Tribunal: TJMT
Processo: 0007805-65.2018.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007805-65.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Fato Atípico]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS WILKER RAMOS MARQUES - CPF: 072.324.791-90 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VITOR RAMOS DE OLIVEIRA - CPF: 057.149.281-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO.
RECURSO DA DEFESA
.
1. DESCLASSIFICAÇÃO.
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA. ENUNCIADO Nº. 3 TCCR/TJMT
2. DOSIMETRIA. 2.1.
2ª FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
POSSIBILIDADE. CONFISSÃO DO DELITO NA FASE JUDICIAL. CASO EM QUE DEVE SER APLICADA MESMO QUE NÃO TENHA SIDO CONSIDERADA NA SENTENÇA COMO FUNDAMENTO CONDENATÓRIO.
2.2. INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA PREVISTA NO ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER DA PGJ
.

1.

A comprovação inequívoca de que o apelante guardava consigo 3 porções de pasta-base de cocaína, 1 porção de maconha, quantia considerável em dinheiro em notas trocadas que não soube justificar a origem lícita (mais de 2 mil reais), aliada à apreensão de artefatos bélicos, munições e produtos de origem duvidosa apreendidos na residência do apelante, indicada nas denúncias como “ponto” de venda de drogas, autoriza manter a condenação por Tráfico de Entorpecentes, sendo incabível cogitar-se a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, porquanto a “
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(Enunciado nº. 3 TCCR/TJMT).

2.1.
A confissão, ainda que parcial,
qualificada, extrajudicial ou retratada
deve ser reconhecida como atenuante na dosimetria da pena intermediária, mesmo que não seja utilizada pelo Juiz sentenciante como convencimento para a condenação, a teor de entendimento firmado no c. STJ (
REsp: 1972098 SC).

2.2
.

Não se aplica a
benesse
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando não se constata nos autos prova da existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidências de que o apelante se dedica a atividades criminosas, fazendo da traficância “meio de vida”.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Matheus Wilker Ramos Marques
foi condenado

pelo
MM. Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT
,

à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
500
dias-multa
, porque cometeu o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, c/c art. 29,
caput,
do CP) (ID
97171723 – Autos originais
).

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a
desclassificação
do crime de Tráfico de droga para o de
Porte de entorpecente para consumo pessoal
.

Subsidiariamente
,
visa, na 2ª fase da dosimetria da pena, o
reconhecimento
da
atenuante da confissão espontânea
e da
menoridade relativa
(art. 65, inc. I e inc. III, “d” do CP). Na 3ª fase da pena, almeja a
incidência da
diminutiva especial

prevista no art
. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006
(ID 168980766).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso defensivo (ID 168980770).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer que contemplou segundo a síntese ministerial respectiva, análise também da tese absolutória fazendo-o equivocadamente, opinou pelo
desprovimento
do apelo, conforme sumário que segue (ID 170312196):

“
SÍNTESE MINISTERIAL: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS.) – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE AUTORIA DIVORCIADA DAS PROVAS DOS AUTOS - PALAVRA DOS POLICIAIS HARMÔNICAS E SEGURAS COM ARCABOUÇO PROBATÓRIO, APTO A EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – ELEMENTOS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – DOSIMETRIA DA PENA – PLEITEADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE E APLICAÇÃO DE ATENUANTES DA MENORIDADE E CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – PENA QUE JÁ FOI ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL – SUMULA 231 DO STJ - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO, PREVISTO NO §4º DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO - ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE DELITUOSA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 11.343/2006- PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Narra-se na denúncia, que na tarde de 16.02.2018, investigadores de Polícia Civil receberam informações indicando que em uma residência situada Cuiabá estaria ocorrendo a mercancia, dirigida por
Matheus Wilker Ramos Marques
e uma terceira pessoa identificada apenas como “
Maria Galinha;
que
Matheus
transitava naquela região munido de arma de fogo e estaria envolvido em outros crimes. Além disso,
Kelves Gonçalves da Silva,
foragido da Justiça, estaria se ocultando naquele local.

