Tribunal: TJMT
Processo: 1015448-55.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015448-55.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Apreensão]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0001-52 (APELADO), EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - CPF: 268.423.848-00 (ADVOGADO), MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - CPF: 220.914.688-78 (ADVOGADO), RODRIGO OCTAVIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 001.872.881-27 (ADVOGADO), ANA CLARA FREIRE TENORIO DE LIMA - CPF: 318.396.588-78 (ADVOGADO), NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0001-52 (APELADO), NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0182-80 (APELADO), NESTLE BRASIL LTDA. - CNPJ: 60.409.075/0446-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NÃO CONHECEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, SENTENÇA RETIFICADA INVERTENDO-SE O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
C/C REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA
- AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - PROCEDÊNCIA FUNDADA NO TEMA 456 STF - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - INOBSERVÂNCIA -
RECURSO NÃO CONHECIDO - SENTENÇA SUJEITA, CONTUDO, A REMESSA NECESSÁRIA (ART. 496, I, CPC) - RESOLUÇÃO N.º 07/2008-SARP - REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR INSTITUÍDO PELA
LEI ESTADUAL N.º 9.425/10
- EMPRESA COM IRREGULARIDADE NA CONTA CORRENTE FISCAL - ANTECIPAÇÃO DO MOMENTO DE RECOLHIMENTO DO ICMS - LEGALIDADE - NÃO
INCIDÊNCIA DO TEMA 456 STF.

1.
O princípio da dialeticidade recursal estabelece como necessário que a parte Apelante apresente argumentos de fato e de direito capazes de demonstrar a incorreção da sentença recorrida, com o objetivo de refutar a conclusão ali externada, o que não se enxerga no Apelo interposto.

2. Fundando
em alegações genéricas quanto à distinção entre o ICMS ST e ICMS Estimativa, responsabilidade tributária e solidariedade entre contribuintes, o Apelante deixa de discorrer minimamente sobre os motivos pelos quais o Tema 456 do STF, de natureza vinculante e utilizado como ponto nodal sobre o qual se sustenta a fundamentação da sentença apelada não se aplica ao objeto da lide.

3. A interposição de recurso que não contesta os fundamentos da sentença viola a norma processual estabelecida no art. 1.010 do CPC, inviabilizando o seu conhecimento.

4. Sendo o valor do proveito econômico superior àquele previsto no art. 496, §3º, do CPC, deve ser conhecida a remessa necessária da sentença contra as pessoas jurídicas de direito público nominadas no inciso I do citado artigo.

5. Esta Corte já firmou jurisprudência pela legalidade da Resolução n.º 007/2008-SARP, admitindo o Regime Cautelar Administrativo previsto nos artigos do RICMS/MT e o recolhimento antecipado do ICMS.

6. É legítima a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária, desde que exista previsão em Lei local (
RE n.º 598.677/RS -
Tema 456/STF), exigência essa satisfeita pela Lei Estadual n.º 9.425/10, acrescentando o art. 17-I à Lei n.º 7.098/98, de sorte que
o caso vertido nos autos não guarda identidade com a questão debatida no referido paradigma.

7. A antecipação do recolhimento do ICMS decorre do descumprimento de obrigação acessória tributária e não se confunde e nem é incompatível com o Regime Estimativa de recolhimento do ICMS
no qual a empresa esteja enquadrada.

8. O entendimento do STF se firmou pela inexistência de confisco quando a multa aplicada não ultrapassa o correspondente a 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário apurado.

9. Recurso de Apelação não conhecido. Sentença reformada, em reexame, invertendo-se o ônus da sucumbência, alterado de ofício
para
corresponder
à
pretensão econômica
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se, na espécie, de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença
sujeita a Reexame Necessário,
proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário manejada pela
NESTLÉ BRASIL LTDA
., pela qual foi julgado procedente o pedido da inicial e declarada a nulidade dos TADs enumerados na sentença, a saber: 11454869, 11455206, 11456117, 11456393, 11456486, 11457318, 11457500, 11457558, 11300788, 11301772, 11301693, 11301433, 11301491, 11309095, 11313009, 11312268, 11312251, 11312020, 11310293, 11310098, 11310147, 11313280, 11313861, 11313158, 11313016, 11313866, 11314184, 11314333, 11315758, 11316240, 11316217, 44888632/1112/6/1, 45041121/1112/6/1, 45213009/1112/6/1, 45298101/1112/6/1, 11341203, 11329905, 11329176, 11329076, 11327200, 11327029, 11324657, 11322070, 11322030, 11321379, 11320686, 11320257, 11320132, 11320043, 11319457, 11318930, 11318923, 11318647, 11318311, 11316914, 11315785, 11310473 e 11317020. Por fim, foi a Fazenda Pública condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor atualizado da causa, com esteio do art. 85, § 3º, inc. III, do CPC (id. 127060799).

