Tribunal: TJMT
Processo: 1012345-21.2021.8.11.0015
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012345-21.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A APURAR (APELANTE), MARCIANO DA SILVA DIAS - CPF: 072.931.251-86 (APELANTE), VANESSA NISSOLA - CPF: 029.831.891-12 (ADVOGADO), LEANDRO JOSE DOS SANTOS - CPF: 047.699.741-08 (ADVOGADO), IVANI LOPES DA SILVA (APELANTE), JOCELAINE PEREIRA NUNES (APELANTE), ELVA JOSÉ DOS SANTOS (APELANTE), JEFFERSON DE OLIVEIRA MIRANDA - CPF: 035.502.401-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JIMMY ROHLING DUPIM CARVALHO - CPF: 047.787.541-66 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO JOSE DE OLIVEIRA - CPF: 061.952.941-52 (ASSISTENTE), RONI ALEX DA SILVA - CPF: 014.400.191-85 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL DE SOUZA JUNIOR - CPF: 058.586.787-93 (VÍTIMA), RENATA ROCHA - CPF: 002.014.161-07 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO
.
1.

PRELIMINARES.
1.1.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL.
IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO. ART. 226 DO CPP. NATUREZA RECOMENDATÓRIA. ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 29 TCCR/TJMT. PRELIMINARES REJEITADAS.
1.2
.
ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS APÓS CONFISSÃO INFORMAL.
NÃO ADVERTÊNCIA ACERCA DO DIREITO AO SILÊNCIO
.

IMPERTINÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO DE TODOS. NÃO DEMONSTRADO O PREJUÍZO ALEGADO (ART. 156 DO CPP).
2. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVA
.
IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO APTO A AMPARAR A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOA, QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E CONFISSÃO INFORMAL.

DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS. ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 8 TCCR/TJMT.
3. DOSIMETRIA DA PENA.
3.1.

1ª FASE DA PENA.

3.1.1.

NEUTRALIZAÇÃO DAS CRICUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEPRECIADAS.
PARCIAL PROCEDÊNCIA.
CULPABILIDADE.
POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILITITUDE DO ILÍCITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº. 12 TCCT/TJMT. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE QUE SE IMPÕE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. CONCURSO DE AGENTES. DESLOCAMENTO. DEPRECIAÇÃO MANTIDA.
3.1.2.

VALORAÇÃO POSITIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PARA APLICAR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL
. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIAS DE ELEMENTOS CAPAZES PARA A VALORAÇÃO POSITIVA PRETENDIDA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231 DO C. STJ.
3.2.

2ª FASE DA PENA.

RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DESCRITAS NOS ARTIGOS
65, III, “D”, E 66 DO CP
. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
CONFISSÃO INFORMAL QUE DEVE SER APLICADA, MESMO QUE NÃO TENHA SIDO CONSIDERADA NA SENTENÇA COMO FUNDAMENTO CONDENATÓRIO.
INEXISTÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELEVANTE.
RES FURTIVAE
DE CONSIDERÁVEL VALOR ECONÔMICO.
3.3.
MAJORANTE DA ARMA DE FOGO.
DECOTE.
INVIABILIDADE. MAJORANTE RECONHECIDA MEDIANTE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
4. DETRAÇÃO PENAL.

RECONHECIMENTO, COM O CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DO REGIME DE PENA
.
IRRELEVÂNCIA NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. TEOR DO ART. 33, §2º, “
B”,
DO CP.
5.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA,

DE OFÍCIO
,
PENA FINAL REDIMENSIONADA. ENUNCIADO N
º. 33 TCCR/TJMT.
6.

REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
VIABILIDADE.

VALOR FIXADO DESPROPORCIONAL AO VALOR DOS BENS NÃO RECUPERADOS QUE DEVE SER READEQUADO.
PRELIMINARES
SUSCITADAS PELA DEFESA
REJEITADAS.
NO
MÉRITO,

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCO.
DISSONÂNCIA
DO PARECER MINISTERIAL.

1.1.

A inobservância do modo de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, de natureza recomendatória, não enseja a nulidade do ato, mormente se a condenação do réu não se baseou exclusivamente neste meio de prova, mas em convincente conjunto probatório, idôneo à demonstração da materialidade e autoria delitiva imputada ao apelante. Enunciado Orientativo nº. 29 TCCR/TJMT,
in verbis:

“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova”.

1.2.

A confissão informal do réu durante a abordagem policial, sem advertência acerca do direito ao silêncio, por si sós,
não
é causa de nulidade da sentença por amparo em prova ilícita, pois, consoante orientação jurisprudencial do c. STF, já que o “
direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal”
(AP 611, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014).

2.
N
ão merece prosperar o pedido de absolvição, com fundamento no art. 387, VII, do CPP, quando o conjunto fático-probatório colhido durante a instrução processual atesta
o envolvimento do apelante na empreitada criminosa,
diante do reconhecimento de pessoa, quebra de sigilo telefônico, das palavras harmônicas dos policiais militares em sintonia com as provas, aliado à
confissão do réu,
aptas a demonstrarem, de forma inequívoca, a prática pelo apelante do crime de Roubo.

3.1.1.
A depreciação da culpabilidade baseada na consciência da ilicitude da prática do delito, não constitui fundamento idôneo para tanto (Inteligência do Enunciado nº. 12 TCCR/TJMT). Noutro giro, é idôneo e consentâneo com entendimento jurisprudencial, o deslocamento de uma das majorantes reconhecidas no crime, no caso, concurso de agentes,
para depreciar uma circunstância judicial do art. 59, CP, qual seja circunstâncias do crime.

3.
1.2.
Se ausentes nos autos, fatores substanciais e capazes de reduzirem a pena-base, em relação à valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP - conduta social, personalidade do agente e consequências do crime –, não há que se falar na alteração da dosimetria. Ademais, a Súmula 231 do STJ dispõe que a
“incidência de circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

3.2.

Consoante entendimento firmado no c. STJ, a confissão, ainda que parcial,
qualificada, extrajudicial ou retratada,
deve ser reconhecida como atenuante na dosimetria da pena intermediária, mesmo que não seja utilizada pelo Juiz sentenciante, como convencimento para a condenação (
REsp: 1972098 SC).

-
Por outro lado, inviável o reconhecimento da atenuante descrita no art. 66 do CP, se na hipótese, inexistirem quaisquer circunstâncias capazes de serem consideradas para a redução da pena intermediária, até mesmo por que, as
res furtivae
foram avaliadas em valor significativo.

