Tribunal: TJMT
Processo: 0000254-28.2018.8.11.0044
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000254-28.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DENI MARTINS BORGES - CPF: 702.931.471-91 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES VERIFICADAS – ADICIONAL DEVIDO – ARTIGO 187, DA LEI MUNICIPAL N.° 024/97 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde.

2. Reconhecido por prova pericial as condições insalubres acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho a que se encontra submetido o servidor, mostra-se devido o pagamento do adicional de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos n.° 0000254-28.2018.811.0044, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de Paranatinga, que julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 133147360):

“
I – RELATÓRIO

VISTO,

Tratam-se os presentes autos de ação de cobrança ajuizada por INES ALVES RIBEIRO DE FARIA em face do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra o autor que o Município de Paranatinga realiza o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% quando deveria arcar com o percentual de 40% sobre o vencimento, uma vez que o anexo nº 15, da NR-15, Portaria TEM nº 3.214/78 cumulado com o artigo 187, parágrafo único da Lei municipal 024/97 garante à autora o recebimento do referido adicional em seu patamar máximo, considerando que a autora é auxiliar de dentista.

Devidamente citado, o requerido apresentou contestação, bem como a requerente apresentou a respectiva impugnação.

O laudo pericial encontra-se encartado à Ref. 70692392.

É a síntese do necessário.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Vale ressaltar, de início, que foi preservado no presente feito a garantia constitucional do contraditório, além da ampla defesa, de modo que não paire dúvidas sobre qualquer irregularidade que possa ser apontada para macular o procedimento.

II – DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Verifica-se, desde logo, que o deslinde da controvérsia não carece de dilação probatória, uma vez que as provas trazidas para os autos permitem de forma segura a formação do convencimento, o que, em última análise, confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual.

Isso porque mesmo cabendo às partes o ônus da prova (art. 373 do NCPC), é o juiz quem verifica a conveniência de sua produção, selecionando quais as indispensáveis para a instrução e julgamento da lide.

Assim, considerando que o conjunto probatório apresentado é suficiente para a apreciação da pretensão, pois constatadas as condições pertinentes, cumpre ao magistrado decidir a lide, conforme o estado em que se encontra o processo.

Dessa forma, conheço diretamente do pedido julgando antecipadamente a lide nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

III – DA PRESCRIÇÃO (matéria de ordem pública)

O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto no 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza.

Além disso, trata-se de pretensão de percepção de prestações periódicas, devidas pela Fazenda Pública. Logo, a prescrição, que é quinquenal irá incidir sobre as parcelas em atraso, à data da propositura da ação e não sobre o direito em si, nos termos que dispõe a Súmula nº 85, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula nº 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Desta feita, entende-se que o pagamento de eventuais verbas devidas pelo requerido deverá observar o lustro prescricional aplicável à Fazenda Pública. Senão vejamos:

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS – AMPLIAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM A RESPECTIVA MAJORAÇÃO DOS VENCIMENTOS – COMPROVAÇÃO – VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PRESCRIÇÃO – ARTIGO 1o DO DECRETO No 20.910/1932 – DIREITO AO RECEBIMENTO ATÉ CINCO ANOS ANTERIORES À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – ATUALIZAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ACRÉSCIMO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE. O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza. (...)” (TJ-MT - Remessa Necessária: 00112058020138110004 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/09/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 22/09/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE COBRANÇA - DIFERENÇAS SALARIAIS - RECONHECIMENTO PARCIAL - SERVIDORA MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - DIREITO À PERCEPÇÃO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA RECLAMAÇÃO - SENTENÇA RATIFICADA. 1. O Decreto nº. 20.910/02 em artigo 1º estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as ações que visam o recebimento de dívidas passivas da Fazenda Pública o que inclui o Município, e a pretensão da Requerente foi atingida pela prescrição de forma parcial. (...) (ReeNec 44228/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04/02/2014, Publicado no DJE 20/02/2014)” (TJ-MT - REEX: 00119403220078110002 44228/2013, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 04/02/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2014)

Destarte, considerando que a autora pleiteia pelo pagamento dos valores retroativos a 05.10.2007 e tendo a ação sido ajuizada em 23.01.2018, deve ser aplicada a prescrição quinquenal, devendo ser considerado para o pagamento relativos aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

IV – DO MÉRITO

Narra a autora que labora para o município de Paranatinga desde o ano de 2007 como cirurgiã, por isso, pleiteia pelo acréscimo de adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%).

