Tribunal: TJMT
Processo: 1002946-22.2022.8.11.0018
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002946-22.2022.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOSILIEL ALVES MONTEIRO - CPF: 060.824.121-09 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO PEREIRA MILHOMEM DOS SANTOS - CPF: 890.864.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (TERCEIRO INTERESSADO), NEY DA COSTA LEITE - CPF: 918.353.991-34 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), JOSEFA ALVES VIANA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
PARCIAL ACOLHIMENTO –
REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PROPORCIONALIDADE –

2.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO –
QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– TODAVIA,
AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – ASSOCIAÇÃO, AINDA QUE EVENTUAL, A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA AO TRÁFICO DE DROGAS –

MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA BEN
E
SSE POR FUNDAMENTO DIVERSO –
3.
PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA –

4
RECURSO
PARCIALMENTE PROVI
DO.

1. A pena-base fixada em quantitativo desproporcional deve ser redimensionada, impondo-se a reforma
da sentença condenatória
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante,
pena
justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado. No entanto, mantida a valoração negativa de ao menos uma circunstância judicial, autorizado está proporcional o recrudescimento da
pena
basilar.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração diminuição de pena.

Contudo, este Tribunal de Justiça pode adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelo juízo de primeira instância para manter o afastamento da
minorante do tráfico privilegiado, sem que isso configure reformatio in pejus, desde que não haja agravamento da pena.

As circunstâncias do crime, evidenciadas pelo
modus operandi
utilizado pelas investigações, demonstraram que o apelante fazia parte de esquema criminoso sofisticado para o tráfico de drogas e indicam a sua possível associação, ainda que eventual, ao tráfico de drogas organizado, impedem a aplicação a seu favor da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

3.
Embora redimensionada a pena do apelante para quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º,b, do Código Penal, especialmente por contada valoração pejorativa da natureza e quantidade das drogas apreendidas; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.

4
. Recurso
parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Josiliel
Alves Monteiro
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1002946-22.2022.8.11.0018, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões que se encontram no ID 164571260, postula:
(i)

a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que “
o

Juízo a quo violou o princípio “ne bis in idem”, visto que tomou como circunstância judicial o próprio pressuposto da condenação (natureza e quantidade);

(
ii
)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços);
(
iii
)
o
abrandamento do regime de cumprimento de pena para o semiaberto;
e

(
iv
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Nas contrarrazões que estão no ID 164571268, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 166249189, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID 164571216, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 23 de novembro de 2022, por volta das 06:00hrs, na residência particular situada na Rua Chile, n.º 584-N, Bairro Jardim América, nesta urbe, o denunciado
Josiliel
Alves Monteiro
, com consciência e vontade, teve em depósito e guardou drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de promover a mercancia, conforme Laudos Preliminares de Constatação de Substâncias Entorpecentes, juntados no
Num. 105868600 – Pág. 1 a Num. 105868602 – Pág. 1
, consistentes em:

1)
vinte e nove (29) invólucros
acondicionados em papel-alumínio, contendo
pasta base de cocaína
em forma de pedra, com massa bruta total de 24.6g (vinte e quatro gramas e seis decigramas);

2)
uma (01) porção
contendo p
asta base de cocaína em forma de pedra
, com massa bruta total de 149 (cento e quarenta nove gramas);

3)
setenta e sete (77) invólucros
plásticos contendo substância análoga a
pasta base de cocaína em forma de pó, com massa bruta total de 54.9 g (cinquenta e quatro gramas e nove decigramas).

Conforme se apurou no caderno informativo, a Polícia Judiciária Civil recebeu denúncia informando que o denunciado, o qual seria membro da organização criminosa “Comando Vermelho”, estava traficando drogas na residência situada na Rua Chile, n.º 584, nesta urbe. No dia 23/11/2022, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão registrado nos Autos n.º 1002755-74.2022.8.11.0018 tendo por objeto o retro endereço em razão de indícios de que se tratava de uma “boca de fumo”, os policiais se depararam com a genitora, com o padrasto e com a irmã do denunciado.

Ato contínuo, os policiais adentraram na residência e localizaram as porções de droga que o denunciado mantinha guardadas no seu quarto, sendo elas: 29 (vinte e nove) porções de pasta base de cocaína, embaladas em papel-alumínio e prontas para o repasse, pesando aproximadamente 24.6g (vinte e quatro gramas e seis decigramas).

No decorrer do procedimento de Busca e Apreensão, o padrasto do denunciado informou que o enteado também pernoitava na residência de outra irmã e forneceu o endereço.

