Tribunal: TJMT
Processo: 1020369-96.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020369-96.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE CECCONELLO BENTO - CPF: 029.700.481-67 (APELANTE), IVONETE RODRIGUES DE OLIVEIRA CECCONELLO - CPF: 655.566.311-15 (ADVOGADO), EMPRESA MATOGROSSENSE DE PESQUISA ASSISTENCIA E EXTENSAO RURAL (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), EMP MATOGROSS. DE PESQ. ASSIST. E EXT. RURAL S/A-EMPAER-MT - CNPJ: 36.886.778/0001-97 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RICHARD RODRIGUES DA SILVA - CPF: 914.937.731-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (Relator), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (convocada), Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada).

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC.

2. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI),
“
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

3. A existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público, o mesmo se aplicando aos cargos comissionados.

4. A remoção ou cessão de servidores para outra localidade não enseja a vacância do cargo para fins de convocação de novos candidatos aprovados em certame público.

CLASSE PROCESSUAL:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

NÚMERO DO PROCESSO:
1020369-96.2017.811.0041

APELANTE(S):
FELIPE CECCONELLO BENTO

APELADO(S):
EMPRESA MATOGROSSENSE DE PESQUISA, ASSISTÊNCIA E EXTENSÃO RURAL - EMPAER/MT

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por FELIPE CECCONELLO BENTO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Thiago de França Guerra, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1020369-96.2017.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 149764379):

“
I – RELATÓRIO.

Vistos.

Trata-se de
Mandado de Segurança individual e repressivo
impetrado por
Felipe Cecconello Bento
contra alegado ato ilegal praticado pelo
Presidente da Empresa Mato-Grossense de Pesquisa, Assistência e Extensão Rural – EMPAER-MT.

O impetrante afirma ter logrado êxito no certame realizado pela EMPAER-MT para as funções administrativas de Extensionista Rural I – Zootecnia – Barra do Bugres na 3ª (terceira) colocação (Id. 8341781); o edital previu apenas uma vaga para as referidas funções, conforme tabela 2.1.3 daquele Edital (Id. 8341766, p.2).

Conquanto tenha sido aprovado fora do número de vagas, afirma que após a desistência do candidato classificado na 1ª colocação, foi convocada a candidata subsequente, a qual, por sua vez, foi removida para localidade distinta.

Segundo aduz o impetrante, a “remoção” da referida candidata é circunstância que indica a existência de vaga em aberto e pretensa necessidade de convocação pela Empresa Pública, razão pela qual impetrou o presente writ, cuja finalidade é a concessão de ordem para que a autoridade coatora lhe dê a posse nas funções administrativas de Extensionista Rural I – Zootecnia – Barra do Bugres.

Liminar não concedida (Id. 12194812).

Informações da autoridade coatora (Id. 13987290).

Manifestação do Ministério Público (Id. 14345150).

Vieram-me conclusos. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO.

Segundo dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Do dispositivo citado extraem-se como requisitos necessários à conquista da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos, a saber: (a.) no juízo de admissibilidade da ação e sob a forma de condição da ação, na modalidade interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentação apresentada pelo impetrante, recebe a inicial, analisa o pedido de liminar e determina a notificação da autoridade coatora; (b.) no mérito, depois de prestadas as informações, onde o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do “mandamus”, ou seja, existência do direito líquido e certo e da ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade coatora, neste momento processual, configuram o próprio mérito da impetração, pelo que as questões preliminares serão analisadas como matéria meritória.

No caso em tela, a impetração do presente mandamus cinge-se à concessão de ordem para compelir a autoridade coatora a dar posse ao impetrante, ante a existência de vaga e interesse da Empresa Pública na contratação de novos empregados.

Inicialmente, o certame para o qual se inscreveu o impetrante tinha por finalidade a contratação de servidores para o exercício de funções administrativas junto à entidade de direito privado, cuja relação será regida, essencialmente, pelas regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos termos do item 15.1 do referido Edital:

15.1 A EMPAER/MT procederá, dentro do prazo de validade do concurso, observada a necessidade, à contratação, mediante assinatura de Contrato Individual de Trabalho, que se regerá pelos preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e pelas normas do seu Regimento Interno e da Deliberação n. 002/2002 e suas alterações.

Assim, ainda que haja a necessidade de concurso para a “investidura” em emprego público, conforme determina o art. 37, II, da CF/88, tal circunstância não é hábil para atrair institutos próprios do regime jurídico da Administração Pública Direta, visto tratar-se de entidade da Administração Indireta, com observância estrita do disposto no art. 173, §1º da CF e na Lei Federal n. 13.303/2016.

