Tribunal: TJMT
Processo: 1003464-74.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003464-74.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 33.000.118/0248-68 (APELADO), FLAVIO SOARES ARAUJO DOS SANTOS - CPF: 118.119.557-89 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GUSTAVO DO AMARAL MARTINS - CPF: 956.769.027-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUE FOI REVOGADA POR LEI tributária POSTERIOR punitiva mais benéfica – RETROATIVIDADE – art. 106, do ctn – crédito tributário anulado –
RAZÕES DO APELO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – ART. 1.010, II E III, CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO – sentença ratificada
.

1. PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO A APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS NÃO ATINENTES À MATÉRIA TRATADA NA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.010, INC. I E II, DO CPC.

2. SEGUNDO entendimento PACÍFICO NO STJ, a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória, CONSOANTE VISTO NA ESPÉCIE.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos anulatória de débito fiscal que lhe move a Telemar Norte Leste S.A., julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para anular o crédito tributário consubstanciado no Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, inc. II, do CPC.

Inconformado, o apelante sustenta que as obrigações acessórias são autônomas em relação à regra matriz de incidência tributária e se aplicam até mesmo às pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto e que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal.

Segue sustentando, que foi correta a atuação e lançamento tributário, o qual encontra respaldo em entendimento consolidado pelo STJ.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação improcedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 144053419), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos anulatória de débito fiscal que lhe move a Telemar Norte Leste S.A., julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para anular o crédito tributário consubstanciado no Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, inc. II, do CPC

Cinge-se dos autos, que a Telemar Norte S.A. aduz que o réu lavrou o Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012, para cobrança de ICMS devido em razão de descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 216-T, do RICMS/1989, vigente à época do fato, contudo, houve a expressa revogação dos arts. 375, inc. VIII e 384, ambos do RICMS/2014, que recepcionaram a referida norma legal, devendo ser anulado o crédito tributário em questão, ante a retroatividade da lei mais benigna.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo

julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para anular o crédito tributário consubstanciado no Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, inc. II, do CPC
, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“Consta do Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012 a seguinte descrição dos fatos:

1) Descrição dos fatos: Conforme cruzamento eletrônico dos bancos de dados das notas Fiscais Do convênio ICMS 115/03 de outras empresas de comunicação, foi constado que o contribuinte não cumpriu com obrigação acessória prevista nos artigo 216-T e seus parágrafos, do RIMS, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pela qual tornou-se responsável, como substituto tributário, nos termos do artigos 425 do RICMS, acarretando a interrupção do diferimento, com base no § 3º do artigo 216-T do RICMS. [id. 48405229]

O autor, segundo o mencionado aviso, não cumpriu com obrigação acessória prevista nos artigo 216-T e seus parágrafos do RICMS/1989:

Art. 216 – T Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do art. 216-M, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do art. 188 ou do art. 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, nos termos do art. 425 deste regulamento. (efeitos a partir de 1º de setembro de 2009)

Como consequência, aplicou-se a penalidade de multa:

3) Penalidades 3.1 Pelo descumprimento da obrigação acessória Multa de 1% (um por cento) do valor da operação - Art. 45, V, d da Lei n° 7.098 de 31/12/1998, combinado com os artigos do Capítulo II - Das Prestadoras de Serviços de Comunicação (Arts. 413 a 425-J) especialmente os artigos 413 caput e §§ artigos, 415; 416 e artigo 425 todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 06.10.89 3.2 Pelo descumprimento da obrigação principal Multa de Mora, Correção monetária e Juros: art. 41, 42 e 44 , respectivamente, da Lei n° 7.098/98. Multa ofício de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido art. 45, I, k, Ressalvada a redução e benefícios abrangidos, pelo art. 47, da Lei n° 7.098/98. [id. 48405229]

Por sua vez, observo que a obrigação encontrou amparo no art. 375, inc. VIII, e art. 384 do RICMS/MT. Entretanto, essa previsão foi objeto de expressa revogação pelo art. 1º do Decreto n. 203, de 27 de julho de 2015:

Art. 1° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo
Decreto n° 2.212
, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I - revogado o inciso VIII do artigo 375;

II - revogado na íntegra o artigo 384.

Nesse aspecto, conforme demonstrado pelo autor, em decisão administrativa lançada no recurso voluntário n. 5110174/2016 o Conselho de Contribuinte reconheceu a extinção da penalidade, em específico, a obrigação acessória [id. 59228021].

