Tribunal: TJMT
Processo: 1010240-30.2020.8.11.0040
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO - EMPRESAS DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE - INSCRIÇÃO NO SIMPLES NACIONAL - BENEFÍCIO QUE NÃO ACARRETA POR SI SÓ O DIREITO DE RECOLHER O TRIBUTO POR VALOR FIXO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - SUBMISSÃO ÀS DISPOSIÇÕES NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Considerando que o Código Tributário do município de Sorriso/MT não mais prevê o recolhimento do ISSQN pelo valor fixo, os escritórios de contabilidade associados à impetrante e optantes do Simples Nacional não se compreendem na ressalva contida na Lei Complementar nº 123/2006 (art. 18, §22-A) e na Resolução CGSN nº 140/2018 (art. 25, §11).

2. “
Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123/2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui mero regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não de instrumento que autoriza a União a se sobrepor à competência tributária e legislativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.”
(STJ - REsp: 1729218 SP 2017/0167782-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2018).

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

APELADO(S):

TECNOSUL - SERVICOS EDITORIAIS E CONTABEIS LTDA - EPP

MUNICÍPIO DE SORRISO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010240-30.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TECNOSUL - SERVICOS EDITORIAIS E CONTABEIS LTDA - EPP - CNPJ: 10.942.078/0001-89 (APELANTE), GUILHERME CALVO CAVALCANTE - CPF: 052.851.959-00 (ADVOGADO), EVANDRO SANTOS DA SILVA - CPF: 666.525.960-91 (ADVOGADO), IONARA SANTOS DA SILVA - CPF: 705.639.000-59 (ADVOGADO), JANONE DA SILVA PEREIRA - CPF: 662.209.980-49 (ADVOGADO), NEWTON ACUNHA ROCHA - CPF: 359.504.710-91 (ADVOGADO), Fiscal de Tributos e Arrecadação do Município de Sorriso (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO - EMPRESAS DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE - INSCRIÇÃO NO SIMPLES NACIONAL - BENEFÍCIO QUE NÃO ACARRETA POR SI SÓ O DIREITO DE RECOLHER O TRIBUTO POR VALOR FIXO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - SUBMISSÃO ÀS DISPOSIÇÕES NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Considerando que o Código Tributário do município de Sorriso/MT não mais prevê o recolhimento do ISSQN pelo valor fixo, os escritórios de contabilidade associados à impetrante e optantes do Simples Nacional não se compreendem na ressalva contida na Lei Complementar nº 123/2006 (art. 18, §22-A) e na Resolução CGSN nº 140/2018 (art. 25, §11).

2. “
Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123/2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui mero regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não de instrumento que autoriza a União a se sobrepor à competência tributária e legislativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.”
(STJ - REsp: 1729218 SP 2017/0167782-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2018).

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

APELADO(S):

TECNOSUL - SERVICOS EDITORIAIS E CONTABEIS LTDA - EPP

MUNICÍPIO DE SORRISO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
TECNOSUL - SERVICOS EDITORIAIS E CONTABEIS LTDA - EPP
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da comarca de Sorriso/MT, nos autos do Mandado de Segurança n. 1010240-30.2020.8.11.0040 impetrado contra ato ilegal praticado pelo
FISCAL DE TRIBUTOS E ARRECADAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SORRISO
, que denegou a ordem pleiteada.

Em suas razões recursais, a parte apelante relata que sua pretensão está respaldada no artigo 18, §§ 22-A e 5º, inc. XIV da Lei Complementar n. 123/06, tratando-se de direito líquido e certo, e que recolherá o ISS em valor fixo.

Expressa que “
artigo 18, §22-A da Lei 123/06 versa, em verdade, sobre a base de cálculo aplicável as micro e pequenas empresas que exercem a atividade de prestação de serviços contábeis. Assim, o dispositivo legal acima transcrito encontra fundamento de validade e eficácia no art. 146, III, a, da Constituição de República”.

Diz que “
que a obrigação de prestar serviços gratuitos as micro e pequenas empresas só surge a partir do enquadramento do escritório contábil no regime fiscal fixo. Portanto, o deferimento do reenquadramento da Impetrante é conditio sine qua non para que surja a obrigatoriedade de prestação de serviços gratuitos”
.

