINOSO DEDICADO AO TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - As instâncias de origem reconheceram
expressamente que
o paciente contribuiu para uma organização criminosa, não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida - 54 tabletes, totalizando 57,775 quilogramas de pasta base de cocaína adulterada com FENACETINA (e-STJ, fl. 24) -, mas principalmente devido ao modus operandi da conduta delitiva - tráfico de entorpecentes entre os Estados do Mato Grosso e Espírito Santo, em veículo previamente preparado com um fundo falso no interior do porta-malas, localizado atrás do banco dos passageiros, escondido por uma chapa de ferro
, pintada na cor do veículo, para a ocultação dos entorpecentes e das armas de fogo e munições de uso restrito e roubadas - pois pertencentes à corporação da polícia militar do Estado do Paraná e que foram roubadas no município de Chapada dos Guimarães/MT -, havendo o próprio paciente confessado que comprou o veículo em Cariacica/ES, pagando a quantia de R$ 31.000,00, deslocou-o até a cidade de Cuiabá/MT, e deixou o veículo em um posto de combustível, sendo que aproximadamente 15 dias depois, buscou o carro com a droga para retornar ao Espírito Santo (e-STJ, fls. 39 e 17) -, tudo isso a indicar sua adesão, ainda que transitória às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. precedentes. - Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 670.350/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe
de 21/6/2021).
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. COLABORAÇÃO COM ASSOCIAÇÃO ATUANTE NO TRÁFICO DE DROGAS. CONFIANÇA DEPOSITADA NO RÉU. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (35KG DE MACONHA). OCULTAÇÃO EM VEÍCULO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE
. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante se extrai do acórdão proferido no Tribunal de origem, as circunstâncias do delito (aluguel de veículo pelo agente
e preparação do mesmo para ocultação do entorpecente, sendo confiado ao réu o transporte de 35kg de maconha) denotam que o agravante se dedicava à atividade criminosa em colaboração com associação atuante no tráfico de drogas
.
Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
REsp
n. 1.998.992/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022,
DJe
de 16/9/2022).
Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, tal como se se infere do acórdão a seguir reproduzido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA ORGANIZADA/ESTRUTURADA, COM ÂNIMO ASSOCIATIVO, REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - PEDIDO E ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS - [SEGUNDO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO CONFIGURADA, JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DETRAÇÃO PARA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS, REGIME ABERTO E GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES E CORRÉU NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO STF E TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REITERAÇÃO DELITIVA NÃO AUTORIZA A VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL - PREMISSA DO STJ - QUANTIDADE [19,785KG] E NATUREZA DA COCAÍNA - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM VEÍCULO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [19 TABLETES] -
OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] - ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE
- ARESTO DO TJMT - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - BATEDOR - COAUTOR FUNCIONAL - ACÓRDÃOS DO TJMS E TJMT - IMPERTINÊNCIA - DETRAÇÃO DO PERÍODO DE SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA - PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - PRIMARIEDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REGIME ABERTO - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA [ISENÇÃO DE PENA DE MULTA E CUSTAS] - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ACÓRDÃOS DO TJMT - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDIMENSIONAR AS PENAS DO PRIMEIRO APELANTE E ESTABELCR O REGIME ABERTO – ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO E MODIFICAÇÃO DO REGIME DE OFÍCIO. O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). “A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de
pessoal.” (
TJMT,
Ap
nº 82944/2017)
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão
acompanhado de batedor],
a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendid
a
- aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -
revelam a dedicação ao tráfico
. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038) A quantidade [19,785kg] e natureza da cocaína, o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em veículo acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [19 tabletes],

a ocultação em compartimento modificado [“mocó”], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida
- aproximadamente “R$400.000,00 (quatrocentos mil reais)”,
evidenciam a dedicação ao tráfico
(TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038), razão pela qual a minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11343/206, art. 33, § 4º) afigura-se inaplicável. Se o apelante atuou no comércio de drogas, desempenhando a função de “batedor”, o que lhe confere a condição de coautor funcional, e não mero partícipe (TJMS, AP NU 0001146-54.2019.812.0017, Relator: Des. Emerson
Cafure
- 28.11.2019; TJMT, AP NU 1001038-49.2020.8.11.0098 – Relator: Des. Gilberto
Giraldelli
- Terceira Câmara Criminal - 11.8.2021), a causa geral de diminuição de pena (CP, art. 29, § 1º) mostra-se impertinente. A detração do período de segregação provisória da pena definitiva autoriza a modificação do regime inicial aplicado na sentença para o aberto (CPP, art. 387, § 2º) porque totaliza pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis (TJMT,
Ap
nº 176942/2016). A análise à hipossuficiência econômica [isenção da pena de multa e custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0001292-27.2016.8.11.0018; TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; TJMT, AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108).

(
TJMT, N.U 0000670-06.2017.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal,
j
ulgado em 01
.
02
.
2022
e p
ublicado no DJE
de
08
.
02
.
2022)

O
s

apelante
s
pleiteia
m
, também, a substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritiva
s
de direitos, todavia, mais uma vez, não lhe
s
assiste razão, tendo em vista que
os dois
não preenche
m
os requisitos exigidos em lei.

O
art. 44, I do Código Penal, dispõe que é requisito para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, dentre outros, que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos. No caso em tela,
os
apelante
s foram
condenad
os
à pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos
de reclusão, assim, é inviável a substituição pretendida, devendo, portanto, a sentença condenatória permanecer inalterada, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

N
o que tange ao pedido
formulado por

Oelberson
Marcos

colimando a revogação do perdimento do veículo Chevrolet S10 ADV FD2, placa QPO0E32
, de sua propriedade,
do mesmo
modo que as demais
,
essa
pretensão não pode prosperar, porque
o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal prescreve de modo claro e insofismável que “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência dotráficoilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
”

E
a
Lei de Antidrogas preconiza que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida legislação ou proveito da sua prática (art. 60), bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes (art. 62), devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o respectivo perdimento (art. 63).

