Tribunal: TJMT
Processo: 1010506-35.2023.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010506-35.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), SILVIO APARECIDO ANDOLFO - CPF: 096.138.668-17 (TERCEIRO INTERESSADO), OTACILIO PERON - CPF: 008.309.419-91 (ADVOGADO), MARCIA HELENA CHRISTONI - CPF: 060.633.338-00 (AGRAVANTE), MARILDA ANDOLPHO PRESENTES LTDA - CNPJ: 02.836.924/0001-58 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO/PROCURADORIA GERAL DO ESTADOS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA –
NÃO OCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A Exceção de Pré-executividade é admissível na Execução Fiscal, relativamente às matérias conhecíveis, de ofício, que não demandem dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se
de Recurso de Agravo de Instrumento,
interposto por Márcia Helena Christoni Gubel e outros, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Execução Fiscal n. 0008013-33.2010.8.11.0041, indeferiu a Exceção de Pré-executividade, apresentada pelas Agravantes, e não reconheceu a decadência e a prescrição do crédito tributário, tampouco a ocorrência da prescrição intercorrente.

Em suas razões recursais, alega as Agravantes que a decisão agravada deve ser reformada, porque,
nunca oram notificadas do processo administrativo que culminou com os valores em execução, “portanto, os 5 (cinco) anos para que o fisco homologasse tacitamente deveria contar da notificação/intimação do contribuinte da decisão no processo administrativo correspondente, e como isso nunca ocorreu, tem-se que o prazo decadencial e prescricional são flagrantes no caso em análise”.

Defenderam, também, “que os fatos geradores que deram origem à CDA em execução ocorreram no ano de 2002 e aludida CDA somente fora inscrita em dívida ativa em 23/02/2010, quando já havia ultrapassado o lapso temporal correspondente, ocorrendo, assim, a decadência e prescrição do crédito em discussão, ao contrário do que entendeu o ilustre julgador
a quo
”.

Com essas razões, requereram
o provimento do Recurso, para
acolher a Exceção de Pré-Executividade, extinguindo o feito executivo, reconhecendo a decadência e prescrição intercorrente do crédito tributário em litígio.

O pedido de efeito suspensivo postulado foi indeferido (id. 172062667).

A parte Recorrida apresentou sua contraminuta, no id. 176808193.

Sem parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se
de Agravo de Instrumento,
interposto por Márcia Helena Christoni Gubel e outros, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Execução Fiscal n. 0008013-33.2010.8.11.0041, indeferiu a Exceção de Pré-executividade, apresentada pelas Agravantes, e não reconheceu a decadência e a prescrição do crédito tributário, tampouco a ocorrência da prescrição intercorrente.

Denota-se dos autos que
o Estado de Mato Grosso
, ajuizou a Ação de Execução Fiscal (Processo n. 0008013332010.811.0041), em face de Márcia Helena Christoni Gubel e outros,

Ao serem citados da referida ação, os Agravantes interpuseram Exceção de Pré-Executividade, alegando, em suma, prescrição e decadência do crédito tributário em litígio; ausência de notificação da empresa executada no processo administrativo, bem como prescrição intercorrente, requerendo, ao final, a extinção da ação.

O Juízo singular, ao apreciar o pedido d
a Exceção de Pré-executividade
,
rejeitou-o.

Contra essa decisão,
Márcia Helena Christoni Gubel e outros
interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Com efeito, não obstante os argumentos recursais, embora o ICMS esteja sujeito, em regra, ao lançamento por homologação, isso não se verifica quando presentes hipóteses de infração tributária, em relação às quais o lançamento se perfaz de ofício pela autoridade administrativa, a teor do artigo 149 e incisos do CTN.

Então, quando regularmente declarado e recolhido, o tributo se considera lançado por homologação, todavia, quando não declarado e nem efetuado o recolhimento, como é a hipótese dos autos, o imposto é lançado de ofício, após o Procedimento Administrativo Tributário, destinado a apurar o referido crédito.

De se notar, portanto, que, no presente caso, não se pode falar em lançamento por homologação, justamente porque nada existe para ser homologado, pois se está, em tese, diante da ocorrência de sonegação fiscal e infração à ordem tributária.

Assim, relativamente à constituição do crédito, sabe-se que o instituto que opera em matéria tributária, nesse período, é a decadência, que, no caso dos autos, aparentemente, não se consumou, porque, consoante o prescrito no artigo 173, do Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda constituir o crédito extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. D
estaco, ainda, o parágrafo único do sobredito artigo de lei, ao dispor que “o direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

E, no presente feito, a considerar que o fato gerador data do ano de 2002, logo, o prazo inicial para lançamento seria 01/01/2003, tendo sido o crédito constituído em 2007, ao que tudo indica, não há falar-se na ocorrência da decadência, tampouco, consequentemente, da prescrição, já que a ação foi proposta no ano de 2010.

