Tribunal: TJMT
Processo: 0003663-74.2016.8.11.0046
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003663-74.2016.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TABITA DA SILVA MELO - CPF: 542.512.062-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINARES DE NULIDADE
– 1.1 AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO –
INOCORRÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE, A TEOR DO PRECEDENTE DO STF, R.E. N.º 603.616/RO, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES, AUTORIZAM A BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO –
1.2 ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME NO IMÓVEL –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – DECLARAÇÃO DA APELANTE QUE DEU EXPRESSA AUTORIZAÇÃO PARA A BUSCA DOMICILIAR –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
2. MÉRITO - 2.1 PLEITO ABSOLUTÓRIO –
DESCABIDO
–

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS – APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DA APELANTE E NA RESIDÊNCIA DELA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM O FLAGRANTE EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS PRODUZIDOS EM JUÍZO – ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS ADMITIDO – JUNTADA DE RELATÓRIO POLICIAL E EXTRATO DE DADOS OBTIDOS EM OUTRO FEITO INDICANDO O ENVOLVIMENTO DA ACUSADA COM O NARCOTRÁFICO –
2.2. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06
– NÃO CABIMENTO – DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE, E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

1.1.
Se na sentença houve a demonstração de elementos concretos que evidenciam a existência de fundadas suspeitas de prática criminosa na residência da acusada e, ainda, ter ela dado expressa autorização para o ingresso dos policiais no local, circunstâncias estas que, a teor do precedente do STF, R.E. n.º 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, são aptas a legitimar a busca domiciliar sem mandado, não há falar em ausência de fundamentação ou violação de precedente jurisprudencial
.

1.2.
Ainda que a i. defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, se o contexto probatório dos autos traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão [prévias informações acerca do envolvimento da apelante como tráfico de drogas, com a posterior abordagem dela em via pública e a consequente apreensão de porções de maconha em sua posse] e, ainda, tenha a ré declarado expressamente que autorizou o ingresso dos agentes estatais em sua residência, onde localizado outro papelote da mesma substância ilícita, não há falar em nulidade probatória.

2.1

Comprovado no acervo de provas o envolvimento da apelante com o narcotráfico, especificamente nos relatos dos policiais que realizaram a abordagem e apreenderam as porções de maconha na posse e na residência dela e no relatório policial e extrato de dados evidenciando o encontro fortuito de provas em outro procedimento investigativo, que estão em consonância com os demais elementos probatórios colhidos durante a instrução criminal, impede-se o acolhimento da pretensão absolutória.

2.2

Comprovado nos autos que a condenada se dedica a atividades criminosas, ainda que primária e tendo sido apreendida ínfima quantidade de narcótico de natureza menos nociva à saúde, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, que é direcionado aos traficantes ocasionais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

TABITA DA SILVA MELO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TABITA DA SILVA MELO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2.ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Comodoro/MT nos autos da ação penal n.º 0003663-74.2016.8.11.0046, que
a condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 162266885 - págs. 259/276
, a apelante almeja,
preliminarmente
, a
nulidade da sentença por ausência de fundamentação
, ao argumento de que o d. juízo sentenciante não fez o
distinguishing

do precedente do Supremo Tribunal Federal, RE n.º 603.616/RO, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ou demonstrou a superação do referido entendimento, o que viola o artigo 315, §2.º, inc.
VI, do CPP e o art. 489, §1.º, inc. IV, art. 927, inc. III e art. 928, inc.
II, todos do CPC c/c art. 3.º do CPP; bem assim a
nulidade por ilicitude probatória

pela violação de domicílio
, com a consequente absolvição por ausência de materialidade delitiva.
No mérito
, pugna a
absolvição
, sob o viés da insuficiência probatória e,
subsidiariamente
,
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, asseverando o preenchimento dos requisitos legais.