Afirma ser desnecessária a comprovação do cumprimento das condições estabelecidas nos §§ 22-b e 22-C do art. 18 da Lei Complementar n. 123/06, conforme fundamenta o juiz de piso, devido à necessidade de se prestar serviços gratuitos as pequenas e microempresas só surgem a partir do enquadramento do escritório contábil no regime fiscal fixo, portanto o reenquadramento figura como condição essencial para que surja tal obrigação.

Aduz que a sentença que denega o pedido do
writ
está em desacordo decisão proferida por STF no RE 940.769.

Assevera que somente lei complementar de caráter nacional tem o condão de dispor sobre as matérias expostas, de modo que tais questões estão excluídas da competência municipal, pois de acordo com o art. 146 da CF,

“
Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes
”.

Resume que “o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 940.769/RS posicionou-se neste sentido. O acórdão lavrado pelo Ministro Luiz Edson Fachin1 é literal quanto ao entendimento de que Lei Municipal não pode alterar disposições de Lei Complementar Nacional, que verse sobre a base de cálculo do ISSQN”.

Pontua “
que a Constituição não autoriza que a Lei Complementar Federal delegue a competência que lhe foi atribuída, para outro ente federado. Deste modo, a Interpretação segundo a qual a parte final do §22 do art. 18-A da LC 123/06, ao afirmar “conforme lei municipal”, autorizaria a municipalidade a dispor sobre a matéria de modo diverso também não encontra respaldo constitucional
”.

Esclarece que “
a Lei 2285/2013, em seu art. 24, institui no
âmbito municipal o regime tributário fixo do ISSQN, estabelecendo todos os critérios operacionais necessários para que sociedades recolham o Imposto sobre serviços dessa maneira”
.

Defende que para a concessão da segurança pleiteada é irrelevante o tipo societário, uma vez que as atividades secundárias exercidas pela apelante não são impeditivos da pretensão, pois o entendimento lastreado no disposto nos §§ 1º e 3º do art. 9º, do Decreto-Lei 406/68, bem como em dispositivo similar da Lei Municipal nº 2285/13, não são aplicáveis ao presente caso.

Aduz que o disposto no art. 22-A da Lei Complementar n. 123/06 derrogou parcialmente as disposições do decreto-lei 406/68, no atinente às micro e pequenas empresas que exercem a atividade contábil, por não fazer menção deste, e por ser norma posterior resta inconteste a sua aplicação.

Apresenta pedido de repercussão geral e prequestionamento sob os seguintes fundamentos: aspecto econômico, tendo por base enriquecimento ilícito por parte do município de Sorriso/MT e aspecto jurídico, por dispor de entendimento contrário aos arts.146, inciso III; 170, inciso XI e 179, da Constituição Federal.

Por fim, requer o provimento do recurso “
para reformar r. sentença recorrida e conceder da segurança para o fim de declarar o direito líquido e certo da Apelante de realizar o recolhimento do ISSQN incidente sobre a sua atividade contábil na modalidade fixa, conforme pleiteado na petição Inicial
”.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença apelada – id. 140136678.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
TECNOSUL - SERVICOS EDITORIAIS E CONTABEIS LTDA - EPP
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da comarca de Sorriso/MT, nos autos do Mandado de Segurança n. 1010240-30.2020.8.11.0040, impetrado contra ato reputado ilegal praticado pelo
FISCAL DE TRIBUTOS E ARRECADAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SORRISO
, que denegou a ordem pleiteada.

O magistrado a
quo,
sentenciou o feito, nos seguintes termos:

“A ação constitucional do mandado de segurança é cabível para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade...”, nos termos do art. 7º, caput, da Lei nº 12.016/09.

Nessa toada, por direito líquido e certo há de se entender aquele que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado, de plano, por prova inequívoca e previamente constituída.

No caso em exame, não identifico os pressupostos inerentes à ação mandamental e capazes de autorizar a concessão da ordem postulada na peça de ingresso.

Inobstante a inclusão das atividades de escritórios de serviços contábeis no inciso XIV, do § 5°-B do art. 18 da Lei Complementar n° 123/06
[1]
que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, colhe-se dos autos que a impetrante não comprovou o cumprimento dos demais requisitos previstos nos §§ 22-B e C do mesmo dispositivo e lei
[2]
.

