Tribunal: TJMT
Processo: 0011545-59.2011.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011545-59.2011.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez Acidentária]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA LEANDRO ALVES - CPF: 957.105.151-91 (APELADO), JULIANO COLACO DA SILVEIRA - CPF: 915.505.800-00 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS (APELANTE), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - CNPJ: 54.944.559/0001-07 (APELANTE), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – ação previdenciária de concessão de auxílio-doença c/c conversão em aposentadoria por invalidez – INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXERCÍCIO DE ATIVIDADES REMUNERADAS APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO – NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO – FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA – POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO – TESE REPETITIVA FIRMADA PELO STJ – TEMA 1.013 – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – TERMO INICIAL – DATA DE CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA – OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SÚMULA 85 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JURO DE MORA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
CONFORME ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO N. 1013 (RESP 1786590/SP E RESP 1788700/SP), NO PERÍODO ENTRE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO E A EFETIVA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL, O SEGURADO DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL TEM DIREITO AO RECEBIMENTO CONJUNTO DAS RENDAS DO TRABALHO EXERCIDO, AINDA QUE INCOMPATÍVEL COM A SUA ATIVIDADE LABORAL E DO BENEFÍCIO PAGO RETROATIVAMENTE.

2. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Inteligência do artigo 59 da Lei n. 8.213/1991.

3. Demostrado por meio de perícia judicial que a segurado tem incapacidade
parcial e temporária para o exercício da atividade que desempenhava, faz jus
ao restabelecimento do auxílio-doença.

4. O termo inicial do restabelecimento do benefício previdenciário deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ. Inteligência do
Tema 862/STJ.

5. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio-doença c/c conversão em aposentadoria por invalidez que lhe move Maria aparecida Leandro Alves, julgou procedente o feito, condenando o réu a implantar o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em favor da autora a partir de 15.06.2012,

pagando as parcelas devidas e vencidas atualizadas de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, observando a prescrição quinquenal, se for o caso, além dos honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando apenas as parcelas vencidas até a sentença ser proferida.

Inconformado, o apelante sustenta que a r. sentença ignorou o fato de que a apelada exerceu atividade remunerada no período de sua incapacidade, de forma quase ininterrupta, até janeiro de 2021, devendo ser esta data o termo inicial para o pagamento do benefício e não do momento em que houve a cessação do auxílio-doença.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja determinado “
o decote do valor retroativo do período em que houve recebimento de salário junto ao empregador e/ou recolhimentos como contribuinte individual”
.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 132103598 – pág. 258/263), pugnando pelo desprovimento do recurso, requerendo ainda, a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC, bem como a condenação do apelante por litigância de má-fé.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação cível interposto Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio-doença c/c conversão em aposentadoria por invalidez que lhe move Maria aparecida Leandro Alves, julgou procedente o feito, condenando o réu a implantar o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em favor da autora a partir de 15.06.2012,

pagando as parcelas devidas e vencidas atualizadas de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, observando a prescrição quinquenal, se for o caso, além dos honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando apenas as parcelas vencidas até a sentença ser proferida (id. 132103598 – pág. 73/76).

Cinge-se dos autos, que a autora aduz ser trabalhadora empregada, sendo segurada da Previdência Social na condição de contribuinte obrigatória e que sofreu acidente de trabalho em 17.11.2004, quando teve amputado de forma traumática o antebraço esquerdo por máquina destopadora, sendo submetida a pericia médica do réu, o qual deferiu o benefício de auxílio-doença, que foi prorrogado por diversas vezes, entretanto, após a realização de cirurgia as sequelas incapacitantes se encontram totalmente consolidadas, sendo necessário a conversão do aludido benefício em aposentadoria por invalidez, que restou indeferido, motivando o manejo da demanda.

O douto magistrado
a quo
julgou procedente o feito, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“
Consoante se depreende da redação do art. 59, da Lei n.º 8.213/91, o “AUXÍLIO-DOENÇA será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Quanto aos requisitos para a concessão do benefício do AUXÍLIO-ACIDENTE, estão eles previstos no art. 86 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

“Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Por sua vez, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei 8.213/91, o benefício da APOSENTADORIA por INVALIDEZ será devido ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez pressupõe, entre outros, a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial. Nesse sentido, excertos de julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INCAPACIDADE OU REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO QUE HABITUALMENTE EXERCIA – NÃO COMPROVAÇÃO – LAUDO DIREITO PREVIDENCIÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-ACIDENTE - LAUDO PARTICULAR - INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL - INCAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA - PROVA PERICIAL IMPRESCINDÍVEL - SENTENÇA ANULADA. A realização de perícia médica judicial é o procedimento indispensável para a comprovação da incapacidade do segurado que pretende a o benefício previdenciário de AUXÍLIO-ACIDENTE. A prolação de sentença, na primeira instância, sem a realização de perícia médica judicial, deve ser anulada, porque ausente a prova inequívoca da incapacidade laborativa do segurado. (N.U 0039557-97.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2017, Publicado no DJE 20/12/2017) Grifo nosso

Assim, o LAUDO PERICIAL de fls. 71-75, realizado pelo “Expert” NOMEADO pelo Juízo, é AFIRMATIVO ao DECLARAR que a AUTORA está incapacitada total e permanentemente para o trabalho.

