Tribunal: TJMT
Processo: 1007071-86.2019.8.11.0002
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007071-86.2019.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO - CPF: 955.677.201-49 (EMBARGADO), MARIO MARCIO BORGES MODESTO - CPF: 622.130.751-15 (ADVOGADO), CAIO ZANUTTO - CPF: 616.293.241-91 (EMBARGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (EMBARGANTE), LUCAS LIMA RODRIGUES - CPF: 015.502.031-50 (ADVOGADO), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (EMBARGANTE), RAFAELA MOREIRA CAMPELO - CPF: 019.139.101-80 (ADVOGADO), THIAGO KASTNER DO NASCIMENTO - CPF: 313.094.418-47 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (EMBARGADO), LUCAS LIMA RODRIGUES - CPF: 015.502.031-50 (ADVOGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (EMBARGADO), RAFAELA MOREIRA CAMPELO - CPF: 019.139.101-80 (ADVOGADO), THIAGO KASTNER DO NASCIMENTO - CPF: 313.094.418-47 (ADVOGADO), CAIO ZANUTTO - CPF: 616.293.241-91 (EMBARGANTE), GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO - CPF: 955.677.201-49 (EMBARGANTE), MARIO MARCIO BORGES MODESTO - CPF: 622.130.751-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AMBOS OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE - PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide, não servindo como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, erro material, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento, o que não é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.
1007071-86.2019.8.11.0002

EMBARGANTE:
ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS

EMBARGADO:
GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO e OUTROS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA e OUTROS
para suprir omissão oposto ao acórdão de provimento parcial do recurso de apelação de mesmo número por ele interposto em face de
GILIANE BENEDITA DE FREITAS OLIVEIRA ZANUTTO e OUTROS
,
cuja ementa restou assim redigida:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE COMPRA E VENDA, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – PRETENSÃO FUNDADA NA INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – ATRASO NA ENTREGA - INCIDÊNCIA DO CDC – DANOS MORAIS – INEXISTÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“O contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora), ainda que gravado com alienação fiduciária em garantia e com a previsão de cláusulas embasadas na Lei nº 9.514/97, submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, quando a rescisão é pleiteada pelo contratante/promissário comprador com fundamento na inadimplência da empresa contratada/promitente vendedora (atraso na entrega).”
(TJ-MT - EMBDECCV: 10016700920198110002, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2023)

O simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial, o que não ocorreu nos autos.”

A embargante aduz, em síntese, a existência de omissão quanto a “
necessidade de identificação pretérita do descumprimento contratual - Pronunciamento Judicial em Relação a Real Motivação do Ajuizamento da Ação – Caracterização da Afronta aos Artigos 26, 27, 28 e 29 da Lei n. 9.514/97.”

Em contrarrazão os embargados requerem o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Os embargos de declaração podem ser opostos a qualquer decisão judicial, diante de sua função de proporcionar uma tutela adequada aos litigantes, quando presente alguma das hipóteses do art. 1022 do novo Código de Processo Civil.

Sobre as alegada omissão fica evidente que a intenção do embargante, nesse ponto, não é supri-la, mas mera irresignação e tentativa de reapreciação da matéria já julgada, pela inconformidade com o julgamento que lhe foi desfavorável, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE - EMBARGOS DESPROVIDOS. As funções dos embargos de declaração são apenas de afastar do acórdão qualquer omissão, contradição ou obscuridade necessária para a solução da lide, não se prestando à reapreciação de prova, tão pouco para novo julgamento da causa.
(ED 86931/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Rel. Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - VÍCIOS INEXISTENTES – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS. Sendo a alegação de contradição no v. acórdão mera resignação e

tentativa de reapreciação da matéria já julgada, em face da inconformidade do embargante com a decisão desfavorável, mostra-se inadmissível nos embargos de declaração.
(ED 63025/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Rel. Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Julgado em 10/12/2018, Publicado no DJE 13/12/2018)

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não destoa:

“Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de reintegração – não de substituição”.
(STJ – 1ª Turma, Resp 15774-0-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros- não conheceram).

O v. acórdão embargado não contém vícios do art. 1022, do novo CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento da embargante, o que não configura qualquer ilegalidade a ser sanada:

“Consta nos autos que os apelados ajuizaram a presente ação enfatizando, em síntese, que em 19 de novembro de 2015 firmaram contrato de compra e venda com as requeridas, de unidade n.º 10, quadra 19 do condomínio urbanístico Verana Várzea Grande, pelo valor de R$ 124.498,46 (cento e vinte e quatro mil quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta e seis centavos); que a conclusão da obra estava prevista para setembro/2018, conforme cláusula 1.6 das normas gerais do contrato, tendo sido estipulado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, em caso de algum possível evento futuro e incerto retardar as obras, contudo o prazo determinado para a efetiva entrega do imóvel não foi cumprido, havendo a quebra de contrato pelas requeridas. Assim, requereram a concessão da tutela de urgência a fim de declarar a rescisão do contrato, e que as requeridas fossem compelidas a não efetuar qualquer tipo de cobrança judicial ou extrajudicial em nome dos autores, ou encaminhar o nome dos autores aos órgãos de proteção ao crédito, bem como procedam imediatamente com a devolução dos valores pagos pelos autores. No mérito, requereram a procedência da ação confirmando o pedido liminar, consistente na devolução dos valores pagos pelos autores, que os requeridos sejam condenados a pagamento a titulo de dano moral, e seja reconhecido o indébito acerca do valor pago referente à taxa de corretagem.