A relação jurídica existente entre as partes é inconteste, revelada nos documentos coligidos junto a inicial, os quais constam a vida funcional e holerites da parte autora, evidenciando a relação da autora em regime estatutário.

Quanto ao requerimento do pagamento do adicional de insalubridade em 40% sobre o valor da remuneração, alega a parte autora que no desempenho diário de sua função labora em ambiente insalubre alegando ter direito a receber o adicional de insalubridade em grau máximo.

Em se tratando de pedido de recebimento de adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o salário mínimo, saliento que a Administração Pública é regida em toda a atividade pelo princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal), cabendo aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, como dispõe o art. 30, I, da Constituição Federal.

A Emenda Constituição nº 19/98, ao alterar o disposto no art. 39, § 2º, da Constituição Federal, estabelecendo quais os incisos do art. 7º estender-se-iam aos servidores públicos, entre os quais não se inclui o direito ao referido adicional, apenas fez foi determinar um mínimo de direitos trabalhistas postos constitucionalmente aos trabalhadores em geral que também devem ser assegurados aos servidores públicos. A partir de sua vigência, todo e qualquer Estatuto, seja Municipal, Estadual ou Federal, deve garantir aos seus servidores os direitos enumerados no art. 39, § 2º, da Constituição Federal.

Mas não se trata de numerus clausus. Não há vedação à manutenção ou instituição de outros direitos pelos Estatutos, bem como o dispositivo constitucional não revoga o que já estava pré-determinado pelo Município em relação às vantagens concedidas ao seu funcionalismo.

Assim, não é vedado ao Município a concessão de outros direitos aos seus funcionários, além dos previstos constitucionalmente, permanecendo o ente público adstrito ao determinado no Estatuto Municipal, eis que este não confronta, quanto ao adicional de risco de vida, o dispositivo constitucional.

Tal conclusão decorre diretamente da interpretação sistemática da Constituição Federal, pois, se são aplicáveis os incisos do art. 7º da Constituição aos servidores públicos, seu caput é expresso ao admitir outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

Trata-se de direito social do servidor público, mas que, atendo-se a Administração Pública ao princípio da legalidade, há necessidade de Lei para a concessão do adicional de insalubridade, bem como para a determinação das atividades consideradas insalubres ou perigosas e os índices aplicáveis.

O adicional, que apenas perde a condição de direito constitucional, no que tange aos servidores públicos passa a ser faculdade do poder público através de legislação de competência respectiva de cada ente federado.

Assim coloca o STF:

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido” (RE 169173 / SP - SÃO PAULO. Min. MOREIRA ALVES).

No caso dos autos, por força do art. 30, inc. I, da própria Constituição da República, a competência é local, uma vez que o dispositivo que dispõe sobre a competência de cada município legislar sobre os interesses locais e organizar a sua estrutura administrativa traduz-se na autonomia administrativa e estruturante do ente federado para interesses locais, como o de organização de seu quadro de servidores e respectivas remunerações.

Incidem, assim, os dispositivos legais aplicáveis à espécie, constantes da Lei Municipal nº 024/97 (Estatuto do Servidor Público de Paranatinga), nos limites da competência legislativa do ente federado para dispor sobre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade.

Não há, ao fim e ao cabo, conflito com a ordem constitucional. E, no que se refere à interpretação do dispositivo legal, conforme se vê dos arts. 83 e 87, daquela lei local ordinária, há previsão do pagamento de adicional ao servidor no exercício de atividades insalubres ou perigosas:

“Artigo 187 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo único – O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Artigo 188 – Serão consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo único – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Artigo 191 – Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubre ou perigosos. (...)”

Dessa forma, com intuito em aferir a condição insalubre, foi determinada a realização de perícia técnica judicial.