Dito isso, é assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse sentido: STF, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 18.04.2016, Informativo de Jurisprudência do STF n. 803.

Dos fatos afirmados e da respectiva prova pré-constituída note-se que o impetrante foi aprovado na 3ª (terceira) colocação; porém, o certame previu apenas 01 (uma) vaga para as funções administrativas Extensionista Rural I – Zootecnia – Barra do Bugres, conforme tabela 2.1.3 daquele Edital (Id. 8341766, p.2).

Nesses casos, também é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que quando o candidato for aprovado fora do número de vagas previsto no edital haverá apenas mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo caso haja preterição na convocação, observada a ordem classificatória.

Nesse sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; e AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

Lado outro, a circunstância de ter havido remoção da candidata na ordem de classificação imediatamente anterior não induz a abertura de novas vagas, muito menos interesse do ente na contratação de outros servidores para as funções e polo de exercício que ocupara.

Em verdade, a mencionada remoção nada mais é que uma típica alteração do contrato de trabalho, de natureza objetiva circunstancial, regida pela CLT (arts. 469 e 470), decorrente da aplicação de critérios de gestão trabalhista por parte do empregador, segundo conveniência da estrutura e dinâmica da empresa e seus estabelecimentos.

De toda sorte, guardadas as devidas proporções (visto trataram-se de regimes jurídicos distintos), tem-se que a simples requisição ou a cessão de servidores públicos não é suficiente para transformar a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação, porquanto imprescindível a comprovação da existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, AgRg no RMS 040676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/06/2013, DJe de 11/06/2013; MS 019227/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 13/03/2013, DJe de 30/04/2013.

Portanto, inexiste qualquer ilegalidade a ser combatida nesta via estreita, circunstância essa que afasta o direito líquido e certo alegado pelo impetrante.

III. DISPOSITIVO.

Dessa forma,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, pelo que
DENEGO A ORDEM
.

Sem custas
conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários
(Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Não havendo provocação no prazo legal,
ARQUIVE-SE
, com as baixas necessárias.

P. R. I.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

JOÃO THIAGO DE FRANÇA GUERRA

Juiz de Direito
”.

Contra essa sentença foram opostos embargos de declaração (ID. 149764382), rejeitados, nos seguintes termos (ID. 149764399):

“Trata-se de embargos de declaração manejados contra a decisão lançada nos autos.

Regularmente processado, vieram-me conclusos.

Segundo inteligência do artigo 1022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprimir omissão ou corrigir erro material no pronunciamento judicial embargado. O cabimento dos embargos deve ser avaliado à luz do disposto no artigo 489 do CPC, que estabelece os elementos essenciais da sentença

Por certo, os embargos de declaração não são instrumento recursal adequado para a rediscussão do mérito da lide neste Juízo Singular, devendo eventual “error in judicando” ser impugnado por meio de recurso próprio.

Na hipótese dos autos, verifico que a decisão impugnada está devidamente fundamentada, inexistindo contradição, obscuridade, omissão ou erro material a ser retificado.

Na realidade, sobre as razões fáticas e jurídicas justificadoras da decisão embargada, não há nada que autorize o debate nesta via recursal.

Vale ainda mencionar que o não acolhimento das teses defendidas pelo embargante não implica omissão, obscuridade ou contradição, eis que compete ao magistrado apreciar a os aspectos fáticos e jurídicos da lide na medida do que for relevante para o deslinde do litigio, sendo desnecessária a análise exaustiva de todos os argumentos deduzidos pelas partes.

Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e ausentes os pressupostos recursais, este Juízo
NÃO CONHECE
os presentes embargos de declaração.

Por fim, a produção de prova documental só se admite após a fase postulatória caso o documento seja novo, o que não se verifica.

Diante disso, PROCEDA-SE a exclusão dos documentos juntados a posteriori no processo por não se enquadrarem como novos.

Intimem-se.

Prossiga o feito em sua tramitação regular, conforme já determinado nos autos.

Cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito”

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ausência de fundamentação no julgado, uma vez que o magistrado singular deixou de se pronunciar quanto aos precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, citados pela parte impetrante tanto na petição inicial como nas razões dos embargos declaratórios, que tratam da convalidação da mera expectativa de nomeação em direito líquido e certo.

