Tribunal: TJMT
Processo: 1015548-02.2022.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015548-02.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência, Honorários Advocatícios]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[EDUARDO BOTELHO KIRALYHEGY - CPF: 082.613.217-03 (ADVOGADO), MILLS ESTRUTURAS E SERVICOS DE ENGENHARIA S/A - CNPJ: 27.093.558/0001-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ANA MARIA FERREIRA NEGREIRO - CPF: 005.028.687-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA ATIVA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIDA EM PARTE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076 DO STJ – FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §§ 2º, 3º e 5º, DO CPC – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. NO CASO, SENDO a Fazenda Pública A parte VENCIDA, É CERTO QUE os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor do proveito econômico, OBSERVANDO-SE os percentuais e critérios estabelecidos nos §§2º e 3º, do art. 85, DO CPC.

2. CONSOANTE REGRA DISPOSTA NO §5º, do art. 85, do CPC, quando o proveito econômico for superior ao valor previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Mills Estruturas e Serviços de Engenharia S.A., em face da r. decisão proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de execução fiscal que lhe move o Estado de Mato Grosso, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta, para
“declarar a
nulidade da CDA nº 2021435233
, e reconhecer a
decadência dos fatos geradores de 05/2013 e 02/2014 e nesse particular Julgo extinta parcialmente a execução com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC
, determinando, por conseguinte, a tramitação regular da execução até a satisfação integral do crédito com relação aos demais débitos constantes da
CDA nº 2021435018
.”
condenando o exequente ao pagamento de verba honorária sucumbencial fixada em 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85, §3º, inc. III, do CPC.

Inconformada, a agravante sustenta que a fixação da verba honorária advocatícia sucumbencial se deu em desacordo com o quanto disposto nos §§3º e 5º, do art. 85, do CPC, bem como do tema 1.076 do STJ.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que a verba honorária sucumbencial seja fixada com fulcro no art. 85, §§3º e 5º, do CPC, com obediência ao parâmetros mínimos da regra de escalonamento.

Sem pedido de tutela antecipada recursal (id. 138427167).

A parte agravada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contraminuta recursal (id. 144720166).

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal em desfavor de Mills Estruturas e Serviços de Engenharia S.A., visando o recebimento de R$ 6.304.244,56 (seis milhões, trezentos e quatro mil, duzentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e seis centavos), oriundo de Certidões de Dívida Ativa (CDA’s ns. 2021435018 e 2021435233).

Diante disso, a executada opôs exceção de pré-executividade, defendendo, em suma, a decadência do crédito tributário, bem como a inexistência de fato gerador nas operações de simples transferência de bens entre filiais.

A douta magistrada
a quo
,
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta, para
“declarar a
nulidade da CDA nº 2021435233
, e reconhecer a
decadência dos fatos geradores de 05/2013 e 02/2014 e nesse particular Julgo extinta parcialmente a execução com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC
, determinando, por conseguinte, a tramitação regular da execução até a satisfação integral do crédito com relação aos demais débitos constantes da
CDA nº 2021435018
.”
condenando o exequente ao pagamento de verba honorária sucumbencial fixada em 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85, §3º, inc. III, do CPC
(id. 1

138292677 – pág. 18/26).

Contra essa decisão se insurge a agravante, sustentando que
a fixação da verba honorária advocatícia sucumbencial se deu em desacordo com o quanto disposto nos §§3º e 5º, do art. 85, do CPC, bem como do tema 1.076 do STJ.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que a verba honorária sucumbencial seja fixada com fulcro no art. 85, §§3º e 5º, do CPC, com obediência ao parâmetros mínimos da regra de escalonamento.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a razão acompanha a recorrente.

In casu
, a condutora do feito, ao acolher a exceção de pré-executividade oposta pelo executado Dagoberto Antônio Custodio, condenou o Estado de Mato Grosso, ora agravado, ao pagamento de verba honorária sucumbencial no importe equivalente 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85, §3º, inc. III, do CPC
(id. 1

138292677 – pág. 18/26)
.

Entretanto, com a devida vênia, a r. decisão, no tocante a fixação dos honorários advocatícios, diverge totalmente do quanto decidido pelo c. STJ, em sede de recurso repetitivo, ao julgar o Recurso Especial n. 1.850.512/SP (Tema 1.076), que restou assim ementado,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico ‘inestimável’, claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir ‘valor inestimável’ com ‘valor elevado’.

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado. O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.

6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n. 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: ‘A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º, do art. 85 do CPC’.

9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL / CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei
.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que ‘esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra’. Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC (‘o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço’).

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam com segurança que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.

19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, dessa forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional.

20. O art. 20 da ‘Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro’ (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, ‘nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão’. Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa a assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24.
Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação.

26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”
.
(Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16.03.2022 – negritei e grifei)

Como visto, a
Corte Especial d
o c. STJ ao apreciar o tema repetitivo,
firmou orientação no sentido que
“i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
”

À vista disso e sem maior delonga, no caso em voga a r. decisão deve ser reformada em parte, para se adequar ao Tema 1.076 do STJ, devendo a verba honorária sucumbencial ser fixada com base no art. 85, §§2º e 3º, do CPC, com a observância do escalonamento previsto no parágrafo 5º da mesma norma legal, o que definitivamente não ocorreu.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, vejamos,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §§ 2º, 3º e 5º DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

Nos termos do § 5º, do artigo 85 do Código de Processo Civil, quando o proveito econômico for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
”
(RAC n. 1002579-94.2020.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 02.08.2022 – negritei)

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU
PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão em parte para, apenas e tão somente, para fixar a verba honorária sucumbencial no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa etária, ou seja, 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder e, assim, sucessivamente, conforme os critérios previstos nos §§2º, 3º, 5º e 6º, todos do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023