Tribunal: TJMT
Processo: 1023147-17.2021.8.11.0003
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023147-17.2021.8.11.0003

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compra e Venda]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ADILIANE MENDES DA SILVA ALMEIDA - CPF: 037.544.861-60 (APELADO), GERALDO ROBERTO PESCE - CPF: 109.018.841-20 (ADVOGADO), RODRIGO CARLOS ALEM DE ALMEIDA - CPF: 016.440.801-09 (APELADO), MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.491.776/0001-09 (APELANTE), RAFAEL EDUARDO DA SILVA COSTA - CPF: 032.933.021-73 (ADVOGADO), MICHELLE DE CASTRO CINTRA - CPF: 033.803.341-62 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO MURICY MONTALVAO - CPF: 714.121.661-87 (ADVOGADO), ARINILSON GONCALVES MARIANO - CPF: 655.985.391-87 (ADVOGADO), JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.509.818/0001-83 (APELANTE), SOLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.484.175/0001-60 (APELANTE), JULIANA LAZARA ALVARENGA MONTALVAO SILVA - CPF: 001.333.621-59 (ADVOGADO), ARINILSON GONCALVES MARIANO - CPF: 655.985.391-87 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO MURICY MONTALVAO - CPF: 714.121.661-87 (ADVOGADO), JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.509.818/0001-83 (APELADO), JULIANA LAZARA ALVARENGA MONTALVAO SILVA - CPF: 001.333.621-59 (ADVOGADO), MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.491.776/0001-09 (APELADO), MICHELLE DE CASTRO CINTRA - CPF: 033.803.341-62 (ADVOGADO), RAFAEL EDUARDO DA SILVA COSTA - CPF: 032.933.021-73 (ADVOGADO), SOLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.484.175/0001-60 (APELADO), ADILIANE MENDES DA SILVA ALMEIDA - CPF: 037.544.861-60 (APELANTE), GERALDO ROBERTO PESCE - CPF: 109.018.841-20 (ADVOGADO), RODRIGO CARLOS ALEM DE ALMEIDA - CPF: 016.440.801-09 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DOS AUTORES NÃO PROVIDO, RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INICIATIVA DOS ADQUIRENTES – PENA CONVENCIONAL FIXADA SOBRE O VALOR TOTAL DO CONTRATO – ILEGALIDADE – ART. 67-A DA LEI N.º 4.591/1964 – ALTERAÇÃO PARA 25% DO VALOR PAGO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO - TEMA 1.002 DO STJ – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – DÉBITO EXIGÍVEL – AUSÊNCIA DE ILICITUDE DO PROTESTO – DECAIMENTO RECÍPROCO – RECURSO DOS AUTORES NÃO PROVIDO – RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO

1. Nos contratos de compra e venda de unidades imobiliárias em parcelamento de solo urbano, celebrados na vigência da Lei n.º 13.786/2018, é admissível a fixação de pena convencional em patamar que não exceda a 25% da quantia paga, conforme art. 67-A, II, da Lei n.º 4.591/1964.

2. Os juros moratórios relativos ao montante restituído devem incidir somente a partir do trânsito em julgado. Tema 1.002 do STJ.

3. Não há ilicitude no protesto de título relativo a dívida exigível, o que afasta a pretensão indenizatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de dois recursos de apelação cível, o primeiro interposto pelas rés,
SOLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e
OUTRAS
, e o segundo pelos autores,
RODRIGO CARLOS ALEM DE ALMEIDA
e
ADILIANE MENDES DA SILVA ALMEIDA
, com o escopo de reformar a sentença que, nos autos desta “Ação de Rescisão Contratual c/c Reembolso”, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a rescisão do contrato e condenar as rés à restituição do valor pago pelos autores, corrigido e acrescido de juros de mora, ressalvada a retenção de 10%, além do pagamento das custas e honorários de sucumbência, fixados em 15% sobre o valor condenatório.

