Tribunal: TJMT
Processo: 1021333-08.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021333-08.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (ADVOGADO), WARLLANS WAGNER XAVIER SOUZA - CPF: 063.721.281-95 (IMPETRANTE), YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (IMPETRANTE), NILMA OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 057.435.961-31 (PACIENTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CAMPINÁPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS —
TRÁFICO DE DROGAS, DESOBEDIÊNCIA E DESACATO
— VINDICADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E, SUBSIDIARIAMENTE, A CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR —
1. DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

— TESE DE NULIDADE QUE NÃO COMPORTA ACOLHIMENTO — ATUAÇÃO POLICIAL REVESTIDA DE LEGALIDADE — INOBSERVÂNCIA AO ART. 245 DO CPP NÃO CONSTATADA — TESE QUE DEVE SER APRECIADA PELO D. JUÍZO NATURAL DA CAUSA, COM A NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA E OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA —
2. DO DECRETO CONSTRITIVO
— DECISÃO IDÔNEA E FUNDAMENTADA — GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PERICULOSIDADE DA AGENTE EVIDENCIADAS A PARTIR DO
MODUS OPERANDI
— ENTORPECENTES ESCONDIDOS NO INTERIOR DO IMÓVEL E ENCONTRADOS EM MEIO A PACOTE DE FRALDA INFANTIL — PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR — RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA — INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES NÃO PRISIONAIS —
3. DA PRISÃO DOMICILIAR
— IMPOSSIBILIDADE — DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO BENS DOS INFANTES E PRATICADO NO INTERIOR DO IMÓVEL TAMBÉM HABITADO POR ELES — ENTORPECENTES ESCONDIDOS EM FRALDA INFANTIL — VESTÍGIOS ENCONTRADOS NO INTERIOR DE MOCHILA INFANTIL — PRECEDENTES —
ORDEM DENEGADA.

1.

Inexiste ilegalidade a ser reconhecida quando o mandado de busca e apreensão é subscrito por duas testemunhas, também moradoras do imóvel revistado, não tendo sido comprovada, de maneira indene de dúvidas e nos termos alinhavados pelos impetrantes, a infringência ao disposto no art. 245 do CPP; uma vez que a mera circunstância de não ter a paciente acompanhado as buscas não é suficiente para eivar de nulidade as diligências empreendidas pelos agentes policiais.

2.

Apresenta-se legítimo o decreto segregatício que se encontra lastreado em elementos que demonstram a gravidade concreta da conduta e a periculosidade social da increpada, reveladas especialmente pelo
modus operandi
em que perpetrado o delito de tráfico de drogas, com os entorpecentes armazenados no interior da residência também habitada pelos seus filhos menores, inclusive no interior de um pacote de fraldas; sem contar que a paciente fora presa em flagrante delito menos de um ano depois de semelhante ocorrência, por idêntico delito, tendo lhe sido concedida, na época, a liberdade provisória em razão de seu estado de gravidez, medida que, evidentemente, não foi suficiente para evitar a prática de novos crimes; tudo a revelar a imprescindibilidade da medida para o acautelamento do corpo social, tornando insuficientes as cautelares alternativas do art. 319 do Código de Processo Penal.

3.

É cediço que, após o advento da Lei n. 13.769/2018, a substituição da custódia preventiva por domiciliar foi assegurada às mães de crianças menores de 12 (doze) anos, possuindo, todavia, como uma de suas exceções, a hipótese de situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas, precisamente como no caso dos autos, em que se cuida de delito de tráfico de drogas praticado no desempenho de poder familiar e de guarda, uma vez que os entorpecentes foram encontrados acondicionados no interior de fralda infantil, com vestígios também localizados no interior de mochila da mesma natureza, tudo dentro do imóvel em que também residiam as crianças; circunstâncias já reconhecidas pelo c. STJ como excepcionalidade apta a afastar o deferimento da benesse.

4.

Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

HABEAS CORPUS N.
1021333-08.2023.8.11.0000
–
CLASSE CNJ 307 – COMARCA DE CAMPINÁPOLIS

IMPETRANTES:

Dr. YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA

WARLLANS WAGNER XAVIER SOUZA

PACIENTE:

NILMA OLIVEIRA DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de concessão liminar, impetrado em benefício da paciente acima identificada,
contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis/MT, aqui apontado como autoridade coatora por
decretar e manter a prisão preventiva
da paciente, nos autos do APFD n. 1000550-53.2023.8.11.0110 (PJe), em razão da prática, em tese, da infração tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Dessume-se dos autos que, em
01/09/2023
, a paciente foi presa em flagrante delito ao supostamente incorrer na prática da infração supramencionada, tendo sido o claustro, posteriormente,
convertido em prisão preventiva
pelo d. juízo
a quo
.

Nesse contexto, sustentam os d. causídicos a ocorrência de
coação ilegal
, inicialmente sob a vertente de
nulidade do cumprimento de mandado de busca e apreensão
deferido em desfavor da paciente, por não terem sido observadas as formalidades previstas no
art. 245 do Código de Processo Penal
, ilegalidade que macularia todas as provas obtidas por meio da referida diligência, dentre elas o entorpecente apreendido na residência da paciente, a quem teria sido negado o direito de acompanhar o cumprimento do referido mandado.

Por outro lado, sustentam também os d. causídicos a
ausência de fundamentação adequada

na decisão que impôs a prisão cautelar, com espeque na tese de
ausência dos requisitos
que autorizam a medida, reputando suficientes as
medidas cautelares alternativas.

Subsidiariamente
, defendem a possibilidade de
concessão de prisão domiciliar
, por se tratar a paciente de mãe de três infantes, um deles recém-nascido, tendo sido a benesse indevidamente indeferida pelo d. juízo
a quo
.

Com arrimo nessas assertivas, postula-se a
concessão
liminar
da ordem
,

a fim de que sejam sustados os efeitos da decisão vergastada, com a
concessão de liberdade à paciente
, até ulterior decisão, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares alternativas, se necessárias.

No
mérito
, vindica-se a
confirmação
da liminar porventura deferida, concedendo-se em definitivo o
habeas corpus
, com a declaração de
nulidade

do procedimento de busca e apreensão
e a concessão de
liberdade provisória
à paciente
, ainda que mediante a imposição de
medidas cautelares diversas
, e, sucessivamente, a concessão de
prisão domiciliar
.

A petição inicial veio acompanhada de cópia dos autos do APFD n. 1000550-53.2023.8.11.0110 (ID 181921186).

Indeferida
a liminar pleiteada (ID 183031656), foram requisitadas informações à d. autoridade tida por coatora, que as capitulou aos autos no ID 183352150.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação

da ordem
(ID 184415699).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há de ser submetido a julgamento.

Dessume-se dos autos processuais eletrônicos e dos informes trazidos à baila pela d. autoridade acoimada coatora, analisados em conjunto com os dados disponíveis nos sistemas informatizados deste eg. Tribunal de Justiça, que
NILMA OLIVEIRA DOS SANTOS
foi
presa em flagrante delito
em
01/09/2023
,
em razão da prática, em tese, do delito previsto pelo
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

Posteriormente, em
03/10/2023
, foi ofertada
denúncia
pelo
parquet
, dando-a como incursa nas sanções do
art. 330 c/c art. 331, ambos do Código Penal, c/c art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do Código Penal
, consoante se extrai de breve consulta aos autos do IP n. 1000582-58.2023.8.11.0110 (Pje).

Colhe-se da exordial acusatória que, em
01/09/2023
, por volta das 06h30min, na residência localizada na Rua Paraíba, n. 793, no município de Campinápolis/MT, a paciente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
desobedeceu às ordens legais emanadas por servidores públicos competentes para executá-las
, bem como
desacatou funcionário público no exercício de sua função.

Demais disso, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, a paciente, consciente e dolosamente,
adquiriu, vendeu, guardou e manteve em depósito 254,5g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e cinco decigramas) de
Cannabis Sativa L
., popularmente conhecida como maconha, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme contextualizado pelo
parquet
, no dia dos fatos, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos n. 1000486-43.2023.811.0110, agentes públicos, acompanhados do Delegado de Polícia, dirigiram-se até a residência da paciente, tendo
NILMA
se alterado e se oposto ao cumprimento da ordem judicial, sendo necessário, inclusive, o uso de algemas para contê-la, a fim de que fosse possível a realização das diligências, oportunidade em que
NILMA
proferiu diversas ofensas contra os agentes.