3.
3.
Impossível o decote da majorante do emprego da arma de fogo, se o magistrado ao reconhecê-la, o faz mediante fundamentação adequada e com base em elementos concretos nos autos.

4.
Mesmo que se aplique a detração, prevista no art. 387, § 2º, do CPP, a existência da circunstância judicial negativa e o
quantum
fixado acima de 4 anos, à fim do art. 33, §2º do CP, impede a imposição de regime prisional diverso do fechado.

5.
Readéqua-se
a pena pecuniária, de ofício, diante da modificação da pena final do apelante. Inteligência do Enunciado Orientativo nº. 33, da TCCR/TJMT,
in verbis:
“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo

definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

6.
Impõe-se a redução do valor arbitrado, a título de indenização por danos materiais (art. 387, IV, do CPP), se fixado desproporcionalmente ao valor dos bens não recuperados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Marciano da Silva Dias
foi
condenado
pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT
., pela autoria do delito de
Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas
(art. 157, § 2º, II e § 2º-A, inc. I, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do CP), à pena de
8 anos
e
9 meses
de
reclusão,
e ao pagamento de
21 dias-multa.
Além disso, ele
foi condenado ao
pagamento de

indenização pelos danos materiais
causados à vítima, no valor de R$ 1.000,00 (ID
148046961).

Em suas razões, o apelante
arguiu,
preliminarmente,
a
nulidade
do
reconhecimento pessoal
realizado pelas vítimas, ou, a
nulidade das provas
obtidas através da
confissão informal
. No
mérito
,

pleiteou a
absolvição,
por entender que a prova produzida nos autos,
não
seria suficiente para condená-lo. Se vencido em tais teses, na 1ª fase da pena, almejou a
neutralização das circunstâncias judiciais
da

culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
, bem como pretendeu que a conduta social, a personalidade e as consequências do crime fossem valoradas positivamente, a ponto de reduzir a pena basilar abaixo do mínimo legal.

Na 2ª fase da pena, visou o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, CP), e da
atenuante
descrita no
art. 66 do CP
em razão do “ínfimo prejuízo” causado à vítima, abaixo do mínimo legal. Na 3ª fase da pena, pleiteou o
afastamento da majorante do art. 157, § 2º-A, inc. I do CP,
bem como a aplicação da
detração penal
(art. 387§2º do CPP) com o
consequente

abrandamento do regime de pena
e, ao final, a
redução da indenização
fixada por
danos materiais
para o valor de R$ 210,00 (ID
148046980).

As
contrarrazões

ministeriais
são pela
rejeição das preliminares
aventada pela Defesa e, no mérito, pelo desprovimento do recurso

(ID
148046982).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pela
rejeição das preliminares suscitadas
e, no mérito, pelo
desprovimento
do apelo (ID 154123190), conforme sumário livremente transcrito:

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– Duplo crime de roubo qualificado em concurso formal (artigo 157, §2º, II e §2º-A, I c/c artigo 70, todos do CP) – Sentença condenatória –
Recurso da defesa
: 1. Suscita, em preliminar de nulidade, a ilicitude do reconhecimento pessoal por violação ao artigo 226 do CPP e a ilicitude das provas obtida a partir da suposta confissão informal – IMPROCEDÊNCIA – Embora o reconhecimento pessoal não tenha observado fielmente o artigo 226 do CPP e a confissão do acusado tenha se dado apenas no plano informal, foram elas corroboradas por outros elementos de prova válidos e independentes, aptos a comprovar a autoria delitiva imputada –
2.
No mérito, sustenta tese absolutória pautada na fragilidade do conjunto probatório e na incidência do princípio in dubio pro reo –
IMPROCEDÊNCIA
– Há nos autos provas seguras e suficientes da autoria e da materialidade delitiva imputada, não havendo que se falar em fragilidade do conjunto probatório –
3.
Subsidiariamente, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, pedindo o redimensionamento da pena-base para aquém do mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e inominada, está com base na suposta inexpressividade do prejuízo provocado, e pelo afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, ante a ausência de fundamentação concreta –
IMPROCEDÊNCIA
– A dosimetria penal estabelecida na origem é legítima e está bem fundamentada; a pena-base se distanciou do mínimo legal por conta da negativação das circunstâncias do crime, praticado em concurso de pessoas; a pena intermediária não foi impactada pelas atenuantes postuladas tendo em vista que, formalmente, em todas as fases do processo o acusado exerceu o direito de permanecer em silêncio, sendo descabido falar em confissão espontânea e em fato relevante posterior a justificar a redução da pena; e a pena definitiva foi majorada pelo emprego de arma de fogo, comprovado por imagens decorrentes da quebra de sigilo telefônico do acusado –
4
. Por fim, pede que seja realizada a detração penal e a redução da indenização de reparação de danos para adequá-la ao efetivo prejuízo material suportado pela vítima –
IMPROCEDÊNCIA
– Considerando a gravidade concreta do crime, a pena aplicada e o curto período de prisão provisória cumprida pelo acusado, a realização da detração não alteraria o regime prisional estabelecido pela sentença, cabendo ao juízo da execução estabelecer referido cálculo; e quanto ao valor estabelecido para a reparação danos, se mostra proporcional e adequado à espécie, tendo em vista que sua destinação alcança também os danos morais –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
” (Destaque original).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 19 de janeiro de 2023.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTOS PRELIMINARES

1.1.

RECONHECIMENTO PESSOAL

Egrégia Câmara,

Preliminarmente, o apelante
sustenta a nulidade do reconhecimento pessoal efetuado pela vítima
Daniel de Souza Júnior
e pelas testemunhas, através de uma fotografia do apelante apresentada em sede policial (ID 148049426 – fls. 1/2), uma vez que não foi observado o rito estabelecido no art. 226 do CPP, e que, além disso, “após a prisão do Apelante, antes do reconhecimento em sede de delegacia os policiais enviaram a testemunha Leandro imagens da pessoa presa o que certamente “viciou” os envolvidos (testemunhas)” (ID 148046980 – fl. 14).

Todavia,
verifica-se que a vítima
Daniel de Souza Junior
reconheceu o apelante como autor do crime de roubo consignando que “não tem dúvida de que os homens que fizeram o roubo foram os mesmos que pediram para entregar pizza no local” indicado, tendo reconhecido o apelante por meio de uma fotografia, como sendo o indivíduo que praticou o crime de Roubo (ID 148049415 – fls. 15/16).

Outrossim, a testemunha
Leandro Jose de Oliveira
reconheceu o apelante “
sem sombras de dúvidas
” como autor do crime (ID 148049426).

