Tribunal: TJMT
Processo: 0000503-38.2014.8.11.0005
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000503-38.2014.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEUDINEY MESQUITA DA COSTA - CPF: 023.862.651-29 (APELANTE), FABRICIO CARVALHO DE SANTANA - CPF: 831.345.811-91 (ADVOGADO), TELMO BATISTA ALMEIDA - CPF: 522.476.861-68 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO TRIBUNAL DE JUSTICA - CNPJ: 03.535.606/0001-10 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSOS DEFENSIVOS – PRELIMINAR – NULIDADE DECORRENTE DO CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR QUANTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – INOCORRÊNCIA – RÉU INTIMADO PESSOALMENTE – ATO REALIZADO ANTES DA CONTRATAÇÃO DO ADVOGADO – TESTEMUNHA OUVIDA POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA – NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA – INOCORRÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – RÉU QUE POSSUÍA CONDENAÇÃO DEFINITIVA AO TEMPO DO CRIME – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PROVAS QUE NÃO INDICAM SATISFATORIAMENTE QUE O RÉU É DEDICADO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

PENA REDUZIDA – REGIME ABERTO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em cerceamento de defesa se o réu, assistido pela Defensoria Pública estadual até aquele momento processual, foi intimado pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento realizada na Comarca de origem.

Ainda que se pudesse cogitar a alegação de irregularidade pela ausência de intimação das partes acerca da expedição das cartas precatórias para a oitiva da testemunha policial, certo é que a matéria encontra-se preclusa, já que não foi alegada oportunamente (STF, Súmula n. 155).

Inviável o acolhimento do pedido de absolvição se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida pertencia aos acusados e se destinava à traficância.

Comprovado que o primeiro recorrente possuía na data dos fatos uma condenação definitiva pela prática do crime de tráfico de drogas, imperativa a aplicação da agravante da reincidência.

Tratando-se o segundo recorrente de réu primário e de bons antecedentes, inexistindo elementos indicativos de que seja dedicado a atividades ilícitas ou integrante de organização criminosa, imperativa a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

Mostra-se viável a definição do regime inicial aberto ao réu primário, de bons antecedentes, cuja pena privativa de liberdade fixada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram integralmente favoráveis (CP, art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06).

Preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Telmo Batista Almeida
e
Cleudiney Mesquita da Costa
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única Criminal da Comarca de Diamantino/MT
, nos autos da ação penal n. 0000503-38.2014.8.11.0005, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Nas razões recursais, a defesa do acusado Telmo postula a sua absolvição por falta de provas da autoria delitiva. Subsidiariamente, requer a redução da pena basilar para o mínimo legal
e a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(Id.

159641133, pp. 36-46).

O acusado Cleudiney, por sua vez, arguiu, preliminarmente, a nulidade decorrente do cerceamento de defesa, ao argumento de que o advogado constituído pelo réu não foi intimado para todas as audiências em que foram produzidas as provas orais. No mérito, postula a absolvição por falta de provas da traficância de drogas e, em caráter subsidiário, a retificação da pena basilar, a exclusão da reincidência, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime prisional diverso do fechado (Id. 159641133, p. 56-72).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, motivo pelo qual requereu o desprovimento dos apelos interpostos (Id. 159645170).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos recursos (Id. 165233677).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

De acordo com a acusação, no dia 7 de fevereiro de 2014, por volta das 11 horas, na borracharia localizada na rua Almirante Barroso, bairro Planalto, na cidade de Alto Paraguai/MT, os acusados
Telmo Batista Almeida
e
Cleudiney Mesquita da Costa
traziam consigo e mantinham em depósito onze porções pesando aproximadamente 3,06g de cocaína
,
droga de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que se destinava à mercancia.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte contexto fático,
in verbis
:

“
(...) no dia e local dos fatos, Policiais Militares realizavam ronda no local, ocasião em que ao passarem em frente à borracharia de propriedade do denunciado TELMO, vulgo “Teo”, visualizaram, em atitude suspeita, o denunciado CLEUDINEY, vulgo “Diney”, entregando um objeto de cor branca nas mãos do denunciado TELMO, vulgo “Teo”, aparentando tratar-se de transação de drogas.

