Tribunal: TJMT
Processo: 1016038-87.2023.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016038-87.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[DENISE MARTINS VIEIRA FERNANDEZ LOPEZ - CPF: 396.785.608-95 (ADVOGADO), MNAD SERVICOS E BELEZA ALTA FLORESTA LTDA - CNPJ: 42.922.017/0001-46 (AGRAVANTE), MNAD SERVICO E BELEZA NOVA MUTUM LTDA - CNPJ: 42.794.561/0001-50 (AGRAVANTE), ESTADO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU O RISCO DO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – REQUISITOS NÃO
EVIDENCIADOS –

DECISÃO MANTIDA
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

O artigo 151, do CTN, trata das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, incluindo a possibilidade por concessão de medida liminar ou de tutela antecipada – inciso V; contudo, deve ser concedida, apenas, à luz da presença dos requisitos necessários para o provimento específico.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pela MNAD Serviço e Beleza Nova Mutum Ltda. e Outra, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 049026-72.2022.8.11.0041, indeferiu a tutela provisória de urgência, que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Fisco Estadual.

Irresignadas, as Recorrentes pretendem a reforma da decisão impugnada, sustentando em síntese, que são pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a forma de sociedade empresária limitada, possuindo como objeto social a prestação de serviços fisioterapêuticos na área de depilação a laser, estética facial e estética corporal e que foram constituídas para explorar a marca “Espaçolaser”, a qual, atualmente, é a maior rede de clínicas de tratamentos estéticos, especializada em depilação a laser, atuando, portanto, no seguimento de estética e beleza desde o ano de 2002.

Narram que, para a prestação do serviço de depilação a laser, assim como todas as demais pessoas jurídicas que exploram a referida marca, utilizam-se do GentleLase, da marca Candela, conhecido comercialmente como laser de Alexandrite, que é um dos modernos do mercado, pois emite um gás que resfria e protege a pele, antes do disparo do laser (energia térmica), atuando, assim, como um anestésico, tornando a aplicação mais rápida e menos dolorida.

Pontuam que, a referida máquina de depilação a laser atualmente é comercializada no Brasil pela empresa de importação Skintec Comercial Importadora e Exportadora Ltda., localizada no Município de São Paulo/SP. Entretanto, impossibilitadas de adquirirem aparelhos novos, em razão do preço elevado, em 18 de agosto de 2021, adquiriram, cada uma, o equipamento denominado “GentleLase Mini”, da fabricante Candela Corporation, originalmente comercializado pela referida importadora, Skintec, pessoa jurídica Corpóreos Serviços Terapêuticos S.A.

Aduzem que, considerando que as aquisições em questão ocorreram no Município de São Paulo/SP, junto à empresa Corpóreos Serviços Terapêuticos S.A., e que tais aquisições são essenciais para a prestação do serviço de depilação a laser em suas unidades, a empresa vendedora, em 23 de agosto de 2021, emitiu as respectivas faturas de venda, descrevendo, expressamente, que se tratava de venda de máquinas pertencentes ao ativo imobilizado, uma vez que tais equipamentos, orginalmente, foram arrendados, e, posteriormente, adquiridos pela vendedora em questão, Corpóreos Serviços Terapêuticos S.A.

Asseveram que, no dia 20 de setembro de 2021, o caminhão da empresa transportadora foi parado no Posto Fiscal Flávio Gomes, localizado no Município de Santo Antônio do Leverger, ocasião em que foi lavrado o Termo de Apreensão e Depósito n. 1149848-2 e apreendidos os equipamentos Getlelase Laser System, números de série 9914-0880-6120 e 9914-0880-6143, em virtude de suposta circulação de mercadorias sem documento fiscal idôneo e sem comprovação de recolhimento do ICMS.

Salientam que, remanescendo o lançamento do suposto imposto devido, bem como a imposição de multa punitiva, propuseram a Ação Anulatória de base, objetivando a decretação da nulidade do Termo de Apreensão e Depósito e do crédito tributário lançado, uma vez que não restou configurado fato gerador que pudesse autorizar a cobrança do ICMS.

