Tribunal: TJMT
Processo: 0002844-49.2017.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002844-49.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Roubo Majorado, Quadrilha ou Bando]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VANDERLINO PEREIRA DA SILVA - CPF: 077.222.731-49 (APELANTE), JEFFERSON SANTOS DA SILVA - CPF: 032.717.201-00 (ADVOGADO), FERNANDA KAROLAYNE LOPES - CPF: 060.395.561-45 (APELANTE), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO), GEOVANI CARDOSO DA SILVA - CPF: 028.627.631-36 (APELANTE), VINICIUS DE OLIVEIRA ARAUJO - CPF: 024.251.271-27 (VÍTIMA), MARIA INÊS NUNES DE SOUSA (ASSISTENTE), ANDRESSA DA SILVA TEODORO (ASSISTENTE), VINICIOS DE OLIVEIRA ARAÚJO (VÍTIMA), FERNANDA KAROLAYNE LOPES - CPF: 060.395.561-45 (TERCEIRO INTERESSADO), VANDERLINO PEREIRA DA SILVA - CPF: 077.222.731-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –PRELIMINAR

DE NULIDADE, POR ILICITUDE PROBATÓRIA – TESE DE OFENSA AO DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA – PROCEDÊNCIA – PROVAS INCRIMINATÓRIAS QUE CONSISTEM OU DERIVAM DIRETAMENTE DAS MENSAGENS OBTIDAS PELOS POLICIAIS NO CELULAR DA COMPANHEIRA DO APELANTE – ACESSO DA GUARNIÇÃO ÀS CONVERSAS SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – CONSENTIMENTO DA PROPRIETÁRIA DO APARELHO, MENCIONADO POR UM DOS POLICIAIS, QUE NÃO CONVALIDA AS PROVAS
IN CASU
– SUPOSTA AUTORIZAÇÃO QUE FOI DADA PELA TITULAR DO TELEFONE EM CONTEXTO DE INTIMIDAÇÃO – VÍCIO DE CONSENTIMENTO EVIDENCIADO – VIOLAÇÃO AO ART. 5.º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROVAS ILÍCITAS – ART. 157,
CAPUT
E §1.º, DO CPP – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – ART. 386, INC. VII, DO CPP – MÉRITO DO APELO PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, A FIM DE ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE.

1.

Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos do art. 5.º, inc. X, da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial. Precedentes.

2.

No caso, as provas capazes de implicar o recorrente como o autor mediato (mandante) do crime de roubo consistem ou são derivadas das mensagens de texto e arquivos de áudio trocados entre ele e a sua companheira via aplicativo
WhatsApp
, obtidos pelos policiais mediante acesso ao aparelho celular desta última, sem prévia autorização judicial, de modo que, tendo o próprio responsável pela diligência explicado em juízo que o consentimento da proprietária foi dado à guarnição em contexto de intimidação, impõe-se reconhecer a ilicitude de tais provas e dos demais elementos delas derivados, com a consequente absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

3.

Apelação conhecida e provida, a fim de reconhecer a ilicitude das provas que embasam a condenação e, por conseguinte, absolver o apelante, julgando-se prejudicado o mérito recursal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

GEOVANI CARDOSO DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GEOVANI CARDOSO DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 2844-49.2017.8.11.0064, em que o réu foi
condenado
à pena de
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
88 (oitenta e oito) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2.º, incisos I [antiga redação] e II, do Código Penal
, cumprindo frisar que o acusado restou ainda absolvido do delito previsto no art. 288, parágrafo único, do mesmo
códex
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 167070151, o apelante suscita,
preliminarmente
, a nulidade por ilicitude probatória
, direta e por derivação, alegando que as provas incriminatórias existentes em seu desfavor consistem ou são derivadas das mensagens de texto e arquivos de áudio trocados entre ele e a corré, os quais foram obtidos pela polícia mediante acesso ao celular desta última, sem prévia autorização judicial e sem consentimento válido da proprietária do aparelho.