Diante de tal situação, os milicianos retornaram e em seguida avistaram o denunciado CLEUDINEY, vulgo “Diney” debruçado em sua motocicleta e que posteriormente se levantou e gesticulou algo para TELMO, vulgo “Teo”. Ato contínuo, na tentativa de livrar-se do objeto recebido e que já mantinha em depósito consigo, o denunciado TELMO, vulgo “Teo”, que estava dentro da borracharia, arremessou o objeto para seu quintal.

Na sequência dos fatos, os policiais dirigiram-se até o quintal da borracharia e lograram êxito em localizar o objeto, o qual efetivamente tratava-se de um frasco de cor branca, tampado com um adesivo plástico e que continha em seu interior
mais de uma dezena de trouxinhas de pasta base de cocaína
.

Na referida borracharia ainda foram localizados recortes de sacola plástica, com restos de substância análoga a pasta base de cocaína. Durante as investigações, revelou-se que o denunciado CLEUDINEY, vulgo “Diney”, responde há outros processos criminais por tráfico de drogas e fornecimento drogas para o denunciado TELMO, vulgo TEO, ao mesmo tempo em que este último denunciado, faria a distribuição de drogas entre outros usuários na cidade (...)
” (Id. 159641128, pp. 10-12).

Diante desses fatos, os acusados foram denunciados e, após a regular instrução processual, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06), razão pela qual foi imposta ao
apelante Cleudiney
a pena privativa de liberdade de
7 anos de reclusão
,
no regime inicial fechado
, e o pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo e; ao
apelante Telmo
a pena privativa de liberdade de
5 anos e 6 meses de reclusão
,
no regime inicial semiaberto
, e o pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa do
acusado Cleudiney
interpôs o presente recurso, arguindo, preliminarmente, a
nulidade processual decorrente da ofensa ao princípio da ampla defesa
, ao argumento de que o réu e o seu defensor constituído não foram intimados para acompanhar a oitiva de todas as testemunhas arroladas pelas partes, especialmente as solenidades em que foram inquiridas as testemunhas Joedes Daniel da Cunha e Claudemir da Silva Ribeiro.

Primeiramente, importante esclarecer que o acusado Cleudiney foi assistido pela Defensoria Pública estadual durante parte da fase instrutória, já que, ao ser notificado da acusação, manifestou não ter condições financeiras de arcar com as custas advocatícias (Id.

159641130, p. 27).

Compulsando os andamentos processuais, verifico que a denúncia foi recebida em 20.8.2014 e audiência de instrução e julgamento foi agendada para o dia 14.4.2015 (Id.

159641130, p. 46), solenidade que, todavia, foi redesignada para o dia 27.5.2015 (Id. 159641130, p. 57), ato para o qual o réu Cleudiney foi pessoalmente intimado (Id. 159641131, p. 4).

Porém, a audiência não se realizou, sendo novamente redesignada, agora para o dia 29.2.2016, e o acusado foi mais uma vez intimado pessoalmente (Id. 159641131, p. 5).

Na data aprazada, foram inquiridas as testemunhas Joedes Daniel da Cunha, Marcione de Oliveira e Luzineth L. Pinto Amorim, oportunidade em que o réu foi assistido pela Defensoria Pública estadual, e, diante da ausência de parte das testemunhas arroladas, foi agendada nova data para a sua oitiva (Id. 159641131, p. 18).

A audiência em continuação foi redesignada para o dia 9.11.2016 (Id. 159641131, p. 42) e, posteriormente, reagendada para o dia 12.5.2017 (Id. 159641131, p. 65) e novamente redesignada para o dia 31.7.2017 (Id. 159641132, p. 7).

Expediu-se cartas precatórias para a oitiva das testemunhas PM Claudemir da Silva Ribeiro, IPC Djailson Amorim de Jesus e IPC Ivo de Jesus do Carmo Filho (Id. 159641131, pp. 24 e 26), conforme determinado nas deliberações da audiência realizada no dia 26.2.2016.

Assim, no dia 7.7.2016, efetivou-se a oitiva da testemunha PM Claudemir da Silva Ribeiro, em audiência realizada na Comarca de Nortelândia/MT, solenidade que foi acompanhada pela Defensoria Pública estadual (Id. 159641131, p. 47).

Em petição datada de 13.9.2016, o advogado Marcos Wagner Santana Vaz requereu a sua vinculação aos autos, representando o apelante Cleudiney, momento a partir do qual passou a ser intimado eletronicamente acerca dos andamentos processuais (Id. 159641131, p. 52).

