Tribunal: TJMT
Processo: 1003045-25.2019.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003045-25.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Telefonia]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[L M ORGANIZACAO HOTELEIRA LTDA - CNPJ: 03.372.237/0005-15 (APELANTE), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), MARCELO ALEXANDRE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 878.207.651-00 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0027-00 (APELADO), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA CONTRATUAL C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E REPARAÇÃO DE DANO MORAL. CONTRATO DE TELEFONIA.

PESSOA JURÍDICA.

MULTA DE FIDELIZAÇÃO.

AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO.

COBRANÇA INDEVIDA.

NEGATIVAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

É indevida a multa de fidelização por ausência de previsão contratual.

Configura dano moral a cobrança de dívida inexistente e a inscrição do nome no cadastros dos inadimplentes.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL

N. 1003045-25.2019.8.11.0041 - COMARCA D
E CUIABÁ

APELANTE: L M ORGANIZAÇÃO HOTELARIA LTDA

APELADA

: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Recurso de Apelação Cível interpostas por
L M ORGANIZAÇÃO HOTELARIA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT, que na ação anulatória de multa contratual c/c pedido de antecipação de tutela e reparação de dano moral, em que julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

(id. 167302813)

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (id. 167302821)

A apelante busca a reforma da sentença, sob o argumento de que a a multa de fidelização é indevida, tendo em vista ausência de ajuste seja escrito ou verbal a respeito dela e seu valor.

Assevera que na gravação juntada pela apelada no ID 22581127 (min. 00:12:00) a atendente limita-se apenas a dizer que “O período de contrato é de vinte e quatro meses”, informação essa que é repetida pelo auditor na mesma ligação (min. 00:16:42) com os seguintes dizeres “O prazo de vigência do contrato é de 24 meses”, e por sua vez a apelante concordou com o período do contrato, não com imposição de multa, até porque nada foi mencionado a respeito.

Ressalta-se que na ocasião da renovação, não foi informado acerca da aplicação de multa por fidelidade por parte da apelada, somente lhe foram apresentados os novos termos do contrato no que tange aos valores e extensão da prestação dos serviços, não sendo mencionado, em momento algum, supostos ônus que esta deveria arcar por causa de um eventual distrato.

Discorre sobre a nulidade da referida cláusula de multa por fidelidade, devendo ser aplicado o art. 51 do CDC.

Aduz que não foram observados os regramentos da ANATEL – Resolução 632/2014, artigos 50, IX e 57, §3º, I, II e III, que determina que o contrato de permanência deve ser claro ao informar o prazo de permanência, a descrição do benefício concedido, seu valor e o valor da multa em caso de rescisão antecipada do contrato.

Alega a desproporcionalidade da multa imposta pela apelada, além da ausência de parâmetro para sua fixação.

Sustenta que deve ser a apelada condenada ao pagamento do dano moral, uma vez que a multa é nula e não pode ser cobrada da Apelante, a Apelada não poderia incluir no cadastrado de inadimplentes a referida multa.

Ao final, requer o provimento do recurso para:
“a) anular e declarar inexistente a multa por fidelização cobrada da Apelante. Subsidiariamente, a redução para o valor de 10% sobre a importância contratada (R$ 3.807,62) que resulta em R$ 380,76 (trezentos e oitenta reais e setenta e seis centavos); b) condenar a Apelada a indenização por dano moral no valor de R$ 37.178,13 (trinta e sete mil cento e setenta e oito reais e treze centavos); c) condenar a Apelada ao pagamento de honorários sucumbenciais.”
(id. 167302822)

Apresentadas as contrarrazões.

Intimada a apelante se manifestou sobre eventual ofensa ao princípio da dialeticidade.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Consta dos autos que as parte tinham uma relação jurídica desde

2011 e em 2017 foi oferecido à apelante um plano de telefonia e

internet menos oneroso, contendo 38 linhas, cujas vantagens e condições lhe foram apresentadas via contato telefônico, sendo aceitas as condições, porém a apelante nunca recebeu o contrato escrito.

Em julho de 2018 a apelante resolveu fazer a portabilidade de 24 (vinte e quatro) linhas para outra operadora.