Nas suas razões de recurso (id. 127057608), o Apelante/
ESTADO DE MATO GROSSO

aduz que:

- os débitos referentes à falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária não estão relacionados ao ICMS Estimativa Simplificada/Desconto/Por Operação/Complementar, nem devem ser confundidos com ele;

- o remetente da mercadoria é responsável pelo recolhimento do ICMS Substituição Tributária, mas se não o fizer, o destinatário assume a responsabilidade solidária, como
in casu,
e que em Mato Grosso deve ocorrer antes da saída das mercadorias;

- em aquisições interestaduais, o imposto deve ser retido e pago previamente, caso contrário, a responsabilidade recai sobre o adquirente;

- o destinatário responde solidariamente com o remetente pela falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, cuja cobrança é legal e qualquer diferença devida será dele exigida;

- os atos administrativos, incluindo o lançamento fiscal, têm presunção de veracidade e legitimidade, podendo ser contestados apenas por prova inequívoca, cabendo ao Autor o ônus da prova para desconstituir os atos administrativos.

Ao final, requer o provimento do Apelo com a reforma da sentença e improcedência dos pedidos da inicial.

O Recurso é tempestivo e dispensado de preparo (ids. 127057609 e 127174713).

A Apelada/
NESTLÉ BRASIL LTDA
. apresentou contrarrazões em id. 127057617, rechaçando pontualmente as razões do Apelo do Estado e requerendo, ao final, o seu desprovimento e manutenção da sentença proferida pelo juízo singular.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do Apelo (id. 142740154).

Conclusos por redistribuição (id. 159493670).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O - PRELIMINAR

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
pretendendo a reforma da sentença pela qual foi declarada a nulidade dos TADs nela elencados, sustendo, em suma:

-

a distinção entre regimes de ICMS
, cada qual com suas próprias regras e obrigações para os contribuintes, não havendo que confundir o regime de recolhimento do ICMS Substituição Tributária com o ICMS Estimativa Simplificada/Desconto/Por Operação/Complementar;

-

as obrigações do remetente e do destinatário
, sendo certo que, no regime de ICMS Substituição Tributária, a obrigação do pagamento recai inicialmente sobre o remetente da mercadoria, conforme definido no art. 3º do Anexo XIV do Regulamento do ICMS, porém, se o remetente não recolher o imposto devido, o destinatário se torna responsável por ele, assumindo a condição de responsável solidário;

-

o Instituto da Substituição Tributária se relaciona com as mercadorias e não com o contribuinte
, devendo o recolhimento do ICMS seguir essa regra quando se tratar de mercadorias sujeitas a esse instituto;

-

é exigido o recolhimento prévio do ICMS-ST
, ou seja, o recolhimento do ICMS devido por Substituição Tributária ao Estado de Mato Grosso deve ocorrer antes da saída das mercadorias;

-
é

solidária a responsabilidade do destinatário com o remetente
pela falta do recolhimento do ICMS devido por substituição tributária;

-
na hipótese em que o imposto devido por Substituição Tributária tenha sido destacado e/ou recolhido a menor,
a diferença de ICMS-ST será exigida do destinatário;

-

a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos
, incluindo o lançamento fiscal, só pode ser afastada por meio de prova inequívoca.

Tendo em vista as teses expendidas no Apelo, mister se faz a abertura de tópico próprio para a análise de questão preliminar que obsta o recebimento o recurso, por inobservância ao princípio da dialeticidade recursal.

A essência da sentença do juízo singular gira em torno daquilo que foi decidido no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 598.677 pelo STF (Tema 456), em que ficou estabelecido que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para um momento anterior à ocorrência do fato gerador
requer a existência de uma Lei em sentido estrito
, sendo reconhecida a inconstitucionalidade da regulação da matéria por Decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em Lei (id. 127060799).

A observação sobre o teor da sentença revela que o Recurso do
ESTADO DE MATO GROSSO

não impugna os fundamentos utilizados pelo juízo
a quo
, limitando-se a apresentar argumentos gerais sobre a aplicação do ICMS e seus respectivos regimes,
não se observando, entretanto, uma impugnação direta e específica das teses jurídicas estabelecidas na sentença judicial
, sem apontar os motivos pelos quais o Tema Repetitivo invocado na sentença não seria aplicável ao caso vertente,
deixando assim de observar o princípio da dialeticidade recursal
.

Como acima apontado, o Apelante busca fazer a distinção entre os débitos referentes à falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária e do ICMS Estimativa Simplificada/Desconto/Por Operação/Complementar, para assim dizer a quem cabe a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS Substituição Tributária quando não recolhido no momento devido, além de tergiversar sobre a solidariedade tributária e a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo.

Entretanto,
não enfrenta diretamente as teses da sentença
, como a inconstitucionalidade de regulação por Decreto ou delegação genérica, a necessidade de Lei em sentido estrito para a antecipação do ICMS e a necessidade de Lei Complementar Federal para a substituição tributária progressiva do ICMS.