Além disso, tanto a vítima quanto a testemunha, em juízo, confirmaram, sem hesitar, aquele reconhecimento, fato ratificado nas declarações prestadas judicialmente pelos policiais militares,
Jimmy Rohling Dupim Carvalho
e
Jeferson de Oliveira Miranda,
dando conta de que a vítima reconheceu o apelante como o autor do crime em comento (ID 148049415 – fls. 7/10).

Ademais, a fotografia do apelante apresentada para o reconhecimento foi providenciada pelos policiais, logo após encontrá-lo, conduzindo o veículo utilizado no crime, motivo pelo qual foi possível a identificação deste.

Cediço que o art. 226 do CPP estabelece apenas recomendação legal acerca da forma como poderá ser realizado o reconhecimento do réu, contudo, a inobservância desse dispositivo legal
não
enseja a nulidade
automática
do ato, especialmente se a condenação está fundamentada, também, em forte conjunto probatório, produzido sob o crivo do contraditório, o que, a toda evidência, é o caso dos autos.

Registre-se que tal entendimento foi sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do
Enunciado Orientativo nº. 29 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,

in litteris:

“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova”.

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado do STJ:

“(...)
2. A inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal não pode ser utilizada para tornar nulo o ato de identificação do acusado, ainda mais se tal prova for corroborada pelas demais provas produzidas durante a instrução, tal qual no caso concreto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido (...)”. (STJ - AgRg no HC: 644377 AL 2021/0038352-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021).

Posto isso e considerando-se que a condenação do apelante não se baseou, exclusivamente, nos termos de reconhecimento pessoal, mas em um conjunto coeso e robusto de provas colhido em juízo, eventuais irregularidades no reconhecimento fotográfico realizado são insuficientes para desconstituir o édito condenatório.

Portanto,
rejeito a preliminar arguida
.

É como voto.

1.2.

NULIDADE DAS PROVAS - CONFISSÃO INFORMAL

O apelante ainda sustenta, em sede preliminar, a nulidade da sentença por amparar-se em prova ilícita consubstanciada nas declarações dos policiais militares narrando a confissão informal do réu, sem prévia comunicação acerca do seu direito ao silêncio.

Entretanto, a confissão informal do réu aos policiais, em conjunto a outros elementos de prova, pode fundamentar o decreto condenatório e não gera violação ao direito ao silêncio ou ao princípio da não-autoincriminação.

A utilização na sentença condenatória, da confissão do agente aos policiais militares que o participaram das diligências, ainda que informal, não é vedada pelo ordenamento jurídico. E, além disso, não há qualquer indício nos autos de que o réu tenha sido forçado a confessar a prática delitiva aos milicianos.

Ademais, a não advertência ao réu acerca do seu direito ao silêncio, durante a abordagem, por si sós, não é causa de nulidade, até porque, a alegada nulidade tem caráter relativo e, apesar de sustentada em alegações finais, a Defesa não demonstrou qualquer nulidade existente na hipótese.

Para além disso, é entendimento do STF de que o
“direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal (...)”
(AP 611, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014).

Por fim, destaca-se o
entendimento do STJ, do qual coaduno, de que
"revela-se despropositado que, a toda abordagem policial, o agente estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos em suspeitos de práticas delitivas"
(RHC 61.754/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 07/11/2016). Vide ainda: HC 385.110/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento desta Corte de Justiça:

“(...) A advertência do direito de permanecer em silêncio na abordagem policial “é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, o que não ocorreu nos autos” (STF, RHC 213544; STJ, HC 732514/MG) (...)”. (N.U 1008136-25.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022).

Posto isso,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara,

Na noite de 16.6.2021, no município de Rondonópolis/MT,
Marciano da Silva Dias
acompanhado de um terceiro identificado apenas como “
Neguinho
”, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram pertences do estabelecimento comercial denominado “
Bravo Pizzaria
” e da vítima
Daniel de Souza Júnior,
uma caixa/bolsa térmica, a quantia de R$ 140,00 em espécie e uma motocicleta
Honda 125 Fan/ES
, cor preta, ano 2009, placa identificadora NJF4302, bens avaliados em R$ 3.075,00.

Relata-se que, o apelante e “
Neguinho
” foram até a referida pizzaria, encomendaram uma pizza, aguardaram ali por alguns minutos, informaram à balconista do estabelecimento vitimado o local de endereço para a entrega da pizza (Rua Santana, nº 570, Jardim Paulista) e, após, saíram do local utilizando-se do veículo
VW Gol
, cor cinza, placa identificadora KAT-7852, conduzido por
Marciano.

Assim, a vítima
Daniel
(entregador) foi até o local indicado por
Marciano
e seu comparsa, para entregar a pizza ora encomendada e, ao chegar ao referido local foi abordado por “
Neguinho
” e
Marciano
, que portava uma arma de fogo, que efetuou um disparo para cima e subtraíram os pertences da vítima
Daniel
e da pizzaria.

A Polícia Militar, após receber informações acerca das características do veículo utilizado no dia dos fatos, localizou
Marciano
conduzindo o veículo
VW Gol
que confessou a prática do crime, relatando que “
Neguinho
”, possivelmente, estaria na sua residência (do apelante) escondido, o que motivou os milicianos a irem ao referido local. No entanto, ao chegarem ao local indicado pelo apelante, apesar da ausência de “
Neguinho
”, localizaram
grande quantidade de defensivos agrícolas sem procedência
, conforme Termo de Apreensão (ID
148049415 – fl. 11).

Diante desse cenário,
Marciano
foi
denunciado
pela prática do crime insculpido no art.
art. 157, § 2º, II e § 2º-A, inc. I do CP. Em sede de
alegações finais, o MP pugnou pela emenda da exordial acusatória, a fim de constar que
Marciano
praticou o crime de Roubo, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal (ID 148046961).

Após o regular trâmite processual, a denúncia fora julgada procedente e o

Juízo
a quo

condenou

Marciano
pela autoria do delito de
Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas
(art. 157, § 2º, II e § 2º-A, inc. I, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do CP), à pena de
8 anos
e
9 meses
de
reclusão,
e ao pagamento de
21 dias-multa.
Marciano
também foi condenado ao
pagamento de

indenização pelos danos materiais
causados à vítima, no valor de R$ 1.000,00.

Nesta fase recursal, superadas as questões preliminares, passo
à análise dos pedidos, quanto ao mérito.

