Tribunal: TJMT
Processo: 1026825-28.2018.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026825-28.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA - CNPJ: 48.740.351/0001-65 (APELANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS - TEMA 228 DO STJ - REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELA RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO INDEVIDO - ACOLHIMENTO QUE INVIABILIZA A ANÁLISE DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO.

1. Conforme o julgamento do Tema Repetitivo 228/STJ, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

2. Uma vez provido o recurso, sendo autorizado o pedido de restituição após a devida liquidação de sentença, inviável se mostra a análise do pedido alternativo, de compensação, uma vez que foi opção da própria parte a postulação dessa forma, cabendo ao Tribunal apenas acolher a opção já feita pelo contribuinte quanto à forma como se daria a repetição do indébito tributário.

3. Juízo de retratação negativo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA
(id. 47996965) contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada Fazenda Pública de Cuiabá nos autos da Ação Declaratória com pedido de repetição de indébito ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, pela qual foram julgados improcedentes os pedidos da inicial.

O Acórdão proferido por esta Câmara Temporária de Direito Público em 09/09/2021, de início, negou provimento ao recurso (id. 101242489), culminando na interposição de Recurso Extraordinário pela
BRASPRESS
(id. 103115483).

Em decorrência do julgamento do Tema 745 pelo STF
, a Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos a esta Câmara de Direito Público e Coletivo para eventual juízo de conformidade ou retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil (id. 118954471).

Na oportunidade,
foi exercido o juízo de retratação positivo
por esta Câmara Temporária, ocasião em que o Apelo foi provido para determinar
“que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal”
(id. 160579155).

Do julgado houve a interposição de Embargos de Declaração pela
BRASPRESS
(id. 161337195), alegando a ocorrência de omissão, pois o Acórdão teria reconhecido apenas o direito de repetir o indébito recolhido a maior, ficando pendente a apreciação de seu pleito para que seja autorizada a compensação do indébito tributário.

Os Aclaratórios, contudo, foram rejeitados à unanimidade, por não restar vislumbrada a existência do alegado vício (id. 164258691).

A
BRASPRESS
interpôs, então, Recurso Especial (id. 167485673), ao argumento de que o entendimento desta Câmara diverge do que foi pacificado no STJ em sede de Recurso Repetitivo e em suas Súmulas 213 e 461, tendo a douta Vice-Presidência deste Sodalício determinado a devolução dos autos a esta Câmara, para juízo de conformidade ou retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, desta vez em razão do Tema 228/STJ (id. 181254198).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Conforme determina o Código de Processo Civil em seu art. 1.030, II,
“
o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior
”.

No caso
sub judice
, esta Colenda Câmara negou provimento aos Embargos de Declaração interposto pela
BRASPRESS
, mantendo os termos do Acórdão que, em juízo de retratação, deu provimento ao seu recurso, determinando que a
“
alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal”
(id. 160579155).

A irresignação da
BRASPRESS
diz respeito ao direito à compensação tributária do indébito decorrente da não aplicação da seletividade para a incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica e que não foi apreciado na decisão que deu procedência ao seu Apelo, o que, no seu entender, violaria o julgamento do STJ que resultou no Tema Repetitivo n. 228,
verbis
:

“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”

Sobre a alegada omissão, o acórdão que julgou os Aclaratórios assim se pronunciou:

“A Embargante afirma que realizou pedido alternativo em sua inicial, o que resta evidenciado pelo destaque por ela mesmo inserido em suas razões recursais
:

“
5.
em razão do acolhimento do pedido principal, requer que
seja declarado o direito das Autoras de serem restituídas OU de compensar todos os valores indevidamente recolhidos
, inclusive nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros de mora, computados de acordo com os critérios utilizados pela Fazenda Pública em seus créditos tributários, e conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial nº 1.111.189/SP, na modulação do enunciado nº 188 da Súmula do STJ, e os artigos 161 parágrafo 1º c/c art. 167, parágrafo único do CTN.” (id.
161337195

- p. 02). (g.n.)

Ora, se a pretensão almejada é alternativa, uma vez provido o recurso para determinar a repetição do indébito, não há falar-se em análise quanto ao pedido alternativo, de compensação.
(...)

Veja que a tutela almejada - inexistência do débito e reconhecimento de crédito em seu favor (a ser apurado em liquidação) - foi alcançada com a demanda judicial.

Ademais, a própria Embargante consigna que
“o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação”
(id
. 161337195 - p. 02)” (
g.n.
).

O tópico acima em destaque deixa claro que a estrutura do pedido formulado na petição inicial é de alternatividade entre as pretensões:
ou se defere a restituição, ou então, a compensação;
tudo mediante opção do próprio contribuinte.

Vale ressaltar, nesse caso, que foi opção da própria parte a postulação dessa forma, cabendo ao órgão julgador apenas acolher a
opção feita pelo contribuinte
quanto à forma como iria ocorrer a repetição do indébito tributário.

Portanto, não vislumbro desconformidade ao que foi decidido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 228, razão pela qual não cabe a retratação quanto ao Acórdão proferido por esta Câmara julgadora.

Ante o exposto, por vislumbrar conformidade com o Tema n.º 228/STJ,
exerço o juízo de retratação negativo
, para manter o Acórdão por seus próprios fundamentos, encaminhando-se os autos à Vice-Presidência deste Sodalício, em cumprimento ao que dispõe o art. 1.030, V, “c”, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023