Por tal razão, concluo que o Recurso de Apelação do
ESTADO DE MATO GROSSO
não respeita o princípio da dialeticidade, pois não apresenta impugnação direta e específica aos fundamentos da decisão recorrida, que foi incisiva ao perfilhar o entendimento do STF, sedimentado em precedente de caráter vinculante, para assim declarar a nulidade dos TADs nela discriminados.

Dessarte, cabia ao Apelante/
ESTADO DE MATO GROSSO
demonstrar os motivos pelos quais o Tema n.º 456 do STF não seria aplicável ao caso
sub judice
, adotando as teses que entendesse aplicáveis ao caso.

Ao deixar de fazê-lo, limitando-se a repetir os argumentos da contestação, os quais, repito, não demonstram o desacerto da sentença, deixou, consequentemente, de observar um dos requisitos essenciais do recurso de apelação (art. 1.010 do CPC).

O princípio da dialeticidade encontra previsão no art. 932 do CPC, que prevê o não conhecimento do recurso pelo Relator, quando não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, como se vê:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (...)”
(g.n.)

No ponto, destaco os seguintes julgados, grifando as partes de interesse a fim de ressaltar a não observância da dialeticidade recursal:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO, ANTE A AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.

1. O art. 21-E, V, do RISTJ estabelece como atribuição do Presidente deste Superior Tribunal de Justiça, antes da distribuição, o não conhecimento do recurso inadmissível, prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade, até porque subsiste a possibilidade de interposição de agravo interno.

2.
Consoante expressa previsão contida nos arts. 932, III, do CPC e 253, I, do RISTJ, e em razão do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar, de modo fundamentado, o desacerto da decisão que inadmitiu o apelo extremo, o que não aconteceu na hipótese
. Incidência da Súmula 182 do STJ.

2.1. São insuficientes ao cumprimento do dever de dialeticidade recursal as alegações genéricas de inconformismo, devendo a parte autora, de forma clara, objetiva e concreta, demonstrar o desacerto da decisão impugnada. Precedentes.

3. A impugnação tardia do fundamento da decisão que inadmitiu o recurso especial caracteriza indevida inovação recursal, não tendo o condão de infirmar o não conhecimento do agravo, em face da preclusão consumativa. Precedentes.

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ. AgInt no AREsp n. 2.290.842/SP, Relator Ministro
Marco Buzzi
, Quarta Turma. DJe: 11/5/2023) (g.n.)

“
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRECEDENTES STJ. APELO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA.

O apelo deixou de atacar/contrapor/rebater minimamente a motivação da sentença, razão pela qual não restou atendido o pressuposto legal previsto no art. 1.010, inc. II, do CPC, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, impondo-se a confirmação da sentença, no particular, por ausência de impugnação específica da decisão hostilizada
(cópia fiel da peça inicial).

Ausente requisito essencial para a admissibilidade, torna-se inviável o conhecimento do apelo.”

(TJMT. RAC 00045778120098110015 MT. Relator Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. DJE: 22/01/2021) (g.n.)

“
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE PERDAS E DANOS C/C PAGAMENTO DE MULTA MORATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ATRASO NA ENTREGA DE OBRA E COBRANÇA E VALORES INDEVIDOS - DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E PAGAMENTO E CONDENAÇÃO MATERIAL E EXTRAPATRIMONIAL - ÉDITO COM VASTA ROBUSTEZ FÁTICA E VIGOROSA TÉCNICA JURÍDICA -
RECURSO GENÉRICO QUE NÃO COMBATE ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA
–
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
– APELO ADESIVO PREJUDICADO – RECURSOS NÃO CONHECIDOS.

As razões de recurso devem contrapor-se à tese adotada pela decisão recorrida e combater especificamente os seus fundamentos, ou seja, não basta, para tanto, a mera reprodução das teses anteriores
.

O emprego de tese recursal que não ataca a fundamentação da sentença suprime a norma processual inserta no art. 1.010 do CPC e importa ao não conhecimento do recurso
.

Certo que o recurso adesivo dos autores é subordinado ao conhecimento do principal, o seu processamento fica inviável nos termos do art. 997, § 2º, III, do CPC).”

(TJMT. RAC 00584870320138110041 MT. Relator Des.
Dirceu dos Santos
, Terceira Câmara de Direito Privado. DJE: 02/08/2022) (g.n.)

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR -
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
- RECURSO NÃO CONHECIDO.

A parte deve indicar os motivos de fato e de direito que levaram ao seu inconformismo com o ato judicial impugnado contrapondo os fundamentos da sentença, de acordo com o princípio da dialeticidade
-
Torna-se inconsistente a peça recursal que não combate os elementos da sentença, somente se referindo a outros, alheios, o que impede aferição do inconformismo e pontos para eventual reforma
- Não se conhece do recurso que não impugna os fundamentos da decisão guerreada.”
(TJMG. RAC 10309170002302001 Inhapim. Relator Des.
Cavalcante Motta
, 10ª Câmara Cível. DJE: 03/02/2022) (g.n.)

