Tribunal: TJMT
Processo: 1003896-21.2022.8.11.0086
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-03
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003896-21.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ITALO VINICIUS SILVA FERREIRA - CPF: 046.500.311-76 (APELANTE), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), MAYKSON BATISTA DA SILVA - CPF: 093.049.144-00 (APELANTE), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), THIAGO CORREIA DA SILVA - CPF: 127.114.614-24 (APELANTE), IVONIR ALVES DIAS - CPF: 771.633.541-34 (ADVOGADO), WAGNER COSTA E SILVA - CPF: 873.372.581-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX MACHADO MENDES - CPF: 013.134.641-55 (TERCEIRO INTERESSADO), BRENDA DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 042.531.221-67 (TERCEIRO INTERESSADO), CELSO HENRIQUE MORAES VENDAS - CPF: 025.213.371-45 (TERCEIRO INTERESSADO), JEFFERSON VITOR SANTOS RIBEIRO - CPF: 029.689.121-51 (TERCEIRO INTERESSADO), RENATO DE MELO CASTRO - CPF: 899.633.001-97 (TERCEIRO INTERESSADO), ZENILDO DA SOLEDADE SILVA - CPF: 934.970.679-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYKSON BATISTA DA SILVA - CPF: 093.049.144-00 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO CORREIA DA SILVA - CPF: 127.114.614-24 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
– ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 –
BIS IN IDEM
CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ -
APELO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe
aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.
Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

APELANTE:

ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT nos autos da Ação Penal n.º 1003896-21.2022.8.11.0086 (PJe), na qual foi
condenado
pela prática dos delitos de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo e munições, tipificados, respectivamente, no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
e no
artigo 12 da Lei nº. 10.826/03
, sendo-lhe imposta a pena total de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de pena privativa de liberdade
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
460 (quatrocentos e sessenta) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal; bem como absolvido do delito de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, os codenunciados
MAYKSON BATISTA DA SILVA
e
THIAGO CORREIA DA SILVA
, foram absolvidos de todas as imputações contidas na denúncia, nos termos do artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 155299888, o causídico
almeja a
retificação da reprimenda do crime de narcotráfico
, para que seja elevada a fração de decréscimo de pena pela aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 para o máximo de 2/3 (dois terços), salientando que a magistrada sentenciante incorreu em
bis in idem
, uma vez que utilizou a
natureza
e
quantidade de droga
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria penal, incidindo a benesse na fração mínima cominada pelo legislador.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 155299891, pugnando-se pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 160357162, opina pelo
provimento do apelo defensivo
, discorrendo que
“em recente julgado, o e. STJ sedimentou a tese no sentido de que se a natureza/quantidade de droga forem utilizadas para recrudescer a pena-base, não poderão ser utilizadas, unicamente, para negar a fração máxima da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
(sic).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que no dia
08/07/2022
, por volta das 01h30, na Perimetral das Samambaias, em frente ao estabelecimento comercial “Bar Kabanas”, bairro Industrial Sul, na cidade de Nova Mutum-MT, os denunciados
ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA,
MAYKSON BATISTA DA SILVA
e
THIAGO CORREIA DA SILVA
tinham em depósito, entregaram a consumo, guardaram e prepararam substâncias de uso proscrito
, com a finalidade diversa do consumo pessoal,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; bem como se associaram, de forma permanente e estável, para a prática do narcotráfico.

Além disso, nas mesmas circunstâncias acima delineadas, o ora apelante
ÍTALO VINICIUS
possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 01 (uma) arma de fogo de uso permitido, calibre .38, como também três munições do mesmo calibre e duas munições calibre .380, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a peça inaugural, a Polícia Militar recebeu denúncias de que um veículo Ford Fiesta, placa NJR-1681 estava estacionado em frente ao aludido estabelecimento comercial e sendo utilizado para o comércio ilícito de entorpecentes. Diante desse cenário, uma equipe policial diligenciou ao local e avistou o citado automóvel, ocasião em que foi realizada abordagem do veículo ocupado pelo denunciado e localizado no porta-malas,
06 (Seis) tabletes de maconha equivalente a 5,1 kg (cinco quilogramas e cem gramas), 02 (dois) pedaços de maconha, pesando 665g (seiscentos e sessenta e cinco gramas), 01 (um) invólucro lacrado de maconha, com peso de 317g (trezentos e dezessete gramas), 01 (um) pacote de cloridato de cocaína equivalente a 195g (cento e noventa e cinco gramas) e 01 (uma) balança de precisão.

