Tribunal: TJMT
Processo: 0020984-02.2012.8.11.0002
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020984-02.2012.8.11.0002
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL DOS SERV MUNIC V GRANDE - CNPJ: 00.584.491/0001-65 (RECORRIDO), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL DOS SERV MUNIC V GRANDE - CNPJ: 00.584.491/0001-65 (REPRESENTANTE), CARMEM LUCIA DA SILVA GONCALVES - CPF: 593.907.518-53 (RECORRIDO), ISTANIO GOMES DA SILVA - CPF: 052.932.941-72 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARMEM LUCIA DA SILVA GONCALVES - CPF: 593.907.518-53 (JUIZO RECORRENTE), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL DOS SERV MUNIC V GRANDE - CNPJ: 00.584.491/0001-65 (JUIZO RECORRENTE), ISTANIO GOMES DA SILVA - CPF: 052.932.941-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (JUIZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – NULIDADE DA ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA CONCEDIDA À SERVIDORA PÚBLICA –

RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DECENAL – AFASTADA – OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – IMPRESCRITIBILIDADE - ART. 19 DO ADCT -

NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – DIREITO À MANUTENÇÃO DA APOSENTADORIA – EFEITOS DA MODULAÇÃO NA ADPF 573 – SENTENÇA RETIFICADA.

1.
Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público. Precedentes: AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015, e REsp 1.310.857/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 05/12/2014. (AgInt no AREsp 936.561/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017)

2. A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estivesse em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado. A contagem ou aproveitamento do tempo de serviço exercido em outro Ente Público não é admitida para fins de aquisição do direito à estabilidade especial, o que impõe a nulidade dos Atos administrativos que deferiram o benefício (TJMT, RAC 0012743-10.2010.8.11.0002, 136719/2015, Rel. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves).

3. Em observância à modulação dos efeitos concedida na ADPF 573, deve ser mantido o direito à aposentadoria da servidora pública.

4. Em observância à modulação dos efeitos da declaração no julgamento da ADI n. 1015626-30.2021.8.11.0000, deve ser mantido o direito à aposentadoria do servidor público no RPPS.

5. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

INTERESSADOS (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL DOS SERV MUNIC V GRANDE

CARMEM LUCIA DA SILVA GONCALVES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, M.M. Juiz Alexandre Elias Filho, nos autos da Ação Civil Pública n. 0020984-02.2012.8.11.0002 ajuizada pelo Ministério Público em face do Município de Várzea Grande, do Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande (Previ-Vag) e da servidora Carmem Lucia da Silva Gonçalves,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais em face do reconhecimento da prescrição quinquenal.

Decorrido o prazo sem a interposição de recurso voluntário, o feito foi encaminhado para análise da remessa necessária, por força do art. 19 da Lei n. 4.717/1965.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária da sentença na presente ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, que julgou improcedentes os pedidos iniciais em face do reconhecimento da prescrição quinquenal.

Ressai dos autos que o Ministério Público do Estado Mato Grosso ajuizou a presente ação civil pública
Município de Várzea Grande, do Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande (Previ-Vag) e da servidora Carmem Lucia da Silva Gonçalves, ao argumento de que foi concedida indevidamente a estabilidade extraordinária da referida servidora pública no cargo de Técnico em Administração (Decreto nº 41/91) e a assunção do cargo de Administradora, sem prévia submissão a concurso público (Ato nº 131/89), bem como a concessão da aposentadoria e incorporação de gratificação, pela ocupação de cargo provido em comissão (Portaria nº 491/2004 e Portaria nº 590/2004).

O juízo de origem reconheceu a ocorrência da prescrição decenal, conforme o art. 205 do Código Civil, conforme a seguinte fundamentação:

“Constata-se, pela leitura dos autos, a ocorrência da prescrição decenal, conforme o artigo 205 do CC/2002, tendo em vista que a presente Ação Civil Pública fora distribuída em 05/11/2012, tendo os fatos aqui alegados há mais de 20 (vinte) anos, evidenciados conforme Decreto nº 41 de 05/11/1991.