2. DA ABSOLVIÇÃO

A Defesa pleiteou a
absolvição,
por entender que a prova produzida nos autos é insuficiente para condenar o apelante.

Sem fundamento.

A
existência do crime
na hipótese
(materialidade)
e sua
autoria
vêm comprovadas a teor do Boletim de Ocorrência (ID 148049415 – fls. 4/5), do Auto de Resistência (ID 148049415 – fl. 6), dos Termos de Avaliação, de Apreensão, de Entrega e de Depósito (ID 148049415 – fls. 11, 12, 14, ID 148049423 – fl. 1 e 148049427 – fls. 1/ 2), da imagem do apelante (ID 148046953), dos Relatórios de Investigação nº 161/2021,

Definitivo nº 191/2021 e de Extração –
Samsung SM-A105F Galaxy A10
(ID 148049421,

148049421 e 148046936), das declarações da vítima (ID 148049415 – fls. 15/16 e 148046857), e dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases da persecução penal (ID 148049415 – fls. 7/10 e ID 148046857).

Conquanto a tentativa da Defesa em descaracterizar o édito condenatório imposto ao apelante
,
verifica-se que, o próprio, afirmou aos policiais que participou do Roubo, juntamente com seu comparsa identificado como “
Neguinho
”.

Nas duas fases da persecução penal, a vítima
Daniel de Souza Júnior,
entregador
,
declarou que no dia dos fatos, dois homens (o apelante e seu comparsa “
Neguinho
”), foram até a pizzaria e pedira pizza e refrigerante para levarem com eles. No entanto, após permanecerem ali por uns instantes, foram embora e informaram o endereço para entrega da pizza. O declarante notou que o apelante e “
Neguinho
”, ao saírem da pizzaria, estavam em um veículo
GOL VW
, cor prata.

Na sequência,
Daniel
conduzindo uma motocicleta se dirigiu até o local da entrega da pizza e, ao chegar ao referido local, foi recebido pelo apelante e “
Neguinho
” os quais anunciaram o assalto e, o apelante, munido com uma arma de fogo efetuou um disparo para cima. O apelante e “
Neguinho
” levaram a motocicleta e os demais pertences (sendo localizadas após tais eventos pela vítima
Daniel,
a motocicleta e caixa térmica, conforme Auto de Avaliação
– ID 148049423
), a quantia de R$ 140,00 e a pizza no valor de R$ 60,00 (não recuperados).

Daniel
afirmou categoricamente que reconheceu os dois homens como sendo os “clientes” – apelante e “
Neguinho
” -, que haviam encomendado a pizza e o refrigerante, os quais saíram da pizzaria em um veículo
Gol VW,
asseverando ao final, que “acredita que os agentes não estavam usando máscaras”.

Ressaltou, ainda, que de acordo com as imagens de segurança da pizzaria foi possível reconhecer, sem sombras de dúvidas, os agentes criminosos e que,

inclusive, o apelante estava utilizando as mesmas vestes se comparadas a fotografia do reconhecimento enviada pelos policiais militares (no momento em que o apelante foi preso em flagrante), com riqueza de detalhes, já que o apelante utilizava: “
uma bermuda azul e uma camiseta manga longa de cor verde claro e um boné azul escuro
” (ID 148049415 – fls. 15/16 e ID 148046857).

No mesmo sentido foi o depoimento do informante
Leandro José de Oliveira
, balconista da pizzaria, de que apelante e seu comparsa (“
Neguinho
”) foram até a pizzaria e encomendaram pizza e refrigerante. No entanto, o declarante percebeu um comportamento “suspeito” dos dois indivíduos, pois quando estes avistaram uma viatura policial passando em frente à pizzaria, saíram dali rapidamente, informando o endereço para a entrega das pizzas, via celular. Assim, quando o entregador
Daniel
foi até o local entregar o pedido feito pelo apelante e “
Neguinho
” foi roubado por estes.

Por fim, o declarante reconheceu o apelante como sendo um dos agentes que foram até a pizzaria, o qual estava com as mesmas vestes da fotografia relativa ao reconhecimento deste (ID 148049426 e 148046857).

A proprietária da pizzaria,
Renata Rocha
, esclareceu que apesar de não estar presente no momento dos fatos, foi informada sobre o ocorrido pelos funcionários. Além disso,
Renata
confirmou a existência de câmera de segurança na pizzaria, motivo pelo qual, em que pese não tenha sido possível identificar o rosto do suspeito em razão do uso de máscaras (Covid/19), foi possível identificar que o apelante estava utilizando a mesma vestimenta no momento do crime, como relatado por
Leandro.
Ao final, frisou que a quantia de R$ 140,00, a pizza no valor de R$ 60,00 e a caixa térmica de transporte das pizzas no valor de R$ 280,00 pertencentes à pizzaria, foram roubados naquela ocasião (ID 148049425 – fls. 1/ 2 e 148046857).

O apelante, por sua vez, permaneceu em silêncio perante a Autoridade Policial e, em juízo (ID
148049415 – fls. 18/20 e 148046961).

A informante
Jocelaine Pereira Nunes,
em juízo, relatou que estava em sua casa quando o apelante se aproximou na viatura com policiais militares, os quais procuravam arma de fogo e agentes agrícolas.
Ivani Lopes da Silva
, informante, em nada contribuiu sobre os fatos (ID 148046857).

Os policiais militares
Jimmy Rohling Dupim Carvalho
e
Jeferson de Oliveira Miranda,
responsáveis pela prisão em flagrante, ratificaram, em ambas as fases da persecução penal as versões da vítima
Daniel
e informante
Leandro
, no sentido que o apelante foi reconhecido por eles.

Narraram, também, que o apelante ao ser preso em flagrante confessou a autoria delitiva relatando em detalhes que, “
Neguinho
” ligou para o apelante convidando-o para a prática do crime, através de uma ordem dada por uma organização criminosa (não identificada), cujo objetivo era o de praticar o roubo de uma motocicleta de alta cilindrada. Além disso, o apelante relatou que “
Neguinho
” fugiu com a arma de fogo após o crime. Relataram que foi possível identificar a placa do veículo utilizado no crime, mediante filmagens da câmera de segurança da pizzaria, bem como as vestes dos autores do crime. No interior do veículo que apelante conduzia, foi localizado “
ticket
” referente à “compra” da pizza (ID 148049415 – fls. 7/10 e 148046857).

