Tribunal: TJMT
Processo: 1001731-02.2022.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 1001731-02.2022.8.11.0021

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS, ASSOCIAÇÃO PARA A PRODUÇÃO E TRÁFICO E CONDUTAS AFINS, CRIMES DO SISTEMA NACIONAL DE ARMAS, CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE]

RELATOR:
DES. GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:
[DES. GILBERTO GIRALDELLI, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):
[ANA PAULA BORGES SILVA - CPF: 033.679.692-73 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES - CPF: 077.644.371-23 (APELANTE), MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA - CPF: 062.173.991-05 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDA JOYCE DA SILVA - CPF: 218.459.798-85 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA RUFINO CORDEIRO - CPF: 034.459.951-50 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), LUCAS VIEIRA DA SILVA - CPF: 150.670.196-54 (VÍTIMA), THIALISON FERNANDO CEZAR DA SILVA - CPF: 701.906.031-51 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KAIQUE RIBEIRO MOREIRA - CPF: 043.238.671-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PREIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI C/C ART. 35,
CAPUT
DA LEI DE DROGAS, BEM COMO NO ART. 12,
CAPUT
, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO
–

IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
– 1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO DE TODOS OS RÉUS EM RELAÇÃO À TOTALIDADE DAS IMPUTAÇÕES COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE UM DELES PARA VER O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DESCLASSIFICADO PARA O DE USO –
PROVIMENTO PARCIAL
– MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO E DA POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÕES DEFENSIVAS ISOLADAS QUE NÃO CONVERGEM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES, DAS APREENSÕES DOS ENTORPECENTES E DAS MUNIÇÕES – REQUISITOS DO TIPO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO DEMONSTRADOS DE MANEIRA SEGURA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE EXCLUSIVAMENTE QUANTO A ESTE CRIME
–
2)

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS
DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES –
VIABILIDADE
– DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM AS EXASPERAÇÕES DAS SANÇÕES, ENTRETANTO A NÃO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE APREENDIDA LEGITIMA UM RECRUDESCIMENTO MENOR DO QUE AQUELE APERFEIÇOADO NA SENTENÇA– EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 -
3)
FIGURA PRIVILEGIADA INCOMPATÍVEL MESMO EM SE TRATANDO DE RÉUS TECNICAMENTE PRIMÁRIOS UMA VEZ DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO DE TODOS ELES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO
–
4)
REGIMES READEQUADOS PARA O INICIAL SEMIABERTO –
5)
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS -
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -
APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1)
As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes e da apreensão dos entorpecentes, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de munições de arma de fogo, avalizando, por consequência, a manutenção da r. sentença condenatória nestes pontos. De outro viés, se a prova existente nos autos sustenta, única e exclusivamente, a suposição da autoria do delito de associação para o narcotráfico, afasta-se o édito condenatório quanto ao referido crime, para o qual imperativa se faz a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito;

2)
Merecem retificação, embora não para o patamar mínimo legal, as penas-bases dos apelantes, se a natureza e a variedade das drogas apreendidas autorizam certo incremento, conforme exegese do artigo 42 da Lei de Drogas, entretanto a quantidade não se apresenta significante. Observação da devida razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que a
ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não constitui uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra de cada uma delas e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão dos fatos-crimes;

3)
Considerando que a situação dos autos traz certas peculiaridades que
demonstram inequívoca dedicação às atividades criminosas [condenação concomitante pelo delito de posse irregular de munições de arma de fogo, transformação da residência em “boca de fumo” e acondicionamento de drogas inclusive dentro de fralda que era usada por criança de dois anos de idade], mesmo sendo os réus tecnicamente primários, não fazem jus à figura privilegiada, cuja benesse
é voltada para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, e não ao traficante que constantemente exerce a atividade ilícita, como é o caso;

4)
Retificadas nesta instância
ad quem
as sanções finais para patamares inferiores a oito anos de reclusão
, os regimes para o cumprimento das respectivas penas seguem readequados para o inicial semiaberto (a ser compatibilizado com a prisão preventiva de cada um dos réus), com substrato no artigo 33, § 2.º,
b
, do Código Penal;

5)
Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3.º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
, irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa-MT, nos autos da ação penal n.º
1001731-02.2022.8.11.0021
, na qual
o primeiro e o último
foram
condenados
às penas individualizadas de
10 (dez) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e
01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.439 (hum mil quatrocentos e trinta e nove) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato e,
o segundo
, à pena de
9 (anos) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão
e
01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.318 (mil trezentos e dezoito) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, todos pela prática dos crimes previstos no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI c/c art. 35,
caput
da Lei de Drogas, bem como art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento
, recorrem a este eg. Tribunal de Justiça.

As razões comuns dos ora apelantes são vistas no ID 151239681, nas quais pretendem ser
absolvidos
da integralidade das imputações, ao argumento de que não concorreram para os referidos ilícitos, tanto que não teriam sido constituídas provas nesse sentido.
Subsidiariamente
, no que concerne ao apelante
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
vindica-se a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso
e, em relação a todos os recorrentes, a
readequação das penas-bases relacionadas ao crime de tráfico de drogas para os patamares mínimos legais
; a incidência da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
e a
isenção das custas processuais
.

