Tribunal: TJMT
Processo: 1009816-11.2022.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009816-11.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS - CPF: 706.584.941-47 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANDERSON GOMES DE CASTRO - CPF: 011.492.211-00 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIO BORRALHO BELTRAN - CPF: 030.071.841-18 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPERTINÊNCIA – A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PODERÁ SER UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DA CAUSA DA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, CASO NÃO TER SIDO UTILIZADA NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE –
RECURSO DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça firmou, em repercussão geral (Resp. n. 1.887.511/SP), que:
“a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base
ou
para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria”.
(STF, HC nº 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).

In casu
, se mostra impertinente acolher a tese defensiva, eis que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei de Drogas) é plenamente cabível modular a fração (1/2 – metade) atinente a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Carlos Alexandre da Silva Santos
,
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.º 1009816-11.2022.8.11.0042, condenado no incurso previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo substituída por 02 (duas) restritivas de direito, a serem explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal. (Id. 166584874)

Em suas razões, insurge-se, tão somente quanto ao redimensionamento da reprimenda, em busca da fixação da fração máxima (2/3 – dois terços) na causa de diminuição previstas no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). (Id. 166584885)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença vergastada. (Id.
166584887
)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça
Dr. Amarildo César Fachone
, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso de apelação, assim sintetizando o seu entendimento (Id. 168712166):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – IMPROCEDÊNCIA – É VALIDA A UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA PARA MODULAR A FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO –
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto por
Carlos Alexandre da Silva Santos
, contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.º 1009816-11.2022.8.11.0042.

Consta na denúncia,
in verbis
:

“[...]
Conforme Inquérito Policial, no dia 06 de junho de 2022, por volta das 22h20, no Bairro Jardim Florianópolis, no cruzamento da Rua 21, em frente a uma distribuidora de bebidas, nesta cidade, o denunciado Carlos Alexandre da Silva Santos, trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 19 (dezenove) porções de cocaína, com massa total de 5,05 g (cinco gramas e cinco centigramas), 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, com massa total de 6,28 g (seis gramas e vinte e oito centigramas), e, 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 16,05 g (dezesseis gramas e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial 3.14.2022.86119-01).

Na referida data, a guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento pelo Bairro Jardim Florianópolis, no cruzamento da Rua 21, em frente a uma distribuidora de bebidas, quando visualizou o denunciado agachado embalando trouxinhas de pedras de pasta base de cocaína.

Diante dos fatos, a equipe policial procedeu a abordagem de Carlos, e em revista pessoal, encontrou em sua posse, 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, 19 (dezenove) porções de cocaína em formato de “trouxinhas”, 02 (duas) porções de maconha em formato de “trouxa”, e a quantia de R$ 211 (duzentos e onze reais) em dinheiro trocado. Além disso, os agentes verificaram que o denunciado possui duas passagens pelo crime de tráfico de drogas.

Em entrevista com os policiais, o denunciado informou que estava esperando um “corre”, se referindo a negociação da venda de entorpecentes de R$ 30,00 (trinta reais).

Perante a autoridade policial, Carlos confessou o tráfico de drogas e a propriedade dos entorpecentes apreendidos em sua posse; disse que estava comercializando drogas no momento em que foi abordado; não soube dizer onde os adquiriu, e alegou que os entorpecentes eram entregues por terceiros para o denunciado revender; informou que vende cada porção pelo valor de R$ 10,00 (dez reais); admitiu que possui passagem por tráfico de drogas; informou que o dinheiro apreendido é proveniente de seu trabalho como servente de pedreiro.

Conforme folha de antecedentes criminais, Carlos responde duas ações penais por tráfico de drogas (autos nº 1018074-44.2021.8.11.0042) e (autos nº 1000068-52.2022.8.11.0042), ambos perante a 9ª Vara Criminal.

