Tribunal: TJMT
Processo: 0044829-38.2015.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0044829-38.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ERICSSON TELECOMUNICACOES S A. - CNPJ: 33.067.745/0001-27 (APELANTE), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), RONALDO CORREA MARTINS - CPF: 662.414.058-53 (ADVOGADO), ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA - CNPJ: 04.262.069/0009-00 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ERICSSON TELECOMUNICACOES S A. - CNPJ: 33.067.745/0001-27 (APELADO), CHRISTIANE DE CARVALHO BURITY - CPF: 630.902.521-04 (ADVOGADO), RONALDO CORREA MARTINS - CPF: 662.414.058-53 (ADVOGADO), ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA - CNPJ: 04.262.069/0009-00 (APELADO), FERNANDO GIACON CISCATO - CPF: 283.120.728-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O APELO DE ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A E PROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0044829-38.2015.8.11.0041 – PROCESSO DE ORIGEM [0014558-46.2015.8.11.0041]

APELANTE: ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA, ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO, ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA

Número do Protocolo:

0044829-38.2015.8.11.0041

Data de Julgamento
:

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGO À EXECUÇÃO FISCAL – PRODUÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA.

1. A determinação para a realização de provas, a qualquer tempo, deve ser objeto de análise pelo magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir àquelas diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias, conforme autoriza o parágrafo único do art. 370 do Código de Processo Civil. Assim, se o magistrado, ao analisar o acervo probatório, concluir pela desnecessidade de produzir as provas indicadas pelas partes, em especial quando ausente justificativa da utilidade daquela objeto do pleito, não há que se falar em cerceamento de defesa.

2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula nº 166/STJ).

3. A CDA
goza de certeza e liquidez, não havendo, no caso, prova inequívoca de qualquer vício.

4. Constata-se a inexistência de irregularidades na autuação fiscal ou de caráter confiscatório na multa aplicada ou necessidade de sua redução por disposição legal.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0044829-38.2015.8.11.0041 – PROCESSO DE ORIGEM [0014558-46.2015.8.11.0041]

APELANTE: ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA, ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO, ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor da empresa ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A. em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Embargo à Execução Fiscal nº 0044829-38.2015.8.11.0041, julgou parcialmente procedente o pedido inicial (Id. 89497992).

O Apelante sustenta a impossibilidade de redução da multa pelo Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes e violação a legalidade tributária.

Argumenta que com a publicação da Lei nº 10.978/2019 as penalidades aplicadas em desfavor do Apelado foram reduzidas automaticamente, o que afasta a tese de efeito confiscatório.

A pretensão recursal se volta para julgamento de improcedência dos pedidos formulados na inicial do Embargo à Execução.

O Apelado ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/A, em contrarrazões, discorre sobre o desprovimento recursal (Id. 89498458).

ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/A ingressa com Recurso de Apelação contra o ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 89497995).

O Apelante argumenta que pediu a produção de prova pericial para demonstrar que a autuação se refere à operação entre a matriz e filial, sendo o pleito indeferido. Discorre sobre a importância da produção probatória.

No mérito afirma que a transferência de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma titularidade, não enseja a incidência de ICMS, conforme súmula nº 166/STJ.

A pretensão recursal se volta para reforma da sentença e procedência dos pedidos formulados na inicial.

Em contrarrazões o ESTADO DE MATO GROSSO pleiteia o desprovimento recursal (Id. 89498455).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0044829-38.2015.8.11.0041 – PROCESSO DE ORIGEM [0014558-46.2015.8.11.0041]

APELANTE: ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA, ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO, ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., ERICSSON GESTAO E SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA

VOTO – PRELIMINAR – PRODUÇÃO PROBATÓRIA

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais o Apelante ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/A argumenta que pediu a produção de prova pericial para demonstrar que a autuação se refere à operação entre a matriz e filial, sendo o pleito indeferido. Discorre sobre a importância da produção probatória.

Eis o teor da sentença na análise da produção probatória:

Denota-se que houve requerimento pela produção de prova pericial pela parte embargante, pedido este que indefiro, tendo em vista que a análise do feito pelo referido expert contábil não auxiliará no esclarecimento da situação, até mesmo porque não foram acostados aos autos os documentos fiscais que acobertaram as transações sobre as quais incidem os créditos fiscais e multas versados nesta ação.

