Tribunal: TJMT
Processo: 0050531-62.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-03
Data de publicação: 2023-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0050531-62.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE TRIBUTAÇÃO, ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO ESTADUAL DE MATO GROSSO - CNPJ: 33.710.138/0001-33 (APELADO), THIAGO DE ABREU FERREIRA - CPF: 828.009.951-49 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), JOAO BOSCO GRIGGI BORRALHO - CPF: 161.495.131-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENÇA NO PAGAMENTO ACLARADA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTECEDENTE À PROPOSITURA DA AÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - TEMAS
905/STJ/810/STF E ART. 3º DA
EC/113/2021 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, a prescrição ocorre apenas em relação às parcelas anteriores aos cinco anos antecedentes ao ajuizamento da ação, consoante o disposto no art. 3º do Decreto 20.910/32.

A partir de 9/12/2021, a correção dos débitos da Fazenda Pública observará o art. 3º da EC 113/2021.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra
sentença do juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Cobrança n. 0050531-62.2015.8.11.0041 ajuizada pelo SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE TRIBUTAÇÃO, ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO ESTADUAL DE MATO GROSSO - SIPROTAF, que julgou procedentes os pedidos
“para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento do retroativo (08/2008 até 8/2013), utilizando para tanto o divisor de 200 horas, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença [...] os valores da condenação deverão ser acrescidos dos consectários legais, com apuração em liquidação de sentença, devidamente acrescidos de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E [...] os honorários advocatícios serão definidos quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V, e no § 4°, inciso II, do artigo 85

[...]”.
(id. 155239743).

Em suas razões para reforma da sentença, em remessa a unicidade da interrupção prescricional (art. 202 do CC e art. 8º do DL 20.910/32), o recorrente sustenta como marco interruptivo da prescrição a data da propositura do Mandado de Segurança n. 77397/2007 (03/09/2007), não havendo que se falar em nova interrupção com a propositura dos Embargos à Execução n. 4797/2012.

Aduz, ainda, que o pagamento do adicional noturno caracteriza relação de trato sucessivo, de modo a incidir a Súmula 85/STJ, propondo o reconhecimento da prescrição de todas as parcelas vencidas no quinquídio anterior à propositura da ação (28/10/2010).

No mais, assinala que a decisão no mandado de segurança não especificou o índice exato de divisão das horas laborais para alcançar o montante do adicional noturno, de modo que apenas nos embargos à execução foi ele fixado, o que significa que seus efeitos repercutem a partir desta data, apenas. Requer provimento ao recurso para reformar a r. sentença, julgando-se improcedentes as pretensões autorais (id. 155239744).

Contrarrazões pelo desprovimento (id. 155239748).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, presentada pelo Procurador de Justiça Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, tendo verificado a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial, deixou de manifestar (id. 156863173).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O Estado de Mato Grosso reedita prejudicial de prescrição da ação de cobrança de diferença retroativas do adicional noturno, assim analisada na r. sentença
- verbis:

“No que se refere a prescrição, a demanda pretende a condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento do retroativo até então não adimplido da diferença do direito do cálculo do adicional noturno, utilizando para tanto o divisor de 200 horas e não de 240 horas, entre os meses de agosto de 2008 até agosto de 2013, com base na decisão do Embargos à Execução nº 4.797/2012 (MS nº 77.397/2007).

O Código Civil, em seu art. 219, inc I e II assevera que não ocorre a prescrição pendendo condição suspensiva e se não tiver vencido o prazo,
in verbis
:

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

Portanto, os Embargos à Execução 4.797/2012, foram julgados pelo E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso na data de 20/08/2012, e transitou em julgado no dia 26/06/2013.

Assim, tem-se que está afastada a prescrição quinquenal a contar dos últimos 05 anos, em observância da exceção da regra geral de interrupção da prescrição”.

Descendo aos fatos, extrai-se a concessão da segurança nos autos do Mandado de Segurança n. 77.397/2007 para reconhecer o direito dos filiados do sindicato autor ao adicional noturno de 25% sobre a remuneração base, que passou a ser pago em agosto/2008, contudo, até agosto/2013 fora utilizado o divisor de
240
horas, tido
incorreto.

Isso porque o acórdão que julgou os Embargos à Execução n. 4.397/2012, opostos pelo Estado de Mato Grosso nos autos do já falado MS 77.397/2007, reconheceu o excesso de execução pela incidência do divisor do salário-hora de 176, enquanto o
correto é 200
, em razão da carga horária de 40 horas semanais dos servidores (id. 155239733 - p.