Alia-se a isso, a quebra de sigilo telefônico realizada no aparelho celular do apelante, mediante autorização judicial (ID 148046820), em que as degravações dele com uma pessoa não identificada, de alcunha “
Chocolate
” revelaram que, ambos, trataram sobre a prática do crime conforme Memoriais Finais do MP (ID 148046935) e Relatório de Extração (ID 148046936).

De acordo com as mensagens telefônicas foi possível averiguar que, o apelante foi “recrutado” por uma terceira pessoa para praticar o crime, juntamente com “
Neguinho
”, bem como combinado as “condições” para a prática do crime, oportunidade em que o apelante enviou uma fotografia sua, portando uma arma de fogo (ID 148046953).

Aliás, como ressaltado pelo d. magistrado na sentença condenatória, os áudios das conversações telefônicas revelaram “
que o apelante e um terceiro combinam a prática delitiva, extraindo das conversas que o objeto do roubo seria uma motocicleta, bem como que já havia uma arma de fogo disponibilizada para a prática delitiva
”.
(...) Ainda, em certo momento o acusado confirma seu nome como sendo Marciano, bem como declina o vulgo “Chocolate” e indica que o terceiro se identifica pelo vulgo de “Neguinho”, alcunhas utilizadas para identificação perante a organização criminosa
(ID 148046961).

Corroborando tais provas, conforme consignado no Relatório nº. 191/2021, subscrito pelo Delegado de Polícia (ID 148049429 – fl. 4),

ouvido novamente sobre os fatos, a vítima
Daniel
ratificou sua primeira declaração assim dizendo:

"(...)
QUE em relação ao roubou ocorrido na noite do dia 16/06/2021, tendo sido roubado a sua MOTOCICLETA HONDA, MODELO CG 125 FAN ES, COR PRETA, ANO 2009, PLACA NJF4302/MT bem como UMA CAIXA TÉRMICA DE ENTREGA E VALORES o declarante informa que naquela mesma noite, horas depois, conseguiu localizar a sua motocicleta abandonada a mais ou menos 200 metros do local onde aconteceu o roubo e, soube também que terceiros haviam localizada a CAIXA TÉRMICA DE ENTREGAS na rodovia que liga Sinop a Santa Carmem e que teriam ligado na BRAVO PIZZAS pois na caixa continha o logo e contato da pizzaria;
QUE em relação ao veículo apreendido (VEICULO AUTOMOTOR VW, MODELO GOL, COR CINZA, PLACA "KAT-7852") pela Polícia Militar informa que após o roubo, teria mencionado este veículo para a Polícia Militar (190) pois quando o suspeito, na companhia de outrem, estavam na pizzaria, um veículo semelhante havia parado ao lado e esperado estes suspeitos embarcarem após saírem da BRAVO PIZZARIA;
QUE novamente confirma que MARCIANO DA SILVA DIAS é o autor do roubo, pessoa esta que portava a arma de fogo e que efetuou o disparo de arma de fogo no momento em que evadiram com a motocicleta do declarante

e, quanto ao segundo suspeito informa que durante o roubo nenhum deles mencionaram nomes e/ou apelidos
(...)". Grifei”. Sic.

Dito isso, fácil perceber que as palavras da vítima
Daniel
e do informante
Leandro
estão em plena sintonia com as palavras dos policiais militares e com as demais provas constituídas nos autos.

Convém salientar, ademais, que o fato de a testemunha ser agente policial não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie. A propósito, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Acresça-se que, o fato de o “
ticket”
(referente à compra da pizza) e as filmagens da câmera de segurança não terem sido apresentados aos autos, não implicam na absolvição automática do apelante, já que os policiais militares confirmaram que o referido “
ticket”
estava no interior do veículo
GOL VW
que estava sendo conduzido pelo apelante no momento da abordagem policial, informação tal qual confirmada pela vítima
Daniel
pois, ao entregar à pizza ao apelante, o referido
" ticket”
estava junto à pizza.

Ademais, a vítima
Daniel
e a testemunha
Leandro
confirmaram, sem sombras de dúvidas, nas duas fases da persecução em que foram ouvidos, que o agente criminoso se tratava do apelante, já que este usava as mesmas vestes, quais sejam:
“
uma bermuda azul e uma camiseta manga longa de cor verde claro e um boné azul escuro
”.

A
lém disso, não foge aos olhos, que o apelante foi preso em flagrante conduzindo o veículo
GOL VW
utilizado para ir até a pizzaria no dia dos fatos.

Quanto à alegação defensiva de que o Boletim de Ocorrência teria sido confeccionado apenas as 4h24,min no dia 17.6.2021, mas a abordagem foi realizada antes da meia noite do dia 16.6.2021, e que em razão disso, haveria uma suposta ilegalidade, o certo é que, o momento da abordagem e da confecção do referido documento, em nada interfere na licitude do procedimento policial, a considerar que, os policiais militares, após efetuarem a prisão em flagrante do apelante, se dirigiram até a casa do apelante, já que o próprio teria informado que seu comparsa “
Neguinho
”, poderia estaria ali se escondendo.

Dito isso, fácil notar que, ao contrário do que alega a Defesa, os policiais militares não deram “voltas na viatura desnecessárias” na cidade, porquanto estavam em plena diligência policial. Ademais, como esclarecido nas linhas acima, os agentes da Lei são dotados de fé pública, o que valida, portanto, a confecção do referido documento algumas horas após a prisão em flagrante do apelante, pois em razão de diligências que ainda estavam sendo realizadas em razão do crime na espécie.

Diante desse contexto, evidente que não há contradições nas declarações da vítima e, tratando-se de crime geralmente praticado sem a presença de testemunhas, suas palavras possuem especial relevância. Acerca do tema, trago à baila julgado do colendo STJ:

“(...) Ademais, vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade,
a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie.
Precedentes. Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental desprovido (...).” (
STJ.
AgRg no AREsp 1429354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 05/04/2019).

Logo, no caso em apreço, entendo que a palavra da vítima, do informante e dos policiais militares em ambas as fases da persecução penal, mostram-se harmônicas entre si e restaram corroboradas por outros elementos probatórios,
verbi gratia
, o reconhecimento do apelante em ambas as fases da persecução penal, aliado à confissão informal do apelante e demais provas, que atestam a idoneidade e a veracidade do conjunto probatório, não deixando dúvidas acerca da autoria do crime em desfavor do apelante
.

Destarte, estando
comprovada a existência do crime de Roubo e sua autoria
, e consolidada a versão do fato pelos depoimentos prestados pela vítima e testemunhas, impõe-se manter a condenação do apelante.

