Tribunal: TJMT
Processo: 1003738-81.2021.8.11.0059
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003738-81.2021.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CLEOMAM BARROS DA SILVA - CPF: 038.708.091-08 (APELANTE), LORRAN DE SOUZA SANTOS - CPF: 026.813.611-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELBER FRANCISCO CORREIA - CPF: 022.651.531-17 (TERCEIRO INTERESSADO), KARLA GREGORIO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), TANDY MARCONDES OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 060.069.051-24 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), LIVERCY SOARES RODRIGUES - CPF: 983.429.401-87 (TERCEIRO INTERESSADO), DIVINO SOARES RODRIGUES - CPF: 023.799.181-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ANILTON CARVALHO NEPOMUCENO - CPF: 985.798.942-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE
PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
– IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHOS FIRMES E SEGUROS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS CIVIS –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA
– 2.

ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – EXTENSÃO
EX OFFICIO
DOS EFEITOS ABSOLUTÓRIOS AO CORRÉU QUE NÃO APELOU – ART. 580 DO CPP –
3.
INCIDÊNCIA DA
FIGURA PRIVILEGIADA
NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS E APREENDIDA QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS –
4.
ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA –
5.

PENA DE MULTA
QUE GUARDA A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE REFORMADA – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL –
6.

PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SEREM ISENTOS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE AS PENAS FINAIS
.

1.
Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/06) se as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão do material ilícito – aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes nos depoimentos judiciais dos policiais civis que atuaram no ocorrido
,
revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuária de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006;

2.

Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal, estendendo-se de ofício os efeitos absolutórios ao corréu que não apelou, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal;

3.

O afastamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico viabiliza a incidência da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006 ao agente primário, que ostenta bons antecedentes, não possui outros registros criminais em seu desfavor e não se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa aliados à apreensão de ínfima quantidade de substâncias proscritas;

4
.
Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis à apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
;

5.

Escorreita a readequação da pena de multa para guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade reformada, mantido
o valor de cada dia-multa já
estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira da sentenciada;

6.
A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica da condenada;

Recurso conhecido e parcialmente provido, com providência
ex officio
e reflexos sobre as penas finais dos sentenciados.

APELANTE:

CLEOMAM BARROS DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CLEOMAM BARROS DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT nos autos da ação penal n.º 1003738-81.2021.8.11.0059, que a
condenou
à pena total de
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática, em
concurso material
, das condutas tipificadas nos
artigos 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o coacusado
ANILTON CARVALHO NEPOMUCENO
foi condenado pela prática dos delitos de
tráfico de drogas e associação para o tráfico
, à reprimenda
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 138562185, a i. Defesa

postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, de mais disso, a acusada confessou sua dependência química e ainda foi apreendida ínfima quantidade de substâncias proscritas.
Além disso, quanto ao
delito de
associação para o tráfico de drogas
,
pugna
a
absolvição

por
falta de provas do
animus
associativo.

Subsidiariamente
, pretende (
i
) a retificação da
dosagem da reprimenda
do delito de tráfico de drogas
, mediante a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; (
ii
)
o reconhecimento
da
minorante
prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
na fração máxima
de 2/3 (dois terços); (
iii
)
a
detração penal
do tempo de prisão cautelar, com a consequente

fixação de
regime
de cumprimento de pena
mais brando; (
iv
) a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos; (
v
) a redução da
pena de multa
e
por fim, (
vi
)
o reconhecimento do
direito ao gratuito acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das custas e despesas processuais.

Em contrarrazões vistas do ID 142939682, o
Parquet
rechaça as pretensões defensivas e requer seja
negado provimento
ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 145158683, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Consta na exordial acusatória
disponível no documento digital de ID 137910739, que no dia
15/09/2021
, por volta das 06h00, na residência localizada na Rua Geraldo Pereira, nº. 63, bairro Setor da Saúde e no estabelecimento comercial “Bar Sudoeste”, os denunciados
ANILTON CARVALHO NEPOMUCENO
e
CLEOMAM BARROS DA SILVA

transportavam, traziam consigo e guardavam
substâncias ilícitas, com finalidade mercantil,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como associaram-se para o fim de praticar o comércio ilegal de drogas.

De acordo com o apurado, durante investigações no bojo do IP nº. 159/2021 acerca da narcotraficância e associação para o tráfico, a autoridade policial obteve informações que as substâncias entorpecentes movimentadas no local indicado pertenciam ao casal
ANILTON
e
CLEOMAM
, motivo pelo qual foi instaurado o IP nº. 241/2021 para apurar o presente fato, que culminou no pedido de busca e apreensão na residência e no estabelecimento comercial pertencente aos denunciados.