A magistrada julgou parcialmente procedente o pedido, razão pela qual recorre o apelante a este Tribunal.

Pois bem. De início, tem-se que não há o que se falar em suspensão do processo diante da afetação do tema pelo Superior Tribunal de Justiça – TEMA 1095 STJ, pois este já foi julgado em janeiro de 2023.

Quanto ao mérito, tem-se que o fato do contrato possuir alienação fiduciária, por si só, não impede a sua resolução e, tampouco, a restituição dos valores pagos, bem como a aplicação do CDC. Tanto que o artigo 53 do CDC assim dispõe:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. ”.

Pesa ainda o fato de que a credora fiduciária ser a própria construtora/incorporadora, o que, a par de gerar discussões sobre o próprio desvirtuamento deste contrato acessório de garantia, resguarda os limites subjetivos da demanda.

Também não há falar em inadimplência dos autores, devendo ser aplicado, no caso, as regras de proteção ao consumidor, em especial o previsto no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, possibilitando a rescisão do contrato, afastando-se, assim, a aplicação da lei especial da alienação fiduciária (Lei 9.514/97).

A propósito:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS AVENÇAS. Pretensão dos compradores adimplentes. Sentença de parcial procedência. Recurso de ambas as partes. Inaplicabilidade da Lei nº 9.514/97. Incidência do CDC à hipótese. Inexistente a hipótese de inadimplemento, com consolidação da propriedade em favor da fiduciária e consequente solução mediante realização de leilão extrajudicial. Rescisão possível e válida. Precedentes deste E. Tribunal. Percentual de retenção de 20% sobre os valores pagos que se mostra suficiente para fazer frente às despesas administrativas da ré. Retenção das eventuais dívidas incidentes sobre o imóvel já autorizadas pela r. sentença. Pedido de aplicação da taxa de fruição. Inadmissibilidade. Ausência de inadimplência dos adquirentes, que afasta a indenização por fruição do bem – Comissão de Corretagem. Cobrança de corretagem lícita desde que prevista no contrato. Caso em que a comissão de corretagem pela venda não fora devidamente informada ao consumidor. Retenção dos valores indevida. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO E RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJ-SP - AC: 10305141020188260576 SP 1030514-10.2018.8.26.0576, Relator: Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 26/06/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2020)

No caso, os autores apresentaram ação fundada no inadimplemento em relação à obrigação afeta ao pacto principal de compra e venda, de descumprimento do prazo de entrega, e não a alienação fiduciária, que, na hipótese é acessório, de sorte que a controvérsia deverá ser analisada a luz do CDC, principalmente porque se trata de pacto firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora).

Para ilustrar:

“APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO DE VALORES - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRETENSÃO FUNDADA NA INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA/PROMITENTE VENDEDORA - INCIDÊNCIA DO CDC - ATRASO EXCESSIVO NO INÍCIO DAS OBRAS DO EMPREENDIMENTO - RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA RÉ E RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS - DIREITO DA CONTRATANTE AUTORA. O contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora), ainda que gravado com alienação fiduciária em garantia e com a previsão de cláusulas embasadas na Lei nº 9.514/97, submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, quando a rescisão é pleiteada pelo contratante/promissário comprador com fundamento na inadimplência da empresa contratada/promitente vendedora. Comprovado o descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do atraso excessivo no início das obras do empreendimento, restam evidenciados a responsabilidade da empresa ré e o direito da parte autora de obter a rescisão do contrato, por culpa exclusiva da primeira, assim como o direito da segunda de ser restituída de todos os valores pagos em razão do contrato, sem qualquer retenção.”
(TJ-MG - AC: 10411180045543001 Matozinhos, Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 31/08/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2021)

Nesse cenário, ficam afastadas as teses de inaplicabilidade do CDC e da súmula n. 543 do STJ e a aplicação da Lei 9.514/97.

No que tange à motivação para rescisão contratual, verifica-se da inicial que o atraso na conclusão da obra é também fundamento para pleitear sua resolução.

No que tange à alegada inexistência de atraso, a sentença se mantém pelos seus próprios fundamentos, ou seja, que existe cláusula expressa de entrega e prazo de tolerância.

