Tribunal: TJMT
Processo: 1008544-82.2022.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008544-82.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0001-98 (APELADO), SONIA MARIA GIANNINI MARQUES DOBLER - CPF: 455.921.018-72 (ADVOGADO), THAIS SILVEIRA ARAUJO - CPF: 379.465.948-10 (ADVOGADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0005-11 (APELADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0014-02 (APELADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0015-93 (APELADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0016-74 (APELADO), Superintendente da Superintendência de Informações da Receita Pública (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0005-11 (TERCEIRO INTERESSADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0014-02 (TERCEIRO INTERESSADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0015-93 (TERCEIRO INTERESSADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0016-74 (TERCEIRO INTERESSADO), CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 62.969.589/0001-98 (APELANTE), SONIA MARIA GIANNINI MARQUES DOBLER - CPF: 455.921.018-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) –

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) –
Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF
– INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
DE ACORDO COM O TEMA 1093 DO STF (RE 1287019), PARA A COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, HÁ NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015.

2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESTAS DECISÕES, ASSIM DISPOSTA: CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO 93/2015 (CONTRIBUINTES INSCRITOS NO SIMPLES NACIONAL) A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (25/05/2021) E, NAS DEMAIS HIPÓTESES, CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO 93/2015, A PARTIR DO ANO DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

3. Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023.

4. “
FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL NAQUILO EM QUE NÃO CONFLITAR COM AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 33/2001 E 42/2003, ATÉ QUE SOBREVENHA A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL
.
PRECEDENTES DO PLENÁRIO: ACO 1.039/MS, REL. MIN. GILMAR MENDES, E STP 107/GO, REL. MIN. DIAS TOFFOLI”
(RE N. 1258477 AgR/MG, 1ª TURMA, RELA. MIN. ROSA WEBER, j. 29.06.2020)
.

5. no caso, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema 1093 do STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interposto em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Superintendente de Informações da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para
“determinar que a autoridade impetrada se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal
nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, observando que se aplicará a concessão da segurança apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo
Estado de Mato Grosso
”
.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso defende que o DIFAL é legal no exercício de 2022, uma vez que a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois, as regras introduzidas pela mesma não instituíram e nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS, conforme entendimento do STF.

Segue sustentando, que disciplinou a matéria em questão através da Lei Estadual n. 10.337/2015, publicada em 16.11.2015.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que ordem seja denegada.

Já a CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., recorre defendendo também a ilegalidade do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), ante a inexigibilidade do ICMS-DIFAL.

Assim, pleiteia pela reforma parcial da r. sentença, a fim de que seja declarada a ilegalidade do FECP.

A CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. apresentou contrarrazões (id. 171335101), pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

O Estado de Mato Grosso também apresentou contrarrazões (id. 171335103), requerendo o desprovimento do apelo aviado pela CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra da Dra. Naume Denise Nunes Rocha Müller (id. 173792190), opinou pelo parcial provimento dos recursos,
“para que se permita a cobrança do ICMS DIFAL contado a partir do início da vigência da LC nº 190/2022, que se deu 90 dias após a sua publicação, bem como do FECEP, sendo devida a restituição das cobranças realizadas no período indevido”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário e recursos de apelação cível interposto em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Superintendente de Informações da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para
“determinar que a autoridade impetrada se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal
nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, observando que se aplicará a concessão da segurança apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo
Estado de Mato Grosso
”
(id. 171339587)
.

Cinge-se dos autos, que a CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. aduz
ser
pessoa jurídica de direito privado, de modo que, na consecução das suas atividades, ao realizar vendas aos seus consumidores finais sediados no Estado de Mato Grosso, está sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de Lei Complementar para cobrar o ICMS-DIFAL, razão pela qual a sua cobrança sem a edição da lei é inconstitucional, havendo ainda a ilegalidade na cobrança do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), restando evidente a violação ao direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL e o FECP em relação às operações da destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso.

Ao conceder segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“No presente caso, levando em consideração que a análise da liminar foi postergada, deve ser aplicado integralmente os fundamentos acima indicados para julgar procedente a ação mandamental.

Com efeito, por mais que se pense diferente, repiso que a matéria já foi devidamente definida pela Suprema Corte nas ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Como já dito, veja-se a tese do Tema 1.093 em repercussão geral na Suprema Corte brasileira:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Assim, a maior Corte do país assentou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do
Convênio ICMS 93
, de 17 de setembro de 2015, do
Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ)
, pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto condutor do
Ministro Dias Toffoli.

Daí que os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária no nosso sistema jurídico-constitucional.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática e pragmática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Por fim, no tocante ao pedido de devolução/compensação dos valores cobrados, importa consignar que não se mostra admissível determinar a restituição do indébito tributário, porque a sentença mandamental assumiria caráter condenatório, o que não é possível em sede de mandado de segurança, visto que não é substitutivo de ação de cobrança.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILDIADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO PARA OBTER A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PRETÉRITOS VIA PRECATÓRIO. VEDAÇÃO CONTIDA NAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE, RESTABELECENDO O ACÓRDÃO DE ORIGEM.

(...)

