Tribunal: TJMT
Processo: 1012757-20.2019.8.11.0015
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012757-20.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[DIVINA PAIVA DE ANDRADE DALLA COSTA - CPF: 502.855.561-34 (APELADO), HENEI RODRIGO BERTI CASAGRANDE - CPF: 259.115.318-36 (ADVOGADO), LOTEADORA ASSAI S/S LTDA - CNPJ: 07.267.254/0001-10 (APELANTE), GUSTAVO ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - CPF: 006.323.449-11 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA ÚNICA PROFERIDA EM DEMANDAS CONEXAS E CONTRAPOSTAS REUNIDAS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE BENS IMÓVEIS (LOTES) – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA PROMITENTE-COMPRADORA – INADIMPLÊNCIA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE 25% PARA A PROMITENTE-VENDEDORA – SÚMULA 543 DO STJ – RAZOABILIDADE – INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE FRUIÇÃO – DESCABIMENTO – LOTE NÃO EDIFICADO – DESPESAS COM IPTU EM ABERTO DEVIDAS PELA COMPRADORA DA SUA IMISSÃO ATÉ REINTEGRAÇÃO DE POSSE PELA PARTE VENDEDORA – ÔNUS SUCUMBENCIAL RATEADO DE ACORDO COM O DECAIMENTO DE CADA PARTE
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Conquanto a parte pretenda a rescisão dos contratos de compra e venda, correspondendo à dicção do art. 292, II do CPC, perfilho do entendimento adotado pelo togado singelo, o qual adotou posição correta no sentido de manter o montante atribuído na inicial porque tal monta corresponde
“ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor”
(art. 292, § 3° do CPC).

O fato da promitente compradora desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da parte vendedora. O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora.

A indenização pela fruição do imóvel depende da demonstração do proveito econômico obtido pelo devedor após ter se tornado inadimplente. Inexistindo nos autos qualquer comprovação do proveito econômico obtido pela autora ou o prejuízo financeiro sofrido pela ré, em razão da privação do exercício de sua posse, mormente se levado em consideração que se trata de imóvel não edificado, não prospera a pretensão recursal.

A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente comprador desde sua imissão na posse dos imóveis até a efetiva reintegração na posse destes.

Sopesadas as vitórias e derrotas que cada parte obteve em cada uma das demandas conexas, com pedidos e defesas contrapostos, os quais são em grande proporção convergentes e similares, as despesas processuais e honorários advocatícios deverão mantidas como fixadas na instância singela na proporção de 60% (setenta por cento) para a parte quando autora, e 40% (trinta por cento) quando parte requerida, atendendo ao critério norteador de número de pedidos formulados e proporcionalidade de decaimento das partes.

Recurso provido em parte. Sentença reformada em parte. Honorários majorados, observada proporção sucumbencial mantida.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1012757-20.2019.8.11.0015 (e 1013842-41.2019.8.11.0015 PROCESSO CONEXO / SENTENÇA ÚNICA)

APELANTE: LOTEADORA ASSAÍ S/S LTDA.

APELADA: DIVINA PAIVA DE ANDRADE DALLA COSTA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto em 03/11/2022, às 17h38min42s, por
LOTEADORA ASSAÍ S/S LTDA.
contra sentença una proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da comarca de Sinop-MT,
Dr. Cristiano dos Santos Fialho
no bojo das demandas conexas de Ação de Rescisão de Contrato número 1012757-20.2019.8.11.0015 (promovida por Divina Paiva de Andrade Dalla Costa em desfavor da Loteadora Assaí S/S Ltda) e de Ação de Rescisão Contratual c/c Reintegração de Posse número 1013842-41.2019.8.11.0015 (ajuizada por Loteadora Assai S/S Ltda em desfavor de Divina Paiva de Andrade Dalla Costa), integrada por decisão ulterior que rejeitou embargos de declaração, com o seguinte dispositivo:

“Ante o exposto:

1) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido vertido na peça inicial da Ação de Rescisão de Contrato (nº 1013842-41.2019.8.11.0015), por Loteadora Assai S/S Ltda em desfavor de Divina Paiva de Andrade Dalla Costa, para o fim de:

a) DECLARAR rescindidos os contratos de compra e venda firmado entre as partes (eventos nºs 25758414, 25758415, 25758418 e 25758419 - autos nº 1013842-41.2019.8.11.0015), devendo as partes serem restituídas ao seu ‘status quo ante’; e, por conseguinte, DETERMINAR a reintegração de posse, do imóvel descrito na inicial, em favor da parte autora;

b) DECLARAR que, dos valores comprovadamente pagos pela requerida, deverá ocorrer a sua restituição, mediante retenção de 25%, a ser pago à requerida em parcela única, podendo ser descontados os débitos de IPTU dos imóveis (extratos dos eventos nº 25758424, 25758425, 25758427 e 25758428), com incidência de correção monetária, calculada pelo IPC-Fipe, desde o desembolso de cada parcela e juros moratórios na ordem de 12% ao ano (art. 406 e art. 591, ambos do Código Civil de 2.002 e art. 161, § 1.º do CTN), contados a partir do trânsito em julgado da presente decisão [STJ, REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019 – Tema 1002]. O valor será apurado por ocasião do cumprimento de sentença, nos termos dos artigos 523 e seguintes do Código de Processo Civil.

c) INDEFERIR os demais requerimentos;

d) DECLARAR encerrada a atividade cognitiva, resolvendo-se o mérito do feito, com supedâneo no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil/2015.

Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial e não equivalente [art. 86 do Código de Processo Civil], deverá arcar, a requerente, com 60% das custas processuais e a requerida com os demais 40% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.º do Código de Processo Civil, Condeno as partes, no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor da condenação, observada a mesma proporção acima, considerando-se a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.º do Código de Processo Civil].

2) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, na petição inicial da Ação de Rescisão de Contrato (nº 1012757-20.2019.8.11.0015.), por Divina Paiva de Andrade Dalla Costa contra Loteadora Assai S/S Ltda, para o fim de:

a) CONFIRMAR a tutela de urgência precedentemente concedida (evento nº 25242514) e, como consequência natural, DECLARAR rescindidos os contratos de compra e venda firmado entre as partes (eventos nºs 25758414, 25758415, 25758418 e 25758419 - autos nº 1013842-41.2019.8.11.0015), devendo as partes serem restituídas ao seu ‘status quo ante’;

b) DECLARAR que, dos valores comprovadamente pagos pela autora, deverá ocorrer a sua restituição, mediante retenção de 25%, a ser pago à autora em parcela única, podendo ser descontados os débitos de IPTU dos imóveis (extratos dos eventos nº 25758424, 25758425, 25758427 e 25758428 - autos nº 1013842-41.2019.8.11.0015), com incidência de correção monetária, calculada pelo IPC-Fipe, desde o desembolso de cada parcela e juros moratórios na ordem de 12% ao ano (art. 406 e art. 591, ambos do Código Civil de 2.002 e art. 161, § 1.º do CTN), contados a partir do trânsito em julgado da presente decisão [STJ, REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019 – Tema 1002]. O valor será apurado por ocasião do cumprimento de sentença, nos termos dos artigos 523 e seguintes do Código de Processo Civil.

c) INDEFERIR os demais requerimentos;

Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial e não equivalente [art. 86 do Código de Processo Civil], deverá arcar, a requerente, com 40% das custas processuais e a requerida com os demais 60% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.º do Código de Processo Civil, Condeno as partes, no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor da condenação, observada a mesma proporção acima, considerando-se a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.º do Código de Processo Civil].”

Nas razões do apelo Id. 163730252, insurge-se a parte apelante contra a sentença recorrida, aduzindo, em síntese: 1) incorreção da rejeição de preliminar de valor de causa, a qual foi incorretamente rejeitada, na medida em que o valor da demanda deveria corresponder ao valor da soma dos contratos rescindidos conforme art. 492, II, do CPC, ou seja, R$430.960,20 (quatrocentos e trinta mil, novecentos e sessenta reais e vinte centavos), determinando-se o complemento das custas processuais devidas; 2) que a multa da rescisão fixada no patamar de 25% sobre o montante pago pela parte recorrida deve ser reformada para a multa contratual estipulada em 20% do valor do contrato; 3) que seja reconhecido como devido e condenada a recorrida
“à indenizar em perdas e danos a Recorrente pelo uso dos imóveis desde seu ingresso na posse até a data de sua desocupação, conforme nos aponta a legislação e jurisprudências apresentadas, taxa de fruição esta que deve ser fixada em 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) ao mês sobre o valor do contrato atualizado”
; 4) que seja condenada
“a Recorrida ao pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel, no período compreendido entre a transmissão da posse dos imóveis à ela, quando da assinatura do contrato, até a data da efetiva reintegração da Recorrente na posse dos imóveis, valores estes a serem levantados em sede de cumprimento de sentença, e não com base em planilha de débitos desatualizada”;
5) ser imperativa
“a reforma da sentença de primeiro grau para que a Recorrente não seja condenada a pagar custas, bem como não seja condenada a pagar honorários de sucumbência ao patrono da Recorrida, na medida em que sucumbiu em parte mínima dos pedidos”
.

Pede seja conhecido e provido o apelo nos moldes dos argumentos acima.

Intimada a parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 163730256, em que rechaça os argumentos expendidos pela recorrente, postulando, ao final, pelo desprovimento do apelo.

Certidão de recolhimento do preparo recursal no Id. 164086191.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em 03/11/2022, às 17h38min42s, por
LOTEADORA ASSAÍ S/S LTDA.
contra sentença una proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da comarca de Sinop-MT,
Dr. Cristiano dos Santos Fialho
no bojo das demandas conexas de
“Ação de Rescisão de Contrato”
número 1012757-20.2019.8.11.0015 (promovida por Divina Paiva de Andrade Dalla Costa em desfavor da Loteadora Assaí S/S Ltda) e de
“Ação de Rescisão Contratual c/c Reintegração de Posse”
número 1013842-41.2019.8.11.0015 (ajuizada por Loteadora Assai S/S Ltda em desfavor de Divina Paiva de Andrade Dalla Costa), integrada por decisão ulterior que rejeitou embargos de declaração.