Em razão dessa mudança de operadora, a apelada lhe cobrou na fatura de agosto/2018, o valor de R$ 37.178,13 (trinta e sete mil, cento e setenta e oito reais e treze centavos), a título de multa de fidelização, e a apelante, por não concordar com a multa, buscou a solução administrativa sem êxito, não pagou e teve seu nome incluído no cadastro de inadimplentes.

Os pedidos iniciais foram julgados improcedente por entender que o contrato firmado entre as partes previa o prazo de permanência de 24 (vinte e quatro) meses.

Destaco o trecho da sentença:

“(...)

Segundo consta da inicial, a autora firmou um contrato de prestação de serviços de telefonia e dados “SMART VIVO EMPRESAS LOCAL” com a ré, na data de 14/11/2017. Porém, em 19/07/2018 efetuou a portabilidade da linha para outra operadora. Em decorrência da portabilidade para outra operadora, a ré efetuou a cobrança no valor de R$ 43.224,61 (quarenta e três mil duzentos e vinte e quatro reais e sessenta e um centavos) a título de multa pela rescisão contratual, multa esta que não foi paga pela autora, pois discorda de sua aplicação.

A ré, por sua vez, afirma que o contrato firmado entre as partes previa expressamente a cláusula de fidelidade pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, uma vez que a autora é pessoa jurídica e goza de maiores benefícios e descontos no plano contratado. Pois bem! Da análise dos autos verifica-se que, de fato, o contrato firmado entre a autora e a operadora ré previa o prazo de permanência de 24 (vinte e quatro) meses.

No documento juntado ao ID 22581127 - Documento de comprovação (grav), a atendente informou ao gestor das linhas que o prazo do contrato era de 24 (vinte e quatro) meses. Logo, possível concluir que a autora tinha ciência de sua obrigação de cumprir o prazo de permanência no plano, uma vez que a atendente informou com clareza e precisão os termos do contrato durante a ligação.

Dessa forma, tendo a ré demonstrado de forma satisfatória o fato desconstitutivo do direito da autora, eis que demonstrou que a autora realizou a portabilidade para outra operadora ainda dentro do prazo de fidelidade, é legítima a cobrança referente a multa pelo descumprimento do prazo de permanência/fidelidade.”

A controvérsia cinge-se se é devida e legal a cobrança da multa por quebra de fidelização.

Das provas contidas nos autos, em especial a gravação apresentada pela apelada, é incontroversa a informação a respeito do prazo de permanência no contrato por 24 (vinte e quatro) meses, informado em duas oportunidades, porém em momento algum o preposto da apelante foi informado sobre a existência de multa ou valor da multa por quebra do contrato.

A ANATEL em sua Resolução 632/2014 dispõe:

“
Art. 50.
Antes da contratação, devem ser claramente informadas ao Consumidor todas as condições relativas ao serviço, especialmente, quando for o caso
:

I - valores de preços e tarifas aplicáveis, com e sem promoção;

II - período promocional;

III - data e regras de reajuste;

IV - valores de aquisição, instalação e manutenção dos serviços e equipamentos;

V - restrições à utilização do serviço;

VI - limites de franquia e condições aplicáveis após a sua utilização;

VII - velocidades mínima e média de conexão;

VIII - a viabilidade de imediata instalação, ativação e utilização do serviço; e,

IX - incidência de prazo de permanência, período e valor da multa em caso de rescisão antes do término do prazo.

Parágrafo único. As informações constantes deste artigo, sem prejuízo de outras que se afigurem relevantes à compreensão do Consumidor quanto às condições da oferta contratada, devem ser consolidadas em sumário, de forma clara, com destaque às cláusulas restritivas e limitadores de direitos, a ser entregue antes da contratação.”

(...)

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º
O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço
,
mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I -
o prazo de permanência aplicável
;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

(...)

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do
art. 57
.

Parágrafo único. O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante, devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrato.”