A propósito, confira-se a orientação do STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E PAGAMENTO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO PELO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP N. 973.733/SC. TEMA N. 163/STJ. SÚMULA N. 555/STJ. APLICAÇÃO DA DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 150, § 4º, DO CTN. DESCABIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TESE INVIÁVEL DE CONHECIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. COISA JULGADA.

1. Infere-se dos autos que a Fazenda do Estado de São Paulo manejou execução fiscal cuja CDA originou-se de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) lavrado "por não pagamento do tributo devido" a título de ICMS sobre serviços prestados em contratos assinados pela recorrente, ora agravante, com Telegoiás, Telebrasília e Telemig.

2. A pretensão de aplicação da decadência à luz do art. 150, § 4º, do CTN não encontra amparo na jurisprudência, firmada inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, na qual assentado que,
nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN.
REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18/9/2009 (Tema n. 163/STJ).

3. O citado entendimento repetitivo deu força à formulação da
Súmula n. 555/STJ: "Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
".

4. A alegação de que o débito tributário é ilíquido, incerto e inexigível, em razão de irregularidade do processo administrativo, esbarra no óbice da falta de prequestionamento, da Súmula n. 7/STJ e da coisa julgada.

5. Sobre a referida tese de irregularidade do processo administrativo, o acórdão recorrido expressamente assentou a inviabilidade de reexame da questão, pois o assunto já teria sido tratado no Mandado de Segurança n. 1036406-19.2015.8.26.0053, processo no qual a tese teria sido rejeitada. Neste contexto, em que o Tribunal de origem consigna a inviabilidade de análise da questão por ser reiteração de temática já julgada em outro feito, conclui-se que não houve o efetivo debate do tema, faltando-lhe o devido prequestionamento.

6. O entendimento de inviabilidade de reexame de matéria já analisada se coaduna com a jurisprudência do STJ, que veda a apreciação de tese já discutida em outros feitos, como em eventual mandado de segurança: AgInt no AREsp n. 1.858.029/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021; AgRg no AREsp n. 702.892/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29/3/2016; REsp n. 1.141.122/PR, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 11/10/2012.

7. Concluindo a Corte de origem de que a questão de irregularidade da votação do processo administrativo já foi objeto de análise em processo diverso, a alteração do julgado esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

8. Convém destacar que a própria agravante, nas razões do recurso especial, destaca que a referida questão da nulidade suscitada no Mandado de Segurança n. 1036406-19.2015.8.26.0053 subiu ao STJ por meio do AREsp n. 1.248.784/SP, no qual adveio decisão da Segunda Turma que, além de consignar que o agravo em recurso especial não comportaria conhecimento em razão da deficiência em impugnar as razões de inadmissão (incidência da Súmula n. 182/STJ), acresceu que o próprio mérito do recurso especial não comportaria conhecimento, visto que "a análise da controvérsia posta demandaria o exame de legislação local, tendo em vista que o Tribunal de origem adotou como fundamento do decisum a Lei estadual n. 13.457/2009", no que aplicou a incidência da Súmula n. 280/STF: AgInt no AREsp n. 1.248.784/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/10/2019. O feito já transitou em julgado e fora baixado à origem, o que reforça a inviabilidade de análise da questão, sob pena de afronta a coisa julgada. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.912.456/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Igualmente, não
há falar-se na ocorrência da prescrição intercorrente, pois, conforme bem observado na decisão atacada, não houve o transcurso do lapso temporal da prescrição intercorrente, considerando o definido no REsp n. 1.340.553/RS, decidido em sede de recurso repetitivo, porquanto não há como reconhecer a ocorrência do instituto, conforme inteligência do art. 174 e art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80.

Assim, ocorre hipótese de prescrição intercorrente, em situações nas quais há comprovada e inconteste inércia do credor em promover diligências no sentido de obter a satisfação do crédito exequendo, o que não é o caso dos autos.

In casu, o termo inicial da prescrição intercorrente só se inicia quando houver inércia do exequente. Portanto, inexiste o instituto, se o credor não é chamado para impulsionar o processo e promover diligências úteis e necessárias à execução do feito. Logo, no caso concreto a morosidade no perfazimento do ato decorreu dos mecanismos peculiares ao Poder Judiciário, mormente em virtude do grande volume de ações de execuções fiscais que tramitam em suas varas.

Desse modo, são aplicáveis ao caso o art. 219 § 1º do CPC e a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece:

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Não bastasse isso, tenho que
o argumento de que a empresa executada sequer fora cientificada do processo administrativo, que culminou com os valores em execução, a justificar o pleito de prescrição e decadência, demanda instrução probatória, incabível na via da Exceção de Pré-executividade.

Frise-se que,
para o acolhimento da Exceção de Pré-executividade, faz-se necessária a presença de provas inequívocas do direito postulado e
que não demandem dilação probatória.

Diante das considerações expostas, a manutenção da decisão agravada se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2023