Tribunal: TJMT
Processo: 0007125-51.2019.8.11.0008
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007125-51.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THAISA LIMA DOS SANTOS - CPF: 066.593.661-30 (APELANTE), JOSUE ALVES NASCIMENTO - CPF: 432.300.401-04 (ADVOGADO), GILMAR COSTA SOUZA - CPF: 001.108.341-78 (APELANTE), PABLO AUGUSTO SOUZA E SILVA - CPF: 011.392.541-70 (ADVOGADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

– RECURSO DEFENSIVO –
DOIS APELANTE
– PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – DENÚNCIA ANÔNIMA COM VIGILÂNCIA DO LOCAL – POLICIAIS QUE VISUALIZARAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PREMILIAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, SOBRETUDO PELAS PROVAS JUDICIAIS QUE DEMONSTRARAM QUE A RÉU FOI PRESA VARIEDADE E UMA QUANTIDADE QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INEXPRESSIVA DE ENTORPECENTES, BALANÇA DE PRECISÃO E QUANTIA EM DINHEIRO, ALÉM DE NÃO POSSUIR EMPREGO LÍCITO E TER INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMINOSA, INDICANDO SER O MEIO DE SUSTENTO DA RECORRENTE – RECURSO DESPROVIDO .

O crime de tráfico ilícito de entorpecente é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

“
A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi bem afastada, em razão das circunstâncias do flagrante, em que foram apreendidos petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, balança de precisão, rolo de papel filme, faca de cozinha, estilete e bacia com tampa, bem como R$ 2.123,00 em espécie, bem como a apreensão de 1.160,40 gramas de maconha, na forma de dois tabletes e diversas porções em tamanhos diferentes, e 2,4 gramas de droga conhecida por cocaína, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas
.” (...) (AgRg no HC n. 797.340/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Criminal Comarca de Barra do Bugres/MT, que condenou
Thaisa Lima dos Santos
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto; e condenou
Gilmar Costa Souza
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto. (Id. 109278165 – pág. 39/45)

Não se conformando com os termos da sentença
Thaisa Lima dos Santos
interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna preliminarmente a nulidade das provas, em razão da inexistência de justa causa para fundamentar a invasão ao domicilio; no mérito pede a absolvição por ausência de provas; subsidiariamente requer a desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e consequentemente o redirecionamento da pena, fixação de regime diverso do fechado e substituição por restritiva de direito. (Id. 147063792)

Igualmente,
Gilmar Costa Souza
, irresignado entrou com recurso de apelação. Em suas razões pede preliminarmente a nulidade das provas, em razão da inexistência de justa causa para fundamentar a invasão ao domicilio; no mérito pede a absolvição, com base no art. 386. Inc. IV, V e VII, do CPP. (Id. 109278165 – pág. 58/86)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença. (Id. 147063795)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa. (Id. 154425187)

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Thaisa Lima dos Santos
e

Gilmar Costa Souza
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 109278162 – pág. 02/04)

“Consta nos autos do Inquérito Policial supramencionado que, no dia 03/10/2019, na residência situada na Rua 04, nº23, Qaudra 04, Bairro Maracanã, município de Barra do Bugres-MT, os denunciados, de maneira consciente e voluntária, guardou, substância entorpecente, consistente em 13 (treze) porções de pasta base de cocaína, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, os policiais militares receberam diversas denuncias, que o acusado Gilmar, estaria realizado a comercialização de entorpecentes juntamente com a acusada Thaisa, sendo que o acusado fornecia a droga para a acusada, a qual ela vendia os entorpecentes e repassava o dinheiro para Gilmar.

Diante dessas informações, os policiais militares fizeram acompanhamento, observando o modus operandi dos acusados por 05 (cinco) dias, momento que visualizaram o acusado entregando drogas para a acusada, posteriormente, verificou-se uma grande movimentação de usuários, devido a isto, a equipe policial adentrou na residência da acusada, logrando êxito em detê-la, como encontrou em sua posse 17 (dezessete) porções de maconha e 13 (treze) porções de pasta base de cocaína.

A acusada relatou que o acusado Gil, fornecia as drogas e ela vendia, diante disso, os policiais foram para a residência do acusado Gilmar, logrando êxito em detê-lo, sendo encontrado dentro de um galão, uma porção grande de maconha, uma balança de precisão e outras 20 porções de maconha.