No mérito, almeja a
absolvição
, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, sob o argumento de que as provas produzidas em juízo são insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, e, subsidiariamente, vindica a
desclassificação da conduta
para o crime de receptação, ao que acrescenta ainda o pedido genérico de
reavaliação da pena imposta
.

Em contrarrazões vistas no ID 175551192, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

A i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 181235192, opinou pelo
acolhimento
da preliminar
arguida pela defesa, reconhecendo-se a ilegalidade das provas que embasam a condenação, com a subsequente absolvição do acusado. Em caso de rejeição da preliminar, o
Custos Legis
manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR ARGUIDA PELO APELANTE
– ALEGADA A NULIDADE DAS PROVAS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
n
ecessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo réu.

Verte da denúncia que, no dia 09/02/2017, por volta das 10h15min, na Travessa 17, em frente à residência n.º 60, bairro Jardim Participação, na Comarca de Rondonópolis/MT, dois indivíduos não identificados, por determinação do apelante
GEOVANI CARDOSO DA SILVA
, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo,
subtraíram
, em proveito comum, as coisas alheias móveis consistentes em um aparelho celular e uma motocicleta, da marca Honda, modelo CB 600 F, de cor vermelha, placa NJS 7007, avaliada em R$ 22.005,00 (vinte e dois mil e cinco reais), de propriedade da vítima
Vinícius de Oliveira Araújo
(
fato 01
).

Outrossim, ressai da exordial acusatória que, no dia 16/02/2017, os codenunciados
Vanderlino Pereira da Silva
e
Fernanda Karolayne Lopes
, com consciência e vontade, ocultaram, em proveito próprio, coisa que sabiam ser produto de crime, qual seja, a motocicleta descrita alhures (
fato 02
), bem assim que, em período não determinado, porém, sabidamente até 16/02/2017, o recorrente
GEOVANI
se associou aos corréus
Vanderlino
e
Fernanda
e a dois indivíduos não identificados, para o fim específico de cometer crimes (
fato 03
).

Segundo a proposição ministerial, o apelante se encontrava preso à época dos fatos e, por meio de telefone celular, encomendou o roubo de uma motocicleta a dois indivíduos não identificados, os quais, a mando do recorrente, escolheram o veículo e, com a aprovação do mandante, executaram o delito, abordando o ofendido na via pública e anunciando o assalto, com a arma de fogo em punho, após o que o bem foi escondido pela companheira do acusado,
Fernanda
, na casa do seu genitor,
Vanderlino
.

Diante destes fatos, o apelante foi
denunciado
, ao que se sucedeu o devido processo legal, culminando na sua
condenação
pelo delito de
roubo duplamente majorado
, tendo sido, por outro lado, absolvido do crime de associação criminosa, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Urge destacar também que, na sentença, foi declarada
extinta a punibilidade
dos corréus
Vanderlino
e
Fernanda
, no que concerne aos delitos de receptação simples e associação criminosa, por força da
prescrição
da pretensão punitiva estatal,
ex vi
do art. 107, inciso IV, c/c art. 110, § 1.º e 109,
caput
e inciso IV, c/c art. 115, todos do Código Penal.

Feitas essas breves digressões, antes de adentrar no mérito da insurgência, tem-se que o recorrente suscita, preliminarmente, nulidade por ilicitude probatória, direta e por derivação, alegando que as provas que o implicariam na empreitada ilícita consistem ou são derivadas das mensagens de texto e arquivos de áudio trocados entre ele e a sua companheira, a corré
Fernanda Karolayne Lopes
, os quais foram obtidos pela polícia mediante acesso ao celular desta última, sem prévia autorização judicial e sem consentimento válido da titular do aparelho.

Trata-se de preliminar que
comporta acolhimento
.

