Tribunal: TJMT
Processo: 1050166-49.2019.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1050166-49.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE - CNPJ: 03.658.432/0001-82 (APELANTE), EDUARDO DA SILVA CAVALCANTE - CPF: 859.755.161-53 (ADVOGADO), GEAP AUTOGESTAO EM SAUDE - CNPJ: 03.658.432/0001-82 (REPRESENTANTE), JOELMA VILAR CARDOSO DE ARRUDA - CPF: 705.429.881-00 (APELADO), HENRIQUE CRISTOVAO DE ASSIS - CPF: 733.723.581-04 (ADVOGADO), VINICIUS EDUARDO LIMA PIRES DE MIRANDA - CPF: 026.784.911-70 (ADVOGADO), GABRIEL ALBANESE DINIZ DE ARAUJO - CPF: 879.883.301-44 (ADVOGADO), VANESSA MEIRELES RODRIGUES - CPF: 812.593.361-15 (ADVOGADO), GUILHERME HENRIQUE ORRICO DA SILVA - CPF: 033.121.881-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação
nº

1050166-49.2019.8.11.0041 - Cuiabá

Apelante:
GEAP Autogestão em Saúde

Apelada:
Joelma Vilar Cardoso de Arruda

E M E N T A

OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE ADMINISTRADO POR CONTRATO DE AUTOGESTÃO – CDC – INAPLICABILIDADE – SÚMULA 608/STJ – PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA – CIRURGIA REPARADORA - NEGATIVA DE COBERTURA – RECOMENDAÇÃO MÉDICA - DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE – DIREITO FUNDAMENTAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Inteligência da súmula 608 do STJ.

O tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, notadamente em razão de tal condição ser considerada doença crônica, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades que prejudicam sobremaneira a saúde do indivíduo.

A operadora do plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, inclusive suas consequências, de modo que não basta se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para o tratamento da obesidade mórbida, pois, as sobras de pele ocasionadas pelo emagrecimento rápido também demandam tratamento.

Havendo indicação médica para a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura, pois, tal tratamento é fundamental à recuperação integral do usuário outrora acometido de obesidade mórbida.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação
nº

1050166-49.2019.8.11.0041 - Cuiabá

Apelante:
GEAP Autogestão em Saúde

Apelada:
Joelma Vilar Cardoso de Arruda

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pela GEAP Autogestão em Saúde em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral que lhe move Joelma Vilar Cardoso de Arruda, julgou parcialmente procedente o feito, confirmando a antecipação de tutela anteriormente concedida, para determinar ao apelante que autorize a realização do procedimento cirúrgico de plástica mamária feminina não estética com próteses, incluindo as despesas hospitalares, portes anestésicos e próteses mamárias, além das custas processuais e honorários na proporção de 50% para cada, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando a exigibilidade suspensa em relação à parte autora.

Inconformada, a apelante defende a inaplicabilidade do CDC ao caso, por se tratar de plano de saúde de autogestão. Sustenta que a cirurgia reparadora - reconstrução de mama com prótese, objeto da presente ação, não possui cobertura mínima obrigatória para que o plano de saúde tenha essa obrigatoriedade de autorização e sua negativa se deu em razão de não integrar o rol taxativo da ANS, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Decorreu o prazo para as contrarrazões sem manifestação da parte (id. 179165361).

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 08 de novembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação
nº

1050166-49.2019.8.11.0041 - Cuiabá

Apelante:
GEAP Autogestão em Saúde

Apelada:
Joelma Vilar Cardoso de Arruda

V O T O

Cinge-se dos autos que
Joelma Vilar Cardoso de Arruda ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral contra GEAP Autogestão em Saúde, aduzindo que mantém vínculo contratual com a ré há mais de 43 anos e após ser diagnosticada com obesidade mórbida grau III, foi submetida a procedimento cirúrgico de gastroplastia em dezembro de 2017, com cobertura total pela apelante.

