Tribunal: TJMT
Processo: 1016586-54.2021.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016586-54.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[HYLDBRAND JULIO MAYER DE BARROS E SILVA - CPF: 040.492.951-64 (APELANTE), EDINEY DOMINGUES BARROS - CPF: 997.015.291-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDGAR PESSOA DA SILVA - CPF: 739.898.271-20 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEBERSON DA SILVA RAFAEL - CPF: 017.251.011-22 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006] – RECORRENTE SURPREENDIDO COM
10,66G (DEZ GRAMAS E SESSENTA E SEIS CENTIGRAMAS) DE MDMA (15 COMPRIMIDOS DE ‘ECSTASY’) –
DESTINAÇÃO MERCANTIL EM FESTAS ‘RAVE’ NA CAPITAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE

E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS –

LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS,

PALAVRAS DE POLICIAIS E CONFISSÃO DO APELANTE

– ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 3 DO TJMT –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA – EVENTUAL CONDUTA QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DELITO
CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 7 DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – BASILAR ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL – MANUTENÇÃO – SEGUNDA FASE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE REINCIDENTE
–
EXECUTIVO DE PENA Nº.
0035624-74.2018.8.11.0042
– PRECEDENTE DO STJ [
HC N. 630.337] – SENTENÇA RETIFICADA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas

resta devidamente comprovadas pela prova levada a efeito durante a instrução processual.

O enunciado Orientativo 3 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

O enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

A agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal e a atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal devem ser consideradas igualmente
preponderantes
e compensadas de forma integral.

“A orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”. [...] (AgRg no HC n. 630.337/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 17/12/2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo HYLDBRAND JÚLIO MAYER DE BARROS E SILVA, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº. 1016586-54.2021.8.11.0042, que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. (Sentença - Id 145304731 – fls. 408/421)

Inconformado, pede a reforma da r. sentença para desclassificação da imputação do delito tipificado no art. 33, ‘
caput’
para aquele do art. 28, ambos da Lei 11.343/06. (Id 147045159)

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 150068881)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando o seguinte entendimento: (Id. 152547687).

“
SUMÁRIO
: APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – SUSTENTA QUE O ENTORPECENTE ENCONTRADO DESTINAVA-SE AO CONSUMO PRÓPRIO E DE TERCEIROS DO SEU RELACIONAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – DISSEMINAÇÃO ESPÚRIA DA DROGA RESTOU DEMONSTRADA PELA CONFISSÃO DO APELANTE E PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS – RÉU AFIRMOU QUE TRANSPORTAVA O ENTORPECENTE PARA ENTREGÁ-LA A TERCEIROS EM TROCA DE UMA OU MAIS PORÇÕES DA DROGA – CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO CAPUT DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 – CONDENAÇÃO ESCORREITA –
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
. ”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado, bem como, das contrarrazões.

Narra a denúncia: (Id 145305762 – fls. 69/72)

“ (...). Conforme Inquérito Policial, no dia 10 de outubro de 2021, por volta das 02h, na Avenida Isaac Póvoas, próximo a praça Rachid Jaudi, Centro Norte, em Cuiabá/ MT, o denunciado
Hyldbrand Julio Mayer de Barros e Silva
trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal,
15 (quinze) porções de ecstasy, com massa total de 10,66 g (dez gramas e sessenta e seis centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo nº 3.14.2021.79807-01).

Segundo consta no caderno investigativo, na referida data, policiais militares efetuavam rondas na Avenida Isaac Póvoas, na área central de Cuiabá/MT, quando avistaram um veículo HB20 de cor azul, posteriormente identificado como um Uber, cujo passageiro ao visualizar a aproximação da guarnição apresentou comportamento suspeito e esboçou nervosismo.

Os agentes realizaram a abordagem do denunciado e, durante busca pessoal apreenderam em suas partes genitais
15 (quinze) porções de ecstasy , além da quantia de R$ 63,25 (sessenta e três reais e vinte e cinco centavos).
Com o motorista do veículo nada foi encontrado.

Perante a autoridade policial, Hyldbrand alegou que comprou os comprimidos de um rapaz conhecido como "Pose", próximo a distribuidora de bebidas na Av. Carmindo de Campos, para consumo pessoal com alguns amigos em uma festa em uma chácara próximo a Ambev. Informou que pagou a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) por cada comprimido de ecstasy, e que entregaria o dinheiro posteriormente.

