Tribunal: TJMT
Processo: 1000926-92.2020.8.11.0094
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000926-92.2020.8.11.0094
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Super SIMPLES, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA DE GAS E COMERCIO A. G LTDA - ME - CNPJ: 19.806.393/0001-53 (APELANTE), PAULO MORELI - CPF: 408.061.469-15 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO CAUTELAR – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE – NÃO CONFIGURADA – EXCLUSÃO NÃO IMPUGNADA TEMPESTIVAMENTE – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006”. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): DISTRIBUIDORA DE GAS E COMERCIO A. G LTDA - ME

APELADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
DISTRIBUIDORA DE GAS E COMERCIO A. G LTDA - ME
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã, M.M. Rafael Depra Panichella, nos autos da Ação Cautelar Antecedente n. 1000926-92.2020.8.11.0094, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a exclusão do Simples Nacional configura violação ao princípio da legalidade, diante da negativa de vigência do art. 84, §6º, I, da CGSN Nº 140/2018 e ao art. 129, V, da Lei Complementar nº 123/2006.

Ainda, afirma que “
não trouxe para os autos a prova dos fatos extintivos do direito da Apelante
”, nos termos do art. 373, II, do CPC, isto é, o auto de infração e a notificação de lançamento.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja julgado procedente o pedido inicial.

Contrarrazões – id. 108471043.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 148343179.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de apelação cível interposta por
DISTRIBUIDORA DE GAS E COMERCIO A. G LTDA - ME
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã, M.M. Rafael Depra Panichella, nos autos da Ação Cautelar Antecedente n. 1000926-92.2020.8.11.0094, que julgou improcedente a pretensão inicial.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a parte apelante
DISTRIBUIDORA DE GAS E COMERCIO A. G LTDA - ME

ajuizou a presente ação cautelar antecedente em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
almejando a suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão do SIMPES NACIONAL n. 99464/1758/68/2020, datado de 18/02/2020.

O juízo
a quo
julgou improcedente a pretensão inicial ao fundamento que “
restou comprovada a legalidade do ato exarado pela autoridade fiscal que promoveu a exclusão da empresa requerente do enquadramento junto ao SIMPLES
”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto à suposta ilegalidade na exclusão da empresa do Simples Nacional.

Como é cediço, o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um rime único de arrecadação de tributos previsto na Lei Complementar n. 123/2006, que visa a simplificação e diminuição da carga de impostos a essas empresas.

A exclusão do Simples Nacional implicará em mudanças bruscas nos mecanismos de tributação, podendo acarretar impactos significativos na atividade da empresa.

Para que haja a exclusão do simples nacional,
a
comunicação ao contribuinte do ato administrativo é condição obrigatória imposta ao Poder Público, a teor do art. 30, II e artigo 31, §2º, bem como 39 da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional,
mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar,

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

§ 2º. Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17,
será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

Art. 39.

O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 1º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza.

§ 2º No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

§ 3º Na hipótese referida no § 2º deste artigo, o julgamento caberá ao Estado ou ao Distrito Federal.

§ 4º A intimação eletrônica dos atos do contencioso administrativo observará o disposto nos §§ 1º-A a 1º-D do art. 16.

§ 5º A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária.

§ 6º Na hipótese prevista no § 5º, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.

Nes
sa perspectiva
, percebe-se que houve a comunicação da parte apelante por meio do DT-e,
, não havendo que se falar em ausência de intimação.

Logo, o procedimento adotado pelo Fisco Municipal obedeceu o que preconiza a legislação nesse sentido.

Resta verificar se houve ilegalidade no ato de exclusão.

A exclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional poderá ocorrer de ofício nas hipóteses trazidas pelo art. 29 da Lei Complementar n. 123/2006,
in verbis
:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

III - for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

VI - a empresa for declarada inapta, na forma dos arts. 81 e 82 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26;

XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

§ 2º O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

§ 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes.

§ 4º (REVOGADO)

§ 5º A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei Complementar.

§ 6º

Nas hipóteses de exclusão previstas no caput, a notificação:

I - será efetuada pelo ente federativo que promoveu a exclusão; e

II - poderá ser feita por meio eletrônico, observada a regulamentação do CGSN.

́§ 7º (REVOGADO)

§ 8º

A notificação de que trata o § 6º aplica-se ao indeferimento da opção pelo Simples Nacional.

§ 9º

Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

Com efeito,
a exclusão ocorreu pelo inciso V e § 9º, I do supracitado artigo, cuja hipótese de exclusão ocorre quando tiver sido “constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar”.

Delineado esse cenário, percebe-se inicialmente que a impugnação à exclusão ocorreu de forma intempestiva, uma vez que decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 3º, § 4º na Portaria n. 83/2011-SEFAZ/MT para a impugnação tornando-se definitiva o ato administrativo, o que ocorre de acordo com as determinações da Lei Complementar n. 123/2006.

Ademais, a constatação de diferença de base de cálculo foi materializada por meio do Termo de exclusão do Simples Nacional - Diferença de Base de Cálculo (TESN-DBC) nº 99464/1758/68/2020, que foi constatada a diferença no montante de R$ 152.688,15, que foi dado ciência a parte impetrante disponibilizado em 18/02/2020, tanto no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, quanto no Domicílio Tributário Eletrônico – DTE, nos termos do art. 7º, do Decreto 1.331/2018.

Diante disso, a prática das infrações reiteradas resta incontroversa, inexistindo mácula na exclusão do Simples Nacional.

Assim,
incumbe à parte apelante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela parte recorrida, o que não se vislumbra no caso.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

2. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da obrigação acessória, o que autoriza a exclusão de ofício da empresa do simples nacional, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

(N.U 1006218-57.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 08/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006
.

2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada para denegar a segurança. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022) (g.n.)

Des
sa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho por escorreita a sentença que julgou improcedente a pretensão inicial, uma vez que não resta demonstrada neste momento a efetiva irregularidade na exclusão, e, por conseguinte, não há possibilidade de reenquadramento no simples nacional.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023