Tribunal: TJMT
Processo: 1001401-76.2021.8.11.0041
Relator(a): CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001401-76.2021.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Aposentadoria]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[EGLIS ARANTES MENDONCA MAGALHAES - CPF: 496.186.101-44 (RECORRENTE), MARCELO BARBOSA TEIXEIRA DE MAGALHAES - CPF: 442.557.051-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Recurso Inominado n. 1001401-76.2021.8.11.0041

Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrente(s):
Eglis Arantes Mendonça Magalhães

Recorrido(s):
Município de Cuiabá

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

Data do Julgamento:
13/02/2023 a 16/02/2023

Ordem da pauta:
280

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA –

SERVIDORA PÚBLICA – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL C/C CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS – PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) QUE RECONHECE A INSALUBRIDADE E ATESTA A POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO PELO USO CORRETO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FORNECIMENTO E FISCALIZAÇÃO DE EPI’S PARA NEUTRALIZAÇÃO COMPLETA DA RELAÇÃO NOCIVA – TEMA 555 DO STF – DIREITO À CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de sua jurisprudência, o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) efetivamente capaz de neutralizar a nocividade afasta o direito à aposentadoria especial.

Verificado, quando da elaboração do Perfil Profissiográfico Previdenciário, bem como por outros elementos dos autos, que não havia fornecimento eficaz dos Equipamentos de Proteção, o reconhecimento do labor em condição insalubre se impõe, com a consequente contagem do tempo especial de serviço para fins de aposentadoria.

Suprida a ilegalidade existente no indeferimento de pedido de aposentação, a análise dos demais requisitos deve ser levada a efeito pelo ente público responsável, não cabendo ao Poder Judiciário substitui-lo na análise e concessão de benefícios previdenciários.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto pela
autora
ante sentença que
julgou improcedentes os pedidos iniciais, por meio dos quais pretendia o reconhecimento da natureza de atividade especial exercida pela requerente, para fins de aposentadoria especial e recebimento de abono de permanência desde o preenchimento dos requisitos.

A parte autora alega que exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem junto à Secretaria Municipal de Saúde, desde a data de 04/11/1994, de forma que, somando os vínculos que possui, na data de 04/11/2019 teria integralizado 25 anos de trabalho sob condições insalubres.

Junta as fichas financeiras comprovando o recebimento do adicional de insalubridade e o Perfil Profissiográfico Previdenciário correspondente ao período.

A sentença consignou que, no laudo apresentado, consta o registro de que o risco biológico a que submetida a servidora seria afastado pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual e, por isso, não haveria direito à contagem especial do tempo de serviço para fins de aposentadoria.

A recorrente, por outro lado, sustenta que não havia o fornecimento adequado dos itens de proteção, razão pela qual a insalubridade se manteve e haveria o direito à aposentadoria especial.

Contrarrazões recursais apresentadas no ID 141523179.

Parecer do Ministério Público no ID 148375693, informando o desinteresse da intervenção no presente caso
concreto
.

É o que merece registro.

VOTO

Eminentes Pares,

Ao que se vê dos autos, a demandante buscava a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição especial, em razão do exercício de atividade insalubre no cargo de Auxiliar de Enfermagem junto ao ente municipal.

A respeito da pretensão autoral de que seja lhe concedido, diretamente por este Juízo, o benefício da aposentadoria, consigno que não cabe ao Judiciário substituir a Administração, para além do controle de legalidade do ato administrativo, sendo que
a avaliação da subsunção aos demais critérios para transferência para a inatividade, bem como o cálculo e apuração da renda mensal do benefício, cabem ao instituto de previdência estadual.

Ao que se vê dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário, apresentado pela autora sob ID 141519878, consignou que a servidora atuou desde 04/11/1994 como Auxiliar de Enfermagem na Secretaria Municipal de Saúde e na Coordenadoria Administrativa do HPSMC, exercendo a mesma função durante toda sua vida funcional, identificada expressamente a exposição a fatores de risco “vírus e bactérias” em todo o período.