A despeito disso, os policiais apreenderam, no interior do imóvel, 01 (um) pacote contendo 254,5g (duzentos e cinquenta e quatro gramas e cinco decigramas) de
Cannabis Sativa L
., que estava armazenada dentro de um pacote de fraldas; 02 (duas) balanças de precisão; 01 (uma) mochila de criança com vestígios de substância análoga à maconha; 01 (uma) bolsa vermelha com vestígios de substância análoga à maconha; 01 (uma) bolsa feminina de cor verde onde estava o dinheiro; 01 (um) celular Samsung de cor branca com capinha vermelha; 01 (um) celular Samsung de cor rosa com capinha roxa; 01 (uma) faca de cabo preto suja de substância análoga à maconha; bem como a quantia de R$ 1.168,00 (um mil e cento e sessenta e oito reais).

Efetuada a prisão em flagrante da paciente, o claustro pré-cautelar foi posteriormente convertido pelo d. juízo
a quo
em
prisão preventiva
, contexto em que os impetrantes sustentam a ocorrência de
coação ilegal
̧ inicialmente sob o prisma de
ilegalidade das provas obtidas
, em decorrência de aventada inobservância às formalidades previstas pelo art. 245 do CPP, quanto ao cumprimento do mandado de busca e apreensão, e então com espeque na tese de
inidoneidade do decreto segregatício
, arrazoando a ausência de fundamentação adequada à imposição da prisão cautelar à paciente; por derradeiro, pleiteiam, em
caráter subsidiário
, a concessão de
prisão domiciliar
à paciente, nos termos já relatados.

Feitos esses apontamentos, passo a analisar o mérito do
writ
.

1.

Da aventada ilegalidade das provas decorrentes do cumprimento da busca e apreensão reputadas nulas

De proêmio, sustentam os impetrantes a tese de
ilegalidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão
por parte dos agentes públicos encarregados das diligências, por inobservância das disposições do art. 245 do Código de Processo Penal, arrazoando
não ter a paciente acompanhado as referidas buscas
, não tendo, ademais, os agentes públicos constituído quaisquer
testemunhas
, tudo a acarretar a
ilegalidade das provas obtidas
.

Nesse contexto, deve-se sublinhar que a cognição possibilitada pelo rito sumário do
habeas corpus
é cingida pela documentação carreada aos autos a título de prova pré-constituída, devendo, portanto, a matéria ser apreciada de maneira definitiva e aprofundada no bojo da correlata Ação Penal; sendo possível apenas, no atual momento processual, a aferição de eventual
flagrante ilegalidade
capaz de eivar de nulidade a prisão da paciente, em atenção ao que dispõe a lei processual penal.

Fixadas essas premissas, após analisar os autos, estou convencido de que a insurgência
não comporta acolhimento
.

Afinal, prevê o art. 245 do Código de Processo Penal que, em caso de recalcitrância do morador, será arrombada a porta e forçada a entrada, sendo inclusive permitido o emprego de força [§§ 2º e 3º]; devendo, no caso da ausência dos moradores, ser intimado a assistir à diligência
qualquer vizinho, se houver e estiver presente
[§ 4º]; sendo possível, por derradeiro, em caso de ausência de qualquer testemunha, o cumprimento do mandado
somente pelas autoridades públicas
.

Fixadas essas premissas, o
cotejo dos elementos probatórios que compõem o caderno processual revela que
duas testemunhas subscreveram a ordem de busca e apreensão
, quais sejam,
Durval Divino José de Carvalho
e
Joana Lemes
(ID
181921186 - Págs. 11-12
).

Quanto a
Durval
, extrai-se do Boletim de Ocorrência n.
2023.247610 que se cuida de
morador do imóvel em que também residia a paciente,
tendo sido ele a receber os agentes policiais e autorizar-lhes o ingresso no local (ID 181921186 - Pág. 9).