Assim, os policiais compareceram na citada localidade e lograram êxito em localizar o denunciado, oportunidade em que ele assumiu a propriedade dos entorpecentes já arrecadados e revelou que possuía mais porções de drogas escondidas na residência da irmã.

Diante disso, a Guarnição Policial adentrou no imóvel e encontrou no quarto também usado pelo denunciado outras porções de substâncias entorpecentes que ele mantinha guardadas naquele local, sendo elas: 77 (setenta e sete) porções de cocaína em pó, pesando aproximadamente 54.9 g (cinquenta e quatro gramas e nove decigramas), bem como 01 (um) invólucro de cocaína em pedra, pesando aproximadamente 149 (cento e quarenta nove gramas). [...]
Destaques no original

Conforme consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que ele se limitou a postular
a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no seu grau máximo (2/3), o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

No ponto que interessa, estes são os argumentos
utilizados
pelo prolator da sentença condenatória (ID 164571255):

[...]

A materialidade do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, está comprovada pelo Boletim de Ocorrência, Termo de Apreensão e Laudos de Constatação Preliminar e Definitivo.

A autoria atribuída ao réu de igual forma restou comprovada.

Nesse contexto, cumpre trazer à baila
o depoimento do policial civil responsável pela apreensão das drogas e prisão do réu, colhidos sob o
crivo

do

contraditório
, o qual detalhou todas as etapas da diligência que culminou com a localização e apreensão das drogas.

A testemunha Milton Lacerda da Silva Campos, policial civil, declarou que
receberam
informações

de

que

o

réu

estaria

traficando
drogas nesta cidade
, o que motivou pedido e posterior
deferimento de
mandado de busca e apreensão domiciliar
, que em cumprimento de referido mandado
localizaram certa quantidade de drogas
na casa do réu
, sendo que posteriormente
o próprio réu entregou mais uma quantidade de drogas que estava
em sua posse em outro domicílio
. Afirmou ainda que o
próprio réu
confessou
o delito
.

Igualmente, o próprio réu confessou em juízo a autoria delitiva.

Nesse diapasão, diante das provas produzidas nos autos, notadamente os depoimentos prestados, circunstâncias da apreensão, maneira de envase dos entorpecentes apreendidos e laudos periciais, verifico a existência de elementos suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do delito de tráfico de drogas por parte do denunciado.

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido contido na denúncia para
CONDENAR
o réu
JOSILIEL ALVES MONTEIRO
pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”,

da Lei 11.343/06.

Atento às diretrizes do artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. Por fim
, no que diz respeito à
natureza
, observo que as duas substâncias são de
alto potencial lesivo
(cocaína e crack), e a
quantidade
é superior a
duzentos gramas
, quantia que é considerada
elevada
de acordo com os padrões locais, razão pela qual devem as referidas circunstâncias serem valoradas negativamente.
Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase incide a circunstância
atenuante da confissão
, razão pela reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 6 (seis) anos 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 550 dias-multa.

Na terceira fase não concorrem causas de diminuição e de aumento de pena.
Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas diante
da existência de circunstâncias valoradas negativamente
- natureza e quantidade de droga apreendida.

Assim, fica a pena da ré definitivamente fixada em 6 (seis) anos 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 550 dias-multa
.

Diante da inexistência de informações sobre as condições econômicas do réu, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente.

Fixo o regime FECHADO
para início do cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Ante o não cumprimento do requisito objetivo (pena superior a 4 anos), deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como deixo de conceder a suspensão condicional da pena.

MANTENHO decretada a prisão preventiva utilizando-me dos mesmos fundamentos da decisão inicial que a decretou (fundamentação aliunde), haja vista que o réu permaneceu preso durante todo o trâmite processual, foi condenado ao regime inicial FECHADO e até o momento não houve alteração fática capaz de justificar a revogação da custódia cautelar. Além do mais, houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, além do réu ser apontado com convicção pelos policiais que participaram das diligências como sendo integrante da facção criminosa Comando Vermelho. [...]
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do
Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Além disso, na
fixação
da

pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal ; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveisou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Na espécie, nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que o sentenciante considerou desfavorável ao apelante a
natureza
dos entorpecentes localizados (cocaína e crack, considerados como substâncias
de alto potencial lesivo
)
;
bem como a
quantidade
apreendida (superior a duzentos gramas,

quantidade
sopesada como
“elevada de acordo com os padrões locais”).
E, por conta disso,estipulou apenabasilar em 8 (oito) anos e 3 (três) meses
de reclusão,
ou seja,em 3 (três) anos e 3 (três) meses acima do mínimo legal, o que corresponde a um aumento de quase 2/3 (dois terços) sobre a pena mínima cominada ao tipo penal.