E mais, na hipótese de término de cargo em comissão ou função de confiança, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos, conforme disposto no inciso I, do artigo 23, da Lei nº 8.429/92, ocorrendo com o término do último cargo comissionado exercido pelo servidor público.

Assim, após o decurso dos prazos legais, se operando a prescrição, perde o Ministério Público a legitimação para investigar o agente público, que porventura tenha praticado ato ilícito, sendo por intermédio de inquérito civil ou por meio de ação civil pública.

Vejamos o julgado do STJ, in verbis:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPEICAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO. ART. 177, DO CCB. REGRA GERAL. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA Nº 284/STF. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ.

1.

É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de ser o Ministério Público legítimo para propor ação civil pública na hipótese de dano ao erário.

2.

Na ação civil pública aplica-se o prazo prescricional vintenário do art. 177, do Código Civil, como regra geral, devido à falta de lei que regule a matéria, não sendo caso de incidência dos prazos trienal e quinquenal, por incompatibilidade dos dispositivos que os preveem.

3.

É deficiente a fundamentação do recurso especial no qual não há a indicação dos dispositivos legais tidos como violados. Súmula nº 284/STF.

4.

É inadmissível o apelo especial manifestado pela alínea “c” do permissivo constitucional que deixa de demonstrar a existência de suposta divergência jurisprudencial, nos moldes estabelecidos pelo art. 255 do RI/STJ c/c o art. 541, parágrafo único, do CPC.

5.

A análise do recurso especial resta prejudicada quando enseja o reexame do substrato fático contido nos autos, o que é vedado pela Súmula 07/STJ.

6.

Recursos especiais improvidos. (STJ – REsp 331374/SP - 1ª Turma – Data: 17/06/2003).

Entendo que, a servidora Carmem Lúcia da Silva Gonçalves, foi elevada à estabilidade pelo ato administrativo, conforme Decreto nº 41/1991 e aposentada, conforme os atos nº 49/2007 e 30/2008, sendo interposta a ação civil pública somente em 05/11/2012, transcorrendo mais de 10 (dez) anos do prazo fixado na nova regra geral civil (art. 205), por estarem interligados os atos concedidos.

Ainda, há que se ressaltar que a Súmula nº 473 do STF, após a promulgação da CF/88, vem sendo interpretada, por permitir que de acordo com o devido processo legal e a ampla defesa, a Administração revogue os seus atos nulos – com obstáculo nos 05 (cinco) anos, a partir da data de expedição do ato administrativo

nulo, conforme disposição legal e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

Nesse sentido é o teor do entendimento do STJ, verbis:

“1.ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE: PRESCRIÇÃO. A Lei nº 7.347/85, disciplinadora da ação civil pública, não contém prazo prescricional, diferentemente da Lei nº 8.429/92, que estabelece prescrição quinquenal (art. 23). 2. O termo a quo da prescrição para a hipótese de falta de ocupantes de cargos eleitos, em comissão ou em função de confiança, é o término do exercício de mandato ou afastamento do cargo. 3. Recurso especial improvido”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REPARAÇÃO DE DANOS COM FULCRO NO ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A prescrição quinquenal verificada no caso em tela, pelo decurso de lapso temporal, impede o curso da ação civil pública por improbidade administrativa pela extinção do direito de ação relativa à defesa dos interesses da Fazenda Pública”. (REsp 457723/SP – STJ – Rel. Eliana Calmon – 2ª Turma, DJ 25/08/2003).

O artigo 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, destaca a incidência do prazo prescricional previsto em lei específica, no que concerne à ação de improbidade administrativa, que responde o servidor público a infrações disciplinares puníveis com demissão (...) a bem do serviço público, nas situações em que configure o exercício de cargo efetivo ou emprego.

A Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União), bem como alguns Estatutos dos servidores públicos de vários Estados, estabelece o prazo prescricional do processo administrativo disciplinar, no momento em que a infração disciplinar se tornou pública, desconsiderando a data em foi, em tese praticada.

Vejamos a Lei 1.164/91 (Regime Único dos Servidores Públicos do Município de Várzea Grande), em seu art. 120, dispõe:

Art. 120 – O direito de requerer prescreve:

I – em 5 anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;

(...)

