Tribunal: TJMT
Processo: 1016739-08.2020.8.11.0015
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016739-08.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FABIO MARTINS DA SILVA - CPF: 060.741.641-69 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), JULIO CEZAR ADAMS - CPF: 037.362.721-11 (TERCEIRO INTERESSADO), KARINA EMILY MARCAL DA SILVEIRA - CPF: 026.919.441-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO MARTINS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINARES
– AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – DIREITO AO SILÊNCIO – INOCORRÊNCIA –INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO
- PLEITO ABSOLUTÓRIO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 - RECURSO NÃO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

A prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“(...) o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual”
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1016739-08.2020.8.11.0015

APELANTE: FABIO MARTINS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop, que julgou procedente a inicial acusatória para condenar Fábio Martins da Silva à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicialmente semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, (id. 142930235).

Em suas razões, a Defensoria Pública requer, preliminarmente, nulidade do feito por ausência de citação.

Busca, ainda preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos por ausência de fundamentos idôneos para realização da busca pessoal ou ainda ante a violação do respeito ao direito ao silêncio do acusado ao ser abordado pelos policiais militares.

No mérito, busca a absolvição do apelante do delito de tráfico de drogas ou a desclassificação para uso próprio (id. 142930270).

Em contrarrazões aos apelos interpostos, o Ministério Público requereu o seu desprovimento (id. 142930277).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo NÃO PROVIMENTO do recurso defensivo (id. 147168668).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO MARTINS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINARES)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da ausência de citação.

Como relatado, a Defensoria Pública postula,
preliminarmente, a nulidade do feito por ausência de citação.

Na hipótese, após o oferecimento da denúncia, foi revogada a prisão preventiva do acusado, tendo como condições comparecer a todos os atos processuais, bem como, informar imediatamente qualquer mudança de endereço.

Consta dos autos, que o apelante alegou não possuir condições de constituir advogado para patrocinar sua defesa, tendo sido nomeado Defensor Público, o qual, acompanhou todas as etapas processuais, apresentando, inclusive, defesa prévia e memoriais finais.

Contudo ao ser procurado para ser citado, constatou-se que o apelante deixou de cumprir todas as condições impostas a ele, inclusive, a de informar ao Juízo imediatamente qualquer mudança de endereço, encontrando-se, à época da citação, em local incerto e não sabido.

Assim, não há falar-se em nulidade, vez que, conforme entendimento do STJ,
“
É descabida a alegação de nulidade processual por ofensa ao princípio da autodefesa, quando o acusado opta por permanecer foragido do distrito da culpa, fazendo-se representar nos autos apenas pelo defensor constituído, pois seu próprio comportamento deu causa ao alegado prejuízo. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC: 155735 RS 2021/0336533-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)

Ademais, infere-se que o acusado foi notificado pessoalmente, oportunidade em que, inclusive, requereu a nomeação de Defensor Público para assisti-lo, particularidade que evidencia a inexistência de qualquer prejuízo à Defesa no presente caso, porquanto preservado o princípio do contraditório substancial.

Nesse sentido:

“(...) "A alegação da falta de citação, por si só, não leva à nulidade do processo se está demonstrado nos autos que o réu foi notificado para apresentar a defesa prévia e foi patrocinado no transcorrer de toda causa por defensor público que realizou, com vigor, o contraditório" (AgRg no HC 418.977/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018). 3. Hipótese em que o paciente foi notificado regularmente para responder à acusação por escrito nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/06. Todavia, a citação pessoal restou frustrada porque o agente evadiu-se do sistema prisional, o que ocasionou a decretação de sua revelia. Logo, não há se falar em cerceamento de defesa, pois o réu tinha ciência da acusação contra ele oferecida e permaneceu devidamente assistido durante todo o processo pela Defensoria Pública. (...)”
(STJ - HC: 616133 RS 2020/0254647-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 28/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

Da nulidade das provas pela busca pessoal sem a presença de fundadas suspeitas ou por desrespeito ao direito de permanecer em silêncio.

Como relatado, a Defensoria Pública assevera que
as provas são ilícitas em decorrência da busca pessoal sem a presença de fundadas suspeitas ou por violação do direito do réu de manter-se em silêncio ao ser abordado pelos Policiais Militares.

Acerca desta questão, é importante registrar que, de acordo com o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”
.

Portanto, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, a descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescenta-se a este ponto a disposição do artigo 244 da Lei Processual Penal, que assim dispõe:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Logo, resta saber em quais circunstâncias se deram a abordagem policial.

Infere-se dos autos que o apelante já é conhecido da polícia militar pela prática do tráfico de entorpecentes e se encontrava em local notoriamente utilizado para a prática da comercialização de droga.

Ademais, consta dos autos que o réu estava utilizando tornozeleira eletrônica, a qual encontrava-se desligada, em razão da liberdade concedida em seu favor nos autos n. 0004027-03.2020.811.0015, que também apura a prática do crime de tráfico de drogas.

Assim, diante deste contexto, os policiais militares abordaram o acusado o qual trazia consigo 13 (treze) porções de maconha e uma quantia de R$320,00 (trezentos e vinte reais) em espécie.

Desse modo, constato que houve fundada razão para a realização da abordagem policial, vez que se trata de pessoa conhecidamente contumaz na prática do tráfico de drogas, bem como se trata de local utilizado para a sua comercialização, além de que, o acusado ainda estava utilizando tornozeleira eletrônica.

