Tribunal: TJMT
Processo: 1001348-38.2020.8.11.0039
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001348-38.2020.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDINEI ALVES DE PAULO - CPF: 010.124.471-11 (APELADO), DANIELLE APARECIDA DE CAMPOS SILVA SENATORE - CPF: 011.192.131-77 (ASSISTENTE), LUCIANO DOS REIS LEMES - CPF: 842.841.701-63 (ASSISTENTE), INACIO ALVES DA SILVA - CPF: 274.456.821-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLAUDINEI ALVES DE PAULO - CPF: 010.124.471-11 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
– ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – DESACOLHIMENTO – PLEITO GENÉRICO – APREENSÃO DA
RES FURTIVA
POR INDICAÇÃO DO RÉU – CONFIRMAÇÃO PELA PROVA ORAL INQUISITORIAL E JUDICIAL – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SUBTRAÇÃO DE ROUPA DE CAMA E ITENS DE COZINHA – IMPERTINÊNCIA – VALOR DA
RES FURTIVA
NÃO DESPREZÍVEL – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – DECOTE DA QUALIFICADORA – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –

DESCABIMENTO – CONCORRÊNCIA COM MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA –
QUESTÕES DE OFÍCIO
– EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA – MERA RELAÇÃO DE PARENTESCO – AGRAVANTES DA SENILIDADE E CRIME COMETIDO CONTRA ASCENDENTE –
BIS IN IDEM
COM A ESCUSA ABSOLUTÓRIA DO ART. 181, II, C/C ART. 183, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO REPOUSO NOTURNO – CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS – PERÍODO DE MENOR VIGILÂNCIA –
RECURSO MINISTERIAL
– MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES – VALORAÇÃO COMO CONDUTA SOCIAL DESREGRADA E MAUS ANTECEDENTES – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – REGIME FECHADO – NECESSIDADE – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA CONFIGURADAS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Recurso da defesa
. A apreensão da
res furtiva
por indicação do réu confesso perante a autoridade policial e a confirmação da autoria, pelas declarações de policial e do receptador das coisas, torna inconcussa a autoria e materialidade delitiva, impondo a condenação.

Inviável a aplicação do princípio da insignificância à conduta daqueles que não pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal, pois, apesar de o valor do bem subtraído não ser de grande expressão, não é insignificante, representando cerca de 30% do salário mínimo da época dos fatos, e, sobretudo porque não se mostra razoável a utilização do princípio da fragmentariedade, para legitimar que a prática usual de condutas ilícitas venha a beneficiar o criminoso habitual.

Em crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática do furto e tampouco justificativa acerca da impossibilidade de fazê-la, impõe-se a exclusão da qualificadora.

O reconhecimento da forma qualificada do furto por abuso de confiança demanda indispensável demonstração probatória de que a subtração tenha sido concretamente facilitada pela relação de confiança existente entre as partes, de modo que a mera relação de parentesco, por si só, não caracteriza a qualificadora, máxime quando a acusação repousa na aventada necessidade de arrombamento da porta, que a própria vítima relata costumeiramente deixar trancada, mesmo com o réu coabitando em um quarto anexo à casa principal.

Cuidando-se de circunstância transeunte, a causa de aumento do repouso noturno pode ser comprovada pela palavra da vítima, não sendo exigível a apuração por meio de exame de corpo de delito direto.

De ofício, devem ser excluídas as agravantes da senilidade e do parentesco (at. 61, I, “e” e “h”, do CP), porque, as circunstâncias, que concernem à condição pessoal dos atores do fato, crime perpetrado por neto contra avô idoso, já foram valoradas para neutralizar a aplicação da escusa absolutória do artigo 181, II, do Código Penal e, com efeito, não poderão permitir o agravamento da pena, forte na observância ao princípio
ne bis in idem
.

Não se admite a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a multirreincidência específica.