Ademais, o § 22-A da Lei Complementar n° 123/06 preconiza quanto à necessidade de legislação municipal complementar para o fim de regulamentar a prestação dos serviços contábeis inseridos na citada LC e, consequentemente, autorizar o recolhimento fixo do ISSQN, verbis:

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o

(...)

§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal.

(...)”.

Nessa toada, independente das diversas atividades secundárias da impetrante (52.50-8/02 – Atividades de despachantes aduaneiros; 58.13-1/00 – Edição de revistas; 69.20-6/02 – Atividades de consultoria e auditoria contábil e tributária; 70.20-4/00 – Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica e 85.99-6/04 – Treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial), consoante Estatuto Social e CNAE acostados à inicial (id. 45646528 e 45648180), circunstâncias que, por si só, afastam a pretensão inicial, a impetrante também não demonstrou cabalmente de plano a existência de lei municipal complementar que regulamente a prestação dos serviços contábeis inseridos na Lei Complementar n° 123/06, tampouco a modalidade de recolhimento do ISSQN em alíquota unificada – fixa, hipótese pretendida na inicial.

Assim, é de prevalecer as disposições da Lei Complementar n° 2285/2013, a qual dispõe sobre o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza no Município de Sorriso, que não abarca modalidade de recolhimento do tributo de maneira privilegiada.

Logo, diante das diversas atividades na prestação de serviços da impetrante, conforme elencadas em seu Estatuto Social e no CNAE, bem como a ausência de legislação municipal complementar que autorize o recolhimento do ISSQN de forma unificada – fixa, (§ 22-A do art. 18 da Lei Complementar n° 123/06), não há que se falar em violação de direito líquido e certo, impondo, de consequência, a denegação da ordem mandamental.

A propósito, o STJ já enfrentou a questão:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. RECOLHIMENTO EM VALOR FIXO. SOCIEDADE CONTÁBIL. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INVIABILIDADE DO ENQUADRAMENTO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ. 1. Preliminarmente, não houve ofensa ao art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, expressamente rejeitou o caráter uniprofissional da empresa recorrente e, consequentemente, afastou a possibilidade do recolhimento do ISS sobre o valor fixo. 2. Em consequência, a tese de "desenquadramento retroativo" é incapaz de reverter a conclusão a que chegou o colegiado local, pois não mitiga a premissa fática alcançada. 3. Quanto ao mérito propriamente dito, o intento não merece conhecimento. Do acórdão impugnado, extraem-se os seguintes excertos (fls. 184-186, e-STJ): "Outrossim, verifica-se do procedimento administrativo que a auditoria fiscal do Município constatou várias circunstâncias que também indicam o caráter empresarial da sociedade. E como anotou o MM. Juiz, 'A multiplicidade de atividades exercidas pelos funcionários da requerente torna duvidoso o fato de desenvolver ela exclusivamente atividades contábeis. O próprio site da requerente menciona que 'Contamos com parcerias sólidas e tradicionais assim como vários profissionais de consultoria, assessoria jurídica, segurança do trabalho, e outros, que colocamos à disposição de nossos clientes' (fls. 121). A requerente, portanto, presta uma gama de serviços mais diversificada do que o mero escritório de contabilidade'". 4. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social" (AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se) 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão que atrai a Súmula 83/STJ. 6. Além do mais, rever as inúmeras constatações do Tribunal estadual acerca da real atividade laboral da recorrente requer reexame probatório, impossível conforme a Súmula 7/STJ. 7. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial. 8. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente quanto à preliminar de violação do art. 489 do CPC/2015, e, nessa extensão, negado provimento.” (STJ - AREsp: 1448466 SP 2019/0038427-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