Como se sabe, para que seja lícita a devassa ao conteúdo de aparelho celular por parte da polícia, com acesso dos agentes estatais a mensagens, diálogos e conversas entre o proprietário do eletrônico e terceiras pessoas, seja via SMS, seja por meio de aplicativos de comunicação instantânea, é imprescindível a existência de prévia autorização judicial ou de consentimento válido do titular do dispositivo, sob pena de
violação
ao preceito contido no 5.º,
inciso X
, da Constituição Federal, que
tutela

a intimidade e a vida privada das pessoas
.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“I - A
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de considerar
ilícita a prova
obtida diretamente
dos dados constantes de aparelho celular -
envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, fotografias - por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo
, nos termos em que previsto no
inciso X do art. 5º da Constituição Federal
,
decorrentes de flagrante,

sem prévia autorização judicia
l. Precedentes”.
(AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1842062/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) – Grifei.

“1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial
”
. (AgRg no AREsp n. 1.779.821/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 13/4/2021) – Destaquei.

É também o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

“Habeas corpus.
2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial
. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação.
6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas
”
. (STF - HC: 168052 SP 0017874-45.2019.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 02/12/2020) – Grifei.

Na hipótese, extrai-se dos autos que a
res furtivae
, isto é, a motocicleta subtraída da vítima
Vinícius de Oliveira Araújo
em
09/02/2017
, foi localizada no dia
16/02/2017
, em poder da codenunciada
Fernanda Karolayne Lopes
, companheira do ora apelante
GEOVANI
, a qual foi então autuada em flagrante pelo delito de receptação, previsto no art. 180 do Código Penal (ID 160861677 - Pág. 6).

Por ocasião do flagrante pelo referido crime, os policiais civis acessaram o aparelho celular de
Fernanda
e acharam mensagens de texto e arquivos de áudio trocados entre ela e o recorrente, sendo que esses diálogos implicavam diretamente
GEOVANE
como o autor intelectual (mandante) do delito de roubo e indicavam que, mesmo estando recluso em estabelecimento penitenciário à época, fora ele quem ordenou a subtração da motocicleta.

As comprometedoras interações entre
Fernanda
e
GEOVANI
foram analisadas e minuciosamente transcritas pelos investigadores no Relatório Policial coligido no ID 160861677 - Pág. 33/70, do qual se infere também que o acesso da guarnição ao dispositivo de telefonia móvel teria sido
autorizado pela proprietária
.

Já na fase judicial, foram ouvidas a vítima do delito de roubo e duas testemunhas, especificamente os policiais civis
Jeferson Soares Alves
e
Neizimar Magalhães de Souza
, sendo que
Jeferson
nada discorreu a respeito do acesso da equipe ao conteúdo do celular de
Fernanda
, ao passo que
Neizimar

confirmou a autorização dada pela titular do aparelho
.

Justamente por isso, na sentença recorrida, o juízo
a quo
rechaçou a preliminar defensiva
de nulidade das provas, fundamentando-se nos seguintes motivos,
in verbis
:

“Destaco ainda que, em que pese o pleito absolutório perseguido pela defesa técnica do réu Geovani, em razão da suposta nulidade das provas obtidas do aparelho celular da corré Fernanda, a meu ver, NÃO merece prosperar, pois em que pese a ausência de decisão judicial autorizando o acesso ao mencionado aparelho celular,
denota-se pelo depoimento do policial civil Neizimar, que na época, solicitaram autorização para a acusada Fernanda, para ter acesso ao celular dela, pois caso contrário, ela também seria autuada pela prática do roubo, foi quando ela autorizou, assim, sob minha ótica, houve a devida e necessária autorização verbal para o acesso aos dados do citado aparelho telefônico
(...)”
. (Trecho da sentença – ID 160857934 - Pág. 8) – Destaquei.

A
sentença deve ser reformada
.

Com efeito, embora o depoimento judicial da testemunha
Neizimar Magalhães de Souza
demonstre que a corré
Fernanda
autorizou o acesso dos policiais ao seu aparelho celular por ocasião de sua prisão em flagrante pelo delito de receptação, e conquanto
Fernanda
não tenha dado a sua versão dos fatos no decorrer da tramitação processual (na delegacia, ela exerceu seu direito ao silêncio e, em juízo, incorreu em revelia), portanto, não tenha contraditado a autorização mencionada pelo agente estatal, ainda assim,
é nítida a existência,
in casu
, de vício insanável no suposto consentimento dado por ela
.

