Tribunal: TJMT
Processo: 1002696-44.2021.8.11.0011
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002696-44.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALDIR IVO EHLE NODARI - CPF: 024.756.291-26 (TERCEIRO INTERESSADO), JOVELINO DA SILVA PLAQUI - CPF: 037.562.941-61 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA - CPF: 067.692.161-24 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 329 DO CÓDIGO PENAL
-
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR
DE
NULIDADE

DA BUSCA PESSOAL
– REJEIÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE JUSTIFICARAM A ATUAÇÃO POLICIAL – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA –
2) MÉRITO
–
2.1)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO
-
INVIABILIDADE
- MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA RESISTÊNCIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES E DO PRÓPRIO OFERECIMENTO DA RESISTÊNCIA –
2.2)
PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA –
2.2.1)
SANÇÕES BASILARES JÁ ESTABELECIDAS NOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE PONTO –
2.2.2)
SÚMULA 231 DO STJ QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
2.2.3)
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A INCIDÊNCIA DA

FIGURA PRIVILEGIADA – REÚ CONDENADO CONCOMITANTEMENTE PELO CRIME DE RESISTÊNCIA; QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E COM INDICATIVOS DE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
3)
REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA MANTIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, § 2.º,
B
DO CP –
4)
NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ARTIGO 44, I DO CP PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO –
5)
MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE OBSTA A RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO E DECLARADO PERDIDO COMO EFEITO DA SENTENÇA E POR ESTAR SERVINDO DE INSTRUMENTO DE CRIMES, EM OBSERVÂNCIA ÀS EXPRESSAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAL E LEGAL –

PRELIMINAR REJEITADA E APELO DESPROVIDO
.

1)

Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se havia fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo ato ilícito, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento diferenciado e exalava forte odor de entorpecentes que justificaram a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fossem localizadas as substâncias proscritas que acautelava no bolso de uma vestimenta que transportava numa sacola;

2.1)
As
condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas à convergência dos depoimentos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria tanto do crime de tráfico de entorpecentes como do delito de resistência, autorizando, por consequência, o afastamento das teses absolutória e desclassificatória;

2.2.1) Se
as sanções basilares, em relação a ambos os delitos, já foram estabelecidas nos patamares mínimos legais, carece interesse recursal ao apelante

nesse ponto;

2.2.2)

A fixação das penas em patamares aquém dos mínimos legais nas segundas fases dosimétricas encontra óbice na Súmula n.º 231 do STJ, ao trazer a seguinte e peremptória vedação:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”,
não havendo como simplesmente proceder ao seu afastamento, sob pena de se subverter a própria sistemática da dosagem penal, daí porque escorreita a não incidência, na hipótese, da atenuante da menoridade relativa;

2.2.3)

Se
além da concomitante condenação do apelante também pelo crime de resistência, o material constante do aparelho celular que portava no momento da prisão, com quebra de sigilo deferida judicialmente, traz
elementos concretos de que se
dedicava às atividades criminosas, com fortes indícios de que também integrava organização criminosa,
justificada está a conclusão de que realmente não faz jus à
figura privilegiada;

3)

Inalterada a pena nesta instância
ad quem
, também segue preservado o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento,
ex vi
do
art. 33, § 2.º, alínea
b
do Código Penal;

4)

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito continua inviabilizada se não preenchido o requisito do artigo 44, I, do Código Penal;

5)
Preservado o édito condenatório em segundo grau de jurisdição, o perdimento do celular apreendido que estava sendo utilizado para a prática de crimes decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas
a
e
b
, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006].

