Tribunal: TJMT
Processo: 1005758-02.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005758-02.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0006-25 (EMBARGADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0001-10 (REPRESENTANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0010-01 (EMBARGADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0012-73 (EMBARGADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0014-35 (EMBARGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (EMBARGANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KAROLINE WIDE SCHWARTZHAUPT - CPF: 026.033.800-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EMBARGOS REJEITADOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - RE 1.287.019 E ADI 5.469 - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES EM CURSO AJUIZADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO DO JULGAMENTO OCORRIDA EM 24/02/2021 - AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC – PRETENSÃO DE VER REDISCUTIDO O JULGADO - IMPOSSIBILIDADE.

1. O entendimento jurisprudencial, inclusive do STJ, é no sentido de que os Aclaratórios não se prestam para o rejulgamento da causa, em especial quando, como na hipótese, a matéria tenha sido exaustivamente abordada e enfrentada de forma objetiva e fundamentada no Acórdão embargado (STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2.171.591/RJ).

2. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema n.º 1.093/STF), o Relator Min. Dias Toffoli assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizada como parâmetro para a modulação dos efeitos a data da sessão de julgamento, qual seja, 24/02/2021.

3. No caso destes autos, o Mandado de Segurança foi impetrado às 21h51min. do dia 24/02/2021, portanto, dentro do prazo compreendido como “até a data de julgamento”, conforme entendimento adotado no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1287019, razão pela qual não prospera a tese no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorizaria sua exclusão da acepção da expressão “data do julgamento”, já que é distinta a contagem de marcos temporais em dias e em horas, conforme a exegese dos arts. 132, §4º, do CC e 213 do CPC.

4. Constatado que o Acórdão não padece de omissão ou qualquer outro vício do art. 1.022 do CPC e extraindo-se dos Embargos de Declaração manejados unicamente o inconformismo quanto ao provimento do Recurso de Apelação, que reformou a sentença que lhe era favorável, a sua rejeição é medida que se impõe, considerando o mero intento de rediscussão do julgado.

5. Embargos de Declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra o Acórdão desta Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo visto em id. 186747178 e de minha relatoria que, por unanimidade, deu provimento ao Recurso de Apelação da ora Embargada
DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA
, desconstituindo a sentença vergastada e concedendo a ordem vindicada no Mandado de Segurança, com o reconhecimento do direito da Empresa Apelante de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS - DIFAL enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional regulamentadora da matéria.

Em suas razões (id. 189518667), o
ESTADO
Embargante alega, em síntese, que o Acórdão
“
aplicou o Tema 1093 e entendimento firmado na ADI 5469 para afastar a cobrança do DIFAL
”
, porém, só estariam ressalvadas da modulação as ações propostas antes do julgamento do Tema.

Assim, sustenta a legalidade da cobrança do DIFAL, sob o argumento de que
“
a ação foi protocolada em 24/02/2021, às 21:51:57, portanto, já ciente do resultado do julgamento da ADI 5469 e Tema 1093
”
, postulando o acolhimento dos Aclaratórios para
“
que seja sanado o vício apontado, atribuindo-se efeitos infringentes ao recurso para que seja observado no presente caso a modulação de efeitos fixada na ADI 5469, reconhecendo-se assim a legalidade da cobrança em exame, sob pena de ofensa ao art. 102, §2º, da CF/88 e art. 927, incisos I e III, do CPC
”
.

Nas contrarrazões, a Embargada postula a manutenção do Acórdão embargado, defendendo
“
o enquadramento do caso em tela na ressalva à modulação de efeitos do Tema 1093 e da ADI 5469
”
, qual seja, o das ações ajuizadas
“
até a data do referido julgamento
”
(id. 191193671).

Recurso tempestivo (id. 189764650).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o
ESTADO
pretende a modificação do Acórdão embargado para que seja afastada a modulação da Suprema Corte no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5.469 (Tema n.º 1.093/STF), sob o fundamento de que o presente
writ
foi impetrado às 21h51min do dia 24/02/2021, após concluída a sessão virtual que modulou os efeitos, reconhecendo-se, assim, a legalidade da cobrança do DIFAL no caso
sub judice
.