Recurso ministerial.
Diante da comprovação de várias condenações com trânsito em julgado, por fatos anteriores, pode o juiz valorar uma delas como reincidência e cada uma das demais como maus antecedentes e conduta social sem incorrer em
bis in idem
. A vedação se restringe à consideração da mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência.

Aplica-se o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, não só porque se trata de criminoso contumaz, como também, porque desfavoráveis circunstâncias judiciais de índole subjetiva (conduta social e maus antecedentes), consoante o enunciado da Súmula 269/STJ,
a contrario sensu
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Nos autos da ação penal n. 1001348-38.2020.8.11.0039, que tramitou no Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos,
Claudinei Alves de Paula
foi condenado pela prática do crime de furto majorado e qualificado – art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, Código Penal – ao cumprimento da reprimenda de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 100 dias-multa.

O
parquet
demonstrou inconformismo, interpondo seu recurso de apelação, no qual pede, em suas razões recursais (Id. 146154230), que seja recrudescida a reprimenda basilar, observando-se que o réu ostenta maus antecedentes, bem como a conduta social deve ser sopesada negativamente (art. 59, CP), e, na segunda fase dosimétrica, considerando a extensa ficha criminal, ressalta que o sentenciado é multirreincidente, o que impede a compensação integral entre esta agravante e a atenuante da confissão espontânea.

Por fim, observando que o sentenciado é reincidente e possui maus antecedentes, pede que seja estabelecido o regime inicial fechado.

De outro lado, embora
Claudinei Alves de Paula
tenha manifestado expressamente que não tinha interesse em recorrer (Id. 146154233, p. 2), a Defensoria Pública interpôs seu apelo.

Entretanto, mesmo intimada, a defesa apresentou tão somente as contrarrazões recursais ao apelo ministerial, nas quais rebateu os argumentos do
parquet
e pediu que fosse negado provimento àquele recurso (Id. 146154243).

Após, os autos foram encaminhados a este sodalício e distribuídos à minha relatoria, na forma regimental, tendo sido determinado o saneamento do feito com a coleta das razões e contrarrazões ao recurso da defesa (Id. 149521655).

Devidamente intimada, a defesa de
Claudinei Alves
apresentou as razões recursais (Id. 166296425), pugnando pela sua absolvição, por fragilidade probatória ou atipicidade material da conduta, pelo princípio da insignificância, tendo em vista o baixo valor das coisas subtraídas e a sua restituição à vítima após a descoberta do fato.

Subsidiariamente, postula o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, mesmo que importe conduzir a pena abaixo do mínimo legal, e prossegue pedindo o decote da qualificadora do rompimento/destruição de obstáculo, dada à ausência de perícia técnica para apuração desse fato.

Por último, repele a causa especial de aumento de pena do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP), em razão da não comprovação de que o fato ocorreu em momento de repouso ou descanso noturno.

Em contrarrazões (Id. 166296428), o representante ministerial rebate as aduções defensivas, e pede o desprovimento do apelo criminal.

A Procuradora-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. Amarildo Cesar Fachone é pelo
provimento parcial
dos recursos, nos seguintes termos assim sintetizados:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS NÃO SUFICIENTES PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – 2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) – IMPOSSIBILIDADE – RES FURTIVAE AVALIADAS EM PATAMAR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – 3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DA SÚMULA 231, DO STJ – 4. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INVIABILIDADE – LAUDO PERICIAL DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO É PRESCINDÍVEL PARA COMPROVAR A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA, QUANDO HÁ OUTROS ELEMENTOS DE PROVA CONTUNDENTES NOS AUTOS – 5. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – POSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DA INCIDENTE DA MENCIONADA MAJORANTE NO FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL: 1. PRETENDIDA A REFORMA DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE PARCIAL – AS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ANTES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA SÃO APTAS A NEGATIVAR OS MAUS ANTECEDENTES. CONTUDO, NÃO SE PRESTAM A NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL, OU PERSONALIDADE DO AGENTE, EM RAZÃO DA SUPOSTA PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES – 2. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – APESAR DE POSSUIR QUATRO CONDENAÇÕES APTAS A CONFIGURAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, O MAGISTRADO DE PISO UTILIZOU SOMENTE UMA PARA TANTO, O QUE TORNA VÁLIDA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL – 3. PRETENDIDO REGIME INICIAL FECHADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – A REINCIDÊNCIA DO ACUSADO, ALIADA AOS MAUS ANTECEDENTES, AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL.”
(Id. 167881691).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Os presentes recursos de apelação preenchem todos os requisitos necessários para a sua apreciação, tanto os extrínsecos como os intrínsecos, razão pela qual deles conheço.