Em audiência realizada no dia 20.10.2016, na Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, efetuou-se a oitiva da testemunha Ivo Jesus do Carmo Filho, ato devidamente acompanhado pela Defensoria Pública estadual (Id. 159641132, p. 2).

No dia 31.7.2017, foi realizada a audiência em continuação, oportunidade em que o apelante Cleudiney e seu defensor se fizeram presentes e foram inquiridas as testemunhas de defesa Valdeny Moreira Vitor e Juvenil de Arruda Regis. Naquela oportunidade abriu-se vista dos autos ao Ministério Público para informar o endereço da testemunha Edeilson de Campos (Id. 159641132, p. 17).

O Ministério Público desistiu da testemunha faltante e, em seguida, o juízo designou data para o interrogatório dos réus (Id. 159641132, p. 21).

Os acusados foram interrogados na solenidade ocorrida em 12.3.2019, para a qual o apelante Cleudiney (Id. 159641132, p. 37) e a sua defesa (Id. Id. 159641132, 35), foram devidamente intimados, declarando-se encerrada a fase probatória (Id. Id. 159641132, p. 38).

O Ministério Público apresentou alegações finais, pugnando pela condenação nos termos da denúncia (Id. 159641132, pp. 41-55).

Em suas alegações finais, a defesa do acusado Cleudiney não suscitou nenhuma nulidade decorrente da deficiência de intimação do defensor para qualquer ato processual (Id. 159641133, p. 1-6).

Nesse contexto, após o exame acurado dos andamentos processuais, verifico que o acusado Cleudiney somente constituiu defensor para patrocinar os seus interesses após a instrução já ter se iniciado, de modo que o advogado recebeu o processo no estado em que se encontrava (STJ, REsp n. 1.954.680/SC, DJe de 31.8.2022).

A defesa sustenta que houve cerceamento de defesa, posto que o acusado não foi intimado para acompanhar a audiência realizada em 29.2.2016. No entanto, o réu foi pessoalmente intimado para a solenidade (Id. 159641131, p. 5), assim como a Defensoria Pública estadual se fez presente, inexistindo, portanto, qualquer irregularidade.

Quanto à audiência que colheu o depoimento da testemunha PM Claudemir da Silva Ribeiro, realizada no dia 7.7.2016, isto é, durante o período em que o apelante estava assistido pela Defensoria Pública estadual, importante destacar que foi realizada por meio de carta precatória, razão pela qual somente é necessária a intimação das partes quanto à expedição da missiva e não da data da audiência no juízo deprecado (STJ, Súmula n. 273).

Lado outro, ainda que se pudesse cogitar a alegação de irregularidade pela ausência de intimação das partes acerca da expedição das cartas precatórias, certo é que a matéria encontra-se preclusa, já que não foi alegada oportunamente e “
é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha
” (STF, Súmula n. 155).

Assim, considerando que todas as formalidades foram devidamente observadas para a realização das solenidades de colheita da prova oral, não há cogitar nulidade decorrente de cerceamento de defesa.

Dessa forma,
rejeito
a preliminar arguida.

Superada a questão preliminar, quanto ao mérito recursal, as defesas dos acusados Telmo e Cleudiney asseveraram
que
não há provas suficientes da prática do crime de tráfico de drogas
, o que torna impositiva a sua
absolvição
.

O acusado Telmo ressaltou que a sentença se baseou apenas nos depoimentos dos policiais e em provas colhidas unicamente na fase inquisitiva, inexistindo provas seguras de que a droga lhe pertencia e que se destinava à comercialização.

O acusado Cleudiney, por sua vez, ressaltou que a sentença está alicerçada nos contraditórios depoimentos dos policiais militares, que apontaram meras conjecturas sobre a ocorrência do crime de tráfico de drogas, destacando ainda que o corréu Telmo admitiu a propriedade da droga e o isentou de qualquer participação.