Nas razões do apelo Id. 163730252, insurge-se a parte apelante contra a sentença recorrida, aduzindo, em síntese: 1) incorreção da rejeição de preliminar de valor de causa; 2) que a multa da rescisão deve ser reformada para a multa contratual estipulada em 20% do valor do contrato; 3) que seja reconhecido como devido e condenada a recorrida pela taxa de fruição do imóvel; 4) que seja condenada ao pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel, “
no período compreendido entre a transmissão da posse dos imóveis à ela, quando da assinatura do contrato, até a data da efetiva reintegração da Recorrente na posse dos imóveis, valores estes a serem levantados em sede de cumprimento de sentença, e não com base em planilha de débitos desatualizada”;
5) ser imperativa
“a reforma da sentença de primeiro grau para que a Recorrente não seja condenada a pagar custas, bem como não seja condenada a pagar honorários de sucumbência ao patrono da Recorrida, na medida em que sucumbiu em parte mínima dos pedidos”
.

Pede seja conhecido e provido o apelo nos moldes dos argumentos acima.

Preparado, adequado e tempestivo,
CONHEÇO
o recurso de apelação interposto, o que faço com fulcro no artigo 1.009 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Para melhor concatenação do raciocínio e seguindo a lógica processual, procederei a análise dos argumentos recursais por itens, na ordem apresentada pelo apelante nas razões recursais.

1) QUANTO À PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A parte recorrente alega incorreção no tocante à rejeição de preliminar de valor de causa do processo 1012757-20.2019.8.11.0015, decidida na sentença recorrida nos seguintes termos:

“(...)

Avançando, quanto à impugnação ao valor da causa, sustentada pela Loteadora Assai S/S Ltda, reputa-se que está fadada ao insucesso. Efetivamente, segundo a norma de regência, o valor da causa deve exprimir a estimativa econômico-patrimonial, que o bem da vida pretendido pelo autor na petição inidecacial (pedido mediato) representa — mesmo que o pedido mediato formulado não detenha conteúdo econômico algum. O valor da causa, portanto, deve ser fixado em função do proveito/benefício patrimonial — ainda que represente mera estimativa — que o requerente pretende auferir com o ajuizamento da ação. Interpretação do conteúdo normativo do art. 291 e art. 292, ambos do Código de Processo Civil.

Portanto, diante desta moldura, tomando-se em consideração que a requerente Divina Paiva de Andrade Dalla Costa objetiva na petição a condenação da requerida em devolução integral dos valores pagos, que corresponde ao montante de R$ 152.329,17 (cento e cinquenta e dois mil, trezentos e vinte e nove reais e dezessete centavos), devido à total correspondência do valor atribuído à causa com o valor econômico-financeiro do proveito/benefício pretendido, penso que a alteração do valor atribuído à demanda não desponta como medida necessária.

(...)”

Com efeito, conquanto no caso do processo 1012757-20.2019.8.11.0015 a parte autora pretenda a rescisão dos contratos de compra e venda, consoante pedido item
b
da petição inicial Id. Num. 163722473 - Pág. 12, correspondendo à dicção do art. 292, II do CPC, perfilho do entendimento adotado pelo togado singelo, o qual adotou posição correta no sentido de manter o montante atribuído na inicial, porque tal monta corresponde
“ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor”
(art. 292, § 3° do CPC).

Destarte, concluo pela correção da rejeição da preliminar de retificação de valor da causa conforme constante na sentença.

2) QUANTO À MULTA PELA RESCISÃO CONTRATUAL (PROPORÇÃO DE RETENÇÃO)

A parte recorrente argumenta estar incorreta a conclusão de fixação da multa de rescisão contra a recorrida no patamar de 25% sobre o montante por ela pago.

Sustenta que no tocante deve ser reformada a sentença a multa contratual seja estipulada em 20% do valor do contrato.

No tocante, assim decidiu a sentença recorrida:

“(...)

2. Da norma jurídica aplicável à situação concreta

De início, oportuno esclarecer a norma de regência que se aplica ao presente caso, uma vez que traz consequências para análise das teses suscitadas pelas partes. Consoante exposto anteriormente, depreende-se que as partes firmaram contrato de compromisso de compra e venda de imóvel urbano, no ano de 2015. Com efeito, em 28/12/2018, entrou em vigor a Lei nº 13.786/2018, que dispõe sobre a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária, a qual promoveu alterações, dentre outras, na Lei do parcelamento do solo (Lei nº 6.766/79) e na Lei nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

Todavia, as novas disposições da Lei nº 13.786/2018 não podem ser aplicadas aos contratos anteriores à sua vigência, o que se verifica in casu, em razão do princípio da irretroatividade da lei. Não custa registrar, neste ponto, por relevante, que este entendimento encontra suporte em orientação expressiva no âmbito da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça [cf.: STJ, AgInt no REsp 1816960/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020; STJ, REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019].

3. Da retenção dos valores pagos

Malgrado o descumprimento contratual tenha se verificado exclusivamente pelo promitente comprador, é vedada a retenção integral das parcelas por ele pagas, cabendo-lhe a restituição parcial. O conteúdo do verbete da Súmula n.º 543 do STJ traduz essa orientação e registra, de maneira taxativa, que: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Isso assinalado, é oportuno consignar que o direito à retenção cumpre finalidade análoga a do instituto da cláusula penal compensatória, qual seja a de recompor o vendedor das perdas e danos inerentes ao empreendimento, neles estando abarcados inclusive taxas, tributos e eventual utilização do imóvel.