Contrarrazões ministeriais ao recurso defensivo comum são vistas no ID 151239689, pugnando-se pelo desprovimento do apelo, a fim de ser integralmente mantida a r. sentença condenatória.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 157307680, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Alexandre de Matos Guedes, opina pelo
desprovimento
do recurso interposto por
ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. AMARILDO CESAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
KAIQUE RIBEIRO MOREIRA, OAB MT48709-A.

Excelências,

Pela ordem, uma questão que não foi alegada ainda nos autos pela defesa sobre a preliminar de nulidade absoluta de violação de domicílio.

Conforme informado no relatório, trata-se de três acusados condenados parcialmente.

Faço a sustentação quanto ao apelante Luiz Carlos dos Santos Leme, os demais são representados pela Defensoria Pública e preliminarmente suscito a tese de violação de domicílio, que, apesar de informado pelos policiais na ocorrência que teria sido autorizado a entrada na residência, não há nos autos qualquer prova dessa autorização. Ainda não foi relatado pelos moradores, tanto pelo Luís como a senhora Ana Paula, essa suposta autorização.

Percebemos, ainda, que pelo depoimento do senhor Maikon em juízo, ele relatou que a casa foi invadida pelos policiais militares.

Desta forma,

requeiro, preliminarmente, seja reconhecida a violação de domicílio com o desentranhamento de todas as provas ilícitas, conforme prevê o artigo 157, o Código Processo penal e a teoria do fruto da árvore envenenada sendo devendo o apelante ser absolvido nesta hipótese pela insuficiência de provas.

Quanto aos três crimes de tráfico, associação criminosa e de posse irregular de arma de fogo, devido ao curto tempo, vou relatar sobre a absolvição dos três delitos e sobre as provas produzidas e não produzidas nos autos.

Vejamos, Excelências.

Conforme o relatório policial, foram abordados na rua dois adolescentes Thialison e Lucas e nada de ilícito fora encontrado com eles na rua.

Ato contínuo, a polícia militar conduziu os dois até a casa em que Thialison estava morando, que era a casa em que a senhora Ana Paula e o Luiz, seu esposo, alugavam e lá estavam.

Portanto, Ana Paula, sua esposa, o Luiz e Maikon, além dos dois adolescentes que foram conduzidos até a casa pela polícia.

Não foi encontrado nada de ilícito com os adolescentes na rua.

Porém, foi encontrado escondido nos quartos e por fora da casa e em alguns locais, algumas munições e drogas, sendo o crack e a cocaína.

Destaco, ainda, que em juízo e também na fase policial, a senhora Ana Paula afirmou não ter conhecimento das drogas e afirmou ter conhecimento de que Luís, seu esposo, era usuário e que estavam morando na fazenda e havia apenas três dias que estavam na cidade.

Estavam morando na fazenda à trabalho e que acha que as drogas eram do menor Thialison e que este menor estava ficando na residência.

Explicou que o menor Thialison era conhecido de Luiz e que para a casa não ficar sozinha, abandonada, Luiz deixou que o adolescente ficasse cuidando da residência; que iriam se mudar na segunda-feira e os fatos ocorreram no sábado. Iriam mudar na segunda-feira, porém, houve essa abordagem de prisão.

O acusado Maikon Douglas, relatou, em juízo, que estava de favor na casa de Luiz, até se estabilizar; que ele nunca foi preso e que não tinha conhecimento das drogas ou de nenhum ilícito na casa.

Maikon informou, ainda, ser usuário de maconha e sabia que Luiz era dependente químico. Informou que os policiais já chegaram invadindo a residência.

No mesmo sentido, quanto ao apelante, em seu depoimento em juízo, confessou que a droga apreendida com ele dentro do seu quarto e que a droga no seu urso de pelúcia também lhe pertencia, mas que as munições que estavam do lado de fora da casa e fora do seu quarto, eram do menor de idade Thialison.

Que a casa era alugada e estava morando na fazenda aproximadamente há dois meses; que tinha comprado a droga apenas para o seu uso.

Declarou ainda que a sua esposa, Ana Paula, não sabia que tinha droga na casa.

Que na noite anterior aos fatos teria chegado bêbado em casa e jogou a droga, que caiu na gaveta que tinham as fraldas das crianças; que não sabiam que na residência tinha munições e nem o restante da droga, que quem mostrou a droga e as munições aos policiais foi o adolescente Thialison.

Corrroborando com isso vemos o depoimento do menor Thialison, que apesar de não ter sido ouvido em juízo, declarou, em fase extrajudicial que estava saindo da distribuidora do gordinho com outro menor Lucas, quando foram abordados por policiais militares.

Que os policias levaram os menores na casa de Thialison, que também moravam os outros acusados. Que Thialison afirmou que as drogas encontradas, crack e cocaína, eram suas, menos a droga que estava na fralda, que não sabe de quem é.