Conforme relatado,
Claudinei Alves de Paula
foi condenado a
3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 100 dias-multa, pela prática do
crime
de furto majorado e qualificado – art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, Código Penal.

De acordo com os termos da inicial acusatória levados a efeito pela magistrada sentenciante, tem-se que:

“(...)
no dia 20 de novembro de 2018, em horário não esclarecido, neste município de São José dos Quatro Marcos/MT, o imputado CLAUDINEI ALVES DE PAULA, ciente de sua ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, com abuso de confiança decorrente da relação familiar, durante o repouso noturno, e mediante a destruição de obstáculo, subtraiu, para si, coisas alheias móveis, consistentes em, 04 (quatro) tigelas de vidro, 04 (quatro) fronhas de travesseiro, 02 (dois) lençóis e 02 (duas) colchas de cama, pertencente à vítima INÁCIO ALVES DA SILVA, de 89 anos de idade à época dos fatos.

Extrai do caderno informativo que a vítima é avô do denunciado e ambos residem no mesmo loteamento. Segundo restou apurado, na data dos fatos, aproveitando-se do momento em que INÁCIO estava repousando, CLAUDINEI vulgo ‘DIDI’ adentrou em sua residência, quebrando a fechadura da porta do quarto da vítima e arrancou uma madeira que segurava a porta da dispensa, furtando vários pertences da vítima.

Após a prática do fato delituoso, o denunciado deslocou até a boca de fumo de JULIANA, trocando os objetos furtados em substância análoga a pasta base, em razão disso, a guarnição policial deslocou-se até a endereço de JULIANA, onde confirmaram que CLAUDINEI na verdade havia lhe vendido tais objetos pelo montante de R$50,00 (cinquenta reais), sendo conduzida até a delegacia de polícia.
” (Id. 146156716).

No presente apelo, a despeito da pretensão absolutória esposada no apelo defensivo, sob o estandarte da fragilidade probatória, não se discute a veracidade do fato descrito na denúncia. Na realidade, trata-se de pedido absolutório genérico, sem descrever em que elementos probatórios residiria a pretensão e tão pouco combater especificamente qualquer desacerto na sentença hostilizada, tanto que, a própria defesa reconhece e pede a aplicação da confissão espontânea do apelante, em abono às demais provas relacionadas a tais aspectos, consideradas na sentença condenatória, a exemplo da
apreensão e restituição da
res furtiva
por indicação do próprio autor do fato
, e, ao fim, nos pedidos específicos, pede apenas o reconhecimento da atipicidade da conduta, invocando o princípio da insignificância, a atrair, de fato, a absolvição, dentro da hipótese prevista no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

De todo modo, descabido falar em absolvição, uma vez que, além da confissão extrajudicial, observa-se dos autos as declarações coerentes e seguras da vítima, corroborada pelas declarações da investigadora de polícia Danielle Senatore em Juízo, bem como, na delação promovida pela receptadora das coisas subtraídas, Juliana Merissi Campos, que confirma ter adquirido do réu os objetos de origem ilícita, não havendo, portanto, outros pormenores a serem considerados a esse respeito, estando todas essas provas testemunhais devidamente delineadas na sentença condenatória. (Id. 146154223).

Logo, improcede a instância por absolvição por anemia probatória, uma vez que a prova é uníssona e coesa quanto à comprovação da autoria e materialidade do fato.

