Tribunal: TJMT
Processo: 1000806-73.2018.8.11.0044
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000806-73.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificação de Incentivo, Adicional de Insalubridade, Adicional de Horas Extras, Adicional de Produtividade, Gratificação Natalina/13º salário]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), EMERSON CESAR MORETTO - CPF: 021.315.401-32 (APELADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), HEMERSON LUCAS DA SILVA - CPF: 042.314.271-27 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE PENOSIDADE E INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – CONDIÇÕES PENOSAS VERIFICADAS – ADICIONAIS DEVIDOS – ARTIGO 187 E 189, DA LEI MUNICIPAL N.° 024/97 – CUMULAÇÃO DA PENOSIDADE COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com os artigos 187 e 189, da Lei Municipal n.° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde e, por sua vez, serão consideradas penosas as atividades que exponham o agente a esforço físico acentuado e desgastante.

2. Reconhecido por prova pericial as condições penosas e insalubres a que se encontra submetido o servidor, mostra-se devido o pagamento dos adicionais de penosidade e insalubridade.

3. Inexistindo qualquer vedação na lei instituidora, não há se falar em impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA contra a sentença proferida pel
o

Excelentíssimo Juiz de Direito Fabrício Sávio da Veiga Carlota
, nos autos n.°
1000806-73.2018.811.0044, em trâmite na 1
ª Vara da Comarca de Paranatinga, que julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID.
137212229
):

“
I – RELATÓRIO

VISTO,

Tratam-se os presentes autos de ação de cobrança ajuizada por EMERSON CESAR MORETTO em face do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra o autor que exerce função de operador de veículos pesados desde 01.06.2011, da qual se enquadra como atividade insalubre e penosa, devendo, portando o pagamento dos respectivos adicionais ao requerente, bem como pugnou pelo pagamento de horas extras,

gratificação de desempenho e o pagamento em dobro das férias.

Ao final, pleiteia pela condenação da requerida ao pagamento do adicional de insalubridade em seu patamar de 40% e adicional de penosidade no patamar de 30% sobre o valor mensal do autor, contados mês a mês, desde a data de sua admissão junto à requerida, até a implantação definitiva em sua folha de pagamento.

Devidamente citado o requerido não apresentou contestação, sendo decretada sua revelia (mov. 24410520).

Adiante, foi aportado aos autos o respectivo laudo pericial.

É a síntese do necessário.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Vale ressaltar, de início, que foi preservado no presente feito a garantia constitucional do contraditório, além da ampla defesa, de modo que não paire dúvidas sobre qualquer irregularidade que possa ser apontada para macular o procedimento.

II – DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Verifica-se, desde logo, que o deslinde da controvérsia não carece de dilação probatória, uma vez que as provas trazidas para os autos permitem de forma segura a formação do convencimento, o que, em última análise, confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual.

Isso porque mesmo cabendo às partes o ônus da prova (art. 373 do CPC), é o juiz quem verifica a conveniência de sua produção, selecionando quais as indispensáveis para a instrução e julgamento da lide.

Assim, considerando que o conjunto probatório apresentado é suficiente para a apreciação da pretensão, pois constatadas as condições pertinentes, cumpre ao magistrado decidir a lide, conforme o estado em que se encontra o processo.

Dessa forma, conheço diretamente do pedido julgando antecipadamente a lide nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

III – DA PRESCRIÇÃO (matéria de ordem pública)

O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto no 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza.

Além disso, trata-se de pretensão de percepção de prestações periódicas, devidas pela Fazenda Pública. Logo, a prescrição, que é quinquenal irá incidir sobre as parcelas em atraso, à data da propositura da ação e não sobre o direito em si, nos termos que dispõe a Súmula nº 85, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula nº 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Desta feita, entende-se que o pagamento de eventuais verbas devidas pelo requerido deverá observar o lustro prescricional aplicável à Fazenda Pública. Senão vejamos:

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS – AMPLIAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM A RESPECTIVA MAJORAÇÃO DOS VENCIMENTOS – COMPROVAÇÃO – VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PRESCRIÇÃO – ARTIGO 1o DO DECRETO No 20.910/1932 – DIREITO AO RECEBIMENTO ATÉ CINCO ANOS ANTERIORES À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – ATUALIZAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ACRÉSCIMO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE. O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza. (...)” (TJ-MT - Remessa Necessária: 00112058020138110004 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/09/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 22/09/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE COBRANÇA - DIFERENÇAS SALARIAIS - RECONHECIMENTO PARCIAL - SERVIDORA MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - DIREITO À PERCEPÇÃO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA RECLAMAÇÃO - SENTENÇA RATIFICADA. 1. O Decreto nº. 20.910/02 em artigo 1º estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as ações que visam o recebimento de dívidas passivas da Fazenda Pública o que inclui o Município, e a pretensão da Requerente foi atingida pela prescrição de forma parcial.