3. DA DOSIMETRIA

3.1
. 1ª FASE DA PENA

Se vencido em tais teses, na 1ª fase da pena, o apelante almeja que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ora depreciadas, sejam neutralizadas
,
bem como pretende que a conduta social, a personalidade e consequências do crime, sejam valoradas positivamente a ponto de reduzirem a pena basilar abaixo do mínimo legal. Vejo que lhe assiste
razão parcial.

3.1.1.
Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o magistrado depreciou
duas
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a saber:
culpabilidade
e
circunstâncias do crime
, no
quantum
de
3 meses
para cada circunstância judicial nos seguintes moldes
(ID 148046961 – fl. 17)
:

“O acusado agiu com consciência e determinação, sendo reprovável a sua conduta, evidenciando sua
culpabilidade.
O acusado não registra antecedentes criminais. Acerca da conduta social e personalidade, não há elementos nos autos para aferi-las. No tocante aos motivos, inertes ao tipo penal. Acerca da circunstância, deve ser valorada negativamente, visto que o crime foi praticado mediante concurso de agentes[3]. No que diz respeito às
consequências,
de igual forma, são inerentes ao tipo penal O comportamento da vítima, por sua vez, em nada influenciou na prática delituosa. Diante de tais considerações quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e
06 (seis) meses
de reclusão e 11 (onze) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos”. sic (Destaquei).

No tocante à
culpabilidade
, observo que a fundamentação utilizada para depreciá-la encontra-se
dissonante
com o entendimento jurisprudencial do c. STJ com o qual este Tribunal de Justiça faz coro, uma vez que o fato de o agente ter conhecimento acerca da ilicitude do crime, não é fator capaz de aumentar a pena nesta fase, confira-se:

“(...) 3. A potencial consciência da ilicitude é pressuposto do conceito analítico de crime urdido pela teoria normativa pura da culpabilidade. O conceito de culpabilidade a que remete o art. 59 do Diploma Penal não se refere à sua acepção como pressuposto da responsabilidade penal, mas como juízo de desvalor sobre a conduta perpetrada ou o resultado produzido, de sorte que a gravidade concreta do caso sub judice importaria na necessidade de agravamento da pena. Assim, não é admissível valoração negativa da culpabilidade sob a justificativa de que o Agente tinha plena consciência da ilicitude de suas ações, conforme ocorreu na espécie (...)”. (
STJ
- HC: 453169 RS 2018/0132466-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/06/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2019).

”(...) Não há motivação concreta para exasperar a pena-base na análise negativa da culpabilidade uma vez que a consciência da ilicitude do fato, a imputabilidade e a exigência de conduta diversa são preceitos ínsitos ao conceito de crime, não podendo ser confundidos com a vetorial da culpabilidade, a qual se refere a maior reprovabilidade da conduta (...)”. (
TJMT
- N.U 1022291-87.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022).

A propósito, este é o teor do
Enunciado nº 12 TCCR/TJMT
,
in verbis: “A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”.

Noutro giro, com relação às
circunstâncias do crime
, t
ratando-se de Roubo com a incidência de duas majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), é perfeitamente possível a utilização de uma delas para aumentar a pena na terceira fase dosimétrica, e a remanescente, para exasperar a pena basilar na primeira etapa, que, inclusive, se encontra em harmonia com o entendimento sedimentado no STJ:

“(...)
As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que, ‘na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma (s) como circunstância judicial desfavorável e outra (s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico’ (AgRg no AREsp 1.237.603/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018). 4. O deslocamento da causa de aumento sobejante para a primeira fase da dosimetria é possível e não afronta o princípio da ne reformatio in pejus desde que não haja recrudescimento da reprimenda final imposta ao Réu. Agravo regimental desprovido (...). ” (
AgRg no REsp 1886224/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021
).

Nessa mesma linha de raciocínio, é o entendimento deste TJMT, sedimentado pelo
Enunciado nº. 32, da TCCR
,
in verbis
:
“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”
.

Destarte, uma vez que a atuação do réu, em concurso de agentes, objetivou assegurar a empreitada criminosa, o que eleva o nível de tensão da vítima, afigura-se correta a
negativação das circunstâncias do crime.

3.1.2.
A Defesa requer, ainda, que
três
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sejam valoradas positivamente a ensejar o estabelecimento da pena basilar abaixo do mínimo legal. Sem razão.

Da análise dos autos e da dosimetria da pena quando às mencionadas circunstâncias judiciais, não há razão para serem valoradas de maneira positiva, e tampouco, para estabelecer a pena-base abaixo do mínimo legal. Sobre o assunto:

“(...) 3.
A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido
. (...)
5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos
[...]' ( HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "
São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade
. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. (...)" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019) (...)”. (STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932). Destaquei.

“(...) 1.1 Para fins de análise do art. 59, caput, do Código Penal, as
circunstâncias do crime
devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delito (...)”. (TJ-SC - APR: 00068442620128240058 São Bento do Sul 0006844-26.2012.8.24.0058, Relator: Júlio César M. Ferreira de Melo, Data de Julgamento: 16/04/2019, Terceira Câmara Criminal). Destaquei.

Feitas essas premissas e, considerando os conceitos acima delineados, verifica-se que é inviável considerar tais circunstâncias como redutoras da pena-base, pois, os elementos trazidos pela Defesa, na verdade, estão inseridos no conceito de tais circunstâncias judiciais. Explico.

A uma, a
conduta social do agente
de possuir família constituída e ser o principal provedor desta, não são fatores suficientes para redução da pena basilar, já que, para que ocorra uma efetiva redução, é necessário que os elementos nos autos transpassem o conceito da circunstância, a ser capaz de valorá-la positivamente, o que não ocorre na hipótese. A duas, da mesma forma ocorre quanto à
personalidade
, pois, para a valoração da mencionada circunstância, à índole do agente, o perfil psicológico e moral, na hipótese, em nada contribuíram para a valoração pretendida, já que ausente qualquer fator que pudesse ser considerado na pena para a sua redução.

A três, quanto às
consequências do crime
, também não vejo como positivá-las, pois, malgrado parte da
res furtiva
ter sido recuperada, esta, foi reavida por iniciativa da própria vítima
Daniel
consoante seu depoimento na fase judicial (ID
148046857) que encontrou a motocicleta. A
lém disso, tampouco se trata de pequeno as
res furtivae
uma vez que
avaliadas em R$ 3.075,00 (
Auto de avaliação de ID
148049423 – fl. 1
).

Desse modo, mantém-se a pena basilar intacta, quanto às circunstâncias judiciais da
conduta social, a personalidade e consequências do crime.