Confira, nesse idêntico sentido, a orientação difundida por parte do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que corrobora o raciocínio anteriormente desenvolvido:

“(..) A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas,como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador(...)”. [STJ, REsp 1224921/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 11/05/2011].

Dando sequência à linha de raciocínio desenvolvida, com relação à pretensão de devolução dos valores pagos, a esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça havia firmando o entendimento jurisprudencial no sentido de que a retenção devida deveria variar entre 10% (dez) e 25% (vinte e cinco por cento) das quantias já pagas [STJ - AgRg no AREsp: 803290 DF 2015/0270209-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 27/06/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017]. Não obstante, “(...) segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta (...)” [STJ, REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020].

Consequentemente, diante desta moldura, e da desnecessidade da análise das circunstâncias de cada hipótese em concreto, a pena convencional de retenção deve ser aplicada no percentual fixo de 25% sobre os valores pagos, a ser devolvido em parcela única.

A guisa de ilustração, a corroborar tais assertivas, colho do repertório de jurisprudência dos Tribunais Estaduais, o seguinte precedente, o qual versa a respeito de situação análoga à presente:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO PARCELADA DE VALORES. INADIMPLEMENTO DAS PARTES. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA. SÚMULA 543 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MULTA, PREVISTA NO CONTRATO, EM CASO DE DISTRATO. TEMA 971. A restituição de valores, em caso de rescisão de contrato de compra e venda, não pode ser parcelada, conforme definido no REsp 1300418 SC, julgado pela Segunda Seção do STJ, cujo entendimento deu origem à Súmula 543 do STJ, com a seguinte redação: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento(...).RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [TJ-RS - Recurso Cível: 71009170267 RS, Relator: José Vinícius Andrade Jappur, Data de Julgamento: 02/03/2021, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 05/03/2021] – com destaques não inseridos no original.

4. Do valor das arras/sinal.

Segundo a norma de regência, as arras ou sinal podem ser confirmatórias ou penitenciais. As arras confirmatórias são aquelas que, quando prestadas, marcam o início da execução do contrato, firmando a obrigação pactuada, de maneira a não permitir direito de arrependimento. Por não permitir o direito de arrependimento, cabe indenização suplementar, valendo as arras como taxa mínima [artigos 417 a 419 do Código Civil]. As arras penitenciais, quando estipuladas, garantem o direito de arrependimento e possuem um condão unicamente indenizatório. Nas arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, não haverá direito a indenização suplementar [artigo 420 do Código Civil; Súmula 412/STF].

Importante registrar, por pertinente, que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador” [cf.: STJ, AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro

Luis

Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 12/12/2017].

Nesse passo, considerando que já foi acolhida a cláusula penal (25% sobre o valor pago), é vedada a retenção do valor pago a título de arras, uma vez que o sinal, no caso dos autos, ostenta a natureza jurídica de princípio de pagamento e deve ser incluído na base de cálculo do percentual a ser retido, sob pena de enriquecimento sem causa.

Nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, apanha-se do acervo de jurisprudência dos Tribunais Estaduais o seguinte aresto que versa acerca de questão que guarda relação de similitude com a que se encontra sob enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (LOTE) – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA PROMITENTE COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS VALORES ADIANTADOS EM PARCELA ÚNICA – PRECEDENTE DO STJ – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA Nº 543 DO STJ – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE 23% DOS VALORES PAGOS – RAZOABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL – ILEGALIDADE. – (...) [TJ-MT 10071600720188110015 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/12/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/01/2021] - – com destaques não inseridos no original.

(...)”

Na questão em análise, é cediço que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador.

Essa, aliás, a própria exegese do art. 53 do CDC,
verbis
:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Logo, o promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, em percentual variável entre 10 e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso.

Nesse sentido, trago a lume os seguintes julgados deste Sodalício:

“APELAÇÃO – RESCISÃO DE CONTRATO – COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE QUE NÃO IMPEDE A RESCISÃO – DIREITO DA REQUERIDA DE RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO – JULGADOS DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. “
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
.” (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019).”
(N.U 1000748-96.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO PROMITENTE COMPRADOR – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO DA IMOBILIÁRIA PROVIDO – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera razoável a retenção, pelo promitente vendedor, dos valores pagos pelo promitente comprador, que deu causa à rescisão contratual, o percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias
. O STJ firmou o entendimento no sentido de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado. No caso, é do promitente comprador a responsabilidade contratual pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel adquirido.”
(N.U 0001458-10.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

No caso dos autos, entendo que deve ser mantida a dedução no valor das parcelas na quantia correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pela recorrida, até mesmo porque, a despeito dos argumentos da recorrente, não comprovada nenhuma perda havida com a não consecução do negócio, tampouco há demonstração de qualquer impedimento na revenda do bem imóvel, ou ainda, algum aumento de despesas com a resolução da avença.