Que não era vinculado à facção, mas afirmou ser traficante e ainda confessou ser suas as munições.

Quanto à palavra dos policiais, nada trouxe efetivamente quanto aos fatos, apenas descreveram a apreensão das substâncias dentro da casa e o comportamento do adolescente quando foi abordado na rua.

Portanto, os relatos dos policiais militares não provam, com certeza, a traficância do apelante Luiz, mesmo porque, conforme informado em juízo pelo policial militar João Batista Rufino Cordeiro, que ressaltou pontualmente que no quarto em que Michael estava não foi achado nada.

Relatou ainda que, na verdade, apenas o menor Thialison assumiu a propriedade das drogas.

Nesse sentido, as provas formadas pela declaração dos adolescentes ouvidos são uníssonas com as versões prestadas na fase policial, bem como o interrogatório dos acusados.

De modo que é incontroversa a traficância praticada pelo menor de idade Thialison, portanto, não há prova da traficância quanto ao apelante Luiz.

Destaca-se que a denúncia anônima trazida inicialmente fala tão somente do adolescente Thialison, que somente o policial João Batista relatou que a residência estava sendo investigada, mas este fato é uníssono com a confissão do menor de idade, Thialison, que confessou na fase extrajudicial que estava traficando.

Ainda, são uníssonas as palavras dos acusados Ana Paula e Luiz Carlos de que estavam residindo e trabalhando em uma fazenda há aproximadamente dois meses.

Assim, destaco, que o ônus é do Ministério Público e que nenhuma prova foi produzida para condenar, com certeza, o apelante Luiz Carlos, por traficância ou pelos outros delitos, de associação ou de porte ilegal de arma.

Quanto ao apelante Luiz Carlos, ele confessou ser dono de parte da droga e confessou ser usuário.

Em que pese ter sido comprovada a materialidade delitiva, não se vislumbram provas a comprovar a traficância, não foi comprovada a mercância, não houve computador, campana, vídeos, não há testemunhas, interceptação telefônica ou outra prova a comprovar a comercialização de drogas pelo réu Luiz Carlos, conforme confessou o seu uso.

Portanto, Excelências, requer, desde já a desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso do artigo 28 do CP, quanto ao acusado, ora apelante, Luiz Carlos e quanto ao delito de associação, conforme já exposto, e ainda destaco que a defesa não entende como o Ministério Público ou o juízo chegou à conclusão de que os acusados associaram para a prática criminosa de tráfico.

Sequer houve narrativa ou individualização das condutas dos acusados. O delito de associação exige requisitos para sua configuração, tais como organização mínima, diversas tarefas, permanência da associação e vínculo subjetivo específico. Não basta a simples convergência das vontades para a prática da infração constante no artigo 35 do CP, é requisito imprescindível a intenção de associar em duas ou mais pessoas para o cometimento das infrações, ou seja, o dolo específico.

Assim é necessário que o
animus
associativo da estabilidade e da permanência sejam efetivamente comprovados, pois integram o tipo penal e são indispensáveis para a sua caracterização.

Portanto, requer absolvição quanto o delito de associação.

Quanto ao delito do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, pelo exposto e destacando que o menor de idade Thialison assumiu a autoria em fase policial, aliado a não ter sido comprovado o conhecimento do apelante Luiz Carlos, de que haviam sido encontradas as munições na residência, requer a sua absolvição.

Ainda, destaco que foram encontradas apenas algumas munições que apontam pela ausência da lesão ou de perigo ao bem jurídico tutelado, na medida em que deve haver absolvição em razão do princípio da insignificância.

Portanto, pelo princípio da insignificância, princípio do
in dubio pro reo
, e, caso ainda entendam pela condenação, requer seja redimensionada a dosimetria da pena.

O juízo
a quo
elevou a culpabilidade fundamentando a diversidade das drogas apreendidas, crack e cocaína. Ocorre que, conforme entendimento deste egrégio Tribunal, esses fundamentos por si só não podem ser considerados para fins de aumento de pena.

Portanto, requer seja redimensionada a pena para que seja condenado na pena mínima, sendo na segunda fase aceita a confissão, como já aceita em primeiro grau e na terceira fase, que seja ela aplicado pelo apelante ser primário, não se dedicar à atividade criminosa, e, estando preenchidos os demais requisitos legais, seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Importante consignar que meras ilações, sem provas concretas de que antes o apelante se dedicava à atividade criminosa, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, não pode fundamentar o afastamento, portanto, requer seja aplicado em sua fração máxima.

Estes são os pedidos.

Obrigado, Excelências. Sem mais.

V O T O (PRELIMINAR SUSCITADA EM SUSTENTAÇÃO ORAL)

Eminentes pares,

Inicio pela questão que fora deduzida como preliminar agora em sustentação oral, não conhecendo desse tema porque todos sabemos que estamos restritos à análise da matéria que fora suscitada em grau de recurso, que é a aplicação do princípio do
tantum devolutum

quantum appelatum
.