Verte na denúncia, que no fatídico dia, investigadores de polícia realizaram cumprimento dos mandados, oportunidade em que, na residência dos increpados, encontraram a denunciada
CLEOMAM
e apreenderam o valor de R$822,00, três porções de pasta base de cocaína, uma porção média de cocaína e três aparelhos celulares. Já no estabelecimento comercial, a equipe encontrou o suspeito
ANILTON
e logrou êxito em localizar a quantia de 1.067,00, quatro porções médias de pasta base de cocaína, uma faca com resquícios de drogas, dois aparelhos celulares e uma motocicleta.

Diante destes fatos, a ora apelante foi denunciada e
condenada
como incursa nas penas do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, contexto em que exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006 (USO DE DROGAS):

A apelante almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06
para o delito de posse de entorpecentes para uso pessoal
, sob o viés de que é meramente usuária de narcóticos e que não há prova da destinação mercantil da substância apreendida. Contudo, a razão
não
lhe assiste.

A
prova da existência de delito
vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 137910238); Boletim de Ocorrência nº. 2021.238371 (ID 137910242); Autos Circunstanciados de Cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão (ID 137910243 e ID 137910244); Termo de Exibição e apreensão (ID 137910246); Autos de Constatação de substância entorpecente (ID 137910707); Relatório de investigação nº. 2021.13.7603 (ID 137910731); e pela prova oral acostada aos autos, que confirmaram as seguintes apreensões de substâncias proscritas:

“- 01(um) unidade(s) de Cocaína - Uma Porcão Média de Substância Entorpecente Análoga a Cocaína., Código de Apreensão 1530F apreendido(a) em posse de CLEOMAM BARROS DA SILVA;

-
04(quatro) unidade(s) de Crack - Quatro Porções Medias de Substancia

Entorpecente Análoga a Crack., Código de Apreensão 15310 apreendido(a)

em posse de ANILTON CARVALHO NEPOMUCENO;

- 03(três) unidade(s) de Crack - Três Porções Medias de Substancia Entorpecente Análoga a Pasta Base de Cocaína "crack"., Código de Apreensão 1530E apreendido(a) em posse de CLEOMAM BARROS DA SILVA”

Nesse ponto, cumpre destacar que o Laudo de exame nº. 320.2.04.2019.000798-01 (ID 137910709, págs. 1-4), mencionado na denúncia e no édito judicial
não corresponde ao presente feito
, e sim a fatos cometidos no
ano de 2019
, tendo como investigados o coacusado
Anilton Carvalho Nepomuceno
e o
Carlos Daniel Carro Barbosa
(Boletim de Ocorrência 2019.23055).

Logo, especificamente quanto à
ausência de laudo definitivo,
mister salientar que este não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal e documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu
.

Ademais, na hipótese, os Autos de constatação de substância entorpecente (ID 137910707) foram firmados por peritos
ad hoc
; apresentou procedimento e conclusões equivalentes as de um laudo definitivo, robustecendo o seu grau de certeza.

A ilustrar esse posicionamento, colaciona-se recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA.
TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
(EREsp 1.544.057/RJ, RELATOR MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJE DE 02/12/2016). AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...).

II -
Nesse julgamento, assentou-se ainda que a ausência de laudo definitivo pode, em casos excepcionais, ser suprida por laudo provisório de constatação "quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalente
s" (EREsp n. 1.544.057, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, DJe de 2/12/2016). III -
No caso, o laudo de constatação provisório foi elaborado e assinado por dois peritos (escrivão e perito ad hoc), utilizando-se do "sistema REAGENTE SCORR que confirmou ser o material confiscado a droga popularmente conhecida como 'maconha' (p. 20)"(fl. 257). Desse modo, o laudo de constatação provisório é suficiente para suprir a ausência do laudo definitivo, uma vez que foi realizado por policiais civis, identificando o material apreendido por meio de procedimento equivalente ao que seria realizado no laudo definitivo
. IV – (...)”.
(AgRg no HC n. 686.897/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022.)

Com relação à
autoria delitiva
, constata-se que em juízo
CLEOMAM BARROS DA SILVA
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuária de entorpecentes. Discorreu que a droga lhe pertencia, aduzindo que adquiriu pela quantia de cem reais, sem indicar o nome do traficante. Sobre o numerário apreendido em sua casa, disse que estava juntando para realizar o aniversário do filho de catorze anos. [Relatório de mídias, ID 137910819 ao ID 137910822].

Entretanto, a
negativa de autoria
da ora apelante se apresenta
isolada
e dissonante das circunstâncias da prisão e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte da acusada, do seu direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Isso, pois, sobreleva-se das declarações judiciais da investigadora de polícia
Karla Gregório dos Santos
, que a Polícia Civil obteve informações acerca da ocorrência de narcotráfico após a prisão do indivíduo “
Luiz
” e seguiram pistas da pessoa conhecida como “Vozinha” e, durante a prisão da “Vozinha” e do seu filho “Divino”, eles disseram à polícia que a droga apreendida com eles pertencia ao coacusado
ANILTON
(gaúcho) e sua esposa
CLEOMAM
.