(...) (ReeNec 44228/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04/02/2014, Publicado no DJE 20/02/2014)” (TJ-MT - REEX: 00119403220078110002 44228/2013, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 04/02/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2014)

Destarte, considerando que a autora pretende ver o pagamento das verbas desde sua posse ocorrida em 01.06.2011, bem como tendo sido a ação protocolada em 12.09.2018, deve ser aplicada a prescrição quinquenal para reconhecimento de pagamento somente em relação as parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos desde o ajuizamento da ação.

IV – DO MÉRITO

Consta dos autos que o requerente é servidor público municipal, de modo que labora desde 01/06/2011 na função de operador de máquinas rodoviárias pesadas, por isso, pleiteando pelo acréscimo de adicional de insalubridade em seu grau (40%) e penosidade em 30%.

A relação jurídica existente entre as partes é inconteste, revelada nos documentos coligidos junto a inicial, os quais constam a vida funcional e holerites da parte autora, evidenciando a relação da autora em regime estatutário.

Quanto ao requerimento do pagamento do adicional de insalubridade, alega a parte Autora que no desempenho diário de sua função labora em ambiente insalubre alegando ter direito a receber o adicional de insalubridade em grau de 40% de sua remuneração.

Em se tratando de pedido de recebimento de adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário mínimo, saliento que a Administração Pública é regida em toda a atividade pelo princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal), cabendo aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, como dispõe o art. 30, I, da Constituição Federal.

A Emenda Constituição nº 19/98, ao alterar o disposto no art. 39, § 2º, da Constituição Federal, estabelecendo quais os incisos do art. 7º estender-se-iam aos servidores públicos, entre os quais não se inclui o direito ao referido adicional, apenas fez foi determinar um mínimo de direitos trabalhistas postos constitucionalmente aos trabalhadores em geral que também devem ser assegurados aos servidores públicos. A partir de sua vigência, todo e qualquer Estatuto, seja Municipal, Estadual ou Federal, deve garantir aos seus servidores os direitos enumerados no art. 39, § 2º, da Constituição Federal.

Mas não se trata de numerus clausus. Não há vedação à manutenção ou instituição de outros direitos pelos Estatutos, bem como o dispositivo constitucional não revoga o que já estava pré-determinado pelo Município em relação às vantagens concedidas ao seu funcionalismo.

Assim, não é vedado ao Município a concessão de outros direitos aos seus funcionários, além dos previstos constitucionalmente, permanecendo o ente público adstrito ao determinado no Estatuto Municipal, eis que este não confronta, quanto ao adicional de risco de vida, o dispositivo constitucional.

Tal conclusão decorre diretamente da interpretação sistemática da Constituição Federal, pois, se são aplicáveis os incisos do art. 7º da Constituição aos servidores públicos, seu caput é expresso ao admitir outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

Trata-se de direito social do servidor público, mas que, atendo-se a Administração Pública ao princípio da legalidade, há necessidade de Lei para a concessão do adicional de insalubridade, bem como para a determinação das atividades consideradas insalubres ou perigosas e os índices aplicáveis.

O adicional, que apenas perde a condição de direito constitucional, no que tange aos servidores públicos passa a ser faculdade do poder público através de legislação de competência respectiva de cada ente federado.

Assim coloca o STF:

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido” (RE 169173 / SP - SÃO PAULO. Min. MOREIRA ALVES).

No caso dos autos, por força do art. 30, inc. I, da própria Constituição da República, a competência é local, uma vez que o dispositivo que dispõe sobre a competência de cada município legislar sobre os interesses locais e organizar a sua estrutura administrativa traduz-se na autonomia administrativa e estruturante do ente federado para interesses locais, como o de organização de seu quadro de servidores e respectivas remunerações.