Ainda de forma preliminar, a parte apelante postula pela admissibilidade dos documentos acostados aos autos após a sentença, por se tratarem de documentos novos.

No mérito, a parte apelante sustenta que
“
(...) o direito líquido e certo do apelante, resta patente pelos seguintes motivos: -
Primeiro porque é nitida a existência de uma vaga, oriunda do edital que deixou de ser ocupada, durante o prazo de validade do certame, em decorrência da remoção da segunda colocada; - Segundo porque há preterição em razão da ocupação de vagas por terceirizados não contratados
, ocupação de forma precária conforme informado no ID 13341108 e seguintes (...) -
Terceiro porque há preterição em razão da ocupação de vagas por terceirizados não contratados
”.

Nesse ponto, acrescenta que a existência de cargos vagos decorre da
“
ocupação de 46 (quarenta e seis) cargos de confiança/comissionado
, sendo 21 de nível superior e 25 de nível médio, (doc.22- lotacionograma EMAPER ID N.º 13338723 ), sendo que destes 08 (oito) deles exercem seus cargos na regional de Cuiabá
”.

Afirma que 04 (quatro) pessoas exercem cargo comissionado na Regional de Barra do Bugres, o que demonstra a
“(...) preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, de forma que a expectativa de direito do Apelante convalida-se em direito líquido e certo e ao deixar de valorar tais provas, ou de se omitir, o MM. Juiz afrontou os artigos 11, 371 e 489, §1º, IV todos do Código de Processo Civil
”.

Ressalta que os referidos servidores
“
estão trabalhando há anos de forma temporária (desde 2007, 2011, 2014 e 2015), ocupando vaga de quem prestou o concurso e esteve em melhor colocação que eles, ou, como no caso do Apelante que ingressou em juízo pleiteando esse direito antes que o edital expirasse
”.

Argumenta, ainda, que
“
(...)
que a data de admissão funcionários/empregados a títulos precários
, que exercem a função de confiança/comissionados, ou cedidos por terceiros,
foram admitidos nos anos de 2007, 2011, 2014 e 2015
, sendo que a abertura do concurso se deu no ano de 2014. Logo, equivocadamente o juízo de piso entendeu que a convalidação em direito subjetivo ocorre quando houver interesse da administração pública em preenchê-las, o que afronta a Carta Magna
”.

Pontua, ademais, que
“
os funcionários/empregados a títulos precários, que exercem a função de confiança/comissionados, ou cedidos por terceiros,
tem casos que duram cerca de 10 anos. Onde fica a necessidade temporária, que o dispositivo trata
,
sendo que neste interim teve concurso público, e os aprovados não foram chamados
”.

Salienta que
“
apesar de ser
uníssono o entendimento de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas a mera expectativa de direito, todavia, a Súmula 15 do STF esclarece
:
Súmula 15 - STF
: Dentro do prazo de validade do concurso,
o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação
. (Destacou-se)
”.

Afiança, por derradeiro, que
“
a “VACÂNCIA- ocorre quando o cargo ocupado por servidor efetivo e/ou estável
é declarado vago
, por motivo de exoneração, demissão,
transferência
, readaptação, aposentadoria, falecimento ou posse em outro cargo inacumulável”. No caso dos autos a Apelada confessa em suas informações (ID n.º 13987290) a transferência da
segunda colocada Sra. Jéssica Coutinho da Silva, restando, pois, vago a vaga do Apelante em decorrência desta transferência
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para (ID. 149764403):

“i) Que seja
recebido e processado
esse recurso de Apelação em todos os seus termos;

ii) Que seja
acolhida a preliminar de nulidade da sentença
(ID n.36045122 e 78787413) com a declaração de nulidade da sentença por ausência de fundamentação _ prestação jurisdicional incompleta (CPC, art. 489, § 1º, inc. IV, V e VI) _ ausência de pronunciamento sobre os precedentes invocados, devendo ser proferida nova decisão, seja por este Tribunal ou com o retorno dos autos ao juízo a quo.

iii) Que seja
acolhida a preliminar de permanência dos documentos
acostados após a postulação, visto que são todos documentos acostados de acordo com o estabelecido pelo artigo 435 do Código de Processo Civil, pois imediatamente ao trimestre a que faz referência;

iv)
No mérito
, pelas razões acima elencadas, pugna
CONHECIMENTO e INTEGRAL PROVIMENTO
do recurso, com a CASSAÇÃO e/ou REFORMA da r. sentença retro, a fim de que seja reconhecida a procedência dos pedidos formulados, nos estritos termos contidos na exordial.

