Tribunal: TJMT
Processo: 0003359-48.2019.8.11.0021
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003359-48.2019.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAMUEL RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 703.412.431-08 (APELANTE), KARINA MILHORIM DA SILVA - CPF: 083.542.146-56 (ADVOGADO), STEPHANIE WINCK RIBEIRO DE MOURA - CPF: 022.836.171-03 (ADVOGADO), MARIUSA BARBOSA DO PRADO - CPF: 476.042.471-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO –

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA –

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA – REQUERIDO O DECOTE DA QUALIFICADORA ESCALADA – INVIABILIDADE – CONFIRMAÇÃO VIA PROVA ORAL E DOCUMENTAL PRODUZIDAS SOB O MANTO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DISPENSA DE LAUDO PERICIAL – QUALIFICADORAS MANTIDAS – DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE –
TEMA REPETITIVO N. 1087/STJ
– READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Evidenciada a escalada do imóvel, a partir das provas orais e demais circunstâncias, impõe-se a aplicação da qualificadora respectiva, dada a maior censurabilidade da conduta do apelante que decorre desse esforço incomum, aliado à dispensa de laudo pericial para tal comprovação.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.

“
Não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, (...)” Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023)

“(...) Esta Corte entende que não se aplica o princípio da insignificância quando o valor da res furtiva era superior a 10% do salário mínimo da época dos fatos”
(STJ - AgRg no HC: 607458 RO 2020/0212263-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 25/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou
Samuel Rodrigues de Oliveira
, como incurso nas sanções do artigo 155, §1° e §4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime inicial aberto.

Nas razões recursais,
a defesa do apelante busca: a)

absolvição do réu, ante a ausência de provas robustas de que ele tenha praticado o crime em questão (art. 386, do CPP); b) pede a aplicação do princípio da insignificância; c) subsidiariamente pugna pela desclassificação para furto simples; d) exclusão da qualificadora relativa à escalada; e) decote da majorante pertinente ao período de repouso noturno.

Não foram apresentadas contrarrazões recursais, conforme certidão Id. 163997194.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,

tão somente a fim de extirpar a causa de aumento referente ao furto em período noturno (Id. 165230199).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pugna, em síntese: a) pela absolvição em razão da fragilidade probatória;
pede a aplicação do princípio da insignificância; c) subsidiariamente pugna pela desclassificação para furto simples; d) exclusão da qualificadora relativa à escalada; e) decote da majorante pertinente ao período de repouso noturno.

Pois bem.
O recurso merece parcial provimento
, tão somente com relação à
causa de aumento do repouso noturno
, pelos fundamentos que passo a expor.

De início, não assiste razão ao apelante com relação ao pedido de absolvição por ausência de provas, haja vista que as provas produzidas no decorrer da persecução penal não deixam dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva.

A denúncia imputou ao réu o crime de furto qualificado pela escalada, praticado durante o repouso noturno, nos seguintes termos:

“(...)

No dia 21 de novembro de 2017, por volta das 04h00min, na residência particular localizada na Rua 13, nº 843, Bairro Guarujá, em Água Boa/MT, o denunciado Samuel Rodrigues de Oliveira, com vontade livre e consciente da ilicitude de seus atos, subtraiu para si coisa alheia móvel, durante o repouso noturno e mediante escalada, consistente em 01 (um) notebook HP de cor preta, avaliado em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e de propriedade da vítima Mariusa Barbosa do Prado, consoante Termo de Exibição e Apreensão (fls. 06-08), Auto de Avaliação (fls. 11-12), Termo de Reconhecimento de Objeto (fl. 13) e Termo de Entrega (fl. 14).

Nas mencionadas circunstâncias, o denunciado escalou o muro anterior da residência, e, aproveitando-se da surdina da noite e que uma das janelas estava aberta, entrou na residência, sorrateiramente. Ali, percebeu a presença do notebook já descrito, realizando a subtração do objeto.

A Sra. Mariusa, momentos depois, percebeu vestígios da escalada empreendida e deu por falta de seu computador, razão pela qual procurou a Polícia Militar para o registro da ocorrência.

Após diligências, chegou-se à localização do bem, que foi identificado e devolvido à vítima. Destaca-se que testemunhas apontaram que, em momento próximo e posterior ao furto, o próprio Samuel realizou a venda a terceiros (...)”
Id. 163996796.

A vítima, ouvida em Juízo, confirmou suas declarações prestadas na Delegacia informando que foi subtraído de sua residência um notebook, relata que no dia seguinte ao crime, a vítima verificou as câmeras de um vizinho e constatou que o delito ocorrera por volta de 04h00 e 05h00. Declarou que o acusado pulou o muro (escalada) e abriu a janela. A vítima também viu as pegadas do denunciado na janela. Por fim, relatou que o notebook na época foi avaliado em R$ 2.500,00, e que conseguiu recuperá-lo.