Incidem, assim, os dispositivos legais aplicáveis à espécie, constantes da Lei Municipal nº 024/97 (Estatuto do Servidor Público de Paranatinga), nos limites da competência legislativa do ente federado para dispor sobre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade.

Não há, ao fim e ao cabo, conflito com a ordem constitucional. E, no que se refere à interpretação do dispositivo legal, conforme se vê dos arts. 83 e 87, daquela lei local ordinária, há previsão do pagamento de adicional ao servidor no exercício de atividades insalubres ou perigosas:

“Artigo 187 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo único – O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Artigo 188 – Serão consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo único – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Artigo 191 – Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubre ou perigosos. (...)”

Dessa forma, com intuito em aferir a condição insalubre, foi determinada a realização de perícia técnica judicial.

Do laudo pericial, extrai-se que nas conclusões finais trazidas pelo senhor perito, foi relatado que:

“a) A atividade desempenhada pela parte autora no local em que é lotada é insalubre e penosidade? R: Sim é lotada de Insalubridade. Quanto a Penosidade, estou prejudicado a responder esse quesito, pois não existe embasamento legal para avaliação. b) Qual o grau de insalubridade e penosidade? R: INSALUBRIDADE - Grau Médio (20%) - Anexo 07 – RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES INSALUBRIDADE - Grau Máximo (40%) - Anexo 08 – VIBRAÇÕES (CORPO INTEIRO) c) Na atividade ele está exposto a quais agentes nocivos? R: Agente Físico: Ruído; Radiação Não-Ionizante; Agente Físico: Vibração de Corpo Inteiro; Agente Químico: Óleo mineral e/ou graxa (refinação fraca ou média). d) A exposição se dá de forma habitual e permanente? R: Sim, de forma Habitual e permanente para os agentes físicos (Ruído, Radiação NãoIonizante e Vibração de Corpo Inteiro) e eventual para Agentes químicos..”

Assim, diante da perícia técnica, concluiu-se que o autor labora em ambiente insalubre, fazendo jus ao adicional no patamar demandado (40%).

No tocante ao adicional de insalubridade, temos os seguintes julgados:

“SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI Nº. 9.099/1995

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS – PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – PERCENTUAL RECONHECIDO EM LTCAT – INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.” (TJ-MT 10068622120208110055 MT, Relator: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Data de Julgamento: 24/06/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 25/06/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INSALUBRIDADE - TERMO INICIAL - DATA DA ELABORAÇÃO DO LAUDO - CORREÇÃO MONETÁRIA- RETIFICADA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. [...]Após análise empírica, se o laudo pericial não dá margens para dúvidas acerca da necessidade concreta da inclusão do adicional de insalubridade de grau médio nos vencimentos do interessado e se a lei do ente municipal confere, expressamente, o direito para aqueles que se encontrem em determinada situação insalubre, resta incontroversa a exigibilidade do mesmo.2 – {...}(Apelação / Remessa Necessária 7611/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 16/05/2017).2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a questão submetidos os Servidores. Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe24.11.2015).3.."[...]As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).4. Recurso desprovido.5. Sentença parcialmente retificada. (N.U 0011649-44.2012.8.11.0006, 74540/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)”

Aduz que, enquanto operador de máquinas é submetido a uma jornada de trabalho extenuante, razão pela qual requer que o réu seja condenado ao pagamento do adicional.

O adicional de penosidade está previsto no artigo 189 da Lei Municipal:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento. “

No caso em apreço, corroborando com a conclusão da perícia técnica para fins de comprovar se o trabalho do autor é penoso, restou comprovado que este exerce a função de operador de máquinas pesadas, havendo desgaste físico e emocional a mais do que o habitual, desempenhando o trabalho em condições penosas.

Pleiteia a parte autora o pagamento de horas extras referentes, sob o argumento de que foram exercidas, mas não adimplidas pelo requerido.

No caso em exame, os documentos juntos no mov. 15295216 demonstram que o ente público vem pagando pelo serviço extraordinário exercido pelo autor.

Da mesma forma restou demonstrado que o autor foi indenizado pelas férias 01/2014, no ano de 2015 não consta holerite juntado e nos anos subsequentes não consta a indenização de férias nos holerites.

Assim, considerando que não houve impugnação da parte requerida quanto ao pedido, entendo ser devido o pagamento em dobro das férias não gozadas, observando o prazo prescricional e que no mês de janeiro de 2014 as férias foram pagas.

