Tribunal: TJMT
Processo: 1022194-28.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022194-28.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS/Importação, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JACKSON MARIO DE SOUZA - CPF: 539.447.209-20 (ADVOGADO), INDEMIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 61.887.899/0001-09 (AGRAVANTE), INDEMIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 61.887.899/0002-81 (AGRAVANTE), INDEMIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 61.887.899/0005-24 (AGRAVANTE), INDEMIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 61.887.899/0007-96 (AGRAVANTE), INDEMIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 61.887.899/0008-77 (AGRAVANTE), INDEMIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A - CNPJ: 61.887.899/0009-58 (AGRAVANTE), AGENTE DE FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO DA COORDENADORIA DE CONTROLE E TRAMITAÇÃO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DA SEFAZ-MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -
DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR
-
LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO - JUSTO RECEIO E AMEÇA DE LESÃO CONFIGURADA – FATO QUE NÃO AFASTA O DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO FAZENDÁRIO – PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA LIMINAR - RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO.

1 – É possível a impetração preventiva quando já existe situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, mesmo que tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser realizado pela autoridade impetrada.

2 – Em se tratando da cobrança de ICMS nas operações de transporte de mercadorias/bens e insumos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o justo receio está ancorado no artigo 12, I, da LC n. 87/96 (Lei Kandir) e no art. 3º, I, do RICMS, que preveem como fato gerador do ICMS o momento da saída da mercadoria e bens, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

3 – Constatada a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, o deferimento da providência liminar requestada em mandado de segurança é medida que se impõe.

4 – Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal distribuído pelo Sistema Eletrônico - PJe sob o n. 1022194-28.2022.8.11.0000, promovido pela empresa INDEMIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A e OUTRAS, objetivando a reforma da interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO com Pedido de Liminar n. 1037249-90.2022.8.11.0041, impetrado contra o EXMO. COORDENADOR FISCAL DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL/SEFAZ-MT, que, em apertada síntese,
indeferiu a liminar perquirida
no
mandamus,
consistente na pretensão de obter ordem mandamental para suspender a exigência de ICMS incidente sobre operações de transporte de mercadorias, bens e insumos a serem realizadas entre os estabelecimentos das impetrantes, sem o intuito de ato de mercancia, cuja cobrança tem sido injustificadamente efetivada pelo Fisco estadual.

Descendo aos autos do mandado de segurança preventivo, tem-se que as impetrantes/agravantes exercem atividades comercial e industrial de produtos alimentícios, estando sediadas no Estado de Mato Grosso e em outras Unidades Federativas, e, nessa qualidade, para o bom desempenho de suas atividades econômicas, necessitam, frequentemente, fazer transferências de bens, mercadorias e insumos de toda natureza, dentre os quais grãos, ativo imobilizado, maquinários, etc. entre uma propriedade e outra.

Segundo os alaridos das impetrantes/agravantes, em que pese a inexistência de ato de mercancia nessas hipóteses, pois a simples transferência de um estabelecimento para o outro não altera a titularidade dos bens, a legislação regulamentadora do ICMS no Estado de Mato Grosso prevê a incidência do referido imposto. De modo que, ante a iminência da prática de ato coator pela autoridade fiscal mato-grossense, que certamente exigirá o recolhimento do ICMS nas operações de transferências de bens e insumos entre os estabelecimentos de propriedade das mesmas, emerge a causa motivadora para o ajuizamento da ação mandamental de caráter preventivo.

Ocorre que ao apreciar o pedido liminar, o
juízo a quo

indeferiu o pedido
sob a justificativa de que as impetrantes não se desincumbiram do ônus de comprovar o justo receio, destacando que a ameaça, para caracterizar ofensa a direito líquido e certo, deve ser efetiva, não bastando o mero receio ou suposição da existência do ato. Desse modo, somente a existência de elementos sobre a ameaça ilícita e concreta perpetrada pelo agente do Poder Público poderá ensejar a ação de segurança. (Id.148955211).

Diante desse cenário e inconformadas com a decisão indeferitória da liminar, as impetrantes submeteram a matéria a esta Corte de Justiça, via recurso de agravo de instrumento.

Em suas razões recursais reforçam as causas já externadas na peça madrugadora do
mandamus
acrescentando os motivos que ensejam a modificação do julgamento monocrático e a necessidade do provimento judicial em caráter de urgência.

Ressaltam que não pretendem com a presente medida obstar ou impedir a atuação fiscalizadora do Fisco Estadual, mas apenas impedir a exigência de ICMS nas operações exclusivas de transferência de bens e mercadorias entre os seus estabelecimentos, haja vista não ocorrer, nestas hipóteses, transferência de titularidade dos bens, fato que confirma a inexistência de ato de mercancia, requisito imperioso para a configuração da incidência do tributo.

Invocam a aplicabilidade da Súmula 166/STJ e o Tema 1.099 – Em Repercussão Geral.

Discorrem sobre a necessidade do provimento judicial em caráter de urgência, ponderando sobre a presença dos requisitos que autorizam a suspensão dos efeitos da decisão, previstos no artigo 1.019, I, do CPC, deprecando pela concessão da antecipação de tutela inerente ao recurso de agravo de instrumento para que lhes seja garantida a suspensão da exigibilidade do ICMS que o Estado de Mato Grosso vem exigindo nas transferências de bens e mercadorias para seus estabelecimentos comerciais e industriais voltados ao setor de produção de alimentos.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso, confirmando-se em definitivo a liminar concedida (Id. 148955195).