Do laudo pericial, extrai-se que nas conclusões finais trazidas pelo senhor perito, foi relatado que:

“Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pelo autor, ouvir as partes (apenas o reclamante, Deni Martins Borges), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho do Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos Agentes químicos, radiações ionizantes e agentes Biológicos, conforme NR-15 e seus anexos 05, 13 e 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante tem contato permanente com Mercúrio, radiações e constato com pacientes dentro de uma unidade hospitalar.”

Assim, diante da perícia técnica, concluiu-se que a parte autora laborava em ambiente insalubre, fazendo jus ao adicional no patamar demandado (40%).

No tocante ao adicional de insalubridade, temos os seguintes julgados:

“SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI Nº. 9.099/1995

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS – PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – PERCENTUAL RECONHECIDO EM LTCAT – INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.” (TJ-MT 10068622120208110055 MT, Relator: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Data de Julgamento: 24/06/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 25/06/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INSALUBRIDADE - TERMO INICIAL - DATA DA ELABORAÇÃO DO LAUDO - CORREÇÃO MONETÁRIA- RETIFICADA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. [...]Após análise empírica, se o laudo pericial não dá margens para dúvidas acerca da necessidade concreta da inclusão do adicional de insalubridade de grau médio nos vencimentos do interessado e se a lei do ente municipal confere, expressamente, o direito para aqueles que se encontrem em determinada situação insalubre, resta incontroversa a exigibilidade do mesmo.2 – {...}(Apelação / Remessa Necessária 7611/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 16/05/2017).2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a questão submetidos os Servidores. Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe24.11.2015).3.."[...]As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).4. Recurso desprovido.5. Sentença parcialmente retificada. (N.U 0011649-44.2012.8.11.0006, 74540/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)”

Desta feita os pedidos constantes na inicial são procedentes.

V – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente a presente ação e, determino a implantação do adicional por insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pelo servidor), na remuneração do requerente, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público (respeitada a prescrição quinquenal) , além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento enquanto perdurar a situação insalubre constante no cargo da parte autora.

Em relação ao regime de atualização, os valores a serem pagos à parte requerente deverão ser acrescidos de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Os juros de mora deverão ser corrigidos a partir da data da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1º-F da Lei n.º 9.494/97, a contar da citação.

Por conseguinte, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 5º).

Sem custas, por ser a parte requerida isenta, de acordo com o art. 460 da CNGC e artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM.

Transitada em julgada a presente sentença, expeça-se certidão para o pagamento dos honorários periciais em favor do senhor perito nomeado.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com as baixas e anotações de estilo.

Intime-se. Cumpra-se, expedindo o necessário.

Paranatinga/MT, data inserida pelo sistema.

Luciana Braga Simão Tomazetti

Juíza de Direito”
.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a servidor público não faz jus à percepção do adicional de insalubridade, uma vez que tem a seu dispor todos os Equipamentos de Proteção Individuais – EPI's necessários à sua proteção pessoal, resguardando-o de contato com eventuais produtos químicos e biológicos.

Apregoa, ainda, a nulidade da perícia técnica, pois foi realizada em função do cargo/função exercido pela parte apelada e não em razão do local e das condições de trabalho.

Pontua, também, que a sentença
a quo
padece de erro material quanto à indicação dos nomes das partes.

Por essa razão, requer (ID. 133147362):

“1. Seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, haja vista ter o Município de Paranatinga-MT estar pagando de forma correta a parte autora;

2. O reconhecimento e declaração da nulidade da sentença, para reabrir a instrução processual, e realização da perícia técnica no local de trabalho, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, sob os quais deverá manifestar expressamente este tribunal.

3. No mérito, reformar a sentença a quo, reconhecendo e declarando que o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade”.

Nas contrarrazões a parte apelada postula pelo não provimento do apelo (ID. 133147366).

A Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos sem manifestação, afirmando inexistir interesse público, social, de incapaz, tampouco litigio coletivo pela posse de terra rural ou urbano a ensejar a atuação do Ministério Público (ID. 135894167).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO, interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos n.° 0000254-28.2018.811.0044, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de Paranatinga, que julgou procedentes os pedidos.