Da mesma forma reconheço o direito do autor em receber a gratificação de desempenho, uma vez que não foi contestada pela parte requerida, devendo ater-se para a data em que o benefício foi instituído e a data que o autor começou a receber (09/2016).

V – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente a presente ação e, determino:

a)

a implantação do adicional por insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pelo servidor), na remuneração do requerente, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público, além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento, respeitada a prescrição quinquenal;

b) a implantação do adicional de penosidade de 30% do salário-base percebido pelo servidor, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público, além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento, respeitada a prescrição quinquenal.

c) O pagamento em dobro das férias não gozadas, excluindo-se a paga no mês de janeiro de 2014, respeitado a prescrição quinquenal.

d) O pagamento da gratificação de desempenho, devendo ater-se para a data em que o benefício foi instituído e a data que o autor começou a receber (09/2016).

Em relação ao regime de atualização, os valores a serem pagos à parte requerente deverão ser acrescidos de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Os juros de mora deverão ser corrigidos a partir da data da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, a contar da citação.

Por conseguinte, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 5º).

Sem custas, por ser a parte requerida isenta, de acordo com o art. 460 da CNGC e artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM.

Desde já determino que expeça-se RPV para o pagamento dos honorários periciais em favor do senhor perito nomeado.

Isso porque não se pode exigir que o beneficiário da gratuidade arque com o pagamento dos honorários periciais. Também não se pode exigir que a parte contrária o satisfaça, máxime quando não foi ela quem postulou a produção da perícia. Por fim, tampouco o perito pode assumir o ônus financeiro da execução gratuita do seu trabalho.

Sob este enfoque, resta evidente que a obrigação deve ser incumbida ao Estado, a quem foi conferido o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos necessitados, podendo fazê-lo por meio de órgão público que preste o serviço gratuitamente ou, então, mediante a nomeação de perito que aceite receber seus honorários apenas ao final da demanda, a serem pagos pela parte que sucumbir ou pelo Estado, se o sucumbente for aquele a quem se deferiu a assistência judiciária.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com as baixas e anotações de estilo.

Intime-se. Cumpra-se, expedindo o necessário.

Paranatinga/MT, data registrada no sistema.

Fabrício Sávio da Veiga Carlota

Juiz de Direito”
.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que o servidor público não faz jus à percepção do adicional de
insalubridade e de penosidade,
uma vez que tem a seu dispor todos os Equipamentos de Proteção Individuais – EPIs necessários à sua proteção pessoal, resguardando-o de contato com eventuais produtos químicos e biológicos.

Apregoa, ainda, que mesmo que houvesse o direito ao adicional de penosidade, tal verba não é acumulável com os demais adicionais
requeridos
pela parte apelada.

Por essa razão, requer (ID.
137212231
):

“1) Seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, haja vista ter o Município de Paranatinga-MT estar pagando de forma correta a parte autora;

2) O reconhecimento e declaração da nulidade da sentença, para reabrir a instrução processual, e realização da perícia técnica no local de trabalho, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, sob os quais deverá manifestar expressamente este tribunal.

3) 2- No mérito, reformar a sentença a quo, reconhecendo e declarando que o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade”.

Não foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça abstém-se de manifestar, afirmando inexistir interesse público a legitimar a intervenção ministerial fiscalizadora (ID.
138166663
).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO, interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA
contra a sentença proferida pelo

Excelentíssimo Juiz de Direito Fabrício Sávio da Veiga Carlota
, nos autos n.°
1000806-73.2018.811.0044
, em trâmite na
1
ª Vara da Comarca de Paranatinga, que julgou procedentes os pedidos.

Emerge do autuado que
EMERSON CESAR MORETTO
ajuizou “
AÇÃO DE COBRANÇA
” em desfavor do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, requerendo (ID. 1
37212192
):