Os policiais civis se dirigiram até o local indicado e lá encontraram
Matheus
e os menores
W. D. R. M.
e
H. G. R. S.
, bem como entraram na citada residência (quitinete nº. 3) com a autorização de
Matheus
e localizaram uma arma de fogo calibre .22, com numeração suprimida, contendo 5 munições do mesmo calibre, quantia em dinheiro (R$ 2.135,00), 3 relógios, 2 bonés, capacete, petrecho usualmente utilizado na traficância (plástico filme),
uma porção de maconha
e
uma embalagem com resquícios de pasta-base de cocaína
.

Em continuidade às diligências, os policiais averiguaram outra quitinete
,
de nº. 2, supostamente utilizada por
Matheus,
onde apreenderam cinco munições de calibre .32w, pneu, “macaco”, chave de roda e triângulo de sinalização, televisão, valor em espécie, sendo R$ 37,00 em notas impressas e R$ 7,25 em moedas, um simulacro de arma de fogo, além de
duas embalagens contendo pasta-base de cocaína.

A porção
maconha
apreendida pesou, em sua totalidade,
43,76g
e, as 3 porções de
pasta-base de cocaína,
totalizou
10,68g.

Matheus Wilker Ramos Marques
e
Vitor Ramos de Oliveira,
juntamente com os adolescentes
W. D. R. M.
e
H. G. R. S.

foram conduzidos até a Delegacia de Polícia Civil.

Diante desse contexto,
Marques
e
Vitor
foram denunciados por
guardarem consigo
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil.

Durante o curso dos autos, o Juízo determinou o desmembramento do feito, em relação à
Vitor
Ramos de Oliveira
(ID

168980739 - fl. 2).

Após o regular trâmite processual,
Matheus
foi condenado

pelo Juízo singular, à pena de
5 anos
de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500
dias-multa, pela prática do crime de Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, c/c art. 29,
caput,
do CP).

Neste grau de jurisdição, o apelante pleiteia a
desclassificação
para Porte de droga para consumo pessoal e questiona a dosimetria da pena.

É o relato do necessário.

1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO

A d. defesa visa à desclassificação do delito de tráfico de drogas para o descrito no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, por entender que a traficância não restou demonstrada no processo.

Alega que não houve investigação prévia, campana policial e que a residência do apelante não se trata de uma “boca de fumo” como aduzido pelos policiais. Além disso, não foram localizados petrechos, grande quantidade de droga, ou até mesmo, grande movimentação de pessoas no local.

Ao final, aduz que “
resta por comprovada a situação do Apelante como usuário de drogas, conduta elencada no artigo 28 da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia
” (ID 168980766 – fl. 15).

Sem razão.

A
materialidade
e a
autoria
do delito de Tráfico de drogas são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante (ID 168980698 – fl. 11), Boletim de Ocorrência (ID 168980699 – fls. 8/15), Laudo de Constatação Preliminar e Definitiva da Droga (ID 168980699 – fls. 16/17 e ID 168980752), Termo de Apreensão (ID 168980699 – fls. 4/6), Relatório Final (ID 168980699 – 45/47).

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foi apreendida substância de uso proscrito, consistente em 3 porções de pasta-base de cocaína, pesando
10,68g, 1 porção maconha pesando 43,76g, petrecho comumente utilizado na mercancia (papel filme)
,

além de dinheiro em espécie em notas trocadas (R$ 2.17925), artefatos bélicos, munições entre outros objetos de origem duvidosa (ID 168980699).

De acordo com
Josino Serra Neto
,
Deolmar Moraes dos Santos
e
Renan Moia Moreto
, investigadores de polícia civil, receberam denúncias contendo informações de que
Kelves Gonçalves da Silva,
foragido da Justiça, estava se ocultando em um imóvel situado nesta capital, e que o referido local, se tratava de uma “boca de fumo” comandada pelo apelante e uma terceira pessoa não identificada de alcunha “
Maria Galinha
”.

Ao chegarem ao local, se depararam com o apelante saindo da residência -
quitinete
, o qual autorizou a entrada dos policiais, resultando na apreensão de drogas, artefatos bélicos, munições, dinheiro em notas trocadas, material utilizado para embalar droga para a venda entre outros objetos de origem duvidosa.

Em continuidade às diligências, os policiais notaram que o apelante estaria utilizando outra
quitinete
,
aparentemente abandonada e que possivelmente,
Kelvis
estaria ali escondido e, em buscas neste local, encontraram mais drogas, munições calibre .32, simulacro de arma de fogo e diversos produtos de origem duvidosa.