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que, Hyldbrand
é
reincidente específico, vez que, ostenta condenação definitiva por tráfico de drogas (autos nº 3851-68.2017.811.0002 3ª Vara Criminal de Várzea Grande), cuja pena ainda não foi integralmente cumprida (autos executivos nº 35624- 74.2018.811.0042). Além do mais, responde outra ação penal por tráfico de drogas (autos nº 0010317-10.2019.8.11.0002 – 3ª Vara Criminal – Várzea Grande), e
ostenta Termo Circunstanciado de Ocorrência por perturbação da tranquilidade
(autos nº 0003610-74.2018.8.11.0062).

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, considerando que os entorpecentes foram encontrados na posse do denunciado, escondidos em suas partes genitais, após exibir comportamento suspeito com a aproximação da guarnição policial.

Noutro giro,
as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante da natureza danosa dos entorpecentes apreendidos, da grande quantidade de porções encontradas, já embaladas e preparadas para revenda, e das condições pessoais do agente, evidenciado, portanto, a prática de narcotráfico.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA Hyldbrand Julio Mayer de Barros e Silva
como incurso no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
(...)”

Registro, que não há preliminares arguidas, razão pela qual, passo à análise do mérito do recurso.

Conforme relatado, pede a defesa, como tese principal, a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para a conduta de posse de drogas para uso pessoal.

O pedido não comporta acolhimento.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo Auto de prisão em flagrante (Id. 145305769-fls. 04); boletim de ocorrência n. 2021.263942 (Id. 145305769-fls. 09/10); termo de exibição e apreensão (Id. 145305769- fls. 12); Laudo Pericial n. 2.14.2021.79807-01 (fls.

20/24); Laudo Pericial n.

3.14.2021 .79053 -01 (Id. 145305769-fls. 29/34); Laudo Pericial n.

3.14.2021 .79807 -01 (fls. 182/186) que transcrevo em apertada síntese:

“[...]DESCRIÇÃO DO MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de: Material "A".

06 (seis) porções de material de tonalidade esbranquiçada na forma de grânulos e pedras, envoltas individualmente em fragmentos plásticos de cor predominante branca, fechadas por aquecimento do próprio plástico, formando embalagens do tipo "trouxa".

Material "B". 01 (uma) porção de material vegetal seco descompactado de tonalidade castanho -esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada em pote de borracha de tonalidade preta, fechado por tampa de mesmo material de tonalidade verde e rosa. Material "C". 03 (três) comprimidos de tonalidade azul de formato cilíndrico (Figura 01).

[...]

AFERIÇÃO DE MASSA DOS MATERIAIS QUESTIONADOS

A 5,89 g (cinco gramas e oitenta e nove centigramas)

B 1,52 g (um grama e cinquenta e dois centigramas)

C 0,95 g (noventa e cinco centigramas)

D 0,65 g (sessenta e cinco centigramas)

E 0,32 g (trinta e dois centigramas)

F 0,23 g (vinte e três centigramas)

G – Resquício

[...]

RESULTADOS OBTIDOS Após a realização dos exames verificou -se que: As alíquotas do Material “ A ” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cocaína.

As alíquotas dos Materiais “ B ” e “ G ” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus contituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).

As alíquotas dos Materiais “ D ” e “ E ” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de MDA.

A alíquota do Material “ C ” apresentou resultado POSITIVO para a presença de Citrato de Sildenafila.

A alíquota do Material “ F ” apresentou resultado POSITIVO para a presença de Dimesilato de Lisdexanfetamina .

DISCUSSÃO E CONSIDERAÇÕES A correta identificação de uma droga ou substância química depende da utilização de uma rotina analítica baseada em métodos validados não correlatos e na competência do analista, de modo a escolher o método mais apropriado, afastando assim resultados incertos sobre as peças em análise. (SWGDRUG). As técnicas para a análise de drogas estão classificadas em três categorias “A”, “B” e “C”, com base no seu potencial de discriminação em relação à amostra questionada. Quando uma técnica de Categoria “A” é incorporada a rotina analítica, pelo menos uma outra técnica, de qualquer categoria, deve ser utilizada. Na ausência de uma análise de Categoria “A”, a rotina analítica adotará ao menos 03 (três) análises diferentes, sendo que duas destas técnicas deverão ser obrigatoriamente de Categoria “B” não correlacionadas, garantindo assim a capacidade discriminatória necessária para identificar inequivocamente a amostra questionada. De acordo com o artigo 66 da Lei n o 11.343/2006, serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquela que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde. Conforme a portaria n o 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e as suas atualizações posteriores, a COCAÍNA está incluída da lista F1 de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil e a Erythroxylum coca Lam na Lista E de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. O Tetrahidrocanabinol (THC) e o MDA estão incluídos na lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil e a Cannabis sativa Lineu (MACONHA) na lista E de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. A Lisdexanfetamina está incluída na lista A3 de substâncias psicotrópicas sujeitas à notificação de receita “ A ”[...]”