Ato seguinte, o escopo defensivo é a aplicação do princípio da bagatela, ao argumento de que as coisas subtraídas (quatro tigelas de vidro, quatro fronhas de travesseiro, dois lençóis e duas colchas de cama) impossibilitam o reconhecimento do desvalor material do resultado da ação incriminada, além do que, a vítima sequer teve prejuízo, já que, tão logo admitiu a autoria do fato, o próprio apelante indicou o local onde as coisas poderiam ser recuperadas.

No entanto, o raciocínio defensivo não pode ser aplicado desse modo simplista.

Sabe-se que é perfeitamente possível que uma determinada conduta, embora se amolde com precisão à descrição contida no preceito primário do tipo penal (tipicidade formal), não imponha lesão significante ao bem jurídico tutelado (atipicidade material). Nessas situações, é lícito invocar e aplicar o princípio da insignificância a fim de se evitar uma condenação injusta e desproporcional.

Entretanto, conforme se verifica dos autos, apesar de tratar-se de subtração de simples itens domésticos, não se trata de valor irrisório, pois de acordo com o auto de avaliação (Id. 146156717, p. 31), possuem valor total de R$ 304,40 (trezentos e quatro reais e quarenta centavos, ou seja, mais de 30% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ademais, basta uma breve análise da ficha de antecedentes criminais do apelante para concluir que ele não é merecedor de qualquer beneplácito, haja vista a sua flagrante contumácia em crimes análogos.

Com efeito, não se mostra razoável a utilização do princípio da fragmentariedade para legitimar que a prática usual de condutas ilícitas venha a beneficiar o criminoso habitual, como é o caso dos autos. Aplicar o princípio da insignificância, no presente caso, representaria estímulo para que indivíduos façam deste tipo de pequeno delito o seu meio de vida.

Nesse sentido:

“(...)
Inarredável o prosseguimento da ação penal em curso na primeira instância pela suposta prática de crime de furto, ainda que a ofensividade aos objetos jurídicos tuteláveis sejam ontologicamente insignificantes, máxime quando verificados laivos significativos de que o agente não apresenta ineditismo na senda ilícita, motivo suficiente a arredar, em princípio, a tese da bagatela e a ensejar uma possível condenação
.” (TJ/MT – Ap. Crim. n. 103907/2016 – 2ª CCrim. – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – julgado em 21.09.2016).

“(...)

O valor da res furtiva é insuficiente para a aplicação do princípio da insignificância quando demonstrado a reiteração do agente na prática de delitos específicos, a revelar a reprovabilidade da conduta
.” (TJ/MT – Ap. Crim. n. 24846/2016 – 1ª CCrim. – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – julgado em 3.5.2016).

Com essas considerações, tenho por inviável a aplicação do princípio da insignificância à conduta que não pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal, por revelar lesividade suficiente ao bem jurídico tutelado, sobretudo, porque se trata de agente useiro e vezeiro na prática de delitos patrimoniais.

Apenas a título de esclarecimento, embora haja confirmação de que o réu é neto da vítima, não se aplica a escusa absolutória prevista no artigo 181, do Código Penal, considerando a vedação do artigo 183, inciso III, do mesmo
Codex
, que estabelece:

“
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

(...)

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
.

Outrossim, apenas para que não fique sem registro, a despeito das disposições do enunciado da Súmula 511/STJ, que autoriza o reconhecimento do furto privilegiado (155, § 2º do Código Penal) no crime qualificado, no caso é evidente se tratar de réu reincidente específico, a quem não cabe qualquer beneplácito.

Em prossecução, em relação à pretensão de decote da qualificadora do rompimento de obstáculo, a sentença reconhece a ausência de laudo pericial, amparando-se, quanto ao reconhecimento da qualificadora, exclusivamente na palavra da vítima em Juízo, que relata que o furto ocorreu mediante rompimento da fechadura da porta de sua casa – o que, a toda evidência, não é suficiente para a incidência dessa qualificadora.

É que, conquanto a lei processual penal permita o reconhecimento da qualificadora em questão quando ausente o laudo pericial, exige-se, ao menos, que a circunstância seja atestada por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, as quais deverão prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (CPP, art. 159).