61/77 e 78/84).

O v. acórdão transitou em julgado aos 26/06/2013 e a ação de cobrança das respectivas diferenças foi ajuizada no dia 28/10/2015.

Como visto, o apelado ajuizou execução de sentença do
mandamus
e os respectivos embargos opostos pela Fazenda Pública revelaram equivocado o valor do adicional noturno pago aos filiados do sindicato, de modo que não merece curso o alegado nas razões, de que os efeitos dos embargos repercutiriam a partir daquela data. É que a decisão nos embargos, para além da questão meritória objeto do mandado de segurança, cuidou apenas de aclarar o correto divisor de horas e, via oblíqua, evidenciou o valor pago a menor do adicional, constituindo o termo inicial da prescrição para o ajuizamento de ação autônoma de cobrança.

Em que pese o r. entendimento adotado na sentença e encômios nas contrarrazões, a meu ver, os embargos à execução não conferiram foros de condição suspensiva ao curso do prazo prescricional, relativamente ao decidido na ação constitucional, até porque o divisor de horas trabalhadas para efeito do cálculo do adicional noturno
não relaciona a questão de fundo do MS
77.397/2007.

Em se tratando da cobrança decorrente dos termos do pagamento do adicional noturno, cujo direito, em si, foi reconhecido nos autos do multicitado MS 77.397/2007, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao
quinquênio que precedeu a propositura da ação, ficando caracterizada relação de
trato sucessivo, o que atrai o Enunciado 85/STJ -
“
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."

Nesse sentido, “mutatis mutandis”:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDEB. COMPLEMENTAÇÃO DE REPASSE DOS ANOS DE 2009 E 2010. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. VALOR MÍNIMO ANUAL POR ALUNO (VMAA). CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. MÉDIA NACIONAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou procedente o pedido, em ação ajuizada pelo Município agravado, na qual
postula a condenação da União, ora agravante, ao pagamento de indenização, correspondente ao "valor devido em razão da complementação repassada a menor por erro na fixação do valor anual mínimo
por aluno do FUNDEB para os exercícios financeiros de 2009 e 2010, considerando-se como corretos os valores anuais mínimos por aluno de R$ 1.417,80 e R$ 1.473,05, respectivamente, para fins de posterior apuração total do montante devido".

[...]

V. Em relação ao prazo prescricional, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.251.993/PR (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 19/12/2012), submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, pacificou o entendimento de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil.

VI. Na forma da jurisprudência do STJ, "
por cuidar a hipótese de relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, uma vez que a complementação devida pela União é mensal
, em nos termos do art. 6°, §3°, da Lei n° 9.424/96,
não ocorre a prescrição do próprio fundo de direito, mas, apenas das parcelas relativas ao qüinqüênio que precedeu à propositura da ação"
(STJ, AgInt no REsp 1.655.635/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2017). Em igual sentido: STJ, REsp 1.770.626/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019; AgInt no REsp 1.670.271/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019; AgInt no REsp 1.636.839/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/10/2017.

VII. O instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional somente tem início com a efetiva lesão ou ameaça ao direito tutelado, momento em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo. Assim, tal como destacado no acórdão recorrido, o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data em que deveria ter havido o repasse pela União, in casu, em 30/04/2010, quanto ao exercício de 2009, motivo pelo qual não se verifica a prescrição dos exercícios de 2009 e 2010, já que a demanda foi ajuizada em 17/04/2015. Nesse sentido: STJ, REsp 1.793.279/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019.

[...]

(AgInt no REsp n. 1.704.499/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.)

Assim, considerando tratar-se de prestações de trato sucessivo, assim entendido o cálculo mensal a menor do adicional noturno, a prescrição é quinquenal, contada a cada mês de referência, nos termos do art. 3º do Decreto 20.910/32 e Súmula 85/STJ.

Finalmente, no âmbito da remessa oficial, por tratar-se de matéria de ordem pública, cabe determinar a atualização do
crédito em conformidade com os Temas 905/STJ e 810/STF, e a
partir de 9/12/2021, o art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso imposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para reconhecer a prescrição das diferenças mensais do quinquênio anterior à propositura da ação e, em REMESSA NECESSÁRIA,
de
terminar a observância dos
Temas 905/STJ e 810/STF, e, a
partir de 9/12/2021, o art. 3º da EC/113/2021.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2023