Parágrafo único – O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado.

De maneira que, não há como alterar o direito da servidora/requerida, pelo transcurso do tempo e em nome da segurança jurídica.

Nesse sentido é o entendimento STJ, in verbis:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS EM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO. PROVIDO. (Recurso em Mandado de Segurança Nº 25.652-PB 2007/0268880-8 – STJ – 5ª Turma - Ministro Relator: Napoleão Nunes Maia Filho – Julg. 16/09/2008).

Mauro Roberto Gomes de Mattos, preleciona:

“No campo do Direito Público a boa-fé é o fator preponderante para manter a intangibilidade dos atos administrativos praticados em prol da coletividade, sendo irrevogável o ato que haja criado direito, mesmo que no futuro seja alterado ou revogado o comando legal instituidor do aludido direito” (Compêndio de Direito Administrativo – Servidor Público, ed. Forense, 1998, pág. 373 – Mauro Roberto Gomes de Mattos).”

Inici
almente, observa-se que a pretensão do Ministério Público objetiva a desconstituição da validade do ato de provimento efetivo em cargos público de servidora que não realizou concurso público quando da promulgação da Constituição Federal, nos termos do art. 19 da ADCT.

Diante disso, é evidente que se trata de ato inconstitucional, ou seja, que afronta a Constituição Federal, e, portanto, os institutos da prescrição e decadência não se aplicam.

Isso porque, o decurso do tempo não tem o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público, conforme previsto no art. 37, §2º da Constituição Federal.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. VINCULAÇÃO DE TABELIÃES A REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS E PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS PAGAS PELOS COFRES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE

1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. Precedentes: AgRg no REsp 1.508.085/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/6/2015, e AgRg no REsp 1.512.546/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/5/2015.

2. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público. Precedentes: AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015, e REsp 1.310.857/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 05/12/2014.

3. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que a equiparação dos notários e registradores a servidores públicos somente ocorreu na vigência da redação original da Carta Política de 1988 (antes da EC 20/1998) e somente para fins de incidência da regra de aposentadoria compulsória, não havendo direito adquirido à manutenção em regime de previdência próprio dos servidores públicos. Precedentes: AgRg no AREsp 545.071/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.10.2014; AgRg no REsp 1.320.045/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 13.6.2014; AgRg no RMS 31.693/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.10.2012; AgRg no AREsp 52.613/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; e RMS 28.650/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2010.

4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 936.561/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017) (g.n.)

Nesse mesmo contexto, também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos, como se vê:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO PÚBLICO DE NÍVEL MÉDIO PARA NÍVEL SUPERIOR SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PRATICADO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO – PREJUDICIAIS DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – PREVALECE O PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MESMO DECORRIDO PRAZO DECADENCIAL – ATO FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS 43 E 685 DO STF ­ READEQUAÇÃO FUNCIONAL – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA BOA-FÉ E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – IMPERATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REDUÇÃO DE VENCIMENTOS – INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – PRECEDENTES DO STF –ASTREINTES EM DESFAVOR DA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCABIMENTO – AUTONOMIA FUNCIONAL E FINANCEIRA DA ALMT – RECURSO INSTERPOSTO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E PELO SERVIDOR RÉU – DESPROVIMENTO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E DO ESTADO DE MATO GROSSO – PROVIMENTO.

1. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

2. É cediço que, para que o servidor estabilizado pelo Art. 19 do ADCT em cargo de nível médio de escolaridade venha a ocupar cargo público de nível Superior, faz-se necessário a submissão a concurso público, pois, conforme o art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego.

3. Nos termos das Súmulas 43 e 685 do STF, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

4. Diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.

5. Ante a inconstitucionalidade da transposição de cargos públicos, evidentemente que nenhum atributo relativo ao outro cargo, para o qual não se investiu devidamente, pode ser-lhe assegurado, inclusive a remuneração que ali fazia jus, não se caracterizando ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando não evidenciado o pressuposto da "licitude da aquisição da remuneração".