(Id. 89497990)

Como se vê, o indeferimento da produção probatória se fundamenta em 2 (dois) fatores: i) o prova
não auxiliará no esclarecimento da situação; ii) não foram acostados aos autos os documentos fiscais que acobertaram as transações sobre as quais incidem os créditos fiscais e multas versados nesta ação.

Em relação a esse aspecto, deve ser observado que a determinação para a realização de provas, a qualquer tempo, deve ser objeto de análise pelo magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir àquelas diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias, conforme autoriza o parágrafo único do art. 370 do Código de Processo Civil. Assim, se o magistrado, ao analisar o acervo probatório, concluir pela desnecessidade de produzir as provas indicadas pelas partes, em especial quando ausente justificativa da utilidade daquela objeto do pleito, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Sobre o tema, em recente julgado o Superior Tribunal de Justiça voltou a asseverar que “n
o que diz respeito à condução da produção de provas, assim como à hipótese de julgamento antecipado da lide, sabe-se que, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, cabe ao juiz, destinatário da
prova,
a apreciação da adequação da produção probatória ao caso dos autos
” (REsp n. 1.812.922/CE – Ministro Francisco Falcão – Segunda Turma – j. 19.4.2022).

Aliado a isso, deve ser observado que a produção probatória em nada irá contribuir para a solução do caso.

Isso porque, conforme mencionado na sentença, o Apelante não acostou aos autos os documentos fiscais que acobertaram as transações sobre as quais incidem os créditos fiscais e multas versados nesta ação.

Esses documentos, por força dos arts. 320 e 434 do Código de Processo Civil deveriam ter sido apresentados com a petição inicial. Entretanto, o Apelante se omitiu e essa omissão ocasiona evidente preclusão, fato apto para autorizar o julgamento antecipado do mérito, sem a produção probatória pleiteada.

Com essas razões,
REJEITO
a preliminar de produção probatória.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

No mérito, o Apelante ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S/A afirma que a transferência de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma titularidade, não enseja a incidência de ICMS, conforme súmula nº 166/STJ.

Consta da CDA nº 201414705 (Id. 89497975) as seguintes infrações:

i) falta de recolhimento do ICMS estimativa por operação;

ii) falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS Diferencial de Alíquota;

iii) débitos do ICMS conforme Resolução nº 007/2008 c/c Decreto nº 2.686/2010;

iv) falta de recolhimento do ICMS.

Em específico, no que se refere à transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
a súmula n
º
166/STJ prevê:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, fixou a seguinte tese:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Encontra-se consolidado o entendimento no sentido da não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos.

Entretanto, deve ser considerado, por relevante, que a Certidão de Dívida Ativa – CDA possui presunção de veracidade, sendo imprescindível que a parte impugnante a desconstrua.

Nesse aspecto, observo que o Apelante sequer trouxe aos autos cópia do Processo Administrativo Tributário para permitir uma análise precisa e objetiva da tese vertida na petição inicial. Assim, ao que se vê o Apelante se limitou a afirmar a irregularidade da autuação administrativa, porém não apresentou documento para comprovar sua afirmação, o que enseja a improcedência da pretensão inicial.

Esse tem sido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CITAÇÃO RECEBIDA POR GERENTE DA PESSOA JURÍDICA — VALIDADE — TEORIA DA APARÊNCIA — APLICAÇÃO - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE — REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 2º, § 5º, DA LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980 — AUSÊNCIA — NÃO CONSTATAÇÃO — NULIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO.

Válida é a citação recebida por gerente que se identifica como representante legal da empresa, no endereço da pessoa jurídica, mesmo que não faça qualquer observação acerca da inexistência de poderes de representação em juízo, porquanto, na hipótese, é aplicável a teoria da aparência.

O título que embasa a execução goza de certeza e liquidez, não havendo, no caso, prova inequívoca de qualquer vício na CDA. No caso, constata-se a inexistência de irregularidades na autuação fiscal ou de caráter confiscatório na multa aplicada ou necessidade de sua redução por disposição legal.

Apelo desprovido.

(N.U 1031172-07.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 12/09/2022)
(Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL
– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL – NULIDADE DA CDA – NÃO VERIFICADA - REQUISITOS DO ART. 202 DO CTN ATENDIDOS –
AUSÊNCIA DA JUNTADA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO –
TÍTULO EXECUTIVO GOZA DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ
– INTELIGÊNCIA ART. 3º DA LEF -
SANÇÃO APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Quanto a verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, ressalto que não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

2
.
O título que embasa a execução goza de certeza e liquidez, não havendo, no caso, prova inequívoca de qualquer vício na CDA. No caso, constata-se a inexistência de irregularidades na autuação fiscal ou de caráter confiscatório na multa aplicada ou necessidade de sua redução por disposição legal.

3. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 0026678-24.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 15/10/2021)
(Destaquei)

Em síntese, o Apelante
não trouxe aos autos elemento probatório mínimo para comprovar sua afirmação, não tendo cumprido com o previsto no art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Essa regra de julgamento, que é dirigida ao juiz no momento do julgamento, adota um critério objetivo na apreciação da prova, considerando que no exercício da autoridade estatal, não pode o julgador, a seu arbítrio, escolher livremente as regras que irão norteá-lo na decisão da causa.

Com efeito, cabe ao juiz socorrer-se das normas sobre o ônus probatório nas vezes em que a parte, no caso o Apelante, por omissão, não tenha trazido aos autos elementos para se chegar a uma conclusão segura sobre o deslinde do feito. A regra do ônus da prova na doutrina alemã ficou conhecida como
Normentheorie
(PATTI, Salvatore.
Prove – Disposizioni generali
, p. 85), seguindo, basicamente, a mesma lógica que a legislação pátria.

De acordo com essa doutrina cabe ao autor provar, unicamente, os fatos constitutivos de seu direito, cabendo, por sua vez, ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.

Esse posicionamento é defendido por Antonio Carlos Marcato:

Se a parte a quem toca o ônus afirma a existência do fato, a sentença não o levará em conta, e se pretende negá-lo, tratará do mesmo como se ocorrido; em qualquer hipótese, contudo, é relevante notar que a conclusão judicial nesses casos não será da mesma ordem que aquela advinda da certeza em torno do fato, já que a própria dúvida aqui tomada como pressuposto impede uma afirmação peremptória. O juiz se limitará a fazer alusão ao critério legal previsto em matéria de ônus, e por força dele à impossibilidade de acolhimento, na decisão, desta ou daquela versão, sem necessariamente excluí-la no plano real. (Código de Processo Civil Interpretado, p. 1002)

Diante disso, por não ter se incumbido satisfatoriamente do seu ônus de provar deve o Apelante arcar com as consequências decorrentes de sua omissão, pois deixará de ser beneficiado com a consideração do fato afirmado como de seu interesse.

De outro norte, no que se refere ao Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, o Apelante discorre sobre a
impossibilidade de redução da multa pelo Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes e violação a legalidade tributária. Argumenta que com a publicação da Lei nº 10.978/2019 as penalidades aplicadas em desfavor do Apelado foram reduzidas automaticamente, o que afasta a tese de efeito confiscatório.

Conforme se evola dos autos, a multa aplicada em desfavor do Apelado foi reduzida em decorrência da Lei Estadual nº 10.978/2019, que deu nova redação a diversos artigos da Lei Estadual nº 7.098/98, conforme se vê:

i) falta de recolhimento do ICMS estimativa por operação:

Penalidade Anterior: Artigo 45, Inciso I, alínea a, da Lei 7.098/98;

Penalidade Atual: Artigo 47-E, inciso I, alínea a da Lei 7.098/98.

ii) falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS Diferencial de Alíquota:

Penalidade Anterior: Art. 45, inciso I, alínea a da Lei 7098/98;

Penalidade Atual: Artigo 47-E, inciso I, alínea a da Lei 7.098/98.

iii) débitos do ICMS conforme Resolução nº 007/2008 c/c Decreto nº 2.686/2010:

Penalidade Anterior: Art. 3º, §3º, §4º e §5º e Art. 45º, § 23º, inc. II da Lei 7098/98;

Penalidade Atual: Artigo 47-E, inciso I, alínea n da Lei 7.098/98.

iv) falta de recolhimento do ICMS.

Penalidade Anterior: Art. 45, I, d da Lei 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002;

Penalidade Atual: Artigo 47-E, inciso I, alínea ‘g’ da Lei 7.098/98.

Disso decorre que a penalidade aplicada administrativamente, por força da alteração legislativa, é mais benéfica ao Apelado do que aquela fixada na sentença, sendo inexistente o caráter confiscatório. Assim, a pretensão recursal merece acolhimento.

Com essas considerações: i)
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A.; ii)
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação manejado pelo ESTADO DE MATO GROSSO para julgar improcedente a pretensão formulada no Embargo à Execução Fiscal.

Em decorrência da previsão do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em favor do ESTADO DE MATO GROSSO em 2%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023