A autoria, de igual forma, é inconteste, não sendo sequer objeto de irresignação defensiva, pois como se vê, o debate processual reside na aferição acerca da destinação dos entorpecentes apreendidos, que, segundo a defesa, o recorrente fazia somente o transporte da droga, não sendo traficante, mas sim usuário.

Transcrevo os relatos do PM EDGAR PESSOA DA SILVA colhido na Delegacia de Polícia, senão vejamos:

“(...) EM PATRULHAMENTO DA ÁREA CENTRAL, NA AVENIDA ISAAC PÓVOAS AVISTOU UM VEÍCULO HB20 DE COR AZUL, QUE POSTERIORMENTE FOI IDENTIFICADO COMO UBER O QUAL O PASSAGEIRO AO VISUALIZAR A APROXIMAÇÃO DA VTR APRESENTOU CERTO NERVOSISMO. FOI PROCEDIDA A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL E FOI ENCONTRADO EM SEU PODER, NAS PARTES GENITAIS, 15 (QUINZE) PORÇÕES DE SUBSTÂNCIAS ANÁLOGA A ECSTASY (...)”.
(Id. 69523907).

Em Juízo, o Policial Militar que procedeu ao flagrante CLEBERSON DA SILVA RAFAEL, ratificou seu depoimento prestado, externando:

“(...) o senhor lembra dessa ocorrência, policial CLEBERSON? Sim, lembro; fica à vontade. Como aconteceu isso daí? Foi exatamente o que o senhor relatou aí. A gente viu esse HB20 e o HYLDBRAND tava meio nervoso assim atrás né, fechou o vidro, esboçou uma reação, e na abordagem deles foi encontrado essa quantidade de ecstasy com ele; o senhor lembra se ele comentou com a guarnição que ele teria comprado essa droga para um rapaz na Carmindo de Campos e que iria distribuir para alguns amigos? O senhor lembra disso?
Sim, ele falou que comprou de um rapaz sim. Eu realmente não lembro de quem era. Ele falou que ele comprou e iria entregar isso daí.
Perguntas da Acusação: vocês indagaram para ele de quem ele comprou? Ele chegou a... vocês chegaram a pedir para ele, perguntar se ele poderia levar vocês até lá? Ele disse alguma coisa? Ele falou que comprou de um... eu não me lembro o nome e ele falou que queria levar a gente lá, só que a gente não fez questão porque foi encontrado só com ele, então a gente levou ele para a delegacia. Perguntas da Defesa: no dia da abordagem foi encontrado algum outro petrecho ou droga dentro do veículo com ele, ou só os comprimidos de ecstasy? Sim, só os comprimidos de ecstasy mesmo (...)”

O depoimento prestado por agente público responsável pela apreensão das substâncias entorpecentes merecem credibilidade, pois gozam de presunção de veracidade, em especial porque, no caso, nada nos autos indica a intenção de prejudicar inocente.

A propósito, o Col. Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“(...)Registre-se, ainda, que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes e coerentes. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva - a absolvição dos pacientes - requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 740.458/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

“(...)4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC n. 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)

No mesmo sentido, o Enunciado Orientativo nº. 08 do TJMT:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

No caso, tanto na fase de inquérito como em juízo, o depoimento do policial foi harmônico, sem apresentar contradições sobre os detalhes da

abordagem ou da ocorrência do crime, não havendo razão para considerar indignas de confiança, sendo consideradas válidas para respaldar a condenação.