A questão da nulidade do adentramento dos policiais na residência dos apelantes não fora consignada no corpo das razões apelativas, de forma que, quanto a esse tema, não o conheço.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR):

Egrégia Câmara,

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado conjuntamente por
ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que
ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
foram originariamente denunciados como incursos nas sanções do
artigo 33,
caput
c/c art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 244-B, da Lei n.º 8.069/90 c/c art. 12,
caput
da Lei n.º 10.826/03
, porque no dia 11 de junho de 2022, por volta das 10h00min, na Rua 13 de Maio, s/n, Bairro Cidade Nova (ao lado da Escola Raimundo Navas), na cidade de Cocalinho/MT, acompanhados de adolescentes, de comum acordo e cientes do caráter ilícito de suas condutas,
associaram-se para o fim de praticar a conduta delituosa de tráfico de drogas
.

Constou, ainda, que os ora apelantes
guardavam e vendiam drogas
capazes de causarem dependência física ou psíquica, consistente em
16 (dezesseis) porções de substâncias entorpecentes análogas ao crack
e
14 (quatorze) porções de substâncias entorpecentes análogas à cocaína
, embaladas individualmente em papel tipo alumínio, além de um
invólucro plástico de cor transparente de fechamento por zip lock, contendo substância entorpecente análoga à cocaína, em forma de pó, de cor branca, com massa total aproximada de 7,923 (sete gramas e novecentos e vinte e três centigramas)
, com o intuito de entregar a terceiros.

Registrou-se, outrossim, que no contexto fático supramencionado,
ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA corromperam os adolescentes

Thialison Fernando Cezar da Silva
e
Lucas Vieira da Silva
, ambos de dezessete anos, com eles praticando infração penal, além de possuírem
02 (duas) munições calibre .38
,
sendo uma da marca CBE e outra CCI
e
03 (três) munições calibre .22, marca CBC
, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em perfeito estado de funcionamento, podendo ser utilizadas eficazmente para a perpetração de crimes.

De acordo com o apurado, a polícia militar recebeu várias denúncias anônimas sobre a comercialização de drogas na residência localizada na Rua 13 de Maio, s/n, Bairro Cidade Nova, Município de Cocalinho/MT, motivo pelo qual começou a realizar patrulhamento ostensivo no Bairro Cidade Nova e nas proximidades onde se localizava o imóvel supramencionado.

Na data dos fatos, a polícia militar fazia rondas pelo referido bairro quando se deparou com os adolescentes
Lucas
e
Thialison
, os quais, ao avistarem a viatura, comportaram-se de maneira suspeita, fato que fez com que fossem abordados. Realizada revista pessoal nos adolescentes, foram encontradas, com
Thialison
,
duas porções de substâncias análogas à cocaína
e a quantia de
R$ 4,00 (quatro) reais
e, com
Lucas
, a quantia de
R$ 50,00 (cinquenta) reais
.

Os adolescentes haviam sido alvo de denúncia no dia anterior aos fatos apurados nestes autos, ou seja, em 10/06/2022, tendo o comunicante anônimo informado que ambos estavam vendendo drogas na distribuidora de bebidas
‘Rosa Pink’
. Indagado sobre a origem da droga, o adolescente
Thialison
relatou que levaria os policiais até a residência onde morava e existiriam mais substâncias proscritas. No apontado imóvel estavam os ora apelantes
LUIZ CARLOS
,
MAIKON
e
ANA PAULA
, que não se opuseram à entrada dos policiais.

Realizadas buscas no interior da residência, foram localizadas as
substâncias entorpecentes
descritas no auto de apreensão, as quais estavam embaladas para o comércio e escondidas entre um bacheiro e um arreio para animal; no rack do quarto em que dormia
LUIZ CARLOS
; embaixo de uma das camas; num urso de pelúcia infantil e dentro da fralda do filho dos recorrentes
ANA PAULA
e
LUIZ CARLOS
, à época com dois anos de idade. No mesmo imóvel foram também apreendidas as
munições
supracitadas, uma
balança de precisão
e a quantia de
R$ 254,00 (duzentos e cinquenta e quatro) reais
em espécie, além de
três aparelhos celulares
.

Após regular instrução criminal, adveio sentença julgando
parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal
, por meio da qual os ora apelantes restaram
condenados
nos moldes já relatados, porquanto foram
absolvidos
da imputação autônoma do crime do artigo 244-B da Lei n.º 8.069/90 (ID 151235638), em observância ao princípio da especialidade, aplicando-se, em detrimento da referida absolvição, a causa de aumento de pena do
artigo 40, VI da Lei n.º 11.343/2006
.

Circunstanciados os fatos, passa-se à direta análise das teses recursais propriamente ditas, uma vez inexistentes preliminares e/ou matéria de ordem pública a serem reconhecidas
ex officio
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA EM PROL DE TODOS OS APELANTES, COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO, ESTE ÚLTIMO AVIADO EXCLUSIVAMENTE EM PROL DE LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
.

ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
pretendem ser absolvidos da integralidade das imputações [
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI e art. 35,
caput
, todos da Lei de Drogas, bem como art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento]
, ao argumento de que não concorreram para os referidos ilícitos e, portanto, também não teriam sido constituídas provas nesse sentido.