APELANTE HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
,
irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3.ª Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT, nos autos da ação penal n.º
1002696-44.2021.8.11.0011
, na qual foi
condenado
à pena de
5
(cinco) anos de reclusão e 3 (três) meses de detenção
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 329 do Código Penal
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio das razões recursais de ID 158813231,
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
argui
preliminar
de
nulidade da busca pessoal
, ante a ausência de fundada suspeita. Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvido tanto do crime do artigo 329 do Código Penal
como do
tráfico de entorpecentes
ou que este seja
desclassificado para o de uso [art. 28 da Lei de Drogas]
.
Subsidiariamente
, almeja a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; a incidência da
atenuante da menoridade relativa
; o reconhecimento da
figura privilegiada
; a fixação do
regime aberto
para o cumprimento da pena; a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, além da
restituição do aparelho celular apreendido
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 161820685, pugnando pela
rejeição da preliminar de nulidade
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, a fim de manter inalterada a r. sentença proferida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 149983692, da lavra do i. Procurador de Justiça,
Dr. João Batista de Almeida
, opinou pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do recurso, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

A primeira tese defensiva apresenta-se como matéria preliminar e guarda relação com a

nulidade da busca pessoal
,

porquanto teria ocorrido somente porque, no juízo subjetivo dos policiais, o recorrente estaria “apresentando forte nervosismo”, sem que fosse apontada efetiva fundada suspeita para o procedimento.

Ressai dos autos que
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
foi denunciado e condenado pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 329 do Código Penal
, porque no dia 20 de setembro de 2021, por volta das 01h35min, na rodoviária do cacho, situada na Rodovia MT 175, em Mirassol D’Oeste/MT, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta,
transportava substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, fazendo-o com fins de mercancia
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, durante a operação “Pacto pela Vida” a guarnição da polícia militar fazia patrulhamento pela Rodovia MT 175, na rodoviária do cacho, quando observaram que o ora apelante apresentava forte nervosismo com a presença policial no local.

Diante da fundada suspeita, foi realizada a abordagem de
HELTON
, o qual foi submetido aos procedimentos de praxe, oportunidade em que foi localizado dentro do bolso de uma calça jeans de cor escura, que estava na sacola que portava,
dez trouxinhas de substâncias análogas à pasta base de cocaína
. O ora apelante não sabia informar com precisão qual seria seu destino, pois primeiro disse Mirassol D’Oeste-MT e depois Cáceres-MT.

Constou, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
opôs-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo.

Isso porque, ao ser dada voz de prisão ao apelante, por conta da apreensão da substância entorpecente supracitada,
HELTON

resistiu ativamente contra o procedimento de algemar, usando de muita força muscular, desferindo chutes contra a guarnição e desobedecendo todas as ordens que eram emanadas, sendo então necessário o uso proporcional da força para contê-lo
.

A atitude suspeita foi minuciada pelos policiais militares
Aldir Ivo Ehle Nodari
(ID 158806611 – págs. 13/14 e ID 158813180) e
Jovelino da Silva Plaqui
(ID 158806611 – págs. 16/17), os quais, além de ratificarem que existia uma operação policial em curso na rodoviária daquela região, denominada “Operação Pacto pela Vida”, o apelante
aparentava estar sob influência de entorpecentes
, tanto que
exalava forte odor característico
.

Ou seja, completamente viabilizada a permissão para a revista pessoal realizada, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO SUSPENSIVO IMPROCEDENTE. FLAGRANTE.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. NÃO ACOLHIMENTO
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...). 2.
O requisito previsto no art. 244 do CPP para a busca pessoal consistente na fundada suspeita de que o indivíduo poderia ocultar algum objeto que constitua corpo de delito justifica-se por circunstâncias que demonstrem alguma anomalia no contexto fático ou no comportamento do indivíduo capazes de justificar a desconfiança e a consequente averiguação policial. 3. O direito à intimidade não possui caráter absoluto, podendo ser mitigado em benefício de outro direito constitucional igualmente relevante, como a segurança pública...”

(TJ-DF 07056212820208070013 - Segredo de Justiça 0705621-28.2020.8.07.0013, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 01/07/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/07/2021). Grifei.