A propósito, reiteradamente já decidi de modo semelhante em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DE ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ARTIGO 476 CC –
RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE-COMPRADOR – INADIMPLÊNCIA CONFIGURADA DURANTE O PRAZO DE TOLERÂNCIA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE 25% PARA A PROMITENTE-VENDEDORA – SÚMULA 543 DO STJ – RAZOABILIDADE
– JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – DANOS MORAIS – REPARAÇÃO INCABÍVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva da promitente vendedora/construtora, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543/STJ. De acordo com o artigo 476 do CC, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto” (STJ - AgInt no AREsp: 1865344 MG 2021/0091944-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 14/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2022) “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ) Não demonstrada ofensa aos direitos da personalidade, mormente quando constatado que o inadimplemento contratual foi motivado pelo próprio postulante, incabível a reparação por danos morais.”
(TJMT, N.U 1021436-91.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 01/02/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C DANOS MORAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS – SÚMULA 543 DO STJ – RAZOABILIDADE
– DANO MORAL – INDEVIDO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – RECURSO DESPROVIDO. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543/STJ.
O fato do promitente comprador desistir do contrato por não ter condições de suportar as obrigações assumidas, não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e/ou onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador.
A retenção de valores não dá ensejo ao dano moral, sobretudo quando a parte compradora é a responsável pela rescisão contratual.”
(TJMT, N.U 1002264-66.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 17/02/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas e Perdas e Danos – INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE ABUSIVA –
DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE 25% – POSSIBILIDADE
– TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (TEMA 1002 STJ) – RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS PARCIALMENTE PROVIDO. São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que subtraiam do consumidor a restituição da quantia já paga, estabeleçam de forma compulsória a quitação ou que o coloque em situação de desvantagem exagerada (art.51, II e IV do CDC).
O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora.
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do transito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ).”
(TJMT, N.U 1001372-31.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Vice-Presidência, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 29/09/2020)

Destarte, mantenho incólume a conclusão da sentença nesta questão.

3) QUANTO À PRETENDIDA INDENIZAÇÃO POR ALEGADA FRUIÇÃO DO IMÓVEL PELA APELADA

A parte recorrente pretende que seja reformada a sentença no sentido de se ver reconhecido como devido e condenada a recorrida
“à indenizar em perdas e danos a Recorrente pelo uso dos imóveis desde seu ingresso na posse até a data de sua desocupação, conforme nos aponta a legislação e jurisprudências apresentadas, taxa de fruição esta que deve ser fixada em 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) ao mês sobre o valor do contrato atualizado”
.

A sentença recorrida rejeitou a referida pretensão nos seguintes termos:

“(...)

6. Da indenização pela fruição do bem

A indenização pelo tempo de ocupação indevida não pretende penalizar a parte inadimplente, mas, visa, tão somente, recompor equitativamente os prejuízos das partes. Segundo entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça, cumpre salientar que é irrelevante questionar quem teria sido o causador do desfazimento de negócio para fins de estipulação do ressarcimento pela ocupação, pois esse seria devido por força de determinação legal, segundo a qual a ninguém é dado enriquecer sem causa à custa de outrem, usufruindo de bem alheio sem nenhuma contraprestação [STJ – Terceira Turma – REsp nº 1.613.613/RJ – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – j. 12/06/2018 – DJe 18/06/2018].

Não obstante, pelas provas produzidas nos autos, verifica-se que não há evidências seguras que sobre o lote, objeto dos contratos de compromisso de compra e venda, havia construção edificada, o que afasta a existência de proveito econômico.

Ressalte-se que o não acolhimento do referido pedido não desequilibra a relação contratual, tendo em vista que a requerente será compensada com a retenção e terá a propriedade para si, não havendo que se falar em enriquecimento indevido do requerido.

Com o intuito de corroborar com tais assertivas, a título de ilustração, lanço mão do seguinte acórdão paradigma, colhidos do acervo de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que versa a respeito de situação análoga à presente:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO UNILATERAL. RETORNO. STATUS QUO ANTE. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. 25%. VALORES PAGOS PELOS ADQUIRENTES. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS E CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. TERRENO PARA EDIFICAÇÃO. TAXA DE OCUPAÇÃO. FUNDAMENTO. ENRIQUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA. ART. 884 DO CC/02. CONFIGURAÇÃO. REQUISITOS CUMULATIVOS. EMPOBRECIMENTO PRÓPRIO E ENRIQUECIMENTO ALHEIO. HIPÓTESE CONCRETA. AUSÊNCIA. (...) 6. O desfazimento do negócio jurídico de compra e venda de imóvel motiva o retorno das partes ao estado anterior à celebração do contrato, podendo sujeitar o promissário comprador ao pagamento da taxa de ocupação pelo tempo que ocupou o imóvel. 7. A taxa de ocupação evita que o comprador se beneficie da situação do rompimento contratual em prejuízo do vendedor, se relacionando, pois, à vedação ao enriquecimento sem causa. Precedentes. 8. A vedação ao enriquecimento sem causa - que oferece fundamento à previsão da taxa de ocupação - dá origem a uma obrigação de ressarcimento, haja vista representar o nascimento de uma obrigação de indenizar em todas as hipóteses em que, faltando ou vindo a faltar a causa eficiente da aquisição de um benefício ou vantagem, haverá, como consequência, o dever de restituir o proveito a quem sobre ele tenha o melhor direito. 9. São requisitos do nascimento da obrigação em decorrência da vedação ao enriquecimento sem causa: a) enriquecimento de alguém; b) empobrecimento correspondente de outrem; c) relação de causalidade entre ambos. Precedente da Corte Especial. 10. O empobrecimento de alguém, requisito para o dever de indenizar relacionado à vedação ao enriquecimento sem causa, corresponde: a) ao deslocamento indevido de um bem já incorporado ao patrimônio do sujeito ao patrimônio de um terceiro; ou b) ao impedimento do ingresso uma vantagem que certa e seguramente adentraria no patrimônio do sujeito e que, sem justificativa, é acrescida a patrimônio alheio. 11. Quanto ao que razoavelmente deixou de ganhar o vendedor, o ingresso do citado proveito em seu patrimônio deve ter a característica de ser plausível e verossímil, diante de previsão razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro concreto e prévio. 12. No contrato de compra e venda de imóveis residenciais, o enriquecimento sem causa do comprador é identificado pela utilização do bem para sua moradia, a qual deveria ser objeto de contraprestação mediante o pagamento de aluguéis ao vendedor pelo tempo de permanência. 13. Na presente hipótese, o terreno não está edificado, de modo que não existe possibilidade segura e concreta, diante dos fatores anteriores ao momento da contratação e sem qualquer outra nova interferência causal, de que a recorrente auferiria proveito com a cessão de seu uso e posse a terceiros, se não o tivesse concedido à recorrida, estando, pois, ausente o requisito de seu empobrecimento; tampouco seria possível o enriquecimento da compradora, que não pode residir no terreno não edificado(...). (STJ, REsp 1863007/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 26/03/2021) – com destaques não inseridos no texto original