Acrescentou que registrou o furto na delegacia daquele município Água Boa/MT, e no dia 24/11/2017, os policiais militares ligaram e relataram que tinha um homem, na loja Crispin, tentando comprar um carregador, momento em que solicitaram a vítima que levasse o seu carregador, para conferir a compatibilidade com o notebook que estava na loja, e ao chegar no local constatou que se tratava de seu notebook. Acrescentou que somente seu notebook fora furtado.

A testemunha Fernando Henrique Gouveia de Souza, em sede extrajudicial, relatou que sobre o notebook, marca HP, cor preta, que portava no dia 24/11/2017, comprou o mesmo de Igor, pelo valor estimado de R$ 500,00 (quinhentos reais) e o negócio foi realizado através de uma troca (oito triaxial, uma caixa com quatro autofalantes e sete twiter, em troca do notebook). Relatou que não possui nota fiscal dos objetos trocados, mas não são produtos de crime.

Segue noticiando que
não tinha conhecimento que o notebook era produto de crime, e que seu celular iphone 6s, também fora comprado de Igor. Ressaltou que os objetos apreendidos em sua casa, alguns são seus, outros de propriedade de seu irmão. E sobre as apreensões realizadas na casa de Igor, desconhece a maioria dos objetos. Ressaltou que fora abordado por Policiais Militares quando estava tentando comprar um carregador para o notebook que havia comprado de Igor.
Por fim, afirmou que quem furtou o notebook foi Samuel.

Em juízo, confirma que comprou o notebook furtado, porém não sabia que era produto de crime.
Falou que comprou de Igor, o qual lhe disse que comprou do acusado Samuel
.

A corroborar e
xtrai-se dos autos
o depoimento da testemunha
Igor da Silva Ribeiro, em sede extrajudicial, relatou que comprou um notebook, marca HP, de Samuel, e o mesmo disse que tinha adquirido o objeto para receber uma dívida. Acrescentou que não sabia que o notebook era produto de furto.

Informa que foi até Fernando e lhe propôs trocar o citado notebook com equipamentos de som. Sobre os objetos apreendidos em sua residência, relatou que em relação aos celulares três são de sua propriedade, mas a maioria está estragado, em relação aos outros objetos, declarou que alguns são de sua convivente, outros da sua sogra e outros de seu sogro.

Afirmou que nenhum objeto apreendido é produto de crime.

Em juízo, confirma que o apelante lhe vendeu o notebook pela quantia de R$ 200,00, porém não sabia de sua procedência. Após, Igor disse que vendeu esse objeto a pessoa de Fernando.

A testemunha Wandervaney Soares da Silva policial civil, em juízo, relatou que após investigações foi concluído que o réu vendeu a pessoa de Igor o notebook furtado da vítima. Ainda informou que na época do ocorrido, o acusado fora preso por algumas vezes, realizando crimes de furto, com o mesmo
modus operandi
dos presentes fatos.

Sobre a relevância do depoimento dos policias, esse E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso já formulou o seguinte enunciado:

Enunciado n.º 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

É também a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
II -

O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018) Destaquei

O acusado, em sede extrajudicial, negou o furto e manifestou por seu direito constitucional de permanecer em silêncio e manifestar somente em juízo.

Em juízo, ratificou sua negativa de autoria.

A materialidade e a autoria do delito narrado na denúncia encontra-se devidamente comprovada nos documentos constantes destes autos,
boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão de objetos, termo de reconhecimento de objeto, termo de entrega do objeto, laudo pericial no local do crime, relatório de investigação, sendo estes corroborados pelos depoimentos da vítima
e pelos depoimentos dos agentes policiais colhidos nas duas fases da persecução penal.

Consoante entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça
“em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. [...]”
(STJ - AgRg no AREsp: 1577702 Relator: Ministra LAURITA VAZ).

Igualmente, quanto ao
pedido de atipicidade das condutas imputadas ao réu

“princípio da insignificância”
, razão não assiste ao apelante, pois, como asseverado pelo Promotor de Justiça, o magistrado sentenciante agiu corretamente,
“haja vista que está a se falar de um notebook, cujo valor

– R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) – é superior ao usualmente utilizado como parâmetro para a aplicação do aludido princípio. De igual maneira, a devolução da res furtiva à vítima não afasta a tipicidade da conduta”
Id. 165230199.

Como é cediço, o princípio da insignificância deve ser analisado sob o prisma da intervenção mínima do Estado em matéria penal, e se destina a afastar a tipicidade material de conduta desprovida de relevância social.