A droga, portanto, apresentou resultado POSITIVO tanto para cocaína como para maconha”

PRELIMINAR – INVASÃO AO DOMICILIO

A defesa insurge preliminarmente quanto à nulidade das provas, em razão da invasão ao domicilio sem justa causa, e consequentemente a sua absolvição por ausência de materialidade.

O princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Necessário, portanto, realizar uma análise mais detalhada dos fatos, verificando as provas produzidas nos autos.

Peço vênia para transcrever as provas lançadas nas contrarrazões ao presente recurso de apelação, visto que tratam-se de depoimentos prestados durante a instrução e em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia (id. 147063790). Vejamos:

Nesse sentido, foi o depoimento prestado pelo Policial Militar Willian Granella Oenning durante a audiência de instrução e julgamento, senão vejamos:

““TESTEMUNHA: a polícia militar vinha recebendo diversas denúncias informando desse ocorrido, que a Thaisa e o vulgo “Gil” estavam associados e estariam realizando o comércio de entorpecente na residência da Thaisa, a Thaisa ficava responsável por vender e o “Gil” era o que fornecia essa droga para ela estar comercializando, diante das informações, montamos o monitoramento, acho que mais de cinco dias, monitoramos a residência, copiamos o modus operandi, que ele vinha e entregava, confirmamos onde ele guardava esses entorpecentes que era na residência dele e, a gente como visualizou que depois que ele entrava na residência e depois saía aumentava o fluxo de usuários na residência, caracterizando o tráfico de drogas diante disso, no dia do fato, oito e pouco da manhã visualizamos ele chegando na residência, entregando algo que aparentava ser entorpecente para a Thaisa, logo saiu, amentando o movimento de usuários, logo no começo da tarde visualizamos um usuário chegando na residência, já conhecido, realizamos a abordagem na residência, localizamos 17 porções de maconha, embalada e pronta para a venda, dinheiro trocado e pasta base de cocaína embalada e pronta para a venda escondia no calçado no quarto da Thaisa, indagada a mesma, ela informou a situação, que quem fornecia o entorpecente era o “Gil” e que eles dividiam o lucro, tiravam a despesa da droga que era adquirida no Comando Vermelho e dividiam o lucro, como o “Gil” a gente já conhecia, já sabia a residência, confirmamos pela tornozeleira eletrônica que ele fazia uso, deslocamos até a residência dele, logramos êxito em detê-lo na residência e, em busca na residência foi localizada no fundo da casa, no quintal, uma porção grande de maconha, mais de 100 gramas, balança de precisão, e algumas porções de maconha já prontas para a venda, embaladas, e com ele foi localizado mais de R$ 1.300,00 de papel e moeda, aí diante do fato foram encaminhados para a Delegacia da Polícia Civil (...).”

No mesmo contexto, o Policial Militar WANDERLEY RAMOS DE OLIVEIRA ANDRADE E SILVA relatou com riqueza de detalhes como se desenvolveu a abordagem policial:

“TESTEMUNHA: nós tínhamos a informação de diversas denúncias de que o “Gil” estava no tráfico de drogas e que um dos meios que ele utilizava era essa Thaisa, ele passava pra ela e ela revendia no bairro Árvores do Serrado, diante disso começamos a fazer monitoramento da mesma, avistamos o “Gil” indo na casa dela, inclusive o mesmo estava tornozelado, e passou algum objeto pra ela que aparentava ser droga, posteriormente a isso começou um entra e sai de usuários e, uma dessas vezes que teve um entra e sai, que teve uma situação de usuários fizemos a aproximação da residência, adentramento e abordagem na Thaisa, qual foi encontrado no quarto da mesma, dentro de um tênis, algumas porções de maconha e pasta base de cocaína, conversamos com ela sobre a ida do “Gil” até a casa dela e ela relatou que ele foi deixar alguma droga pra ela e que ela revendia a mando dele e de uma facção criminosa né e passava parte do lucro pra ele, com essa informação deslocamos até a casa do “Gil”, realizamos adentramento e abordagem no mesmo, qual foi encontrado um grande volume de dinheiro trocado e em busca na residência, encontramos na varanda do fundo da casa um galão e dentro desse galão uma quantidade de entorpecente, sendo algumas porções já embaladas para a venda e um pedaço maior que ainda não estava embalado pra ser revendido, bem como uma balança de precisão, o momento da abordagem foi bem tumultuada, a mãe dele e o irmão começou a desacatar a equipe, usando algumas palavras de baixo calão, tentou impedir a condução do mesmo, a qual foram encaminhados também para a Delegacia por desacato e desobediência e lá o “Gil” informou que realmente passava a droga para a Thaisa e ela revendia lá no bairro Árvore do Serrado e passava pra ele parte do lucro revestido na venda. PROMOTOR DE JUSTIÇA: tem no auto de apreensão aqui uma balança de precisão, o senhor lembra a onde ela foi encontrada? TESTEMUNHA: sim, no galão onde estava a maconha na casa do “Gil”. PROMOTOR DE JUSTIÇA: essa divisão deles, como eles se organizavam para fazer essa transferência da droga de um pra outro, como eles dividiam as coisas? TESTEMUNHA: era assim Doutor, a droga chegava para o “Gil”, dessa facção e, o mesmo fazia a distribuição, então ele passava pra Thaisa as porções já embaladas na casa dele, levava prontas para ela revender, ela revendia, tinha o valor lá da maconha e o valor da cocaína mais alto e, aí quando ela revendia na noite ou no dia, ela passava uma porcentagem pra ele, porque a droga é dessa facção né, eles pegam e revendem, o senhor entendeu. PROMOTOR DE JUSTIÇA: ele que armazenava a droga e ela que fazia a “correria”? Vamos dizer assim. TESTEMUNHA: isso, ele armazenava a droga e passava para os logistas né (...).”

Dando continuidade nos depoimentos: (Retirado da sentença condenatória)

19. Durante o interrogatório judicial o acusado Gilmar Costa de Souza, relatou que o entorpecente não era de sua propriedade, alegando ainda, que é usuário de droga. Transcrevo trechos do ato.

Interrogatório Judicial do Acusado:“(...)Que essas denúncias e acusações contra minha pessoa são incabíveis (...); Que eu não carreguei droga, não transportei, não guardei droga; Que eu não tenho conhecimento de droga nenhuma (...); Que a droga não era minha (...); Que quando eu cheguei na PM a Thaisa já estava presa (...); Que eu sou usuário de droga (...)” (Mídia Digital).

20. Durante o interrogatório judicial da acusada Thaisa Lima dos Santos, negou a autoria delitiva, relatando, em síntese, que a única droga que tinha em sua residência era 100g de maconha para uso próprio. Transcrevo trechos do interrogatório:

Interrogatório Judicial do Acusada:“(...)Que eu não vendia droga (...); Que eu fui presa na minha casa e ele na casa dele (...); Que eu nem sei quem é esse Gilmar (...); Que a única droga que eu tinha em casa era 100 gramas de maconha que eu comprei para mim fumar (...); Que conheço o Gil apenas das festas que frequentava (...)” (Mídia Digital)

(...)

22. No mesmo sentido, a testemunha Adriano César Muniz Martins, narrou sua versão dos fatos, relatando que realizaram a abordagem dos acusados, e que com estes foram apreendidos diversas porções de entorpecentes, preparados e embalados para venda. Transcrevo trechos externados no ato.