No que diz respeito às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse argumento, principalmente tratando-se de pasta-base de cocaína, substância altamente nociva e, que tem alto grau de dependência, isso significando dizer que tal fundamento é idôneo para exasperá-la, tal como procedeu o sentenciante, motivo pelo qual a dosimetria da pena não merece qualquer reparo por parte deste órgão revisor, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado a seguir ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. SUPOSTA AMIZADE DA TESTEMUNHA COM O MAGISTRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS. 5,1KG DE COCAÍNA E 1KG DE CAFEÍNA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. ELEMENTOS CONCRETOS. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, O POSTO DE HIERARQUIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal local entendeu que o réu praticou os delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. Para afastar a fundamentação apresentada é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

2. O tema referente à suposta amizade da testemunha com o magistrado não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra- se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal.

No tocante à culpabilidade e circunstâncias dos crimes, a fundamentação também se mostra idônea para fins de aumento da pena-base, porquanto baseada em elementos concretos, quais sejam, o fato de o réu estar cumprindo pena em regime aberto, o posto de hierarquia em organização criminosa e a quantidade de munições apreendidas (22).

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 668.242/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07
.
12
.
2021
e

publicado no
DJe
de
10
.
12
.
2021)

Destacamos

Todavia, releva ponderar que, embora o juízo da primeira instância tenha, com acerto, valorado negativamente a natureza e quantidade das drogas apreendidas, o recrudescimento da pena basilar em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão se mostra desproporcional, razão pela qual, sob esse ângulo, a pena do apelante deve ser redimensionada.

Não se desconhece a existência de precedentes jurisprudenciais nos quais foram aplicados aumentos semelhantes para apreensões de drogas muito superiores a que se examina nestes autos, algumas com centenas de quilogramas ou até toneladas de entorpecentes. Ocorre que
tais
casos são excepcionais e não podem servir de parâmetro para os demais, pois na grande maioria dos fatos submetidos ao Poder Judiciário as apreensões são inferiores a um quilograma ou, quando muito, de poucos quilogramas. Daí por que, na espécie, o
quantum
de majoração adotado pelo juízo de primeiro grau se mostra desarrazoado edesproporcional, motivo pelo qual o cálculo dosimétrico merece reparo.

Com efeito,
foram apreendidas 89,03 g de cocaína [de alto poder destrutivo] e 11,35g maconha – quantidade que não é vultosa, mas também não é ínfima –, situação que justifica exasperação proporcional, mas diversa da realizada na sentença condenatória, de forma que se fixa a pena inicial em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que atine à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau utilizou, na primeira e na terceira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga apreendida, incorrendo em
bis in idem
.

Acerca do momento em que os critérios aut
ônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser apreciados na dosimetria da pena, o
Supremo Tribunal Federal
decidiu que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase (para elevação da pena-base), quanto na terceira etapa (para m
odular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06). Todavia, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases, sob pena de
bis in idem
.

Aliás, nesse sentido, veja-se a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes
.

[...]

(
AgRg
no HC n. 660.852/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
0
4
.05.
2021
e publicado no
DJe

de 10
.05.
2021)

Destacamos

Além
do mais
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente o entendimento de que, diante da redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há margem para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise da natureza e quantidade da droga para etapas posteriores, eis que erigidas ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual, devendo, por isso mesmo, ser aquilatadas somente na
primeira

fase
dosimétrica, conforme se depreende do julgado ementado desta forma:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
.
CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN
IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas
; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9.

Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal,
desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(STJ,
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09
.
06
.
2021
e publicado no

DJe

de
01
.
07
.
2021)
Destacamos

No que diz respeito ao tema, n
a mesma linha intelectiva dos tribunais superiores,
este Tribunal de Justiça
assim se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA –
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ
-
APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ao promover a dosimetria penal,
cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver
, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas
nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

(
N.U 1003896-21.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 03.05.2023 e publicado no DJE 05.05.2023)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE 21 GRAMAS DE COCAÍNA – RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – COM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO PERTINENTE A EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – POSSUIR DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS UTILIZADOS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM

– RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.

Por outro lado, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, quando o agente ostenta condenação por tráfico de drogas, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Se a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, a valoração delas para elevar a pena-base caracteriza bis in idem.