Sobre o tema, esta é a doutrina de Luiz Flávio Gomes:

“
Infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouco relevância (ou seja: insignificantes). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal
. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso.

[...] A consequência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouco importância ou de ínfima lesividade
(Princípio da Insignificância e outras Excludentes de Tipicidade, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, págs. 19 e 55) Destaquei

Os tribunais superiores se alinham no entendimento de que sua aplicação conclama: (I) a mínima ofensividade da conduta; (II) a ausência de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) a inexpressividade jurídica da lesão.

Nesse sentido, segue o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

[...] A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a)
a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. [
...]
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.991.173/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022) Destaquei

Além disso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a relevância patrimonial tem como referência a décima parte do salário mínimo em vigor na época dos fatos,
in verbis
:

[...]
Inaplicável o princípio da insignificância quando o valor dos bens furtados não é considerado ínfimo por superar o parâmetro de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, critério utilizado pelo STJ para aferir a relevância da lesão patrimonial
.
[...] (STJ, AgRg no AREsp n. 1.940.600/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022) Destaquei

Não bastasse, o furto em análise foi cometido durante o período de repouso noturno, evidenciando a maior reprovabilidade da conduta.

Assim sendo, descabe invocar o princípio da insignificância. Confira-se:

[...] A aplicabilidade do princípio da insignificância deve observar as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, buscando identificar a necessidade ou não da utilização do direito penal como resposta estatal. No caso, o Agravante, reincidente específico, foi denunciado pela suposta prática do crime de tentativa de furto de produtos de limpeza,
cometido durante o repouso noturno e mediante escalada, circunstâncias que demonstram a maior reprovabilidade da conduta e afastam a aplicação do princípio da insignificância.
[...]
(STJ, AgRg no HC n. 664.920/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022) Destaquei

Quanto à qualificadora pela escalada, inviável seu afastamento, ao argumento de que o laudo pericial é
extemporâneo, ante a demora estatal em realizar a perícia em tempo hábil – data da elaboração do laudo tão somente em 2019, fato ocorreu em 27/11/2017,
haja vista ser ela suplantada pelos demais elementos de prova constantes dos autos, que apontam sua incidência.

O c. STJ possui entendimento de que o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação das qualificadoras do crime de furto,
“
sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental
[...]”
(AgRg no REsp 1810571/RS – Relator: Min. Leopoldo de Arruda Raposo [Desembargador convocado do TJPE] – Julgado em 22.10.2019) Destaquei

E mais:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Firme nesta Corte o entendimento de que "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021).
Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022) Destaquei

Ademais, conforme bem pontuado pelo Promotor de Justiça Dr. Luis Alexandre Lima Lentisco nas alegações finais, vejamos:

“(...) A vítima, Mariusa Barbosa do Prado, ouvida em Juízo,

declarou, confirmando suas declarações prestadas na Delegacia que foi subtraído de sua residência um notebook,
ao passo que no dia seguinte ao crime, a vítima verificou as câmeras de um vizinho e constatou que o delito ocorrera por volta de 04h00 e 05h00. Declarou que o acusado pulou o muro (escalada) e abriu a janela. A vítima também viu as pegadas do denunciado na janela
. Por fim, relatou que o notebook na época foi avaliado em R$ 2.500,00, e que conseguiu recuperá-lo.

(...),
A testemunha Wandervaney Soares da Silva, investigadora da polícia civil, ouvida em Juízo, declarou na fase judicial, confirmando suas declarações em fase inquisitorial, que na época era plantonista e confeccionou o boletim de ocorrência.

Afirmou que se chegou à pessoa de SAMUEL como autor dos fatos através dos suspeitos Igor e Fernando, pois Fernando era receptador do notebook furtado e relatou tê-lo comprado de Igor, que, por sua vez, ouvido no procedimento, confirmou que o adquirira de SAMUEL
.

Outrossim, relatou que na época dos fatos ocorreram diversas prisões de SAMUEL por furto com o mesmo modus operandi como no caso em tela. Ademais, os objetos subtraídos por SAMUEL eram sempre aparelhos eletrônicos.

A testemunha Igor da Silva Ribeiro declarou na fase judicial, confirmando suas declarações em fase inquisitorial, que comprou o notebook de SAMUEL por R$ 200,00 e afirmou que revendeu o aparelho ao Fernando
”
Id. 163997173.

