Tribunal: TJMT
Processo: 1025294-88.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025294-88.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[RICIERI GABRIEL CALIXTO - CPF: 050.479.909-66 (ADVOGADO), FOLHA NOVA COMERCIO, EXPORTACAO E IMPORTACAO DE CEREAIS LTDA - ME - CNPJ: 10.381.561/0001-31 (AGRAVANTE), JOSE ELI SALAMACHA registrado(a) civilmente como JOSE ELI SALAMACHA - CPF: 374.622.299-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), CHRISTIAN VILLELA DE BIASSIO - CPF: 023.911.959-23 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO EDUARDO SANTOLIN VIANA - CPF: 008.915.489-47 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYARA SANTOLIN VIANA - CPF: 008.915.469-01 (TERCEIRO INTERESSADO), VANESSA SANTOLIN VIANA - CPF: 023.948.279-47 (TERCEIRO INTERESSADO), VIANA TRADING IMPORTACAO E EXPORTACAO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 03.240.326/0003-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CORRESPONSÁVEL - ART. 135 DO CTN - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NA ESPÉCIE - TEMAS 103, 104, 108 E 981 DO STJ.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, como os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória, cabendo ao sócio corresponsável tributário o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN (Temas 103, 104 e 108).

2. Não há razão para que seja modificada a decisão que rejeitou a objeção com fundamento na ausência de prova apta a afastar, de plano e indene de dúvida, a ilegitimidade passiva da sócia e corresponsável pela dívida executada, para o que se faz necessária a dilação probatória, incabível na via estreita da Exceção de Pré-Executividade.

3. Agravo de Instrumento desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
FOLHA NOVA COMÉRCIO, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CEREAIS LTDA - ME
contra a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste nos autos da Execução Fiscal n.º 0000793-88.2013.8.11.0037, promovida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade e determinado o prosseguimento da Execução (id. 103542405 na origem).

Em suas razões (id. 153058656) a Agravante alega, em síntese, que
“
a mera indicação pela Fazenda Pública dos sócios como corresponsáveis pelo débito, não é fato ensejador da sua real responsabilidade tributária, pois é preciso que o Fisco demonstre, cabalmente, que os sócios agiram com excesso de poderes ou infração à lei para que recaia a responsabilidade pelo pagamento dos tributos
.”
, bem como que
“não era sócia gerente na época dos fatos geradores, ou em qualquer período subsequentes, e que não existem provas nos autos demonstrando a dissolução irregular da companhia”
.

Sustentando, ainda, tratar-se de matéria de direito que independe de dilação probatória, postula o provimento do Recurso para que seja reformada a decisão agravada, afastando sua corresponsabilidade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 135 do CTN.

O efeito ativo foi indeferido em id. 154015182, sob o fundamento de que
“
In casu, de fato, aferir se a parte agravante praticou ou não a infração anotada na CDA n.º 20125065 e, até mesmo a possível ilegitimidade passiva, demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a via da exceção de pré-executividade
”
.

O
ESTADO

Agravado apresentou contrarrazões em id. 157304152, defendendo o acerto da decisão agravada que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, alegando que caberia ao próprio Agravante
“e não ao Fisco, a comprovação de atuação ou não nos moldes do art. 135, III, do CTN”
, por aplicação dos Temas 103, 108 e Súmula 393, todos do STJ.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 161145660).

Conclusos por redistribuição (id. 174873673).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a questão posta a análise no presente Agravo de Instrumento cinge-se ao acerto da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, ante a impossibilidade de se constatar, de plano, a ilegitimidade passiva do Agravante, na condição de sócia corresponsável pela dívida executada, por demandar dilação probatória incabível à espécie.

Do cotejo dos autos constato que
não há razão para modificar a decisão agravada
. Se não, vejamos.

Constou da decisão agravada:

“(...) No caso sub judice, o excipiente alega ilegitimidade passiva, eis que ausente os requisitos legais que configurem esta hipótese.

Todavia, é uníssona a jurisprudência no sentido de que
a exceção de pré-executividade somente é cabível quando diz respeito às condições da ação ou aspectos formais do título executivo, matérias que podem ensejar o seu conhecimento ex officio
.

A matéria suscitada exige dilação probatória, não havendo elementos suficientes para análise do pedido
.

Assim, não cabe apreciação de matérias em sede de exceção concernente ao estrito interesse das partes, que não se tratam de matéria de ordem pública, que não estão demonstradas de plano e que necessitam da produção de provas.

Desse modo, não há como acolher a pretensão da parte excipiente, vez que não preenche os requisitos de admissibilidade atinentes à espécie, devendo ser deduzida em sede própria possibilitando uma discussão mais ampla sobre as matérias de defesa a serem discutidas pelas partes. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
REJEITO os pedidos vertidos na exceção de pré-executividade
. (...)” (id. 103542405, na origem) (g.n.)

Pois bem.

Segundo o art. 135 do CTN (Lei n.º 5.172/1966):

“
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
.”

No caso destes autos, a sócia corresponsável
FOLHA NOVA COMÉRCIO, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CEREAIS LTDA - ME
sustenta em suas razões que caberia ao Fisco demonstrar, cabalmente, que os sócios agiram com excesso de poderes ou infração à lei para que recaia sobre eles a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, não havendo prova nos autos demonstrando a dissolução irregular da empresa.

Todavia, a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça vai justamente em sentido contrário ao defendido pela Agravante.