Além disso, após as apreensões, os policiais retornaram no referido local e encontraram duas pessoas, uma delas se apresentou como
Mateus Felipe de Souza Martins
, motorista de aplicativo (
Uber
), o qual os relatou que teria ido até o local para buscar os pertences da casa, a pedido da convivente do apelante (
Estefani
).

Além disso,
Vitor Ramos de Oliveira
também foi conduzido para a Delegacia de Polícia Civil já que estava no local.

Expuseram que, quando ainda estavam no local das diligências, continuaram a receber denúncias indicando que naquele local, estava ocorrendo a traficância.

O
PC Renan
ainda relatou em juízo, que o apelante confirmou que as drogas eram dele, as quais seriam destinadas para a venda, porquanto estaria desempregado (ID 168980698 – fls. 13/18 e ID 168980739).

O comparsa do apelante,
Vitor Ramos de Oliveira,
na fase policial afirmou que apenas estava na cada do seu primo (apelante).

Estefani Andrade de Souza
, convivente do apelante, na fase policial, declarou que o apelante consumia apenas maconha e que não tinha conhecimento acerca da existência de dinheiro, armas, munições ou qualquer outro produto de origem duvidosa (ID 168980698 - fls. 33/34).

Mateus Felipe de Souza Martins,
na fase administrativa, confirmou que estava no “
Posto Free”
aguardando “
uma corrida
” e foi abordado por “
uma mulher
” lhe pedindo para buscar documentos em uma residência situada atrás de um mercado. Ao chegar no referido mercado, foi conduzido por “
um menino de bicicleta
” até a residência e, ao entrar na casa, foi abordado pelos policiais (ID 168980698 – fls. 49/50).

Alguns adolescentes que estavam na residência (
E. D. R. M., H. G. R. S.
e
L. S. S
.), no momento da abordagem policial, foram conduzidos até a Delegacia de Polícia, os quais não contribuíram em nada sobre os fatos (ID 168980698).

O apelante,
Matheus Wilker Ramos Marques
,

perante o Delegado de Polícia negou a traficância, mas assumiu que as drogas apreendidas eram de sua propriedade e para consumo próprio (ID 168980698 – fls. 38/39). Na fase judicial, declarou-se a sua revelia (ID
168980739).

No entanto, trata-se de versão, apresentada pelo apelante, isolada nos autos, vez que a Defesa não produziu provas e não arrolou testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Alia-se a isso, o fato de que, a defesa, sequer, comprovou a origem lícita do valor apreendido com o apelante (mais de 2 mil reais), tanto, que em sede policial, o apelante declarou estar desempregado para os policiais civis responsáveis pelas diligências. Já perante o Delegado de Polícia Civil, disse que trabalhava como entregador, auferindo renda mensal de R$ 900,00 (ID 136882427 – fls. 33/35).

Ademais, cediço que a alegada condição de usuário de drogas é incapaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do Tráfico de Entorpecentes, como consolidado neste Tribunal no
Enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Ilustrando esse raciocínio, colaciona-se excerto de julgado:

“...2 – É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas(...)”. (N.U 1004315-33.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 01/07/2022).

Enfatize-se que, o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer dos núcleos verbais elencados no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, o que só reforça a ideia de que a condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância.

Nesse sentido é o
Enunciado de nº. 7 deste E. Tribunal sobre o assunto
,
in verbis:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Atento a essa realidade, o legislador previu no
§ 2º, do art. 28, da Lei nº. 11.343/06,
que
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Em observância à disposição acima,
não me convenço
de que a
droga portada pelo apelante se destinava ao seu uso exclusivo
.

A uma porque apesar de 10,68g de pasta base de cocaína aparentar ser de pouca relevância, não é! A propósito, diga-se de passagem, que 0,2g (dois centigramas) da substância mencionada é suficiente para causar
overdose
em um número indeterminado de pessoas,
dependendo das circunstâncias do caso concreto
.

Do mesmo modo, a pouca quantidade de maconha apreendida
43,76g, não se configura somente para o uso pessoal, já que 0,33 da referida substância, é suficiente para a venda, veja-se:

“... A quantidade de drogas apreendidas [4,28g de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137) (...)”. (N.U 0040103-47.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).