Quanto a
Joana
, extrai-se do interrogatório extrajudicial da paciente que
NILMA
relatou tratar-se de sua
sogra
, também
moradora
do imóvel (ID 181921186 - Pág. 26).

Ainda que, na mesma oportunidade,
NILMA
tenha argumentando não ter
Joana
acompanhado as buscas em seu quarto, não se pode ignorar que, como exposto, tanto
Durval
quanto
Joana
subscreveram
, na condição de
moradores
, o mandado de busca e apreensão; sendo
inviável
, portanto, tão somente a partir da
prova pré-constituída
, como exige o rito de
habeas corpus
, o reconhecimento da
nulidade
suscitada pelos impetrantes, devendo a análise da matéria ser reservada, por conseguinte, ao
d. juízo natural da causa
, por meio do
devido processo legal
, com observância do
contraditório
e da
ampla defesa
.

Deve-se ressaltar, ademais, por oportuno, que, no caso do delito de tráfico de drogas, não se pode descuidar que se trata de crime
de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
.

Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Dito isso, ao analisar detidamente a prova pré-constituída que instrui o remédio heroico, estou convencido de que,
ausente flagrante ilegalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão
, por parte dos agentes policiais responsáveis pela diligência; não sendo possível o alcance de conclusão nesse sentido com esteio tão somente nos documentos que acompanham a exordial, como exige o rito sumário do
habeas corpus
, revela-se inarredável, a meu ver, a conclusão de que
a arguição de nulidade não merece prosperar
.

2.

Da suscitada inidoneidade do decreto constritivo

Na hipótese em apreço, verifico que a medida segregatícia imposta à beneficiária deste
writ
encontra suporte na hipótese de admissibilidade prevista no
art. 313, I, do CPP
, uma vez que as condutas ilícitas que lhe estão sendo imputadas [
tráfico de drogas, desobediência e desacato
] são dolosas e punidas com reclusão, cujas penas máximas abstratamente previstas, somadas,
ultrapassam o patamar de 04 (quatro) anos
.

No que tange ao
fumus comissi delicti
, entendo que encontra respaldo nos
indícios
suficientes
de autoria e na prova da materialidade delitiva
, devidamente evidenciados nos elementos encartados no caderno processual, o que, neste momento,
corrobora
a constatação da “fumaça do cometimento do delito” exigida para imposição da
ultima ratio.

Nesse ponto, sublinho que, diante de sua natureza processual,

tanto a decretação quanto a manutenção da prisão preventiva exigem tão somente indícios
suficientes
de autoria, reservando-se a certeza desta à eventual condenação definitiva, de modo que a lei se contenta com elementos probatórios ainda que não concludentes ou unívocos, mesmo porque não é o
habeas corpus
instrumento processual idôneo para aferir a qualidade da prova ou do indício, porquanto tal exercício exige dilação probatória, de todo incompatível com a via estreita ora eleita (
ex vi
do
Enunciado Orientativo n. 42
da TCCR/TJMT).

Por outro lado, quanto ao
periculum libertatis
, verifico que o d. juízo
a quo
ressaltou, ao impor o claustro preventivo à paciente, sua
imprescindibilidade
, face à
gravidade concreta da conduta
imputada à custodiada, bem como diante do risco de
reiteração delitiva
.

Veja-se o teor da decisão,
in verbis
:

“
Quanto à conversão da prisão em flagrante,
entendo estarem presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, de maneira que a
converto em preventiva
, considerando a
quantidade de drogas apreendida
, o que demonstra a
gravidade em concreto da conduta da custodiada
.

Não obstante,
observa-se que há
reiteração delitiva
por parte da Sra. NILMA, vez que esta já possui condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (autos nº 1000806- 30.2022.8.11.0110), sendo que nas diligências realizada no mencionado processo, foi apreendida uma quantidade de 5 kg de drogas
.

AFASTO a aplicação da prisão domiciliar requerida pela defesa, considerando que
a traficância praticada pela custodiada se dá em sua própria residência, local onde também residem seus filhos
, bem como entendo inviável a fixação de cautelares diversas da prisão, pelas razões anteriormente explanadas
.

