Tribunal: TJMT
Processo: 1016203-02.2021.8.11.0002
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016203-02.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FABRICIO OTAVIO CAPRINE FERREIRA DA SILVA - CPF: 048.851.321-93 (APELADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), JEAN FERNANDES CAMARGO - CPF: 704.152.001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), CAMILA FERREIRA COSTA - CPF: 041.815.441-41 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ASSISTENTE), DEIZIANY THAINARA RODRIGUES DA SILVA - CPF: 064.765.741-40 (TERCEIRO INTERESSADO), SANDRA SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 395.517.841-20 (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR ESPINOLA ANUNCIACAO - CPF: 733.628.321-72 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), DAVID YURI DE OLIVEIRA MAGNANI - CPF: 020.723.991-65 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – REITERAÇÃO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FATO POSTERIOR – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE – PRECEDENTES STJ E STF – INFORMATIVO 967 – TEMA REPETITIVO 1139 – ENUNCIADO 52 – ARESTO DO TJMT – ADOÇÃO DO PARECER DA PGJ
PER RELATIONEM
– RECURSO DESPROVIDO.

As ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do tráfico privilegiado (STF, Informativo 967;
HC 173806; HC 177670).

“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(STJ - Tema Repetitivo 1139; AgRg no HC 609.887/SC).

“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (TJMT, Enunciado 52).

A ostentação de condenações transitadas em julgado referentes a fatos posteriores ao fato apurado não serve para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo ser utilizado o mesmo raciocínio quanto à não utilização de inquéritos e ações penais em andamento

(TJMT, AP N.U 0010745-86.2016.8.11.0037).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1016203-02.2021.8.11.0002 - COMARCA
DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S): FABRÍCIO OTÁVIO CAPRINE FERREIRA DA SILVA

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (PJe 1016203-02.2021.8.11.0002), que
condenou FABRÍCIO OTÁVIO CAPRINE FERREIRA DA SILVA a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a 170 (cento e setenta) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, pelo crime de tráfico privilegiado de drogas – art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 -
(ID
180008714).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE sustenta que

“A intenção do legislador é que a causa de diminuição [...] seja reconhecida apenas para aqueles que aderem ao tráfico de drogas esporadicamente, e não ao traficante contumaz, [...] como é o caso do Apelado [...], considerando que responde a outras duas ações penais neste juízo, pela prática do crime em comento
”.

Requer o provimento para que
“seja afastado em sua totalidade o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”
(ID 178712710)

O apelado pugna pelo desprovimento do recurso (ID 178712716).

A i. 29ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – Pedido para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06) – Impossibilidade – Requisitos preenchidos – Direito subjetivo do réu. Tema Repetitivo 1139 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Habitualidade não comprovada. Parecer pelo desprovimento do recurso.”
(Almir Tadeu de Arruda Guimarães, procurador de Justiça – ID 180008714)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 581, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]no dia 30 de abril de 2021, por volta das 18h00min, na Avenida Pantaneira, bairro Jardim Marajoara, em Várzea Grande/MT, o denunciado FABRÍCIO OTAVIO CAPRINE FERREIRA DA SILVA trazia consigo drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia FABRÍCIO OTAVIO CAPRINE FERREIRA DA SILVA como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e requer que recebida e autuada esta, citando-se o denunciado para que se veja processar, sob pena de revelia, designando-se dia e hora para realização da audiência de instrução e julgamento, culminando com o julgamento procedente da acusação aplicando-lhe a pena cabível. [...]”
(Marcelo Malvezzi, promotor de Justiça – ID 178712184)

O Juízo singular reconheceu o tráfico privilegiado e dosou a pena nos seguintes termos:

“Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006 – Tráfico privilegiado.

Sopesados o fato de não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os antecedentes e a ausência de provas da habitualidade delitiva, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do réu Fabrício Otávio Caprine F. Da Silva.

Nesse ponto, não obstante constar apontamentos nas Folhas de Antecedentes Criminais do acusado, convém registrar que apenas ações penais em curso não se revelam como fundamentação idônea para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado, devendo haver no caso concreto prova de que o réu se dedica a atividade criminosa e não apenas presunção de que faz dessa circunstancia seu meio de vida, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:[...] (STF, HC 211327 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 21-03-2022 PUBLIC 22-03-2022).