Sobre o tema:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. SOCIEDADE LIMITADA. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. INSCRIÇÃO NO SIMPLES NACIONAL. BENEFÍCIO QUE NÃO ACARRETA POR SI SÓ O DIREITO DE RECOLHER O TRIBUTO POR VALOR FIXO AO INVÉS DE RECOLHER SOBRE O VALOR DO SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NA ESPÉCIE. CORREÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. 1. Para o recolhimento do ISS na forma privilegiada, é preciso cumprir os requisitos previstos no art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, ou seja, que se trate de sociedade uniprofissional e que a atividade profissional integre o rol legal. Hipótese em que falta à empresa autora justamente o requisito da uniprofissionalidade, o que não se coaduna com a adoção do regime da sociedade limitada, haja vista o caráter empresarial desse tipo societário. Precedentes. 2. Hipótese em que a apelante pretende a nulidade de auto de infração lavrado pelo Município, devido à exigência de pagamento referente à incidência de ISS sobre o preço dos serviços prestados pela sociedade de serviços contábeis, aduzindo que a incidência do ISS, no caso concreto, deveria se dar por valor fixo, por ser microempresa de serviços contábeis optante do Simples Nacional desde 2008. Correção do auto de infração, por... inexistir o benefício pretendido na Legislação de regência do Município. 3. O enquadramento na Lei Complementar n.º 123/2006 (dispõe sobre a Inscrição no Simples Nacional) não é suficiente para conferir o direito ao recolhimento do ISS em valor fixo, quando a própria legislação federal estabelece restrições aos escritórios de contabilidade, quando não autorizados pela legislação municipal, conforme art. 1º da Resolução CGSN nº 107/2013. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70081283020, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 29/05/2019).” (TJ-RS - AC: 70081283020 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 29/05/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/06/2019)

Deste modo, a proteção garantida por meio do mandado de segurança se resume ao direito líquido e certo, assim compreendido aquele passível de demonstração inequívoca já na petição inicial, comprovável de plano, com base em prova documental pré-constituída, considerando-se que o rito do mandamus não prevê dilação probatória.

Neste sentido:

“(...) quando se fala, pois, em direito líquido e certo quer-se significar que num primeiro momento o fato pode ser controvertido; depois, tornar-se-á certo pela adequada interpretação do direito. Por isso, não há instrução probatória no mandado de segurança. Impetrante e informante hão de produzir, documentalmente, todo o alicerce para sustentação das suas alegações. O fato, portanto, há de tornar-se incontroverso pela interpretação do direito, dada por meio de decisão judicial.”
[3]

Com efeito, não demonstrado pela impetrante a existência do direito líquido e certo invocado na inicial, a denegação da segurança é medida que se impõe na espécie.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA postulada na inicial e, por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, é cediço que
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1º, caput, da Lei nº 12.016/09.

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

Art. 5º. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31ª ed.; p. 38)”

Ainda,
sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“
(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

P
ortanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
a parte apelante defende a existência de

direito líquido e certo afirmando que os escritórios de contabilidade, incluídos no simples nacional tem direito de descontar da alíquota unificada o montante relativo ao ISSQN, e recolhe-lo na modalidade fixa
.

Como é cediço, o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos previsto na Lei Complementar n. 123/2006, que visa à simplificação e diminuição da carga de impostos a essas empresas.

Desse modo, a exclusão do Simples Nacional implicará em mudanças bruscas nos mecanismos de tributação, podendo acarretar impactos significativos na atividade da empresa.

Tal “
benefício
” é direcionado, como visto, às microempresas e empresas de pequeno de porte, desde que cumpram os requisitos dispostos na legislação específica (LC nº 123/2006).

Em seu artigo 18, a Lei Complementar nº 123/06 indica que:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3º deste artigo, observado o disposto no §15 do art. 3º. §5º-B Sem prejuízo do disposto no §1º do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços:

(...)

XIV-escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo.

§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo,
na forma da legislação municipal
. (...)”

Nesse diapasão, a supracitada norma indica a possibilidade do recolhimento do ISS em valor fixo, todavia, consigna que deve existir previsão em lei municipal.

Considerando a necessidade de previsão em Lei destaco que o município de Sorriso dispõe sobre o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza

na Lei Municipal n.º 2285/2013, em seu art. 24 prevendo que:

I - os prestadores de serviços profissionais autônomos;

II - as sociedades uniprofissionais.

§ 1º Em relação aos serviços dos profissionais autônomos o imposto será fixado em número de unidades de Valor de Referência Fiscal (VRF), em função da natureza do serviço, conforme Tabela 01 do Anexo Único desta Lei.

§ 2º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4,15, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), e 17.20 da lista fixada no "caput"
do art. 1º desta Lei forem prestados por sociedades uniprofissionais, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável
.