Depoimento Judicial da Testemunha: “Que nós recebemos a informação, denúncia né, a ação da PM partiu dessa denúncia, em que o “Gil” e a Thaisa estavam associados e praticando o tráfico na região desse bairro Árvore do Serrado, então a Thaisa vendia essa droga para os usuários e o “Gil” abastecia, então no dia a gente fez uma campana longa a gente verificou que o “Gil” ia frequentemente na residência, a gente verificou que tinha uma movimentação, então nesse dia nós realizamos campana, nós verificamos que por volta e umas 08 horas, 08 e 50 o “Gil” chegou e saiu rapidamente, entregou pra ela algo que aparentava, tinha grande chance de ser entorpecente, a gente manteve a campana, então por volta de 13 horas a gente visualizou um usuário, que ela passou então uma porção pra ele, recebeu o valor de 20 reais, a gente visualizou ele passando esse valor de 20 reais, então eu acionei a equipe policial, a gente estava a paisana monitorando, aí a equipe policial realizou o adentramento na residência, deteve a Thaisa, realizamos busca ali na residência, conseguimos encontrar no tênis maconha, uma quantidade maior de porções de maconha, porções de cocaína e uma pequena quantidade de dinheiro, de posse das informações a gente indagou a Thaisa, falamos que visualizamos o “Gil” chegando por volta desse horário e ela então disse que ele trouxe droga pra ela, relatou que pela quantidade de droga que ele trouxe ela conseguiria auferir lucro em uma faixa de R$ 2.000,00, que ela ia vender cada de maconha por R$ 20,00 reais, cada porção de cocaína por R$ 100,00, de base dessa informação a gente foi até a residência do “Gil”, realizamos o adentramento, tumultuou porque a família tem uma atuação meio que conivente com a atitude delituosa do “Gil”, desacatou a unidade policial conduzimos o irmão dele e mãe dele pelo desacato que tentou impedir que ele fosse impedido, nós realizamos então a detenção dele, buscas na residência e conseguimos então no fundo, dentro de um galão, que aparentava ser um galão de lixo, uma quantidade maior de maconha, uma porção grande de aproximadamente 100 gramas, várias porções, aproximadamente vinte porções de maconha pronta para venda e uma balança de precisão, posteriormente, pra mim o “Gil” relatou, confirmou que estava associado junto com a Thais pelo tráfico de droga, que ele era um indivíduo conhecido e ativava ela, na gíria, eles ativavam alguém para vender droga e a Thaisa era essa pessoa que ele ativava pra vender entorpecentes (...)”. (Mídia Digital).

No presente caso, através das provas colhidas, é possível verificar que os policiais detinham informações através de várias denúncias de o apelante Gilmar realizava o tráfico de drogas utilizando como meio a ré Thaisa, sendo que ele repassava a droga para que ela revendesse no bairro Árvores do Serrado.

Ato contínuo, realizou-se o monitoramento dos suspeitos, momento em que visualizaram Gilmar passando um objeto que aparentava ser droga para Thaisa, após começou um movimento intenso de usuários, entrando e saindo do local, assim ao agentes policiais, diante da fundada suspeita, fizeram a aproximação da residência e abordaram a ré Thaisa em sua casa e localizaram 17 (dezessete) porções de maconha embaladas e prontas para a venda escondidas dentro do calçado no quarto da apelante.

Por sua vez, ao ser indagada, a apelante Thaisa informou que Gilmar era a pessoa que fornecia entorpecente para ela revender e que dividiam os lucros.

Por conseguinte, se dirigiram até a residência de Gilmar, onde conseguiram apreende-lo, sendo localizada na casa mais 01 (uma) porção grande de maconha pesando aproximadamente 100g (cem gramas), outras porções já embaladas para o consumo, balança de precisão e R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em dinheiro.

Assim, em razão da fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, nota-se que dá foros de legalidade para a entrada ao domicilio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. Na hipótese, o ingresso no interior do imóvel ocorreu após a busca pessoal, realizada em frente à garagem, após ter o acusado dispensado ao chão 5 buchas de cocaína, apreendendo-se "ao seu lado, uma balança de precisão, a qual ainda se encontrava ligada, e uma colher, ambas com resquícios de cocaína", não havendo manifesta ilegalidade na entrada no domicílio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.908/RS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função de o recorrente haver dispensado uma sacola ao avistar a polícia, fugindo em seguida. Não há, contudo, indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia robusta e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, absolver o recorrente da imputação veiculada na ação penal (art. 386, II - CPP), em curso da Corte de origem, e revogar as medidas cautelares decretadas em seu desfavor. (RHC n. 152.330/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O tema relativo ao acesso ao "whatsapp" não foi analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inviável a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instâncias. 2. Sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. 3. Sobre o tema, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta realizando manobra brusca e o garupa dispensando objeto ao solo, deram ordem de parada ao veículo e constataram que o objeto dispensado era droga, mais especificamente, 15 pinos de cocaína, sendo que os acusados confessaram a prática do delito e que, em suas residências, havia mais entorpecentes: na casa de Bruno foram encontrados 120 pinos de cocaína, 276 pinos vazios, 4 porções de substância branca, semelhantes à cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, uma balança de precisão e uma porção bruta de maconha no quarto do autuado; e, na casa de Mateus, 3 porções brutas de maconha, uma balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e um rolo de filme PVC. 5. Hipótese em que, tendo o crime de tráfico natureza permanente e havendo fundadas razões para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não se identifica a ilegalidade sustentada pela defesa. 6. Da simples leitura do termo da audiência, infere-se que ao serem indagados, os próprios acusados declararam não ter defensor constituído, razão pela qual fora nomeado outro profissional para acompanhar o ato, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto. 7. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 8. O decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, evidenciada na gravidade concreta do delito, conforme autoriza o art. 312 do CPP, sobretudo pela variedade e relevante quantidade de drogas encontradas: 103g de cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, 23,45g de maconha e 82,2g de substância branca a ser melhor analisada, bem como apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, quais sejam, 2 balanças de precisão, faca com resquícios de droga, filme de pvc, sacos plásticos, pinos tipo eppendorf vazios. 9. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura dos acusados. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP. 10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RHC n. 114.197/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019.)