No mesmo sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça (Quinta e Sexta Turmas). [...] (AgRg no AgRg no HC 667.899/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022). [...]

Malgrado o legislador não tenha delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o quantum de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga é de pequena monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Em caso semelhante, trago o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado [...] (N.U 0004842-56.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 10/12/2021). [...]

A culpabilidade revelou-se normal à espécie; réu possui registro de antecedentes criminais, conforme se depreende das Folhas de Antecedentes Criminais, contudo não são dignos de serem valorados negativamente para fins de exasperação da pena mínima, em atendimento ao disposto na Sumula 444 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 129 do STF; não há que se valorar negativamente a natureza ou quantidade da droga justamente pela pequena monta; não há elementos que possibilitem a verificação de sua conduta social e personalidade; o motivo é próprio do tipo; as circunstâncias são comuns, assim como as consequências de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes ou atenuantes e tampouco causas de elevação da pena.

Em razão da causa de diminuição de pena contida no a § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, diminuo a reprimenda em 2/3 e encerro-a definitivamente em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “c” do Código Penal fixo o REGIME ABERTO para início do cumprimento da pena.

SUBSTITUO a pena corporal imposta por DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS a serem deliberadas pelo Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, inc. V, alínea ‘a’).
[...]”
(Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito – ID 178712695).

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº 2021.106668 (ID 178712151, fls. 7/10); Termo de Exibição e Apreensão nº 2021.16.100606 (ID 178712151, fls. 16/17); Laudo Pericial nº 3.14.2021.75090-01 (ID 178712151, fls. 20/25) e prova oral colhida judicial e extrajudicialmente.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Jean Fernandes Camargo e Igor Espinola Anunciação, investigadores policiais (ID 178712151, fls. 11/12 e fls. 14/15), bem como os interrogatórios de David Yuri de Oliveira Magnani (ID 178712151, fls. 28/30) e do apelado (ID 178712151, fls. 44/46).

Em Juízo, foi ouvido

Jean Fernandes Camargo, investigador de polícia, bem como interrogado o apelado (Relatório de mídias – ID 178712669).

Examinados os autos, adota-se o entendimento da i. Procuradoria de Justiça Criminal,
per relationem
, como fundamento para manter a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em virtude da precisa análise realizada pelo órgão ministerial em segundo grau, de modo a exaurir o conteúdo e os limites objetivos da lide:

“[...] Para a concessão do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos é preciso preencher quatro requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

O fato de o apelado responder a outras duas ações penais, ainda em curso, não podem ser utilizadas como motivos de afastamento do tráfico privilegiado, prevalecendo o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

O STJ uniformizou o entendimento, seguindo o STF, ao considerar que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício (§4º), consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do STF e STJ: [...] (STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020) [...] (STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22- 09-2020 PUBLIC 23-09-2020) [...] (STJ - AgRg no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)

Assim, com o julgamento do Tema Repetitivo 1139, a Corte Superior fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”.

Na mesma linha jurisprudencial, este e. Tribunal: “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).”

Por essa razão, com o julgamento do repetitivo, aparentemente a causa especial de diminuição da pena prevista no §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06, poderá ser repelida somente por provas concretas de habitualidade criminosa, ou, em casos de “maus antecedentes” e “reincidência”

Pelo exposto, o parecer é pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença recorrida.”
(Almir Tadeu de Arruda Guimarães, procurador de Justiça – ID 180008714)

Em reforço, aplica-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“No caso em análise, embora o apelado efetivamente ostente condenações transitadas em julgado, estas se referem a fatos posteriores ao presente feito; logo, deve-se seguir o mesmo raciocínio quanto à não utilização de inquéritos e ações penais em andamento para obstar o tráfico privilegiado, afinal, ao tempo do fato ora apurado [...]era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, motivo pelo qual foi corretamente beneficiado com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.”
(TJMT, AP N.U 0010745-86.2016.8.11.0037 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – 28.1.2022).

Com essas considerações, recurso
conhecido,
mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023