Subsidiariamente
, e apenas em prol de
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
, vindica-se a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso
, sob a vertente de que ele assumiu a propriedade de parte da droga apreendida e apresentou-se como usuário contumaz, sem se fazer presente nos autos a demonstração de qualquer atividade que o vincule ao tráfico.

Ocorre que a prova da
materialidade dos delitos de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de munições de arma de fogo
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 151237470; Boletim de Ocorrência de ID 151237471; Auto de Exame de Constatação Provisória de Substância Entorpecente de ID 151237490; Termo de Exibição e Apreensão de ID 151237491; Laudo Definitivo de ID 151235550; Laudo de Caracterização e Eficiência em Munição de ID 151235551; Relatório Policial de ID 151235555 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Especificamente com relação às
autorias delitivas
dos delitos supramencionados, ainda na fase inquisitorial (ID 151237476), o
adolescente
Thialison Fernando Cezar da Silva
assumiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos, em nítida intenção de isentar os apelantes de suas responsabilidades e desvirtuar a realidade dos fatos.

Também na seara administrativa penal (ID 151237473 – págs. 1/2), a
policial militar Fernanda Joyce da Silva
esclareceu que era uma das plantonistas naquele dia e, quando realizava patrulhamento no Bairro Cidade Nova, próximo a umas residências em que sabidamente ocorriam a prática do crime de tráfico de drogas, perceberam a presença dos menores infratores
Thialison
e
Lucas
, os quais, ao visualizarem a viatura policial viraram-se de costas e começaram a andar rapidamente no sentido do supermercado do ‘Gordinho’. Foram alcançados antes de adentrarem no mencionado estabelecimento comercial e, nesse momento, a GUPM procedeu a abordagem de ambos.

Prosseguiu descrevendo que no bolso de
Thialison
foram localizadas duas porções de substâncias análogas à cocaína, além da quantia de R$ 4,00 (quatro reais), enquanto com o menor
Lucas
apreenderam a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais). Os mesmos adolescentes já haviam sido denunciados no dia anterior (10/06/22), cuja denúncia repassou suas características, vestimentas e nomes, com o relato de que estariam repassando drogas no estabelecimento “
Distribuidora de Bebidas Rosa Pink
”.

Acrescentou que quando a guarnição policial chegou ao local (no dia anterior), os menores já haviam se evadido e, quando da abordagem (no dia do fato apurado nestes autos) foi indagado a
Thialison
sobre a origem da droga, ocasião que este aduziu que a substância vinha de Água Boa-MT, momento em que os levou até a residência onde ele estava morando juntamente com o apelante
LUIZ CARLOS
. A casa por ele apontada já era monitorada pela polícia judiciária civil e, também, pela polícia militar, sendo constantes as denúncias de tráfico de drogas no local. Ao chegarem no imóvel, a proprietária
ANA PAULA
foi informada sobre a apreensão do menor com duas substâncias análogas à cocaína e o apontamento de que teria mais drogas na casa, momento em que ela franqueou a entrada da GUPM com os seguintes dizeres:
"aqui não tem droga não, vocês podem entrar, fiquem à vontade"
.

Informou, também, que foi
ANA PAULA
quem disse que o seu esposo e uma terceira pessoa (o apelante
MAIKON
), estavam dentro da residência. Naquela ocasião,
Thialison
indicou onde teria mais drogas (cocaína) escondidas, local esse sendo entre um bacheiro e um arreio para animal. A GUPM pediu apoio a outra guarnição policial a fim de ajudar nas buscas (3.º Sgt PM Barros e SDPM Gabriela), sendo iniciadas as buscas pelo quarto do apelante
LUIZ
, onde lograram encontrar, em cima de um rack, duas porções de substâncias análogas ao crack; debaixo da cama outras três porções da mesma substância análoga ao crack e, dentro de um urso de pelúcia (que estava em cima da cama junto com a criança - filho dos apelantes
LUIZ
e
ANA PAULA
), mais porções de substâncias análogas ao crack, duas munições de calibre .38 e três munições de calibre .22.

Ao perceber a proximidade que o urso de pelúcia estava da criança de 02 anos de idade, foi pedido para que a mãe retirasse a fralda desta, momento em que localizaram mais uma porção de substância análoga ao crack. Em continuidade das buscas pela casa, foi encontrado, no rack da sala, dentro de um recipiente com esmaltes, a balança de precisão, usada rotineiramente na prática do tráfico de drogas para a pesagem dos entorpecentes. Todos os suspeitos se intitulavam membros da facção criminosa Comando Vermelho e, a partir de então, foram conduzidos até o NPM para a confecção do boletim de ocorrência e, posteriormente, para a Delegacia de Polícia.