Prossegue asseverando que antes do presente flagrante, a Polícia Civil tinha recebido informações de que o casal estava comercializando drogas na região do Vila Nova e passaram a monitorar o local conhecido como “Bar Sudoeste”, de propriedade do coacusado
ANILTON
e da ora recorrente. Destacou que ambos faziam tanto a distribuição de drogas nesse local, que aparentemente funcionava como um bar, como também entregas em outras “bocas de fumo”. Pontuou que a polícia realizou alguns registros fotográficos e solicitou expedição de mandado de busca e apreensão. Durante o cumprimento das ordens judiciais foi apreendida droga e dinheiro, tanto na residência da
CLEOMAM
quanto no estabelecimento comercial. Disse que o casal detinha o domínio da venda de drogas na região, do setor vila nova e
CLEOMAM
tinha ligação com a organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Por derradeiro, sustentou que participou do cumprimento do mandado de busca na residência, local em que se encontrava
CLEOMAM
e os filhos, sendo as drogas apreendidas no quarto da acusada, ressaltando que a ora recorrente já foi usuária de drogas e depois passou a ser traficante de narcóticos. [
Relatório de mídias, ID 137910819 ao ID 137910822].

O investigador de polícia
Welber Francisco
, judicialmente, acrescentou que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão no estabelecimento comercial do casal, local em que foi localizado expressivo numerário, substâncias ilícitas nos objetos pessoais do coacusado
ANILTON
e uma faca com resquícios de drogas, ressaltando que as embalagens dos entorpecentes encontrados na casa de
CLEOMAM
assemelhavam com o entorpecente apreendido no bar. Informou que os acusados eram casados, e constantemente eram vistos na casa da “Vozinha do tráfico”, inclusive cercados por usuários de drogas conhecidos no meio policial.
[
Relatório de mídias, ID 137910819 ao ID 137910822].

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais civis que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente a acusada no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

In casu
,

as declarações prestadas em juízo pelos agentes de segurança pública vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual
não prospera o pleito de desclassificação
da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto,
faz-se oportuno sobrelevar que na casa da ora apelante foram apreendidas
três porções médias de pasta base “crack” e uma porção de cocaína
e o valor de R$822,00 (oitocentos e vinte e dois reais),

como também convém realçar as
condições em que se desenvolveram a ação
: durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar na residência da recorrente, a qual estava sendo investigada por envolvimento com o narcotráfico.

Assim, não obstante a tese de que seria mera usuária, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que a acusada efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação de que as porções de cocaína se destinavam exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Ademais, mesmo que procedente a alegada condição de usuária, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017.

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de a apelante não ter sido flagrada na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 07 da TCCR/TJMT).

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que a apelante
CLEOMAM BARROS DA SILVA

guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a desclassificação da conduta.

II –
DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS QUANTO A
O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1º, e artigo 34, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

De mais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a
estabilidade
, a
permanência
ou a
habitualidade
da associação, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com
o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o dolo específico de
associar-se de forma
estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas não prescinde da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Negritei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que
as provas que instruem a ação penal não são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta
, havendo assim
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável por parte da ora recorrente e o coacusado ANILTON.

Isto porque, não obstante as
testemunhas
Karla Gregório
e
Welber Francisco
aduzam que os increpados trabalhavam associados e em que pese o profícuo trabalho investigativo da Polícia Civil neste caso concreto, tem-se que as testemunhas se
limitaram a descrever que os acusados
dividiam as tarefas e incumbências
a fim de que,
juntos
,
concorressem para a prática do tráfico de drogas
e obtivessem
maior êxito na empreitada
, narrando que o casal distribuía drogas para outras “bocas de fumo”; o estabelecimento comercial mantinham apenas de “fachada” e

no bar era intensa a movimentação de dependentes químicos.

Embora as testemunhas revelem ainda o que acreditam ser, em suas impressões, o tempo de duração pelo qual os acusados vinham atuando juntos, descrevendo que isto se dá desde as prisões dos indivíduos “Vozinha”, “Divino”, “Luiz”; não é possível extrair dos relatos e dos relatórios policiais acostados ao feito,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
coautoria mediante divisão de tarefas
,
não bastando a mera reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese
.

Dito de outra forma, é plenamente possível que a agremiação entre os réus tenha se dado com o dolo específico e o intento prévio que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a associação presente ou contínua de ambos; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do conjunto; etc.],
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual encontra-se, esta sim, cabalmente comprovada nos autos.

Esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias que tangenciam a empreitada
.

Por outro lado, inexistindo elementos no feito capazes de atestar com a mínima certeza que a dinâmica narrada pela testemunha compromissada em juízo extrapolou a reunião ocasional com divisão de incumbências ou excedeu a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, vindo a adquirir o caráter subjetivo de
estabilidade
e
permanência
por parte dos concorrentes, entendo que o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico de drogas esbarra no princí
pio do
in dubio pro reo
, pois, embora a absolvição se contente com a dúvida, a condenação exige certeza
.

Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006
”.

(HC 592.788/RJ, Rel. Mini. NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020) – Destaquei.

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Grifei.

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006
. Doutrina
”.
(AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) – Grifei.

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
.
(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do liame subjetivo do agente em se vincular em uma
societas sceleris
,
dá-se parcial provimento ao presente apelo
, no específico ponto em que se visa a absolvição do crime de associação para o narcotráfico
,
estendendo-se os efeitos absolutórios ao corréu
que não apelou,
ANILTON CARVALHO NEPOMUCENO
, nos termos impostos pelo
art. 580 do Código de Processo Penal
.

III –
DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE ANTIDROGAS
:

Nesse ponto, insiste a acusada na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no
§4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso em apreço, p
roclamada a absolvição da acusada
CLEOMAM BARROS DA SILVA
pelo crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei nº. 11.343/06 e tratando-se de ré
primária, que ostenta bons antecedentes, não possui outros registros criminais em seu desfavor e não há nos autos elementos concretos a evidenciar que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, viável o reconhecimento em seu favor da aludida causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma,
reconheço a causa minorante
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 à sentenciada
CLEOMAM
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois preenchidos os requisitos necessários dessa benesse.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Destaco, por oportuno, que subsiste em desfavor da apelante tão somente a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e à luz das modificações introduzidas na dosimetria penal da acusada
CLEOMAM BARROS DA SILVA
, pertinentes à incidência da especial redutora do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, passo a materializar a nova reprimenda.

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho no mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
. Nesse ponto, convém destacar que a Defesa postulou a redução da pena do narcotráfico para o mínimo cominado pelo legislador, contudo, ausente interesse recursal.

Na
segunda fase
, inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
CLEOMAM
a minorante prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis à apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do CP. Outrossim, viável também a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal
.

-
Do condenado ANILTON CARVALHO NEPOMUCENO
:

Considerando que a pena do réu
Anilton Carvalho Nepomuceno
já foi estabelecida no mínimo legal com relação ao crime de tráfico de drogas, e uma vez que lhe foram estendidos os efeitos absolutórios quanto ao crime de associação para o narcotráfico, faço tão somente afastar a figura do art. 69 do Código Penal e
fixo a pena FINAL e DEFINITIVA do sentenciado em 05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
mantido
o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal e
conservado
ainda o
regime inicial

semiaberto
, tal qual eleito na sentença, com fulcro no princípio do
non reformatio in pejus
.

V-
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
:

Ainda,
CLEOMAM
almeja a
readequação do pagamento da multa
.

É de salutar importância esclarecer que a fixação da multa decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade.

Ademais, redimensionada a pena privativa de liberdade nesta instância revisora (ITEM IV) e de

acordo com o método bifásico, a quantidade de dias-multa foi
estabelecida em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a nova reprimenda imposta
, assim como
o valor de cada dia-multa respeitou as condições econômicas da apenada
, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Enu
nciado Orientativo n.º 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TCCR/TJMT, IUJ n.º 101.532/2015).

VI –
DOS BEN
EFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA:

Enfim, no que concerne à almejada
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (Nesse sentido: TJMT, Ap 165014/2016, Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/03/2017, DJE 07/03/2017).

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
conheço
do
recurso de apelação criminal
interposto por
CLEOMAM BARROS DA SILVA
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente a fim de reconhecer em seu benefício a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, estabelecer regime mais branco, substituir a sanção corpórea por restritivas de direitos no que refere ao crime de tráfico de drogas, e de

absolvê-la
do crime de associação para o narcotráfico, estendendo
de ofício
os efeitos absolutórios ao corréu que não apelou, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal, de modo que as penas finais e definitivas dos sentenciados ficam estabelecidas nos seguintes patamares:

è

CLEOMAM BARROS DA SILVA
:
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal; substituída a pena privativa
de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal
;

è

Anilton Carvalho Nepomuceno
:

05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT nos autos da ação penal n.º 1003738-81.2021.8.11.0059.

Considerando que já foram expedidas as guias de recolhimento,
OFICIE-SE
COM URGÊNCIA

o d. Juízo da Execução
, a fim de que retifique com presteza os cálculos de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023