Tribunal: TJMT
Processo: 1000079-59.2019.8.11.0051
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000079-59.2019.8.11.0051
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito, Honorários Advocatícios em Execução Contra a Fazenda Pública]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[OSVALDO FERNANDES - CPF: 004.957.431-00 (JUIZO RECORRENTE), EVALDO REZENDE FERNANDES - CPF: 314.675.041-49 (ADVOGADO), YURI ZARJITSKY DE OLIVEIRA - CPF: 136.402.957-06 (ADVOGADO), MAURO ALEXANDRE MOLEIRO PIRES - CPF: 773.671.621-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (REPRESENTANTE), OSVALDO FERNANDES - CPF: 004.957.431-00 (ASSISTENTE), JUÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE CAMPO VERDE (JUIZO RECORRENTE), OSVALDO FERNANDES - CPF: 004.957.431-00 (RECORRIDO), EVALDO REZENDE FERNANDES - CPF: 314.675.041-49 (ADVOGADO), YURI ZARJITSKY DE OLIVEIRA - CPF: 136.402.957-06 (ADVOGADO), MAURO ALEXANDRE MOLEIRO PIRES - CPF: 773.671.621-87 (ADVOGADO), MARCIANO OLIVEIRA MONTEIRO - CPF: 993.629.701-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
DE SENTENÇA –
AÇÃO DECLARATÓRIA
– COBRANÇA DE ISSQN SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E CARTORÁRIOS – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RECEITAS DE TERCEIROS (FUNAJURIS e FCRCPN) –
IMPOSSIBILIDADE
– VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO
– SENTENÇA RATIFICADA.

Os valores
repassados obrigatoriamente pelos cartórios ao FUNAJURIS (Fundo de Apoio ao Judiciário) e FCRCPN (
Fundo de Compensação aos Registradores Civis as Pessoas Naturais
)
não podem integrar a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, pois não caracterizam prestação de serviços, fato gerador do tributo, tampouco constituem preço do serviço.

Os tributos cobrados e pagos indevidamente devem ser restituídos/compensados, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
remessa necessária
de sentença proferida pelo
J
UÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE CAMPO VERDE
-MT, nos autos da
Ação Declaratória c/c Pedido de Repetição de Indébito n. 1000079-59.2019.8.11.0051
,
ajuizada por
OSVALDO FERNANDES
, contra o
MUNICIPIO DE CAMPO VERDE
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar a ilegalidade da cobrança dos valores relativos ao FUNAJURIS e FCRCPN, bem como para determinar a repetição do indébito da referida importância paga nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nela incluídos o valor principal, os juros, correção monetária e multas, efetivamente realizados, em observância aos artigos 165 e 166, do CTN, a ser apurada oportunamente, na fase de liquidação.

Não houve interposição de recurso voluntário.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a insurge se pauta em verificar se os valores repassados ao FUNAJURIS e ao FCRCPN devem ou não compor a base de cálculo do ISSQN cobrado do Cartório de Registros de Imóveis da Comarca de Campo Verde, bem como se o valor supostamente pago indevidamente pode ser restituído.

Com essas considerações passo à apreciação da remessa necessária.

Pois bem. Sabe-se que o ISSQN é um imposto incidente sobre o serviço de qualquer natureza, desenvolvido por pessoa física ou jurídica com a finalidade de obtenção de lucro, conforme previsto na Lei Complementar n.º 116/2003, como cito:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 3
o
O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

Consigna-se que os
serviços de registros públicos, cartorários e notariais estão previstos no ítem 2.1 da
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003,
in verbis:

“
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

21 – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

21.01 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais. [...]”.

Com efeito, nos termos da citada legislação o serviço desempenhado no cartório estão previstos como hipótese de incidência do ISSQN previsto na Lei Complementar n.º 116/2003.

Em relação à base de cálculo, o artigo 7º da Lei Complementar n.º 116/2003, prevê que é preço do produto, ou seja, a receita obtida com o serviço desempenhado, como cito:

“Art. 7
o

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
”.

Acerca desse assunto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Adin nº 3.089/DF, reconheceu a possibilidade do ISSQN alcançar os emolumentos cobrados pelos Cartórios, como cito:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA -
ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE
. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente”. (ADI 3089, Relator(a): CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142

DIVULG 31-07-2008

PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02

PP-00265 RTJ VOL-00209-01 PP-00069 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58)

No entanto, embora o ISSQN deva incidir sobre o valor dos emolumentos, ou seja, sobre o preço total do serviço prestado, em atenção à Lei Complementar nº 116/2003, na hipótese a Fazenda Municipal está cobrando o imposto, também, sobre valores de terceiro, ou seja, numerários que passam pelo cartório mas devem ser repassados obrigatoriamente ao FUNAJURIS (Fundo de Apoio ao Judiciário) e FCRCPN (
Fundo de Compensação aos Registradores Civis as Pessoas Naturais
).

