Tribunal: TJMT
Processo: 1002978-17.2018.8.11.0002
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002978-17.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Extinção do Crédito Tributário, Anulação de Débito Fiscal, Extinção da Execução]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA. - CNPJ: 07.721.579/0005-54 (APELADO), JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA. - CNPJ: 07.721.579/0002-01 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), LUCIANA REZEGUE DO CARMO ARRUDA - CPF: 697.982.061-34 (ADVOGADO), ROMILDO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 387.162.752-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TERMOS DE DEPÓSITO E APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO A REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO – FATO INCONTROVERSO E NÃO DISCUTIDO – REGULARIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO – ADIMPLEMENTO POSTERIOR COM BASE NA LEI ESTADUAL N. 9.855/2012- BENEFÍCIO DE REDUÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA – REDUÇÃO INCIDENTE APENAS PARA CONTRIBUINTES REGULARES PERANTE A SEFAZ -

NULIDADE DOS DÉBITOS FISCAIS AFASTADA – ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS COM ALÍQUOTA REDUZIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Nos termos do artigo 2º, § 3º da Lei n. 9.855/2012, o benefício de redução de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, somente deve ser aplicada se contribuinte estiver regular em relação às obrigações tributárias (principal e/ou acessória) perante o Fisco Estadual. O contribuinte que deixa de cumprir as obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes aos outros tributos estaduais, além de não poder usufruir o beneficio previsto na Lei n. 9.855/2012, pode ser incluído regime administrativo cautelar, previsto no art. 444 e seguintes do RICMS/MT e Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT.” (N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 01/06/2023)

2.

Se o contribuinte não efetuou o recolhimento antecipado do tributo em decorrência de estar sujeito ao regime cautelar administrativo, não há qualquer irregularidade na lavratura dos TADs.

3. Efetuado o pagamento com a alíquota reduzida posteriormente, com o valor que o contribuinte entendia como devido, tal montante deve ser abatido do débito fiscal, sob pena de bis in idem.

4. Verificada a sucumbência recíproca no caso, o percentual entendido como devido deve ser fixado apenas no momento da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

DIPALMA COMERCIO DISTRIBUICAO E LOGISTICA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital,
M.M.
Juiz

José Mauro Nagib Jorge
,
que,
nos autos da ação anulatória de débito fiscal n. 1002978-17.2018.8.11.0002 ajuizada em desfavor do
DIPALMA COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA,
julgou procedente o pleito inicial para reconhecer a ilegalidade da cobrança lançada nos TADs s 1118404-1, 1118423-9, 1118462-9, 1118513-1 e 1118529-1, oportunidade que determino a suspensão da exigibilidade dos mesmos, vez que já quitados.

Irresignada, a parte apelante sustenta que “a
sentença incorreu em erro de julgamento, haja vista que os TAD's 1118404-1, 1118423-9, 1118462-9, 1118513-1 e 1118529-1, lavrados respectivamente em 10/11/2014, 11/11/2014, 13/11/2014, 17/11/2014 e 17/11/2014, foram lavrados pelo fato de a Autora, à época, estar enquadrada no Regime Cautelar Administrativo disciplinado pela Res. 07/2008, o qual determina o recolhimento antecipado do imposto devido a cada operação. A inclusão da Autora, à época, em referido regime decorreu do fato de que ela acumulava irregularidades fiscais, entre elas, débitos tributários omissos SUPERIORES a R$ 200.000,00 (Duzentos mil de reais), motivo pelo qual lhe foi aplicado o regime diferenciado
”.

Defende que a empresa foi incluída no regime cautelar, impondo-lhe “
a obrigação de recolher antecipadamente o tributo devido em cada operação. Insta acentuar que não há nenhuma ilegalidade na Resolução n.º 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, haja vista que ela apenas altera o prazo para recolhimento do ICMS, por sua vez, a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto, sendo que este é que deve ser previsto em lei
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 136823931.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 143798671.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital,
M.M.
Juiz