No caso, as declarações das vítimas e depoimentos dos agentes policiais, constituem elementos aptos a comprovar a qualificadora da escalada, uma vez que
[...]
Na impossibilidade de que sejam mantidos até que o Estado providencie perícia na forma exigida pelos arts. 159 e 171 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a utilização de outros meios de prova suficientes para demonstrar a incidência da aludida qualificadora, por força da mitigação trazida no art. 167 do Codex aqui referido.
[...]”
(TJMT, N.U 0000284-76.2015.8.11.0106, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 16/07/2021) -

(N.U 1012690-03.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023) Destaquei

A propósito, acerca do tema, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

“[...] Declarações da vítima e das testemunhas demonstrando que o acesso à residência ocorreu mediante o rompimento de obstáculo (arrombamento) e
por escalada de muro. Os meios de prova admitidos em direito, em particular a prova testemunhal, poderão suprir a exigência de perícia técnica em delitos que deixam vestígios. Artigo 167 do CPP e atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155 do CPP)”
(TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70085355782)

(N.U 0001299-22.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/05/2023, Publicado no DJE 08/05/2023) Destaquei

“[...]
Não viola o art. 159 do CPP, pela ausência de confecção de laudo pericial, se o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo se pautou nas provas testemunhais, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afigurando-se escorreita a incidência da qualificadora, prevista no inciso I, § 4º, do art. 155, do Código Penal
. [...]”
(TJMT N.U 0002987-29.2016.8.11.0046, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 25/08/2022).

“[...]
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE – A QUALIFICADORA DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS POR PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – TRANSPOSIÇÃO DE UM MURO DE APROXIMADAMENTE 1.80 METROS
(...),
A qualificadora da escalada ficou devidamente comprovada por meio do auto de constatação de local de crime, o qual demonstrou que a motocicleta furtada foi retirada do pátio pelo muro de aproximadamente 1.80 metros altura, bem como ficou sinais visíveis de danos no muro por onde a motocicleta teria sido retirada
. O laudo foi corroborado pela prova testemunhal, principalmente pelo depoimento dos agentes públicos.
(N.U 0001762-65.2015.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020) Destaquei

Diante disso, observa-se que as provas amealhadas ao caderno processual demonstram, de forma patente e induvidosa, a ocorrência da escalada a ensejar a manutenção da qualificadora imposta pelo juízo singular, inscrita no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal.

A defesa argumenta que a causa de aumento do repouso noturno deve ser afastada no caso em apreço, porquanto não incide na forma qualificada do crime de furto.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.

Desponta que a incidência da majorante, quando reconhecida à forma qualificada do furto, já possui reprovabilidade, de modo que a exasperação pela majorante somente é devida quando na forma simples ou privilegiada do crime de furto.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica:
A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).

5. Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ - REsp n. 1.888.756/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe de 27/6/2022). (destaquei)

Ao discorrer acerca do tema quando do julgamento do

REsp n. 1.888.756/SP, o Relator dos recursos repetitivos, Ministro João Otávio de Noronha, explicou que, em 2014, o STJ – seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal –
possuía
o entendimento de que a causa de aumento do parágrafo 1º do artigo 155 do Código Penal (furto noturno) aplicava-se tanto à forma simples quanto à qualificada do delito de furto.

Aludida orientação considerava que a circunstância em que ocorre a causa de aumento de pena pelo furto noturno é compatível com o tipo penal furto, seja ele simples ou qualificado, não havendo assimetria na conjugação desses dispositivos no momento da aplicação da pena.

Contudo, em análise mais acentuada da celeuma em questão, foi utilizada a topografia do artigo 155 para afastar a aplicação do furto noturno à forma qualificada, por entender que a inserção da referida causa de aumento de pena tão-somente na parte que trata forma simples do furto, tem por intenção a não submissão às modalidades qualificadas.

Segundo, ainda, as palavras do Ministro João Otávio de Noronha, para que fosse considerada aplicável a causa de aumento do repouso noturno no furto qualificado, o legislador deveria ter inserido o parágrafo 1º do artigo 155 do CP, após a forma qualificada do delito, o que não ocorreu.

Entretanto, o STJ também firmou premissa de que em situações de furto qualificado é permitido o deslocamento do “repouso noturno” para a primeira etapa da dosimetria, a fim de exasperar a pena basilar, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087),
fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. 2. Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar,
(...).” Agravo regimental desprovido
.” (STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023) Destaquei

Nessa ordem de ideias, é imperativo o deslocamento da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena do apelante e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada.

Passo a dosimetria da pena.

A pena, prevista no artigo 155, § 4º, I, do CP, é de dois a oito anos de reclusão e multa.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, que tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na etapa intermediária, não existem agravantes e atenuantes. Deste modo, mantenho a pena intermediária de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição de pena a serem aplicadas.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso, para extirpar a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal para aplicá-la como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria do crime de furto qualificado, readequando a sua pena final para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantendo incólumes os demais itens da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023