Nas contrarrazões constantes no ID
162266885 - págs. 281/293
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina no parecer de ID 166371684 pelo conhecimento do apelo, com a
rejeição das preliminares

arguidas, e, no mérito,
pelo
desprovimento
, mantendo-se intacta a r. sentença condenatória.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O –
(
PRELIMINARES DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA E ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como matérias preliminares, a apelante alega ser nula a sentença no ponto que rejeita a preliminar de ilicitude das provas pela violação de domicílio, sob o viés de que não foi realizado o
distinguishing

d
o precedente do Supremo Tribunal Federal, RE n.º 603.616/RO, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ou demonstrada a superação do referido entendimento, ao que agrega ter restado evidenciado nos autos que a busca em sua residência deu-se na ausência de mandado judicial ou fundadas suspeitas da ocorrência de prática ilícita no local, tornando ilícitas as provas obtidas, o que afasta a materialidade delitiva, a ensejar a sua absolvição, nos termos do art. 386, inc. II, do CPP.

Deveras, de acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelo no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Para ilustrar, transcrevo a ementa do julgado:

“
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.
Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade
. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”
(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016). Destaquei.

No caso ora em apreço, afere-se da r. sentença que, ao rejeitar a preliminar de nulidade das provas por violação de domicílio, assim fundamentou o MM. Magistrado sentenciante:

“1-Da preliminar de nulidade das provas;

Tal preliminar foi ventilada ante a suposta ausência de condições para ingresso na residência da ré.

No entanto, compulsando aos autos verifico que não houve entrada indevida, pois extrai-se dos autos que
a ré foi abordada com entorpecente em seu bolso aliado ao fato de que já haviam informações que praticava a traficância, sendo jungido aos autos às págs. 35/48, relatório policial com conversas via aplicativo de mensagem induzindo da prática de traficância pela ré, o que denota que já havia prévia investigação em seu desfavor
.

Como se isso não bastasse,
em seu depoimento de pág. 11 a réu expressamente aduz que autorizou o ingresso em sua residência
, admitindo a existência de entorpecente em seu interior.

Portanto, rejeito a preliminar”
(ID 162266885 - pág. 248).

Veja-se, portanto, que houve motivação válida e suficiente para o reconhecimento de que não ocorreu indevida incursão dos policiais na residência da acusada, uma vez que destacada a existência de prévias notícias de que ela praticava o comércio malsão, a apreensão na posse dela de substâncias ilícitas e, ainda, a autorização dada por ela para a entrada dos agentes estatais no imóvel, circunstâncias estas que, a teor do precedente do Supremo Tribunal Federal acima citado, são aptas para legitimar a busca domiciliar sem mandado judicial.

Logo, não há falar em ausência de fundamentação da r. sentença, tampouco em violação artigo 315, §2.º, inc.
VI, do CPP e o art. 489, §1.º, inc. IV, art. 927, inc. III e art. 928, inc.
II, todos do CPC c/c art. 3.º do CPP.

Com efeito, ressai do contexto probatório dos autos que, na fatídica data, enquanto faziam rondas no centro da cidade de Campos de Júlio/MT, os policiais militares
Flávio Igo de Souza Seba
e
Maicon Leandro Ribeiro dos Santos
avistaram a ora apelante transitando na via pública e, sabedores da existência de notícias de que ela estaria envolvida com o narcotráfico naquela região, abordaram-na, encontrando na posse da suspeita
dois papelotes de maconha e o valor de R$ 80,00 (oitenta reais)
.

Na sequência, dirigiram-se até a residência da flagrada e, mediante a autorização dada por ela, realizaram busca domiciliar, obtendo êxito na localização de
um tablete de cerca de seis centímetros de maconha, acondicionados no interior de uma caixa de gelatina, dentro da geladeira, um rolo de papel filme PVC branco, comumente utilizado no embalo de entorpecentes, e do valor de R$ 252,80 (duzentos e cinquenta e dois reais e oitenta centavos)
.

Essa compreensão fática está minuciosamente descrita nos termos de depoimento dos referidos agentes estatais que procederam ao flagrante e à apreensão de drogas, colacionados sob o ID
162266885 – págs. 7 e 9, com a posterior ratificação na oitiva judicial do PM
Flávio Igo de Souza Seba
(relatório de mídias de ID 167579931).

E, muito embora na fase judicial a apelante
TABITA DA SILVA MELO
tenha se utilizado da garantia constitucional ao silêncio, nota-se de seu interrogatório extrajudicial que, conquanto tenha negado o envolvimento com o narcotráfico, declarando-se mera usuária de drogas, assumiu a propriedade da porção de maconha encontrada em sua residência, bem como a autorização dada aos policiais para a realização da busca domiciliar.