Ademais, de acordo com a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de laudo pericial ou auto de constatação confeccionado conforme determinação legal não pode ser suprida pela prova testemunhal ou pela própria confissão do acusado. Destaco:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
2. Ainda que a presença da circunstância qualificadora esteja em consonância com a prova testemunhal colhida nos autos, mostra-se imprescindível a realização de exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental improvido”
(STJ – AgRg no REsp n. 1.814.051/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 19.11.2019) –
negritei
.

Dessarte,
afasto a qualificadora
prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Quanto ao abuso de confiança, a qualificadora existe pela maior facilidade da subtração, em razão da relação de confiança existente entre o autor do fato e a vítima.

A referida qualificadora, portanto, depende da presença de dois requisitos: “
(a) a vítima tem que depositar, por qualquer motivo (amizade, parentesco, relações profissionais etc.), uma especial confiança no agente; e (b) o agente deve se aproveitar de alguma facilidade decorrente da confiança nele depositada para cometer o crime
” (MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol 2. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 330).

A jurisprudência, consentânea à doutrina de Fragoso (in Lições, Parte Especial, 8.ed. Forense, 1986, p. 274) já assentou o seguinte entendimento:

“
O abuso de confiança, em tema de furto, pressupõe dois requisitos, um subjetivo, referente ao vínculo de confiança que surge de certas relações entre o agente e o lesado; outro, objetivo, decorrente da facilidade proporcionada por aquele à prática do delito, em virtude do afrouxamento dos cuidados ordinários dispensados pela vítima quanto a seus bens
” (TACrSP – AC 569.357-3 – Rel. Haroldo Luz),
apud
FRANCO, Alberto Silva e STOCO Rui (coords),
in

Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial
, 7.ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Editora RT, 2001, vol. 2, p. 2505).

Assim, o reconhecimento da forma qualificada do furto pelo abuso de confiança demanda indispensável demonstração probatória de que a subtração tenha sido concretamente facilitada pela relação de confiança existente entre as partes, de modo que
a relação de parentesco por si só não caracteriza a qualificadora
,
máxime quando a acusação repousa na aventada necessidade de arrombamento da porta,
que a própria vítima relata costumeiramente deixar trancada, mesmo com o réu coabitando em um quarto anexo à casa principal, portanto, sem franquear-lhe acesso no período noturno, porque, obviamente, em que pese declaração adversa, não possuía qualquer traço de confiança.

Nesse sentido:

“(...) A coabitação entre os envolvidos (vítima e acusado), assim como o mero vínculo de parentesco existente entre ambos, por si sós não determinam a presença do especial vínculo de confiança entre ambos, especialmente no caso em que o irmão vitimado já sabia da condição pessoal do apelante, de pessoa dada à prática de pequenos furtos, e nessa extensão, nele não depositava qualquer grau de confiança. Assim é que, logo após notar falta dos objetos subtraídos, a vítima logo identificou o responsável, não lhe causando qualquer surpresa ou decepção pela descoberta da autoria delitiva. Assim, se dos fatos apurados resulta clara a ausência de confiança da vítima no apelante, impõe-se a exclusão da qualificadora tipificada no inciso II, do art. 155, § 4º, do CP.
(...) (TJMT, N.U 0000498-70.2011.8.11.0021, 3ª CCrim. – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – Julgado em 27.11.2013, DJE 6.12.2013).

Logo,
afasto também a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, II, do Código Penal
.

Mantenho, contudo, a majorante do repouso noturno
(art. 155, § 1º, CP), malgrado a defesa repila a sua caracterização.

A vítima foi enfática e coesa ao relatar, desde a fase inquisitorial, repetindo em Juízo, que o furto ocorreu entre meia-noite e uma hora da madrugada, horário em que sabidamente as pessoas se encontram em repouso. Cuidando-se de circunstância transeunte, não é possível exigir exame de corpo de delito direto nessa hipótese, de modo que a palavra da vítima é suficiente para a comprovação dessa causa especial de aumento de pena.