Emerge do autuado que DENI MARTINS BORGES ajuizou “
AÇÃO DE COBRANÇA
” em desfavor do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, requerendo (ID. 134304327):

“
a) Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por ser o autor pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa, em conformidade com as letras do art. 5°, da CF/98 e das Leis n° 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83 e artigo 98 do novo CPC;

b) A citação da Administração Ré, sob pena de revelia, responder aos termos da ação;

c) Considerando que o presente feito debate sobre direito indisponível (direito público), requer a dispensa da audiência de conciliação ou de mediação;

d) Requer a seja realizada pericia técnica no ambiente de trabalho do autor junto à ré para que se apure com exatidão a quais agentes insalubres a autor, enquanto servidor público municipal, permanece exposto, e, seu respectivo grau de exposição;

e) Considerando que o autor laborou exposto a agentes químicos, biológicos e ionizantes acima dos limites regulamentados pelo Ministério do Trabalho em seus Anexos 5, 13 e 15, requer seja a ré condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em seu patamar máximo de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do vencimento mensal do autor, conforme determina o artigo 187, parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, contados mês a mês, desde a data de sua admissão junto à Ré até aos dias anuais;

f) Requer o arbitramento dos honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa:

g) Por se tratar de obrigações de natureza alimentícia, requer que as prestações deferidas a serem executadas judicialmente gozem dos benefícios da parte inicial do artigo 100 da CF/88 e de acordo com o art 4. § único da Lei 8.213/91;

h) Requer que todos os valores de direito sejam devidamente acrescidos de juros de mora e corrigidos monetariamente a partir de cada evento;

i) Requer a total procedência de todos pedidos elencados acima”.

Durante a instrução foi realizada perícia técnica, tendo a
expert
concluído que a parte apelada exerce suas atividades laborais sob condições de insalubridade em grau máximo (ID. 133147352).

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos para determinar a implantação do adicional de insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pelo servidor), bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data da admissão do servidor público, respeitada a prescrição quinquenal (ID. 133147360).

Inconformado, o MUNICÍPIO DE PARANATINGA interpôs o presente recurso de apelação.

Ab initio
, verifica-se que a matéria recursal cinge-se ao pagamento do adicional de insalubridade à servidora pública ocupante do cargo de cirurgiã dentista no município de Paranatinga.

Com efeito, o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/1997, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Paranatinga, estabelece que serão consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 10%, 20% e 40%, sobre o vencimento, a depender do grau de exposição,
in verbis
:

“Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Na hipótese, constata-se que a servidora pública apelada exerce a função de cirurgiã dentista e, de acordo com a perícia técnica, exerce suas atividades laborais na edificação do Estratégia Saúde da Família 5, no município de Paranatinga (ID. 133147352).

Ainda, pela natureza da atividade, conforme destacou a perícia técnica, o trabalho desenvolvido pela parte apelada está exposto à radiação e agentes biológicos e, mesmo com a utilização de EPIs, a circunstância insalubre persiste. Veja-se:

“5. DESCRIÇÃO DETALHADA DAS ATIVIDADES E LOCAL DE TRABALHO.

O reclamante atua como cirurgião dentista atendendo no ESF 5, ao publico em geral do município. Executa tarefas diárias como restauração e obturação de amalgama e de resina, profilaxia dental e extrações de dentes.

Procedimentos padrões e básicos que são oferecidos a população pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Todos os procedimentos são realizados na sala clinica dentro de um posto de saúde e todos os pacientes antes do atendimento fazem a triagem, executada por técnicas de enfermagem.

Para a realização de todos os procedimentos é necessário a utilização de materiais que são esterilizados pela máquina Autoclave (esterilização por Calor úmido por vapor saturado sob pressão).

Alguns procedimentos realizados pelo reclamante são necessários o Raio-X, e este é feito pelo mesmo dentro do ambiente de trabalho. O instrumento por ele utilizado é o Raio X Odontológico X70 XDent - Coluna Móvel, e de acordo com especificação do fabricante O usuário e o paciente devem utilizar o traje de proteção (avental de chumbo ou borracha plumbífera e protetor de tireoide).