É que o STJ sedimentou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio como corresponsável tributário na Certidão de Dívida Ativa,
cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135, do CTN,
ainda que a ação executiva tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do mesmo codex c/c o art. 3º, da Lei n.º 6.830/1980.

Sobre esta matéria, em julgamentos submetidos ao rito próprio dos recursos especiais repetitivos, o STJ firmou as Teses que culminaram nos Temas 103, 104 e 108, segundo os quais:

Tema 103: “
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA,
a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'
.”

Tema 104: “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.” (STJ. Temas 103 e 104.
Leading Case
: REsp n.º 1.104.900/ES, Relatora Min.
Denise Arruda
, Primeira Seção, j. 25/03/2009, DJe 01/04/2009) (g.n.)

Tema 108: “
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA
.” (STJ. Tema 108.
Leading Case
: REsp n. 1.110.925/SP, relator Min.
Teori Albino Zavascki
, Primeira Seção, j. 22/04/2009, DJe 04/05/2009) (g.n.)

Do mesmo modo, a alegação da Agravante no sentido de que
“
não era sócia gerente na época dos fatos geradores, ou em qualquer período subsequentes
”
também não merece guarida, uma vez que igualmente pacificada a jurisprudência do STJ, no sentido de que:

Tema 981: “
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular,
ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido
, conforme art. 135, III, do CTN
.” (STJ. Tema 981.
Leading Case
: REsp n.º 1.643.944/SP, Relatora Min.
Assusete Magalhães
, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022) (g.n.)

Portanto, acertada a decisão quando asseverou não ser possível verificar,
prima facie
, a ilegitimidade do Agravante para figurar o polo passivo da Execução, fato que demanda dilação probatória inadmissível em sede de Exceção de Pré-Executividade, atraindo a aplicação do entendimento jurisprudencial acima transcrito.

Nesse mesmo sentido, reafirmando a própria jurisprudência:

“(...) 6.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, como os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP
, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009). 7. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual
"a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
.8. O aresto vergastado, ao interpretar as provas produzidas, entendeu que a matéria controvertida demanda dilação probatória, o que impossibilita a análise do caso por meio da Exceção de Pré-Executividade. Não se permite a modificação desse entendimento na via especial, pois indispensável incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 9. A pretensão da não envolve a aplicação do direito ao caso. O que se pretende é modificar as premissas fáticas estabelecidas no acórdão hostilizado, em sentido oposto ao lá estabelecido, o que é inconfundível com revalorar as conclusões a partir delas extraídas e obstado em razão da referida súmula. 10. Agravo Interno não provido.” (STJ. EDcl no AREsp n. 2.209.881/RJ, Relator Min.
Herman Benjamin
, Segunda Turma, j. 17/04/2023, DJe de 17/05/2023) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1.
A Primeira Seção desta Corte Superior, ao concluir o julgamento do REsp n. 1.104.900/ES, de relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no DJe do dia 1º/4/2009, ratificou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir as matérias,
desde que desnecessária a dilação probatória. Incidência da Súmula n. 393/STJ
. 2. O Tribunal a quo firmou seu entendimento acerca da necessidade de dilação probatória no caso, com base nos contexto probatório dos autos, o que torna inviável a revisão, por demandar a reapreciação de matéria fática nos termos da Súmula n. 7/STJ. Agravo interno improvido.” (STJ. AgInt no AREsp n. 2.021.088/MT, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 08/05/2023, DJe de 11/05/2023) (g.n.)

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

“EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CORRESPONSÁVEL - REJEITADA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, de construção jurisprudencial e doutrinária, é cabível diante de questões cognoscíveis de ofício, e que não necessitem de dilação probatória. 2
. No caso, conforme entendimento já firmado pelo STJ,
constando o nome do sócio gerente como corresponsável tributário na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135, do CTN, ainda que a ação executiva tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica
, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do mesmo codex c/c o art. 3º, da Lei n. 6.830/80, o que não ocorreu, motivo pelo qual também é devedor responsável pelo tributo
. 3. Na espécie, não há comprovação de que os executados tenham realmente promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, motivo pelo qual, à luz do art. 149, inc. II, CTN, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, de modo que a data da constituição definitiva do crédito, que é o dies a quo do prazo prescricional quinquenal, não será a data do vencimento do tributo, mas sim, aquela que consta na CDA. 4. A CDA em questão é dotada de imperatividade, presunção de legitimidade e legalidade, podendo ser desconstituída apenas por prova inequívoca da inexistência dos fatos nele descritos, inclusive no que se refere à data de constituição do crédito, o que não ocorreu, restando evidente a inocorrência de prescrição no caso em voga.” (TJMT. N.U 1011082-62.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07/03/2023, publicado no DJE 04/04/2023) (g.n.)

Diante desse quadro, não há razão para modificar a decisão agravada que rejeitou a objeção com fundamento na ausência de prova apta a afastar, de plano e indene de dúvida, a ilegitimidade passiva da Agravante, na qualidade de sócia e corresponsável da dívida executada, para o que se faz necessária a dilação probatória, incabível na via estreita da Exceção de Pré-Executividade.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo incólume a decisão agravada, por estes e por seus próprios fundamentos.

Sem honorários, uma vez que incabíveis quando rejeitada a Exceção de Pré-Executividade na origem
(STJ. AgInt no REsp 1.972.516/RJ, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 21/03/2022, DJe 25/03/2022).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023