Ato contínuo, os agentes de segurança pública deslocaram até a residência do recorrente
ÍTALO VINICIUS
e, após autorização da companheira do acusado, foram procedidas as buscas no imóvel e apreendidas,
“01 (uma) porção de droga no freezer da geladeira; 01 (uma) porção de droga em um armário ao lado da geladeira; 01 (uma) porção de droga em um outro armário ao lado do fogão; 01 (uma) porção de droga no guarda-roupas da sua filha; 01 (uma) arma de fogo, calibre .38 SPL, com três munições do mesmo calibre; 02 (duas) munições calibre .380”
. (sic)

Diante desses fatos, o apelante
ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA
foi
condenado
apenas

nas penas do crime de tráfico de droga e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3):

Como único pedido defensivo consta a intenção em ver a incidência da causa especial de diminuição de pena
relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que a magistrada sentenciante incorreu em
bis in idem
pois utilizou a
natureza
e
quantidade de droga
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria penal, ao reconhecer a fração mínima de 1/6 (um sexto).

Razão assiste à defesa
!

De proêmio, verifico que, na posse de
ÍTALO VINICIUS
, assim como no interior de sua residência, foi
encontrada expressiva quantidade de entorpecentes
, totalizando
01 (uma) porção de cocaína equivalente a 187,22g (cento e oitenta e sete gramas e vinte e dois centigramas)
e
06 (seis) tabletes, no total de 4.938,8g (quatro quilogramas, novecentos e trinta e oito gramas e oitocentos miligramas), 03 (três) porções de 74,73g (setenta e quatro gramas e setenta e três centigramas) e 04 (quatro) porções de 950,5g (novecentos e cinquenta gramas e quinhentos miligramas) de maconha

–, não havendo o que se arguir, portanto, quanto às indisputáveis condições desfavoráveis referentes à quantidade e à natureza das substâncias.

Ao compulsar os autos, verifico também que
ÍTALO VINICIUS
confessou
a posse dos entorpecentes apreendidos no interior do veículo, aduzindo que havia recebido o entorpecente na Rodovia de indivíduo desconhecido e, posteriormente entregaria para outras pessoas, recebendo parte da droga [aquela apreendida no seu domicílio] para seu consumo próprio, além de numerário (Relatório de mídias, ID 155299864, pág. 2).

Com efeito, consoante a jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, é certo que
a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022).

Por outro lado, ressalva-se a
possibilidade de valoração de tais elementos
tanto para a
fixação
da
pena-base
quanto para a
modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, §4º,
da
Lei n. 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e
desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo
da
pena
. Acerca da vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

No caso em apreço, o atento exame dos autos revela que, em sentença,

o juízo
a quo

considerou a natureza e a quantidade de droga para aumentar a reprimenda na primeira fase
, bem como para eleger a
fração mínima
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, consoante trechos do édito condenatório,
in verbis
:

“1) Quanto ao crime de tráfico

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta reprovabilidade que exceda aquela já encerrada pelo crime de tráfico.

O réu é primário e não registra antecedentes criminais.

Sem elementos nos autos sobre a sua personalidade ou conduta social.

Os motivos do crime são os próprios da espécie.

As circunstâncias do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena.

As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena.

A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.

A natureza das substâncias que eram guardadas pelo réu eram maconha e cocaína, esta última de especial nocividade e alto poder de adicção.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que a natureza nociva da cocaína é suficientemente idônea para negativação dessa circunstância na dosimetria da pena, desde que a quantidade da droga dessa natureza específica não seja ínfima. (...)

No caso em tela, foram apreendidas 187,22 gramas tão somente dessa substância, de modo que, não sendo a quantidade insignificante, considero como negativa a natureza da droga.