“
a)Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por ser o autor pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa, em conformidade com as letras do art. 5°, da CF/98 e das Leis nº 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83 e artigo 98 do novo CPC;

b) A citação da Administração Ré, sob pena de revelia, responder aos termos da ação;

c) Considerando que o presente feito debate sobre direito indisponível (direito público), requer a dispensa da audiência de conciliação ou de mediação;

d) Requer a seja realizada perícia técnica no ambiente de trabalho do autor junto à ré para apuração das condições de insalubridade e de penosidade;

e) Considerando que o autor, desde a sua admissão, sempre ativou em jornadas extraordinárias, requer seja a ré condenada ao pagamento dos adicionais de horas extras, de 50% para aquelas ocorrida entre as segundas-feiras e as sextas-feiras, e, de 100% para aquelas ocorridas aos domingos, feriados ou dias de folga, contada mês a mês, desde a admissão do autor até a implantação definitiva destas horas em sua folha de pagamentos, tudo conforme os comandos autorizadores do artigo 186 da Lei Municipal 024/1997;

f) Considerando que o autor laborou manuseando graxas e óleos minerais/sintéticos, bem como, ativou exposto a ruídos, à vibração, ao calor excessivo, e à poeira, requer seja a ré condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo de 40% sobre o vencimento do autor, contados mês a mês, desde a admissão do autor até a implantação de referido adicional em sua folha de pagamentos, tudo conforme comandos autorizadores do artigo 187, parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, combinado com a NR-15, Anexo XIII, da Portaria nº 3.214/78 do MTE;

g) Considerando que o autor labora em jornadas exageradamente elastecidas, em ambiente insalubre, em regime de sobreaviso, sendo privado por vezes do convívio familiar e social, requer seja a ré condenada ao pagamento do adicional de penosidade no patamar de 30%, conforme determina o artigo 189 e seu parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, tendo por base de cálculo os seus vencimentos, contados mês a mês, desde a sua admissão junto à ré até a implantação definitiva do adicional em sua folha de pagamento;

h) Considerando que de 04/2014 a 09/2016 a ré inadimpliu com a gratificação de desempenho ventilada no artigo 1º, incisos I e II, e §2º, da Lei Municipal n. 1088/2017, requer seja a ré condenada ao pagamento destas gratificações mensais, todas devidamente corrigidas e atualizadas;

i) Considerando que da data da admissão do autor até ao presente momento o autor não gozou de férias anuais, em nítido desrespeito por parte da ré aos comandos veiculados no o artigo 75 da Lei 024/97, requer seja a ré condenada pagamento em dobro das férias, 1/3 de férias, e incorporação das gratificações, tudo conforme determina o artigo 76, § 2º, da Lei 024/97;

j) Requer o arbitramento dos honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa;

k) Por se tratar de obrigações de natureza alimentícia, requer que as prestações deferidas a serem executadas judicialmente gozem dos benefícios da parte inicial do artigo 100 da CF/88 e de acordo com o art. 4º, § único da Lei 8.213/91;

l) Requer que todos os valores de direito sejam devidamente acrescidos de juros de mora e corrigidos monetariamente a partir de cada evento;

m) Requer a total procedência de todos pedidos elencados acima”.

Durante a instrução foi realizada perícia técnica, tendo a
expert
concluído que a parte apelada exerce suas atividades laborais sob condições de insalubridade (ID. 137212219).

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos para determinar
“a) a implantação do adicional por insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pelo servidor), na remuneração do requerente, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público, além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento, respeitada a prescrição quinquenal; b) a implantação do adicional de penosidade de 30% do salário-base percebido pelo servidor, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público, além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento, respeitada a prescrição quinquenal; c) O pagamento em dobro das férias não gozadas, excluindo-se a paga no mês de janeiro de 2014, respeitado a prescrição quinquenal; d) O pagamento da gratificação de desempenho, devendo ater-se para a data em que o benefício foi instituído e a data que o autor começou a receber (09/2016)”.
(ID. 137212229).

Inconformado, o MUNICÍPIO DE PARANATINGA interpôs o presente recurso de apelação.

Ab initio
, verifica-se que a matéria recursal cinge-se ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de penosidade ao servidor público ocupante do cargo de motorista de veículos pesados

no município de Paranatinga.

Com efeito, o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/1997, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Paranatinga, disciplina que serão consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 10%, 20% e 40%, sobre o vencimento, a depender do grau de exposição,
in verbis
:

“Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Por sua vez, o artigo 189, da mesma Lei, estabelece que serão consideradas penosas as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a esforço físico acentuado e desgastante, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 30% sobre o vencimento. Veja-se:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento”.

Na hipótese, constata-se que o servidor público apelado exerce a função de motorista de veículos pesados e, de acordo com a perícia técnica, desenvolve suas atividades laborais em ambientes diversos, em obras rodoviárias municipais (ID. 137212219).