§ 3º Excluem-se do disposto no § 2º deste artigo as sociedades que:

I - tenham como sócio pessoa jurídica;

II - sejam sócias de outra sociedade;

III - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

IV - tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar;

V- explorem mais de uma atividade de prestação de serviços;

VI - terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade;

VII - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa;

VIII - sejam filiais, sucursais, agências, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior.

§ 4º Os prestadores de serviços de que trata os incisos I e II do "caput" deste artigo ficam dispensados da emissão e escrituração de documentos fiscais.

§ 5º Aplicam-se aos prestadores de serviços de que trata este artigo, no que couberem, as demais normas da legislação municipal do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§ 6º Equiparam-se às sociedades empresárias, para fins do disposto no inciso II do caput, aquelas que, embora constituídas como sociedade simples, assumam caráter empresarial, em função de sua estrutura ou da forma da prestação dos serviços.

Ver
ifica-se no Código Tributário Municipal, nos termos do § 3º do art. 24, que ficam excluídas as sociedades que se enquadrem em algum dos regimes ali mencionados.

Desse modo, os escritórios de contabilidade optantes pelo Simples Nacional devem se submeter às disposições constantes na Lei Complementar 123/2006.

Não obstante isso, estabelece a Resolução CGSN n. 140/2018, que dispõe sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional):

Art. 5º O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, inciso VI, § 1º, incisos I a XV; art. 18, § 5º-C; art. 18-A, § 3º, inciso VI e art. 18-C)

XIII - ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos a substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

c) em valor fixo pelos escritórios de serviços contábeis, quando previsto pela legislação municipal;

Art. 25. O valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas calculadas na forma prevista nos arts. 21, 22 e 24 sobre a base de cálculo de que tratam os arts. 16 a 19. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, art. 18)

§ 1º O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de cálculo e pagamento, as receitas decorrentes da:

(...)

VIII - prestação do serviço de escritórios de serviços contábeis, que serão tributados na formado Anexo III, desconsiderando-se o percentual relativo ao ISS, quando o imposto for fixado pela legislação municipal e recolhido diretamente ao Município em valor fixo nos termos do art. 34, observado o disposto no § 8º do art. 6º e no § 11 deste artigo; e (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 5º-B, inciso XIV, § 22-A)

IX - prestação dos seguintes serviços tributados com base no Anexo III, desconsiderando-se o percentual relativo ao ISS e adicionando-se o percentual relativo ao ICMS previsto na tabela do Anexo I: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 5º-E)

(...)

§11. Na hipótese de o escritório de serviços contábeis não estar autorizado pela legislação municipal a efetuar o recolhimento do ISS em valor fixo diretamente ao Município, o imposto deverá ser recolhido pelo Simples Nacional na forma prevista no inciso III do §1º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

§12. A base de cálculo para determinação o valor devido mensalmente pela ME ou EPP a título de ISS, na condição de optante pelo Simples Nacional, será a receita bruta total mensal, e não se aplica as disposições relativas ao recolhimento do referido imposto em valor fixo diretamente ao Município pela empresa enquanto não optante pelo Simples Nacional, ressalvado o disposto no art. 34 e observado o disposto no art. 33. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, §§5º-Ba5º-D, 5º-I e 22-A) [destaquei]

Logo,
os profissionais optantes pelo Simples Nacional não se enquadram na ressalva contido no art. 18, § 22-A da LC nº 123/2006 e no art. 5º da Resolução CGSN nº 140/2018.

"Art. 5º
O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, inciso VI, § 1º, incisos I a XV; art. 18, § 5ºC; art. 18-A, § 3º, inciso VI e art. 18-C)

[...]

XIII - ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos a substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

c) em valor fixo pelos escritórios de serviços contábeis, quando previsto pela legislação municipal;

Assim, percebe-se que a apelante deve recolher o imposto nos moldes do que preconiza a Lei Complementar 116/2003,
in verbis
:

Art.8º. As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

I–(VETADO)

II – demais serviços, 5% (cinco por cento).