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998. Existem, ainda, indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados na posse do denunciado. Noutro giro, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da quantidade de porções dos entorpecentes, o que aliado a confissão do denunciado evidencia, portanto, a prática do narcotráfico.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Carlos Alexandre da Silva Santos, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. [...]” (Id. 166586383)

Após a instrução processual, o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o réu Carlos Alexandre da Silva Santos, vulgo “PK”, pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo substituído por 02 (duas) restritivas de direito, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal. Vejamos o teor da sentença,
in verbis:

“[...]
DO MÉRITO

Pretende-se, nestes autos, atribuir a CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS, a prática do delito capitulado no art. 33, “caput” da Lei n. 11.343/2006, por estar no dia 06/06/2022, trazendo consigo substância entorpecente, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada, inicialmente pelo auto de apreensão de Id. 89250461 e em seguida pelos laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo n. 3.14.2022.8619-01 (Id. 89250466), não restando dúvidas que a substância apreendida se tratava de COCAÍNA e MACONHA, as quais eram ao tempo do fato e ainda são de uso, porte e comercialização proibidos no Brasil, em conformidade com RDC n°. 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n°. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusas, respectivamente, nas listas “F1” e “F2”/”E” de substâncias proscritas.

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito:

O réu CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS, quando interrogado em juízo, confessou o delito declarando o seguinte: “(...) eu falei que era meu mesmo a droga, entendeu; eu tava precisando de dinheiro, eu tava trabalhando de servente dois dias só da semana, eu confesso pro senhor que eu tava mesmo vendendo a droga (...) eles pegou mesmo dez gramas de maconha comigo e umas cinco, nem tava encabeçada, uma pedra de cinco gramas comigo, entreguei na mão dele lá mesmo (...) aí eu falei, ‘não, faz o seguinte, vamo aqui em casa, eu moro cinco casa aqui pra frente, levei eles lá na minha casa (...) eu entreguei a droga na mão dele (...) tava vendendo mesmo (...). E esses duzentos e onze reais já eram da venda? Não, vou falar a verdade pro senhor, esses duzentos e onze foi das duas diárias que eu ganhei, trabalhando, que eu trabalho duas vezes por semana (...). E o senhor tava com esse dinheiro na rua por quê? Porque eu tinha chegado do serviço seis horas da tarde, que o serviço é longe, entendeu. Só tava mesmo soltando um ‘corre’, confesso pro senhor que eu tava vendendo a droga, entendeu, não é diariamente que eu vendo a droga (...) a droga que tava comigo não tava encabeçada, tava com dez gramas e cinco grama de ‘óleo’, não tava encabeçada, tava solta. E por quanto que o senhor ia vender cada cabeça? A primeira venda que eu vendi, foi trinta real só, que foi esse que eu falei pra ele, entendeu (...). Acusação: o senhor recebia entorpecentes de outras pessoas para fazer a venda? É isso? Não. Era tipo terceirizado? É isso? Isso, eu pegava de outra pessoa pra revender. E você ia repassar o dinheiro pra ele ou você já tinha pago a droga? Não, já tinha pago já (...).” – Id. 109474314

A testemunha arrolada em comum pelas partes, policial militar ANDERSON GOMES DE CASTRO, quando depôs em Juízo, declarou o seguinte: “(Lida a denúncia) o senhor se recorda dessa ocorrência, policial Anderson? Sim, senhor, lembro sim (...) a gente estava em patrulhamento pelo bairro e ele tava em frente à distribuidora, tava bem visível (...) a gente viu ele embalando entorpecente, abordamos, a gente interrogou ele e falou que tava esperando uma corrida, parece que alguém ia buscar mais uma droga com ele ali, que ele já tava preparando. Ele tinha dinheiro com ele? O senhor lembra? Tinha (...). O senhor se recorda que, entrevistando ele, ele confirmou que estava ali mesmo para comercializar droga? Sim, na entrevista ele falou que estava aguardando um ‘corre’, que alguém ia pegar entorpecente com ele. A droga tava preparada e embalada ou não? Tinha, na hora ali, ele preparando umas e as outras, se eu não me engano, guardada com ele, já prontas. Vocês foram até a casa dele. Ele mora próximo ali, aí os familiares dele aproximou lá, e nós só pediu pra ver o documento dele, não chegamos a ir na casa dele não (...).” - Id. 109474338.