Ante ao exposto, entendo que o caso pede o não conhecimento do recurso por falta de observância ao requisito do art. 1.010, inc. III, do CPC, o que faço com fulcro no art. 932, inc. III, desse mesmo Códex.

VOTO - MÉRITO - REMESSA NECESSÁRIA

Colenda Câmara:

O cerne da
sentença
sujeita a Reexame Necessário
cinge-se a examinar se deve ser mantida a
sentença que julgou a procedência, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, do pedido formulado pela
NESTLÉ BRASIL LTDA
. contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
para
declarar nulos os Termos de Apreensão e Depósitos nela identificados.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

“(...)

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.677 Rio Grande do Sul, com repercussão geral, fixou o
Tema n. 456
, com o seguinte teor:

(...)

Restou estabelecido, em síntese, que ‘no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal’
.

No caso dos autos, foram lavrados os seguintes TAD’s:

(...)

Esses TAD’s decorrem da cobrança de ICMS ST, porém conforme definido no Tema n. 456/STF inexiste lei em sentido estrito no Estado de Mato Grosso autorizador de sua cobrança
.

A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário, sendo certo que:

(...)

Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo procedente o pedido com o fim de:

[i] determinar o cancelamento dos TAD’s: [a] filial 446 – 11454869, 11455206, 11456117, 11456393, 11456486, 11457318, 11457500, 11457558; [b] filial 182 – 11300788, 11301772, 11301693, 11301433, 11301491, 11309095, 11313009, 11312268, 11312251, 11312020, 11310293, 11310098, 11310147, 11313280, 11313861, 11313158, 11313016, 11313866, 11314184, 11314333, 11315758, 11316240, 11316217, 44888632/1112/6/1, 45041121/1112/6/1, 45213009/1112/6/1, 45298101/1112/6/1, 11341203, 11329905, 11329176, 11329076, 11327200, 11327029, 11324657, 11322070, 11322030, 11321379, 11320686, 11320257, 11320132, 11320043, 11319457, 11318930, 11318923, 11318647, 11318311, 11316914, 11315785, 11310473 e 11317020;

[ii] ratificar a decisão id. 55836601;

[iii] extinguir o processo conforme prevê o art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inc. III, do Código de Processo Civil.”

(id. 127060799; n. g.)

Em se tratando de Remessa Necessária, constato que a sentença merece ser reformada,
não se fazendo necessárias maiores digressões sobre tal argumento, eis que já sedimentado por esta Corte de Justiça.

Ressai dos autos que os Termos de Apreensão e Depósito ora objurgados (
vide
ids. 127060707 a 127057580) foram lavrados pela autoridade fazendária, aplicando-se o regime da Medida Cautelar Administrativa prevista no RICMS/MT aprovado pelo Decreto n.º 2.212/2014 e na Resolução n.º 07/2008-SARP, em decorrência de débitos fiscais, pendências da
NESTLÉ BRASIL LTDA
., “Filial 182” e “Filial 446”, registrados no sistema de Conta-Corrente Fiscal da SEFAZ/MT, que a sujeita ao recolhimento do ICMS Antecipado.

É de se notar, nesse sentido, que o Regime Administrativo Cautelar é regulamentado, no Decreto n.º 2.212/2014, pelos art. 915 e 916, que assim dispõem:

“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17- H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato junto à Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, que efetuará a inserção da informação nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, interligadas, controladas e controladora, bem como expedirá a respectiva notificação ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 24.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE On-Line ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI – lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do termo de verificação fiscal a que se referem os artigos 950 e 951;

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

§ 3° A autoridade administrativa que determinar, provisoriamente, a medida cautelar administrativa informará o montante da garantia a que se refere o inciso XIII do § 2° deste artigo ao sujeito passivo, mediante notificação enviada ao respectivo endereço eletrônico.

§ 4° Deverá o sujeito passivo submetido, provisoriamente, à medida cautelar administrativa de que trata este artigo:

I – informar o fato a terceiros, cientificando a todos que as respectivas operações de entrada e de saída estão submetidas às disposições da medida cautelar administrativa a que se refere este capítulo;

II – indicar, em todos os documentos fiscais que emitir: “Operação submetida à medida cautelar administrativa de que tratam os artigos 915 e 916 do RICMS/MT”.

§ 5° A admissibilidade do requerimento de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo sujeito passivo perante a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa, será feita considerando estar instruído com a garantia de que trata o inciso XIII do § 2° deste artigo.

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas.

§ 9° As previsões contidas no § 2° deste artigo poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte – SUAC.”

A seu turno, a aplicação das disposições contidas nos artigos acima mencionados é regulada pela Resolução SARP n.º 07/2008, cujo art. 1º,
caput
, dita:

Art. 1º Ficam submetidos a regime cautelar administrativo, nos termos dos artigos 915 e 916 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Resolução SARP/SEFAZ Nº 1 DE 02/03/2017).”

