Tribunal: TJMT
Processo: 1013936-57.2021.8.11.0002
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL [PESSOA COM DEFICIÊNCIA MENTAL] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, SEU GENITOR E TESTEMUNHA - FASES POLICIAL E JUDICIAL -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013936-57.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SEBASTIAO MARQUES GONCALVES - CPF: 171.573.311-87 (APELANTE), HELCIO CARLOS VIANA PINTO - CPF: 779.668.641-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IGOR DA CUNHA DIAS - CPF: 046.892.391-85 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL [PESSOA COM DEFICIÊNCIA MENTAL] - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, SEU GENITOR E TESTEMUNHA - FASES POLICIAL E JUDICIAL -

RELATÓRIO DE ANÁLISE DE IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA DO SUPERMERCADO - ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL COMPROVADO - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL PRESERVADA -

PENAS
BASILAR E DEFINITIVA FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL -
AUSÊNCIA
DE
INTERESSE

RECURSAL
- JULGADOS DO STJ, TJMT, TJDFT E TJMG – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

Sendo “
a vítima portadora de Síndrome de Down, com comprometimento de dicção e linguagem, a versão apresentada pelas [...] pessoas com quem a vítima mais convive e confia, dominando o modo como a vítima se comunica, deve ser considerado como prova, principalmente quando subsidiada por outros elementos
” (TJDF, Apelação Criminal nº 0708888-63.2019.8.07.0006).

A pessoa portadora de Síndrome de Down não possui condições de oferecer resistência ou consentir um ato sexual, de modo que pode ser considerada vulnerável, nos termos do §1º, art. 217-A, do CP (STJ, AREsp 2098661).

“Se a vítima, portadora de deficiência mental, foi capaz de demonstrar por gestos os abusos por ela sofridos, encontrando a acusação amparo no restante da prova, notadamente o depoimento da testemunha que primeiro encontrou a ofendida após os abusos, relatando as circunstâncias indicadoras, deve ser mantida a condenação, não havendo falar em insuficiência da prova
.” (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0000.22.199991-5/001)

Não se conhece
“do apelo defensivo, no tocante à redução da
pena
-
base
, por manifesta carência de
interesse

recursal
”
(TJMT, AP N.U 0003800-39.2017.8.11.0008)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO NU 1013936-57.2021.8.11.0002 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE(S): SEBASTIÃO MARQUES GONÇALVES

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por SEBASTIÃO MARQUES GONÇALVES
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (Código 316992), que o condenou por estupro de vulnerável [pessoa com deficiência mental] a 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto - art. 217-A, § 1º, CP - (ID 171740531).

O apelante sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação; 2)
“preenche os requisitos para fixação da pena-base no mínimo legal”.

Pede o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, reduzida a pena (ID 171740536).

A 9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE pugna pelo desprovimento do apelo (ID 171740543).

A i. 9ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Recurso de apelação criminal - Crime de estupro de vulnerável com Down - Recurso defensivo - Pleito absolutório por insuficiência probatória e negativa de autoria - Improvimento - Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas nos autos - Palavra da vítima que toma maior valor probatório associada as demais provas dos autos - depoimentos e imagens de câmara de monitoramento - Sentença devidamente fundamentada - Parecer pelo DESPROVIMENTO do apelo.
”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 177419695)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 09 de fevereiro de 2021, no supermercado Fort Atacadista, na avenida da Feb, bairro Alameda, neste município de Várzea Grande o indiciado SEBASTIÃO MARQUES GONÇALVES, praticou ato libidinoso com a vítima IGOR DA CUNHA DIAS, pessoa com deficiência mental. [...]

Diante do exposto, denuncio SEBASTIÃO MARQUES GONÇALVES, [....], pela prática de infração ao art. 217-A, § 1º, do Código Penal [...].
”
(Luciano Ferreira de Oliveira, promotor de Justiça – ID 171739037)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou a pena nos seguintes termos:

“[...]
A materialidade é extraída das declarações da vítima e testemunhas. Não se produziu exame de corpo de delito; esse tipo de crime se embasa fundamentalmente na palavra da vítima. No presente caso há ainda imagens da ação delituosa, confirmadas na fala de testemunha.
A existência do crime restou suficientemente provada nos autos.