O recurso foi tempestivamente apresentado. Sem preparo por força de lei. Fez-se instruir com todas as peças necessárias, logo, vence o juízo de admissibilidade recursal.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido pelo relator originário, Dr. Alexandre Elias Filho. (Id. 149817192).

Contraminuta ao recurso sedimentada no Id. 154194650.

Convocada a se pronunciar, a douta Procuradoria–Geral de Justiça, neste ato representada pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Roosevelt Pereira Cursine, manifesta-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (Id. 160920179)

Após, voltaram-me os autos para decisão de mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, as agravantes almejam a modificação da interlocutória que indeferiu o pedido liminar nos autos de
mandado de segurança preventivo
impetrado com a finalidade de suspender a exigibilidade do ICMS nas hipóteses em que ocorrer transferência de bens e mercadorias de suas propriedades, entre seus estabelecimentos comerciais e industriais voltados à produção de alimentos e sediados neste Estado de Mato Grosso e em outras unidades federativas.

Não é demais consignar que a concessão da segurança pleiteada em sede de mandado de segurança submete-se ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5º, LXIX, da Cártula Fundamental e do artigo 1º da Lei 12.016/2009, que rege o mandado de segurança.

No mesmo espelho de verificação, para concessão da medida liminar em mandado de segurança, seja repressivo ou preventivo, devem concorrer dois requisitos legais, a saber: relevância dos motivos ou fundamentos em que se assenta o pedido externado na peça madrugadora da impetração e possibilidade de ocorrência de lesão irreversível ao direito do impetrante, ou dano de difícil reparação, seja de ordem patrimonial, funcional ou moral, se for mantido o ato coator até o provimento de mérito ou se o provimento jurisdicional instalado só lhe for reconhecido na decisão final de mérito, nos preciosos termos do artigo 7º, III, da Lei 12.016/2009.

HELY Lopes Meirelles ensina acerca da medida liminar na ação mandamental:

“A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante justificado pela iminência de dano irreversível (...) se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento (...). Preserva apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”.

Outrossim, em caráter preventivo, segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, a impetração do mandado de segurança
“exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito; exige, sobretudo, a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou omitir-se deliberadamente quando esteja obrigada a agir”. (MS 35.642-DF – Relator Ministro Gilmar Mendes).

Analisando detidamente os argumentos apresentados, bem como a malha documental acostada à peça madrugadora do
mandamus,
verifica-se o desacerto da decisão indeferitória da liminar. Justifico:

Não obstante em outras oportunidades essa relatora tenha proferido decisões no sentido do não cabimento do mandado de segurança preventivo nessas hipóteses, justificado no fato de tratar-se de verdadeiro salvo conduto, tese albergada pela autoridade impetrada e acolhida pelo togado singular, hodiernamente, mudando meu posicionamento – certa de que tal fato decorre da própria racionalidade do discurso jurídico, segundo o qual os posicionamentos firmados são provisórios, passíveis, portanto, de alteração –, tenho sustentado entendimento de que é possível a impetração, ainda que preventiva, para obter a suspensividade da cobrança indevida de ICMS pelo Fisco Estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens e mercadorias entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte, mesmo porque tal fato geralmente ocorre porque necessitam dos bens e das mercadorias em transferência para cumprir as obrigações do processo produtivo e continuar no regular exercício de suas atividades.

Faço acrescentar, ainda, que é possível a impetração de mandado de segurança preventivo quando já existe situação de fato que ensejaria a prática de ato considerado ilegal, mesmo que tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser realizado pela autoridade impetrada.

No caso da lide, o justo receio está ancorado no art. 12, I, da LC n. 87/1996 (Lei Kandir), bem como no art. 3º, I, do RICMS, 2014 (atualmente vigente). Ambos os dispositivos legais preveem como fato gerador do ICMS o momento da saída da mercadoria, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Neste contexto, sabe-se que o ato de lançamento tributário é atividade vinculada (art. 142 do CTN), fato que, aliado às normas descritas no parágrafo supra, justifica o justo receio da parte sofrer ato administrativo ilegal e arbitrário.

Ademais, não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu Poder de Polícia, dando salvo-conduto às contribuintes para toda e qualquer atuação fiscalizadora, mas tão somente lhes garantindo o direito de não serem tributadas quanto a operações relacionadas especificamente ao deslocamento de bens, mercadorias e insumos entre as propriedades industriais e comerciais por elas exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade.

Em sede de jurisprudência desse Sodalício, trago à conferência ementa de acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo nos autos N.U. 1023356-66.2021.8.11.0041, do qual fui relatora, julgado em 13/2/2023, assim ementado:

Ementa

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
– PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP n. 1.125.133/SP) ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – o deslocamento de bens, mercadorias e semoventes, de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

Nesse contexto verifica-se que, realmente, não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) pela simples operação de deslocamento de mercadorias, vez que não há compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo para incidência do referido imposto.

Assim, com embasamento na malha documental que me foi dada a analisar, penso, diametralmente contrário ao entendimento externado pelo togado singular, que se encontram justificados os requisitos autorizadores da concessão da liminar, negada no juízo de piso, objeto deste recurso, viabilizando deste modo sua concessão por este órgão julgador.

Posto isso, reporto-me à fundamentação supramencionada para conhecer do recurso de agravo de instrumento, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
,
retificando

os termos da interlocutória vergastada para deferir a liminar requisitada no
writ
, admitindo a impetração preventiva, e impedir que a autoridade coatora exija das impetrantes o recolhimento de ICMS nas hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e insumos entre seus estabelecimentos, ou seja, desde que não configure ato mercantil e seja resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte) deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2023