Sob o crivo do contraditório (ID 151235639 ao ID 151235644), o
policial militar João Batista Rufino Cordeiro
, ao ratificar suas declarações prestadas no inquérito, disse que estava de plantão juntamente com a policial Joyce, quando realizavam patrulhamento pelo Setor Cidade Nova, na cidade de Cocalinho/MT. Naquela região existiam residências já conhecidas como ponto de venda de drogas. Ao se aproximarem de uma delas, avistaram dois adolescentes, os quais, ao visualizarem a viatura, fizeram a meia volta e tentaram entrar em um mercado próximo. Realizaram a abordagem dos menores e encontraram em poder de um deles (
Thialison
) duas porções de cocaína e a quantia de R$ 4,00 (quatro reais). Já em poder do outro (
Lucas
), foi localizada a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Continuou elucidando que ao indagar o menor
Thialison
, este disse que estava morando em uma das residências que já era monitorada pela polícia civil e que havia mais drogas no local. Diante disso, deslocaram até o imóvel apontado pelo menor e, ainda do lado de fora da casa, entre um bacheiro e um arreio para animal, encontraram mais drogas escondidas (cocaína). Na sequência, chamaram a dona da casa, a apelante
ANA PAULA
, a qual franqueou a entrada da polícia no local.

Na mesma residência também estavam o filho menor de
ANA PAULA
e o seu esposo, o corréu
LUIZ CARLOS
, no quarto do qual (em cima de um rack) foram apreendidas duas porções de crack, depois outras três porções, também de crack, encontradas embaixo da cama e, dentro de um urso de pelúcia que estava em cima da cama com a criança, acharam mais porções de crack, duas munições de calibre 38 e três munições de calibre 22.

Ao final, evidenciou que a policial que lhe auxiliava nas buscas percebeu que a apelante se mostrava incomodada com a proximidade do urso de pelúcia em relação à criança e solicitou que a mãe retirasse a fralda do menor, ocasião em que encontraram outra porção de crack, escondida no interior da referida fralda (em contato direto com o corpo da criança). No quarto do corréu
MAIKON
, que também morava no mesmo imóvel, nada foi encontrado, entretanto, enfatizou que o relatório policial noticiou a relação dele com os menores e demais corréus na comercialização de drogas, tanto que também estava morando no local para essa finalidade.

Ou seja, drogas e munições foram apreendidas no imóvel em que todos os apelantes moravam, de modo que a tese de negativa de autoria do tráfico de entorpecentes e da posse irregular de munições de arma de fogo resta fragilizada, além de ser inviável o intento desclassificatório formalizado com relação ao recorrente
LUIZ CARLOS
, não só em razão da quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (total de 14 porções de cocaína e 17 porções de crack – ID 151237490 – pág. 1), mas também dos demais materiais e utensílios comumente utilizados para o fracionamento e distribuição da substância proscrita, a exemplo da balança de precisão e dos aparelhos de telefone celular (ID 151237491 – pág. 1).

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, razão pela qual não
pode ser desprestigiado, apenas e tão-somente, com base nas negativas de autoria dos crimes feitas pelos agentes, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Sempre pertinente também ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“
Enunciado Orientativo n.º 7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, que assegura e valida a integralidade do édito condenatório proferido em 1.ª instância, não havendo cogitar na suposta carência de provas da autoria.

De outro viés e especificamente quanto ao pedido de
absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas
, melhor sorte abriga a i. Defesa.

Isso porque, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento dos recorrentes em associação para o narcotráfico, subsistindo tão-somente prova de coautoria delitiva na mercancia ilícita de estupefacientes, o que não enseja a automática subsunção do fato ao tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas.

O simples fato de os apelantes estarem morando na mesma residência e/ou do imóvel já vir sendo monitorado pela polícia, não asseguram a manutenção do édito condenatório nesse ponto, mormente quando não houve maiores detalhes dessas investigações prévias (há quanto tempo iniciou e quais elementos de prova foram amealhados, inclusive sobre eventual liame associativo e compartilhamento de tarefas), além da denúncia prévia existente em desfavor dos menores apreendidos ser do dia imediatamente anterior ao dos fatos apurados nestes autos.

À luz do art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficou provado o
concurso estável
entre
ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
, para o fim permanente de praticarem as figuras típicas previstas no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

Como se sabe,
são pressupostos desse crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361). Grifei.

É justamente nesse ponto que
as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre os apelantes.

Embora a perpetração do tráfico por cada um deles seja inconteste, não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois, isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pela associação para o narcotráfico, de modo que a reforma do édito condenatório no que tange especificamente a essa imputação é medida que se impõe.

Assim, considerando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredito condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
proclamando-se a absolvição dos apelantes pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas
, de modo que se
mantém o édito condenatório exclusivamente quanto aos crimes de tráfico de

entorpecentes e de

posse irregular de munições de arma de fogo.

II –
DA DOSAGEM DAS PENAS
.

Os apelantes, de maneira subsidiária, postulam a
readequação das penas-bases relacionadas ao crime de tráfico de drogas para os patamares mínimos legais
, além da incidência da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006.

Extrai-se da r. sentença que assim foram individualizadas, em primeira instância, as penas-bases impingidas aos ora recorrentes, no que tange ao crime do artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006,
verbis
:

“...Passo à dosimetria da pena, observando-se o princípio constitucional da individualização (art. 5.º, XLVI, CRFB).