A autoria por parte do réu em relação ao crime de estupro de vulnerável, por prática de ato libidinoso, restou suficientemente demonstrada nas provas capitaneadas aos autos. O réu negou a prática delitiva. Sua versão foi contrariada pelas provas contidas no manancial probatório.

Em juízo a vítima foi ouvida (id. 71105883), confirmou os fatos, apesar de certa dificuldade, em razão da deficiência que o acomete. É pessoa com síndrome de Down, mas que aos questionamentos conseguiu se expressar relatando que era uma pessoa com ‘cabelão’, demonstrando onde o réu teria pegado, colocando a mão na região do pênis por cima de sua roupa; e reproduziu o gesto que ele teria feito com a mão, sinal de que queria ter relação sexual consigo. Que conversou com o Sebastião no dia, e fizeram amizade antes; que só aconteceu isso uma única vez; que no dia falou para o pessoal do mercado que ele tinha pegado no seu saco, perguntado se tinha a possibilidade dele ter encostado em seu saco acidentalmente, respondeu que não.

Em juízo, Marcinei Egidio Dias (pai da vítima) ao ser ouvido (id. 71105884), relatou que seu filho trabalha no Fort e neste dia, o pessoal do mercado comunicou sua esposa antes do horário e chegando lá relataram pra ela o que tinha acontecido, informando que o Igor tinha procurado o seu supervisor dizendo que alguém encostou perto dele, passou a mão nas partes intimas dele e fez sinal libidinoso pra ele; que sua esposa pediu pra ver as imagens e nisso constataram tudo o que o Igor tinha falado ao Supervisor, inclusive rasgou um pedaço de papelão e escreveu o telefone ali; que o pessoal do supermercado buscou saber quem era a pessoa, e ele havia feito uma recarga de crédito em telefone no caixa, e através desse número recarregado que conseguiram chegar ao acusado; que o Igor é portador de Síndrome de Down e foi contratado pelo Fort Atacadista como pessoa portadora de necessidades especiais; ele sabe distinguir o certo e errado, tanto que foi contratado pra trabalhar no supermercado e inclusive na hora que a pessoa praticou esse ato, ele soube que era errado e foi imediatamente relatar a seu chefe o ocorrido; que tem todo documento que atesta a síndrome de down do Igor.

A testemunha Alexandre Alan Duarte, ao ser inquirido em juízo (id. 71105882), relatou que depois que ocorreu o fato o Igor lhe procurou e falou que aconteceu isso, e na mesma hora subiram até o setor de câmeras e foi identificado que realmente o rapaz tinha feito isso com ele, pegando no pênis dele; que não se lembra do sinal com a mão, mas que pegou no pênis, a câmera flagrou nesse momento; que não sabe se as imagens foram disponibilizadas ao processo, mas acredita que existam essas imagens até hoje; que viu o fato somente pelas câmeras, não presenciou o momento; indagado se o Igor denunciou outros fatos como esse, afirmou que somente esse fato, e não se lembra de outros, e se houve outro fato não participou; que chegou ao mercado o Igor já trabalhava lá e não sabe por quanto tempo ele trabalhou ali; que o Igor sabe diferenciar muito bem o que é certo e errado.

O réu Sebastião Marques Gonçalves, ao ser interrogado em juízo (id. 71105881), negou a prática delitiva relatando que não pegou na parte de ninguém; que conversa com todo mundo e todo mundo é seu amigo; que é daquelas pessoas que vai conversando e batendo nas pessoas, alegre e que quer fazer amizade com todo mundo; que não tem ideia do porque o Igor relatou isso, conversou com todo mundo, mas não pegou em parte nenhuma.

Deste modo, depoimentos da vítima e de seu pai, em Juízo,
aliado ao depoimento do supervisor do marcado, Alexandre, dão certeza que o réu praticou o crime de estupro de vulnerável por ato libidinoso. Em que pese o réu negar a prática, os relatos trazidos aos autos são coesos, e deixam a versão do acusado ilhada.

A condenação do réu se impõe nos termos da denúncia. Ficou comprovado que o réu pegou no pênis do Sr. Igor. O relatório de análise de imagens, constante do Inquérito Policial (id. 55088689, fl. 22-5, é confirmado na fala da vítima e testemunhas inquiridas em juízo. O relatório descreve que o acusado se colocou em posição, de costas para a vítima, porém colado nesta, e ocultado pelas caixas de mercadorias, parece apalpar a genitália da vítima. Sendo que caso houvesse qualquer dúvida pelo relatório das imagens, esta é sanada pelo relato do ofendido em juízo, confirmando o local onde foi tocado pelo acusado.