(...)”

Como se vê, a sentença recorrida concluiu pela improcedência desta pretensão e foi assertivamente fundamentada na premissa de ausência de enriquecimento ilícito pela apelada, partindo do pressuposto de que se trata de que os contratos rescindidos tratam de lotes imobiliários não edificados.

No caso vertente, perfilho do entendimento de que não é devida a taxa de fruição, tendo em vista que esta corresponde à indenização pelo uso do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda.

Todavia, essa taxa não incide quando se trata de terreno não edificado, uma vez que inexiste proveito econômico proporcionado pelo imóvel, como bem pontuado pelo togado singelo.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA IMEDIATA. ENTENDIMENTO DO STJ. RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA PARCELAS PAGAS. IPTU E TAXA DE FRUIÇÃO. RETENÇÃO INDEVIDA. 1. O contrato de compromisso de compra e venda gera direitos e deveres recíprocos. 2. É possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual. 3. Segundo o STJ, no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.300.418/SC, em havendo a resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deverá haver a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem der causa ao desfazimento. 4. No caso de descumprimento de cláusulas do contrato de compra e venda de imóvel, por culpa exclusiva do comprador, em razão do seu inadimplemento, é razoável a retenção, pelo vendedor, de parte dos valores pagos, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, consoante orientação jurisprudencial do STJ. 5. O IPTU é uma obrigação propter rem, devendo ser arcada pelo comprador, no período em que esteve na posse do bem. 6.
Sabe-se que a fruição corresponde à indenização pelo uso do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda. Todavia, ela não incide quando se trata de terreno não edificado, uma vez que inexiste proveito econômico proporcionado pelo imóvel.
7. O arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais, matéria de ordem pública, deve observar a ordem de preferência preestabelecida no § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil vigente, razão pela qual, na espécie, a verba deve incidir sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA DE OFÍCIO.”
(TJ-GO - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível: 02380193520188090006 ANÁPOLIS, Relator: Des(a). CARLOS ROBERTO FAVARO, Data de Julgamento: 15/03/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/03/2021)

Nesse sentido, também é este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS – RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL –
TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – IMÓVEL URBANO SEM EDIFICAÇÃO
– SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – AFASTAMENTO – ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. “Se reconhecido o direito de retenção de 25% dos valores pagos, como forma de ressarcir a vendedora dos prejuízos decorrentes da inadimplência do comprador
, não é cabível a indenização a título de FRUIÇÃO decorrente do uso do bem, sob pena de locupletamento ilícito da vendedora, sobretudo quando o lote urbano sequer foi utilizado pela compradora como moradia à falta de existência de edificação concluída e destinada ao uso residencial
.” (N.U 0007310-79.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOÃO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019) Nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”
(TJ-MT - AC: 00011032920148110015 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 31/07/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 06/08/2019)

Portanto, nenhuma correção a ser realizada na conclusão pelo afastamento da pretensão de pagamento de taxa de fruição.

4) QUANTO À CONDENAÇÃO PELO IPTU INCIDENTE NO IMÓVEL

A parte recorrente pretende seja condenada
“a Recorrida ao pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel, no período compreendido entre a transmissão da posse dos imóveis à ela, quando da assinatura do contrato, até a data da efetiva reintegração da Recorrente na posse dos imóveis, valores estes a serem levantados em sede de cumprimento de sentença, e não com base em planilha de débitos desatualizada”.

Na seara, assim foi decidido na sentença recorrida:

“(...)

5. Do Repasse dos Tributos e demais Despesas

O IPTU é uma obrigação propter rem ou ob rem que pode levar a penhora ou a expropriação do imóvel gerador do tributo, ainda que fosse seu único patrimônio ou até no caso de bem de família, independente da responsabilidade pactuada pelas partes para sua quitação [STJ, REsp 1100087/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 03/06/2009].

