Tribunal: TJMT
Processo: 0007252-18.2017.8.11.0021
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA - PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS - TRÁFICO DE DROGAS OCORRIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – UTILIZAÇÃO COMO MAJORANTE E FUNDAMENTO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO – BIS IN IDEM – ENTENDIMENTO DO STJ – PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS, AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA E ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - RECONHECIMENTO DA MINORANTE - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE - ORIENTAÇÃO DO STJ - QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA [118,249G] - NATUREZA MENOS NOCIVA DA MACONHA – JULGADOS DO TJMT – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007252-18.2017.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MILENA DOS SANTOS FLORES - CPF: 067.469.461-93 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RODRIGO MACHADO DE ARAÚJO (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA - PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS - TRÁFICO DE DROGAS OCORRIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – UTILIZAÇÃO COMO MAJORANTE E FUNDAMENTO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO –
BIS IN IDEM
– ENTENDIMENTO DO STJ – PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS, AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA E ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - RECONHECIMENTO DA MINORANTE - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE - ORIENTAÇÃO DO STJ - QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA [118,249G] - NATUREZA MENOS NOCIVA DA MACONHA – JULGADOS DO TJMT – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ACÓRDÃO DO STJ – HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO - ARBITRAMENTO EM 2 (DUAS) URH PELO JUIZ DA CAUSA - REMUNERAÇÃO PROFISSIONAL CORRELATA AOS ATOS DE DEFESA - ARESTO DO TJMT - OBSERVÂNCIA DA TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB - AUMENTO PARA 5 (CINCO) URH’S – RECURSO PROVIDO - HONORÁRIOS ADVOCATICIOS MAJORADOS.

A prática de tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional, por configurar a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, não pode ser utilizada, concomitantemente, para “
afastar a minorante do tráfico privilegiado”
, sob pena de
bis in idem
(STJ, AgRg no AREsp nº 2139603/GO –).

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo da apelante (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR).

Sopesadas a quantidade de droga [118,249g], a prática de tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional e a natureza menos nociva da droga apreendida [maconha], elege-se a fração redutora de 1/3 (um terço) (STJ, HC nº 438365/SP).

“
Embora o juiz da causa não esteja vinculado aos valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, deve ser observado o labor desenvolvido pelo advogado nomeado para a fixação da verba honorária
” (TJMT, AP N.U 0002171-51.2018.8.11.0022).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL 0007252-18.2017.8.11.0021 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE ÁGUA BOA

APELANTE(S):

MILENA DOS SANTOS FLORES

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por MILENA DOS SANTOS FLORES contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa, nos autos de ação penal (PJE nº 1000265-41.2021.8.11.0042), que a condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 – e a absolveu da associação para o tráfico de drogas – art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 179714783).

A apelante sustenta ser primária

e não se dedicar às atividades criminosas, a justificar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado
“em seu grau máximo”
.

Pede o provimento para que sejam reduzidas as penas, com substituição por restritiva de direitos (ID 179714807).

Incidentalmente, o advogado João Marlon Gimenez [OAB/MT 28.802], pede a “
fixação de honorários
” (ID 149615995).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ÁGUA BOA
pugna pelo desprovimento do recurso (ID 179714809).

A i. 5ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do apelo, por entender que “
não obstante seja a ré primária e possuidora de bons antecedentes, os elementos de prova carreados ao feito demonstram que ela dedicava-se à atividades criminosas”
(Silvana Correia Vianna, procuradora de Justiça - ID 181454661)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] TRÁFICO DE DROGAS

No dia 16/09/2017, por volta das 12h24min, na penitenciária Major Zuzi Alves, de Água Boa-MT, a denunciada MILENA DOS SANTOS FLORES trazio consigo, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou requlamentar, drogas, consistente em 01 (uma) porção de substância na modalidade maconha, acondicionadas em forma de invólucro plástico, totalizando Promotoria de Justiça de Água Boa/MT. [...]

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Em data não especifica nos autos, mas concretizada o crime de tráfico no dia 16/09/2017, na Penitenciária Major Zuzi Alves da Silva, os Milena dos Santos Flores e Rodrigo Machado de Araújo, associorom se pora o fim de praticar o crime de tráfico de drogas. [...]

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia MILENA DOS SANTOS FLORES, pela prática da conduta capitulada no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, e art. 35, ambos da Lei n.º 11343/2006 e RODRIGO MACHADO DE ARAUJO ela prática da conduta capitulada no art. 35, caput, da Lei 11343/06 [...].”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 176605646)

O Juízo singular
reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas
nos seguintes termos:

“
[...] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, em parte, a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR a ré MILENA DOS SANTOS FLORES, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/ art. 40 III, ambos da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), e ABSOLVÊ-LA da prática do crime previsto no art. 35, caput, da mesma Lei, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. JULGO AINDA EXTINTA DE PUNIBILIDADE de RODRIGO MACHADO DE ARAÚJO, com fulcro no art. 107, inciso I, do Código Penal e

Passo à dosimetria da pena, observando-se o princípio constitucional da individualização (art. 5º, XLVI, CRFB).