Denota-se do interrogatório judicial prestado pelo acusado CARLOS ALEXANDRE que confessou a prática delitiva, confirmando a propriedade do entorpecente apreendido e a finalidade mercantil, explicando que adquiriu os entorpecentes que pretendia revendê-los, ressaltando o valor da porção como sendo R$ 30,00 (trinta reais). Justificou a prática delitiva no fato de que estava precisando de dinheiro, uma vez trabalhava apenas duas vezes na semana. Afirmou, contudo, que o dinheiro apreendido não seria oriundo da traficância, mas sim das diárias semanais que fazia como servente de pedreiro.

Ao que se vê, referida confissão converge com àquela prestada na fase policial:

“QUE está ciente de suas garantias constitucionais; Que sua família está ciente de sua prisão; Que não tem condições de contratar advogado; Que com relação ao ocorrido declarou que as substancias entorpecentes apreendidas pela polícia militar lhe pertencem; Que no momento em que foi abordado no Bairro Jardim Florianópolis, estava comercializando drogas, afirmando que vende entorpecente para ajudar na renda e para pegar aluguel; Que não soube dizer onde adquiriu os entorpecentes, alegando que terceiros é que entregam para ele revender; Que vende cada porção pelo valor de R$ 10,00 reais; Que já possui passagem por tráfico de drogas; Que o dinheiro apreendido com ele não é da venda de drogas e alegou que é fruto de seu trabalho como servente de pedreiro (...).” – Id. 89250463.

Corroborando, o policial militar ANDERSON, em seu depoimento judicial confirmou que no dia dos fatos sua equipe visualizou o acusado CARLOS ALEXANDRE embalando as drogas na rua, o que ensejou a abordagem policial e apreensão das porções de entorpecentes em seu poder. Afirmou, ainda, que o próprio acusado confessou que pretendia realizar a venda dos entorpecentes e que estava aguardando uma pessoa que iria buscar a droga.

Como se vê, a confissão livre e espontânea do réu CARLOS ALEXANDRE em juízo, aliado aos depoimentos dos policiais prestados em fase investigativa e judicial, corroborados com as demais provas colhidas, notadamente com a apreensão de variadas espécies de droga, devidamente fracionadas para a mercancia, não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva.

Denota-se, portanto, que a confissão judicial do acusado, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor probatório e serve como base à sua condenação, vez que guarda total harmonia com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

[...]

Destarte, sopesando a confissão do acusado sobre os fatos, que se apresenta perfeita consonância com as demais provas dos autos, tenho que a condenação pelo delito de tráfico soa como medida impositiva.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu os núcleos do art. 33, “caput” da Lei de Drogas, no que se refere à conduta de trazer consigo drogas de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS, vulgo “PK”, brasileiro, convivente, servente de pedreiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 15/02/1998, portador do RG 2651111-8 SSP/MT e inscrito no CPF 706.584.941-47, filho de Odair da Silva Santos e Elisângela da Silva Lara, residente na Rua Vinte e Um, nº 15, quadra 72, bairro Jardim Florianópolis, em Cuiabá/MT, telefone (65)99210-7463, nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) diasmulta.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base, in casu, não se justifica majoração da pena, já que foram apreendidas somente 19 (dezenove) porções de COCAÍNA, com massa total de 5,05 g (cinco gramas e cinco centigramas), 01 (uma) porção de pasta base de COCAÍNA, com massa total de 6,28 g (seis gramas e vinte e oito centigramas), e 02 (duas) porções de MACONHA, com massa total de 16,05 g (dezesseis gramas e cinco centigramas).

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também se levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base. Registra-se que os procedimentos criminais em andamento perante a 9ª Vara Criminal de Cuiabá (n. 1000068-52.2022.8.11.0042 e n. 1018074-44.2021.8.11.0042) não podem ser valoradas, em face da vedação pela Súmula 444 do STJ.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

O condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Todavia, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena base no seu mínimo legal. Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão, MANTENHO a pena do condenado nesta fase intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Sobre a aplicação do redutor do §4ª do art. 33 da Lei de Drogas, este Magistrado seguia jurisprudência sedimentada no âmbito do egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso por meio do Enunciado n. 52 [redação original] e posterior à suspensão do referido Enunciado, passou a acompanhar posição firmada pela Suprema Corte no julgamento do HC 201.617, Min. Nunes Marques e HC n. 204.946, Min. Roberto Barroso.