As rés, primeiras apelantes, defendem a incidência da multa contratual e a necessidade de majoração do percentual de retenção. Requerem o deferimento de taxa de fruição e o afastamento dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído. Finalmente, requerem a inversão ou rateio proporcional do ônus sucumbencial.

Os autores, segundos apelantes, alegam a ocorrência de protesto indevido e postulam indenização por danos morais.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda do imóvel, por desistência dos adquirentes.

A sentença declarou a resolução do contrato por iniciativa dos autores, condenando as rés a restituírem o valor pago na vigência do negócio, com o abatimento de 10% desse montante.

Pois bem. Nos contratos de compra e venda de unidades imobiliárias em parcelamento de solo urbano, celebrados na vigência da Lei n.º 13.786/2018, é admissível a fixação de pena convencional em patamar que
não exceda a 25% da quantia paga
, conforme art. 67-A, II, da Lei n.º 4.591/1964:

“Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: [...]

II - a pena convencional, que
não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga
.”

Verifica-se que a retenção deferida na sentença assume a função de pena convencional, o que afasta a cumulação com outras sanções contratuais, na forma pretendia pelas rés apelantes.

No caso, o contrato celebrado entre as partes previu a incidência de multa no patamar de 10%
sobre o valor atualizado do contrato
, o que, evidentemente, viola o art. 67-A da Lei n.º 4.591/1964, na medida em que a pena convencional deve incidir sobre a quantia efetivamente paga pelos promitentes compradores.

Entretanto, uma vez afastada a retenção sobre o valor total do contrato, não basta a pura e simples modificação da base de cálculo da pena convencional. Neste caso, a retenção deve ser aplicada no patamar de 25% sobre o valor pago pelos promitentes compradores, tal como pleiteado pelas rés, em conformidade com a jurisprudência do STJ:

“RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).
2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.
Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

Quanto à taxa de fruição, além de inexistente nos autos a comprovação da ocupação do imóvel, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que é indevida em se tratando de compra e venda de terreno não edificado:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. TAXA DE OCUPAÇÃO DO BEM. TERRENO NÃO EDIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Consoante entendimento desta Corte, não há enriquecimento sem causa no caso de terreno não edificado, pois o comprador não pode residir no imóvel,
devendo ser afastada a cobrança da taxa de ocupação do bem
. Precedente.

(...).”

(AgInt no REsp 1896690 SP 2020/0246029-6, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julg. 23/08/2021, 4ª Turma, DJe 26/08/2021)

Por outro lado, os juros moratórios relativos ao valor a ser restituído devem incidir somente a partir do trânsito em julgado, em conformidade com o Tema 1.002 do Superior Tribunal de Justiça:

“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

Quanto ao apelo dos autores, entendo que não restou demonstrada a ilicitude do protesto, para efeito da indenização por danos morais.

Conforme art. 472 do Código Civil, o distrato deve ser realizado pela mesma forma exigida para o contrato. Ocorre que, na data do protesto (15/06/2021), não havia distrato propriamente dito, mas tão somente o pedido de desistência por parte dos autores. Tal pleito foi indeferido pelo representante das rés, devido a divergência relacionada ao pedido de restituição dos valores pagos (id. 185573751).

Como não havia distrato propriamente dito, na mesma forma exigida para o contrato (art. 472, CC), tampouco pedido judicial nesse sentido, o débito permanecia exigível, o que afasta a ilicitude do protesto e obstaculiza a pretensão indenizatória.

Por fim, tendo em vista que os autores decaíram parcialmente em relação ao pedido de restituição e integralmente no que se refere ao pleito indenizatório, é de ser reconhecido o decaimento recíproco, de modo que o ônus sucumbencial deve ser repartido proporcionalmente, na forma do art. 86 do CPC.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso dos autores e
dou parcial provimento
ao recurso das rés, de modo a majorar a retenção ao patamar de 25% do valor pago pelos autores, fixar a data do trânsito em julgado como termo inicial dos juros moratórios e declarar o decaimento recíproco, condenando ambas as partes, na proporção de 50%, ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, estes em 10% sobre o valor atualizado da causa, sem prejuízo de eventual gratuidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023