Veja-se o teor de suas declarações prestadas na delegacia:

“
QUE é usuária de maconha a aproximadamente 10 (dez) anos; (...) Que foi abordada pela PM de Campos de Júlio; Que foi informada que havia uma denúncia de tráfico e pediram que a interrogada acompanhasse os policiais militares; Que quando chegaram na base da PM foi feita revista pessoal; Que nada foi encontrado no bolso da interrogada; Que na sexta da bicicleta tinha um celular, um esqueiro e uma carteira de trabalho; Que nega que havia dinheiro em seu bolso; Que nega que havia duas porções de maconha em seu bolso; Que depois disso
a interrogada autorizou que fizessem revista em sua casa; Que na sua casa foi encontrada a porção maior de maconha;
Que apresentada as 03 (três) porções de maconha,
a interrogada reconhece apenas a porção maior como sendo sua
; Que dentro de sua casa havia R$ 351,00 (trezentos e cinquenta e um reais) em dinheiro; Que o rolo de filme plástico também foi encontrado na casa da interrogada; Que nega que vendia drogas, que penas usuária”
(
sic
– ID
162266885 - pág. 11).

Ademais, consta dos autos o relatório policial e o extrato de conversas do aplicativo
whatsapp
de ID
162266885 - págs. 33/48, dando conta de que, quando da prisão em flagrante do suspeito Ronivon Ramos de Oliveira (B.O. n. 2016.44469), com a devida autorização dele, fora realizada a quebra de dados no celular com ele encontrado e constatada a existência de diversas conversas mantidas entre ele e a ora apelante acerca do narcotráfico que desenvolviam na região.

Transcrevo o teor do referido relatório:

“
Informo a Vossa Senhoria que foi preso, no Município de Campos de Júlio, a pessoa de Ronivon Ramos de Oliveira (BO 2016.44469), no qual possuía um celular,
foi solicitado a ele se poderia ver o conteúdo do seu celular ele autorizou e tirou a senha de desbloqueio
. Foi constatado que ele utilizava como codinome no Whatsapp de “Carlos Eduardo Eduardo”. No celular possuía várias conversas com pessoas ligadas ao tráfico de entorpecentes e roubos na região.
Dentre as pessoas que ele conversava no Whatsapp, uma era a pessoa de “Tabata”
. Que possui várias conversas sobre tráfico de entorpecentes e sobre um roubo à residência que aconteceu na cidade de Campos de Júlio.
Nas conversas fica bem claro o envolvimento dela com as pessoas de “Marreco” preso por tráfico, Theodoro e Negueba (menor) autores de um latrocínio em Campos de Júlio em dezembro, no qual se encontra preso Theodoro e Sasá
. Recebemos informações via 197 que
Tábata também está trazendo entorpecentes da cidade de Vila Bela para cidade de Campos de Júlio, além de comercializar pequenas quantidades em Campos de Júlio
. Conforme citada nas conversas ela aceita levar uma moto furtada da cidade de Comodoro para a cidade de Pontes e Lacerda, porém o furto que aconteceria na moto center foi frustrado, sendo presos os autores em flagrante. Cita também nas conversas para eles ficarem ligados, pois a polícia estava na cidade a procura de alguém. Fato que dificultava o trabalho da polícia em localizar as pessoas envolvidas no roubo e no latrocínio”
. (ID 162266885 - pág. 33). Grifei.

Percebe-se portanto, que a quebra do sigilo dos autos foi realizada com a expressa autorização do proprietário do aparelho celular apreendido, o qual, inclusive, retirou o bloqueio por senha a permitir o exame do conteúdo existente no dispositivo móvel, a tornar legítima a ação policial.

E, consoante o entendimento firmado na jurisprudência, é lícita a devassa de dados e das conversas existentes em aplicativos de conversa que tenha sido devidamente autorizada pelo flagranteado, como se verifica do seguinte precedente do STJ:

“1. “Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial" ( HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021), entendimento que
admite ressalva na hipótese em que ficar devidamente comprovado nos autos que o flagranteado forneceu a senha de acesso ao aparelho e seu conteúdo
. 2. Na hipótese,
não tendo havido autorização judicial e não comprovado que o acesso aos aparelhos celulares apreendidos pelos agentes policiais fora franqueado pelos acusados, não há como afastar a ilicitude da prova reconhecida na origem
”
(STJ - AgRg no REsp: 1970992 PR 2021/0368157-0, Data de Julgamento: 09/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2022). Destaquei.