O recorrente HYLDBRAND JUNIOR MAYES DE BARROS E SILVA, na fase inquisitiva relatou que estaria apenas transportando o entorpecente que seria para o seu consumo, ratificando em juízo, nos termos que transcrevo:

“(...) como é que foi isso HYLDBRAND? Foi assim, doutor: é que meus amigos me convidaram para ir numa festa nesse dia, e assim como eu não tinha dinheiro para

meus amigos me convidaram para ir numa festa nesse dia, e assim como eu não tinha dinheiro para comprar os comprimidos e eu tinha vontade de usar, aí esse meu amigo, até ele pediu um Uber pra mim do aparelho celular dele, que nem celular eu não tinha mais, aí ele ia passar... ele me pediu para passar e pegar os comprimidos e fosse encontrar com eles onde a gente ia se encontrar e lá na festa ele ia pagar a minha parte; ia pagar a parte de quem? Ia comprar, ele ia pagar os comprimidos e eu ia pagar minha parte também que só de eu ir lá buscar ele ia pagar pra mim entendeu; então, você foi buscar os comprimidos e ia levar para os seus colegas? É, eu fui e peguei e a gente ia utilizar os comprimidos, era para consumo; o senhor já tem uma condenação por tráfico e uma passagem em Várzea Grande né? Sim. Perguntas da Acusação: quantos desses 15 (quinze) comprimidos de ecstasy eram seus? Assim, doutor, eu não vou saber falar quantos eram meus, porque eu tava ganhando e quanto eles me dessem tava bom, mas se o senhor procurar saber a respeito de... eu tiro por mim que eu já cheguei de usar 05 (cinco) comprimidos num único evento, mas ali como eu ia ganhar eu, por mim, não importava, o que eu ganhasse tava bom; o senhor pegou esse comprimido fiado com o traficante que o senhor está alegando aí? Sim, é que é assim: eu sempre pegava com ele, esse rapaz. Esses amigos meus são de melhor condição financeira do que eu e não gostavam de se envolver, para eles... não tinham coragem de ir buscar e aí como eu conhecia esse menino que eu sempre pegava com ele, eu ia pegar e eles ia fazer acho que um pix a hora que eu chegasse lá, não quiseram me dar o dinheiro antes, a hora que eu ia chegar eles iam fazer um pix para o rapaz; é difícil um traficante que vende fiado né? Sim, é difícil, realmente, mas como eu tinha costume de pegar sempre com esse rapaz, sempre mesmo, porque eu, infelizmente, já tô nessa vida já há muito tempo só destruindo minha vida com isso aí. Meu pai... eu tava sem dinheiro, depois dessa última vez que eu fui preso, que eu fui pego com o carro da minha mãe, meus pais não davam mais carro, meu pai veio a falecer e eu acabei me afundando cada vez mais nisso, era para eu me afastar, mas eu acabei ficando pior, eu fiquei depressivo e assim, eu não tinha dinheiro, e eu já tava satisfeito com o que eles me dessem. E eu sempre pegava com esse rapaz e ele sabia que eu tinha esses amigos que nunca deixavam de pagar e eu nunca deixava de pagar e ele me confiou ainda só se eu passasse naquela mesma data. Perguntas da Defesa: (...) quanto tempo faz que você usa drogas, está nesse meio aí usando e comprando? Eu uso drogas desde os meus 19 (dezenove) anos; no dia dos fatos foi apreendido, além dos 15 (quinze) comprimidos, dinheiro, alguma outra coisa, algum outro entorpecente? Não só esses 15 (quinze) comprimidos e acho que como foi dito tinha R$60,00 (sessentas reais); celular você tinha no dia? Eu não tinha mais celular, doutor. O Uber foi pedido do aparelho desse meu amigo que ia fazer o pagamento; nesse momento que você foi abordado pela polícia você já estava a caminho da festa para dividir lá os comprimidos para usar nessa festa? É, eu ia entregar para eles e o que eles dessem pra mim eu já ia ficar satisfeito, porque eu não tinha condição de comprar (...)”

Com efeito, inobstante a tese sustentada pelo réu, as provas coligidas nos autos demonstram a propriedade do entorpecente apreendido, bem como, que as
10,66g (dez gramas e sessenta e seis centigramas) de MDMA (15 comprimidos de
ecstasy
)
teriam destinação mercantil em festas
rave
nesta Capital.

Ademais, é cediço que nem mesmo a
alegada
condição de
usuário afasta a responsabilidade penal do apelante, pois o fato de ser
usuário, por si só, não impossibilita os atos de mercancia de entorpecentes, porque, como se sabe, é comum usuários ostentarem as duas condições com a finalidade de manter o próprio vício.