Dessa forma, diante da ausência de previsão contratual e informação a respeito da existência da multa de fidelização e de seu valor, deve ser considerada abusiva e nula.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - CDC - APLICABILICADE - SERVIÇOS DE TELEFONIA - MULTA POR FIDELIZAÇÃO - COBRANÇA APÓS PRORROGAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE PROVA DE CIÊNCIA DO CONSUMIDOR - ILEGALIDADE - NEGATIVAÇÃO - IRREGULARIDADE - DANO MORAL - DEMONSTRAÇÃO - QUANTUM - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL. Sendo notória a hipossuficiência técnica do consumidor frente à empresa de telefonia contratante, impõe-se a aplicação da teoria finalista mitigada, permitindo-se a aplicação do CDC. Mostra-se ilegal a cobrança de multa de fidelização após a renovação do contrato e sem efetiva ciência do consumidor acerca de exigência deste encargo. O enunciado da Súmula nº 227, do STJ, admite que a pessoa jurídica seja vítima de dano moral. Conforme a jurisprudência pacífica do Colendo STJ, a lesão extrapatrimonial se presume do próprio apontamento ilegítimo, passível de reparação. No que se refere ao dano moral, o quantum indenizatório deve seguir os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser fixado em valor que tenha o condão de reparar o dano sofrido. Em se tratando de relação contratual, os juros de mora incidem da citação, a teor do artigo 405 do Código Civil.”
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.115168-9/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/07/2023, publicação da súmula em 14/07/2023)

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA DE VOZ E DADOS. PESSOA JURÍDICA EQUIPARADA À CONSUMIDORA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL EMPRESARIAL. RESCISÃO APÓS VIGÊNCIA DO PRAZO DE 24 MESES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO INDIVIDUAL DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE MANUTENÇÃO. MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. 1. A Lei 8.078/90, ao definir consumidor, adotou a teoria finalista, segundo a qual consumidor seria o destinatário fático e econômico do produto ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Excepcionalmente, a jurisprudência tem mitigado a aplicação da teoria finalista, admitindo a incidência do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas comerciais em que uma das partes, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, comprove sua vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou informacional. 3. Considerando que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (art. 2º do CDC), examinadas as narrativas das partes nos autos, verifica-se ser irrefutável a existência de relação de consumo entre a autora e TELEFÔNICA BRASIL S.A., nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.078/90. 4. Nas relações de consumo, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, uma vez que a responsabilidade civil é assentada no risco da atividade econômica. 5. No caso em exame, o Contrato de Permanência foi elaborado em conjunto com o Contrato de Prestação de Serviços, contrariando o § 3º do artigo 57 da Resolução nº 632/2014 da Anatel, que exige documento distinto, subtraindo do consumidor a possibilidade de se manifestar sobre seus termos, de modo que as multas são inexigíveis. 6. A documentação juntada aos autos comprova que a autora despendeu seu tempo acionando o atendimento ao cliente da operadora por diversas vezes e para resolver sobre a inexigibilidade da pena de multa e, ainda assim, teve seu nome inscrito nos cadastros de proteção ao crédito. 7. O dano moral, no caso de inscrição indevida nos órgãos de restrição, é in re ipsa e, portanto, não depende de prova, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1828271/RS, AgInt nos EDcl no AREsp 1584856/SP). 8. Consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas dos litigantes, entendo que os danos morais devem ser fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), porque compensariam de modo mais justo os prejuízos imateriais. 9. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.” (
Acórdão 1725488
, 07231572020228070001, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 12/7/2023, publicado no DJE: 18/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO
NÃO
ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TELEFONIA
. ALTERAÇÃO DO PLANO CONTRATADO. CLÁUSULA DE
FIDELIDADE
. COBRANÇA DE
MULTA
. INEXIGIBILIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS
NÃO
CONFIGURADOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. A despeito da legalidade da cláusula de fidelização
prevista
nos contratos de telecomunicações, bem como da previsão de
multa
pelo seu descumprimento, a incidência de tal penalidade
não
prescinde da efetiva observância, por parte da companhia
telefônica
, aos deveres de informação e transparência, impostos pela legislação consumerista, bem como aos ditames decorrentes da boa-fé objetiva. Caso em que, malgrado a aparente regularidade de tal cobrança, a alteração contratual que ensejou a aplicação da
multa
por quebra da permanência partiu da própria demandada, que, em contato
telefônico
com a demandante, ofertou-lhe a troca para plano, em tese, mais vantajoso, sem mencionar a incidência da
multa
em questão. Do exame do áudio da conversa havida entre as partes,
não
se depreende que o atendente da ré tenha, em algum momento, informado o sócio da empresa autora acerca da propalada ruptura do pacto de
fidelidade
, nem tampouco da aplicação da
multa
respectiva, a qual, por essa razão, resta desautorizada por violação ao disposto no artigo 6º, III, do CDC. Conduta da empresa de
telefonia
que se revelou, no mínimo, desleal, pois, de um lado, estimulou a mudança do plano contratado, incutindo na apelante a legítima expectativa de que isso lhe traria benefícios, e, de outro, veio a acarretar verdadeiro prejuízo ao exigir valores a título de
multa
por quebra de fidelização que, frisa-se, foi incentivada por seu próprio funcionário. Ou seja, ao que tudo indica, a apelada induziu a recorrente em erro, procurando beneficiar-se da própria torpeza, o que arrepia a boa-fé objetiva contratual, cuja força normativa é ainda maior no âmbito das relações de consumo. 2. Diante da inexigibilidade da
multa
, impõe-se desconstituir o débito questionado nos autos, condenando a requerida à devolução em dobro do valor desembolsado pela autora a tal título, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, inclusive por estar caracterizada a má-fé. Precedentes deste Colegiado. O referido montante deve ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, a contar do desembolso, e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação, por se tratar de relação contratual, nos termos do art. 240 do CPC. 3. Embora a falha evidenciada,
não
houve a comprovação da suspensão das linhas
telefônicas
da
pessoa