6.1 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

De acordo com o texto vigente e a legislação aplicável serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agente nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A insalubridade é classificada, de acordo com o tipo de agente em: insalubridade por agentes físicos (ruído, calor, condições hiperbáricas, vibrações, frio e umidade); insalubridade por agentes químicos (poeiras, gases, vapores, névoas e fumos); e, insalubridade por agentes biológicos.

As atividades e operações insalubres estão reguladas pela NR 15 – Atividades e operações insalubres, a qual considera como atividades e operações insalubres as que se desenvolvem: acima dos limites de tolerância previstos nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12; nas atividades mencionadas nos anexos 6, 13 e 14; e, comprovadas através de laudo de inspeção no local de trabalho, constantes dos anexos 7, 8, 9 e 10. Sendo passível do enquadramento legal como insalubres, somente as atividades e agentes elencados na legislação vigente.

(...)

8.2 ANÁLISE DA EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES

Anexo 01 – Ruído Contínuo e Intermitente

Nas atividades exercidas pela Reclamante, existe a utilização de equipamentos como, sugador e broca odontológico e aparelho de vibração. Para a análise desses ruídos foi necessário a utilização do decibelímetro digital ICEL DL-1110. E obtivemos três resultados, um para cada equipamento.

Para o sugador odontológico constatamos um ruído máximo de 76,1 dB (decibéis), conforme a figura a seguir.

Para a broca odontológica constatamos um ruído máximo de 81,70 dB (decibéis), conforme a figura a seguir.

Para o aparelho de vibração constatamos um ruído máximo de 76,1 dB (decibéis), conforme a figura a seguir.

Com isto temos:

De acordo com o Anexo 1 da NBR 15 há limites de tolerância para ruído de acordo com o tempo de exposição. O ruído mínimo especificado na normativa é de 85 dB, o que não classifica nenhum dos ruídos em que o reclamante está exposto.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 02 – Ruído de Impacto

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído de impacto.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 03 – Exposição ao Calor

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 04 – Níveis de Iluminamento

O Anexo 04 da NR-15 foi revogado em 23 de novembro de 1990 através da Portaria Ministerial 3.751. Hoje, o iluminamento no ambiente de trabalho é descrito na NR-17, somente para o conforto do trabalhador. Os níveis de iluminamento se apresentaram dentro do mínimo exigido e adequado.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 05 – Radiações Ionizantes

De acordo com o fabricante do equipamento para a realização do Raio-X, o Raios X Odontológico Xdent X70, a Radiação de fuga do aparelho é estimada em <0,25mGy/h.

Temos que para cada raio-X o reclamante demora entorno de 4 minutos e o mesmo faz a media de 5 por semana, anualmente ele está exposto a radiação por 17 horas anualmente, exposto então há 4,25 mGy, como os raios-X têm um fator de ponderação de radiação de 1, uma dose equivalente de 4,25 mSv, e de acordo Norma nCNEN-NN-3.01 o limite de dose individual anual para o corpo inteiro é de 20 mSv.

Temos que para a utilização deste aparelho, se tem a necessidade da utilização de traje de proteção (avental de chumbo ou borracha plumbífera e protetor de tireoide), porém como o uso é feito apenas pelo paciente, o reclamante tem maior exposição a radiação.

Com isso, temos:

Como foi constado no durante a diligência, o reclamante não utiliza nenhum tipo de proteção individual, portanto fica caracterizada a exposição à agentes Físicos, radiação ionizantes, INSALUBRIDADE de GRAU MÁXIMO (40%) conforme estabelece o ANEXO – 05 da NR-15, Portaria 3214/78, do TEM e da CNEN-NN-3.01, durante o período integral que o Reclamante desenvolveu atividades para a Reclamada.

Caso haja a utilização dos EPI’s aqui mencionados, o não irá existir a insalubridade em relação a radiações ionizantes.

Anexo 06 – Trabalhos sob Condições Hiperbáricas

A Reclamante não executou qualquer trabalho submerso ou sob ar comprimido.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 07 – Radiações Não Ionizantes

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de radiação não-ionizante (tipo luz ultravioleta, micro-ondas ou LASER).