(...)

ix) O pronunciamento deste Tribunal
quanto aos precedentes do STF, STJ e TJMT relacionados na inicial e na presente peça e anexados com a exordial dos embargos de declaração (ID n.º 37733619, 37733622, 37733624, 37733626, 37734124), invocados pelo apelante
”.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 149764415).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se
“
pelo desprovimento do recurso, rejeitando-se a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, mantendo a denegação da ordem por ausência de violação a direito líquido e certo
”
(ID. 158474174).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por FELIPE CECCONELLO BENTO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. João Thiago de França Guerra, nos autos de n.° 1020369-96.2017.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que denegou a segurança vindicada.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou
“
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
”

contra ato tido por ilegal, praticado pela EMPRESA MATOGROSSENSE DE PESQUISA ASSISTÊNCIA E EXTENSÃO RURAL – EMPAER/MT, consistente na preterição de sua nomeação e posse no cargo de
“
Extensionista Rural I
”.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou do concurso público regido pelo Edital n.° 001/2014-SAD/EMPAER/MT, para o provimento de empregos públicos de técnico de nível superior, agente técnico e agente administrativo, obtendo a 3ª (terceira) colocação para a função de “Extensionista Rural I”, área de formação “zootecnia”, na regional de Barra do Bugres,
MT,
para a qual foi ofertada uma vaga em ampla concorrência.

Alega que, após a homologação do certame, a parte apelada convocou os 02 (dois) primeiros colocados, porém a segunda colocada encontra-se atualmente desempenhando suas funções na cidade de Jaciara-MT, situação que demonstra a existência de uma vaga “em aberto”, proveniente da remoção.

Ao
sentenciar o feito, o magistrado singular denegou a ordem, por ausência de demonstração da preterição da ordem de chamada dos candidatos classificados no certame (ID. 149764379).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, a parte apelante pleiteia a declaração de nulidade da sentença, por fundamentação deficiente, nos termos do artigo 489, § 1°, incisos IV, V e VI, do CPC, por ausência de enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo, em especial quanto aos precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, citados pela parte impetrante tanto na petição inicial
,

quanto
nas razões dos embargos declaratórios.

Sobre o assunto, sabe-se que a sentença, nos termos do artigo mencionado, deve ser composta de relatório, fundamentação e dispositivo, com a devida invocação dos motivos concretos de incidência de conceitos jurídicos ao caso, enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo e observância dos precedentes judiciais, sob pena de se considerar não fundamentada. Observe-se:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Na hipótese, diferentemente do que sustenta a parte apelante em suas razões recursais, o magistrado
a quo
fez constar na sentença os motivos pelos quais concluiu não serem aplicáveis os precedentes e teses deduzidas no
mandamus
, com o devido embasamento de sua decisão em dispositivos de lei aplicáveis à espécie.

Ademais, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça
: “
O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
”
(AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

De tal sorte, a ausência de indicação explícita de cada um dos argumentos trazidos pela parte apelante somente atingiria o dever de fundamentação das decisões
s
e as razões lançadas na sentença não fossem suficientes para inferir o resultado proclamado no processo, o que não se
constata
no caso dos autos.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADAS – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDAS – DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR – DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

2. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15)
.” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

3. Nos termos do art. 29, VIII da CF e do tema 469/STF, deve ser acolhida a ilegitimidade passiva dos ex-vereadores, pois “nos limites da circunscrição do município e havendo pertinência com o exercício do mandato, garante-se a imunidade ao vereador“.

4. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º, §§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal quanto à dispensa de licitação para doação de bem público, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

4. Recursos conhecidos e providos”.

(N.U 0007436-93.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023). (Grifo nosso).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANOS AMBIENTAIS – DESMATAMENTO IRREGULAR – ÁREA DE RESERVA LEGAL E PRESERVAÇÃO PERMANENTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAS – MÉRITO – ALEGAÇÃO DA NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL OFICIAL – DESNECESSIDADE - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBANTES NOS AUTOS – MANUTENÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

2 - Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova pericial, quando juiz considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

3 – Verificando razoável a multa cominatória aplicada, não há que se falar em minoração, tendo-se em vista que a finalidade da multa consiste justamente em coibir o descumprimento das obrigações impostas”.

(N.U 0004902-28.2010.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC”.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021). (Grifo nosso).

Dessa maneira, não se vislumbra a alegada fundamentação insuficiente, apta a macular o ato sentencial.