A discussão sobre a legalidade do
regime da Medida Cautelar Administrativa j
á vem de longa data no Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, sendo que, na atualidade, o entendimento deste Tribunal se firmou pela legalidade da Resolução SARP n.º 07/2008,
verbis
:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -
RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP - OBRIGAÇÃO DE PROCEDER AO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO A PARTIR DO ENQUADRAMENTO NO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE
- CONSTATAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Constatado o descumprimento reiterado das obrigações tributárias principais e acessórias,
possível é o enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo, previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, para que aquele proceda ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias.
Recurso provido.”
(TJMT. 1022075-51.2016.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 30/08/2022, publicado no DJE 02/09/2022) (g.n.)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
ICMS – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – LEGALIDADE
– ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL QUE SE IGUALA AO TRIBUTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Não é ilegal o regime administrativo cautelar DESCRITO NO CASO, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo
.

2. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

3. o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante, o que definitivamente não ocorreu na espécie.

4. em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”

(TJMT. 1013389-02.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/04/2023, publicado no DJE 24/04/2023) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR - SUSPENSÃO -
MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA - POSSIBILIDADE -REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS -POSSIBILIDADE
- EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – “(...)
Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte
. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)”

II - A partir do momento em que a Agravada/impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no "mandamus", tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão das NF-e, por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.

III – Recurso parcialmente provido.”

(TJMT. 1021566-73.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/12/2022, publicado no DJE 22/12/2022) (g.n.)

Denota-se que essa medida cautelar administrativa tem por finalidade assegurar o cumprimento da legislação tributária e garantir arrecadação do tributo de empresas inadimplentes, mediante antecipação do seu recolhimento a cada operação e sua legalidade, como evidenciado, é plenamente reconhecida pela jurisprudência desta Corte de Justiça.

Sendo assim, em consonância com o entendimento jurisprudencial majoritário deste Sodalício, entendo que os Termos de Apreensão e Depósito aqui discutidos, embasados na Resolução SARP n.º 07/2008, não se revestem de ilegalidade ou abuso de poder, tendo em vista que a inclusão da empresa no regime administrativo cautelar de recolhimento antecipado de ICMS, previsto na legislação, por estar inadimplente com a obrigação tributária, não configura qualquer afronta ao princípio da legalidade.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é legítimo o enquadramento das empresas inadimplentes no Regime Especial de Fiscalização que determina o recolhimento antecipado do ICMS:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.

(...)

6. Recurso Ordinário não provido.” (
STJ. RMS 57784/GO. Relator Ministro
Herman Benjamin
, Segunda Turma. Dje 18/11/2019; g. n.).

Dito isso, importa destacar
que o caso dos autos não se identifica com a questão debatida no paradigma RE n.º 598.677/RS
(
Tema 456
), vedando a
“antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador”

sem que haja previsão em
Lei específica
.

No caso do Estado de Mato Grosso, essa exigência se encontra satisfeita desde o ano de 2010, quando foi instituído o Regime Administrativo Cautelar por meio da Lei Estadual n.º 9.425/10, acrescentando o art. 17-I, à Lei n.º 7.098/98, de forma que
não procede
a fundamentação empregada pelo juízo sentenciante, de que “
inexiste lei em sentido estrito no Estado de Mato Grosso autorizador
” da cobrança de ICMS Substituição Tributária.

Vide
o teor do artigo da Lei n.º 7.098/98 mencionado:

“Art. 17-I
A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço.
(Acrescentado o Art. 17-I pela Lei
9.425/10)”
(g.n.)

A aplicação do Regime Cautelar não afasta o regime de apuração do ICMS no qual a empresa está enquadrada. Ao contrário, mantém-se o Regime Estimativa, aplicando-se à sua situação os dispositivos supracitados, diante da constatação da existência de irregularidades em sua Conta Corrente Fiscal, situação que, inclusive, é prevista na própria Resolução, conforme a redação de seu art. 4º-B:

“Art. 4º-B
O regime cautelar administrativo previsto nos artigos anteriores
aplica-se independentemente do regime de apuração do imposto a que estiver submetido o contribuinte
, do seu enquadramento no Programa ICMS Garantido Integral, da existência de tratamento diferenciado concedido em seu benefício ou, ainda, de sua inclusão em qualquer dos Programas estaduais implantados para estímulo de desenvolvimento setorial da economia mato-grossense.”
(Acrescentado pela Res.
05/09
-SARP e substituída a expressão "regime administrativo cautelar" por "regime cautelar administrativo" pela Res.
001/17
)

Pelo Regime Estimativa, o ICMS é recolhido tendo por presumidos o fato gerador e a sua respectiva base de cálculo.
Havendo diferença entre o valor recolhido e o valor real da operação destinada ao consumidor final do produto, surge crédito em favor do contribuinte, que tem o direito de pedir a sua restituição ao fisco.