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 08 – Vibrações

Não foram identificadas fontes que pudessem produzir o agente de vibração, no ambiente de trabalho da reclamante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 09 – Frio

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de frio artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 10 – Umidade

Durante a diligência, não foi constatado vestígios ou resíduos suficientes, para o agente umidade.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 011 – Agentes Químicos Tolerância

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos por tolerância que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 012 – Poeiras Minerais

A Reclamante não permaneceu exposto a esta condição.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 013 – Agentes Químicos

Para a realização de restaurações dentarias, é utilizado a amálgama, ela é composta por mercúrio, prata, estanho e cobre. Ao realizar a manipulação o reclamante fica exposto a resíduos de mercúrio, e de acordo com a NBR 15, qualquer manipulação ou contato com Mercúrio classifica em insalubridade de grau máximo.

Com isso, temos:

Anexo 13, da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE, enquadra a atividade “Fabricação e manipulação de compostos orgânicos de mercúrio." Determina Insalubridade de grau Máximo (40%), ou seja, sem necessidade de quantificação dos agentes insalubres, pois não há limites de tolerância.

Anexo 014 – Agentes Biológicos

Com as avaliações, inspeção e vistoria dos ambientes por onde a reclamante labora, e de suas atividades executadas no interior de uma unidade Hospitalar, junto a pacientes hospitalizados, a análise de insalubridade abrangeu a exposição a agentes biológicos.

O ambiente de labor da reclamante caracteriza-se pela exposição a agentes biológicos, pelas próprias características (ambiente para atendimento à saúde humana). A reclamante trabalha sobre a presença de pacientes com doenças infectocontagiosas.

Apesar da reclamante utilizar EPI’s (luvas e mascaras) em todo o tempo em que estava em serviço, o mesmo apenas podem minimizar o risco de transmissão de agentes biológicos e não eliminar ou neutralizar o risco como pede a Norma Vigente.

A insalubridade será caracterizada através de análise qualitativa relacionada à presença de agentes biológicos infectocontagiosos no ambiente de trabalho sob análise, de acordo com o Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora NR-15.

Com isto temos:

Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE, enquadra a atividade “Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);”

Assim se determina Insalubridade de grau Médio (20%), sem necessidade de quantificação dos agentes insalubres, agentes biológicos infectocontagiosos, pois não há limites de tolerância.

A NR-15, da Portaria 3.214/78 do TEM não indica que seja necessário se estabelecer o tempo de exposição aos agentes biológicos e a explicação para tal fato é que o Anexo 14, não possui qualquer limite de tolerância.

Fica caracterizada a exposição à agentes Biológicos INSALUBRIDADE de GRAU MÉDIO (20%) conforme estabelece o ANEXO – 14 – Agentes Biológicos, NR-15, Portaria 3214/78, do MTE, durante o período integral que o Reclamante desenvolveu atividades para a Reclamada.

(...)

9. QUESITOS DA RECLAMANTE

1) O autor no desenvolvimento de sua função mantém contato com matérias biológicos contaminantes tais como sangue, saliva e secreções?

Resposta da Perita:
O reclamante tem contato com sangue, saliva e secreções, porem todos os materiais são esterilizados.

(...)

4) Qual o grau da insalubridade pela exposição do autor aos agentes biológicos mencionados acima?

Resposta da Perita: Para agentes biológicos, o grau de insalubridade é médio (20%).

5) O autor desde a sua admissão sempre manipulou amalgama?

Resposta da Perita: Sim.

6) O autor mantém contato com mercúrio?

Resposta da Perita: Sim.

7) O autor mantém contato com limalha de prata com teor de cobre, estanho, zinco e formaldeídos?

Resposta da Perita: Sim.

8) Qual o grau da insalubridade pela exposição do autor aos agentes químicos mencionados acima?

Resposta da Perita: Para agentes químicos o grau de insalubridade é máximo (40%).

9)
O autor desde a sua admissão sempre permaneceu exposto aos efeitos do Raio X ao realizar as radiografias dentárias para estabelecer diagnóstico?

Resposta da Perita: Sim.

10) O autor opera máquina de raio-x?

Resposta da Perita: Sim.

11) Qual é o nível da insalubridade pela exposição ao Raio-X?