E, apesar de tais elementos terem sido obtidos em outra ocorrência, perfeitamente válida a utilização deles no caso ora em apreço, pois admitido o fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas no processo penal, caracterizado pela descoberta casual de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso, que autoriza a deflagração da atividade investigativa da infração penal até então desconhecida.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios
” (AgRg no AREsp n. 2.037.992/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022).

Nesse contexto, verifica-se que somente depois da abordagem da apelante em via pública, em relação à qual já havia informações do envolvimento com o tráfico de drogas, e na posse dela apreendidas duas porções de maconha, é que se partiu para a busca domiciliar em sua residência,
realizada com a expressa autorização dela
, sendo no local encontrada outra porção da mesma substância ilícita.

Portanto,
não obstante a i. defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a sucessiva busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão do entorpecente.

Nesse sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICILIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

3.
No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha.

4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022). Destaquei.

A propósito consoante disposto no art. 5.º, inc. XI, da CF/88, com a autorização do morador e em casos de flagrante delito, é perfeitamente válida a busca domiciliar. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem
consentimento do morador
, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Desse modo, pelo raciocínio acima, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a abordagem e na residência de
TABITA DA SILVA MELO
que relevaram o seu envolvimento com o narcotráfico.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais na residência da apelante, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Diante do exposto,
rejeitam-se as preliminares
de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e de ilicitude das provas por violação de domicílio arguidas pela i. defesa e o subsequente pleito absolutório dela decorrente.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares
, constato que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo interposto pela i. defesa, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte dos autos que a apelante
TABITA DA SILVA MELO
foi denunciada, processada e
condenada
pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, porque, no dia 22/08/2016, por volta das 15h00, na rua Zelino Agostinho Lorenzetti, no Centro da cidade de Campos de Júlio/MT, termo judiciário da comarca de Comodoro/MT, fora surpreendida por policiais militares enquanto trazia consigo e transportava, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
sustância entorpecente
Cannabis sativa L
, vulgarmente conhecida como “maconha”, no total de

18,10g (dezoito gramas e dez centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Feito esse breve resumo, passo à análise das teses de mérito arguidas pela i. defesa.

1.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

Nada obstante a i. Defensoria Pública argumente que as provas produzidas durante a persecução penal não são aptas para sustentar a condenação da apelante, entendo que a razão não lhe assiste.

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID
162266885 - Pág. 6), do termo de apreensão (ID 162266885 - Pág. 15), do boletim de ocorrência (ID 162266885 - Pág. 17/19), do relatório policial e extrato de conversas captadas no aplicativo de
whatsapp
(ID 162266885 - Pág. 33/48), dos laudos de constatação n.º 410.2.04.2016.010915-01 e definitivo n.º 3.14.2017.30766-01 que apresentaram resultado positivo para a
presença de 18,10g (dezoito gramas e dez centigramas) de
Cannabis sativa L.
(maconha)
no material confiscado, substância de uso proscrito no território brasileiro (ID 162266885 - Pág. 50/52 e ID 162266885 - Pág. 120/122) e das provas orais obtidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nada obstante a negativa de autoria da sentenciada, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicá-la no episódio delitiva e a respaldar a sua condenação.

Como já exposto na análise das preliminares de nulidade arguidas pela i. defesa, na fase judicial, a apelante
TABITA DA SILVA MELO
utilizou-se do direito constitucional ao silêncio, deixando de apresentar a sua versão fática; e, na Delegacia de Polícia, declarou-se mera usuária de drogas, assumindo a propriedade apenas do narcótico encontrado em sua residência, o qual disse ser destinado para o consumo pessoal.

Por seu turno, em sentido diametralmente oposto, o PM
Flávio Igo de Souza Seba
, ratificando a sua oitiva extrajudicial, declarou em audiência que a polícia já havia recebido algumas informações de que a condenada realizava a mercancia espúria de drogas e, inclusive, na prisão de outro indivíduo pouco tempo antes, foi verificado no aparelho celular dele uma conversa em que
TABITA DA SILVA MELO
cobrava uma dívida oriunda do narcotráfico. Assim, no dia do fato, enquanto fazia rondas, realizou a abordagem da suspeita em uma via pública e, na posse dela, foi encontrada uma quantidade de maconha, cuja exatidão o declarante não se recordava, além de dinheiro. Posteriormente, foi feito o deslocamento até a residência da flagrada, onde foi localizada mais substância ilícita armazenada no interior da geladeira.