Note-se o que dispõe a Lei Kandir (LC n.º 87/1996) sobre a questão:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

(...)

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Já no âmbito estadual, referido regime de pagamento do imposto está previsto no art. 30, da Lei n.º 7.098/98:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Nessa toada, ocorrendo o pagamento antecipado do ICMS pelo contribuinte em determinada operação, ainda que esteja enquadrado sob o Regime Estimativa, cabe a este efetuar a escrituração fiscal do ocorrido, submetendo-a ao ajuste necessário ao fim do período previsto na Lei, no intuito de apurar eventual crédito a seu favor, com o consequente direito à restituição daquilo que foi recolhido a maior.

Vê-se, assim, que não há qualquer incompatibilidade entre o Regime Estimativa e o recolhimento antecipado do ICMS pelo regime da Medida Administrativa Cautelar, e que a aplicação concomitante das duas modalidades de recolhimento do imposto não enseja qualquer ofensa à livre iniciativa, ao livre exercício da atividade econômica ou mesmo à segurança jurídica, pois não veda a compensação ou restituição decorrente da operação tributada.

Demais disso, não há elementos que permitam divisar eventual perturbação no funcionamento da empresa
NESTLÉ BRASIL LTDA
. que venha a tolher a aplicação dos princípios acima citados, devendo ser rechaçados eventuais argumentos nesse sentido.

Logo, entendo como de rigor a reforma da sentença
a quo
, por serem legais os Termos de Apreensão e Depósito nela elencados e lavrados contra a
NESTLÉ BRASIL LTDA
., em decorrência de débitos fiscais pendências na sua Conta-Corrente Fiscal que a sujeita à aplicação do regime da Medida Cautelar Administrativa prevista no RICMS/MT aprovado pelo Decreto n.º 2.212/2014 e na Resolução n.º 07/2008-SARP,
o que encontra respaldo na Lei e na jurisprudência, não guardando identidade, entretanto, com a questão debatida no paradigma RE n.º 598.677/RS (Tema 456
).

Reforçando esse posicionamento, cito entendimento firmado pelo STF em questão similar:

“Trata de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado:

‘RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ALEGADA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO N. 07/2008-SARP - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE INOVAÇÕES - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAJORITÁRIO - RECURSO DESPROVIDO. Consoante entendimento deste Tribunal de Justiça,"Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, e do regime de ICMS garantido integral, por ausência de inovações"(N.U 0025002-12.2013.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016).’

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, a parte recorrente sustenta que houve violação dos arts. 5º, LIV, 150, I, 155, § 3º, III, e 170, I e IV, da Constituição Federal.

Aduz que

‘A Resolução nº 07/2008-SARP se mostra inconstitucional na medida em que fere o princípio da estrita legalidade tributária, insculpido no inciso I do art. 150, I, da CRFB, e, também, o princípio da não cumulatividade, presente no art. 155, § 3º, III da CRFB.’

Defende que

‘A situação é idêntica à enfrentada por este eg. STF no julgamento do RE nº 598.677/RS, paradigma do Tema de repercussão geral nº 456, em que a Corte, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário fazendário e manteve o acórdão recorrido, da lavra do eg. TJRS, em que afastada a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho. Naquele caso, impugnava-se o art. 24, § 7º, da Lei gaúcha nº 8.820/1989, que previa:"sempre que houver necessidade ou conveniência, PODERÁ SER EXIGIDO O PAGAMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser realizada pelo próprio contribuinte.’

Assevera que

‘O ato normativo editado pelo Estado de Mato Grosso ainda viola o princípio da não cumulatividade ao obrigar o contribuinte ‘inadimplente’, sujeito ao regime cautelar administrativo, a recolher o ICMS em cada operação por ele praticada no Estado de Mato Grosso. Tal exigência viola o disposto no art. 155, § 3º, II, da CRFB, que garante o recolhimento do ICMS por meio da dedução do imposto incidente nas operações anteriores. Afinal, ao exigir o recolhimento do tributo a cada operação realizada no Estado, impede-se que o contribuinte compense o tributo pago previamente.’

Alega, ainda, violação do ‘princípio do devido processo legal, consagrado pelo art. 5º, LIV, da CRFB. Afinal, o Estado de Mato Grosso impõe aos contribuintes o regime diferenciado de recolhimento do ICMS sem levar em consideração possíveis discussões administrativas e judiciais concernentes ao tributo.’

Nestes termos, requer a devolução dos autos para que sejam observadas as disposições do regime de repercussão geral (RG nº 456) ou a reforma do acórdão recorrido, ‘reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Resolução nº 07/2008-SARP’.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

In casu
, a Corte de origem entendeu que os Termos de Apreensão e Depósito discutidos no feito, fundamentados na Resolução n. 07/2008- SARP, não se revestem de ilegalidade ou abuso de poder, na medida em que encontrariam respaldo no Regulamento do ICMS, especialmente nos dispositivos que cuidam do regime especial de fiscalização. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido:

‘(...).