Ainda, pela natureza da atividade, conforme destacou a perícia técnica, o trabalho desenvolvido pela parte apelada é insalubre, por exposição a radiação não-ionizantes e vibrações de corpo inteiro e, mesmo com a utilização de EPIs, a circunstância insalubre persiste. Veja-se:

“3. CONCLUSÕES FINAIS

Conforme fundamentaremos significativamente a seguir, as conclusões legais e técnicas apontam para o seguinte:

Encontradas as razões legais e técnica descritas na norma regulamentadora (NR-15 e seus anexos) para considerar o trabalho da Reclamante INSALUBRE.

A exposição ocupacional observada na atividade desenvolvida por ela, a saber:

a. Agente Físico: Ruído; Radiação Não-Ionizante;

b. Agente Físico: Vibração de Corpo Inteiro;

c. Agente Químico: Óleo mineral e/ou graxa (refinação fraca ou média).

NÃO ESTÁ COMPROVADA A DEVIDA NEUTRALIZAÇÃO (LEGAL E TECNICAMENTE) por uso de proteção adequada e/ou medidas administrativas.

(...)

ANÁLISE DOS RISCOS:

NR-15 – ANEXO N0 01 – RUÍDO

- Exposição ocupacional habitual a nível médio de ruído da ordem de 82,49 dB(A), abaixo do limite de tolerância, mas acima do nível de ação, ao realizar atividade em máquina pesada.

NR-15 – ANEXO N0 07 – RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE

-
Exposição ocupacional eventual da pele e olhos a radiação não ionizante do tipo ultravioleta (radiação solar), sem maiores potenciais de risco, segundo literatura médica específica e Anexo 7 da NR-15, mas ainda assim acima do ideal, avaliado qualitativamente por inspeção no local de trabalho (julgamento profissional), sem proteção adequada.

NR-15 – ANEXO N0 08 – VIBRAÇÕES (CORPO INTEIRO)

-
Exposição ocupacional habitual a vibrações de corpo inteiro, com Aren (Aceleração resultante de exposição normalizada), acima do limite de tolerância

-
Exposição ocupacional habitual a vibrações de corpo inteiro com VDVR (Valor da dose de vibração resultante), acima do limite de tolerância.

NR-15 – ANEXO N0 13 – ÓLEO MINERAL E/OU GRAXA (REFINAÇÃO FRACA OU MÉDIA)

-
Exposição ocupacional eventual da pele a graxa e óleos com refinação fraca ou média, avaliado qualitativamente por inspeção no local de trabalho (julgamento profissional), sem proteção adequada.

- Não há indícios de exposição a outros agentes ambientais (físicos, químicos e biológicos).

CARACTERIZAÇÃO (Conforme a Portaria Nº 3.214/78 do MTE em sua NR 15.):

INSALUBRIDADE - Grau Médio (20%) - Anexo 07 – RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES

INSALUBRIDADE - Grau Máximo (40%) - Anexo 08 – VIBRAÇÕES (CORPO INTEIRO)

(...)

6. QUESITOS DO JUÍZ

a) A atividade desempenhada pela parte autora no local em que é lotada é insalubre e penosidade?

R:
Sim é lotada de Insalubridade. Quanto a Penosidade, estou prejudicado a responder esse quesito, pois não existe embasamento legal para avaliação.

b) Qual o grau de insalubridade e penosidade?

R:
INSALUBRIDADE - Grau Médio (20%) - Anexo 07 – RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES

INSALUBRIDADE - Grau Máximo (40%) - Anexo 08 – VIBRAÇÕES (CORPO INTEIRO)

c) Na atividade ele está exposto a quais agentes nocivos?

R: Agente Físico: Ruído; Radiação Não-Ionizante;

Agente Físico: Vibração de Corpo Inteiro;

Agente Químico: Óleo mineral e/ou graxa (refinação fraca ou média).

d) A exposição se dá de forma habitual e permanente?

R:
Sim, de forma Habitual e permanente para os agentes físicos (Ruído, Radiação Não Ionizante e Vibração de Corpo Inteiro) e eventual para Agentes químicos
”. (Grifo nosso).

