Tribunal: TJMT
Processo: 0001376-81.2015.8.11.0044
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001376-81.2015.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS MEDIANEIRA LTDA - ME - CNPJ: 00.327.833/0001-61 (APELADO), BRAZ DELLA JUSTINA - CPF: 567.329.371-20 (APELADO), RAFAEL DELA JUSTINA - CPF: 320.328.971-72 (APELADO), ANDREIA DELA JUSTINA - CPF: 000.075.071-94 (ADVOGADO), ELIO LUIZ DELA JUSTINA - CPF: 414.600.909-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), BRAZ DELLA JUSTINA - CPF: 567.329.371-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIO LUIZ DELA JUSTINA - CPF: 414.600.909-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL –
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE
FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
- RECONHECIMENTO DE OFICIO DA DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN)

2. Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento do instituto da decadência.

4.
In casu
, o crédito tributário referente ao fato gerador do ano de 2007, não foi constituído definitivamente dentro do quinquênio legal, forçoso, portanto, o reconhecimento do instituto da decadência.

3. Quanto a ocorrência da prescrição, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Paranatinga, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 0001376-81.2015.8.11.0044, ajuizada em desfavor de INDÚSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS MEDIANEIRA LTDA - ME, reconheceu a ocorrência da prescrição e, consequentemente, extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos seguintes termos:

“
VISTO,

Cuida-se de execução fiscal promovida pela
FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
em face de
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS MEDIANEIRA LTDA,
todos qualificados nos autos.

Em síntese, a executada compareceu aos autos apresentando exceção de pré-executividade alegando a ocorrência da prescrição intercorrente (Id.57186151).

Instada a se manifestar, a exequente rebateu os argumentos trazidos pela executada, pleiteando, pois, pela improcedência da exceção de pré-executividade, mov. 60703513.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

É sabido que a exceção de pré-executividade aplica-se na ocorrência de questões de ordem pública, passíveis de decretação
ex officio
, tais como nas hipóteses de nulidade de título judicial e, ainda, ao exame dos pressupostos processuais, vícios formais e condições da ação.

Além disso, o incidente deve versar apenas sobre matéria de direito, devendo vir instruído com prova documental pré-constituída quando for necessária à apreciação de questão fática.

Por oportuno, passo à análise da prescrição intercorrente.

Analisando minuciosamente os autos, verifico que o caso é de reconhecimento da prescrição intercorrente do (s) título (s) executivo (s) do crédito tributário. Explico.

Situando a tônica da questão, verifica-se que a Fazenda Pública Estadual ajuizou ação executiva proveniente da falta de recolhimento de ICMS referente aos períodos de 2007, 2008, 2009, débito este inscrito em dívida ativa e representado pela CDA nº 20154045.

O despacho citatório foi proferido em
22/07/2015
.

Pois bem.

O prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, a teor do art. 174 do CTN, e pode ser interrompido com o despacho inicial que ordena a citação, conforme alteração advinda da Lei Complementar nº 118/2005. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO EXECUTADO.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUE RETROAGE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. LC 118/05. APLICAÇÃO AOS CASOS EM QUE O DESPACHO É EXARADO APÓS SUA ENTRADA EM VIGOR.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COM JULGADOS DA MESMA TURMA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, a redação original dispunha que a prescrição seria interrompida com a citação do devedor. Com a edição da LC 118/05, que modificou o inciso referido, o lapso prescricional passou a ser interrompido pelo "despacho que ordena a citação"
. (....)
”. (AgRg nos EREsp 1277881/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 15/04/2013) (grifo nosso).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento no sentido de que, “
em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior
.” (REsp 1645899/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017”) (grifo nosso).

O ICMS é tributo sujeito à homologação, logo o prazo prescricional para a sua cobrança inicia-se da data do vencimento da obrigação. Vejamos:

RECURSOS DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – ICMS - TERMO INICIAL – TRIBUTO DECLARADO E NÃO RECOLHIDO - DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 -SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para a cobrança de crédito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se da data do vencimento da obrigação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que acontecer por último.
2. A Emenda Constitucional nº 80/2014 equiparou a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, pelo que é indevido o pagamento de honorários sucumbenciais em seu favor.
(TJ-MT - EMBDECCV: 00018451020168110007 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/05/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação:
17/06/2020
) (grifo nosso).

Na hipótese dos autos, extrai-se da certidão de dívida ativa (CDA nº. 20154045)
que o prazo prescricional relativamente aos fatos geradores do ano de 2007 iniciou em 01/01/2008 e findou-se em 01/01/2013
;
do ano de 2008 iniciou em 01/01/2009 e findou-se em 01/01/2014 e do ano de 2009 iniciou em 01/01/2010 e findou-se em 01/01/2015
extinguindo o direito do Fisco constituir o crédito tributário.

Evidente, portanto, a prescrição do crédito tributário que embasa a execução fiscal, uma vez que decorreu o quinquídio legal antes mesmo da propositura da exordial, ocorrida em
08/06/2015.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA —
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — OCORRÊNCIA — PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS — ESCOAMENTO — VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO — TERMO INICIAL
.
Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, sem que se tenha verificado qualquer marco interruptivo.
Recurso não provido
.(Ap 105110/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 22/02/2017) (grifo nosso).