Primeiramente, consigna-se que a Resolução n. 07/2008/SARP/SEFAZ se destina a regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, não existindo ilegalidade, uma vez que não cria uma situação jurídica nova ou de forma acautelatória, determinando apenas o tratamento tributário àqueles que se enquadrarem à hipótese prevista em seu artigo 1º, inciso I,
in verbis
:

‘Art. 1º Ficam submetidos a regime cautelar administrativo, nos termos dos artigos 915 e 916 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - possuírem débitos no Sistema Eletrônico de Conta Corrente Geral do Estado de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias; [...]’.

De outro modo, vale dizer que se o contribuinte estiver enquadrado em uma das hipóteses previstas na Resolução n. 07/2008-SARP, estará submetido ao regime especial de fiscalização e, por consequência, o recolhimento do ICMS será concomitante com cada operação por ele realizada, consoante disposto nos artigos 1º, 2º e 3º da norma.

Esse também é o entendimento da Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, da qual faço parte:

‘[...] 1. A Resolução nº 07/2008 - SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]’

(N.U 1004161-63.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 25/06/2020).

Sendo assim, em consonância com o entendimento jurisprudencial majoritário deste Sodalício, entende-se que os Termos de Apreensão e Depósito aqui discutidos, fundamentados na Resolução n. 07/2008-SARP, não se revestem de ilegalidade ou abuso de poder, tendo em vista que a inclusão da empresa no regime administrativo cautelar de recolhimento e ICMS previsto na legislação não configura qualquer afronta ao princípio da legalidade.’

Como se vê, o Tribunal de origem entendeu pela ausência de inovação conferida pela Resolução n. 07/2008-SARP para afirmar que ‘a inclusão da empresa no regime administrativo cautelar de recolhimento e ICMS previsto na legislação não configura qualquer afronta ao princípio da legalidade.’

Portanto, a discussão se insere no âmbito infraconstitucional não ensejando a interposição de recurso extraordinário, pois eventual afronta dar-se-ia de forma meramente reflexa ou indireta
.

‘DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. NECESSIDADE DO REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos e com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (no caso, Lei estadual nº 13.711/2011 e Decreto estadual nº 48.494/2011), concluiu pela legitimidade do Regime Especial de Fiscalização. 2. Dissentir das conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.’(ARE nº 1.139.556/RS - AgR, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso ; DJe de 3/5/2019).

‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO TERRITORIAL RURAL - ITR. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 59/1995 DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. NECESSIDADE DO PRÉVIO EXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’. ( RE 633.438/RJ - ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 22/6/11).

Nesse sentido, a decisão monocrática proferida em questão similar: ‘O Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie (Regimento do ICMS Estadual) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que o regime cautelar fiscal teria alterado apenas o momento de recolhimento do tributo, sem aplicar qualquer outra sanção. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

‘A Resolução nº 07/2008 - SARP - se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, não existindo ilegalidade, já que não cria uma situação jurídica nova ou de forma acautelatória, posto que apenas determina o tratamento tributário diferenciado àqueles que se enquadrarem na hipótese do art. 1º, caput.

Logo, a Resolução, aqui impugnada, não alterou as regras, no que se refere à incidência tributária, não modificou o fato gerador, apenas mudou o prazo para pagamento do tributo em questão.

Nota-se, ainda, que as exigências expendidas nos regulamentos e decretos executivos, instituídos pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, são perfeitamente legais, já que estabelecem normatizações que facilitem suas fiscalizações e o controle das atividades de exportações, tratando-se de meio de controle da Fazenda Pública para a preservação da saúde fiscal do Estado, não devendo outrossim, ser dado tratamento igualitário a contribuintes em situações diferenciadas.

Desse modo, estando o contribuinte inadimplente com o Fisco, não há falar-se em direito líquido e certo de apuração em conta gráfica, e permanência do regime de tributação normal do ICMS (mensal) e, muito menos, pretender que o Fisco Estadual se abstenha de incluir, na conta corrente fiscal, valores referentes ao crédito tributário discutido, bem como se abstenha de incluí-la no regime de tratamento tributário diferenciado, previsto na Resolução n.º 07/2008 da SEFAZ
’. (eDOC 7, p. 23)

Assim, verificar a caracterização de sanção política exigiria a interpretação de legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesses termos, incide no caso a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. Além disso, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Além disso, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.’ (ARE nº 1.174.947/MT, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/12/2018).

Ainda neste sentido tratando da mesma Resolução: ARE nº 1.314.709/MT, Ministro Presidente, DJe de 15/4/2021.