Da detida análise dos autos, verifico que, interrogado na fase inquisitiva, o
acusado Telmo
admitiu que a droga apreendida lhe pertencia e que se destinava ao consumo pessoal:

“
(...) QUE esta noite o interrogado ingeriu muita bebida alcoólica, amanheceu na “gandaia”; QUE comprou R$ 100,00 (cem reais) de pasta-base de cocaína; QUE comprou em um tal de cabaré no Bairro Pé Branco, mas não conhece as pessoas que lhe venderam; QUE o interrogando não vende drogas; QUE a droga era para consumo; QUE não sabe ao certo a quantidade que comprou, mas que é aproximadamente nove ou dez trouxinhas; QUE a droga não pertence a CLAUDINEY; QUE CLAUDINEY na fornece droga para o interrogando. Que o interrogando não vende droga; QUE conhece CLAUDINEY; QUE CLAUDINEY chegou na oficina do interrogando somente para calibrar o pneu da a motocicleta, momento em que a PM chegou; QUE CLAUDINEY não tem anda a ver com a droga; QUE a droga foi encontrada no quintal da sua casa/borracharia (...)
” (Id. 159641128, pp. 27-28).

Em juízo, o acusado Telmo alterou substancialmente os seus relatos, dizendo que, apesar de a substância ter sido localizada no seu quintal, não lhe pertencia. Afirmou que não é usuário de drogas. Disse que não tem nada contra os policiais militares e que acredita que foi imputado nos fatos porque Cleudiney estava na sua borracharia. Revelou que não leu o depoimento colhido na delegacia, que assinou sem ler por causa da pressão recebida por parte dos policiais. Narrou que nunca ouviu dizer que o corréu Cleudiney é traficante de drogas e que ele estava ali apenas para calibrar os pneus da motocicleta. Por fim, retificou seu depoimento e afirmou que a droga não foi encontrada na sua residência, mas apresentada somente no “quartel” (mídia de Id. 159641127).

O
acusado Cleudiney
afirmou à autoridade policial que apenas estava na borracharia do corréu Telmo para calibrar o pneu de sua motocicleta. Disse que foi surpreendido pelos policiais militares que realizaram a abordagem e, após buscas na borracharia, localizaram um frasco com drogas, as quais não sabe dizer a quem pertencem (Id. 159641128, pp. 21-22).

Em juízo, o acusado Cleudiney revelou que foi à borracharia apenas para encher os pneus da sua motocicleta. Disse que não repassou qualquer objeto ao corréu Telmo. Asseverou que nada de ilícito foi encontrado na revista pessoal e na busca feita pelos policiais na borracharia, assegurando que a droga somente foi apresentada no destacamento da Polícia Militar. Afirmou que não sabe se Telmo vendia drogas. Ressaltou que possui reputação negativa nos meios policiais porque já “mexeu com drogas”, mas que estava afastado do mundo do crime. Revelou que a época ainda era usuário de entorpecentes, mas que comprava em Cuiabá (mídia de Id. 159641127).

Em contrapartida, o policial militar
Joedes Daniel da Cunha
relatou em juízo que, em rondas ostensivas pela avenida Almirante Barroso, região central da cidade de Alto Paraguai/MT, ao passar em frente à borracharia do acusado Telmo, viram o momento em que Cleudiney, que estava parado em frente ao local em uma motocicleta, fez um gesto sinalizando algo e, em seguida, um objeto foi arremessado pela janela. Disse que retornaram ao local e, após buscas no terreno, encontraram um recipiente branco contendo várias porções de cocaína, lacrado e envolvido com uma fita. Revelou que já havia denúncias de que o local era um ponto de venda de drogas e que Cleudiney possui passagens por tráfico de entorpecentes (mídia de Id.

159641127).

No mesmo sentido, o policial militar
Claudemir da Silva Ribeiro
narrou em juízo que já haviam recebido informações acerca da ocorrência do tráfico de drogas na borracharia do Telmo e que, ao passarem em frente ao local, perceberam algo sendo descartado no terreno. Disse que em buscas conseguiram localizar o objeto e que seria um recipiente com onze trouxinhas de cocaína. Por fim, frisou que ambos os acusados são conhecidos pela prática da narcotraficância (mídia de Id.

159641127).

Por oportuno,
ressalto que, conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as declarações de policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, mormente quando se mostram seguras, uniformes e estão em perfeita harmonia com os demais elementos probatórios jungidos aos autos, inexistindo motivos para duvidar de sua credibilidade.