Desta forma,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita.

Logo, as diligências feitas pelos policiais naquelas residências eram necessárias para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de comercialização de drogas naquele local.

Mesmo porque, a diligência feita na residência em virtude de estado de flagrante, não se confunde com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Desta feita, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que o apelante, juntamente com o menor, “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na entrada do domicilio, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que o réu se encontrava, o culminou na entrada à residência e consequentemente a sua prisão.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio dos réus: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO

Pede a defesa de ambos os apelantes absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausências de provas (art. 386, inc. VII, do CPP).

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 109278162 – pág. 05), termo de exibição e apreensão (Id. 109278162 – pág. 11), auto de constatação preliminar (Id. 109278162 – pág. 13/16); laudo de constatação (Id. 109278162 – pág. 57/60), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

No presente caso, como já explanado, os policiais detinham informações através de várias denúncias de o apelante Gilmar realizava o tráfico de drogas utilizando como meio a ré Thaisa, sendo que ele repassava a droga para que ela revendesse no bairro Árvores do Serrado.

Ato contínuo, realizou-se o monitoramento dos suspeitos, momento em que visualizaram Gilmar passando um objeto que aparentava ser droga para Thaisa, após começou um movimento intenso de usuários, entrando e saindo do local, assim ao agentes policiais, diante da fundada suspeita, fizeram a aproximação da residência e abordaram a ré Thaisa em sua casa e localizaram algumas porções de maconha embaladas e prontas para a venda escondidas dentro do calçado no quarto da apelante.

Por sua vez, ao ser indagada, a apelante Thaisa informou que Gilmar era a pessoa que fornecia entorpecente para ela revender e que dividiam os lucros.

Por conseguinte, se dirigiram até a residência de Gilmar, onde conseguiram apreende-lo, sendo localizada na casa mais maconha, balança de precisão e R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em dinheiro.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte dos réus, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos recorrentes.

A apreensão de certa quantidade de maconha 13 (treze) porções, totalizando 6,555g ( seis gramas e quinhentos e cinquenta e cinco centigramas) e de cocaína, 38 (trinta e oito) porções, pesando 230g (duzentos e trinta gramas), mais balança de precisão e 1.300,00 (mil e trezentos reais) em dinheiro, conduzem à certeza da mercancia do produto ilícito.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Nesta senda, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e/ou guardar
substância entorpecente, além dos apetrechos encontrados, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os apelante incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta aos apelantes.

DESCLASSIFICAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação dos apelantes em serem usuários de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu,
foram apreendidos 13 (treze) porções, totalizando 6,555g ( seis gramas e quinhentos e cinquenta e cinco centigramas) e de cocaína, 38 (trinta e oito) porções, pesando 230g (duzentos e trinta gramas), mais balança de precisão e 1.300,00 (mil e trezentos reais) em dinheiro, conduzem à certeza da mercancia do produto ilícito
.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Insurge a defesa de Thaisa pela aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Para melhor compreensão, transcrevo a dosimetria feita pelo juiz de primeiro grau:

“57. Assim, passa-se, em primeiro lugar, à dosimetria com relação ao réu GILMAR COSTA DE SOUZA 58.

A pena in abstrato para o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal n.º 11.343/2006, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

59. Considero como circunstâncias judiciais preponderantes uma vez que a culpabilidade do réu se encontra consentânea com o tipo penal. Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, o que não é o caso do réu. Desse modo, ausentes elementos que possam desaboná-lo quanto a sua conduta social e personalidade. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda. Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões, atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga – 6,555g de Cocaína e 230g de Maconha), fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Quanto à multa, fixo em 500 (quinhentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, §1º, do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

60. Na segunda fase da dosimetria, anote-se que não há quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuante, ou quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar.