Nesse sentido inclusive foi fundamentado o afastamento dessa mesma preliminar, quando da prolação da r. sentença,
in

verbis
:

“...a equipe policial realizava operação “Pacto pela Vida”, quando na rodoviária do cacho visualizaram o réu que estava nervoso. Realizada a abordagem policial foram localizados os entorpecentes. O depoente disse que o réu se
encontrava com odor característico de quem fazia uso de entorpecentes
...
No caso dos autos,
resta demonstrada a fundada suspeita
, isso porque
havia uma operação policial que tinha como slogan o “Pacto pela Vida”
, portanto,
havia atividade policial ostensiva naquele local
, bem como
o réu se encontrava em um local afastado do centro comercial
desta comarca, isto é, em uma “rodoviária” localizada em
entroncamento de rodovia federal e em região de fronteira internacional
. Tais fatos, associados ao
nervosismo expressado pelo réu
, comprovam as fundadas suspeitas, a qual, foi confirmada quando da abordagem, uma vez que,
com o réu foram localizados entorpecentes
...
” –
grifei - ID 158813218 – págs. 4/5.

Diante do exposto, considera-se plenamente lícita a busca realizada pelos agentes públicos, de modo que segue
REJEITADA
a preliminar de nulidade arguida.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar levantada e
inexistindo outras a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio,
passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios, uma vez já
circunstanciados os fatos no tópico anterior.

I - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO DA TOTALIDADE DAS IMPUTAÇÕES, SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO [ART. 28 DA LEI DE DROGAS].

Em que pese o apelante sustentar a insuficiência de provas aptas a atestar seu envolvimento no
comércio malsão
e à própria caracterização do
crime de resistência
, a
materialidade de ambas as infrações

encontra-se demonstrada pelo Termo de Entrega de ID 158806600; Relatório de ID 158806602; Auto de Prisão em Flagrante de ID 158806611 - pág. 3; Boletim de Ocorrência de ID 158806611 - págs. 4/6; Auto de Resistência de ID 158806611 - pág. 8; Auto de Apreensão de ID 158806611 - pág. 12; Relatório de Investigação n.º 2021.13.16096 de ID 158806611 - págs. 23/31; Laudo de Constatação de ID 158806611 - pág. 45, com resultado positivo para
cocaína
, totalizando a massa de
13,36g (treze gramas e trinta e seis centigramas)
; Relatório de Investigação n.º 2021.9.12517 de ID 158806647 - págs. 73/85 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
interrogado na fase policial (ID 158806611 – págs. 19/21), o recorrente disse que pegou um ônibus de Pontes e Lacerda-MT até Mirassol D’Oeste-MT, contudo, o veículo parou no entroncamento do cacho, tendo que aguardar até o amanhecer para pegar outro ônibus até Mirassol D’Oeste-MT. Aduziu, ainda, que três policiais lhe abordaram e lhe revistaram, não encontrando nada de ilícito, todavia, logo depois um policial surgiu com algumas trouxinhas de entorpecente para lhe incriminar, de modo que nega a autoria delituosa.

Já na fase judicial (ID 158813197),
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
apresentou outra versão para os fatos, ao retratar que os entorpecentes foram localizados no bolso da sua calça, bem como que tinham por destino seu próprio consumo, haja vista ser usuário de drogas.

Ainda na fase inquisitiva (ID 158806611 – págs. 16/17), o
policial Jovelino da Silva Plaqui
declarou que durante a operação “Pacto pela Vida” fazia patrulhamento pela MT 175, na rodoviária do cacho, quando observaram o recorrente, que apresentava forte nervosismo com a presença policial no local. Realizada a sua abordagem, logrou-se localizar em seus pertences (dentro do bolso de uma calça jeans de cor escura, que estava na sacola que ele portava) dez trouxinhas de substâncias análogas à pasta base.
HELTON BRUNO
não portava documentos pessoais e informou, por primeiro, que teria retirado a passagem em seu nome pela
internet
, porém, logo depois, apresentou uma passagem em nome de
Bruno Felipe Silva Rocha
, dizendo que seu amigo que teria adquirido a passagem para ele.