Também a título de esclarecimento, não desconheço o novel entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no qual e
m julgamento de recursos especiais repetitivos –
Tema 1.087
–, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (
art. 155,
§
1º, CP
) não incide na forma qualificada do crime (
artigo 155,
§
4º, CP
).

Contudo, como visto, as qualificadoras do delito foram afastadas, de modo que remanesce a figura do furto noturno, devidamente comprovada nos autos, e, com essas considerações,
desclassifico a conduta delitiva para a figura típica prevista no artigo 155,
caput
, e § 1º, do Código Penal
,
passando à análise da dosimetria da pena
, concomitante à pretensão ministerial.

O
parquet
postula a majoração da pena-base, ao fundamento de que o réu ostenta
maus antecedentes
, bem como
conduta social
voltada à prática de crimes patrimoniais (art. 59, CP), e, na segunda fase dosimétrica, considerando a extensa ficha criminal, ressalta que ele é
multirreincidente
, o que impede a compensação integral entre esta agravante e a atenuante da confissão espontânea, ao passo que a defesa requer que a atenuante da confissão abrande a pena aquém do mínimo legal.

No caso, a magistrada sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal por considerar a ordinariedade das circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal.

De acordo com o representante ministerial, o réu possui as seguintes condenações definitivas:

“
a) Processo nº. 0000052-47.2020.8.11.0039

Crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Pena: 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão;

Data do Fato: 31/12/2009

Trânsito em Julgado: 30/11/2020

b) 0000446-20.2011.8.11.0039

Crime previsto no art. 147 [duas vezes] do Código Penal.

Pena: 4 meses de detenção;

Data do Fato: 28/02/2011

Trânsito em Julgado: 26/06/2014

c) 0000963-64.2007.8.11.0039

Crime previsto no art. 155, §4º, inciso II (1º fato), c/c art. 61, inciso II, alínea ‘h’ na forma do art. 71; art. 155, §4º, inciso II, do CP (2º fato) c/c art. 61, inciso II, alínea ‘h’, na forma do art. 69, todos do CP.

Pena: 4 anos e 6 meses de reclusão;

Trânsito em Julgado: 03/07/2017;

d) 0001745-27.2014.8.11.0039

Crime previsto no art. 155, §4º inciso II, do CP.

Pena: 2 anos de reclusão.

Data do fato: 14/07/2014

Trânsito em Julgado: 18/08/2017

e)
0001738-35.2014.8.11.0039

Crime previsto no art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, do CP.

Pena: 10 meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Data do fato: 02/07/2014

Trânsito em Julgado: 03/12/2018

f) 0001109-22.2018.8.11.0039

Crime previsto no art. 147 do CP;

Pena de 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de detenção;

Data do Fato: 09/12/2017

Trânsito em Julgado: 29/07/2020

g) 2008/43 – nº único: 0000000-00.0000.0.20.0843

Crime previsto no art. 213, c/c art. 14, II, ambos do CP

Pena de 4 (quatro) anos de reclusão

Data do Fato: 11/05/2008

Trânsito em Julgado: 11/02/2009
” (Id. 146154230, pp. 6-7).

Com efeito, afigura-se razoável a utilização das condenações decretadas nas ações penais
0000963-64.2007.8.11.0039
(4 anos e 6 meses de reclusão por furto qualificado, trânsito em julgado em 03/7/2017) e
0001745-27.2014.8.11.0039
(2 anos de reclusão, por furto qualificado, trânsito em julgado em 18/8/2017) como
reincidência,
e as demais como
“(...) maus antecedentes e personalidade/conduta social voltada a prática de crimes (...)”
, por retratarem fatos e processos distintos. No mesmo sentido, STJ AgRg no HC 423.608/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019.