3.2. 2ª FASE DA PENA

Na 2ª fase da pena, a Defesa visa o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
e, da
atenuante
descrita no
art. 66 do CP
em razão do “ínfimo prejuízo” causado à vítima, abaixo do mínimo legal.

Razão parcial
lhe assiste.

No que pertine à
atenuante da confissão espontânea
(
art. 65, III “d”, CP), extrai-se dos autos que segundo as palavras dos policiais militares
Jimmy Rohling Dupim Carvalho
e
Jeferson de Oliveira Miranda,
responsáveis pela prisão em flagrante, o apelante confessou informalmente a autoria delitiva aduzindo que “
Neguinho
”, seu comparsa, teria feito uma ligação para o apelante o convidando para a prática do crime, cujo objetivo principal seria roubar uma motocicleta de alta cilindrada, a mando de uma organização criminosa daquela região, tanto que, no caso, a motocicleta foi abandonada pelos agentes criminosos logo após o crime, por não corresponder tais exigências (ID 148049415 – fls. 7/10 e 148046857).

No ponto e, ao meu sentir, ainda que o sentenciante não tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea, cediço que é assegurado ao acusado não produzir qualquer prova contra si, sendo a confissão, por outro lado, um elemento de prova que deve ser valorizado, em favor do réu e da investigação criminal, pois, ao assumir a culpa, está a demonstrar um perfil de personalidade e de comportamento indicativos da intenção de redimir-se, eis, que o primeiro passo de quem se dispõe a emendar-se, é o da assunção da culpa, o reconhecimento de que agiu em desacordo com a lei; e é evidente que abrindo mão de seu direito constitucional de não produzir prova contra si, demonstra sua real intenção de não voltar a praticar crime semelhante, o que, além de tudo, ainda valoriza e estimula a busca da verdade real.

Em recente julgado do
REsp: 1972098 SC,
da Corte Cidadã, de Relatoria do Ministro
Ribeiro Dantas
– 5ª Turma –, consignou-se que
o dispositivo do art. 65, III, d, do CP
não
exigiu, para sua aplicação, que a confissão do acusado, ainda que seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, tenha sido utilizada como fundamentação na sentença, o que, inclusive, vai de encontro à Súmula 545/STJ, confira-se:

“(...) 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). (...). 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. (...) 11.
Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada"
(...)”. (STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022). Destaquei.

Dessa maneira este Tribunal de Justiça tem se posicionado, consoante os
julgados: N.U 1008547-68.2021.8.11.0042 e N.U 1007173-17.2021.8.11.0042.

Como acima esposado, a confissão espontânea do apelante, ainda que não utilizada na sentença como fundamento condenatório, deve ser reconhecida para atenuar a pena. Assim,
acolho o pedido da defesa nesse ponto
.

Noutra senda, com relação à
atenuante genérica descrita no art. 66 do CP
, não há como aplica-la. Isso porque, ausente no caso, qualquer circunstância judicial relevante que pudesse ser considerada para isso.

Ademais, a alegação de que a
res furtivae
pode ser considerada de pouco valor, tal alegação encontra-se dissociada da prova encartada aos autos.

Isso porque, consoante Auto de Avaliação, a bolsa térmica, avaliada no valor de R$ 75,00 e a motocicleta
HondaCG 125Fan,
avaliada em R$ 3.000,00 (ID 148049423 – fl. 1), além da quantia em dinheiro (não recuperada) de R$ 140,00, ultrapassam o montante de “pequeno valor”.

Ademais, independente da recuperação parcial da
res
pela vítima
Daniel
(motocicleta), nota-se que o delito foi consumado e os bens foram retirados da posse da vítima sob ameaça e uso de arma de fogo e, o apelante, em momento algum empregou qualquer esforço para devolver os bens subtraídos.

Quanto ao tema, colaciono o seguinte julgado:

“(...) VI – Quanto à atenuante genérica descrita no art. 66, do CP, trata-se de circunstância relevante que, embora não prevista expressamente em lei, deve minorar a pena por guardar relação com o crime, podendo ser uma causa anterior que de alguma forma justifique a prática deste ou uma consequência posterior que represente uma espécie de punição ao réu, tudo segundo a valoração discricionária do juiz. No caso, ausente circunstância de especial relevância a ser valorada em benefício do apelante, porquanto não se destaca nos autos qualquer elemento ou fato relevante anterior ou posterior ao crime capaz de justificar sua prática ou que represente punição ao réu (...)”. (TJ-MS - APR: 00018649520188120046 MS 0001864-95.2018.8.12.0046, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 30/09/2020, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/10/2020).

Assim, inviável a aplicação da atenuante genérica do art. 66, do CP.

3.3. DA MAJORANTE

Na 3ª fase da pena, a Defesa pleiteou o
afastamento da majorante do art. 157, § 2º-A, inc. I do CP,
porque, embora o magistrado
“
tenha fundamentado no corpo da sentença, não o fez no tópico de dosimetria da pena, apenas apontado a presença da majorante”,
invocando para tanto a Súmula 443 do STJ que assim dispõe:
“
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Contudo, como se denota da sentença, o Juiz
a quo
fundamentou ao longo da sentença o reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, senão vejamos (ID
148046961 – fls. 14/15)
:

“Outrossim, quanto à majorante da arma de fogo, verifica-se que esta restou amplamente configurada. De se ver que, in casu, o acusado, ao abordar a vítima quando esta foi entregar os pedidos realizados na pizzaria, apontou uma arma de fogo para aquela, ordenando que a vítima fosse embora, subtraindo a motocicleta desta, bem como a caixa com a pizza e uma quantidade em dinheiro. Ademais, segundo relatado pela vítima, o acusado efetuou um disparo de arma de fogo para o alto. Destarte, a configuração da majorante referente à arma de fogo restou cabalmente comprovada, devendo ser aplicada de forma premente”. sic

Sem delongas, malgrado o esforço defensivo, não há que se falar no decote da referida majorante reconhecida na 3ª etapa da pena por ausência de fundamentação, já que foi devidamente fundamentada e com base em elementos concretos dos autos. A propósito:

“(...) Sendo evidente o emprego de arma de fogo pelo comparsa durante a empreitada delitiva, por se tratar de circunstância de natureza objetiva, é imperioso o reconhecimento da majorante do art. 157, § 2-Aº, inciso I, do CPB (...)”. (TJ-MG - APR: 10702190522699001 Uberlândia, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 27/04/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/04/2021).