O Acórdão embargado, sob a minha relatoria, restou assim ementado (id.
186747178
):

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - LEI DE EFEITOS CONCRETOS - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS RESSALVANDO AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.º 2.869 DO STF.
1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante. Se a irresignação diz respeito a efeitos concretos da Lei Estadual n.º 7.098/98, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 10.337/2015, sem a existência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS e a impetração na origem vem devidamente acompanhada de documentos que permitam a análise do direito pleiteado, não há falar-se em inadequação da via eleita. 2. Conforme Tema 1.093/STF, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015, sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação. 3. O Mandado de Segurança impetrado antes da conclusão do julgamento do RE 1.287.019/DF pelo STF não está sujeito à modulação de efeitos do julgado, devendo, em casos tais, ser concedida a segurança pleiteada para afastar a cobrança do DIFAL/ICMS até o advento de Lei Complementar regulamentando a questão. 4. Ao julgar a ADI n.º 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4º da Emenda Constitucional n.º 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.º 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.º 144/2003. 6. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída. Segurança concedida.” (TJMT. N.U 1005758-02.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 17/10/2023, DJe 18/10/2023) (g.n.)

De início, registro que
os presentes Aclaratórios não comportam acolhimento
, pois no Acórdão embargado inexiste qualquer omissão a ser sanada.

Não se olvida que, segundo a jurisprudência do STJ, nos Embargos de Declaração, em hipóteses excepcionais, é possível a atribuição de efeitos infringentes para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a corrigenda da decisão surja como consequência necessária
(AgInt no AREsp 2175102/MT)
.

No caso versando, contudo, o Embargante não indica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado, limitando-se a apontar suposto equívoco da decisão colegiada, no sentido de que,

“
só estão ressalvadas da modulação as ações ‘propostas antes do julgamento do tema de repercussão geral’
”
.

Partindo de tal premissa, concluo como manifestamente infundados os presentes Embargos de Declaração,
visto que não se prestam a questionar os fundamentos já resolvidos no Acórdão embargado
, ou mesmo os aspectos que pudessem constituir questão de ordem pública, de modo a permitir que fossem sanados de ofício.

É que, em verdade,
o Acórdão embargado acertadamente aplicou o entendimento da Suprema Corte, no sentido de que

as empresas que ajuizaram suas demandas até 24/02/2021 estão excluídas da modulação de efeitos aplicados ao Tema n.º 1.093/STF
, tendo sido a matéria abordada exaustivamente e enfrentada de forma objetiva na fundamentação do julgado, conforme se vê do seguinte trecho em destaque:

“(...)
A respeito do tema em discussão, constata-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, em 24/02/2021 proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou assim ementado: (...)

Com o objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvados da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464),
bem como as ações judiciais já em curso
.

Desse modo, restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo
após 24/02/2021 (data do julgamento)
devem recolher o ICMS DIFAL e, aos que acionaram o Judiciário
em data anterior, fazem jus às conclusões do decisum vinculante
.

O caso da Apelante se enquadra nesta última categoria, considerando que a ação mandamental foi impetrada em 24/02/2021, antes do marco temporal fixado para a modulação do julgado
, daí porque faz jus à concessão da segurança para que seja afastada a cobrança do DIFAL até o momento em que promulgada a Lei Complementar sobre o tema.
(...)” (id. 186763196) (g.n.)

Cumpre destacar também, conforme apontado pelo próprio
ESTADO
Embargante, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.º 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que
as

ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas
até a data do julgamento
pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

No mesmo sentido, ratificando este entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS -
DIFAL
.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF
.

TEMA 1093

DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO.
AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO
DO PRECEDENTE PARADIGMA. (...) 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5.
No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso
. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7.
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021
. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF. RE 1416396 AgR, Rel. Min.
Alexandre de Moraes
, Primeira Turma, j. 27/03/2023, Processo Eletrônico DJe-s/n, d. 03/04/2023, p. 04/04/2023) (g.n.)