Acrescentou que durante a entrevista o apelante não soube informar qual era seu destino certo, sendo que inicialmente disse que iria para Mirassol D'Oeste-MT e depois para Cáceres-MT. Apresentava estar sob influência de entorpecentes, pois exalava forte odor característico. Dada voz de prisão a
HELTON BRUNO
e informado seus direitos constitucionais, ele resistiu ativamente contra o procedimento de algemar, usando de muita força muscular, disferindo chutes contra a guarnição, desobedecendo todas as ordens que eram emanadas, sendo então necessário o uso proporcional da força para contê-lo. Em checagem, o ora apelante apresentou extensa ficha criminal, com passagens por tráfico ilícito de drogas, roubo, cárcere privado e furto.

Por sua vez, o também
policial militar Aldir Ivo Ehle Nodari
, perante a autoridade judicial (ID 158813180), ratificou ter feito a prisão de
HELTON
com porções de substâncias análogas à pasta base. No momento da condução ele usou de muita força para impedir o ato do algemamento, por isso também empregaram esforços para contê-lo, bem como para conduzi-lo até o camburão, com o subsequente deslocamento para a delegacia.

Prosseguiu aduzindo que diante da presença policial foi constatado o nervosismo do apelante e, após a abordagem, encontraram entorpecentes no bolso de uma calça dele (que estava numa sacolinha que transportava). A droga apresentava a forma de petequinhas, próprias para o comércio. Naquele momento ele disse que vinha de Pontes e Lacerda-MT e depois iria pra Mirassol D’Oeste-MT contudo, logo depois, mudou a versão e continuou dizendo que iria para Cáceres-MT. O apelante gritava muito, mesmo advertindo-o para colaborar com o ato e que cedesse, porque não adiantaria resistir.

Em delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria dos crimes feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Embora também haja tese defensiva reportando que o apelante seria
usuário de drogas
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do comércio malsão, máxime porque eventuais condições de usuário não excluem a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, o apelante portava
10 (dez) trouxinhas de cocaína
com massa de
13,36g (treze gramas e trinta e seis centigramas)
, quantidade suficiente para difusão entre inúmeros usuários, como bem explicado pelo Ministro Alexandre de Moraes,
in litteris
:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10.ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – grifei.

E, conforme constou da r. sentença
“...Ademais disso destaca-se as circunstâncias da abordagem,
além de ter diversas porções de substância entorpecente consigo, o acusado estava na rodoviária do Cacho, local ermo e distante da cidade, sem conseguir explicar o que fazia ali que pudesse compreender que estivesse apenas portando a droga para o seu uso
.
Não tinha documento, não tinha passagem para viagem, não soube esclarecer o que faria no local. Aliado a isso consta foto extraída do celular do acusado (fl. 309) de menção ao Comando Vermelho (CV Tudo 2) e fotos de armas de fogos
...”
– grifei – (ID 158813218 – pág. 10).

Como se não bastasse,
o Relatório de Investigação n.º 2022.13.5237 (ID 158806647 – págs. 73/86) retratou que do aparelho de telefonia móvel, tipo smartphone, da marca
Samsung
, modelo J710MN, de cor dourada (números de IMEI 359585074094191 e 359586074094199), que estava em poder do apelante:

“...foram extraídas cento e nove (109) conversas de bate papo, sendo que algumas demonstram-se pertinentes para a investigação, na conversa que será transcrita abaixo o
suspeito Helton utilizando-se da alcunha Jooogadooo (pois esse é a conta de Whatsapp registrada no aparelho) conversa com uma pessoa de alcunha Fiote, sendo que este vulgo Fiote está vindo da cidade de Pontes e Lacerda a pedido de Helton para que juntos comentam delitos provavelmente na cidade de Cáceres/MT.
Um fato que merece destaque é que
o suspeito Fiote se refere a Helton como padrinho, denominação associada a quem batiza membros no comando vermelho.