É possível afirmar, portanto, pela aplicação do previsto no art. 106, inc. II, alínea ‘a’, do Código Tributário Nacional, quando a nova normativa deixa de defini-lo como infração.

Sobre o tema, o STJ tem decidido que ‘a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune)’ [AgInt nos EDcl no REsp 1371305 / MG – Ministra Regina Helena Costa – Primeira Turma – j. 11.10.2016].

- Dispositivo:

Posto isso, julgo procedente o pedido inicial para:

[i] anular o crédito tributário consubstanciado no Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012;

[ii] extinguir o processo com fundamento no art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 8% do proveito econômico, conforme estabelece o art. 85, § 3º, inc. II, do Código de Processo Civil.”
(id. 144053415).

Irresignado,
o apelante sustenta que as obrigações acessórias são autônomas em relação à regra matriz de incidência tributária e se aplicam até mesmo às pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto e que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal.

Segue sustentando, que foi correta a atuação e lançamento tributário, o qual encontra respaldo em entendimento consolidado pelo STJ.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação improcedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que o apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso não deve ultrapassar a barreira do juízo de admissibilidade. Explica-se.

In casu
, o d. magistrado, sob o fundamento de que
“o STJ tem decidido que ‘a superveniência

de

lei

tributária

punitiva mais benéfica retroage para

alcançar

fatos

pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN
”
,
julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para anular o crédito tributário consubstanciado no Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, inc. II, do CPC
(id. 144053415).

Todavia, em suas razões recursais, o apelante limitou-se a sustentar, de forma equivocada, com a devida vênia, que as obrigações acessórias são autônomas em relação à regra matriz de incidência tributária e se aplicam até mesmo às pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto e que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, sendo correta a atuação e lançamento tributário, o qual encontra respaldo em entendimento consolidado pelo STJ.

Dessa forma, basta uma simples leitura do recurso interposto para verificar que o apelante não se deu ao trabalho de dirigir o seu inconformismo contra a r. sentença, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal, não guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Visto isso, é cediço que o chamado princípio da dialeticidade está disposto no art. 1.010, inc. II e III, do CPC,
verbis
:

“Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

[...]

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;”

Destarte, para que haja glosa de uma decisão judicial, revela-se imprescindível o combate dos pontos que em tese seriam produto de
error in judicando
, ou mesmo de
error in procedendo
, sob pena de não conhecimento do recurso.

Neste sentido é o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni,
verbis
:

“
1. Forma.

O art. 1.010, CPC, impõe a forma com que deve o recorrente redigir o recurso de apelação
. Concerne, portanto, à regularidade formal do recurso.
Seu não atendimento leva ao não conhecimento do recurso por ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal
, [...]
O art. 1.010, II e III, CPC impõe ao recorrente o ônus de contrastar efetivamente a sentença nas suas razões recursais.
Já se decidiu que “ao interpor o recurso de apelação, deve o recorrente impugnar especificamente os fundamentos da sentença, não sendo suficiente a mera remissão aos termos da petição inicial e a outros documentos constantes nos autos” (STJ, 5ª Turma, REsp 722.008/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007, p. 353)
”
(Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016 - negritei).

Por conseguinte, resta patente que o princípio da dialeticidade foi violado, porquanto a apelação não guarda qualquer relação com os fundamentos da sentença, independentemente do seu acerto ou não, ensejando, por si só, o não conhecimento do recurso.

Neste norte, soa a jurisprudência deste Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – RAZÕES RECURSAIS DIVORCIADAS DA PETIÇÃO INICIAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO DE OFÍCIO.

Pelo princípio da eventualidade ou da concentração, cabe ao autor, na petição inicial, deduzir toda a matéria fixando os limites da lide, sendo inadmissível inovação de teses em fase recursal, sob pena de suprimir um grau de jurisdição e causar surpresa à parte adversa.

É preciso, sob pena de não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade, que a petição recursal exponha as razões do inconformismo e contraponha especificamente os fundamentos jurídicos esposados na decisão impugnada, dizendo o recorrente por qual motivo pleiteia a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração do julgado. Ausentes tais requisitos, não se conhece do recurso.
”
(RAC n. 13.485/2011, 2ª Câm. Cív., Rel. Dra. Marilsen de Andrade Addario, j. 29.02.2012 – negritei).

“AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Prejudica o conhecimento do recurso a apresentação de razões recursais não atinentes à matéria tratada na sentença, por ausência de dialeticidade recursal
.”
(RAIN n. 38.918/2018 no RAC n. 108.583/2016, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 21.07.2021 – negritei)

Outro não é o entendimento que predomina no STJ, vejamos,
verbis
:

“
Não pode ser conhecido o recurso que deixa de impugnar de forma clara e articulada os fundamentos da decisão atacada, impugnando-a de forma apenas genérica
.”
(AgRg no REsp nº 1241594/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 21.06.2011 – negritei).

“
De acordo com o princípio da dialeticidade, as razões recursais devem impugnar, com transparência e objetividade, os fundamentos suficientes para manter íntegro o decisum recorrido. Deficiente a fundamentação, o recurso não deve ser conhecido
.”

(AgRg no Ag nº 1056913/SP, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 06.11.2008 – negritei).

Logo, não há como superar essas irregularidades, razão pela qual o não conhecimento do apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso é medida que se impõe.

Superada essa questão, passa-se ao reexame da sentença, nos termos da súmula 490 do STJ.

Na espécie, pelo que se denota dos autos, a r. sentença merece ser ratificada.

Na verdade, nos termos do art. 106, inc. II, alínea ‘b’, do CTN, aplica-se a lei tributária
“a ato ou fato pretérito”
quando,
“não definitivamente julgado”
, a lei
“deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo”
.

Nesse passo,
a Fazenda Estadual lavrou o Aviso de Cobrança Fazendária n. 46615/332/68/2012, para cobrança de ICMS devido em razão de descumprimento da obrigação acessória, prevista no art. 216-T, do RICMS/1989, vigente à época do fato, contudo, havendo a expressa revogação dos arts. 375, inc. VIII e 384, ambos do RICMS/2014, que recepcionaram a referida norma legal, realmente
deve ser aplicado ao contribuinte o tratamento mais benéfico.

Assim, a autora não está obrigada ao cumprimento da obrigação acessória, pois, reafirma-se, a obrigação encontrou amparo no art. 375, inc. VIII, e art. 384 do RICMS/MT, todavia, tal exegese foi objeto de expressa revogação pelo art. 1º, do Decreto n. 203/2015, e, dessa forma, não se aplica a penalidade pela inobservância de cumprir tal obrigação acessória.

Por conseguinte, a regra é de que a lei tributária não deve retroagir, aplicando-se tão somente a fatos posteriores à sua vigência, porém, nos termos do artigo 106, inc. II, do CTN, a Lei será aplicada a fato pretérito, dentre outras hipóteses, quando deixar de defini-lo como infração ou quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, sendo exatamente o caso dos autos.

Nesse sentido, é o entendimento do c. STJ,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes
.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido.”
(AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 11.10.2016 – negritei).

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. REVOGAÇÃO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE. LEI TRIBUTÁRIA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Na espécie, a exigência da obrigação acessória prevista no artigo 11, inciso III, alínea c, n. 1, do Anexo IX do CTE, foi afastada pelo legislador estadual por meio do Decreto Estadual n. 6.769/2008, não sendo mais exigida para o gozo do benefício do crédito outorgado, o que deve ser aplicado retroativamente à apelante, os termos do artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional, posto que não restou caracterizado intuito fraudulento ou omissão no pagamento do tributo.

2. Assim, a revogação de obrigação acessória imposta ao contribuinte constitui exceção à regra da irretroatividade da lei mais benéfica, nos estritos termos do art. 106, II, b, do Código Tributário Nacional, observada, naturalmente, a inexistência de fraude associada ao não recolhimento do tributo. Precedentes
.

3. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp n. 1415195/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.04. 2019 – negrite).

À vista disso, deve ser feita a aplicação retroativa da norma tributária mais benéfica ao contribuinte, devendo a r. sentença ser ratificada.

Ademais, apenas para esclarecer, o acolhimento da pretensão autoral não configura ofensa à separação de poderes, pois, ao assim entender, não está o Poder Judiciário atuando como legislador, mas, apenas, dando validade ao ordenamento jurídico, mediante a aplicação de norma pré-existente, qual seja aquela disposta no art. 106, inc. II, alínea b, do CTN.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso, com fulcro no art. 932, inc. III do CPC,
NÃO CONHEÇO
do recurso pelo Estado de Mato Grosso e
RATIFICO A SENTENÇA
, sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023