Quanto à penosidade, conquanto não tenha respondido aos quesitos formulados pelo juízo, por alegada ausência de embasamento legal para avaliação, o perito foi enfático, na resposta aos demais quesitos, em descrever as circunstâncias que levaram o juízo
a quo
à conclusão de que a atividade é penosa.
Veja-se:

“7. QUESITOS DA RECLAMANTE

1) Ao longo da sua contratação, quais os modelos, marcas, e ano dos veículos e maquinários que o autor trabalhou como motorista e/ou operador?

R: Case W20, WA 200, Bob Cat, Trator Massey, Caminhão 1620, Mercedez Caçamba, Cargo.

2) Senhor Perito, o autor trabalha exposto a vibrações em seu ambiente de trabalho? Caso a resposta seja positiva, qual o nível de vibração?

R: Exposição ocupacional habitual a vibrações de corpo inteiro, com Aren (Aceleração resultante de exposição normalizada) aren [m/s2]: 7,14, acima do limite de tolerância.

3) Senhor Perito, o fato do autor trabalhar em estradas não pavimentadas e canteiros de obras em áreas rurais, o submete a um ambiente de maior trepidação e solavancos quando da condução e operação dos veículos e maquinários?

R: Sim com frequência.

4) Senhor Perito, o autor trabalha exposto a ruídos? Caso a resposta seja positiva, quais os níveis de ruídos presentes no ambiente de trabalho do autor?

R: Exposição ocupacional habitual a nível médio de ruído da ordem de 82,49 dB(A).

5) O autor trabalha em contato direto com poeira fina (sílica) em seu ambiente de trabalho?

Caso a resposta seja afirmativa, qual o nível de poeira (sílica) o autor permanece exposto?

R: Só seria possível a conclusão para poeira se quantificado esse agente no período de seca. Avaliamos qualitativamente, pois não se enquadra no escopo da proposta a avaliação quantitativa para químicos.

6) Senhor Perito, o autor realiza ou já realizou pequenos reparos nos veículos pesados, tais como engraxamento, lubrificação, trocas de óleo, limpeza, entre outros?

R: Até 2017 realizava, depois deixou de realizar.

7) Casa a resposta ao quesito anterior seja positiva, qual é a constância em que o autor realiza estes pequenos reparos?

R: A cada 200 horas de serviços da máquina realizava a lubrificação e engraxamento 1 vez por semana.

8) Senhor Perito, o autor enquanto motorista de veículos pesados trafega em trechos não pavimentados?

R: Sim, trafega.

9) Senhor Perito, o autor ativa como motorista em áreas rurais?

R: Sim, ativa.

10) Senhor Perito, a condução dos veículos pesados em trechos não pavimentados submete o autor a um ambiente de trepidações, vibrações, poeira, ruídos e calor excessivos?

R: Vibrações e Ruído sim, porém Calor e Poeira não se enquadram como agente nocivos, conforme conclusão.

11) Quando o autor está nos canteiros de obras, os maquinários operantes nos trechos não pavimentados levantam grande quantidade de poeira e estas permanecem em grande suspensão no ar, esta poeira pode causar dificuldades e irritação das vias respiratórias?

R: Prejudicado, quesito de cunho médico.

12) Senhor Perito, devido ao grande movimento de veículos pesados que circulam em sentido contrário, em sua maioria de carretas e caminhões usados no transporte agrícola, é possível concluir que quando o autor trafega ou ativa em estradas não pavimentadas ele permanece exposto a uma quantidade considerável de poeira (sílica) suspensa no ar?

R: Só seria possível a conclusão para poeira se quantificado esse agente no período de seca. Avaliamos qualitativamente, pois não se enquadra no escopo da proposta a avaliação quantitativa para químicos.

13) Senhor Perito, quais locais (estradas e canteiros) o autor já ativou como motorista?

R: MT 130 sentido a Santiago do Norte, MT 020 (Ponte do Matrinchã), Aldeia Xavante, Aldeia Bacairi, Pontal do Piranha, Assentamento Santa Lourdes, entre outros.

14) Senhor Perito, nos períodos de seca, quando o autor trafega e opera máquinas em trechos não pavimentados, a quantidade de poeira suspensa no ar dificulta a sua respiração e visualização?

R: Sim, dificulta a visualização, quanto a respiração, prejudicado, quesito que cunho médico.

15) Senhor Perito, quais os riscos para saúde do obreiro quando este labora exposto a poeira fina (sílica)?

R: Prejudicado, quesito de cunho médico.

16) Qual o grau de insalubridade para quem trabalha exposto a poeira fina respirável (sílica)?