Art.8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01dalistaanexa a esta Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Ademai
s, o STJ tem manifestado nesse sentindo:

TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA). IMPOSSIBILIDADE. 1.
A tese apresentada pela recorrente é de que, por ser optante do Simples Nacional, possui direito ao recolhimento do ISS com base em valor fixo, diante do disposto no art. 18, §§ 22-A e 5ºB, alínea XIV
. 2.
O Tribunal de origem, para solucionar a lide, consignou que o regime instituído pela LC 123/2006 não revogou a regulação do tema pelo Decreto-Lei 406/1968 e que a Constituição Federal de 1988 e o art. 1º da LC 116/2003 asseguram a competência tributária do ente municipal para fiscalizar e arrecadar o ISS.

No mérito, concluiu, com base nas premissas acima e com base na prova dos autos (leitura dos atos constitutivos), que a recorrente não se enquadra no conceito de sociedade uniprofissional, mas assumiu a forma empresarial de sociedade de responsabilidade limitada, de modo que não teria direito ao recolhimento da exação por valor fixo
. 3. Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123/2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal". 4. A afirmação da recorrente - de que a LC 123/2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal - não se sustenta, na medida em que a norma
acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS. 5. Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional. 6. Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123/2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui mero regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não de instrumento que autoriza a União a se sobrepor à competência tributária e legislativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, mas isso é questão a ser apreciada na via recursal adequada (a recorrente interpôs Recurso Extraordinário). 7. Nessa ordem de ideias, é de fundamental importância registrar que a recorrente, segundo as premissas fixadas pelo acórdão hostilizado, não é sociedade uniprofissional, mas sim assumiu a forma de empresa de responsabilidade limitada, razão pela qual não prospera a tese por ela defendida. 8. Recurso Especial não provido.

(STJ - REsp: 1729218 SP 2017/0167782-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2018)

É também o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – ISS FIXO – OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO – DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. O contribuinte que adere ao regime tributário da Lei Complementar n.º 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, se sujeita aos ditames desta norma, cuja teleologia é no sentido de vedar a opção por outro regime fiscal, ainda que possam lhe ser aplicáveis. 2. “Na forma da jurisprudência do STJ, ‘o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional’. (STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019). 3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(TJ-MT 10024562520188110055 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 01/08/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/08/2022)

No mesmo sentido corrobora o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. SOCIEDADE LIMITADA. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. INSCRIÇÃO NO SIMPLES NACIONAL. BENEFÍCIO QUE NÃO ACARRETA POR SI SÓ O DIREITO DE RECOLHER O TRIBUTO POR VALOR FIXO AO INVÉS DE RECOLHER SOBRE O VALOR DO SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NA ESPÉCIE. CORREÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. 1. Para o recolhimento do ISS na forma privilegiada, é preciso cumprir os requisitos previstos no art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, ou seja, que se trate de sociedade uniprofissional e que a atividade profissional integre o rol legal. Hipótese em que falta à empresa autora justamente o requisito da uniprofissionalidade, o que não se coaduna com a adoção do regime da sociedade limitada, haja vista o caráter empresarial desse tipo societário. Precedentes. 2. Hipótese em que a apelante pretende a nulidade de auto de infração lavrado pelo Município, devido à exigência de pagamento referente à incidência de ISS sobre o preço dos serviços prestados pela sociedade de serviços contábeis, aduzindo que a incidência do ISS, no caso concreto, deveria se dar por valor fixo, por ser microempresa de serviços contábeis optante do Simples Nacional desde 2008. Correção do auto de infração, por... inexistir o benefício pretendido na Legislação de regência do Município. 3. O enquadramento na Lei Complementar n.º 123/2006 (dispõe sobre a Inscrição no Simples Nacional) não é suficiente para conferir o direito ao recolhimento do ISS em valor fixo, quando a própria legislação federal estabelece restrições aos escritórios de contabilidade, quando não autorizados pela legislação municipal, conforme art. 1º da Resolução CGSN nº 107/2013. APELO DESPROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70081283020, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 29/05/2019).

(TJ-RS - AC: 70081283020 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 29/05/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/06/2019)

Logo, não restou comprovada violação a direito líquido e certo da parte apelante, dentro da estreita análise do
writ
, motivo pelo qual impõe-se a manutenção da sentença.

Por fim, quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que o
Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

1.
Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)
(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018 - grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

(...)
Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente,
basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide. (ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018 - grifei)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023