jurídica
demandante, nem tampouco a sua inscrição no rol de inadimplentes, motivo pelo qual
não
há falar em dano moral indenizável. 4. Ônus sucumbenciais redimensionados. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.”
(Apelação Cível, Nº 50043593620208210004, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em: 15-12-2022)

Q
uanto ao pedido de
reparação do dano moral, nos termos da Súmula 227 do STJ, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, e, no caso, reconhecida a ilegalidade da cobrança da multa de fidelização, e a negativação do nome da apelante por dívida inexistente, é suficiente para caracterizar ofensa a moral.

O valor da compensação de dano moral deve atender ao caráter sancionatório e inibitório. Tem de ser suficiente a desestimular a repetição da conduta lesiva, considerando o grau da ofensa, a condição socioeconômica do ofensor e do ofendido, de modo a não causar o enriquecimento injustificado nem ser irrisório a ponto de tornar a medida inócua.

A apelante pleiteia o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Sílvio de Salvo Venosa, acerca do tema, ensina que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação à vítima, e que o valor seja suficiente para brotar o desestímulo na causadora do dano, de modo que não reincida na prática do ato ilícito. Comenta ainda que
“Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto (...)”
(In, Direito Civil: Responsabilidade Civil, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 41).

O Magistrado deve sempre ter como princípios norteadores a razoabilidade, a moderação e o bom senso, sopesar as condições econômicas e sociais das partes, as circunstâncias do fato, a repercussão do ato danoso e os propósitos compensatório e pedagógico-punitivo do instituto.

O Superior Tribunal de Justiça tem consagrado a doutrina da dupla função na indenização do dano moral, compensatória e penalizante:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. LESÃO PERMANENTE. A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta (...).”
(REsp 318379/MG; 3ª Turma; Rela. Ministra Nancy Andrighi; Julg. 20-09-2001; DJU 04-02-2002, p. 352; in www.stj.gov.br).

No caso, o valor pretendido pela apelante é exagerado e não é consentâneo com os elementos dos autos, motivo pelo qual fixo o valor do dano moral em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ante o exposto, PROVEJO O RECURSO para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, para confirmar a liminar deferida pelo Juízo, declarar inexiste a multa no valor de R$ 37.178,13 (trinta e sete mil, cento e setenta e oito reais e treze centavos), e condenar a apelada ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, a ser corrigido pelo INPC a partir do arbitramento e juros de mora de 1% (um por cento) a partir da citação, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023