Não obstante, fica demonstrado o conluio entre os dois quando Fiote pergunta "
Eii meu padrinho vou fica uns quantos dia",
e é respondido por um áudio que segue em anexo a este relatório. Adiante na conversa Fiote pergunta
"Cd a ferramenta tá Ntv", fazendo menção a arma de fogo
. Por fim,
Fiote afirma que está levando consigo uma droga conhecida como Lança Perfume para juntos consumirem: "Vou leva um lança perfume pra nos"
. Apesar das várias tentativas em identificar o suspeito de alcunha Fiote, esta equipe não logrou êxito até o momento, neste sentido demonstra-se pertinente que a autoridade policial oficie a operadora de telefonia celular para que forneça os dados cadastrais do numeral telefônico utilizado por Fiote.

Noutra conversa, desta vez entre Helton e Tamerson o suspeito Helton solicita um número de CPF para cadastrar um numeral telefônico
. Importa destacar que a referida prática é uma tentativa para que os órgãos investigativos não cheguem aos números telefônicos utilizado pelos perpetrados da lei.
Também na mesma conversa Tamerson solicita emprestado o "piloto", figura dos atravessadores de veículos oriundos de crime
...”
(grifei).

Além disso, no respectivo aparelho celular apreendido foram encontradas fotografias com menção à organização criminosa Comando Vermelho e armas de fogo, de modo que, não obstante a i. Defesa relute com relação à utilização desses elementos de prova, sob o viés de que não foram informados os dados da pessoa a quem pertenceriam as contas dos aplicativos
Facebook
,
Messenger
e
Whatsapp
, certo é que houve deferimento judicial do pedido de quebra de sigilo telefônico do celular apreendido em poder do apelante,
ex vi
do r.
decisum
de ID 158807647 – págs. 2/4, ressaindo daí a legitimidade/licitude do relatório confeccionado por servidores públicos dotados de inequívoca fé pública e com devida observância à cláusula de reserva de jurisdição.

Inclusive, do próprio Relatório de Investigação de n.º 2022.13.5237 (ID 158806647 – pág. 74) constou que para se ter acesso aos dados cadastrados do usuário de
Whatsapp
e
Facebook
, faz-se necessário encaminhar ofício ao
Facebook Records
e ao
Whatsapp Records
, sendo notória a utilização, por parte de criminosos, de dados de terceiros e/ou da criação de contas fictícias nas redes sociais, tanto que em uma das conversas que o apelante manteve com o indivíduo de nome
Tamerson
, lhe solicitou um número de CPF visando cadastrar aparelho telefônico.

Outrossim, quanto ao
crime de resistência
, restou, de igual modo, plenamente caracterizado, na medida em que o apelante empregou força física para obstar a consumação do ato legal (prisão). O fato de
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
estar exaltado no momento da conduta, não se presta para afastar a tipicidade do delito ou mesmo a culpabilidade do fato típico perpetrado, ainda que seja inerente ao instituo humano a resistência.

In casu
, essa resistência extrapolou os limites toleráveis de mera reação, sendo de rigor sua punição. Portanto, inequívoco que o apelante se opôs à prisão mediante o uso de força física (empurrando e chutando os policiais), meio que constitui o ilícito, fazendo com que os próprios agentes se vissem obrigados a fazer uso de força para algemarem
HELTON BRUNO
, a fim de contê-lo e levá-lo para a delegacia.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue
,
in litteris
:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA PROBATÓRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE APENAS PARA O CRIME DE RESISTÊNCIA.

-
O crime de resistência se configura quando o agente se opõe, em ato de livre vontade, à execução de ato legal, mediante emprego de violência ou ameaça contra funcionário público competente para efetuá-lo

- O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova

- Sendo amplamente favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal quanto ao crime de resistência, a pena-base deve ser reduzida - Quanto ao crime de tráfico de drogas, a elevada quantidade e a natureza dos entorpecentes justificam a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, nos moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06.”

