Tribunal: TJMT
Processo: 1012702-75.2023.8.11.0000
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012702-75.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Trancamento, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), FLAVIO VITOR PERES - CPF: 056.375.431-19 (PACIENTE), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (IMPETRADO), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (IMPETRANTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ALTO GARÇAS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NÃO VERIFICADA – PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO – EVENTUAL NULIDADE DEMANDARIA DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DO ART. 41 DO CPP – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA.

É de ser afastada eventual nulidade das provas extraídas dos dados constantes do aparelho celular apreendido, se demonstrado que mesmo sem autorização judicial, o próprio acusado autorizou o acesso pelos policiais.

A análise relativa à autorização ou não para o acesso do aparelho celular, demandaria dilação probatória incompatível com a via eleita do
mandamus
.

É inviável o trancamento da ação penal, nos limites cognitivos do habeas corpus, quando não restar demonstrada de forma indene de dúvida a atipicidade da conduta, incidência de causa extintiva de punibilidade e inépcia da denúncia.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus,
com pedido de liminar, impetrado em favor de
Flávio Vitor Peres
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Alto Garças-MT.

O impetrante relata que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, descrito o art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo utilizado elementos de informação obtidos da atuação ilegal dos policiais quando da abordagem e busca pessoal.

Aduz que os policiais efetuaram a busca e apreensão do aparelho celular do paciente e, sem a sua devida autorização ou ordem judicial, acessaram ao conteúdo dos dados armazenados no telefone, obtendo as supostas provas de que ele estaria realizando mercancia de drogas, sendo essas informações utilizadas na denúncia.

Salienta que não havia investigação anterior em andamento apontando o paciente como investigado pelo suposto crime de tráfico e que as provas obtidas de forma ilegal são comparadas aos frutos envenenados e todo o processo judicial resultante dessas provas é considerado comprometido e injusto, motivo pelo qual defende a necessidade de serem declaradas nulas e desentranhadas dos autos.

Alega que as mesmas provas ilegais foram juntadas nos autos da Ação Penal n. 2614-94.2017.8.11.0035, que tramitou na Vara Única da Comarca de Alto Garças, na qual foi reconhecida sua nulidade pela Segunda Câmara Criminal nos autos do RESE n. 65604/2018.

Salienta que mesmo após a decisão deste Tribunal, o Ministério Público instruiu a ação penal decorrente deste
writ
com as mesmas provas ilegais.

Aduz que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, porque a justa causa da ação penal não se faz presente, razão pela qual pede a concessão definitiva da ordem, com o trancamento da Ação Penal nº 0000318-65.2018.8.11.0035. Alternativamente, requer o desmembramento das provas ilegais e todas as demais que delas derivaram.

A liminar de suspensão do trâmite da ação penal foi indeferida (Id. 171280652).

O juízo
a quo
apresentou as informações pertinentes (Id. 171997156).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado no Id. 173739540, opina pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como asseverado, o impetrante sustenta que o paciente está sendo submetido a constrangimento ilegal com a tramitação da ação penal pelo crime de tráfico de drogas em seu desfavor, tendo em vista a ausência de justa causa, ante a utilização de provas obtidas de forma ilegal (acesso da polícia às mensagens do aparelho celular sem sua autorização ou ordem judicial).

A ordem merece ser denegada
.

Isso porque, é de conhecimento que o trancamento de inquérito policial ou ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando restaram comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não se verifica.

É cediço que o entendimento jurisprudencial prevalente é no sentido “
de
considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial
”. (STJ - AgRg no RHC: 159184 MG 2022/0006376-0, Data de Julgamento: 26/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022).

Ocorre que, ao contrário do que afirma o impetrante, não se verifica a
ilicitude das provas obtidas, especialmente porque, da análise dos autos e ao que se constata das razões expendidas pelo próprio impetrante, a ação penal correlata deste
writ
derivou de procedimento investigatório diverso, qual seja, crime de homicídio praticado contra a vítima Ruan Carlos Lopes da Silva.

Extrai-se dos autos, que o inquérito policial para apuração de prática de venda de droga pelo ora paciente foi instaurado a partir do cometimento, em tese, do crime de homicídio na data de 19/09/2017, sendo que naqueles autos, pelos termos de declaração das testemunhas, foi mencionado por elas o seu envolvimento com venda de entorpecente e, mediante essas informações é que a polícia apreendeu o aparelho celular no dia 28/09/2017.

Consta do relatório policial daqueles autos, acostado no Id. 170550673 – pág. 42, que o acesso ao aparelho telefônico celular do suspeito, ora paciente, foi autorizado por ele, o que, a princípio, afasta a aventada ilicitude das provas produzidas a partir das mensagens extraídas do aplicativo
whatsapp
, de modo que para concluir de forma diversa exige-se o exame aprofundado do quadro probatório, que é inviável pela via eleita do
habeas corpus
.