Há provas produzidas em Juízo firmes e coerentes, indicam claramente que o réu foi o autor do crime a si imputado. Por isso, não tenho como acatar as teses absolutórias trazidas pela ilustrada e esforçada defesa.

A condenação do acusado se impõe nos termos da denúncia.

Quanto às circunstâncias legais genéricas, nada há a ser reconhecido. [...]

Ante o exposto, julgo procedente o pedido contido na denúncia e, por consequência, condeno o réu Sebastião Marques Gonçalves, qualificado nos autos, por infringir o art. 217-A, §1.º do Código Penal.

Atento às regras do artigo 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA [...]

Tudo isso sopesado, fixo sua pena base no mínimo legal, ou seja, em oito (08) ano de reclusão; cuja pena torno em concreta e definitiva à míngua de quaisquer outras circunstâncias ou causas capazes de diminuí-la ou aumentá-la.

Consoante o art. 33, §2.
o
, alínea
b
, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena a si imposta sob a égide do regime semiaberto.
Em que pese tratar-se de crime hediondo (art. 1.º, VI, da Lei 8.072/90), a jurisprudência emanada do STF orienta que o regime prisional seja conforme acima. [...]

Neste feito o réu se encontra solto, nesta oportunidade foi condenado no regime semiaberto. Tenho que solto deve permanecer, não vislumbro os requisitos do art. 312 do CPP [...].”
(Abel Balbino Guimarães, juiz de Direito – ID 171740531)

Pois bem.

O abuso atribuído ao apelante, contra Igor da Cunha Dias
[toque no pênis e gesto obsceno], envolve a prática de ato libidinoso, o qual nem sempre resulta lesões físicas aferíveis por prova técnica (TJSC, AP NU 0016921-21.2010.8.24.0008 - Relator: Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva - 10.9.2019).

Na ausência de vestígios decorrentes de atos sexuais, a materialidade pode ser, excepcionalmente, demonstrada por outros elementos probatórios, tais como a palavra da vítima, de testemunhas e informantes (TJMT, AP nº 138071/2015 - Segunda Câmara Criminal - 25.5.2015).

Na fase policial, foram ouvidos Marcinei Egidio Dias, pai da vítima (ID 171739030 - fls. 10/11), Alexandre Alan Duarte, supervisor da vítima no Supermercado Fort Atacadista (ID 171739030 - fls. 18/19), o apelante (ID 171739030 - fls. 50/52),

Em Juízo, colheram-se as declarações de Alexandre Alan Duarte, supervisor da vítima no Supermercado Fort Atacadista (Relatório de Mídias - ID 171740517/ID 171740520),
Marcinei Egidio Dias, pai da vítima
(Relatório de Mídias - ID 171740517/ID 171740520), Igor da Cunha Dias, vítima (Relatório de Mídias - ID 171740517/ID 171740520), e o apelante (Relatório de Mídias - ID 171740517/ID 171740520).

Dito isso, vejamos.

O ato sexual [toque no pênis e gesto obsceno] praticado pelo apelante [
SEBASTIÃO MARQUES GONÇALVES], de 63 (sessenta e três) anos de idade,
contra Igor da Cunha Dias, de 23 (vinte e três) anos de idade [portador de Síndrome de Down
[1]
- CID 10 - F72
“Retardo mental grave”
- ID 171739030], a data [9.2.2021], e o local [Supermercado Fort Atacadista] foram descritos pela testemunha Alexandre Alan Duarte [supervisor da vítima],
na Delegacia de Polícia e em Juízo
(ID 171739030; Relatório de Mídias - ID 171740517/ID 171740520).

As declarações da vítima [Igor da Cunha Dias] e de seu genitor [Marcinei Egidio Dias], na fase judicial, corroboram a prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal [passar a mão nas
“partes íntimas”
sobre a roupa e gesto obsceno] cometido pelo apelante (Relatório de Mídias - ID 171740517/ID 171740520).