José Mauro Nagib Jorge
,
que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal n. 1002978-17.2018.8.11.0002 ajuizada em desfavor do
DIPALMA COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA,
julgou procedente o pleito inicial para reconhecer a ilegalidade da cobrança lançada nos TADs s 1118404-1, 1118423-9, 1118462-9, 1118513-1 e 1118529-1, oportunidade que determino a suspensão da exigibilidade dos mesmos, vez que já quitados.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Sem delongas, se vê na documentação que acompanha a inicial que as notas fiscais de ns.º 40.773 e 40.774 (TAD 1118404-1 – id.12793331 e 12792983); 640.256, 640.257, 640.258, 640.259 (TAD 1118423-9 – id.12793958); 640.019 (TAD 1118462-9 – id.12793519); 38.319 (TAD 1118513-1 – id.12793614), integram a base de cálculo do período 11/2014, enquanto que o ICMS dessas operações foi devidamente recolhido em 10/12/2014, conforme documento juntado no id. 12793889. No mesmo sentido, as notas fiscais de ns.º 88125 e 88127 (TAD 1118529-1 – id.12793798), que integram a base de cálculo do período de 12/2014, tiveram o imposto quitado em 09/01/2015, como se vê no evento 12794083.

Ademais, no período em que os TADs foram lavrados em desfavor da empresa (CNAE 4639-7/01), a mesma se submetia ao regime de estimativa segmentada, previsto na Lei n.º 9855/2012, o qual prevê que, na emissão da nota fiscal nas operações interestaduais, o imposto correspondente integra automaticamente o montante a ser pago.

Vejamos os artigos correspondentes da citada Lei,
in verbis
:

Art. 1º Nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 4639-7/001, 4646-0/01, 4646-0/02 e 4691-5/00, 4633-8/01, 4649-4/08, 4686-9/02,
a base de cálculo do ICMS devido nas operações subsequentes a ocorrerem fica reduzida de forma que a carga tributária final corresponda a 8,10% (oito inteiros e dez centésimos por cento) do valor total da Nota Fiscal que acobertar a respectiva aquisição
.

Art. 2º .

(...)

§ 3º A redução de que trata o caput somente poderá ser usufruída pelo contribuinte enquadrado que mantiver escrituração fiscal digital nos termos do Sistema Público Digital - SPED e estiver regular perante a Secretaria de Estado de Fazenda.

(...)

Art. 4º Para fins de obtenção da carga tributária final estabelecida no caput, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado mediante a observância dos seguintes procedimentos:

I - ao valor total da Nota Fiscal que acobertar a aquisição interestadual será acrescido o valor da margem de lucro correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) do total;

II - o imposto corresponderá ao valor que resultar da aplicação do percentual de 6% (seis inteiros por cento) sobre o montante apurado na forma do inciso anterior.

Art. 5º Observado o § 2º do Art. 2º, os contribuintes enquadrados deverão recolher, descontado do valor do ICMS, a título do Fundo de Desenvolvimento Industrial e Comercial - FUNDEIC, o correspondente a 1,5% (um inteiro e cinco décimos percentuais) do valor de ICMS mensal apurado sobre as operações de mercadorias, objeto do Art. 1º desta lei.

Além disso, observa-se, ainda, que o lançamento do imposto cobrado no TAD 1118404-1, corresponde às omissões relativas aos períodos de Referência de 07/2007 a 08/2014, inexistindo, portanto, pendências quanto aos valores estimados nos demais TADs lavrados, uma vez que citados tributos foram devidamente quitados.”

Irresignada, a parte apelante interpôs o presente recurso.

Na espécie, cinge-se a controvérsia recursal quanto à legalidade ou não dos Termos de Apreensão e Depósito n.
1118404-1, 1118423-9, 1118462-9, 1118513-1 e 1118529-1.

De um lado, a parte apelante afirma que a empresa encontrava-se enquadrada no regime cautelar administrativo e, portanto, submetida ao recolhimento antecipado do ICMS.

Em contrapartida, a parte apelada defende que efetuou os recolhimentos de acordo com o benefício da Lei Estadual n. 9.855/2012, não cabendo o pagamento em duplicidade.

Da análise dos Termos de Apreensão e Depósito discutidos no caso, tem-se que esses foram lavrados no mês de novembro/2014, com a fundamentação principal de que o destinatário encontrava-se sujeito ao regime cautelar administrativo.

