Tribunal: TJMT
Processo: 0005717-54.2018.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005717-54.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLEY ALMEIDA DA CRUZ (APELANTE), ANDERSON NUNES DE FIGUEIREDO - CPF: 503.270.891-72 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WESLEY ALMEIDA DA CRUZ - CPF: 704.438.471-42 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY ALMEIDA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AÇÃO PENAL POR FATO POSTERIOR INSUFICIENTE PARA AFASTAR A BENESSE – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
RECURSO PROVIDO
.

Sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, ainda que o réu responda por outra ação penal, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado com base neste argumento, em especial quando a ação verse sobre fatos posteriores

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005717-54.2018.8.11.0042

APELANTE: WESLEY ALMEIDA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Wesley Almeida da Cruz
contra sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da comarca de Cuiabá que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 (id. 152046279).

Inconformada, a defesa almeja o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e, por efeito, a substituição da pena por restritiva de direito e a redução da pena de multa (id. 152046289).

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento do recurso defensivo (id. 152046292).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 158497187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY ALMEIDA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Do tráfico privilegiado
:

A defesa pretende seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Argumenta que a fundamentação exposta pelo magistrado é inidônea, sobretudo porque o apelante, ao tempo do fato, era primário, não tinha antecedentes criminais e não respondia a nenhuma ação penal.

Ao dosar a pena, o juízo singular fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão espontânea, a pena permaneceu inalterada, em observância à Sumula 231 do SJT.

Na terceira etapa, o juízo negou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, destacando que o apelante foi condenado por outro crime de tráfico, situação que, a seu ver, demonstraria a dedicação à prática delitiva.

Confira-se:

[...] Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, já que não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas, ressaltando que esta é a sua segunda condenação relacionada ao tráfico de drogas, o que demonstra sua dedicação neste tipo de prática delituosa. [...] (
sic
do id. 152046279 – pág. 10).

Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Com relação ao argumento exposto pelo magistrado, relembro que o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min.
Marco Aurélio
, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o
Superior Tribunal de Justiça
, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Na espécie, importante ressaltar que a condenação citada pelo juízo sentenciante é oriunda da ação penal n. 1000627-43.2021.8.11.0042, que analisou a prática de fato cometido em 22.12.2020, ou seja, mais de 03 (três) anos depois dos fatos apreciados nesta demanda (22.11.2017).

Assim, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, ainda que o apelante responda por outra ação penal, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado com base neste argumento, em especial quando a ação verse sobre fatos posteriores, como
in casu
.

A propósito:

[...] Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.
(AgRg no REsp n. 1.891.998/SP, relator Ministro
João Otávio de Noronha
, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022).

Preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelante, o que faço na fração de 2/3 (dois terços).

Dosimetria da pena
:

A pena-base permaneceu no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, deixo de reduzir a pena, ante o disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, aplico a redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), o que reduz a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso defensivo, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, o que reduz a pena do apelante
Wesley Almeida da Cruz
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023