Narra a autora, que após a cirurgia bariátrica, foi informada pelo médico responsável que deveria realizar cirurgia reparadora de pexia mamária com implante de prótese mamária, em razão de apresentar
“dermatite de dobra cutânea em sulcos mamários, refere infecções fúngicas ocasionais e feridas nessas dobras cutâneas causando, também, mau odor. Apresenta também queixas de cunho psicológico relacionados ao quadro como crises de ansiedade e sintomas de depressão recorrentes”,
conforme laudo médico do Cirurgião Plástico Dr. Rodrigo O. Bernardino Silva – CRM/MT 7678 e Psicóloga Larissa Slhessarenko (id. 179165314 e id. 179165316).

Na oportunidade, obteve a informação da prestadora de serviços de que o plano de saúde não cobriria o procedimento por ser considerado estético e que deveria ser custeado de forma particular com o custo total aproximado de R$ 14.400,00 (quatorze mil reais), valor fora das possibilidades da autora (id. 179165317).

Diante disso, propôs a demanda, sendo deferida a

antecipação de tutela (id. 179165318), determinando que a ré autorize e custeie todo o tratamento prescrito por seu médico, procedimento cirúrgico de plástica mamaria feminina não estética com próteses, com inclusão de despesas hospitalares, portes anestésicos e próteses mamárias, no prazo 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.

Após o devido processo legal, a douta magistrada
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos, confirmando a antecipação de tutela anteriormente concedida e condenando a empresa ré
a realização do procedimento cirúrgico de plástica mamaria feminina não estética com próteses, com inclusão de despesas hospitalares, portes anestésicos e próteses mamárias
(id.
179165353
)
.

Irresignada, a apelante defende a inaplicabilidade do CDC ao caso, ante a inexistência de relação de consumo, não sendo possível a inversão do ônus da prova. Com razão. Explico.

A empresa recorrente é operadora de plano privado de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, sendo certo que
“não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo”
(REsp n. 1285483/PB, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.06.2016).

Para que não paire qualquer dúvida, destaco o teor da súmula 608 do STJ:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

Logo, a r. sentença deve ser reformada nesse ponto, para afastar a incidência do CDC no caso.

Superada essa questão,
in casu
, c
umpre asseverar que
ao contrário do que alega a apelante, o laudo médico apresentado pela autora indica a brevidade máxima na realização da cirurgia reparadora indicada, mormente por se tratar de paciente que está apresentando dermatites em sulco mamário,
infecções fúngicas ocasionais e feridas nessas dobras cutâneas causando também mau odor
(id.
179165314)
.

Não obstante, é cediço que o tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, notadamente em razão de tal condição ser considerada doença crônica, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades que prejudicam sobremaneira a saúde do indivíduo.

Nesse passo, conforme o entendimento jurisprudencial, a operadora do plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, inclusive suas consequências, de modo que não basta se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para o tratamento da obesidade mórbida, pois, as sobras de pele ocasionadas pelo emagrecimento rápido também demandam tratamento.

A vista disso, conforme o entendimento do c. STJ, havendo indicação médica para a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura, pois, tal tratamento é fundamental à recuperação integral do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, confira:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. NEGATIVA DE COBERTURA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. "
Esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de perfilhar o entendimento de que, tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia
" (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015).(...)”
(AgInt no AREsp 1693523/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 16.11.2020 - negritei).

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E COERENTE PELA CORTE BANDEIRANTE. HIGIDEZ DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. RECUSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA. DEVER DE COBERTURA PELA OPERADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)3. Esta Corte já se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário.

4.
A jurisprudência do STJ é de que, apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente
, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998,
mormente porque tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor
(AgInt no AREsp 1.434.014/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019).”
(AgInt no REsp n. 1.863.936/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 24.08.2020 – negritei).

Sendo assim, é cediço que a matéria posta à baila deve seguir a orientação dada pelo art. 196,
caput
, da C. Federal,
verbis
:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Além disso, tratando-se de relação cuja defesa encontra-se prevista nos arts. 5º, inc. XXXII e 170, inc. V, da C. Federal, resta evidente que
não cabe a empresa delimitar quais os tratamentos necessários na busca da cura de cada doença coberta, principalmente diante do cenário científico que de tempos em tempos descobrem técnicas mais eficientes.