Sobre o assunto, vejamos,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR DOS RÉUS. ILICITUDE. NÃO OCORRÊNCIA. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO, DE FORMA VOLUNTÁRIA, DOS PRÓPRIOS ACUSADOS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1.
Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente. 2. Pelo contexto fático que ficou delineado nos autos, há elementos suficientes o bastante - produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa - a evidenciar que os próprios pacientes, de forma voluntária, autorizaram aos policiais o acesso ao celular, o que afasta a apontada violação dos dados armazenados no referido aparelho e, consequentemente, a aventada ilicitude das provas obtidas. 3. Para concluir de forma diversa e afastar a alegação de que os acusados não teriam autorizado o acesso dos policiais aos dados contidos no celular, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, conforme cediço, vedado na via estreita do habeas corpus.
4. A alegação de que o acesso ao conteúdo do aparelho celular teria ocorrido mediante o emprego de violência e grave ameaça não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 5. Não há como ser concedida a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas aos acusados possuidores de maus antecedentes, por expressa vedação legal. 6. Mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado, quando verificado que os pacientes foram definitivamente condenados a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, possuem maus antecedentes e tiveram a pena-base estabelecida acima do mínimo legal, com o destaque, ainda, que o réu Felipe é reincidente. Inteligência do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do CP. 7. Ordem denegada.” (STJ - HC: 492052 SP 2019/0034392-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2020)

Além disso, importante destacar que
o pedido deduzido no presente
writ
é amparado, essencialmente, na alegação de que os indícios de autoria e da materialidade do delito foram obtidos de forma ilegal (acesso ao aparelho celular sem autorização), questão que não foi decidida pelo juízo singular quando consignou que “
a matéria de defesa arguida pelo denunciado será apreciada no momento oportuno
”. Portanto, além de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, desconstituir essa conclusão, demandaria aprofundada e acurada análise de provas, que, como já salientado, não é o
writ
a via adequada para dilação probatória.

A corroborar tal entendimento, trago à colação precedente deste Sodalício,
in verbis
:

“
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA, MEDIDAS CAUTELARAS ALTERNATIVAS – REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS SUSCITADOS EM IMPETRAÇÃO ANTERIOR [RECENTEMENTE] – MATÉRIAS APRECIADAS E JULGADAS PELO COLEGIADO – NÃO CONHECIMENTO – HC DELIMITADO AO PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – MONITORAÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA CONHECIDA COMO BOCA DE FUMO – INFORMAÇÕES DOS AGENTES POLICIAIS DE INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS NO LOCAL – APREENSÃO DE 3 PORÇÕES DE MACONHA, 5 ROLOS DE PLÁSTICO-FILME E R$27,00 REAIS – PERSECUÇÃO CRIMINAL QUE EXIGE APENAS PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA COMO REQUISITOS DA JUSTA CAUSA – ENTENDIMENTO DO STJ – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO SINGULAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – PREMISSA DO TJMT – AÇÃO PENAL QUE DEVE SER PROCESSADA REGULARMENTE – INEXISTÊNCIA DE APARENTE CAUSA DE REJEIÇÃO – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JÁ REALIZADA – PROXIMIDADE DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA – DESCLASSIFICAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO – MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – NÃO PASSÍVEL DE AFERIÇÃO EM SEDE DE HC – ORDEM CONHECIDA EM PARTE E DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “Não se conhece de matéria apreciada anteriormente pelo colegiado, sem qualquer modificação do contexto fático” (TJMT, HC nº 1013550-38.2018.8.11.0000).
O trancamento da ação penal por meio de Habeas Corpus somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas. Isso porque a persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria como requisitos da justa causa. A nulidade da busca e apreensão domiciliar não foi submetida ao Juízo singular, de modo que sua análise pelo Tribunal violaria o princípio do duplo grau de jurisdição, por supressão de instância (TJMT, HC nº 62748/2015).
“A desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para uso demanda incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do mandamus, pois, como é sabido, não se admite dilação probatória, tampouco exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos.” (TJMT, HC nº 173825/2015)” (TJ-MT - HC: 10132942720208110000 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 21/07/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/07/2020) (destaquei)

Outrossim, como bem observou o douto Procurador de Justiça, “
a denúncia foi lastreada em fatos apurados em inquérito policial que apontou indícios suficientes de que o paciente teria cometido o crime que lhe está sendo imputado (ID 170550673), de modo que a tese de ausência de justa causa para a deflagração da ação penal não deve prosperar, porque os elementos informativos reunidos no caderno indiciário conferem plausibilidade aos fatos narrados na denúncia e autorizam, por conseguinte, a continuidade da ação penal instaurada para apurar os fatos delituosos imputados ao paciente, ainda mais considerando que, segundo as informações prestadas pela autoridade impetrada, a audiência de instrução e julgamento em continuação está designada para dia 29/06/2023, “no afã de se encerrar a instrução processual e ser proferida sentença.” (ID 171997156)
”

Portanto, demonstrada a justa causa para a persecução pena, nos termos do art. 41 do CPP, não há falar em trancamento da ação penal.

Com esses fundamentos,
denego a ordem
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023