Tribunal: TJMT
Processo: 1054857-72.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1054857-72.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Nao Cumulatividade]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALMIDA BELTRAMINI - CPF: 216.977.609-53 (APELADO), NEILTON MESSIAS DOS SANTOS - CPF: 438.268.492-72 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE INFORMAÇÃO DO ICMS DA SEFAZ MT (APELANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAULO CEZAR RODRIGUES DE ARAUJO - CPF: 008.351.899-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
– SENTENÇA RETIFICADA
.

1. Nos termos da súmula n.º 166, do STJ,
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado, ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

2. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

3. Diante da não comprovação do direito líquido e certo violado, prescindindo o feito de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

4. Recurso provido. Sentença retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do mandado de segurança n.º 1054857-72.2020.8.11.0041, impetrado por
ALMIDA BELTRAMINI
, concedeu a segurança vindicada, ratificando a liminar deferida, para determinar que a parte impetrada abstenha-se de cobrar ICMS quando da transferência de bens e mercadorias entre a matriz e respectivas filiais da impetrante/apelada, nos seguintes termos (ID. 146449204):

“
Vistos.

ALMIDA BELTRAMINI, qualificada na inicial, impetrou Mandado de Segurança contra suposto ato coator praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT
referente à exigência de recolhimento de ICMS em operação interestadual de transferência de gado entre estabelecimentos de sua propriedade. Atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,00. Encartou documentos com a inicial. Liminar indeferida. Manifestação do impetrante. Liminar deferida, sem oposição. Notificado, o impetrado deixou transcorrer
in albis
o prazo para prestar informações. Ministério Público comunicou inexistir motivos para sua intervenção nestes autos.

É a síntese necessária.

FUNDAMENTO

A Constituição Federal em seu art. 5º, LXIX, preconiza, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Da norma constitucional mencionada extraem-se os requisitos necessários para o êxito da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos: a) no juízo de admissibilidade da ação sob a forma de condição da ação e interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentação apresentada pelo autor, recebe a inicial, analisa o pleito liminar e determina a notificação da autoridade coatora, e, b) no mérito, após prestadas as informações, o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do
mandamus
, ou seja, a existência do direito líquido e certo e ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e serão analisadas como matéria meritória.

No caso em tela, ação está restrita à verificação da (
i
) legalidade da conduta da autoridade impetrada em exigir recolhimento do ICMS referente na operação de transporte de gado
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte/impetrante.

Superada as fases processuais, verifica-se que o direito líquido e certo da impetrante, foi regularmente apreciado e seu mérito esgotado por ocasião da decisão ID 44479344
n
os seguintes termos:

“(...)

O conjunto probatório– sobretudo pela juntada dos documentos (ID 46778806) - demonstra a boa aparência do direito da impetrante e a razoabilidade da sua pretensão a uma medida de urgência. Está devidamente comprovado que no transporte dos animais, a autoridade coatora exigiu em data pretérita o recolhimento do ICMS.

Nesse sentido, o fummus boni iuris está presente diante dos reiterados entendimentos jurisprudências no sentido de que o deslocamento de animais entre propriedades do mesmo contribuinte não configura fato gerador para incidência de ICMS (Súmula 166/STJ). Precedentes: STF - ARE 1168232; TJRS - RI nº 7100756258; TJMG - AC nº 10105130105064001; TJMT - AI nº 0078425-10.2013.8.11.0000.

Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e sua ausência de recolhimento poderão resultar na lavratura do termo de autuação e depósito, bem como, prejuízos na atividade comercial do requerente.

Desta forma, evidencia-se a presença dos requisitos essenciais correspondentes ao fumus boni iuris e o periculum in mora destinados a suspensão do ato coator a uma medida de urgência, mormente porque condicionar o recebimento e apreciação de recurso administrativo em 2ª instância à valor de alçada acarreta prejuízo ao devido processo legal e inviabiliza, os efeitos práticos decorrentes da interposição recursal (art. 151, III/CTN) que garante, de forma natural e automática a suspensão da exigibilidade do crédito questionado.