Na espécie, observo, que a operadora de saúde apelante negou a realização da cirurgia sob o fundamento de que o procedimento tem caráter estético e não tem cobertura obrigatória pelo rol da ANS (id.
179165317
), de modo que resta devidamente demonstrada a negativa do procedimento cirúrgico e o seu motivo.

Outrossim, em que pesem os argumentos da apelante, não se pode negar a necessidade e urgência do citado procedimento, visto que tal medida, além de se mostrar desumana, poderá ocasionar complicações na saúde da autora.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA E REPARAÇÃO DE DANOS –
OBESIDADE MÓRBIDA – CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS-BARIÁTRICA – CONTINUIDADE DO TRATAMENTO – COBERTURA DEVIDA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para que seja concedida a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, é necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Demonstrada, nos autos, a imprescindibilidade e urgência da cirurgia indicada, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde do paciente, consubstanciado na sequência do tratamento já realizado e acobertado por contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares firmado entre as partes, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, se recusa a autorizar o procedimento
.”
(RAI n. 1021322-13.2022.8.11.0000, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 08.02.2023 - negritei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTOS REPARATÓRIOS APÓS CIRURGIA BARIATRICA – SITUAÇÃO DE URGÊNCIA - COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE EXAME CLÍNICO E LAUDO PSICOLÓGICO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme entendimento do eg. STJ, "havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade da cirurgia reparadora, decorrente do quadro de obesidade mórbida da consumidora, não pode prevalecer a negativa de custeio da intervenção cirúrgica indicada - mamoplastia, inclusive com a colocação de próteses de silicone -, sob a alegação de estar abarcada por previsão contratual excludente ("de cobertura de tratamentos clínicos ou cirúrgicos, e próteses, meramente para fins estéticos"); pois, na hipótese, o referido procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável
" (REsp 1.442.236/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 28/11/2016).

“A cirurgia plástica reparadora em decorrência de cirurgia bariátrica não possui caráter meramente estético, mas visa solucionar um problema de saúde que certamente está causando danos de ordem física e psicológica ao beneficiário
(RAI n. 10136029220228110000, 3ª Câmara de Direito Privado Relatora: Antonia Siqueira Goncalves, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data de Publicação: 16/11/2022)”.
(RAI n. 1015020-31.2023.8.11.0000, 1ª Câm. Dir. Priv., Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho, j. 22.08.2023 – negritei)

Além disso, importante destacar que a não realização da cirurgia pode causar prejuízo irreparável à autora, para o reestabelecimento da sua saúde.

Desta forma, não prosperam as alegações da apelante quanto à ausência de previsão da cirurgia no rol da ANS, senão vejamos,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA O PROCEDIMENTO INDICADO. DOBRAS DE PELE. RISCO A INTEGRIDADE FÍSICA DO PACIENTE COMPROVADA POR ATESTADO MÉDICO E PSICOLÓGICO. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. NECESSIDADE. NEGATIVA INDEVIDA. REESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – RECURSO PROVIDO.

1. “
Há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde. ” (REsp 1757938/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

2.
“Não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odores e hérnias, não qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador. Precedentes.” (REsp 1757938/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

3.
“Apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998.” (REsp 1757938/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

4. “
Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor.” (REsp 1757938/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)”.
(RAC n. 1018833-03.2022.8.11.0000, 1ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastiao Barbosa Farias, j. 14.03.2023 -negritei)

À vista disso, deve-se atentar pela relevância do bem maior envolvido, nomeadamente o direito fundamental à vida e à saúde, abrigado nos arts. 5º e 6º, da CF.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece reforma parcial, apenas para afastar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ante a inexistência de relação de consumo, devendo ser mantida nos demais pontos.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá, 08 de novembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023