A sentença entendeu que em relação às notas fiscais que originaram os TADs n. 1118404-1, 1118423-9, 1118462-9, 1118513-1, todos lavrados no mês de novembro/2014, houve o recolhimento do ICMS devido em 10/12/2014, enquanto o TAD n. 1118529-1, lavrado também em novembro/2014, houve o recolhimento do imposto em 09/01/2015.

Pois bem.

A parte autora, ora apelada, afirma que entrou com a revisão de lançamento n. 5312241/2017, a qual acolheu algum dos pedidos, permanecendo apenas os 5 TADs discutidos na presente ação.

Na referida decisão administrativa, a validade dos débitos fiscais foi mantida com a seguinte fundamentação:

“Contudo, devem ser mantidos os TAD’s abaixo relacionados:

a) Nºs 1118404-1, 1118423-9, 1118462-9, com omissões referentes aos Períodos de Referência 07/2007 a 12/2007; 08/2011, 12/2011, 02/2013, 03/2013, 04/2013, 09, 10/2013, 04/2014, 08/2014 totalizando um saldo devedor no Sistema de Conta Corrente de R$ 329.924,12 e,

b) Nºs 1118513-1, 1118529-1, as omissões se referem aos Períodos de Referência 07 a 12/2007, 08, 12/2011; 01, 03, 04, 09, 10/2013; 04 e 05/2014 totalizando um saldo devedor no Sistema de Conta Corrente de R$ 134.783,49.

Em consulta ao Sistema de Conta Corrente Fiscal, verificou-se que os débitos referentes aos períodos 07/2007(R$ 1.562,00-TAD nº 393603 indeferido-omisso)- 08 a 12/2007 (ICMS Garantido Integral) foram questionados através de vários processos indeferidos, sendo que se encontram suspensos pelo Processo 5196410/2014 de 17/11/2014, com data igual ou posterior à lavratura dos TAD’s. Já os débitos referentes aos períodos 08/2011 (TACIN) e 03/2013 (TACIN), foram questionados, indeferidos e a quitação se deu após a lavratura dos TAD’s. Portanto, somente com essas pendências (07/2007 a 12/2007, 08/2011 e 03/2013) o contribuinte fica incluído no Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução 007/2008; e, considerando o Princípio da Economicidade, deixamos de consultar os demais períodos.

[...]

Registra-se que no momento em que os DANFEs objetos dos TADs em comento foram entregues ao Agente de Tributos com competência para a conferência da regularidade da operação, o sistema apontou que havia omissões no Sistema de Conta Corrente Fiscal e, naquele instante, ao autor do procedimento fiscal não restou alternativa senão a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito.” (id. 12794130)

Delineado esse cenário, tenho que assiste razão à parte apelante, uma vez que não resta afastada a legalidade da inclusão da empresa no regime cautelar administrativo.

Primeiramente, cumpre apontar que resta incontroverso que a empresa foi submetida ao Regime Cautelar Administrativo em 2014, eis que a própria empresa admite tal fato em sua inicial.

A empresa apelada em nenhum momento não apresenta insurgência à inclusão no regime cautelar administrativo, mas afirma que se encontra amparada ao recolhimento com carga tributária reduzida, estabelecida na Lei Estadual n. 9.855/2012.

Todavia, a referida legislação é cristalina ao estabelecer no § 3º do art. 2 que “
a redução de que trata o
caput
somente poderá ser usufruída pelo contribuinte enquadrado que mantiver escrituração fiscal digital nos termos do Sistema Público Digital - SPED e estiver regular perante a Secretaria de Estado de Fazenda
”.

Com efeito, se há qualquer irregularidade, o recolhimento do ICMS se dará sem o benefício fiscal de redução da carga tributária, na forma de recolhimento estabelecido pelo RICMS/MT.

Nessa perspectiva, os pagamentos realizados pela contribuinte, após a lavratura dos termos de apreensão e em observância aos valores do imposto trazidos nas notas fiscais não podem ser tido como pagamento dos tributos.

Isso porque a empresa encontrava-se regularmente incluída no regime cautelar administrativo, inexistindo insurgência quanto a isso, de modo que se não houve o recolhimento antecipado do ICMS na forma regido pela apuração normal do ICMS, resta evidente a realização do pagamento de forma incorreta.