No caso destes autos, pela vasta prova colhida na instrução processual, é in
egável que o referido
veículo era
utilizado por
Oelberson
Marcos

no comércio e transporte de substâncias entorpecentes. Portanto, consistindo
o veículo em instrumento do crime de tráfico de entorpecentes correta está a sua perda em favor da União.

Em relação à modificação do regime prisional, do fechado para o semiaberto, igualmente, não tem razão o
s
apelante
s
, porque a
s
pena
s
que
foram
imposta
s
aos dois
é maior

de
8 (oito) anos, motivo pelo qual deve ser mantido o regime de
seu
cumprimento no inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º,
a
, do Código Penal.

Os apelantes postul
am
,
outrossim
, a
readequação da
s
pena
s
de multa

estabelecidas
aos
dois
fim
de que guarde
m
consonância com a
s

penas
privativas de liberdade
;
como
também
diante da
incapacidade financeira de ambos
para saldar essa obrigação
.

Como
é sabido
a pena de multa é uma espécie de sanção penal que tem natureza patrimonial (art. 5º, XLVI,
c
, da Constituição Federal), podendo ser aplicada de forma isolada ou cumulada com a pena privativa de liberdade.

Ademais, impende destacar que a pena de multa decorre de previsão expressa no preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06
,
e a sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição financeira do condenado.
E, e
m casos que tais
,
cabe tão somente ao magistrado, ao aplicar apena pecuniária, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade econômica do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

E
m relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício aprovou ainda o Enunciado n. 33 segundo o qual: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Não se pode olvidar,
também
, que para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo a pena de multa guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade obedecendo-se o critério trifásico de aplicação de pena, com observância aos critérios descritos no art. 59 e 68 do Código Penal, conforme se infere do entendimento externado por esta Corte de Justiça nos acórdãos abaixo resumidos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – EXTORSÃO QUALIFICADA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ENSEJARIA A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, COM SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ E PENA DE MULTA – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE INAPLICÁVEL – SÚMULA 231 DO STJ - SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES RESERVADA AO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF - DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA – ARESTO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – READEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA PECUNIÁRIA.

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedente ao próprio c. STJ.

O c. STJ, no julgamento do
AgRg
no
REsp
1882605/MS, afastou pretensão consistente na superação da Súmula 231, ao passo que o c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema, no sentido de que a “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE nº 597270 QO-RG)

“[...]
A pena de multa, no tocante ao número de dias-multa, como regra, deve acompanhar o montante do
acréscimo ou diminuição usado
para a privativa de liberdade. [...] Ilustrando, um condenado que mereça pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, fará com que o julgador eleve, igualmente, o número de dias multa. Outro sentenciado, cuja pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal, merece a sanção pecuniária em idêntico patamar. [...]” (Código Penal Comentado. 13. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 409/410
)

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenad
o
.” (TJMT, Enunciado Criminal 33)
(N.U 1012896-17.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023,
Publicado
no DJE 28/03/2023)
.
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA –REDUÇÃO DA PENA DE MULTA–POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE–READEQUAÇÃO OPERADA– RECURSO PROVIDO
.
A pena de
multa, deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade
.

(TJ-MT 00043318820168110064 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/03/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/03/2021).

Destacamos

Tendo isso como norte,

impõe-se concluir que o pedido de redução da
s
pena
s
de multa estabelecida
s
ao
s
apelante
s
para o mínimo legal não pode ser acolhido, uma vez que fo
ram
fixada
s
proporcionalmente à
s
pena
s

privativas de liberdade
em
1.000
(
mil
) dias-multa.
Outrossim
, o valor unitário da
s
multa
s
foi
estipulado
na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

No que diz respeito à realização da detração penal, vê-se que esse pleito
, da mesma maneira,
não pode prosperar, notadamente porque se trata de matéria cujo
exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento das
penas
aplicadas ao
s
apelante
s
.

A
alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012 – que acrescentou o parágrafo 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal – se, por um lado, confere ao juiz da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, já suportado pelo acusado, com o escopo exclusivo de fixação do regime inicial de cumprimento da pena; por outro, não autoriza o magistrado a fazer o cômputo da
detração
penal (Código Penal, art. 42), tal como se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2º
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012
).

Destacamos

Isso quer dizer que o juízo da fase de conhecimento não recebeu do legislador a faculdade de aplicação da
detração
– até porque isso significaria revogação da disposição contida no art. 66, III,
c
, da Lei
das
Execuções Penais – mas tão somente a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo condenado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente está obrigado a detrair a pena do condenado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser
suportado por ele. Todavia, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria em abrandamento do regime prisional imposto aos apelantes, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu somente do quantitativo da
s
pena
s
imposta
s
, mas também da negativação de circunstâncias judiciais (culpabilidade e quantidade e natureza da droga), de modo que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria o regime prisional inicial estabelecido.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta oportunidade, de competência para aferição da
detração
, que, como asseverados linhas volvidas, fica reservada para o juízo das execuções penais, a quem caberá, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas e estabelecer o regime a ser cumprido.

Por derradeiro,
acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito,
de igual forma,
não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Constata-se, portanto
, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,
assim redigido
:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de
recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do
s
apelante
s
seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele
s poderão
ou não, ser
em
beneficiado
s
com a isenção condicional.

No
que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 28
.
04
.
2021

e

p
ublicado
no DJE
de
29
.
04
.
2021)

Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito as preliminares. E, no mérito,

nego provimento
ao recurso interposto por
Danilo Ramos
D
os Santos
e

Oelberson
Marcos Mendes Rodrigues
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023