Consta do aludido documento que o uso de “EPI Eficaz” atenuaria os riscos existentes (15.7), mas não ensejaria a sua eliminação ou neutralização (15.6). Além disso, o item seguinte, a respeito do EPI, está se preenchido com “não se aplica” (15.8).

Conforme demonstrado pela autora, as instruções de preenchimento do laudo são no sentido de que o item 15.8 será identificado com NA (Não Aplicável)
“caso não seja utilizado EPI”
.

Somado a esse elemento, tem-se farta documentação nos autos a respeito da problemática sobre o fornecimento dos Equipamentos de Proteção aos servidores da municipalidade, como vislumbrado nos autos da Ação Civil Pública autuada sob nº 0000713-38.2019.5.23.0003

Como registrou o Juízo
a quo
,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 de sua repercussão geral (ARE 664335), fixou a tese de que
“I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial [...]”
.

Da ementa do julgado, constou ainda que,
“
em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial.
Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.”

Nesta linha de entendimento, restou sedimentado que o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovado, no caso concreto, o real fornecimento dos equipamentos e sua efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Considerando que a atenuação da insalubridade, nesse caso, constituiria fato obstativo do direito autoral, seria ônus da municipalidade comprovar o fornecimento eficaz dos equipamentos protetivos (art. 373, II, do CPC), encargo do qual não se desincumbiu, inexistindo nos autos qualquer elemento que demonstre a adoção de todas as medidas cabíveis no caso.

O Superior Tribunal de Justiça também já se debruçou sobre o tema, conforme trecho de decisão:

Ademais, ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, sendo que o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

De fato, considerar a mera declaração genérica do empregador quanto à utilização do EPI de forma eficaz inverte o ônus da prova contra o segurado, que deverá comprovar que o EPI não era eficaz.

Isso, sem considerar que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Conclusivamente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, entendo que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho
, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.

(APELREEX 5011077- 31.2013.404.7108, Sexta Turma, Relator Juiz Federal Hermes da Conceição Jr., 23.10.2015)

Nos Tribunais Pátrios, o mesmo direcionamento tem sido adotado:

RECURSO INOMINADO – JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA – SERVIDORA MUNICIPAL – CONTROVÉRSIA ACERCA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL – CONJUNTO DE PROVAS QUE NÃO DEMONSTRA A NEUTRALIZAÇÃO COMPLETA DA RELAÇÃO NOCIVA EM QUE SE SUBMETE A RECLAMANTE – ARE 664.335/SC (TEMA 555) DO STF – RECLAMANTE QUE FAZ JUS AO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL – SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-PR - RI: 00510338120198160021, Relator: Marco Vinicius Schiebel, 4ª Turma Recursal, DJe 03/05/2022)

Por fim, em relação à ausência de Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), sabe-se que o ônus de sua confecção é do empregador, neste caso, o Município, que não pode beneficiar-se de sua própria inércia para tolher direitos dos servidores dos seus quadros.

Logo, deve ser considerado, para fins de aposentadoria, todo o tempo que a servidora exerceu o cargo de Auxiliar de Enfermagem junto à municipalidade de Cuiabá, mediante contagem especial em razão da condição insalubre das funções.

Assim, superada a ilegalidade questionada por intermédio da presente ação, consistente na negativa estatal de cômputo do tempo de serviço de que dispõe a reclamante enquanto atividade especial, para fins de aposentadoria decorrente da insalubridade, não é dado ao julgador imiscuir-se no mérito administrativo referente ao preenchimento dos demais requisitos, cálculo do valor do benefício e outros quesitos que são de incumbência da Administração Pública, ressalvado, em todos os casos, que haverá direito ao recebimento de abono de permanência, retroativo a contar do momento em que reconhecido o direito à aposentação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso
,
eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, a fim de
reconhecer a natureza de atividade especial exercida pela requerente no período de

04/11/1994 a 18/11/2020, devendo a Municipalidade, com base nessa contagem, proceder a nova análise do processo administrativo de aposentadoria da servidora, no prazo de 15 (quinze) dias.

Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei n. 9.099/95.

É como voto.

Claudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito
-
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023