A ofensa nefasta à sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não podendo servir de argumento para considerar as consequências do crime como desfavoráveis.
(
N.U 0002752-66.2018.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 14.03.2023 e publicado no DJE de 21.03.2023)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS PARA OBTENÇÃO DA BENESSE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O AGENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – ARGUMENTO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO AFASTA O REDUTOR – UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPA – BIS IN IDEM –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO TRÁFICO INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA QUANTO A INTENÇÃO DO AGENTE EM TRASPOR FRONTEIRAS – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO EM OBSERVÂNCIA AO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

Isoladamente, a natureza e a quantidade de entorpecentes não bastam para comprovar que o agente integra organização criminosa, notadamente quanto realiza o transporte da droga na condição de mula.

“As circunstâncias da
natureza e da quantidade da droga
apreendida devem ser levadas em consideração
apenas em uma das fases do cálculo da pena
” – Tese com Repercussão Geral n. 712/ STF.

“O
tratamento legal conferido ao tráfico de drogas
traz, no entanto,
peculiaridades
a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública,
fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria”
(STJ,
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).

[...]

(
N.U 0001257-32.2019.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, julgado em 04.04.2023 e publicado no DJE de 07.04.2023)
Destacamos

Nesse contexto,
é imperioso reconhecer que o
juízo de origem incorreu em
bis in idem
ao utilizar a natureza e a quantidade da droga apreendida
cumulativamente
na primeira e na terceira fases da dosimetria, devendo, por essa razão, ser extirpada desta última, para que a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 seja aplicada.

No
respeitante
à escolha da fração redutora da causa de diminuição acima citada,
deve ser ressaltado
que para tal distinção, calcada na individualização da pena e em postulados de justiça, e com o escopo de retribuição proporcional da pena à conduta típica, cabe ao julgador avaliar, pelas provas dos autos, se o tráfico de drogas exercido tem natureza habitual ou ocasional, até porque o prejuízo à esfera social é amplamente desigual em cada hipótese. E
,
em relação ao apelante,
induvidosamente,
os elementos de convicção amealhados denotam que a traficância era realizada com renitência e de modo cotidiano, razão pela qual
ele
não faz jus ao benefício.

Isso porque

se
verifica que a infração criminal foi elucidada, inicialmente, a partir de diligências anteriores que já constatavam a prática delitiva no local e o envolvimento do apelante com facção criminosa, sendo possível extrair do
r
elatório de
i
nvestigação n. 2022.13.79876 (ID 164571200, p. 6-7) que
“o modus operandi desses suspeitos é chamado de legistas dentro da facção criminosa comando vermelho, que [...] estes armazenam pequenas quantidades de drogas na residência com o intuito de dificultar o trabalho policial, e livrar-se do flagrante com significativa quantidade de drogas ilícitas”.
Foram essas diligências, aliás, que motivaram a prolação da decisão de busca e apreensão nos imóveis. Nesse ponto, salta aos olhos que os entorpecentes foram apreendidos em dois domicílios e estavam acondicionados de forma comumente utilizada no comércio malsão.

Portanto, essas
circunstâncias
indicam possível associação do apelante, ainda que eventual, ao tráfico de drogas organizado, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

A propósito,
na espécie, tem incidência o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
“Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do delito
,
podem servir para a
modulação
de tal índice ou até mesmo para
impedir
a sua aplicação
,
quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017,
DJe
1/8/2017 e
AgRg
no
REsp
1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017,
DJe
30/5/2017)”
. (Habeas Corpus n. 437.178/SC, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6.6.2019
e publicado no
DJe

de 11.6.2019).
Destacamos

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da
pena
fixada a
Josiliel
Alves Monteiro
, para o delito de tráfico de drogas, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando que remanesce negativa ao apelante a avaliação referente à quantidade e natureza das drogas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cujo quantitativo tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, levando em conta a incidência da atenuante da confissão
do apelante
, reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto),
resultando a
pena intermediária em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, a qual torno definitiva à mingua de outras causas modificadoras de pena.

Com referência
ao regime de cumprimento da pena aplicada ao apelante, embora tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando, mantenho o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º,
b e c
, c/c § 3º, do Código Penal, especialmente por conta da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, assim grafado: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
;
registrando, outrossim, a inviabilidade da sua substituição por restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

Posto isso, em dissonância do parecer,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Josiliel
Alves Monteiro
,
para o fim
redimensionar a pena basilar
, estabelecendo
sua pena definitiva
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023