Ademais, através das respostas dos quesitos do Juízo, o expert deixou claro que a parte Autora não possui capacidade para desempenhar qualquer atividade laborativa
, a saber:

1 - É possível diagnosticar na parte requerente qualquer lesão decorrente do acidente? Qual ou quais? Sim, amputação do antebraço esquerdo.

2 - A parte Requerente é portadora de alguma sequela possível de reduzir a capacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual? Sim.

3 – É possível identificar se a lesão foi adquirida antes ou depois do acidente? Se negativo, há possibilidade de saber os motivos que levaram a parte requerente a sofre com este mal? A sequela decorre de acidente de trabalho.

4 - A lesão que a parte requerente apresenta é irreversível ou após regular tratamento poderá retornar a desempenhar seu trabalho ou atividade habitual? A lesão está consolidada, a sequela é permanente.

5- O quadro que a parte requerente apresenta a incapacita para o desempenho de qualquer atividade? Em caso negativo, favor especificar qual tipo de atividade pode a parte requerente desempenhar em grau de compatibilidade com seu quadro de saúde? Há incapacidade total.

Logo, da análise das respostas do perito ficou afirmado que tais LIMITAÇÕES são TOTAIS E PERMANENTES, decorrentes de sequelas de acidente de trabalho.

Conclui-se, portanto, da análise dos documentos encartados nos autos, principalmente do laudo pericial, que devido ao acidente de trabalho ocorrido no dia 17/11/2004, a Autora possui sequela funcional consistente em perda do antebraço, o que implica em sua incapacidade total e permanente para trabalho
.

Assim, restou confirmado por laudo médico judicial que a Autora, em razão da lesão adquirida no desempenho de suas funções, que a tornou total e permanentemente incapaz, não sendo possível a sua reabilitação para outra atividade profissional que lhe garanta a subsistência, motivo pelo qual lhe é devido o benefício da aposentadoria por invalidez acidentária, conforme autorizam o art. 42 e seguintes, da Lei n. 8.213/91.

Desta forma, vê-se claramente que a Autora se enquadra nos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, já que o trabalho que garantia sua subsistência não poderá mais ser efetuado, tendo em vista sua incapacidade total e permanente para o trabalho, aliado ao fato de não ser possível a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência
.

A propósito, excertos de julgados:

"EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO C/C CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA POR PROVA PERICIAL – CONDIÇÕES PESSOAIS E LIMITAÇÕES DECORRENTES DO ACIDENTE DESFAVORÁVEIS – CONDENAÇÃO MANTIDA - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ISENÇÃO DAS CUSTAS -SÚMULA 178, DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA -SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA – RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO E RECURSO OBRIGATÓRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Diante do laudo pericial acostado aos autos, indicando que em razão de acidente de trabalho o autor padece de incapacidade laborativa absoluta e permanente para o exercício de sua atividade e, ainda, levando-se em conta as limitações decorrentes do acidente, além de suas condições pessoais, impõe-se a concessão da aposentadoria por invalidez em seu favor. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia seguinte à cessação do auxílio doença como determina o art. 43 da Lei n. 8.213/91. Conforme entendimento do STJ, sobre as prestações vencidas incidem juros moratórios, regidos pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e correção monetária calculada com base no INPC. O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual. Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/15, não se tratando de sentença líquida, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados após a liquidação do julgado.” (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0802090-39.2017.8.12.0002, Dourados, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 26/06/2019, p: 28/06/2019). Grifo Nosso

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACIDENTE DE TRABALHO. INCAPACIDADE. TOTAL E PERMANENTE. NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVADO. BENEFÍCIO. DEVIDO. TERMO INICIAL. I - Comprovado o nexo de causalidade entre o acidente e a lesão que incapacitou o segurado total e permanentemente para o trabalho, impõe-se a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez. II – O termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia imediato da cessação do auxílio-doença quando o segurado estava em gozo deste benefício (art. 43 da Lei nº. 8.213/1991). III - Deu-se parcial provimento ao recurso e à remessa oficial. (TJ-DF - APO: 20150110087488, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 06/04/2016, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/04/2016 . Pág.: 265) Grifo Nosso

No tocante ao termo inicial para pagamento do benefício aposentadoria por invalidez acidentária, de acordo com as disposições legais e a pacífica orientação jurisprudencial, a data inicial do pagamento deve ser, em regra, o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, conforme o art. 43, da Lei n. 8.213/91:

"Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo".