A quantidade da droga apreendida era vultosa somando mais de 06 kgs (seis quilos) no total.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo, para cada uma das dez circunstâncias judiciais previstas pelos artigos 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06 que foram consideradas negativas o caso concreto (a natureza especialmente nociva da droga, e vultosa quantidade).

Não há agravantes. Incide a atenuante prevista pelo artigo 65, inciso III, d, do CP, já que o réu confessou o crime que lhe foi imputado, pelo que diminuo a pena em 1/6,
atingindo, portanto, a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Tenho por preenchidos os requisitos do benefício previsto pelo artigo 33,§4º da Lei de Drogas, já que as provas dos autos não permitem afirmar a dedicação à atividades criminosas.

A dosagem da causa de diminuição desse tipo penal é de extrema dificuldade, já que é variável, mas os requisitos da sua incidência são de caráter meramente objetivo. Nesse caso, o entendimento jurisprudencial se divide entre a aplicação sempre na fração máxima, ou na dosagem de acordo com os requisitos do artigo 42 da Lei 11.343/06, me parecendo esta última mais justa e condizente com o princípio da individualização da pena
: (...)

In casu, considerando que duas circunstâncias preponderantes foram consideradas negativas (a quantidade e natureza da droga), sendo a quantidade inclusive especialmente vultosa, tenho que a causa de diminuição deve ser aplicada na fração mínima de 1/6 (um sexto), atingindo, portanto, a pena definitiva de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias, e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, a serem calculados à guisa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, nos termos do artigo 43, da Lei nº. 11.343/2006, por não haver nos autos nada que indique que o acusado tem condições financeiras para arcar com valor maior
. (...)”
– Sentença, ID 155299878, págs. 08-13 – grifei.

Como se vê,
o juízo de origem incorreu em
bis in idem
ao utilizar a natureza e a quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, devendo ser extirpada desta última, para que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 seja aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços), razão pela qual
passo
a materialização da nova reprimenda
do apelante
ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA
:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho acima do mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
07 (sete) anos de reclusão

e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa,
preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato;
em razão da desfavorabilidade da
natureza
e da
quantidade
de droga apreendida com o recorrente –
01 (uma) porção de cocaína equivalente a 187,22g (cento e oitenta e sete gramas e vinte e dois centigramas) e 06 (seis) tabletes, no total de 4.938,8g (quatro quilogramas, novecentos e trinta e oito gramas e oitocentos miligramas, 03 (três) porções de 74,73g (setenta e quatro gramas e setenta e três centigramas) e 04 (quatro) porções de 950,5g (novecentos e cinquenta gramas e quinhentos miligramas) de maconha
,
em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.

Passando-se à
segunda fase dosimétrica
, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, assim como o
quantum
de diminuição aplicado pela i. sentenciante na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo a
pena intermediária
no patamar de
0
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a ausência de outras atenuantes e/ou agravantes.

Ao final, incide a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006) no patamar máximo de 2/3 (dois terços), alcançando a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
de
ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA
em
de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
194 (cento e noventa e quatro)
dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Presente o
CONCURSO MATERIAL
dos delitos de
tráfico de drogas
e
posse irregular de arma de fogo
, estabeleço a
SANÇÃO FINAL
de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 01 (um) ano de detenção
, e pagamento de
204 (duzentos e quatro) dias-multa
.

Conservo
o valor unitário dos dias-multa na
mínima fração legal
e atento ao disposto no art. 33, §2º, alínea ‘c’ e §3º, do Código Penal, estabeleço o regime
aberto
para
início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade, e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ÍTALO VINICIUS SILVA FERREIRA
,
para
reconhecer a existência de
bis in idem
na sentença vergastada e aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), readequando a pena definitiva do réu quanto ao narcotráfico para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
. E
presente o
concurso material
dos delitos de
tráfico de drogas
e
posse irregular de arma de fogo
, estabeleço a
sanção final
de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 01 (um) ano de detenção
, e pagamento de
204 (duzentos e quatro) dias-multa
, a ser cumprido no regime aberto; substituída a sanção corpórea por restritivas de diretos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Nova Mutum/MT nos autos da Ação Penal n.º
1003896-21.2022.8.11.0086 (PJe)
.

Porquanto efetuada a redução da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Nova Mutum-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2023