3.1 – DOSIMETRIA DA PENA

A)

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

A culpabilidade da ré, é normal a espécie, nada tendo a ser valorado. Tratando-se dos antecedentes, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena nesta fase. No que se refere à conduta social, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à personalidade, não existem elementos que permitam o reconhecimento e aplicação dessa circunstância. Os motivos e as circunstâncias são próprios do crime. As consequências também são inerentes ao crime. Ao final, verifico que não há que se falar em comportamento da vítima.

Desse modo, na primeira fase, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexiste agravante, e em relação as atenuantes referentes a menoridade e a confissão espontânea (art. 65, I e III, “d”, do CP), deixo de aplica-las, visto que não poderá conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme súmula 231 do STJ. Portanto, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não existe causa de diminuição. Lado outro, a teor do exposto, aplicável a causa de aumento, indicada no art. 40, III, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6 (um sexto). Assim, torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente.

B) DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO

Considerando o quantum da pena, fixo O REGIME SEMIABERTO para cumprimento inicial, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, e DEIXO DE PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO, conforme art. 44, inciso I, do Código Penal.”
(Jean Louis Maia Dias, juiz de Direito – ID 179714783)

Pois bem.

Na primeira fase, a pena-base fora fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes.

O juiz da causa reconheceu a confissão espontânea e menoridade relativa, mas não aplicou as atenuantes porque suas incidências não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal [STJ, Súmula 231].

Na terceira fase, não aplicou a minorante do tráfico privilegiado ao considerar que a apelante se dedicava às atividades criminosas por ter sido presa com “
grande quantidade de drogas
”, qual seja
118,249g (cento e dezoito gramas e duzentos e quarenta e nove miligramas) de maconha, quando ingressava na Penitenciária Major Zuzi Alves para visitar seu companheiro RODRIGO MACHADO DE ARAUJO, com finalidade de “
distribuição nas dependências da Unidade Prisional
”
(Jean Louis Maia Dias, juiz de Direito – ID 179714783).

Todavia, a prática de tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional, por configurar a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, não pode ser utilizada, concomitantemente, para “
afastar a minorante do tráfico privilegiado”
, sob pena de
bis in idem
(STJ, AgRg no AREsp nº 2139603/GO – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 23.8.2022).

Por sua vez, a apelante é primária, possui bons antecedentes, não registra outras condenações e inexiste comprovação de traficância habitual e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, de modo que não se identifica, pela apelante, dedicação ao crime.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo da apelante (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.10.2017).

Vejamos a fração do tráfico privilegiado.

A quantidade de maconha apreendida [aproximadamente 118,249g], ao considerar o local de destino [penitenciária], “
não sugere a traficância em tão pequena escala
” (TJMT, Ap nº 0002190-71.2019.8.11.0006 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – 26.8.2020), visto que possibilitaria a confecção de, ao menos, 118 (cento e dezoito) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000/RS - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021),

Por outro lado, destaca-se a natureza “
menos nociva à saúde
” da maconha (TJMT, Ap nº 0003663-74.2016.8.11.0046 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – 20.9.2023).

Sopesadas a quantidade de droga [
118,249g
], a prática de tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional e a natureza menos nociva da droga apreendida [maconha], elege-se a fração redutora de 1/3 (um terço) (STJ, HC nº 438365/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 17.4.2018), razão pela qual a pena da apelante deve ser diminuída a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Reconhecida a majorante do cometimento de crime nas dependências de estabelecimento prisional (Lei nº 11.343/2006, art. 40, III) deve ser preservada a fração mínima de 1/6 (um sexto) aplicada pelo juiz da causa.

Por efeito, totaliza-se a pena definitiva da apelante em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’; TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.4.2021).

Quanto aos honorários do advogado dativo, o Juízo singular nomeou João Marlon Gimenez, OAB/MT 28.802, para promover a defesa da apelante na audiência de instrução e arbitrou o valor dos honorários em “
2 (dois) URH
” (ID 179714772). Além disso, o referido advogado interpôs Recurso de Apelação (ID 179714807), a justificar remuneração profissional pelo ato de defesa em sede recursal (TJMT, AP nº 0002629-07.2015.8.11.0044 - Relator: Des Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal – 10.3.2021).

Em situação semelhante, esta e. Câmara decidiu:

“
Embora o juiz da causa não esteja vinculado aos valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, deve ser observado o labor desenvolvido pelo advogado nomeado para a fixação da verba honorária
.” (TJMT, AP N.U 0002171-51.2018.8.11.0022 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 4.2.2020)

Logo, afigura-se cabível aumentar os honorários advocatícios para 5 (cinco) URH (Unidade Referencial de Honorários), equivalente a R$ 5.947,40 (cinco mil e novecentos e quarenta e sete reais e quarenta centavos), conforme a Tabela de Honorários da OAB/MT – Item 24.1 (Disponível em www.oabmt.org.br - acesso em 10.11.2023).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para readequar as penas da apelante a 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos.

Outrossim,
DEFERE-SE
o pedido incidental para majorar os honorários do advogado João Marlon Gimenez, OAB/MT 28.802,

a 5 (cinco) URH’s (Unidade Referencial de Honorários), equivalente a R$ 5.947,40 (cinco mil e novecentos e quarenta e sete reais e quarenta centavos).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023