Tribunal: TJMT
Processo: 1025656-90.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025656-90.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JOAO CLAUDIO CORREA SAGLIETTI FILHO - CPF: 142.213.608-60 (ADVOGADO), NORTOX SA - CNPJ: 75.263.400/0012-41 (AGRAVANTE), NORTOX SA - CNPJ: 75.263.400/0011-60 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ERIO UMBERTO SAIANI FILHO - CPF: 252.775.668-99 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) –

APLICAÇÃO – VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – OBSERVÂNCIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com agravo nº 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Nortox S.A. contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1041870-33.2022.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Nas razões do recurso, alega o agravante, em síntese, que resta demonstrado os requisitos autorizadores da medida, quais sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, visto que os fatos postos na exordial demonstram a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do ICMS nas transferências de mercadorias em questão.

Pontua, ainda, que o entendimento proferido pelo STF no Tema 1.099, em sede de repercussão geral, e na jurisprudência do STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema Repetitivo 259), além da Súmula 166, não cabe a incidência de ICMS nas transferências para outros estabelecimentos da mesma titularidade do contribuinte, ainda que localizados em estados distintos.

Com essas considerações, requer o provimento do recurso para que seja
“afastada, desde já, a exigência de que as Agravantes recolham o ICMS incidente nas operações de transferências de mercadorias destinadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade das Agravantes, mesmo que localizados em outros Estados, com a determinação, ainda, de que os Agravados se abstenham de exigir o destaque do imposto nas notas fiscais emitidas pelas Agravantes em tais operações, sendo mister, de acordo com o art. 151, V, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário daí decorrente, até o término final da presente demanda, sem que a ausência desse recolhimento acarrete risco de sofrerem medidas constritivas pelas autoridades fiscais, tais como a retenção dos seus produtos em fronteiras, impossibilidade de renovação de suas certidões de regularidade fiscal, inscrição de débitos em órgão de restrição ao crédito e o protesto das dívidas”.

No mérito, pleiteia seja provido o presente agravo de instrumento, para reformar integralmente a r. decisão de primeiro grau, nos termos expendidos acima, confirmando a antecipação de tutela.

Efeito ativo deferido no id. 153888178.

Sem contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da manifestação da lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opinou pelo provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por Nortox S.A. contra a decisão que, nos autos de mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Extrai-se do recurso que o agravante impetrou mandado de segurança objetivando a concessão da liminar para que seja determinado o afastamento do dever de pagar o ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos rurais localizados na cidade de Rondonópolis/MT (CNPJ/ME nº 75.263.400/0011-60 – Doc. 03) e Campo Verde/MT (CNPJ/ME nº 75.263.400/0012-41 – Doc. 04), bem como nas filiais também em Carazinho/RS (CNPJ/ME nº 75.263.400/0013-22 – Doc. 05), Uberlândia/MG (CNPJ/ME nº 75.263.400/0014-03 – Doc. 06) e Luís Eduardo Magalhães/BA (CNPJ/ME nº 75.263.400/0015-94 – Doc. 07), sendo a matriz localizada em Arapongas/PR (CNPJ/ME nº 75.263.400/0001-99 – Doc. 08).

A liminar foi indeferida pelo juízo
a quo
por entender que
(...)“o deferimento da liminar em mandado de segurança visa resguardar “possível direito do Impetrante”, para tanto basta a este a apresentação de relevantes fundamentos, assim como a possibilidade da ocorrência de dano pelo não acolhimento da medida, vez que não cabe a dilação probatória. Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante decisão para que lhe seja autorizado a transferência de ativo entre estabelecimentos de sua titularidade, dentro e fora do Estado de Mato Grosso, sem a necessidade de realizar o destaque do ICMS.

Todavia, em que pese à alegação da parte autora, entendo que, ao menos em sede de cognição sumária, em analise a documentação carreada nos autos, não restou demonstrado o fumus boni iuris, ou qualquer ilegalidade ou ou abuso de poder praticado pelo ora Impetrado, em sede de cognição sumária, que possa amparar a concessão da liminar pretendida. [...]”.

Contra a mencionada decisão, insurge-se o recorrente.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Assim, a simples remessa (transferência) de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte, razão pela qual não incide o aludido imposto, ainda que em casos de transferência entre filiais localizadas entre unidades federais diversas.

Nesse sentido é a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

E, ainda, o entendimento jurisprudencial do STF:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial da Justiça em 4 de maio de 2021). [g.n]

Também trago julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) — APLICAÇÃO — VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA.
Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Em igual sentindo, dispõe o verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Recurso provido
. (N.U 1014875-43.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022) (g.n)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(TJ-MT 10017359220208110026 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/03/2022)”. [g.n]

Assim, considerando que, no presente caso, não se trata de operação mercantil, nem de alteração da propriedade, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, que exige, para sua incidência, a saída física e a mudança de titularidade dos bens, o que não é o caso.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para deferir a liminar e determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
, confirmando o efeito ativo proferido no Id. 153888178.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023