(TJ-MG - APR: 10112210005271001 Campo Belo, Relator: Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 12/04/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/04/2022).

No
sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância tanto pelo crime de tráfico de entorpecentes como pelo delito de resistência, afastando-se a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória.

II – DA DOSAGEM DA PENA E SEUS CONSECTÁRIOS.

Extrai-se da r. sentença que assim foram individualizadas as penas impostas a
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
,
in

verbis
:

“...
3.1 – DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, possui como preceito secundário a pena de e 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento ao disposto no art. 68, caput, do mesmo diploma legal, passo à dosimetria da pena.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a) Culpabilidade: normal à espécie;

b) Antecedentes: não possui maus antecedentes;

c) Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar;

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e) Motivos: comuns à espécie;

f) Circunstâncias: comuns a espécie

g) Consequências: não foram graves;

h) Comportamento da vítima: não se aplica à espécie delitiva;

i) Natureza da droga: valoro de forma neutra;

j) Quantidade da substância: valoro de forma neutra;

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a
pena base em 05 (cinco) anos de reclusão, com pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação à
segunda fase
da aplicação da pena, não incide agravantes,
incide a atenuante da menoridade
. Assim,
fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira fase
,
não há causas de aumento ou diminuição
. Assim,
fixo a pena em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

3.2 – DO CRIME DE RESISTÊNCIA

O crime de resistência possui como preceito secundário a pena detenção, de dois meses a dois anos.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifico que:

a) Culpabilidade: normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora;

b) Antecedentes: o réu não possui maus antecedentes;

c) Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar;

d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e) Motivos: comuns à espécie;

f) Circunstâncias: normais a espécie;

g) Consequências: normais à espécie;

h) Comportamento da vítima: não se aplica a espécie;

À vista das circunstâncias analisadas individualmente,
fixo a pena base em 02 (dois) meses de detenção.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, não há agravantes,
incide a atenuante da menoridade
, contudo a pena já se encontra no mínimo legal, não sendo possível minorar, nos termos da Súmula 231 do STJ. Assim, mantenho a
pena provisória em 02 (dois) meses de detenção
.

Na
terceira fase
, não se encontram presentes causas de aumento ou diminuição de pena, pelo que
torno concreta e definitiva a pena em 02 (dois) meses de detenção
.

3.3 – DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Tendo em vista que o denunciado Helton Bruno Farias da Silva praticou o delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 329 do Código Penal, mediante mais de uma ação, reconheço o concurso material previsto no artigo 69 do Código Penal, somando-se as penas impostas, pelo que
torno a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) meses de detenção
, com o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa.

Condeno ainda ao pagamento das custas e despesas processuais.

VALOR DO DIA-MULTA

Em razão da ausência de informações acerca da situação econômica da ré, fixo o dias-multa no valor de 1/30 avos do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME INICIAL

Atento ao período de prisão cumprido pela ré (art. 387, § 2º, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, § 2º, alínea “b” c/c art. 59, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, fixo o regime prisional de início semiaberto, por se mostrar o mais adequado na hipótese, haja vista o quantum da pena.

(...)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, em razão do quantum da pena fixado e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, pela mesma razão, inaplicável a suspensão condicional da pena...”
– grifei –
ID 158813218 – págs. 12/15.

O
bserva-se que as
sanções basilares
, em relação a ambos os delitos, já foram estabelecidas nos patamares mínimos legais, de modo que
carece interesse recursal
a

HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
neste ponto.

Nas
segundas fases dosimétricas
também foram devidamente reconhecidas a atenuante da

menoridade relativa
, muito embora a sua incidência tenha sido escorreitamente obstada pelo que dispõe a Súmula 231 do STJ -
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A razão de ser do precedente consolidado na Súmula n.º 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, corresponde justamente ao fato da individualização da pena não existir para o simples deleite do magistrado, uma vez que consiste em verdadeira obrigação funcional a ser exercida com critério jurídico, mormente quando se traduz em garantia não só do réu, mas também da própria sociedade.