Ocorre, todavia que, os valores referentes ao FUNAJURIS e FCRCPN são verbas gratuitas, sem onerosidade e bilateralidade, eis que, não pertencem o cartório, não integram a sua receita

e, consequentemente, não podem integrar a base de cálculo do ISSQN.

Nesse sentido:

“[...] TRIBUTÁRIO. [...] COBRANÇA DE ISS SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E CARTORÁRIOS EXTRAJUDICIAIS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RECEITAS DE TERCEIROS (FUNPERJ, FUNDPERJ e FETJ). [...]
No que se refere ao ISS, verifica-se que alguns Municípios vêm incluindo na base de cálculo do aludido imposto a totalidade da receita auferida pelos tabeliães, notários e registradores, sem fazer qualquer menção às exclusões das taxas destinadas a terceiros, tais como FUNPERJ, FUNDPERJ

e FETJ. Base de cálculo, no que toca a estas taxas é zero, já que os valores recebidos a este título, apesar de comporem o preço dos emolumentos cobrados dos usuários dos serviços cartorários, não constituem receita própria do tabelião, fazendo-se necessária a exclusão das quantias que não se tratam de receitas próprias da base tributável
. Igualmente nesse sentido os valores recebidos a título de compensação pela prática de atos gratuitos, eis que tais valores recebidos tem natureza indenizatória e não remuneratória. A Lei Federal nº 10.169/2000, determinou em seu art. 8º, que os Estados e o Distrito Federal estabelecerão forma de compensação aos registradores civis das pessoas naturais pelos atos gratuitos, por eles praticados. Sendo a compensação pelos atos gratuitos mera indenização e não renda ou acréscimo patrimonial, não pode constituir a base de cálculo para o ISS, o que também se aplicaria para as taxas destinadas a terceiros, como no caso em tela. Periculum in mora se faz presente, considerando que a autora poderia sofrer constrições ou execução pelo Município a qualquer momento, ensejando a constrição do patrimônio da demandante, para fins de garantia de crédito tributário que se controverte.

Tributação sobre o valor total do serviço, sem dedução dos valores repassados, acarretará considerável majoração na base de cálculo e ensejará impacto nas suas atividades. Decisão impugnada que possibilitou ao Ente Público a emissão de novas CDAs ou lançamentos, observando os valores da arrecadação com
redução dos montantes destinados aos Fundos Especiais do TJ, da Defensoria e da Procuradoria Geral
. Incidência da Súmula 59, do TJRJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (tjrj - 0043530-88.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 19/11/2019 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

“APELAÇÃO CÍVEL - CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – [...] ISSQN - BASE DE CÁLCULO - PREÇO DO SERVIÇO - RECOMPE - TAXA DE FISCALIZAÇÃO - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE. [...] 3.
Os valores destinados ao RECOMPE e os relativos à Taxa de Fiscalização não podem integrar a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza porque não caracterizam prestação de serviços, fato gerador do tributo, tampouco constituem preço do serviço
”.
(TJMG - Apelação Cível 1.0188.17.001830-6/001, Relator(a): Des.(a) Maria Inês Souza , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/08/2021, publicação da súmula em 30/08/2021)

“MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO - CARTÓRIO - TABELIONATO DE NOTAS - ISSQN - BASE DE CÁLCULO - PREÇO DO SERVIÇO - LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 - DECRETO Nº 406/68 - INAPLICABILIDADE - RECOMPE - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - EFEITOS PATRIMONIAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO - EFEITOS PRETÉRITOS - VEDAÇÃO - SÚMULA 271 - STF. [...]

3 -
Os valores destinados ao RECOMPE-MG não podem integrar a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza porque não caracterizam prestação de serviços, fato gerador do
tributo, tampouco constituem preço do serviço
. [...]”. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.20.566939-3/001, Relator(a): Des.(a) Maria Inês Souza , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/05/2021, publicação da súmula em 12/05/2021)

Assim, o ponto da sentença que declarou a ilegalidade da inclusão do FUNAJURIS (Fundo de Apoio ao Judiciário) e FCRCPN (
Fundo de Compensação aos Registradores Civis as Pessoas Naturais
) na base de cálculo do ISSQN não merece qualquer reparo.

Outrossim, uma vez reconhecida a ilegalidade da cobrança do
ISSQN sobre os valores
repassados obrigatoriamente ao FUNAJURIS (Fundo de Apoio ao Judiciário) e FCRCPN (
Fundo de Compensação aos Registradores Civis as Pessoas Naturais
), faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Além disso, consigno que, o valor a ser restituído/compensado deve ser atualizado observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905.

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso nos autos, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença vindicada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023