R: Grau máximo, 40%.

17) Senhor Perito, qual o nível de insalubridade para o obreiro que trabalha exposto a graxas e óleos sintéticos/minerais?

R: Em caso de exposição habitual Anexo 13 Grau Máximo, 40%.

18) Senhor Perito, qual o nível de insalubridade para o servidor que trabalha exposto a vibrações, poeira, e ruídos na condição de operador de máquinas rodoviárias?

R: Na conclusão desse laudo, está enquadrado em 40% para Vibração e 20% para Radiação Não-Ionizante.

19) Senhor Perito, neste período de pandemia causada pelo Coronavírus (Covid-19) quais os períodos em que o autor permaneceu ativo em sua função?

R: Permaneceu trabalhando.

20) Senhor Perito, qual o grau de insalubridade para o servidor que labora exposto ao Covid-19 (Coronavirus)?

R: Grau máximo 40% (quarenta por cento) de insalubridade para todos os profissionais da saúde que estão na linha de frente.

21) Senhor Perito, o autor trabalha em trechos rurais?

R: Sim, trabalha.

22) Caso a resposta ao quesito anterior seja positiva, responda o Senhor Perito quais lugares o autor ativa, informando as distâncias percorridas.

R: Locais citados no quesito de número 13, percorrendo distâncias em média de 170 km.

23) Senhor Perito, o autor quando trabalha em trechos e canteiros de obras situados em áreas rurais, ele é obrigado pousar (pernoitar) nos canteiros de obras e estradas?

R: Sim. Pousa nos períodos que estão naquele trecho.

24) Caso a resposta ao quesito anterior seja afirmativa, qual a periodicidade em que o autor é obrigado a pernoitar nas estradas ou canteiros de obras?

R: Uma média de duas vezes por mês.

25) Senhor Perito, quando o autor ativa em áreas rurais distantes, como é realizada a alimentação, banho e repouso interjornada?

R: A reclamada fornece as refeições que geralmente são entregues por uma equipe e realizam a refeição em volta do serviço mesmo.

26) Senhor Perito, a ré disponibiliza de local apropriado para atender os servidores que em decorrência das obras rodoviárias são obrigados a pernoitar fora de sua residência?

R: Pousam nas casas de pessoas próximas as obras ou dentro do ônibus.

27) Senhor Perito, quais as distâncias da residência do autor para os locais onde são realizadas obras públicas quando em áreas rurais?

R: Em média 50 km.

28) Senhor Perito, a ré fornece ao autor equipamentos de proteção individual?

R: Foi informado pelo autor, que recebe sempre que solicita.

29) Senhor Perito, caso a resposta ao quesito anterior seja positiva, favor informar quais equipamentos (EPIs) são fornecidos e se eles são suficientes para neutralização de todos os agentes insalubres encontrados no local de trabalho do autor.

R: Óculos, luva, botina, protetor auricular e touca árabe. Quanto a suficiência, não foi a presentado a este perito a documentação para análise, sendo assim não são suficientes para a neutralização”.(Grifo nosso).

Desse modo, a despeito dos argumentos lançados pela parte apelante, conclui-se que a insalubridade e a penosidade da atividade desenvolvida pela parte apelada foi devidamente comprovada nos autos, motivo pelo qual possui direito à concessão dos adicionais, nos termos dos artigos 187 e 189, da Lei Municipal n.° 024/1997.

Quanto à alegada impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade, observa-se que em ambos os julgados colacionados pela parte apelante a justificativa para a vedação à cumulação decorre de previsão, em normativa interna instituidora, de opção pela parte na percepção de apenas um adicional, com expressa proibição de percepção simultânea.

No caso em questão, do exame da legislação municipal que instituiu referidos adicionais, constata-se que inexiste qualquer previsão acerca da impossibilidade de cumulação dos adicionais, tampouco quanto à opção do servidor público por apenas uma das parcelas indenizatórias. Veja-se:

“Subseção II

Da Gratificação pela Execução de Trabalho Insalubre, Perigoso ou Penoso

Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Art. 188 Serão consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo Único - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Art. 189-Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único - O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Art. 190-O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa, com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 191 Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo Único - A funcionária gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso”.

Assim, diante da inexistência de expressa vedação legal, não há se falar em impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade pelos servidores públicos municipais de Paranatinga.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023