Desse modo, resta
inviável
o decote da majorante de arma de fogo.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

- Apelante:
Marciano da Silva Dias

- Delito: Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, inc. I, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do CP) – Pena: Reclusão de 4 a 10 anos e multa.

Na 1ª fase, afastado neste Voto a valoração negativa da circunstância judicial da
culpabilidade,
mas por outro lado, mantida depreciação as
circunstâncias do crime,
estabeleço a pena-base em

4 anos e 3 meses de reclusão.

Sobre o
quantum
de aumento nesta fase da pena, não há alterações a serem consideradas já que o magistrado utilizou parâmetro muito mais benéfico ao patamar de aumento adotado por esta Corte de Justiça, quais sejam as
frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima
(Vide:
STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF).

Na 2ª fase, ausentes agravantes, mas reconhecida neste Voto a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea “d”, do CP) reduzo a reprimenda na fração de 1/6, razão pela qual encontro a pena intermediária em
4 anos de reclusão,
em observância à
Súmula 231 do STJ.
Ademais, entendo que a fração de redução deve ser feita na fração de 1/6, conforme precedentes deste Tribunal:

“(...) O c. STJ firmou orientação no sentido de que deve ser utilizada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para reduzir a pena em virtude de cada atenuante genérica, “ressalvada motivação concreta que justifique outro patamar” (HC 466744/PE), mas sua incidência não pode conduzir à redução da reprimenda abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula 231 também do c. STJ.
(...)”.
(STJ, HC 371.075/SP; TJMT, AP (...)”. (N.U 0003893-15.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 27/08/2021).

Na 3ª fase da pena, ausente causa de diminuição, mas diante da incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo (
art. 157, §2º-A, inciso I, do CP),
conservo o aumento na fração de 2/3 (previsão legal) e estabeleço a pena em
6 anos e 8 meses de reclusão.

Em decorrência do concurso formal (art. 70 do CP), mantenho a fração de 1/6 de aumento sobre a pena, pois praticado por duas vezes

(Vide: Enunciado nº. 35 TCCR/TJMT)
, como empregada corretamente pelo Magistrado
a quo,
a qual torno em
definitiva
em
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão.

4.

De ofício
, se impõe o redimensionamento

da

pena pecuniária

para
18 dias-multa
.
Sobre o tema, acompanho o entendimento desta Corte, sedimentado por meio do
Enunciado Orientativo nº. 33 da TCCR/TJMT
, de que “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.”.

5.
A Defesa afirma, ainda, que se realizada a
detração penal

do período da prisão cautelar em 16.06.2021, o qual se encontra preso até os dias atuais, impera-se a necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento de pena, para o regime
aberto.

Porém, mesmo que se aplique como pretendido pelo apelante,

o instituto da detração (art. 387, § 2º, do CPP),
descabe
cogitar a fixação de regime mais brando, pois o regime
fechado
decorre, consoante exegese do art. 33, § 3º, do CP,
igualmente
da existência de circunstância judicial negativa.

Ilustrando esse raciocínio, transcreve-se ementa de julgado da Corte Cidadã:

“(...) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1
.
Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.
2.
De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, estabelecida a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito), em que pese à primariedade do réu, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial fechado.
Precedentes. 3. Dessa forma, com relação ao art. 387, § 2º, do CPP, ainda que realizada a detração penal do período de prisão cautelar mencionado pela defesa, não haveria nenhuma alteração no regime de cumprimento de pena. 4. Agravo regimental desprovido (...)”.
(STJ, AgRg no HC n. 669.635/CE, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 30/6/2021)
Destaquei.

De qualquer forma, nada obsta que, nos termos do que dispõe o art. 66, inc. III, alínea
c
, da Lei nº. 7.210/84, a temática seja revista pelo
Juízo das Execuções Penais
, que tem mais elementos para calcular o tempo efetivamente cumprido pela apelante em prisão cautelar e aferir se o abatimento desse período do total da pena modificará o regime recomendado pela lei.

6. DA INDENIZAÇÃO

Finalmente, a Defesa requer a
redução da indenização
fixada por
danos materiais,
para o valor de R$ 210,00, corresponde à pizza (R$ 60,00) e o valor em espécie de R$ 140,00, os quais não foram recuperados.

Na sentença condenatória, o Juízo sentenciante fixou a reparação de danos no valor de R$ 1.000,00, haja vista que alguns objetos subtraídos não foram recuperados (ID 148046961 – fl. 18).
Pois bem. O art. 387, IV do CPP prevê a possibilidade de condenação no âmbito penal, a título de indenização para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Da detida análise do caderno processual, é possível perceber que, além do Ministério Público ter feito pedido expresso para indenização na exordial, o que, per si, já abre ao réu a possibilidade de se defender, durante todo o processo, foram relatados os bens subtraídos das vítimas e seus respectivos valores.

A título de informação, é inviável a exclusão do valor fixado a título de reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP), contudo, por outro lado, entendo ser desproporcional o valor de R$ 1.000,00 arbitrado pelo Juiz
a quo
.

Isso porque, a vítima
Daniel de Souza Jíunior
declarou judicialmente que foi subtraída a
quantia em espécie de R$ 140,00, uma caixa/bolsa térmica e uma motocicleta
Honda 125 Fan/ES
, bens avaliados em R$ 3.075,00
e, de todos os bens roubados, apenas o valor em espécie de R$ 140,00 e a pizza não foram recuperados
(ID 148049415 – fls. 15/16 e ID 148046857 e
148049423).

No mesmo sentido, foi o depoimento da proprietária da pizzaria
Renata Rocha
na fase judicial (ID 148046857). Do TJMT:

“(...)
A condenação do réu na reparação dos danos [materiais]
causados à vítima, prevista no art. 387, IV do CPP,
é cabível quando
há pedido expresso na denúncia e
comprovado o prejuízo sofrido em decorrência da ação criminosa
(...)”. (N.U 1014667-30.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022). Destaquei.

7. CONCLUSÃO

Ante o exposto, em
dissonância
com o parecer

ministerial
,
dou parcial provimento
ao recurso de Apelação interposto por
Marciano da Silva Dias

para
reduzir
o valor da
indenização por danos materiais
imposto na sentença de R$ 1.000,00, para
R$ 210,00
e,
readequar
a
reprimenda final
para
7 anos, 9 meses e 10 dias
de
reclusão,
em regime fechado,
com providência

de ofício
,
para
alterar a pena de multa
para
18 dias-multa.

Comunique-se, imediatamente, o Juízo da Execução Penal acerca da nova pena aplicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023