61. Na terceira e última fase da fixação da pena, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em vista da dedicação do réu ao tráfico ilícito, conforme fundamentação já explanada, resultando numa pena final de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

62. Fixo o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

63. Diante da quantidade da pena aplicada para cumprimento das penas privativas de liberdade in concreto acima fixadas, é incabível a concessão de suspensão condicional da pena (sursis – artigo 77 do CP) ou substituição da pena privativa de liberdade (artigo 44 do CP).

64. Passo à dosimetria da pena com relação ao réu THAISA LIMA DOS SANTOS.

65. A pena in abstrato para o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal n.º 11.343/2006, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

66. Considero como circunstâncias judiciais preponderantes uma vez que a culpabilidade do réu se encontra consentânea com o tipo penal. Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, o que não é o caso do réu. Desse modo, ausentes elementos que possam desaboná-lo quanto a sua conduta social e personalidade. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda. Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões, atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga – 6,555g de Cocaína e 230g de Maconha), fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Quanto à multa, fixo em 500 (quinhentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, §1º, do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

67. Na segunda fase da dosimetria, anote-se que não há quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuante, ou quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar.

68. Na terceira e última fase da fixação da pena, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em vista da dedicação da ré ao tráfico ilícito, conforme fundamentação já explanada, resultando em uma pena final de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

69. Fixo o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

70. Diante da quantidade da pena aplicada para cumprimento das penas privativas de liberdade in concreto acima fixadas, bem como reincidência do réu, é incabível a concessão de suspensão condicional da pena (sursis – artigo 77 do CP) ou substituição da pena privativa de liberdade (artigo 44 do CP).

PENA TOTAL DEFINITIVA

71. Diante do exposto julgo procedente a presente denúncia para condenar os réus GILMAR COSTA DE SOUZA, a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal a unidade, pelo crime do art. 33, caput, da Lei Federal n.º 11.343/2006, em regime inicial SEMIABERTO sem substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou sursis, e THAISA LIMA DOS SANTOS, a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal a unidade, pelo crime do art. 33, caput, da Lei Federal n.º 11.343/2006, em regime inicial SEMIABERTO, sem substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou sursis.

É sabido que para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Assim, acaso os requisitos legais estejam preenchidos, o réu fará jus à diminuição na terceira fase dosimétrica.

Todavia, não é o que se verifica no caso, visto que, embora seja a apelante primária e não possua registros criminais com trânsito em julgado, as provas produzidas durante a instrução processual indicam que se dedica à atividade criminosa, pois foi presa com uma variedade de entorpecente e em quantidade que não pode ser considerada inexpressiva – aproximadamente 13 (treze) porções, totalizando 6,555g (seis gramas e quinhentos e cinquenta e cinco centigramas) e de cocaína, 38 (trinta e oito) porções, pesando 230g (duzentos e trinta gramas), – além de balanças de precisão e 1.300,00 (mil e trezentos reais) em dinheiro, ou seja, petrechos para a prática criminosa. Não só, de acordo com as informações obtidas, ré estava desempregada fazendo do tráfico de drogas uma profissão e segundo o depoimento dos policiais, já vinham comercializando entorpecente há algum tempo, oferecendo e vendendo para usuários que a procuravam, demonstrando então que utilizava-se da traficância como meio de sustento. Além do mais, há indícios de envolvimento com facção criminosa, de forma que não preenche os requisitos para o seu reconhecimento.

Nesse sentido:

(...) A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi bem afastada, em razão das circunstâncias do flagrante, em que foram apreendidos petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, balança de precisão, rolo de papel filme, faca de cozinha, estilete e bacia com tampa, bem como R$ 2.123,00 em espécie, bem como a apreensão de 1.160,40 gramas de maconha, na forma de dois tabletes e diversas porções em tamanhos diferentes, e 2,4 gramas de droga conhecida por cocaína, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Destaca-se, ainda, que as drogas foram adquiridas para venda, em decorrência de dívidas que o agravante havia contraído por força do seu vício em cocaína. (...) (AgRg no HC n. 797.340/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Gilmar Costa De Souza
e

Thaisa Lima dos Santos,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023