Tribunal: TJMT
Processo: 1061545-05.2022.8.11.0001
Relator(a): CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1061545-05.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Base de Cálculo, Alíquota, Liminar]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ORTO MT SERVICOS MEDICOS E ORTOPEDICOS LTDA - CNPJ: 29.647.045/0001-34 (RECORRIDO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

Recurso Inominado n.
1061545-05.2022.8.11.0001

Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrente(s):
Município de Cuiabá

Recorrido(s):
ORTO MT Serviços Médicos e Ortopédicos LTDA

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

Data do Julgamento:
29/05/2023 a 02/06/2023

Ordem da pauta: 281

EMENTA

Vide Súmula do Julgamento.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório em face ao disposto do artigo 46, da Lei 9.099/95.

SÚMULA DO JULGAMENTO

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – RECOLHIMENTO DE ISSQN COM ALÍQUOTA FIXA MENSAL – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO QUE AFASTAM O CARÁTER EMPRESARIAL – DIREITO AO RECOLHIMENTO NOS MOLDES DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O Município demandado, ora recorrente, pretende a reforma da sentença em ação declaratória que, julgando procedentes os pedidos iniciais, determinou o “
depósito integral do imposto ISSQN DE FORMA FIXA
, conforme os moldes, dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei)”.

2.

Sustenta o Município recorrente que a autora não comprovou os requisitos necessários para ser devidamente enquadrada no regime especial de tributação, a fim de que possa recolher o ISSQN na forma fixa e mensal, nos termos do art. 246-A, caput e Tabela I, item 7.01, ambos do Código Tributário Municipal (LC n. 043/1997) c/c o art. 9º, §1º e §3º do Decreto-Lei n. 406/1968, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço.

3.

Assevera que a empresa recorrida possui “nítido caráter empresarial na prestação de serviços que desenvolve” em razão de tratar-se de sociedade limitada em que o contrato social da empresa prevê o pagamento de
pro labore
, a possibilidade de distribuição dos lucros e a possibilidade de continuidade da sociedade por herdeiros dos sócios, no caso de falecimento destes.

4.

Parecer do Ministério Público no ID 163928198,
informando a inexistência de interesse para intervenção no feito.

5.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar se a sociedade autora tem direito ao recolhimento do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) fixo na forma do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68.

6.

Sobre o assunto, sabe-se quem nos termos do artigo 9º do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação e responsabilidade pessoal dos sócios,
in verbis
:

Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

7.

Com efeito, deve-se examinar o objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional do seu sócio, cuja atividade permite que atue como profissional liberal.

8.

Cabe ressaltar que, para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional do sócio.

9.

Recentemente, no julgamento dos Embargos de Divergência n° 31.084/MS, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a constituição da pessoa jurídica sob a forma de sociedade limitada não a impede de usufruir do direito à tributação privilegiada do ISS-fixo, desde que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução da empresa., como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

(...) 3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada (...).

5. Embargos de Divergência providos.

(EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021)

10.

A consulta à documentação coligida aos autos demonstra, de forma suficiente, que o recorrido é sociedade simples, muito embora constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pois seu objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios.

11.

Nesse sentido, o contrato social e a consulta ao quadro de sócios trazido aos autos revelam que a sociedade é formada por três profissionais da medicina, regularmente registrados no Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, cujo objetivo social é a prestação de: “
Serviços Médicos Ambulatoriais incluindo Consultas Médica, Atividades com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos, visitas e atendimentos de consultas; Prestação de serviços ortopédicos ambulatorial e hospitalar; Serviço de ortopedia e traumatologia em urgência e emergência e cirurgias eletivas. Isso poderá acontecer em instalações próprias ou de terceiros (hospitais, prontossocorros, clínicas, postos de saúde e outras instituições similares), onde poderá ser utilizada a estrutura, equipamentos, ferramentas de trabalho, materiais e medicamentos próprios ou de propriedade de terceiros contratantes”.

12.

Ou seja, com base nas especialidades médicas mencionadas pela sociedade requerente e nas atividades propostas, é razoável concluir que a estrutura necessária não é complexa.

13.

É plausível supor que todas as atividades possam ser desempenhadas exclusivamente pelos sócios mencionados no contrato social,
assumindo a responsabilidade pessoal em razão da própria natureza do labor.

14.

Além disso, as previsões sobre a sucessão em caso de morte de um sócio também não são consideradas automaticamente como características empresariais, porque não violam a exigência inicial de prestação de serviços pessoais e de todos os sócios serem qualificados para exercer a mesma profissão e realmente a exercerem. Além disso, essa previsão representa uma possibilidade futura e incerta que não pode rotular a sociedade como empresarial antes de ser implementada.

15.

Ainda, não logrou a municipalidade fazer qualquer prova que pudesse afastar o direito pleiteado pela autora.

16.

Assim, além da recorrida ser uma sociedade simples uniprofissional formada por médicos, não há indícios de que sua atividade esteja organizada de modo a caracterizar uma empresa (reunião dos fatores de produção), fazendo jus ao tratamento diferenciado previsto no artigo 9º, §3º, do Decreto-lei 406/68, que se destina às sociedades uniprofissionais que não possuam caráter empresarial.

17.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE TRATAMENTO FISCAL PRIVILEGIADO E COMPENSAÇÃO – TESE DE SOCIEDADE MÉDICA UNIPESSOAL – ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA PESSOAL – PLEITO DE TRIBUTAÇÃO DE FORMA PRIVILEGIADA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO – TESE DE VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELO DECRETO-LEI 406/68 – TESE DE PESSOA JURÍDICA A SER TRIBUTADA PELO FATURAMENTO – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – SOCIEDADE UNIPESSOAL SEM FINS EMPRESARIAIS – DIREITO A TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – DECRETO-LEI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE – BENEFÍCIO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68, a fim de que o recolhimento do ISSQN seja feito anualmente e por meio de alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado que preste serviço à sociedade, se a sociedade não possui caráter empresarial, integrada por médicos, para exercer serviços especializados, com responsabilidade pessoal.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado e não viola a Constituição Federal conforme julgamento proferido RE 262.598-1/PR.

Com efeito, a despeito da forma de constituição à época da tributação questionada, a sociedade promovente não possui caráter empresarial e, portanto, faz jus ao privilégio tributário invocado nestes autos, porquanto, a prestação de serviços realizada por ela ocorre de forma pessoal, ou seja, cada sócio individualmente realiza a atividade e por ela assume a responsabilidade, o que caracterizaria a sociedade uniprofissional beneficiada pelo regime fixo do ISSQN, não havendo reparo a ser feito na sentença proferida.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

(N.U 0007923-12.2012.8.11.0055, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 21/10/2021, Publicado no DJE 25/10/2021)

18.

Por fim, o beneficio ora deferido pode a qualquer momento ser reconsiderado e mesmo desconstituído se, fiscalizada pelo recorrente, revelar-se a sociedade estar em desacordo com as exigências legais para o recolhimento de ISSQN pelo regime de alíquotas fixas.

19.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

20.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

21.

Deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 236 da CNGC:
“Ficam isentos de custas judiciais e emolumentos o Estado e o Município, e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do parágrafo único do art. 4º do Provimento n. 27/2004-CM”.

22.

Por outro lado,

condeno o Recorrente
ao pagamento de honorários advocatícios, estes ora fixados
em
R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no art. 85, §§ 2º e 8º do CPC.

É como voto.

Claudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2023