No mesmo sentido foi a inquirição do
PM Maicon Leandro Ribeiro dos Santos
na etapa administrativa (ID
162266885 - Pág. 9).

Nesse ponto, sempre bom consignar que

o fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos
, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP
, máxime porque
não evidenciada qualquer tendência em incriminarem injustamente a acusada
, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu
, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018. Destaquei.

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018). Destaquei.

Corroborando a narrativa dos agentes estatais, consta dos autos um relatório policial dando conta que, em outra ocorrência, especificamente quando da prisão em flagrante de Ronivon Ramos de Oliveira (B.O. n. 2016.44469), foi apreendido na posse dele um aparelho celular, cuja devassa o suspeito autorizou ser realizada pelos policiais, o que permitiu a captação de várias conversas mantidas no
whatsapp
entre ele [que se identifica no aplicativo como “Carlos Eduardo Eduardo”] e a ora apelante acerca do tráfico de drogas, consoante se verifica do extrato de conversas auferidas do aparelho celular colacionado sob o ID 162266885 - págs. 35/48.

Veja-se alguns trechos dos diálogos extraídos em tal diligência:

“
30/12/2015, 13h55 –
Tabata. CPJ: PK é o restante d um óleo que eu passei pa ele
.

30/12/2015, 13h57 – Tabata. CPJ: To atraz d restante do povo

30/12/2015, 14h15 – Carlos Eduardo Eduardo: Ele mim ligou aque falo que tava em sapezal

30/12/2015, 14h16 –
Carlos Eduardo Eduardo: Quando ele chega vc vai la e se ele não paga vc mim liga aque

30/12/2015, 14h17 –
Carlos Eduardo Eduardo: Ele pegou 100g essa semana na minha mão

(...)

30/12/2015, 14h29 –
Carlos Eduardo Eduardo: O cara das 100g da maconha da entenpo de mim por louco ta ate querendo ir ai

30/12/2015, 14h30 –
Tabata. Cpj: Intaun eu vou fika por aki hj

(...)

01/01/2016, 20h51 –
Carlos Eduardo Eduardo: E, ai vc já arrumou o rex do cara do cha tabata

01/01/2016, 22h37 – Carlos Eduardo Eduardo: Ja to na estrada desendo pra ir tenho que resouve logo essas coisas aí pra mim ir embora

01/01/2016, 23h03 – Tabata. Cpj: Oi eu tava sem bateria

01/01/2016, 23h03 –
Tabata. Cpj: Intaun

01/01/2016, 23h04 – Carlos Eduardo Eduardo: Amanha chego ai

01/01/2016, 23h04 –
Tabata. Cpj: Eu to cm um pouco aki

02/01/2016, 15h56 – Carlos Eduardo Eduardo: IMG-20160102-WA0007.jpg (ficheiro anexado)

Ponha ai que eu amanha to indo pra porto velho ai vou passa ai pra resolve o resto com vc da cocaína tudo ve oque faz ai porque tenho que ir embora

(...)

04/01/2016, 11h28 –
Tabata. Cpj: Há tem um cara q tem q me passa um rex

04/01/2016, 11h28 –
Tabata. Cpj: Mais eu vou cobra eles faz é apela ainda

04/01/2016, 11h32 – Carlos Eduardo Eduardo: Eu vou com vc cobra esses valetes pra ve ele apela comigo

(...)

05/01/2016, 9h31
– Tabata. Cpj: Cunhado vc tem oleo

05/01/2016, 9h34 – Carlos Eduardo Eduardo: Tenho

05/01/2016, 9h36 –
Tabata. Cpj: O teodoro ta querendo sabe quanto vc ta fazendo 50g

05/01/2016, 09h37 – Carlos Eduardo Eduardo: 750 cunhada

05/01/2016, 9h38 – Tabata. Cpj: Ta vo fala pra ele

(...)