Ora, é certo que os arts. 915 e 916 do RCIMS estabeleceram o a medida administrativa cautelar, estabelecendo as razões de inclusão quando houve descumprimento das obrigações fiscais e tributárias, como se vê:

Art. 915
Quando

o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916
A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de "Verificação Fiscal", conforme inciso I do artigo 951-B;
(efeitos a partir de 1°/05/2021)

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

§ 3° A autoridade administrativa que determinar, provisoriamente, a medida cautelar administrativa informará o montante da garantia a que se refere o inciso XIII do § 2° deste artigo ao sujeito passivo, mediante notificação enviada ao respectivo endereço eletrônico.

§ 4° Deverá o sujeito passivo submetido, provisoriamente, à medida cautelar administrativa de que trata este artigo:

I – informar o fato a terceiros, cientificando a todos que as respectivas operações de entrada e de saída estão submetidas às disposições da medida cautelar administrativa a que se refere este capítulo;

II - indicar, em todos os documentos fiscais que emitir: "Operação submetida à medida administrativa cautelar de que tratam os artigos 914-A, 915 e 916 do RICMS/MT".

§ 5° A admissibilidade do requerimento de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo sujeito passivo perante a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa, será feita considerando estar instruído com a garantia de que trata o inciso XIII do § 2° deste artigo.

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas.

§ 9° As previsões contidas no § 2° deste artigo poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte – SUAC.
(g.n.)

Logo, o regime cautelar administrativo poderá ser imposto quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir com suas obrigações fiscais, com o fito de assegurar o devido cumprimento dos deveres.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é cristalina ao entender pela legalidade do regime cautelar administrativo. A propósito, trago à baila precedente em caso idêntico aplicado à mesma empresa, se não vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS E COM ALÍQUOTA CHEIA – INCOMPATIBILIDADE COM BENEFÍCIO FISCAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 9.855/2012 – NÃO DEMONSTRADA – RECOLHIMENTO PARCIAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR COBRADO SOB PENA DE BIS IN IDEM – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO OBSERVANDO AS FAIXAS DE ESCALONAMENTO (ART. 85, §§ 2º, 3º E 5º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos do artigo 2º, § 3º da Lei n. 9.855/2012, o benefício de redução de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, somente deve ser aplicada se contribuinte estiver regular em relação às obrigações tributárias (principal e/ou acessória) perante o Fisco Estadual.

O contribuinte que deixa de cumprir as obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes aos outros tributos estaduais, além de não poder usufruir o beneficio previsto na Lei n. 9.855/2012, pode ser incluído regime administrativo cautelar, previsto no art. 444 e seguintes do RICMS/MT e Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Embora seja licita a cobrança de ICMS de forma antecipada e com base na alíquota cheia do contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, se uma parte da exação foi recolhida em relação à operação descrita na nota fiscal, ela deve deduzida do valor total do imposto a ser recolhido, sob pena de bis in idem.

Diante da possibilidade de se apurar o proveito econômico obtido com a demanda, os honorários devem ser fixados em percentual e observando a faixa de escalonamento, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

(N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 01/06/2023)

Partindo dessas premissas, não há qualquer irregularidade na autuação por parte do Fisco, com a imposição do recolhimento antecipado e sem o benefício fiscal, bem como a imposição de multa no caso, razão pela qual o provimento do recurso para afastar a nulidade dos TADs discutido nos autos.

Superada essa questão, tem-se que houve o pagamento do ICMS entendido como devido pela parte apelante e, por conseguinte, esse deve ser abatido do valor devido em relação aos TADs, para que não haja o recolhimento em duplicidade.

Ante o exposto
,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para afastar a nulidade dos TADS discutidos devendo o valor efetivamente pago pela empresa contribuinte ser abatido do débito devido, apuração essa a ser realizada por meio de liquidação de sentença.

Por derradeiro, determino a sucumbência recíproca das partes em observância ao proveito econômico obtido por cada uma, deixando de fixar o percentual dos honorários advocatícios neste momento, em observância ao art. 85, § 4º, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023