Diante do exposto,
julgo procedente
o pedido vertido na exceção de pré-executividade e, de consequência
julgo extinta
a presente execução fiscal, ante o reconhecimento da ocorrência da prescrição do direito de cobrança dos créditos tributários exigidos nestes autos com fulcro no art. 156, inciso V, do CTN c/c art. 487, inciso II, do CPC.

Sem
custas, uma vez que o exequente é isento.

Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com base no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado,
aguarde-se
a manifestação das partes em 15 (quinze) dias, sem a qual
determino
a remessa dos autos ao arquivo.

Intimem-se. Cumpra-se, expedindo o necessário
(ID. 127466675).

Em suas razões recursais, aduz a parte apelante, em síntese, que os créditos tributários ora executados (ICMS), embora estejam sujeitos a lançamento por homologação, não tiveram a respectiva declaração entregue pelo contribuinte executado, motivo pelo qual foram lançados
“
de ofício
pelo fisco estadual, o que afasta a sistemática de contagem definida pelo STJ no bojo do Resp 1645899/RS”

e, portanto,

a data de início do prazo prescricional coincide com a constituição definitiva, a qual ocorreu em 04.10.2013.

Sendo assim, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão objurgada e tenha prosseguimento o executivo fiscal.

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme dantes mencionado, trata-se de
recurso de apelação cível
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida nos autos de n.º 0001376-81.2015.8.11.0044, que reconheceu a prescrição dos créditos tributários e extinguiu o feito, com resolução de mérito.

Dá análise do processo, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 27.05.2015, a presente ação de execução fiscal em desfavor de INDÚSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS MEDIANEIRA LTDA - ME, visando ao recebimento de créditos tributários, inscritos na CDA n.º 20154045, cujo valor alcançava a importância de R$ 181.149,18 (cento e oitenta e um mil e cento e quarenta e nove reais e dezoito centavos).

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, nota-se que esta se restringe em analisar a ocorrência, ou não, do instituto da prescrição, no que tange ao direito da parte exequente em cobrar o crédito tributário objeto da lide.

Considerando que se trata de imposto sujeito homologação (ICMS), o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração pertinente, ou, no dia do vencimento, o que ocorrer por último, conforme disposto no artigo 150, do CTN,
in verbis
:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.”

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência. Confira-se:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”.
(STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).”

Todavia, nas situações em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco, o lançamento é feito de ofício pela administração pública, sendo este o caso dos autos, uma vez que não foi comprovada, pela parte executada, a entrega da respectiva declaração de lançamento.

Desse modo, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a ser possível constituí-lo a partir do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, com prazo decadencial de 05 (cinco) anos.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) (Negritei).”

Ademais, o verbete sumular n.º 555, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que
“
quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

Sobre o tema, eis o entendimento adotado por este e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA– ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – RECURSO PROVIDO. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido. (N.U 0005200-74.2012.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 07/04/2021)”.

“In casu”
, observa-se que os fatos geradores constantes da CDA n.º 20154045 referem-se aos anos de 2007, 2008 e 2009.

A Fazenda Pública, por sua vez, de ofício, lançou provisoriamente os créditos tributários executados nos anos de 2010, 2011 e 2012, respectivamente (pág. 9 – ID. 127466669), os quais foram constituídos definitivamente, de acordo com a supramencionada Certidão de Divida Ativa, em
04.10.2013, com a notificação da parte executada no dia 23.10.2013
, conforme, também, alega a própria parte apelante.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito, no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do art. 174, caput, do CTN,
in verbis
:

“Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

De outro lado, importante consignar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações nela contidas presumem-se verdadeiras.

Com efeito, verifica-se que não demonstrada a entrega da declaração de lançamento pela parte executada, ora apelada, devendo ser considerado como marco inicial para a contagem da prescrição a data da
constituição definitiva,
qual seja, em

04.10.2013
.

Logo,
entre a data da
constituição definitiva do crédito tributário (
04.10.2013
)
e o
despacho inicial
que determinou a citação da parte executada
(22.07.2015),
não decorreu o lustro prescricional, devendo ser afastado, portanto, o reconhecimento da prescrição.

Todavia, o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

“
Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I
- em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;”

Tem-se, portanto, que o prazo de decadência para que o fisco constitua definitivamente o crédito tributário é de 05 (cinco) anos.

Assim, tendo em vista que a parte apelante poderia constituir os créditos tributários, cujos fatos geradores ocorreram no ano de 2007, a partir de 1º.01.2008 e somente o fez em 03.10.2013, constata-se que, no tocante à esses, decaiu o seu direito de constituí-los.

Pelo exposto e, ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para reformar a sentença objurgada e determinar o prosseguimento da execução fiscal relativamente aos créditos tributários referentes aos fatos geradores ocorridos nos anos 2008 e 2009, constantes da CDA n.º 20154045.

Ademais,
RECONHEÇO
, de ofício, a
DECADÊNCIA
do direito perseguido na demanda, no concernente aos créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram no ano de 2007
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023