Isto porque, é possível depreender das declarações do próprio
Neizimar
que o “pedido” de acesso foi formulado à
Fernanda
pela guarnição em claro
contexto de coação moral e intimidação
, já que os policiais lhe alertaram que,
caso ela não consentisse com a devassa no dispositivo eletrônico, seria presa pelo crime de roubo – e não de receptação
.

À guisa de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes do referido depoimento judicial:

“Juiz: Com relação a essas mensagens que vocês obtiveram pelo celular, você se recorda como é que foi, se vocês pediram autorização para ela ou ela mostrou para vocês? Se vocês chegaram de fazer ‘prints’ e juntar isso no processo?

Testemunha: Na época, doutor,
a gente solicitou para ela a autorização para a verificação do celular,
porque, se não, ela seria autuada também na prática do roubo
, e ela autorizou
a verificação”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 160857931) – Destaquei.

A propósito da intimidação que maculou a autorização dada, lanço mão dos judiciosos argumentos consignados em seu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça, segundo a qual,
“analisando as circunstâncias fáticas do flagrante,
evidente que a corré só poderia ser autuada por receptação, sendo que a apreensão da motocicleta na residência onde ela estava foi realizada uma semana após o roubo
. Assim,
a
informação de que seria autuada pelo crime mais grave
(o que foi admitido em juízo pelo Policial Neizimar),

demonstra que o acesso ao aparelho celular só foi obtido por tal motivo, sem consentimento livre
e expresso da proprietária do telefone”
. (ID 181235192 - Pág. 2/3) – Grifei.

Portanto, evidenciando-se a partir das provas judicializadas que o aval dado pela proprietária do celular decorreu de intimidação e coação moral por parte dos agentes de segurança pública e que, assim sendo, a autorização está eivada com vício insanável, resta
inarredável concluir pela ilicitude das provas
conseguidas pela guarnição no telefone em questão, assim como dos demais elementos delas derivados, com fulcro no
art. 157,
caput
e §1.º, do CPP
, que positiva a chamada

teoria dos frutos da árvore envenenada
.

Como se sabe, a
teoria dos frutos da árvore envenenada
(
fruits of the poisonous tree doctrine
) refere-se à doutrina de origem norte-americana voltada a assegurar o devido processo legal, com grande influência sobre o legislador brasileiro quando da reforma do Código de Processo Penal ocorrida em 2008, e preceitua serem
nulas e
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim como os elementos delas derivados
, ou seja, obtidos a partir delas
.

Nesse sentido:

“1. É ilícita a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular. Precedentes.
2.
Na ausência de elementos hábeis a comprovar o alegado consentimento do Recorrente com a diligência, deve-se resguardar o devido processo legal com a decretação da nulidade das provas obtidas através do exame direto das conversas mantidas pelo Recorrente no aplicativo whatsapp sem a necessária e prévia autorização judicial
”.
(REsp n. 1.755.974/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/3/2019) – Destaquei.

É também o entendimento deste e.
TJMT
:

“1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade.
2.
Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas, não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria dos delitos
de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo,
de rigor a absolvição
dos acusados de todas as imputações”.
(N.U 0000023-30.2017.8.11.0078, Ap. 16137/2018, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018) – Grifei.

Oportunamente, destaco não desconhecer que a teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta e que a inadmissibilidade

das provas reputadas ilícitas por derivação pode ser mitigada por força das
exceções da fonte independente
(
independent source doctrine
)
e da descoberta inevitável
(
inevitable discovery doctrine
), insculpidas no art. 157, §1.º, parte final, e §2.º, do Código de Processo Penal.

No entanto, perscrutando os autos,
não me deparo com qualquer outro elemento autônomo e independente das provas viciadas
(conversas obtidas mediante acesso ilegal ao celular da corré) que redundaria no desvelamento da autoria mediata/intelectual do apelante pelo roubo ocorrido em
09/02/2017
.

Deveras, o recorrente se encontrava preso na Penitenciária Major PM Eldo Sá Correa (“Mata Grande”) na data do crime, ao passo que a motocicleta só foi localizada uma semana após a subtração, em poder de terceira pessoa.