Nesse sentido é o enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

De mais a mais, quanto a alegação de que o acusado estaria sem seu aparelho telefônico ou pouco dinheiro, no caso, R$ 63,00 (sessenta e três reais) no momento da prisão, não demonstra
de per si

que efetivamente não estivesse praticando a venda ou que não teria lucros ou vantagens com a prática ilegal da mercancia da droga.

Isso porque, o delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, isto é: “
consumando-se com a prática de quaisquer das condutas nele previstas
” (AgRg no AREsp 762.686/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016).

Oportuna a lição doutrinária de Luís Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha:

“[...]
Entende a maioria da doutrina que o delito de tráfico de drogas é de perigo abstrato, isto é, dispensa a prova do risco efetivo, o qual é absolutamente presumido por lei, bastando a prática de qualquer um dos comportamentos típicos
”. GOMES, Luís Flávio; CUNHA, Rogério Sanches. Legislação criminal especial. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 254.

Logo, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, tem-se aqui elementos suficientes para demonstrar o exercício do tráfico de drogas, não havendo que se falar em anemia probatória, até por que, repise-se:
o delito descrito no art. 33, ‘
caput’,
da Lei 11.343/2006 é tipo penal misto alternativo, razão pela qual para a sua consumação basta a prática de apenas um dos 18 núcleos previstos, dentre eles ‘guardar’ e ‘trazer consigo’, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas, sendo desnecessária a constatação da efetiva venda
.

Nessa linha, é o aresto do TJMT:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda, como dispõe o enunciado Orientativo 7 do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesta linha intelectiva, tenho que a confissão do recorrente, o depoimento do policial militar que procedeu a ocorrência ambos em juízo, a quantidade de entorpecente de alto poder viciante trazida consigo pelo recorrente, ou seja,
10,66g (dez gramas e sessenta e seis centigramas) de MDMA (15 comprimidos de ecstasy)
, é fator incompatível com a
alegada finalidade de posse de drogas para o consumo pessoal.

Destarte, embora a defesa apresente a tese desclassificatória com suporte na quantidade de drogas, propriamente dita, o pedido não comporta amparo diante do cotejo harmônico por todo objetivado.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

A dosimetria da pena foi estabelecida p
ara o delito em questão, na primeira fase, no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda, o juiz sentenciante
preponderou a agravante da reincidência sobre a confissão espontânea por se tratar de reincidência especifica
[
autos nº 3851-68.2017.811.0002, com trânsito em julgado em 15.12.2017 -PEP nº.
0035624-74.2018.8.11.0042
], majorando a intermediária em 01 (um) ano [reincidência específica],
atenuando-a, portanto,
em 06 (seis) meses [confissão].

No ponto, a sentença comporta reparos devendo ser compensada na integralidade, pois, a propósito, destaco o entendimento jurisprudencial:

“[...]Ressalvados os casos de multirreincidência, a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal e a atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal devem ser consideradas igualmente
preponderantes
e compensadas de forma integral.”

(N.U 1012451-19.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)

Com efeito, muito embora o apelante tenha peticionado no Mov. 165139193 oportunizando a juntada da sentença desclassificatória [art. 28, I da Lei 11.343/2006] prolatada na ação penal diversa em que responde o ora recorrente [nº 0010317-10.2019.8.11.0002], constato, que o mesmo ainda ostenta a condição de

reincidente, pois, presente a condenação de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão por tráfico privilegiado nos autos nº. 0003851-68.2017.811.0002, com trânsito em julgado em 15.12.2017, conforme o PEP nº.
0035624-74.2018.8.11.0042.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

1ª Fase
– Mantenho a pena base nos termos estabelecidos na sentença, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

2º Fase
– Procedo a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, motivo pelo qual, conservo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

3ª Fase
– Não há causas de aumento ou diminuição de pena, contudo, a reincidência do réu

constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade. Assim o julgado: [“
A orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes
”. [...] (AgRg no HC n. 630.337/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 17/12/2020).

Torno, portanto, a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, no regime inicial fechado.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
PROVEJO PARCIALMENTE,
no sucessivo, o recurso de apelação interposto por Hyldbrand Júlio Mayer de Barros e Silva,
para compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência na fase a que alude, retificando a dosimetria da pena, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023