Ante o exposto, CONVERTO a prisão em flagrante de NILMA OLIVEIRA DOS SANTOS em prisão preventiva
”.

(ID 181921186 - Pág. 60). — Destaquei.

Com efeito,
sabe-se que, em
casos análogos ao dos autos, os Tribunais Superiores já assentaram posicionamento favorável à decretação da medida extrema para
garantia da ordem pública
, quando evidenciadas, pelo
modus operandi
, a
gravidade concreta
dos crimes e a
periculosidade social do agente
.

Veja-se os seguintes precedentes:

“A custódia cautelar imposta ao paciente está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta delituosa.
Deveras, segundo entendimento consolidado desta Corte, não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão do modus operandi com que o crime fora praticado, como ocorreu neste caso. Precedentes.
”

(AgRg no HC n. 753.271/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). — Destaquei.

“
O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva
(HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).”

(HC 203320 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197

DIVULG 01-10-2021

PUBLIC 04-10-2021). — Destaquei.

Na hipótese em voga, verte dos autos que
NILMA
foi presa em
flagrante delito
após a apreensão, em sua residência, de cerca de
250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha
, encontradas no interior de um
pacote de fraldas infantis
; expressiva quantidade de
dinheiro em espécie
[R$ 1.168,00 (um mil e cento e sessenta e oito reais)];
duas

balanças de precisão
; e
bens com resquícios da referida substância entorpecente
, dentre eles uma
faca
e uma
mochila infantil
(ID 181921186 - Pág. 14); circunstâncias que, a meu ver, denotam a
gravidade concreta da conduta

imputada à paciente e fundamentam a decretação do claustro preventivo.

Essa conclusão é reforçada pela constatação de que se trata de paciente que ostenta uma
condenação pelo delito de tráfico de drogas
, no bojo dos autos n. 1000806-30.2022.8.11.0110 (Pje), tendo sido
NILMA
sentenciada, em primeira instância, como incursa nas sanções do
art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
; aguardando o feito, atualmente, o julgamento de recurso interposto pela i. Defesa.

Não se descuida, todavia, que os fatos que deram origem à Ação Penal n. 1000806-30.2022.8.11.0110 (Pje) vieram à tona quando da prisão em flagrante da paciente em
23/11/2022
; evidenciando-se, portanto, que
NILMA
, ao que tudo indica,
incorreu em nova prática delitiva
menos de um ano depois de ter sido presa em flagrante delito
pela prática do mesmo crime, ensejo em que sublinho ter-lhe sido concedida a
liberdade provisória
, à época, em razão de seu estado gestacional.

Nesse cenário, reputo
acertada
a decisão do d. juízo
a quo
que lhe
impôs a medida extremada
, diante da
gravidade concreta da conduta
e do
risco de reiteração delitiva
.

Portanto, estando satisfeitos os requisitos normativos, consubstanciados no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis
,
não encontro motivos aptos a respaldar a substituição da clausura por restrições menos gravosas (art. 319 do CPP)
, pois, a toda evidência, estas seriam inócuas para proteger o corpo social do risco que a liberdade da increpada representa.

E como bem preconiza o art. 282, §6º, do CPP,
a necessidade da prisão preventiva já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos drásticas, de modo que
os predicativos pessoais abonatórios eventualmente ostentados pela agente, isoladamente considerados, não tem o condão de conceder-lhe, automaticamente, a liberdade provisória almejada
,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n. 43

da TCCR/TJMT.

À vista disso, não há como acolher as teses dos impetrantes destinadas a desconstituir o fundamento da segregação cautelar da paciente, o que me leva a concluir pela
impossibilidade de revogação
do
carcer ad custodiam
ou por sua
substituição
pelas providências cautelares alternativas do art. 319 do CPP.

3.

Da prisão domiciliar

Em
caráter subsidiário
, pleiteiam os impetrantes a concessão de
prisão domiciliar
à paciente, sob o argumento de se tratar de mãe responsável pelos cuidados de três infantes, a ensejar a aplicação do entendimento externalizado pelo eg. Supremo Tribunal Federal quando da apreciação do
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP.