6. Descabido o redirecionamento da astreinte ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso, diante da autonomia funcional da Assembleia Legislativa. (N.U 1022795-18.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2021, Publicado no DJE 27/08/2021) (g.n.)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SERVIÇO PÚBLICO - VÍNCULO TEMPORÁRIO E PRECÁRIO APÓS A VIGÊNCIA DA CF/88 - RESCISÃO DO CONTRATO - DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - ESTABILIDADE - INEXISTÊNCIA - ART. 19 DO ADCT - SENTENÇA RETIFICADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE. RECURSO PREJUDICADO. 1 -
A contratação temporária de servidor público após a promulgação da Constituição Federal de 1988 ou que esteja menos de cinco anos continuados no serviço na data da promulgação, pode ser rescindida a qualquer momento, mediante mero juízo de oportunidade e conveniência, dispensando-se a instauração de procedimento administrativo.
2- “Sem que date de mais de cinco anos antes da promulgação da Constituição em vigor, ou que, depois disso, tenha o servidor obtido aprovação em concurso, não há qualquer direito, menos ainda líquido e certo, que ampare a pretensão de estabilidade, mesmo quando, por longo período, perdure o vínculo funcional temporário”. (Súmula 2 - TJMT).

(RAC 0055765-93.2013.8.11.0041, 15852/2016, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018) (g.n.)

Diante disso, deve ser reformada a sentença para afastar o reconhecimento da prescrição decenal.

Superada essa questão, tem-se que a servidora Carmem Lúcia da Silva Gonçalves foi estabilizado extraordinariamente, pelo Decreto n. 41/1991 e foi aposentada conforme os atos n. 49/2007 e 30/2008.

O cerne da controvérsia consiste em perquirir se o ato administrativo, que concedeu estabilidade extraordinária e submeteu ao regime estatutário a referida servidor público, preencheu os requisitos do art. 19 da ADCT, que assim dispõe:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há, pelo menos, cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

Da leitura da norma citada, conclui-se que houve a declaração da estabilidade extraordinária aos servidores não concursados, admitidos antes dos cinco anos anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988.

Na hipótese, verifica-se que ao servidor houve a concessão indevida da estabilidade extraordinária, nos termos do art. 19 das ADCT da Constituição Federal no Decreto n. 041/91, com enquadramento indevido e posterior incorporação de gratificação e da concessão de aposentadoria da servidora pública como se fosse regular servidora pública de cargo efetivo.

Como se vê da ficha funcional, o ingresso da supracitada servidora público no quadro de servidores do Município de Várzea Grande somente ocorreu em 27/04/1989, com efeitos retroativos à data de 1º/02/1989 – Ato n. 131/1989 –.

Ora, a norma constitucional possibilita o reconhecimento e declaração da estabilidade extraordinária do servidor perante o Poder Público que tenha vínculo com uma das pessoas jurídicas de direito público, ou seja, com a União, com o Distrito Federal, com os Estados, e com os Municípios, de forma contínua há pelo menos os cinco anos na data da promulgação.

Com efeito, o servidor público não possuía 05 (cinco) anos ininterruptos de serviço prestados ao Município de Várzea Grande até 05/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal.