Por fim, importa destacar que o caso dos autos não se identifica com a questão debatida no paradigma RE nº 598.677/RS (Tema 456). Conforme destaquei na oportunidade, naquele caso ‘[a] insurgência se deu em face da exigência imposta aos estabelecimentos comerciais gaúchos adquirentes de mercadorias de outras unidades da federação de recolhimento antecipado do ICMS, na forma estabelecida no Decreto Estadual nº 40.900/91 (Apêndice XX, do RICMS/RS).’

Acrescento, por fim, o enunciado da Súmula 636/STF, segundo o qual

‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.’

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem.”
(STF. ARE: 1439341 MT. Relator Ministro
Dias Toffoli
, Presidência. DJE 29/06/2023; g.n.)

Por fim,
não merece guarida o inconformismo da
NESTLÉ BRASIL LTDA
. quanto às multas que lhe foram aplicadas no momento da lavratura dos TADs
que chegam a corresponder a 100% (cem por cento) do valor do tributo, o que, no seu sentir, seria ilegal por caracterizar o confisco por parte do Estado.

Cumpre registrar que a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à Lei Fiscal, sendo cabível a sua imposição pelo descumprimento de obrigação acessória, ante a sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária, nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN:

“(...) a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária (...) os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN (...).”
(STJ, AgRg no Ag n. 1138833/RJ, 1ª Turma, Rel.
Min. Luiz Fux
, j. 03.09.2009 – negritei).

Dessarte, conclui-se que
a obrigação acessória constitui obrigação autônoma que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal
, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a propiciar meios adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos.

Não obstante, devem ser respeitados, pelo Fisco, os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo, descrito no art. 151, inc. IV, da CF.

Sobre essa limitação ao poder de tributar, o entendimento do STF se firmou pela
inexistência do confisco
quando a multa aplicada
não ultrapassar o correspondente a 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário apurado
, como se vê:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA.
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III –
As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias
. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC).”
(STF. ARE 1122922 AgR, Relator: Min.
Ricardo Lewandowski
, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, Processo Eletrônico DJe-205 divulg 20-09-2019 public 23-09-2019) (g.n.)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO
. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco
. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STF. ARE 1315580 AgR, Relator(a):
EDSON FACHIN
, Segunda Turma, julgado em 22/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário e Processual Civil. 3. Procedimento administrativo fiscal. Alegada existência de nulidade. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5.
Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes.
6. Inovação recursal no agravo regimental. Impossibilidade. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF. ARE 1073192 AgR, Relator: Min.
Gilmar Mendes
, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, Processo Eletrônico DJe-041 divulg 27-02-2019 public 28-02-2019) (g.n.)

No mesmo sentido são os julgados desta e. Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA -
MULTA PUNITIVA
-
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
-
PARÂMETROS PREVISTOS EM LEI ESTADUAL
-
NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CONFISCO
– AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.
A multa foi aplicada em 100% do valor do crédito tributário apurado, devidamente corrigido monetariamente, o que afasta a alegação do caráter confiscatório
.

2. Não demonstrada a plausibilidade do direito invocado, deve ser mantida a exigibilidade do crédito tributário questionado.

3. Recurso provido.”
(TJMT. 1010594-44.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 19/12/2022, publicado no DJE 21/12/2022) (g.n.)

Não vislumbro, portanto, como caracterizado o efeito de confisco nas multas aplicadas em desfavor da
NESTLÉ BRASIL LTDA
.
, pois o seu montante foi limitado em até 100% (cem por cento) do ICMS apurado para as operações retratadas nos TADs lavrados, de modo que
o Fisco agiu dentro do limite constitucional fixado pelo STF, não havendo que se falar em confisco.

Diante desses fundamentos,
concluo que a sentença,
sob reexame
, mostra-se em desacordo com a legislação de regência da matéria e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, sequer guardando identidade, como evidenciado, com a questão debatida no paradigma RE n.º 598.677/RS (Tema 456), devendo ser reformada
.

À vista do exposto,
NÃO CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Já em sede reexame,
REFORMO
a sentença, forte no art. 487, inc. I, do CPC, para julgar improcedente o pedido
da
NESTLÉ BRASIL LTDA.
, nos termos da fundamentação supra expendida, restando revogada a tutela provisória de urgência concedida no id. 127060782.

Via de consequência,
inverto
, em favor do
ESTADO DE MATO GROSSO
,
o ônus de sucumbência
estabelecido na sentença de primeiro grau, outrora
fixado em 5% sobre o valor atualizado da causa; valor esse que
corrijo
,
de ofício
(art.
292
,
§ 3º
,
CPC
)
,
para
corresponder à pretensão econômica
deduzida no id. 127060784, na quantia de
R$ 3.589.888,33
(três milhões quinhentos e oitenta e nove mil oitocentos e oitenta e oito reais e trinte e três centavos),
devendo a Secretaria do Juízo de origem proceder as alterações necessárias junto ao Sistema PJe
, intimando inclusive a
NESTLÉ BRASIL LTDA
para recolher as custas complementares.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023