A destituição da sistemática legal geraria imprevisibilidade, incerteza e injustiça, ainda mais porque a ampla indeterminação se mostraria incompatível com o princípio da reserva legal, somando-se ao fato de que a expressão “
sempre atenuam”,
constante do artigo 65 do Código Penal, deve envolver interpretação teleológica e não simplesmente literal, justamente para que não se ultrapasse o mínimo imposto pelo legislador.

Por fim, na
terceira fase da dosagem penal
, evidencia-se que o afastamento da
especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 foi motivada pela MM. Juíza
a quo
em tópico próprio (item 2.1.4 – ID 158813218 – págs. 10/11) nos seguintes termos,
in litteris
:

“...
O art. 33, § 4.º, da lei 11.343/06 prevê a causa de diminuição da pena, desde que preenchidos os seguintes requisitos: agente primário, de bons antecedentes, não dedicação a atividade criminosa e nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, verifico que o acusado possui atos infracionais, contudo tal fato, por si só, não impõe o afastamento da causa de diminuição.

Ocorre que,
há nos autos provas de que o réu se encontra inserido em organização criminosa, conforme exposto no relatório policial de id. 75251785 - Pág. 73, o qual expõe o teor das conversas realizadas entre o réu e a pessoa de alcunha “Fiote”. Na referida conversa consta que o réu se trata de padrinho de “Fiote”.

Neste ponto, conforme exposto pelos investigadores, a denominação padrinho é associada a quem batiza membros do Comando Vermelho.

Consta ainda suposta menção a arma de fogo e o pedido de outro interlocutor de que o réu lhe indicasse o “seu piloto”, atravessador de veículos ilícitos para a Bolívia. Aliado a isso consta foto extraída do celular do acusado (fl. 309) de menção ao Comando Vermelho (CV Tudo 2) e fotos de armas de fogos.

Assim,
considerando estar demonstrado o envolvimento do acusado em organização criminosa, não há que se conceder ao réu a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da lei de drogas
...”
– grifei.

Ou seja, além da concomitante condenação do apelante também pelo crime de resistência, o material constante do aparelho celular que portava no momento da prisão, com quebra de sigilo deferida judicialmente, traz
elementos concretos de que
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
se dedicava às atividades criminosas, com fortes indícios de que também integrava organização criminosa,
justificando a conclusão de que realmente não faz jus à benesse em questão.

Desse modo, irreparável o afastamento da figura privilegiada, de modo segue
integralmente ratificada a pena imposta em primeira instância
, bem como o regime inicial
semiaberto
para o seu cumprimento,
ex vi
do
art. 33, § 2.º, alínea
b
do Código Penal.

Por fim, a

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

continua inviabilizada
, nos moldes do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

III – DA RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO.

Como efeito da condenação, foi decretado o perdimento do celular em favor do Conselho da Comunidade da Execução Penal, uma vez demonstrado que fora utilizado como instrumento para crimes.

O perdimento do bem, determinado por ocasião da r. sentença, mostra-se impositivo, seja em virtude de efeito da condenação, seja em razão de estar sendo utilizado na prática de diversos ilícitos, tal como materializado no relatório confeccionado a partir da quebra de sigilo deferida judicialmente.

Isso porque, preservado em grau recursal o édito condenatório em sua integralidade e, considerando que o celular estava sendo utilizado para a prática de crimes, sua apreensão e subsequente perdimento decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas
a
e
b
, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006].

Por todo o exposto,
inviável o acolhimento da pretendida restituição
.

IV – CONCLUSÃO.

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
HELTON BRUNO FARIAS DA SILVA
, a fim de manter inalterada a
r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3.ª Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT, nos autos da ação penal n.º
1002696-44.2021.8.11.0011.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2023