3.1 – DOSIMETRIA DA PENA DA RÉ
ANA PAULA BORGES SILVA

A) DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

Procedo a uma análise para TODOS os crimes, tendo em vista que foram cometidos no mesmo contexto fático.

A
culpabilidade
da ré, quanto ao delito de
tráfico de drogas
,
demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas (crack e cocaína)
. Tratando-se dos
antecedentes
, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. No que se refere à
conduta social
, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à
personalidade
, não há perícia médica que autorize sua reprovação. Os
motivos
e as
circunstâncias
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, não há o que se falar em
comportamento da vítima
.

3.1.1 –
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Desse modo, na primeira fase,
considerando a valoração pela diversidade de substância entorpecentes apreendidas (crack e cocaína)
, fixo a
pena-base
em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

(...)

3.2 – DOSIMETRIA DA PENA DA RÉU
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES

A) DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

Procedo a uma análise para TODOS os crimes, tendo em vista que foram cometidos no mesmo contexto fático. A
culpabilidade
do réu,
quanto ao delito de tráfico de drogas, demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas (crack e cocaína)
. Tratando-se dos
antecedentes
, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. No que se refere à
conduta

social
, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à
personalidade
, não há perícia médica que autorize sua reprovação. Os
motivos
e as
circunstâncias
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, não há o que se falar em
comportamento da vítima
.

3.2.1 –
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Desse modo, na primeira fase,
considerando a valoração pela diversidade de substância entorpecentes apreendidas (crack e cocaína)
, fixo a
pena-base
em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

(...)

3.2 – DOSIMETRIA DA PENA DA RÉU
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA

A) DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

Procedo a uma análise para TODOS os crimes, tendo em vista que foram cometidos no mesmo contexto fático. A
culpabilidade
do réu,
quanto ao delito de tráfico de drogas, demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas (crack e cocaína)
. Tratando-se dos
antecedentes
, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. No que se refere à
conduta social
, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à
personalidade
, não há perícia médica que autorize sua reprovação. Os
motivos
e as
circunstâncias
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, não há o que se falar em
comportamento da vítima
.

3.2.1 –
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Desse modo, na primeira fase,
considerando a valoração pela diversidade de substância entorpecentes apreendidas (crack e cocaína)
, fixo a
pena-base
em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
...”
– grifei – ID 151235638 – págs. 2/5.

As sanções basilares de todos os recorrentes, em relação ao crime de
tráfico de entorpecentes,
foram estabelecidas em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, ou seja, em um ano e três meses acima do mínimo legal, mediante o desabono da natureza e variedade de drogas apreendidas [
crack e cocaína
].

Nesse cenário, a par da exegese do artigo 42 da Lei de Drogas consolidar a idoneidade do incremento das penas em questão, importante evidenciar que de acordo com a
jurisprudência dominante, sugere-se a fração de aumento de
1/8
(um oitavo) para cada circunstância judicial presente,
a incidir sobre o intervalo abstrato de pena prevista
no preceito secundário da respectiva infração penal
ou
a fração de
1/6
(um sexto) sobre a pena mínima abstrata
(STJ – AgRg no AREsp 1168233/ES).

No sentido da legitimidade do incremento baseado na natureza e na diversidade das substâncias estupefacientes,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA - DOSIMETRIA -
AFASTAMENTO DA “NATUREZA DA DROGA” COMO VETORIAL DESFAVORÁVEL - ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - ART. 93, IX DA CF - NÃO ACOLHIMENTO
-
COCAÍNA - ALTO PODER VICIANTE E DELETÉRIO À SAÚDE DE SEU CONSUMIDOR - NOTORIEDADE - JUIZ PRIMEVO QUE TAMBÉM CONSIDEROU A DIVERSIDADE DA DROGA - APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA) - ARGUMENTOS APTOS A RECRUDESCER A PENA-BASE
- PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO - IMPOSSIBILIDADE - INCULPADO QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES E É REINCIDENTE - ART. 33, § 2º, B E § 3º DO CP.RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(TJ-PR - APL: 00028569720208160103 Lapa 0002856-97.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Gamaliel Seme Scaff, Data de Julgamento: 09/05/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/05/2022).

E, não obstante se estar longe da conclusão de que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal seja uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mesmo porque caracteriza, em verdade, um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime (STJ – AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013), no caso concreto,
mostra-se razoável e proporcional o devido ajuste das respectivas sanções basilares para fazer incidir a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstratamente prevista
no preceito secundário da respectiva infração penal
.

A aplicação de fração mais favorável aos réus se justifica porque, apesar da diversidade dos entorpecentes, a quantidade deles não se mostrou expressiva [
Auto de Exame de Constatação Provisória de Substância Entorpecente de ID 151237490 que não especificou as massas das porções apreendidas, daí tomar-se como referência as quantidades discriminadas no Laudo Definitivo de ID 151235550 - 7,748 gramas e 5,944 gramas], de modo que ao se fazer incidir
1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstrata d
o
crime de tráfico de entorpecentes
retifica-se as penas-bases de todos os recorrentes para os
quanta
individualizados de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa
, mantida a
base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Com relação ao
outro ponto da irresignação, atrelado à
figura privilegiada
,
melhor sorte não abriga a i. Defesa.