Aliás, para fins de estabilidade, além da impossibilidade de se somar o tempo de atividade pública exercido em outro ente federado, é clara a exigência dos 05 (cinco) anos, de forma ininterrupta, no momento da promulgação da CF.A propósito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADMISSÃO, EM CARÁTER PRECÁRIO (SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO), APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA HIPÓTESE EXCEPCIONAL DO ART. 19, CAPUT, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR ATO NULO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Com o advento da Constituição Federal de 1988, exige-se, para toda e qualquer investidura em cargo público, a aprovação em concurso público, como ato-condição. As exceções estão no próprio corpo constitucional, como, e. g., a do art. 37, II, in fine, e a do art. 19, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias- ADCT. 2
. In casu, os impetrantes não se enquadram nem na regra nem na exceção constitucionais. 3. Os ora recorrentes foram admitidos no serviço público estadual sem aprovação em concurso, tendo, posteriormente, seus empregos transformados em cargo público pelo Decreto Estadual nº 16.121, de dezembro de 1990, após, portanto, à entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, o que, por si só, inquina a investidura nos cargos em comento, já que não decorrente de aprovação em concurso público. 4. Ad argumentandum tantum - com o fito de analisar hipoteticamente a possibilidade de enquadramento na previsão do art. 19, caput, do ADCT - ainda que tivessem sido admitidos em período anterior à Constituição, os recorrentes não comprovaram o atendimento a um dos requisitos excepcionais, qual seja, o exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados.
Portanto, não teriam, nem por esse argumento, direito à reintegração. Jurisprudência pacífica do STF e do STJ. 5. Finalmente, também não prospera o argumento de que teria a Administração Estadual decaído do direito de anular o Decreto Estadual n. 16.121/1990, que transformou os empregos em cargos públicos, por força da aplicação do Regime Jurídico Único, instituído para os servidores estaduais (Lei n. 1698/90), porque a alegada "inércia" da Administração Pública só se deu em função do cumprimento a ordem judicial decorrente de liminar obtida em demanda proposta pelos servidores visando à anulação do Decreto Estadual n. 16.608/1991. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 30.372/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 30/05/2011) (g.n.)

REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CONCESSÃO DA ESTABILIDADE ESPECIAL OU EXCEPCIONAL - REQUISITOS DO ARTIGO 19, DO ADCT - EXERCÍCIO DE 05 (CINCO) ANOS DE SERVIÇO CONTÍNUO ATÉ A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO MESMO ENTE FEDERATIVO - APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EM OUTROS ENTES PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU AS ESTABILIDADES - DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL AFASTADO – INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL (ART. 40, § 13, DA CRFB) – APELOS DESPROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSARIA. A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 05.10.88, estivesse em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado.
A contagem ou aproveitamento do tempo de serviço exercido em outro Ente Público não é admitida para fins de aquisição do direito a estabilidade especial, o que impõe a nulidade dos Atos administrativos que deferiram o benefício
. Não cumprida a condição (concurso público) para a efetividade, tampouco preenchido o requisito da estabilidade excepcional, não há direito à aposentadoria pelo regime próprio de previdência. Apelos desprovidos. Sentença ratificada em remessa necessária. (N.U 0012743-10.2010.8.11.0002, 136719/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 20/02/2019 - grifei) (g.n.)

Desta feita,
em razão de não restar preenchido o requisito temporal exigido pelo dispositivo constitucional, o Decreto n. 041/1991, que concedeu a estabilidade no serviço público, deve ser considerado nulo.

Por consequência, diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica invocada pelos apelantes.

Ademais, os atos discutidos são administrativos, inexistindo decisão judicial, precária ou definitiva, que reconheça o direito do servidor de ser agraciada com a estabilidade excepcional ou com a efetividade.

Partindo dessas premissas, os atos que conferiram estabilidade excepcional e efetividade ao referido servidor, com a transformação indevida em regime estatutário, bem como os atos posteriores, não podem ser consolidados, por estarem em contrariedade à Constituição Federal e, portanto, nulos, ou seja, não se convalidam com o decurso do tempo.

Por outro lado, é certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n. 573, em 06/03/2023, analisou questão semelhante e concluiu o seguinte:
“1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público".

Ainda, no voto condutor do acórdão, o eminente Ministro Roberto Barroso modulou os efeitos da decisão, ao ressalvar os aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores do referido estado.

Nessa perspectiva, em observância ao art. 102, § 2º da Constituição Federal, é certo que há efeito
erga omnes,
afetando aos demais órgãos do Poder Público.

Com efeito, como a servidora pública encontra-se aposentada desde 2007, em observância à modulação proferida na ADPF 573, para garantia da segurança jurídica, deve ser mantido o benefício previdenciário.

Ante o exposto,
retifico a sentença
para afastar o reconhecimento da prescrição decenal e julgar parcialmente procedente o pleito inicial, reconhecendo a nulidade dos atos administrativos discutidas, mas mantendo os efeitos da aposentadoria concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023