Com efeito, sabe-se que, ao julgar o
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo
códex.

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n. 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.
— Grifei.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, decidiu-se que a concessão da benesse poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça
,
contra seus descendentes
ou, ainda,
em situações excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018). — Grifei.

Logo, embora estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto,
outras excepcionalidades justificadoras da negativa
à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em
reais particularidades
que revelem
maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor
.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP
não possui incidência irrestrita e automática
, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o
exame da conveniência da medida
à luz das eventualidades do caso concreto.

Inclusive, impende destacar que a possibilidade de a segregada gestante ou mãe de filhos ainda na infância ficar recolhida cautelarmente em sua residência, nos termos do art. 318 do CPP, foi instituída pelo Estatuto da Primeira Infância – Lei n. 13.257/2016 – para adequar a legislação a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangok.

Com isso, não restam dúvidas de que
a colocação da encarcerada em regime domiciliar em tais hipóteses deve priorizar o princípio da proteção integral da criança
.

E assim o é porque, como bem frisou o Exmo. Ministro Celso de Mello na relatoria do
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641/SP, o fato de ser mãe, por si só, não é suficiente para a conversão da prisão preventiva em domiciliar, devendo ser analisada também a conduta e a personalidade da presa e, sobretudo,
a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor
, afinal, o intuito da norma do Código de Processo Penal que prevê a prisão domiciliar às mulheres gestantes ou com filhos menores de 12 (doze) anos é a
proteção ao infante
, e não sua utilização como salvo-conduto para a mãe envolvida na criminalidade.

Diante desse cenário, embora os impetrantes entendam ser de rigor a colocação da paciente em regime de custódia domiciliar, não se descuida que a increpada está sendo acusada — já tendo sido, inclusive,
condenada
em primeira instância por idêntico delito —, dentre outras infrações, pela prática do crime de
tráfico de drogas
, tendo a apuração dos fatos revelado
não só o armazenamento do entorpecente no interior da residência também habitada pelas crianças
, como também a
utilização de bens dos infantes com vistas à prática criminosa
, uma vez que a porção de maconha foi apreendida no interior de um
pacote de fraldas
, tendo sido encontrados resquícios da referida substância também no interior de uma
mochila infantil
.

Acerca do tema, veja-se o seguinte precedente,
in verbis
:

“[...]
4. Hipótese concreta que revela
situação excepcionalíssima a desautorizar a concessão da
prisão domiciliar
,
porquanto as instâncias ordinárias salientaram que não obstante a apenada seja
mãe
de crianças menores de 12 anos de idade, tenha sido condenada por crime praticado sem violência ou grave ameaça, não tenha praticado o crime contra os próprios filhos e seja presumida a imprescindibilidade dos seus cuidados maternos,
não é cabível a substituição da execução definitiva por
prisão domiciliar,
na medida em que a paciente e seu companheiro atuavam no comércio de
drogas,
utilizando-se do salão de beleza da paciente para armazenar
drogas,
ao lado da residência do casal, expondo a risco aos infantes que lá residiam, posto que utilizada a moradia também para a prática de crime, situação que compromete, a toda evidência, o regular desenvolvimento dos filhos menores, inseridos pela própria
mãe
em um ambiente absolutamente inadequado
”.

(AgRg no HC n. 832.422/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). — Destaquei.

Dessa forma, em atenção às circunstâncias fáticas do caso, estou convencido de que, em se tratando de
drogas armazenadas no interior da casa habitada pelas crianças
, inclusive em meio a
bens infantis
, como mochila e pacote de fraldas, deve ser observado o consolidado entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, qual seja, a existência de
circunstância excepcionalíssima a autorizar a denegação do benefício.

Portanto, levando em consideração as peculiaridades do caso em apreço, concluo pela
impossibilidade

de substituir a prisão preventiva da paciente pela domiciliar.

CONCLUSÃO
:

Por tudo que foi exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de
NILMA OLIVEIRA DOS SANTOS
,
mantendo seu encarceramento provisório tal como decretado nos autos de origem
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2023