Também não se verifica o periculum in mora inverso, uma vez que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não importa, necessariamente, em desconstituição do crédito tributário dada a sua natureza provisória e temporária.

Nestas condições, atento a situação fática processual e preenchidos os requisitos do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, acolho o pedido de reconsideração e DEFIRO a liminar.

Determino a autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS nas operações comerciais relativas à transferência de gado em pé entre estabelecimentos rurais da impetrante Almida Beltramini, CPF n° 216.977.609-53 (Fazenda Zulamar, localizada em Guatá – Colniza/MT; e, Fazenda Vó Mida, localizada em Buritis/RO) até julgamento de mérito, pena de multa diária. ”

Nestas condições, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nestes autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado, eis que ausente o fato gerador para incidência do tributo.

DECIDO

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA do presente
mandamus
, sem prejuízo do impetrante cumprir as obrigações acessórias.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

PRIC.

Expeça-se o necessário.

Às providências.

Cuiabá, 09 de fevereiro de 2022.

ONIVALDO BUDNY

Juiz de Direito”

A parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de que a via eleita mostra-se inadequada, pois, segundo afirma, o caso concreto não apresenta ato ilegal, tampouco ameaça nesse sentido.

Afirma, ainda, que
: “
O(A) impetrante não indica nenhum TAD lavrado ou outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame, bem como não indica qualquer operação futura, o que se faria com a simples apresentação de nota fiscal e Guia de Transporte Animal – GTA”.

Na oportunidade, relata que “
o mandado de segurança exige, para sua concessão, que a parte sofra (ou haja justo receio de sofrer) violação ao seu direito líquido e certo, praticado por ato ilegal ou com abuso de poder, por autoridade”.

Em seguida, sustenta que a pretensão da parte impetrante, ora apelada é de obter uma ordem futura,
“
que impeça toda e qualquer fiscalização e cobrança do imposto em relação as suas operações com gado que vier a realizar entre os estabelecimentos localizados no Estado de Mato Grosso e os demais estabelecimentos de suas propriedades localizados em outras Unidades da Federação, ao argumento de que se trata de mera transferência entre estabelecimentos, inexistindo fato gerador do tributo estadual, incidindo na hipótese os termos da Súmula 166/STJ”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença objurgada, bem como reconhecia a legalidade da cobrança do ICMS.

Embora devidamente intimada, a parte apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo assinalado para apresentar contrarrazões (ID. 146449211).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opina pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença reexaminada (ID. 153702154).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de REEXAME NECESSÁRIO e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do mandado de segurança n.º 1054857-72.2020.8.11.0041, impetrado por
ALMIDA BELTRAMINI
, concedeu a segurança vindicada, ratificando a liminar deferida, para determinar que a parte impetrada se abstenha de cobrar ICMS quando da transferência de bens e mercadorias entre a matriz e respectivas filiais da impetrante/apelada.

Inicialmente, verifica-se que a matéria recursal confunde-se com o objeto sentencial a ser reexaminado, motivo pelo qual a apreciação do recurso de apelação e do reexame necessário está sendo realizada conjuntamente.

Com relação ao imposto sobre circulação de mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação de mercadorias.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado, ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado, pela autoridade administrativa, se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.º 166. Confira-se:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Têm-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não constatada a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem,
para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja na iminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

In casu
, a segurança pleiteada possui caráter normativo, eis que não demonstrado qualquer lançamento efetivo do imposto, sequer documentação que tenha acompanhado a inicial que comprove a iminência de tal cobrança.

Assim, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte impetrante/apelada, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No mesmo sentido, tem se posicionado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso. Sentença retificada”.

(TJ-MT 10017096320208110004 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/08/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/08/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019).

Com efeito, não se vislumbra, no caso em questão, direito liquido e certo violado ou na eminencia de ser desrespeitado, tampouco abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão ordem.

Assim, a sentença deve ser reformada, de modo a denegar a segurança pleiteada.

Pelo o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO,
RETIFICO A SENTENÇA
reexaminada, para denegar a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023