Ocorre, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.139, firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

[...]

Por isso e avaliando a quantidade e variedade da droga apreendida (Enunciado n. 48 do TJMT), REDUZO
a pena na fração de 1⁄2
(um meio), para encontrá-la em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS, vulgo “PK”, brasileiro, convivente, servente de pedreiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 15/02/1998, portador do RG 2651111-8 SSP/MT e inscrito no CPF 706.584.941-47, filho de Odair da Silva Santos e Elisângela da Silva Lara, residente na Rua Vinte e Um, nº 15, quadra 72, bairro Jardim Florianópolis, em Cuiabá/MT, telefone (65)99210-7463, no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2º) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “c”, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas,
FIXO
o regime prisional de início em
ABERTO.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei n. 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: “Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS”.

Por tudo isso e considerando que o condenado CARLOS ALEXANDRE DA SILVA SANTOS preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Considerando que o condenado deverá cumprir sua pena no regime aberto, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer preso. [...]” (Id. 166584874 – sic.)

Vê-se do recurso que a defesa se insurgiu, tão somente, contra a dosimetria da pena, não havendo contestação quanto à autoria e à materialidade delitiva. Sendo assim, ultrapasso este ponto e passo à análise do apelo recursal.

Constata-se na exordial acusatória que a equipe policial procedeu a abordagem de Carlos, e em revista pessoal, encontrou em sua posse,
01 (uma) porção de pasta base de cocaína, 19 (dezenove) porções de cocaína em formato de “trouxinhas”, 02 (duas) porções de maconha em formato de “trouxa”, e a quantia de R$ 211 (duzentos e onze reais) em dinheiro trocado
. Além disso, os agentes verificaram que o denunciado possui duas passagens pelo crime de tráfico de drogas.

Na sentença, o Juiz
a quo
reconheceu a possibilidade da aplicação da minorante, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça veda que a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso possa impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

De simples leitura do recurso de apelação, vejo que a defesa persegue pela fixação da redução da pena prevista no
artigo 33, § 4° da Lei de Drogas no patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços).

Assim, verifico que a defesa não possui razão. Explico.

No presente caso, verifica que o Magistrado não considerou nenhuma circunstância judicial negativa na
pena-base
, fixando ao mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
fase intermediária
, reconheceu a existência da atenuante da pena referente a confissão espontânea em juízo, porém, deixou de aplicar em razão da reprimenda já se encontrar em patamar mínimo, conforme dispõe a Súmula 231 do STJ.

Já na
terceira fase
, aplicou a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1⁄2 (metade), haja vista pela quantidade e variedade da droga apreendida, restando a pena definitivamente no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Pois bem.

O
Superior Tribunal de Justiça
firmou, em repercussão geral, que:

“a quantidade e a natureza da droga apreendida podem
servir de fundamento para a majoração da pena-base
ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
,
desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria”
[1], aperfeiçoando o entendimento exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP – que havia determinado a consideração das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas obrigatoriamente na primeira fase da dosimetria da pena. (STF, HC nº 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).

À propósito, o
Enunciado Orientativo n. 48 do TJMT
, traz a seguinte ementa:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.

E como visto, o Juízo sentenciante não reconheceu a exasperação na primeira fase, entretanto, valeu-se da ponderação da fração para aplicar a minorante referente ao tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

“[...] Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 4. Desse modo, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, impõe-se o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, haja vista a quantidade do entorpecente apreendido, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC n. 800.599/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023). (N.U 1006466-83.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 14/08/2023)

“[...] O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE nº 666334/AM). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC nº 109193/MG; STJ, AgRg nos EDcl no HC nº 500.739-SP). [...](N.U 1010727-40.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/08/2023, Publicado no DJE 24/08/2023)

Portanto, não reconheço o pedido da defesa para aplicar a fração máxima da diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11343/2006, eis que o Magistrado de origem fundamentou corretamente ao modular a fração, tendo em vista a natureza e quantidade do entorpecente, conforme preceitua o art. 42 da Lei de Drogas.

Por todo exposto, em consonância com parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Carlos Alexandre da Silva Santos,
mantendo a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023