Enfatizam que, (...) muito embora os equipamentos adquiridos se relacionem com a promoção de suas atividades, a saber, prestação de serviços fisioterapêuticos de depilação a laser, é certo que os equipamentos foram adquiridos de empresa que não se presta à venda destes equipamentos de forma reiterada ou habitual, mas, sim, de empresa que, ao explorar o mesmo ramo, serviço fisioterapêutico de depilação a laser, possuía máquinas/equipamentos sem utilização, em razão da contínua renovação de suas máquinas, não promovendo o descarte destas, mas, sim, sua venda de forma pontual.

Destacam que, o Regulamento do ICMS de Mato Grosso, de fato, prevê a incidência do referido imposto sobre a entrada de bens ou mercadorias destinados a consumidor final, não contribuinte, todavia, no inciso XIII-A do artigo 3º, está expresso que “o recebimento de bem ou mercadoria por não contribuinte do Estado do Mato Grosso é, igualmente, fato gerador do ICMS, se realizada a remessa por contribuinte localizado em outro estado”

Desse norte, postula o provimento do Recurso, e, de consequência, a reforma da decisão ora recorrida, de modo que seja deferida a tutela provisória de urgência na ação de base, para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

O pretendido efeito ativo foi indeferido, consoante a decisão encartada nos autos
(
id.
176022179
)
.

O Agravado apresentou sua contraminuta no id. 178790680, no qual pugna pelo desprovimento do Recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de manifestar por constatar a
inexistência de circunstância justificadora da intervenção do Ministério Público no presente processo
(id.
180853151
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela MNAD Serviço e Beleza Nova Mutum Ltda. e Outra, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 049026-72.2022.8.11.0041, indeferiu a tutela provisória de urgência, que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Denota-se dos autos que a
MNAD Serviço e Beleza Nova Mutum Ltda. e MNAD Serviço e Beleza Alta Floresta Ltda.
ajuiz
aram
a
Ação Anulatória de Débito Fiscal, em desfavor do Estado de Mato Grosso, visando a tutela de urgência para imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado
Termo de Apreensão e Depósito nº 1149848-2
lavrado pelo Fisco Estadual,
sob o argumento de que s
ão pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a forma de sociedade empresária limitada, possuindo como objeto social a prestação de serviços fisioterapêuticos na área de depilação a laser, estética facial e estética corporal.

Relatam que impossibilitadas de adquirir aparelhos novos, em razão do preço elevado, no dia 18 de agosto de 2021, adquiriram, cada uma, o equipamento usado denominado “
GentleLase Mini
”, da fabricante
Candela Corporation
, originalmente comercializadas pela referida importadora, Skintec Comercial Importadora e Exportadora LTDA., da pessoa jurídica Corpóreos Serviços Terapêuticos S.A., com sede em São Paulo, que remeteu os equipamentos às autoras, com sede no Estado de Mato Grosso.

Entretanto, informam que quando da entrada dos bens no Estado, o Fisco Estadual lavrou Termo de Apreensão e Depósito nº 1149848-2, dos equipamentos usados, por considerar que teria ocorrido a circulação de mercadorias sem documento fiscal idôneo e, respectiva comprovação de recolhimento do suposto Imposto sobre Circulação de Mercadorias, lançado crédito tributário, correspondente ao suposto ICMS devido em relação à circulação de equipamentos, bem como, correspondente à multa pela suposta infração, no montante, final, de R$ 236.098,11 (duzentos e trinta e seis reais e noventa e oito reais e onze centavos).

Pontuam que a autuação do fisco se deu forma ilegal e abusiva, tendo em vista que afirmam que os bens foram adquiridos como consumidor final e irão compor seu ativo imobilizado, bem como pelo fato de não serem contribuintes de ICMS.