Assim, o termo inicial do benefício concedido ao Autor deve ser o dia subsequente à cessação do auxílio-doença, 15/06/2012 (fls. 41), observando-se, quando for o caso, a prescrição quinquenal, estabelecida no art. 104 da norma em questão
.

Dessa forma, MERECE PROCEDÊNCIA os PEDIDOS AUTORAIS. “Ex positis”, JULGO PROCEDENTES os pedidos da parte Autora, a fim de CONDENAR a parte Requerida a IMPLANTAR o benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ em favor de MARIA APARECIDA LEANDRO ALVES a partir de 15/06/2012, pagando as parcelas devidas e vencidas atualizadas de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97 – introduzido pela Lei n. 11.960/09), observando a prescrição quinquenal, prevista no artigo 104 da Lei 8.213 /1991, quando for o caso. Via de consequência, DECLARO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.
”
(id. 132103598 – pág. 73/76).

Irresignado,
o apelante sustenta que a r. sentença ignorou o fato de que a apelada exerceu atividade remunerada no período de sua incapacidade, de forma quase ininterrupta, até janeiro de 2021, devendo ser esta data o termo inicial para o pagamento do benefício e não do momento em que houve a cessação do auxílio-doença.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja determinado “
o decote do valor retroativo do período em que houve recebimento de salário junto ao empregador e/ou recolhimentos como contribuinte individual”
.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
o
auxílio-doença será devido ao segurado quando ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias e tiver cumprido o período de carência exigido em lei, enquanto a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, a teor do que dispõem os art. 42 e 59, ambos da Lei n. 8.213/91,
in verbis
:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Estabelece, ainda, o parágrafo 1º, do art. 42, da aludida norma legal, que a concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial.

Dito isso, não há dúvidas de que a parte autora, ora apelada, recebeu auxílio-doença junto ao INSS, em razão da referida patologia, decorrente da atividade laboral, sendo de clareza solar que detém a qualidade de segurada, conforme comprovam os documentos constantes dos autos.

Nesse contexto, uma vez que a lesão e sequelas incapacitantes decorrem de acidente de trabalho, conforme reconhecido em perícia médica judicial no caso dos autos, a carência de 12 (doze) contribuições é dispensada, nos termos do art. 26, inc. II, da Lei n. 8.213/91,
verbis
:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; [...]”

In casu
, a incapacidade laboral permanente da autora, ora recorrida, ficou devidamente comprovada mediante laudo pericial judicial de id. 132103598 – pág. 217/225.

Avançando na elucidação da celeuma, em que pese às alegações do apelante de que a apelada exerceu atividade remunerada no período de sua incapacidade, de forma quase ininterrupta, até janeiro de 2021, devendo ser esta data o termo inicial para o pagamento do benefício e não do momento em que houve a cessação do auxílio-doença, o certo é que o c. STJ, no Julgamento do Tema Repetitivo n. 1013 (REsp n. 1786590/SP e REsp n. 1788700/SP), sedimentou o entendimento de que no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e do benefício pago retroativamente. A propósito:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVODA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVADA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

1. O Tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a “possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”.

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço.
Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral
.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
(STJ, REsp n. 1.788.700/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.06.2020 – negritei e grifei).

À vista disso, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do benefício previdenciário, o exercício de atividade remunerada pelo segurado visando a sua subsistência, não há que se falar em inexistência de incapacidade e muito menos em decotar o referido pagamento da condenação que foi imposta ao recorrente, mormente quando devidamente reconhecida por perícia médica judicial.

Não obstante, o termo inicial do restabelecimento do benefício previdenciário, deve ser o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, anteriormente concedido, nos termos do Tema 862 do c. STJ, que é suficientemente claro ao dispor que
“O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2o, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ”
.

Nessa trilha, embora a tese faça referência ao auxílio-acidente, entende-se que a razão de decidir se estende, também, ao restabelecimento do auxílio-doença, quando este havia sido concedido anteriormente e, posteriormente, cessado.

Sendo assim, a r. sentença deve ser mantida neste ponto.

Superada essa questão, no tocante aos juros de mora e correção monetária, observa-se que a r. sentença obedeceu aos parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, devendo ser mantida também neste particular.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso do apelante, majoro a verna honorária sucumbencial para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, considerando apenas as parcelas vencidas até a sentença ser proferida, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Ademais, não há que se falar na condenação do apelante por litigância de má-fé, conforme pretendido pela apelada, uma vez que não resta presente nenhuma das hipóteses do rol taxativo previsto nos arts. 77 e 80, ambos do CPC.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2023