Aliás, no caso em apreço, a confissão informal não resultou na autoincriminação do réu, visto que a admissão do cometimento do crime aos policiais ocorreu após o flagrante já ter sido efetivado, com a busca pessoal, de modo que a ausência da advertência do direito ao silêncio não lhe trouxe prejuízo concreto.

Por tais fundamentos, REJEITO as preliminares suscitadas.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito absolutório.

Pretende a Defensoria Pública a absolvição de Fábio Martins da Silva do delito de tráfico ou a desclassificação para o de uso próprio, alegando ausência de prova acerca da traficância.

In casu
, a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 142928842, p. 01), boletim de ocorrência (id. 142929841), termo de exibição e apreensão (id. 142928842, p. 07) e laudos periciais (id. 142928842, p. 19 e id. 142930208).

A autoria, do mesmo modo é inconteste.

A denúncia atribuiu ao acusado a seguinte conduta delitiva (id. 142930201):

“Consta do incluso auto de Inquérito Policial que no dia 31 de outubro de 2020, por volta das 19h15, na rua 02, nº 1617, bairro Jardim Boa Esperança, em Sinop/MT, o denunciado FABIO MARTINS DA SILVA, vulgo “Stifler”, trouxe consigo, guardou e tinha em depósito, para fins de comercialização, 13 (treze) porções de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, que somara m massa bruta total de 52,5 g (cinquenta e dois gramas e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo apurado, na data dos fatos, uma equipe militar encontrava-se em rondas pelo bairro Boa Esperança, momento em que ao passar por um ponto conhecido pelo tráfico de entorpecentes, avistaram o imputado, indivíduo já conhecido no meio policial por realizar o crime de tráfico de drogas.

À vista disso, de imediato os milicianos o abordaram e em busca pessoal localizaram com ele 05 (cinco) porções de maconha e a quantia de R$320,00 (trezentos e vinte reais) em dinheiro. (...)”.

Na fase policial (id. 142929842, p. 09), o apelante exerceu o direito de permanecer em silêncio.

Já, os Policiais Militares Karina Emily Marçal da Silveira e Júlio César Adams, sob o crivo do contraditório ratificaram a versão apresentada na fase policial, declarando que avistaram o acusado em uma rua escura, em frente à sua residência e, por se tratar de pessoa já conhecida pelos policiais, em razão de outras ocorrências por tráfico ilícito de drogas, realizaram a abordagem do acusado e, em revista pessoal, foram encontradas porções de substância entorpecente análoga à maconha e certa quantia em dinheiro.

Aduzem ainda que a polícia militar havia recebido denúncias da prática do tráfico ilícito de drogas na residência do acusado, em frente à qual estava quando foi abordado pelos policiais.

Contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, em especial os depoimentos prestados de forma uníssona pelos policiais responsáveis pela apreensão dos entorpecentes, constato que são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação do recorrente Fábio Martins da Silva pelo cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, não podendo se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas.

Convém ressaltar que
conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, o Enunciado Orientativo nº 8, cuja redação dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Outrossim, a quantidade, forma de acondicionamento da droga e dinheiro apreendidos com o acusado trazendo consigo 05 porções, com massa bruta total de 20,08g de maconha, e R$ 320,00 em espécie, descritos no Auto de Apreensão nº 86.3.2020.16842, valor pecuniário, conforme consignado na sentença vergastada, “relativamente considerável para quem não comprovou exercer ocupação lícita alguma”, somadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, perante a autoridade policial e em juízo, aliados à reiteração delitiva pelo acusado, demonstram que o entorpecente apreendido não era destinado ao consumo próprio do acusado, mas sim à comercialização.

Além disso, é cediço que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

A propósito:

“[...] É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento [...]”
(STJ, AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/06/2021).

Nesse sentido é o
Enunciado Orientativo n.º 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, ressalto que a condição de usuário, não impede que eles pratiquem o comércio ilícito de drogas, até porque a mercancia de entorpecentes é situação comum para sustentar o vício.

A propósito, é o Enunciado n. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

"A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”

Desse modo, inviável a absolvição de Fábio Martins da Silva do delito de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação para uso.

Providência de ofício.

Consta dos autos, que o magistrado deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos:

“Na terceira fase, embora seja tecnicamente primário, o acusado, contumaz na prática delitiva, já responde a outras 03 (três) ações penais públicas perante este juízo, todas pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.

Outrossim, a reiteração delitiva denota a dedicação do acusado às atividades criminosas, não fazendo
“jus”
, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em consonância com o entendimento jurisprudencial do STJ[5], consolidar-se a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena”.
(sic, id. 142930235, p. 09)

Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Desse modo, ainda que o apelante responda por outras ações penais também por tráfico de drogas, deve-se reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, eis que ações penais em curso, por si sós, não impedem a aplicação da redutora.

Ainda, tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas – 52,5 gramas de maconha -, deve-se aplicar a fração máxima da redutora, em 2/3.

Portanto, na terceira fase, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente, no regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Via de consequência, em razão de o réu preencher os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Diante do exposto, REJEITO as preliminares suscitadas, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa de Fábio Martins da Silva, contudo, DE OFÍCIO, reconheço a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de Fábio Martins da Silva em 01 (um) e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Entretanto, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena corpórea por duas restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023