Resposta da Perita:
Por falta de EPI necessário o reclamante está exposto a radiações ionizantes em grau máximo (40%)
.

10. QUESITOS DA RECLAMADA

(...)

3) Descrever as tarefas diárias executadas pelo reclamante.

Resposta da Perita: O reclamante executa tarefas diárias como restauração e obturação de amalgama e de resina, profilaxia dental e extrações de dentes. Sendo necessário também a realização de raio-x.

4) O reclamante recebe EPIs por parte da reclamada? Quais? Em qual frequência é realizado a troca?

Resposta da Perita:
Recebe alguns EPI’s necessários, porém não todos. Recebe apenas as luvas, toucas, mascaras e jaleco.

(...)

9) Faz jus a reclamante ao adicional de insalubridade? Em qual grau?

Resposta da Perita:
Sim, em grau máximo de insalubridade (40%)
.

11. CONCLUSÃO

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pelo autor, ouvir as partes (apenas o reclamante, Deni Martins Borges), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho do Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos Agentes químicos, radiações ionizantes e agentes Biológicos, conforme NR-15 e seus anexos 05, 13 e 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante tem contato permanente com Mercúrio, radiações e constato com pacientes dentro de uma unidade hospitalar
”. (Grifo nosso).

Desta feita, evidenciada a condição insalubre pela perícia técnica judicial, incontestável o direito da servidora à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, nos termos do artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/1997.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RECURSO DO MUNICÍPIO – AFASTAMENTO DO
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DA SITUAÇÃO INSALUBRE – PERICIA JUDICIAL REALIZADA – APELO NÃO PROVIDO – RECURSO DOS SERVIDORES – RECEBIMENTO DAS VERBAS DE FORMA RETROATIVA – CONSTATAÇÃO DA ALEGAÇÃO – DOCUMENTOS QUE APONTAM A SITUAÇÃO INSALUBRE – CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO REPETITIVO Nº 810 – RE Nº 870.947/SE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – CAUSA DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA – ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA RECURSO PROVIDO.

Não é possível afastar o direito de recebimento de
adicional
de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

Desde que constatado por meio de prova documental, e pericial, há de se conceder o pagamento retroativo do
adicional
de insalubridade, a respeitar o quinquênio prescricional que antecede a propositura da ação.

De acordo com o foi estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no momento do julgamento do RE nº 870.947/SE, este que foi eleito como leading case para a resolução do tema nº 810, relativo à correção monetária, há de se aplicar o índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, este que melhor reflete a inflação.

A Fazenda Pública, nos momentos em que é condenada em ações de origem não tributária, tem o valor arbitrado submetido à incidência dos juros moratórios, apenas uma vez, cujo critério de fixação é o índice de remuneração da caderneta de poupança”.

(N.U 0001518-81.2015.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020). (Grifo nosso).

“RECURSOS INOMINADOS –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 024/1997 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR Nº 15
– DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – ART. 189 DA LEI MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALOR DE REFERÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DO SERVIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, DA LEI MUNICIPAL Nº 035/2003 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO, E RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO”.

(N.U 0001730-04.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 16/05/2022, Publicado no DJE 18/05/2022). (Grifo nosso).

Quanto à alegação de nulidade do laudo pericial, razão não assiste à parte apelante, uma vez que, a despeito dos argumentos aventados no recurso de apelação, da análise da perícia técnica acima transcrita, verifica-se que a
expert
realizou a avaliação do local e das condições de trabalho, com descrição pormenorizada acerca das condições a que se encontra exposta a servidora apelada.

Por outro lado, constata-se que de fato há erro material na sentença
a quo
, consubstanciada na indicação equivocada do polo ativo, conforme pode ser observado a seguir:

“Tratam-se os presentes autos de ação de cobrança ajuizada por INES ALVES RIBEIRO DE FARIA em face do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, ambos devidamente qualificados nos autos (...)”.

Desse modo, necessária a retificação da sentença para fins de corrigir o erro material, para que passe a constar o nome da servidora DENI MARTINS BORGES no polo ativo da ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, tão somente para retificar a sentença para que passe a constar no polo ativo o nome da servidora Deni Martins Borges, mantendo-a inalterada nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023