Nesse sentido,
assinala o Enunciado Orientativo n. 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste egrégio Sodalício, segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Conquanto não tenha sido ouvida na fase judicial, perante a autoridade policial a testemunha
Edeilson de Campos
revelou que o acusado Cleudiney promovia a traficância de drogas e que recebia o auxílio do apelante Telmo, confirmando os relatos dos policiais militares de que ambos eram conhecidos pela prática ilícita, senão veja-se:

“
(...) Que tem conhecimento que os principais fornecedores de drogas da localidade é Renato de tal e Dinei de tal, esclarecendo que Dinei veio a ser detido por envolvimento em tráfico de drogas nos últimos dias passado, sendo que comparsa de Dinei chamado de Telmo borracheiro, trabalhava como “aviãozinho de Dinei”, isto é, revendedor de Dinei, tendo o conhecimento de que Dinei trazia a droga de Cuiabá/MT, e que também fornecia droga para revendedor Renato de tal que tem como sócio Rafinha de tal, e que confirma que os mesmos são comerciantes de drogas visto que já veio a adquirir droga, entorpecentes para uso próprio de todos os mencionado (...)
” (Id. 159641128, pp. 59-60).

Ouvidos em juízo, os investigadores de polícia
Djailson Amorim de Jesus
e
Ivo Jesus do Carmo Filho
não se recordaram dos fatos (mídia de Id.

159641127).

A testemunha
Juvenil de Arruda Regis
informou que é cliente da borracharia do acusado Telmo e que nunca ouviu dizer que o local seria ponto de venda de drogas. Disse ainda que nunca viu nada suspeito no local (mídia de Id.

159641127).

Igualmente, as testemunhas
Valdeny Moreira Vitor
,
Luzineth L. Pinto Amorim
e
Marcione de Oliveira
revelaram que nunca ouviram dizer que a borracharia do acusado Telmo seria um ponto de venda de drogas ou que ele estaria envolvido com entorpecentes (mídia de Id.

159641127).

Em suma, consoante se depreende da prova produzida, em rondas ostensivas nas proximidades da borracharia do acusado Telmo, local que já havia sido apontado por denúncias anônimas como ponto de venda de drogas, os policiais militares perceberam um movimento suspeito do acusado Cleudiney e, em seguida, viram um objeto ser arremessado.

Feita a abordagem e buscas no local, os policiais encontraram um frasco lacrado contendo onze porções de cocaína e, a princípio, o acusado Telmo admitiu que seria de sua propriedade e se destinava ao consumo pessoal, mas se retificou em juízo afirmando que nada de ilícito foi encontrado na borracharia.

Todavia, ainda que os réus tenham negado qualquer envolvimento com a droga apreendida, não trouxeram elementos capazes de ilidir os depoimentos dos policiais, os quais foram uníssonos ao ressaltarem que, na data dos fatos, visualizaram algo ser arremessado, encontraram a droga na borracharia e que existiam denúncias de que o local era um ponto de venda de entorpecentes.

Além disso, os acusados afirmaram perante a autoridade judiciária que não possuíam qualquer desentendimento com os policiais militares, de modo que não há indicativos de que eles teriam intenção de prejudicá-los.

Nota-se, então, que as provas colhidas durante a instrução processual convergem de forma harmônica a ratificar a tese acusatória, inexistindo dúvidas de que os apelantes traziam consigo e tinham em depósito drogas para fins de mercancia, motivo pelo qual a condenação deve ser mantida nos moldes art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Superadas as teses absolutórias,
a defesa dos acusados requereu a redução da pena basilar para o mínimo legal
, alegando que o patamar fixado na sentença se revelou desproporcional, mormente se considerada a pequena quantidade de droga apreendida.

Inicialmente, cumpre lembrar que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, na primeira fase da dosimetria, o julgador é livre para determinar o
quantum
de aumento deve incidir, desde que apresente fundamentação razoável e observe os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nesse sentido, destaco o
Enunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
” (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015).

Ademais, de acordo com a previsão contida no art. 42 da Lei de Drogas, na fixação das penas, o juiz “
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza

e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Na hipótese, verifico que a pena basilar foi aumentada em 1 ano para o acusado Cleudiney e 6 meses para o apelante Telmo unicamente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína).

Entretanto, tenho que tal circunstância isoladamente considerada não tem o condão de ensejar o recrudescimento da sanção, pois, tratando-se o tráfico de entorpecentes de crime de perigo abstrato, a pequena quantidade de droga apreendida (3,06g) inquestionavelmente diminui a lesividade da conduta, não obstante a natureza altamente tóxica do produto (cocaína).