No caso destes autos, o presente Mandado de Segurança foi impetrado
no dia do julgamento
do Tema n.º 1.093/STF, isto é, em
24/02/2021
, sendo que foi dito exatamente na referida ocasião que, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro, de modo que as “ações em curso” ressalvadas pela Excelsa Corte na modulação dos efeitos são justamente as ajuizadas “até a data de julgamento”.

Em outras palavras, o presente
writ
, impetrado às
21h51min
. do dia
24/02/2021
, à toda evidência, foi efetivamente protocolado dentro do prazo compreendido como
“até a data de julgamento”
, conforme entendimento adotado pelo Min. Dias Toffoli nos Embargos de Declaração no RE 1287019, razão pela qual não pode prosperar a tese do
ESTADO
Embargante no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorize sua exclusão da acepção da expressão
“data do julgamento”
, já que o STF modulou o marco como sendo o “
dia
da sessão de julgamento”, ou seja,
24/02/2021
e não o horário do término da aludida sessão.

Ademais, o Código Civil distingue a contagem de marcos temporais em dias dos que são contados em horas
, conforme o seu art. 132, §4º, e, em processos eletrônicos, considera-se praticado o ato até as 23h:59min. do respectivo dia (art. 213 do CPC).

Portanto, constato que o Embargante busca, em verdade, a infringência do julgado com o
“
acréscimo de razões que, para a parte, pareçam significativas, mas que, para o julgador, se não irrelevantes, constituem questões superadas pelas razões de julgar
”
(STJ. EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no REsp 792.547/DF. Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, Sexta Turma. DJe de 19/08/2013), não havendo que se falar em vícios do art. 1.022 do CPC, se ao decidir o Tribunal emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão do Recorrente. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2.
Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, IV, 1.013 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 quando o Tribunal de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão da recorrente
. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ. AgInt no AREsp 1431978/SP. Relator: Min.
Gurgel de Faria
, Primeira Turma. DJe 20/09/2019) (g.n.)

Logo, o que se verifica nas razões ora expendidas é que, em realidade, o inconformismo do Embargante se traduz no propósito de ver, por via transversa, rediscutida a matéria tratada no Recurso de Apelação,
que concedeu a segurança e reconheceu o direito da Apelante de não recolher o DIFAL enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional regulamentadora do tributo
, culminando na reforma da sentença que lhe era favorável.

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO DE DOIS ACLARATÓRIOS CONTRA A MESMA DECISÃO. NÃO CABIMENTO.
INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade e à preclusão consumativa, a interposição de dois recursos pela mesma parte, contra a mesma decisão judicial, impede o conhecimento daquele protocolizado por último. 2. Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015,

destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventual omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa
. 3. Embargos de declaração rejeitados.”

(STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.171.591/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio Bellizze
, Terceira Turma, j. 19/06/2023, DJe 21/06/2023) (g.n.)

No mesmo sentido já se pronunciou este Sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC - EVIDENTE PROPÓSITO DE REDISCUTIR A LIDE - VIA INADEQUADA - PREQUESTIONAMENTO INVIABILIZADO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Os Embargos de Declaração se destinam apenas ao saneamento de algum dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC,
e não à rediscussão de fatos e fundamentos já decididos
, ainda que para fins de prequestionamento.” (TJMT. N.U. 10147651820218110041, Quarta Câmara de Direito Privado, Relator: Des.
Rubens de Oliveira Santos Filho
, j. 23/08/2023, DJe 24/08/2023)
(g.n.)

Por tais razões, constatando-se que o Acórdão não padece de omissão ou de qualquer outro vício em relação a matéria nele abordada,
extraindo-se do
Recurso

manejado unicamente o inconformismo do Embargante quanto ao provimento do Recurso de Apelação, que reformou a
s
entença que lhe era favorável
,

a evidenciar que sua real pretensão é a de ver rediscutida a matéria já julgada, obtendo a reforma do julgado pela via inadequada dos Embargos de Declaração,
devem ser eles rejeitados
.

Ante o exposto,
REJEITO
os presentes Embargos de Declaração, mantendo o Acórdão recorrido, em seus precisos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023