Trago trecho da sentença para ilustrar:

“Do atraso da entrega da obra

Verifica-se que a previsão de conclusão da obra constante no contrato firmado entre as partes, era até o mês de setembro de 2018, com tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula 1.6 das Normas Gerais relativas ao “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra”, veja:

“CAPÍTULO I

DO CONDOMÍNIO

1.6. A VENDEDORA se compromete concluir o empreendimento, bem como as obras mencionadas no item 7.1 e 7.2 em
setembro de 2018,
resguardado a possibilidade de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, após o término deste prazo, resguardado ainda os motivos de caso fortuito ou força maior.”(Id. 29372032).

A requerida por sua vez, não justificou o atraso na entrega do imóvel e no caso, verifica-se que o imóvel não havia sido entregue até a data da propositura da demanda (10.07.2019), e tampouco há previsões para tanto, já que as obras se encontram paralisadas, consoante se observa ainda de outras inúmeras ações propostas neste juízo, tendo portanto, a requerida extrapolado todos os prazos contratuais, de modo que o prazo para entrega do imóvel findaria em setembro/2018, quando muito em 18.05.2019, a vista do prazo de tolerância de até seis meses.

Ora, as requeridas não trouxeram qualquer documento que pudessem justificar os fatos alegados, ônus que lhe incumbia, já que descabe a parte autora fazer prova negativa.

Outrossim, o Alvará que as requeridas informam ter sido expedido em 26/10/2017, na realidade foi expedido pela Prefeitura de Cuiabá e diz respeito a autorização para funcionamento do escritório comercial da segunda requerida, conforme se observa no Id. 32766842. Portanto, o referido documento não se presta para comprovar o termo inicial da implantação do empreendimento imobiliário.

Portanto, sem a prova dos fatos, as alegações das requeridas se tornam frágeis e inconsistentes, tendo em vista que desatendeu à regra do art. 373, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, que manteve a sistemática do CPC/1973.

Ora, é sabido que no Direito Processual Civil Brasileiro vige o sistema do ônus da prova, significando que ao afirmar os fatos o autor e o réu têm o ônus de provar as suas alegações, sob pena de não serem consideradas verdadeiras.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitiero, in Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 394/395, prescrevem que “o art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; ao réu, a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado pelo autor. As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. A atribuição do ônus da prova no direito brasileiro é realizada de maneira fixa pela nossa legislação”.

Deste modo, considerando que a distribuição do ônus da prova definida no Código de Processo Civil (CPC – inciso II, art. 373), dispõe que o ônus da prova incumbe “ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”, entendo que não restou demonstrado que houve a entrega dos imóveis no prazo estabelecido nos contratos celebrados entre as partes, pois inexiste prova robusta de que o empreendimento imobiliário se encontra concluído e apto para ser utilizado pela parte autora.

Dessa forma, considerando que as requeridas se comprometeram a realizar a entrega dos imóveis, inexiste alternativa senão reconhecer a sua inadimplência, que faz nascer para a requerente à possibilidade de postular a rescisão do contrato, na forma do art. 475, do Código Civil, segundo o qual “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Assim, a culpa pela rescisão do contrato deve ser imputada à parte requerida, o que impõe a devolução dos valores pagos pelos requerentes, sem a retenção de qualquer importância pela parte requerida, especialmente no tocante ao pedido de retenção de 30% dos valores pagos.

Esse é o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Na hipótese dos autos, entendo que o valor a ser restituído é aquele indicado no Extrato de Cliente de Id. 21538387 no valor integral de
R$ 49.955,09 (quarenta e nove mil novecentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos)
.”.

Todavia, no que diz respeito aos danos morais, tenho que assiste razão às apelantes.

Isso porque o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO INJUSTIFICADO. ENTREGA. PREVISÃO. PRAZO. NÃO CUMPRIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. INADIMPLEMENTO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a reconhecer o cabimento de indenização por danos morais pelo atraso excessivo e injustificado para a entrega do imóvel objeto da promessa de compra e venda. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial. 4. No caso dos autos, o Tribunal local consignou que não se cuida de simples inadimplemento contratual, mas de uma situação extraordinária que causou abalo moral à consumidora, porque o imóvel foi entregue 5 (cinco) anos após o prazo previsto no contrato. 5. Na hipótese, rever os fundamentos do acórdão estadual para afastar a ocorrência dos danos morais a partir da tese de que teria havido mero inadimplemento contratual exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e do contrato, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.”
( AgInt no AREsp n. 2.084.111/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

No caso, nenhuma circunstância excepcional foi alegada e demonstrada, de modo que inviável falar-se em dano moral.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para excluir a condenação ao pagamento por dano moral.”

O prequestionamento, por sua vez, somente é cabível na existência de vícios, o que não ocorre no caso em apreço.

“
(...) Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide. Não servem como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento (...)
” (EDcl no REsp 853.939/RJ; 1° T.; Rel. Min. José Delgado;
in

www.stj.jus.br
).

Com essas considerações, rejeito os embargos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023