06/01/2016, 9h16 – Carlos Eduardo Eduardo: Or avisa pro teodoro que nao fui onte poque teve que vim aque em campo novo socorre meu passeiro o Everto ai ainda tou aque mais mas tarde to chegando ai

06/01/2016, 9h17 – Tabata. Cpj: Ta bom

06/01/2016, 9h17 –
Tabata. Cpj: Mais e o negocio q ta ai

06/01/2016, 9h17 –
Tabata. Cpj: Vc vai traze ou eles vai busca

06/01/2016, 9h18 –
Carlos Eduardo Eduardo: Olha eles tem que vim pega porque vou de carro e nao vou arrisca e so chega aque e mim liga que mando o gurizinho entrega pra eles

(...)

17/01/2016, 0h09 –
Tabata. Cpj: Axo q amanha vo desce pa rondonia

17/01/2016, 0h09 –
Tabata. Cpj. Ji parana

17/01/2016, 0h10 – Carlos Eduardo Eduardo: E cunhada a gente nao pode fica so parado em um luga so não

17/01/2016, 0h11 – Tabata. Cpj: Vdd

17/01/2016, 0h13 – Tabata. Cpj: Tem um povo d la q to pegando vai me da uma força no barraco la

17/01/2016, 0h14 –
Tabata. Cpj: Vo la ve d qual q é

17/01/2016, 0h14 –
Tabata. Cpj: Vo faze uns corre lá

17/01/2016, 0h17 –
Carlos Eduardo Eduardo: E isso ai cunhada e la e bom tem um gurizinho que ta la no coni sul e tem umas mercadoria la qual que coisa passo o fone dele pra vc e ta barata e o cara e de boa

(...)

17/01/2016, 0h19 –
Tabata. Cpj: Mais é oq ele tem

17/01/2016, 0h20 –
Carlos Eduardo Eduardo: Tem olio e feijão

(...)

17/01/2016, 0h21 –
Carlos Eduardo Eduardo: O cara tem tudo so não to trabalhando com ele porque e muito ruim pramim faze chega aque to sem as mulher de com fiansa

(...)

17/01/2016, 0h24 – Carlos Eduardo Eduardo: E eu nao tenho peito pra traze kkkk

17/01/2016, 0h32 –
Tabata. Cpj: Ha eu não tenho medo nao

17/01/2016, 0h34 –
Tabata. Cpj: Esses dias eu vindo d campo nv meia peça d cha peguei carona com um federal

(...)

17/01/2016, 0h42 –
Tabata. Cpj: So pega se for muito azar ou for dedado
”
(
sic
). Grifei.

Tais elementos não deixam dúvidas acerca do envolvimento de
TABITA DA SILVA MELO
com o comércio malsão, a qual demonstra bastante intimidade com essa conduta antijurídica a ponto de ter a ousadia de transportar quantidade de substância ilícita de uma localidade a outra, inclusive pegando carona com um “
federal”
, por acreditar que somente é pego aquele que é delatado ou que tem muito azar.

E, como já destacado no tópico anterior, “
O encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo, “não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal
”
(STJ, RHC 81.964/RS)” RIBEIRO, Data de Julgamento: 18/07/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/07/2023). Destaquei.

Nessa toada, os depoimentos policiais, cujas palavras são coerentes e harmônicas, agregados às circunstâncias da prisão e ao encontro fortuito de provas em outro procedimento investigativo, as quais foram devidamente juntadas nos presentes autos, constituem elementos suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas, de sorte que tal convicção deve prevalecer sobre a eremítica negativa de incriminação injustificada da apelante.

Faz-se relevante salientar que o fato de a agente não ter sido flagrada na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Ademais,
embora a quantidade de droga seja diminuta
, tal idiossincrasia não deve ensejar a absolvição da conduta,
ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, restando claro que as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

Em situação semelhante, esta Corte de Justiça já assentou que
“A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que “a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
A conduta do apelante [trazer consigo pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados
. (TJMT, AP nº 54845/2016; AP nº 130333/2016) (...)”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040). (N.U 1000815-25.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023) – Destaquei.

Portanto, tendo sido a apelante flagrada transportando e mantendo em depósito o total de
18,10g (dezoito gramas e dez centigramas) de
Cannabis sativa L.
(maconha)
com destinação mercantil, não restam dúvidas do seu envolvimento com o narcotráfico.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
TABITA DA SILVA MELO
pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória.