Sobre o tema, é necessário ter em princípio que a causa diminutiva em voga visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do
traficante ocasional
, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4.º do artigo 33 da Lei n. º 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, infere-se que não obstante a absolvição proclamada nessa instância
ad quem
quanto ao crime de associação para o tráfico, os ora apelantes foram condenados concomitantemente também pelo delito de
posse irregular de munições de arma de fogo
, sem olvidar de que
o imóvel em que todos estavam morando já vinha sendo monitorado justamente porque transformado em uma verdadeira “boca de fumo”
, no qual foram localizadas
drogas até dentro da fralda de uma criança de dois anos de idade
, concluindo tratar-se de agentes com dedicação às atividades criminosas, nos termos do precedente desta Colenda Câmara Criminal,
mutatis mutandis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...)
2. ESPECIAL DIMINUTIVA DE PENA DO ART. 33, § 4.º DA LEI DE DROGAS – APLICAÇÃO –INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DO ART. 239 DO CPP
(...) 2
. Não há que se falar em reconhecimento do tráfico privilegiado quando o exame concatenado dos vários indícios existentes nos autos, neles se destacando, a ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; a comprovação de que na casa do agente funcionava uma “boca de fumo” e a existência em seu desfavor de outra ação penal também pela autoria do delito ínsito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, redunde em um juízo de certeza de que ele se dedica à atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de vida
. (...)”

(TJ-MT 00014398820198110037 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 27/10/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/10/2021).

Desse modo, segue preservado o afastamento da figura privilegiada.

Por fim, refazendo o sistema trifásico, ao partir das novas penas-bases de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa
, encontra-se, para

ANA PAULA BORGES SILVA
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA,
as

penas finais

individualizadas, no que tange ao

crime de tráfico de entorpecentes
, de

6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, além do pagamento de

595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato [considerando que esses recorrentes somente tiveram o incremento de 1/6 na pena quando da terceira fase dosimétrica, ante a especial aumentativa do artigo 40, VI da Lei n.º 11.343/2006 – envolvimento de criança ou adolescente].

Já a pena de
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
, de igual modo quanto ao
crime de tráfico de entorpecentes

e partindo-se da novel sanção basilar estabelecida nessa instância em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa,
chega-se à
pena intermediária
de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, frente a existência da atenuante da confissão espontânea e o teor da Súmula 231 do STJ. Na sequência, houve o
incremento de 1/6 (um sexto) da pena na terceira fase dosimétrica, também pela especial aumentativa do artigo 40, VI da Lei n.º 11.343/2006, de modo que se estabelece a

sanção final

de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

E, diante da absolvição do crime de associação para o tráfico, o
concurso material
segue mantido, entretanto somente entre os crimes de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de munições de arma de fogo [em relação ao qual todos os apelantes sofreram a sanção de 1 ano de detenção e pagamento de 10 dias-multa], totalizando as
penas definitivas
de
ANA PAULA BORGES SILVA
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA, os quanta individualizados
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1 (um) ano de detenção
, além do pagamento de

605 (seiscentos e cinco) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, enquanto que a
pena definitiva
de
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
segue consolidada
em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 1 (um) ano de detenção
, além do pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
,

preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Outrossim, diante dos novos
quanta
de pena e, em se tratando de réus tecnicamente primários, seguem readequados os regimes para o inicial
semiaberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal, os quais deverão ser
compatibilizados com a manutenção da prisão preventiva dos recorrentes
, nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"Não há incompatibilidade entre a manutenção da segregação provisória e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena,
devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime
"
– grifei - (AgRg no RHC 156.681/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

III – DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Lado outro, a condição financeira dos apelantes não impede a
condenação de todos eles nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da justiça gratuita outrora previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-lo da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§ 2.º e 3.º do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) § 2.º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3.º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

O artigo 5.º, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, não procede o pedido de isenção das custas processuais.

IV - CONCLUSÃO

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto conjuntamente por
ANA PAULA BORGES SILVA
,
LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES
e
MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA
, a fim de
absolvê-los
exclusivamente da imputação do crime do
art. 35,
caput
, da Lei de Drogas
, bem como
readequar as sanções basilares
no que tange ao delito de
tráfico de drogas
e os
regimes
iniciais de cumprimento das penas, restando a sanção final de cada um dosada nos seguintes termos:

- ANA PAULA BORGES SILVA - 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1 (um) ano de detenção
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
605 (seiscentos e cinco) dias-multa,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

- LUIZ CARLOS DOS SANTOS LEMES – 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção
,

em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

- MAIKON DOUGLAS MISAEL SILVA – 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1 (um) ano de detenção
,

em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
605 (seiscentos e cinco) dias-multa,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (REVISOR):

Fiz a revisão e cheguei à mesma conclusão, portanto, acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO
(VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023