Com base nisso,
rejeito a PRELIMINAR
aventada.

II – DA JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS

Da análise do autuado, verifica-se que a parte apelante colacionou documentos novo
s
após a sentença (ID. 149764384/149764387) e postula, preliminarmente, pela sua admissibilidade e conhecimento.

Com efeito, o artigo 435, do CPC, admite a juntada de documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou, quando anteriores, tornaram-se conhecidos, acessíveis e disponíveis extemporaneamente,
in verbis
:

“Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º”.

No caso, observa-se que os documentos apresentados correspondem ao lotacionograma da EMPAER/MT, referentes aos anos de 2019 e 2020, ou seja, não existiam à época da propositura da ação e, portanto, são passíveis de serem enquadrados como “documentos novos”.

Diante disso, impõe-se a admissão e conhecimento dos extratos colacionados pela parte apelante, nos termos do artigo 435, do CPC.

Por outro lado, deixo de determinar a intimação da parte apelada para manifestar-se acerca dos documentos novos, nos termos do artigo 436, do referido código, uma vez que, após a sua juntada aos autos, a empresa pública foi intimada, tanto por ocasião dos embargos de declaração
,
como da interposição do recurso de apelação, deixando transcorrer
in albis
a oportunidade para
se
manifesta
r
(ID. 149764398 e 149764415).

III – DO MÉRITO

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar, por meio de provas pré-constituídas, a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Além disso, o fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo da parte apelante baseia-se na alegação de que foram realizadas contratações temporárias e de cargos comissionados para as funções que deveriam ser destinadas aos aprovados no concurso público.

No entanto, mister ressaltar que a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária e a formalização de contratos de forma precária, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, as referidas contratações visam a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

E, no caso em questão, os documentos apresentados pela parte apelante mencionam a contratação de profissionais para ocupação de cargos de confiança/comissionados, cuja natureza jurídica não se confunde com o contrato temporário, já que se destinam à chefia e assessoramento,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

De igual modo, a designação de pessoa que prestou ou não concurso público para ocupar cargo em comissão não represente preterição, pois o certame em questão destina-se a prover empregos públicos, que não se confunde com o permissivo legal para cargos comissionados de livre nomeação e exoneração. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011.

3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame"
(STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017

5. Sendo assim
, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo
.

6. Recurso Ordinário não provido”.

(STJ - RMS: 60820 CE 2019/0137273-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019). (Grifo nosso).

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, o surgimento de novas vagas e que o candidato foi preterido, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, imperioso pontuar que a remoção de servidor , por se tratar de uma forma derivada de provimento, dentro do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público que aguarda nomeação.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, POR PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo ora recorrente, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 11 (onze) vagas disponíveis no concurso público promovido pelo TJMG - Edital 01/2005 - para o cargo de Oficial de Apoio Judicial, classe D, na Comarca de Santos Dumont/MG, tendo sido classificado em 18º lugar. Afirma, ainda, que foram chamados, até o momento da interposição do presente recurso, 16 candidatos classificados. Acrescenta que o edital previa o provimento de vagas que surgissem após a sua publicação e durante o período de validade do concurso. Reporta que, antes do encerramento desse último prazo, dois novos cargos ficaram vagos na aludida Comarca, de modo que possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado. Por fim, requer o provimento do recurso, concedendo-se, consequentemente, a ordem pleiteada.

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017)
.

V. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas, alcançando a sua classificação. Ausente, portanto, o alegado direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 35542 MG 2011/0212132-5, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022). (Grifo nosso).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO DE SERVIDOR. NÃO VACÂNCIA DE VAGA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público.

2.
A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que "a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação" (MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014)
.

3. Recurso Ordinário não provido”.

(STJ - RMS: 56951 TO 2018/0062932-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2018). (Grifo nosso).

No mesmo sentido, colaciona-se precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –

CONCURSO PÚBLICO

–

EMPAER – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.

A Contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público
”.

(N.U 1027283-74.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023). (Grifo nosso).

Para mais, a remoção não é suficiente para comprovar a necessidade da Administração em prover novos cargos, ou seja, ainda que o ocupante de determinada vaga tenha sido removido, não ocorreu a vacância.

Outrossim, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Nessa conjectura, considerando que o mandado de segurança não admite dilação probatória, a preterição de nomeação do candidato impetrante deve ser demonstrada de plano. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III -
No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 57616 MG 2018/0120869-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2018). (Grifo nosso).

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023