Portanto, nesse diapasão de ideias,
o pagamento do tributo é de responsabilidade da vendedora e, por força contratual, tal obrigação foi transferida à adquirente, nos termos cláusula oitava dos contratos
(eventos nº 25758414, 25758415, 25758418 e 25758419 (autos nº 1013842-41.2019.8.11.0015). Nesta toada, diante desta perspectiva, verifica-se que a obrigação de quitação do IPTU foi transferida ao comprador em decorrência do uso e gozo do imóvel conforme estabelecido contratualmente.

Aliás, neste particular,
impende enfatizar, por oportuno, que não se sustenta a tese da adquirente, de que o valor do IPTU deva ser arcado de forma rateada entre as partes. Dado à necessidade de dar-se concretude à aplicabilidade do princípio ‘pacta sunt servanda’ — ideia-valor que rege as relações de direito privado e que prevê, como regra geral, respeitada a função social do contrato e prestada reverência à normas de ordem/interesse público, a obrigatoriedade de dar-se cumprimento às disposições do contrato —, depreende-se, por força de proposição lógica, que o rateio do débito de IPTU não se mostra crível, na medida em que foi expressamente previsto nos contratos celebrados entre as partes, a incumbência do pagamento pelo adquirente do imóvel. E mais, não se faz possível transpor as regras do Código Tributário Nacional, para o âmbito civil, para fins de incidir regramento diverso do pactuado
.

Por via de consequência, diante desta moldura,
tomando-se em consideração que o IPTU é de responsabilidade do promitente comprador, desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação deste, conclui-se, por decorrência lógica, que deva ser acolhida a pretensão inicial da Loteadora a fim de que a promitente-compradora arque com os débitos de forma integral
, os quais encontram-se demonstrados pelos documentos arquivados aos eventos nºs 25758424, 25758425, 25758427 e 25758428.

Por derradeiro, não há que se falar na aplicação do artigo 32-A, inciso II, da Lei nº 6.766/79, no tocante a outras despesas administrativas, tendo em vista, o já exposto anteriormente, de que não se aplica ao caso “sub judice” as alterações promovidas pela Lei nº 13.786/2018, além do que a retenção limita-se ao percentual de 25% dos valores pagos.

(...)”

Como se vê, a sentença concluiu, de forma correta, com base na expressa previsão contratual e por se tratar de obrigação
propter rem
, pela responsabilidade da promitente compradora, ora recorrida, quanto ao pagamento do IPTU.

Inclusive, corroborando a ilação acima, em apelo anterior de minha relatoria já decidi que
“o dever de pagamento de
IPTU
e das taxas condominiais pelo promitente comprador, nasce a partir da entrega das chaves, momento da transferência da posse direta do imóvel, mostrando-se indevido o dever de pagamento em momento anterior”
(N.U 1020912-31.2019.8.11.0041).

Não obstante, observa-se que a insurgência recursal deve prosperar para suprir a incerteza existente no que atine aos marcos inicial e final de tal responsabilidade quanto ao IPTU, o que não foi expressamente decidido na primeira instância.

Nesta senda, este Sodalício e, especialmente esta Câmara, já decidiu anteriormente que, em se tratando de compra e venda de imóvel de lote,
“a taxa de
IPTU
é de responsabilidade do promitente comprador desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação deste”
. A propósito, cito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (LOTE) – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA PROMITENTE COMPRADORA – INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE FRUIÇÃO – DESCABIMENTO – LOTE NÃO EDIFICADO – DESPESAS COM IPTU EM ABERTO DEVIDAS PELA COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO – ÔNUS SUCUMBENCIAL RATEADO DE ACORDO COM O DECAIMENTO DE CADA PARTE– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A indenização pela fruição do imóvel depende da demonstração do proveito econômico obtido pelo devedor após ter se tornado inadimplente. Inexistindo nos autos qualquer comprovação do proveito econômico obtido pela autora ou o prejuízo financeiro sofrido pela ré, em razão da privação do exercício de sua posse, mormente se levado em consideração que se trata de imóvel não edificado, não prospera a pretensão recursal.
A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente comprador desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação deste.
Sopesadas as vitórias e derrotas que cada parte obteve, as despesas processuais e honorários advocatícios deverão ser arcados na proporção de 70% (setenta por cento) pela ré e 30% (trinta por cento) pela autora, atendendo ao critério norteador de número de pedidos formulados e proporcionalidade de decaimento das partes.”
(TJMT, N.U 1006392-13.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (LOTE) – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA PROMITENTE COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS VALORES ADIANTADOS EM PARCELA ÚNICA – PRECEDENTE DO STJ – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA Nº 543 DO STJ – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE 23% DOS VALORES PAGOS – RAZOABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL

– ILEGALIDADE. – INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE FRUIÇÃO – DESCABIMENTO