Reforçando esse raciocínio, colaciono trecho de decisão do
Ministro Rogério Schietti Cruz
, do STJ, em que há citação de pertinente aresto de julgado do TJRS,
in verbis
:

“... "Tóxicos. Traficância.
7,24 g de cocaína
e 7,03 g de maconha não constituem pequena quantidade, porque permitem, respectivamente,
144 a 145 carreirinhas
e 9 a 10 baseados. Substância acondicionada em papelotes e saquinhos. (...) A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos lindes do art. 12 da Lei de Tóxicos." (TJRS. Apelação Criminal n. 69.300.827-8, relator Desembargador Luis Carlos de Carvalho Leite; RJTJRS 159/192). (
Apud
STJ - AREsp: 684636 MG 2015/0071518-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 06/12/2018).

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, por meio de várias denúncias anônimas de que a residência do apelante funcionava como ponto de venda de drogas, a variedade das drogas (maconha e cocaína), o dinheiro com o apelante em cédulas de pequeno valor totalizando mais de 2 mil reais (o qual não soube esclarecer a origem lícita), petrecho comumente utilizado no comércio espúrio (papel filme - para embalar a droga para a venda), entre outros objetos de origem duvidosa, demonstram a materialidade do delito.

Do mesmo modo, a responsabilidade do apelante no ilícito em comento restou comprovada diante dos depoimentos dos policiais civis apresentados harmonicamente e sem qualquer contradição, nas duas fases da persecução penal.

Aliás, não há quaisquer indícios de que os agentes policiais, responsáveis pela prisão em flagrante, tivessem interesse em prejudicar o apelante com o objetivo de incriminá-lo, o que só reforça o acerto da sentença condenatória.

Convém salientar que o fato de a testemunha ser policial militar (no exercício de suas funções), não torna por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie (Vide TJ-MG - AGEPN: 10000210412383002 MG).

Aliás, o
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
assim elucida:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Logo, torna-se incabível o acolhimento do pleito desclassificatório, mantendo-se, na íntegra, a condenação do apelante pela prática do crime de Tráfico de drogas tal como proferido na sentença.

2.

DOSIMETRIA DA PENA

2.1.
2ª FASE DA PENA - ATENUANTES

De forma alternativa, na 2ª fase da pena, a d. defesa requer o
reconhecimento
da
atenuante da confissão espontânea
e da
menoridade relativa
(art. 65, inc. I e inc. III, “d” do CP).

Da sentença condenatória, é possível verificar, que o magistrado aplicou a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I do CP) – ID 168980698 – fls. 38/40, consoante se verifica no seguinte trecho da decisão em foco: “...
reconheço a atenuante entabulada no inciso I do artigo 65 do Código Penal em favor do denunciado,
haja vista que, à época dos fatos delituosos, o mesmo possuía 19 (dezenove) anos de idade, porém não a considero, por a pena já se encontra no mínimo legal (Súmula 231 do STJ
[2]
) (...
)”. sic (Destaquei).

Nesse ponto, não há interesse recursal já que o magistrado atendeu ao pedido da defesa visado nesta instância, portanto. Veja-se:

“... 2. O juízo de primeiro grau reconheceu e aplicou em favor do apelante a circunstância legal da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Portanto, em relação a essa tese, o recorrente carece de interesse recursal (...)” (N.U 1002366-57.2021.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023).

De outro norte, o magistrado não reconheceu a
atenuante da confissão espontânea
.

Em tempo, cediço que o réu “
fará jus à
atenuante
do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a
confissão
ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada,
extrajudicial
ou
retratada
”
(REsp n. 1.972.098/SC).

Na hipótese, como relatado pelo
PC
Renan Moia Moreto,
sob o crivo do contraditório, que

durante a realização das diligências no local, o apelante disse que estaria vendendo as drogas e que estava desempregado (ID 168980739).

Assim, uma vez que o apelante confessou a autoria delitiva, ainda que informalmente, e mesmo que as suas palavras não tenham sido utilizadas na fundamentação do decreto condenatório, deve sim ser reconhecida a atenuante.