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Não obstante a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas), a quantidade encontrada na hipótese foi diminuta, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.
2. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg nos EDcl no HC n. 717.732/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 29.9.2022)

Dessa forma, afasto a valoração negativa da natureza da droga apreendida e, inexistindo circunstância judicial desfavorável, reduzo a pena-base para o mínimo legal, isto é, 5 anos de reclusão, para ambos os acusados.

Em seguida, a defesa do acusado Cleudiney postulou a
exclusão da agravante da reincidência
, ressaltando que ao tempo do crime, embora respondesse pela prática de outros delitos, não possuía condenação definitiva em seu desfavor, de modo que não pode ser considerado reincidente nos termos do art. 63 do Código Penal.

Contudo, da detida análise da certidão de Id.

159641132, pp. 59-63, verifico que, na data dos fatos, o acusado Cleudiney já possuía uma condenação definitiva à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas (autos n. 0000733-51.2012.8.11.0005), caracterizando-se, portanto, a reincidência.

As defesas dos acusados postularam ainda
a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), sob a alegação de que são primários, de bons antecedentes e não são pessoas dedicadas a atividades criminosa.

No que se refere ao acusado Cleudiney, inviável a concessão da redutora de pena, visto que, conforme amplamente demonstrado anteriormente, trata-se de réu reincidente e, portanto, não estão preenchidos os requisitos legais.

Quanto ao acusado Telmo, verifico que, não obstante respondesse a duas ações penais ao tempo do crime, foi declarada a extinção da punibilidade do agente em ambas as demandas pela prescrição da pretensão punitiva, situação que, aliada às circunstâncias delineadas na denúncia, não permitem concluir que possui maus antecedentes ou se trata de pessoa dedicada à atividade criminosa, razão pela qual faz jus a pretendida causa especial de diminuição de pena.

Feitas tais ponderações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

No que tange ao
acusado Cleudiney
, afastada a valoração negativa da natureza da droga, reduzo a pena basilar para 5 anos de reclusão, já que todas as circunstâncias judiciais foram valoradas favoravelmente.

Na segunda fase da dosimetria, não há atenuantes, porém, tratando-se de réu reincidente específico, agravo a reprimenda na proporção de 1/6, encontrando a pena provisória de 5 anos e 10 meses de reclusão.

Na terceira etapa, não há causas de aumento ou diminuição a incidir, sobretudo diante da reincidência do acusado, que impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, motivo pelo qual mantenho a pena de
5 anos e 10 meses de reclusão
.

Aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, reduzo a pena pecuniária para
583 dias-multa
, mantido o valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

N
ão obstante os argumentos deduzidos pela defesa no tocante ao regime prisional, mantenho o
regime inicial

fechado
, haja vista o
quantum
de pena aplicado e a reincidência do réu (CP, art. 33, §§ 2º e 3º).

Igualmente, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos legais (CP, art. 44).

No que se refere
ao acusado Telmo
, na primeira fase da dosimetria, afastada a valoração da natureza da droga e inexistindo outras circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixo a sanção basilar no mínimo legal, isto é, em
5 anos de reclusão
.

Na segunda etapa, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena provisória em 5 anos de reclusão.

Na terceira e última fase, considerando que o acusado Telmo é réu primário, de bons antecedentes, inexistindo elementos incisivos a indicar que se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa, imperativa a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Tendo em vista que houve a apreensão de pequena quantidade de droga (3,06g de cocaína), aplico a minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima (2/3), alcançando a pena de
1 ano e 8 meses de reclusão
, que torno definitiva.

Ante a primariedade do acusado, a quantidade de pena imposta e o preenchimento dos requisitos legais, fixo o
regime inicial aberto
(CP, art. 33, § 2º).

Em seguida,
verifico que o apelante Telmo preenche os requisitos exigidos para a substituição da reprimenda, pois não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram sopesadas totalmente favoráveis, fatores que indicam que a medida é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, conforme requerido pela defesa,
substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos
, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
167 dias-multa
no valor mantido o valor unitário mínimo.

Pelo exposto, conheço dos apelos interpostos e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhes parcial provimento
para afastar a valoração desfavorável da natureza da droga e para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor do acusado Telmo, readequando a pena privativa de liberdade para
5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, para o acusado Cleudiney Mesquita da Costa
e; quanto ao
acusado Telmo Batista de Almeida
aplico a pena privativa de liberdade de
1 ano e 8 meses de reclusão
, a ser cumprida no
regime inicial aberto
,
substituída por duas restritivas de direitos
, e o pagamento de
167 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023