Atente-se que,
“sendo a vítima portadora de Síndrome de Down, com comprometimento de dicção e linguagem, a versão apresentada pelas [...] pessoas com quem a vítima mais convive e confia, dominando o modo como a vítima se comunica, deve ser considerado como prova, principalmente quando subsidiada por outros elementos
” (TJDF, Apelação Criminal nº 0708888-63.2019.8.07.0006 - Relator: Des. Sebastião Coelho – 2.8.2022).

Note-se que o delegado de Polícia [Luiz Henrique de Oliveira] realizou a análise das imagens das câmeras de segurança fornecidas pelo Supermercado Fort Atacadista e constatou que: 1)
“Suspeito aborda a vítima”
; 2)
“Suspeito mantém diálogo com a vítima”
; 3)
“Suspeito faz menção de sair, todavia retorna para perto da vítima”
; 4)
“Suspeito anota o telefone em um pedaço de papelão que rasga de uma caixa de mercadorias”
; 5)
“Suspeito de aproxima mais da vítima e prepara o ato libidinoso”
; 6)
“Suspeito se coloca em posição (de costas para a vítima, porém colado nesta) e age oculto pelas caixas de mercadoria. Ele parece apalpar a genitália da vítima”
; 7)
“Suspeito sai de perto da vítima e continua a fazer compras”
, concluindo que
“de fato ocorreu o crime sexual”
(Relatório de Análise de Imagens - ID 171739030 - fls. 26/29).

Com efeito, o simples toque no órgão genital da vítima configura ato libidinoso diverso da conjunção carnal e insere-se no tipo penal do estupro de vulnerável, consoante lição do i. prof. Luiz Regis Prado:

“Ato libidinoso, também elemento normativo extrajurídico, é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo que se consubstancia numa manifestação de sua concupiscência. Como exemplo de atos libidinosos podem ser citados: fellatio ou irrumatio in ore, cunnilingus, pennilingus, annilingus (casos de sexo oral ou lingual); coito anal, penetração inter femora; masturbação; toques e apalpadelas no corpo ou membros inferiores da vítima; contemplação lasciva; contatos voluptuosos, uso de instrumentos mecânicos ou artificiais, entre outros.”
(Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. Parte Especial - Art. 121 a 249. Editora Revista dos Tribunais. 9º edição revista, atualizada e ampliada, 2011, p. 673/674)

Além disso, a pessoa portadora de Síndrome de Down não possui condições de oferecer resistência ou consentir um ato sexual, de modo que pode ser considerada vulnerável, nos termos do §1º, art. 217-A, do CP (STJ, AREsp 2098661 – Relator: Relatos: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 8.6.2022).

Ao caso, adota-se julgado do e. TJMG:

“Se a vítima, portadora de deficiência mental, foi capaz de demonstrar por gestos os abusos por ela sofridos, encontrando a acusação amparo no restante da prova, notadamente o depoimento da testemunha que primeiro encontrou a ofendida após os abusos, relatando as circunstâncias indicadoras, deve ser mantida a condenação, não havendo falar em insuficiência da prova
.” (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0000.22.199991-5/001 - Relator: Des. Bruno Terra Dias – 15.2.2023)

Logo, a responsabilização penal do apelante deve ser preservada.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Quanto à dosimetria, verifica-se que o juiz da causa aplicou a reprimenda basilar e definitiva no mínimo legal, qual seja 8 (oito) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal (CP, art. 217-A).

Logo, “
impõe-se não conhecer do apelo defensivo, no tocante à redução da pena-base, por manifesta carência de interesse recursal
” (TJMT, AP N.U 0003800-39.2017.8.11.0008 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 6.2.2023).

Com essas considerações, recurso
conhecido em parte
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

[1]

“A síndrome de Down trata-se de uma alteração cromossômica numérica em que o indivíduo apresenta um cromossomo 21 a mais. Essa síndrome, que ocorre tanto em mulheres quanto em homens, foi descrita pela primeira vez em 1866, pelo médico inglês John Langdon Down. O trabalho do médico descreveu pacientes com um fenótipo (características observáveis do organismo que resultam da composição genética e fatores ambientais) clássico: baixa estatura, fissura palpebral oblíqua, nariz plano e deficit intelectual.”
(https://brasilescola.uol.com.br/doencas/sindrome-de-down.htm)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023