Mantém-se
, pois,

a
condenação
em que incursionada o sentenciada.

2.

DA REQUERIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06.

Em derradeiro, como última vertente recursal, pretende a apelante seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado em seu benefício, ao argumento de que preenche todos os requisitos legais. Contudo, sem razão!

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o MM. Magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação à ora apelante com fulcro exclusivamente nos registros criminais que ostenta. Veja-se:

“3-Do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06;

Perlustrando aos autos, verifico que a ré não faz jus a figura privilegiada, pois já ostenta antecedentes (processo 1001555-26.2017.8.22.0010 e 0003594-43.2018.4.01.4101).

DISPOSITIVO

Ante o exposto e, por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado manifesta na denúncia e CONDENO TÁBITA DA SILVA MELO, qualificada nos autos, às penas do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006”
(ID 162266885 - pág. 250).

Nada obstante a atual jurisprudência das Cortes Superiores se posicione no sentido de que inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06,
do cômputo dos autos observo elementos probatórios outros que justificam o afastamento da referida benesse, por demonstrarem a dedicação da apelante a atividades criminosas
.

E, como é sabido, ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo amplo da apelação criminal permite que seja dada nova ponderação acerca dos fatos, revisando a dosimetria pena, desde que a situação do réu não seja agravada, sem que isto configure indevida
reformatio in pejus
(
ex
vi do (AgRg no HC n. 822.114/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

Com efeito, como já exposto no tópico anterior, os policiais que realizaram o flagrante foram uníssonos, nas duas fases da persecução penal, em afirmar que havia informações prévias do envolvimento da apelante com o tráfico de drogas, razão pela qual, no fatídico dia, durante rondas ostensivas que realizavam, abordaram-na e, em revista pessoal, obtiveram êxito em apreender duas porções de maconha; ato contínuo, dirigiram-se até a residência dela, onde, com a devida autorização da morada, foi procedida a busca domiciliar e localizada outra porção da mesma substância ilícita acondicionada no interior da geladeira.

Aliado a isso, houve a juntada no presente feito do relatório policial e do extrato de conversas captadas no aplicativo
whatsapp
no aparelho de Ronivon Ramos de Olivera (ID 162266885 - págs. 33/48), dando conta da prática do comércio malsão pela sentenciada, no mínimo, desde o final do ano de 2015 [sendo que o crime do caso em apreço foi cometido em agosto de 2016], a revelar que não se trata de traficante ocasional, mas, sim, de pessoa habitual nessa espécie de ilicitude, que faz do comércio espúrio de drogas o seu meio de vida.

E, apenas como reforço argumentativo, já que os registros criminais ostentados por
TABITA DA SILVA MELO
se referem a fatos posteriores e, portanto, mesmo na existência de condenação definitiva, não prestariam
in casu
para caracterizar a sua reincidência e/ou os maus antecedentes, não há como desconsiderar que o reconhecimento da culpa dela na
ação penal n.º 0003594-43.2018.4.01.4101
, pelo crime tipificado no
art. 157, §2.º, inc. II, do CP
, praticado em
05/09/2017
, cujo trânsito em julgado se deu em
11/09/2018
; e
na ação penal n.º 1001555-26.2017.8.22.0010
, pelo crime tipificado no
art. 33, §1.º, inc. I, da Lei n.º 11.343/06
, praticado em
05/09/2017
, cujo trânsito em julgado se deu em
16/04/2019
, contribuem para a inferência de que ela se dedica a atividades criminosas, uma vez que, mesmo tendo sido presa em flagrante nos presentes autos, ao obter a liberdade provisória, não conteve o espírito transgressor da lei que possui e insistiu no cometimento de ilícitos.

Desta feita, ainda que, à época do fato, fosse primária a apelante e seja ínfima a quantidade e de natureza menos nociva à saúde a droga apreendida [18,10g de maconha], não faz jus ao benefício pleiteado, previsto no a§4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porque existem outros elementos probatórios seguros nos autos que demonstram a dedicação dela às atividades criminosas.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do apelo interposto pela ré
TABITA DA SILVA MELO
,
rejeito as preliminares de nulidade
arguidas e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Comodoro/MT, nos autos da ação penal n.º 0003663-74.2016.8.11.0046.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2023