Tribunal: TJMT
Processo: 1033453-28.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033453-28.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NEOLCIR NATAL CENCI - CPF: 286.791.480-91 (APELANTE), GABRIELA REGINA CAMILO GONCALVES - CPF: 039.926.091-97 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (APELADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MARCELO REBERTE DE MARQUE - CPF: 260.264.858-21 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
NEOLCIR NATAL CENCI

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO e ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD - SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA - MATÉRIA DE DIREITO – APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1- “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
NEOLCIR NATAL CENCI
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1033453-28.2021.8.11.0041, impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
e
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
, no qual o Juízo “
a quo
” reconheceu a incompatibilidade da pretensão da impetrante, indeferindo a petição inicial (Id: 126965653).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 126965656), que restou comprovada a cobrança ilegalidade do ICMS e quanto à inexistência de previsão legal para a referida cobrança.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença, declarando que a matéria em discussão pode ser analisada em sede de ação mandamental, concedendo a segurança vindicada.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou Contrarrazões (Id: 1269655672), requerendo não provimento do Recurso de Apelação.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo provimento do recurso aviado, para anular a sentença e determinar o prosseguimento dos autos à Comarca de Origem (Id: 165940190).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
NEOLCIR NATAL CENCI
contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
e
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante, em síntese, que “
Ausência de Previsão Legal e da Inocorrência de Fato Gerador para a Cobrança do ICMS sobre o Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica Gerada pelo Próprio Consumidor
”.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste ao apelante.

No caso, o juízo “
a quo
” ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da necessidade da dilação probatória, o que é incabível na via estreita do
mandamus
,
in verbis
:

“(...) Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança. Como relatado, o presente mandamus foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinado à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir/cobrar ICMS sobre a tarifa de utilização da TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) na Unidade Consumidora nº 6/2930614-9. Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente mandamus. Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado. Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do mandamus. (...) Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009. ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no art. 485, I do CPC.”

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a não incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, vejamos:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte impetrante apresentou faturas de energia que demonstram a relação jurídico tributária existente com o Estado do Mato Grosso, bem como apresentou a sua tese indicando a matéria de direito que está acarretando o ato coator.

Aliás, o ato coator alegado – cobrança de ICMS/TUSD - já foi matéria de enfrentamento neste Tribunal por meio da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

Assim, não há necessidade de dilação probatória por se tratar de matéria de direito e diante das provas pré-constituídas apresentadas – fatura de energia -.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada. 2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ). (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)”

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar. É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória. A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. Direito líquido e certo violado. Sentença ratificada. (N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)”

Partindo dessas premissas, resta comprovado o ato coator e a desnecessidade de dilação probatória, uma vez que há nos autos faturas de energia que comprovam a cobrança, bem como a controvérsia da cobrança do ICMS sobre TUSD, se trata de matéria de direito, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial em face da necessidade de dilação probatória é medida que se impõe.

Por fim, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação para anular a sentença objurgada e devolver ao Juízo “
a quo
” para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023