Ademais, não obstante o Relatório Policial elaborado na fase de inquérito aponte que, na véspera da prisão em flagrante da corré
Fernanda
pela receptação da moto, a Polícia Civil já havia recebido uma informação anônima
“via 197 que a hornet roubada no dia 09/02 tinha sido encomendada por um reeducando que está preso na mata grande por nome de
Geovani Cardoso da Silva
”
(ID 160861677 - Pág. 33),
tal elemento informativo não restou confirmado sob o crivo do contraditório judicial
.

Em juízo, a testemunha
Neizimar Magalhães
aduziu que as informações recebidas pela Polícia Civil noticiavam que a moto poderia estar em poder da esposa de um detento, ao passo que a testemunha
Jeferson Soares
disse em audiência que
“
já na denúncia, já falava que essa moto tinha sido roubada a mando de um preso, de uma pessoa que estava presa na ‘Mata Grande’
e teria mandado guardar essa moto lá”
(mídia audiovisual armazenada no ID 160857931),
todavia, sem discriminar ou qualificar o individuo implicado
.

Já a vítima
Vinícius de Oliveira Araújo
limitou-se a relatar em juízo a dinâmica que antecedeu e que cingiu a execução delitiva, dando conta de que havia colocado sua moto à venda e que recebeu ligação de um potencial comprador, a quem combinou de mostrar o veículo, sendo que, no local avençado, foi abordado por dois indivíduos em outra moto, um dos quais com arma de fogo em punho, que anunciaram o assalto e se apoderaram do ciclomotor e de seu celular.

Por fim, frise-se que o telefone celular da vítima, por meio do qual ela qual negociou a motocicleta com o suposto comprador e foi atraída até a cena do crime, também foi subtraído pelos executores do roubo e, ao que consta dos autos, jamais foi recuperado, de modo que é impossível saber se os terminais utilizados pelo responsável pelo engodo são os mesmos números vinculados ao apelante
GEOVANI
e aos celulares que ele mantinha no presídio.

Diante deste cenário, se desconsideradas as provas ilícitas e os demais elementos delas derivados, inexistem provas autônomas e independentes capazes de atestar a autoria mediata/intelectual do apelante
GEOVANI CARDOSO DA SILVA
pelo delito de roubo, impondo-se, pois, decretar a sua absolvição, por falta de provas, nos moldes do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

A propósito:

“4.
Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial
, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente. (...). No caso, por ocasião da própria prisão em flagrante - sem, portanto, a prévia e necessária autorização judicial -, o policial atendeu o telefone do réu e afirmou que a ligação tratava de um pedido de venda de substância entorpecente. (...).
A denúncia se apoiou em elementos obtidos a partir da apreensão do celular pela autoridade policial, os quais estão reconhecidamente contaminados pela forma ilícita de sua colheita
.
Não é possível identificar, com precisão, se houve algum elemento informativo produzido por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável,
porquanto o contexto da abordagem do ora recorrente, aliado à quantidade de drogas apreendidas e aos dados obtidos por meio do acesso ao celular do agente, é que formaram a convicção do Parquet pelo oferecimento de denúncia pela (...).
5.
Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens
nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono,
a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita
. (...). O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois
não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação
(...)”
. (HC n. 672.688/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022) – Destaquei.

Por conseguinte, julgo
prejudicado
o mérito recursal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em
consonância
com o parecer da i. PGJ, conheço da apelação interposta por
GEOVANI CARDOSO DA SILVA
, a fim de
ACOLHER

a preliminar de nulidade
por ilicitude das provas obtidas a partir do acesso dos policiais ao aparelho celular da corré, assim como de todos os demais elementos delas derivados, nos moldes do art. 157,
caput
e §1.º, do Código de Processo Penal, e, por conseguinte, reformo a sentença proferida na ação penal
n.º 2844-49.2017.8.11.0064, a fim de
ABSOLVER

o apelante
do delito de roubo majorado, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP, julgando prejudicado o mérito recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023