Quanto ao ponto e, ainda que o sentenciante assim o tenha feito, consabido que é assegurado ao acusado não produzir qualquer prova contra si, sendo a confissão, por outro lado, um elemento de prova que deve ser valorizado, em favor do réu e da investigação criminal, pois, ao assumir a culpa, está a demonstrar um perfil de personalidade e de comportamento indicativos da intenção de redimir-se, eis, que o primeiro passo de quem se dispõe a emendar-se, é o da assunção da culpa, o reconhecimento de que agiu em desacordo com a lei; e é evidente que abrindo mão de seu direito constitucional de não produzir prova contra si, demonstra sua real intenção de não voltar a praticar crime semelhante, o que, além de tudo, ainda valoriza e estimula a busca da verdade real.

Em recente julgado do
REsp: 1972098 SC,
da Corte Cidadã, de Relatoria do Ministro
Ribeiro Dantas
– 5ª Turma –, consignou-se que
o dispositivo do art. 65, III, d, do CP
não
exigiu, para sua aplicação, que a confissão do acusado, ainda que seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, tenha sido utilizada como fundamentação na sentença, o que, inclusive, enfrenta o teor da Súmula 545/STJ.

Este Tribunal de Justiça assim tem se posicionado, consoante os
julgados: N.U 1008547-68.2021.8.11.0042 e N.U 1007173-17.2021.8.11.0042.

Como acima esposado, a confissão espontânea do apelante, ainda que não utilizada na sentença como fundamento condenatório, deve ser reconhecida para atenuar a pena.

No entanto,
na hipótese, como a pena basilar foi fixada no mínimo legal, qual seja 5 anos de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-multa, sendo inviável reduzir a pena intermediária abaixo desse
quantum,
a teor do que estabelece a Súmula 231 do STJ,
in verbis:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

2.2.

3ª FASE DA PENA
-
TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa, ainda, requer o reconhecimento do Tráfico Privilegiado, ao argumento de que, o fato de o apelante responder à ação penal, não revela dedicação ao Tráfico de drogas.

O pedido
não merece acolhimento
.

A
benesse
em questão é destinada apenas ao chamado “
pequeno traficante
” ou “
traficante eventual”
, ou seja: é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

In casu,
v
erifica-se que o Juízo singular afastou a incidência da
benesse
por entender que a apelante se dedica a
atividades criminosas.

De fato, há provas nos autos consubstanciadas nos depoimentos dos policiais civis, de que o apelante faz da traficância seu meio de vida, vez que sua residência é
ponto de venda
de substância entorpecente e diante da apreensão de
variedade de drogas
,
petrecho
utilizado na mercancia e
dinheiro de relevante monta
(mais de 2 mil reais) que a defesa
não
comprovou a origem lícita desse valor,
armas de fogo e munições
, além de vários
objetos de origem duvidosa
(lembrando que a pena basilar foi estabelecida no mínimo legal).

Sobre o tema, cumpre destacar que a razão de ser do referido redutor, é justamente, punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que
não
faz do tráfico de drogas o seu
meio de vida.

Aliado a isso, o apelante responde a duas ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas (a exemplo das ações penais de nº. 0035785-50.2019.8.11.0042 e nº. 1013971-91.2021.8.11.0042 - Folha de antecedentes de ID 168980749 e PEP nº. 2000617-16.2020.8.11.0042), além de duas ações penais por crimes patrimoniais, consoante ressaltado pelo magistrado.
A propósito, deste TJMT:

“... Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas demonstrarem que a ré se dedicava às atividades criminosas, fazendo da traficância o seu meio de vida, seja pela ação penal em andamento pela prática de delito da mesma natureza, seja por utilizar o estabelecimento comercial de sua propriedade como “boca de fumo”. (N.U 1012157-64.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 16/03/2023).

Ademais, a “
quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
”. (Enunciado Orientativo n° 30 TJMT).

Assim,
impossível à aplicação da
benesse
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime dedicasse a
atividades criminosas
, circunstância evidenciada pelos depoimentos dos policiais
civis responsáveis pelas diligências.

3.

DISPOSITIVO

Isto posto, em
parcial sintonia

com
o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo, apenas para
reconhecer a atenuante da confissão espontânea
, mas sem alterações de
quantum
na pena definitiva, devido à objeção da Súmula 231 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023