–

LOTE NÃO EDIFICADO – DESPESAS COM IPTU EM ABERTO

DEVIDAS PELA COMPRADORA

–

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO

–

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

– REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

– ADEQUAÇÃO DA BASE DE FIXAÇÃO PARA O VALOR DA CONDENAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Não há que se falar em cerceamento de defesa no julgamento antecipado do pedido (artigo 355 do CPC), se os documentos juntados com a inicial e a contestação bastam para esclarecer a matéria fática que interessa à resolução do mérito, fornecendo base probatória sólida para a construção de respostas bem fundamentadas às questões concernentes à lide sub judice. “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula nº 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). É razoável a estipulação no contrato de cláusula penal de 23% sobre os valores pagos, porque essa retenção destina-se a recompor os prejuízos decorrentes da resilição contratual proposta unilateralmente pelo comprador. A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. Por configurar ofensa ao princípio do non bis in idem, não se admite cumular a arras (sinal) com cláusula penal compensatória na hipótese de rescisão do contrato por culpa do promitente comprador. No que tange ao pedido de retenção a título de sinal (arras), constata-se a natureza de princípio de pagamento (entrada), e deve ser incluída na base de cálculo do percentual a ser retido, sob pena de enriquecimento sem causa. A indenização pela fruição do imóvel depende da demonstração do proveito econômico obtido pelo devedor após ter se tornado inadimplente. Inexistindo nos autos qualquer comprovação do proveito econômico obtido pela autora ou o prejuízo financeiro sofrido pela ré em razão da privação do exercício de sua posse, mormente se levado em consideração que se trata de imóvel não edificado, não prospera a pretensão recursal.
A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente comprador desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação deste.

O artigo 85, §2º, do CPC, apresenta uma ordem de preferência quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários. Havendo sucumbência recíproca e proporcional e, considerando que, além do pedido constitutivo negativo houve também condenação em quantia certa (devolução dos valores pagos), os honorários devem ser fixados com base no valor da condenação.”
(TJMT, N.U 1007160-07.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

Ademais, entendo escorreito, a fim de se evitar erros, que os valores a serem ressarcidos/indenizados a título de IPTU levem em conta a posição atual, a ser aferida perante à Municipalidade, por ocasião do cumprimento de sentença.

Assim, impõe-se acolher em parte a insurgência recursal para, em consonância com os arestos acima citados, condenar a recorrida ao pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel, no período compreendido entre a transmissão da posse dos imóveis a ela, quando da assinatura do contrato, até a data da efetiva reintegração na posse dos imóveis pela parte apelante, valores estes a serem levantados em sede de cumprimento de sentença
.

5) QUANTO AO ÔNUS SUCUMBENCIAL

Finalmente, quanto ao ônus sucumbencial, não merece amparo a pretensão.

Defende a parte recorrente ser imperativa
“a reforma da sentença de primeiro grau para que a Recorrente não seja condenada a pagar custas, bem como não seja condenada a pagar honorários de sucumbência ao patrono da Recorrida, na medida em que sucumbiu em parte mínima dos pedidos”
.

No tocante, assim decidiu a sentença:

“(...)

1) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido vertido na peça inicial da Ação de Rescisão de Contrato (nº 1013842-41.2019.8.11.0015), por Loteadora Assai S/S Ltda em desfavor de Divina Paiva de Andrade Dalla Costa, para o fim de:

(...)

Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial e não equivalente [art. 86 do Código de Processo Civil], deverá arcar, a requerente, com 60% das custas processuais e a requerida com os demais 40% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.º do Código de Processo Civil, Condeno as partes, no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor da condenação, observada a mesma proporção acima, considerando-se a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.º do Código de Processo Civil].

2) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, na petição inicial da Ação de Rescisão de Contrato (nº 1012757-20.2019.8.11.0015.), por Divina Paiva de Andrade Dalla Costa contra Loteadora Assai S/S Ltda, para o fim de:

(...)

Pelo princípio da sucumbência, dado à sucumbência parcial e não equivalente [art. 86 do Código de Processo Civil], deverá arcar, a requerente, com 40% das custas processuais e a requerida com os demais 60% remanescentes. Com espeque no conteúdo do art. 85, § 2.º do Código de Processo Civil, Condeno as partes, no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados no percentual de 10% do valor da condenação, observada a mesma proporção acima, considerando-se a natureza da demanda, o trabalho desenvolvido por parte dos advogados e o lapso de tempo em que o processo tramitou, vedada a possibilidade de compensação [art. 85, § 14.º do Código de Processo Civil].

(...)”

A distribuição do ônus sucumbencial, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, deve pautar-se no número de pedidos e na parcela de decaimento das partes,
in verbis
:

“A distribuição dos ônus sucumbenciais, quando verificada a existência de sucumbência recíproca, deve ser pautada pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um desses pleitos. Precedente.”

Com efeito, a despeito dos argumentos em sentido diverso, a parte apelante deixa de considerar o caso versa sobre duas demandas conexas com pedidos e defesas contrapostos, os quais são em grande proporção convergentes e similares, o que atribui sucumbência quase
pro rata
(50% para cada parte em cada demanda), mas com adição de mais 10% de proporção em favor das partes quando autoras (logo 60/40), ônus sucumbencial que entendo proporcional, justo e escorreito em ambas as demandas.

Assim, entendo improceder o pedido de reforma quanto à sucumbência.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para
condenar a recorrida ao pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel, no período compreendido entre a transmissão da posse dos imóveis a ela, quando da assinatura do contrato, até a data da efetiva reintegração na posse dos imóveis pela parte apelante, valores estes a serem levantados em sede de cumprimento de sentença.

Com fulcro no artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, procedo à
majoração
dos honorários advocatícios de sucumbência devidos de 10 para o percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação em cada uma das demandas, observada a proporção sucumbencial fixada em sentença e mantida neste ato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023