Desse modo, diante da comprovação de várias condenações com trânsito em julgado, por fatos anteriores, pode o juiz valorar uma delas como reincidência e cada uma das demais como
maus antecedentes
e
conduta social
sem incorrer em
bis in idem.
A vedação se restringe à consideração da mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência.

E, ainda que a condenação tirada do item “a” se refira a fato anterior e condenação transitada em julgada posteriormente ao novo crime não retira a possibilidade de consideração como mau antecedente, segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, a saber:

“(...) Segundo a orientação do STJ, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base. (...)”
(TJ/MT, N.U 0000168-36.2017.8.11.0030 – 2ª CCrim. – minha relatoria – julgado em 9.2.2022, DJE 11.2.2022).

Pelo exposto, considero:

a) as condenações tiradas dos autos das ações penais
0000052-47.2020.8.11.0039
e
0001738-35.2014.8.11.0039
, ambos da Vara Única da comarca de São José dos Quatro Marcos, como
conduta social
voltada à prática de crimes;

b) as condenações decretadas nos autos das ações penais
0000446-20.2011.8.11.0039
,
0001109-22.2018.8.11.0039
e
2008/43
, como
maus antecedentes;

c) as condenações nos autos das ações penais
0000963-64.2007.8.11.0039
e
0001745-27.2014.8.11.0039
, lavradas perante o Juízo da Vara Única de São José dos Quatro Marcos, como
multirreincidência específica.

Assim, comprovada a excepcionalidade das circunstâncias judiciais da
conduta social
e
maus antecedentes
, agravo a pena-base do crime de
furto

simples
na fração de 1/3 (1/6, cada) alcançando a pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, e pagamento de 13 dias-multa, valor unitário mínimo.

Por consequência, não acolho à pretensão defensiva, que buscava a compensação da agravante da multirreincidência específica com a confissão espontânea, visto que, na trilha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora vigente a tese firmada no Tema Repetitivo n. 585, sendo uma das condenações usada para neutralizar a atenuante, admite-se a majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto) da pena-base na segunda fase da dosimetria em face da outra condenação anterior ostentada pelo agente.

Prosseguindo, fixo a pena intermediária em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, além de 15 dias-multa.

Excluo as agravantes da senilidade e do parentesco (at. 61, I, “e” e “h”, do CP), porque, as circunstâncias do fato, que concernem à condição pessoal dos atores do fato, crime perpetrado por neto contra avô idoso, já foram valoradas para neutralizar a aplicação da escusa absolutória do artigo 181, II, do Código Penal e, com efeito, não poderão permitir o agravamento da pena, forte na observância ao princípio
ne bis in idem
.

Por último, majoro a pena, na fração de 1/3, ante a aplicação do furto noturno – art. 155, § 1º, CP – e fixo-a em
2 anos e 26 dias de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa,
valor unitário mínimo, tornando-a definitiva, ante a ausência de outras causas especiais de aumento ou de diminuição de pena a serem sopesadas.

Aplico ao sentenciado o
regime inicial fechado
, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, não só porque se trata de criminoso contumaz, como também, porque desfavoráveis circunstâncias judiciais de índole subjetiva (conduta social e maus antecedentes), consoante o enunciado da Súmula 269/STJ, que estabelece,
contrario sensu
:

“
Súmula 269/STJ
. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça:

a)

dou parcial provimento

ao recurso defensivo
, apenas para excluir a qualificadora do rompimento de obstáculo, e,
de ofício
, excluir a qualificadora do abuso de confiança, bem como, as agravantes da senilidade e coabitação (art. 61, II, “e” e “h”, do Código Penal);

b)

dou parcial provimento ao recurso ministerial,
para reconhecer a avaliação pejorativa da conduta social e maus antecedentes, bem como, reconhecer a preponderância da multirreincidência específica sobre a atenuante da confissão espontânea, e aplicar o regime mais gravoso.

Por consequência, desclassificando a conduta delitiva, condeno
Claudinei Alves de Paula,
pela prática do crime de furto noturno (art. 155, § 1º, CP) ao cumprimento da reprimenda de
2 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 20 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023