Ampara a sua pretensão à vista dos requisitos da tutela de provisória de urgência, previstos no art. 300 e seguintes do CPC/2015.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da tutela provisória de urgência, indeferiu-o, por entender ausentes os pressupostos
autorizadores da concessão do provimento antecipatório
.

Contra essa decisão,
a
MNAD Serviço e Beleza Nova Mutum Ltda. e MNAD Serviço e Beleza Alta Floresta Ltda., interpuseram o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Tratando-se de medida destinada à suspensão da exigibilidade de débito com a Fazenda pública, aplicam-se as regras do art. 151, do Código Tributário nacional,
in verbis
:

Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

No caso, devem ser analisadas as hipóteses previstas no inciso V, do supracitado artigo. Quanto à possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do montante integral do valor exigido (inciso II, do art. 151, do CTN), vê-se que se trata de direito subjetivo conferido
ex vi legis
ao devedor, contra qual o credor não pode se opor.

In casu
, verifica-se que as Requerentes, ora Agravantes, não exerceram o seu direito subjetivo, ou seja, não o requereu, tampouco realizou o depósito do montante integral dos débitos aqui discutidos.

Dessa forma, não há que se suspender a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN.

Quanto à possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada (inciso V do art. 151 do CTN), frise-se, de início, que para a concessão de tutela de urgência deve concorrer dois requisitos legais, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, haja vista que as Agravantes, fizeram o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada na Ação de base.

Analisando, detidamente, os documentos e demais fundamentos apresentados, tenho que não está presente, neste momento processual, a
probabilidade de existência do direito das gravantes,
haja vista que, aparentemente, a autuação do Fisco Municipal foi regular, pois,
em que pese a alegação da parte autora no sentido de que não é contribuinte do imposto, cumpre asseverar que ocorre, também, a incidência do ICMS sobre entrada de bens ou mercadorias destinados a consumidor final não contribuinte, nos termos do artigo 2º, § 1º, inciso IV-A, da Lei 7.098/98 e o artigo 2º, § 1º, inciso IV-A, do RICMS/MT, adiante transcritos. LEI 7.098/98 Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

RICMS/MT Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 1° O imposto incide também: (cf. § 1° do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

(...)

IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (cf. inciso IV-A do § 1° do art. 2° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.337/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016).

Assim, da leitura dos autos não é possível afirmar, de forma segura, que, na hipótese, não está a se tratar de operação que configure a circulação de mercadoria apta a autorizar a incidência do ICMS.

Ademais, constato, ainda, que a presente exação foi submetida ao escrutínio do processo administrativo tributário nº 5962726/2021, no qual o Estado reafirmou a sua correção e, o TAD
nº 1149848-2
foi lavrado para cobrança do ICMS e de penalidade acessória, uma vez que o imposto não foi recolhido e a nota fiscal que a parte autora portava não era o documento fiscal correto para acobertar o transporte do bem do estado de São Paulo até o seu domicílio.

No momento da abordagem no posto fiscal foram apresentadas duas notas fiscais referente aos dois bens transportados, tendo os dois documentos fiscais remetente e destinatário localizados no estado de São Paulo, sendo que, não foi verificado o recolhimento do imposto, nem foram apresentadas as notas fiscais em nome da parte autora, para acobertar o trânsito do estado de São Paulo para Mato Grosso.

Frisa-se que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos

Logo, a concessão de medida liminar é hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, preconizada no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, só deverá ser concedida se a prova do direito for capaz de ilidir a certeza e a liquidez da CDA.

Desse modo, tenho que o reconhecimento do direito das Agravantes, ou seja, de que a operação em análise não corresponde à circulação de mercadorias e que, por este motivo, inexistiria a consumação da hipótese de incidência do ICMS, acabaria por esgotar o objeto da demanda, o que se mostra prematuro nessa fase de cognição não exauriente, sendo prudente, e até recomendável, que essa questão seja aferida no curso do processo na Instância singela.

Neste contexto, não verifico

a presença da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão.

Sendo assim, a manutenção da decisão se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
a
o Recurso de Agravo de Instrumento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/10/2023