5. Conforme salientado pelo Tribunal de origem, o mandado de segurança outrora impetrado objetivou apenas a compensação dos tributos indevidamente recolhidos, estando, pois, de acordo com o enunciado 213 da Súmula de jurisprudência desta Corte, segundo o qual o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, de modo que, agora, cabe à recorrente realizar a compensação em sua escrituração, tendo em vista a segurança concedida, não havendo que se falar em execução.

6. Assim, postulando a contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, o ajuste de contas será realizado posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação será submetido à verificação pelo Fisco.

7. Todavia, não é cabível postular a execução do título judicial, a fim de se obter a restituição dos tributos recolhidos indevidamente nos dez anos que antecederam a impetração mediante precatório, haja vista que tal providência, acaso deferida, além de conferir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandamus, o que esbarra na restrição estabelecida na Súmula 271/STF, implicaria também na utilização de mandado de segurança como substituto de ação de cobrança, o que é vedado pelo entendimento cristalizado na Súmula 269/STF
.

8. Vale ressaltar que tal entendimento não afronta a orientação contida na súmula 213/STJ, que garante ao contribuinte postular a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança (Súmula 213/STJ), nem tampouco com a orientação contida na súmula 461/STJ e consolidada pela Primeira Seção no julgamento do RESP 1.114.404/MG, que garante efetividade à sentença declaratória, consoante já decidiu esta Primeira Turma no seguinte julgado: AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021.

9. Embargos de declaração da Fazenda Nacional acolhidos, com efeitos modificativos , para negar provimento ao recurso especial do contribuinte, restabelecendo o acórdão de origem.
(EDcl no AgRg no REsp n. 1.176.713/GO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Portanto, plausível apenas o reconhecimento do direito à compensação/restituição dos valores pagos a título de ICMS, a ser efetivado em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no regulamento interno do órgão competente, uma vez que não compete ao Judiciário conjecturar qual procedimento a ser adotado pelo Estado de Mato Grosso no processo administrativo.

Face ao exposto,
concedo a segurança
impetrada por
CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA e outros
,

a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal
nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, observando que se aplicará a concessão da segurança apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo
Estado de Mato Grosso.

Por outro lado, fica reconhecido, inclusive, o direito da Impetrante à compensação e/ou restituição do valor pago a ser efetivado, por sua vez, em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.”
(id. 171339587).

Irresignado, o
Estado de Mato Grosso defende que o DIFAL é legal no exercício de 2022, uma vez que a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois, as regras introduzidas pela mesma não instituíram e nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS, conforme entendimento do STF.

Segue sustentando, que disciplinou a matéria em questão através da Lei Estadual n. 10.337/2015, publicada em 16.11.2015.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que ordem seja denegada.

Já a CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., recorre defendendo também a ilegalidade do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), ante a inexigibilidade do ICMS-DIFAL.

Assim, pleiteia pela reforma parcial da r. sentença, a fim de que seja declarada a ilegalidade do FECP.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença não merece qualquer reforma, devendo ser ratificada. Passa-se a explicar.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Dito isso, fazendo um retrospecto da instituição de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços, via internet, nascendo à necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, a nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

Assim, a questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), em cujo julgamento proferido por videoconferência, em 24.02.2021, restou firmada a tese de que
“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015, de modo que, em seguida, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada pelo Legislativo Federal a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de forma imediata.

Ora, com a devida vênia, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passariam a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25.05.2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi fixar entendimento de que deve ser considerada “ação em curso” as demandas protocolizadas até essa data.

Voltando os olhos ao caso concreto, tem-se a ação mandamental foi ajuizada em 11.03.2022, portanto, sujeita à modulação determinada pela Suprema Corte.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Reputo importante trazer à colação o art. 3º, da referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre o Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei passariam a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis
:

“Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Não obstante esse Relator entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, art. 150, III, “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nessa trilha, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da “não surpresa tributária”, evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade às suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
verbis
:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”
.

Inclusive, já tive a oportunidade de votar nessa Câmara em questão idêntica, envolvendo o mesmo tema, vejamos,
verbis
:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 –
Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria
.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 –
Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023
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4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.”
(RAC/REEX n. 1002774-11.2022.8.11.0041, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 02.05.2023 – negritei)

Diante desse cenário, com a devida vênia, estou convicto, no mesmo sentido ao que entendeu o ilustre magistrado sentenciante, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022,
motivo pelo qual a r. sentença deve ser mantida neste ponto
.

Por outro lado, cumpre dizer que o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, foi objeto de julgamento pelo e. STF, ao apreciar a ADI n. 2.869/RJ, no qual firmou entendimento no sentido de que
“art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000.”

Desse modo, a partir do referido julgado, o entendimento na Corte Suprema é no sentido de que a aludida norma constitucional validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli.
[...]”
(RE n. 1258477 AgR/MG, 1ª Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020 – negritei e grifei).

Com efeito, não há que se falar nas propaladas inconstitucionalidade ou ilegalidade, da instituição do adicional do ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), mormente porque notório que o Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na sua legislação, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois por cento), na alíquota do ICMS, para a destinação àquele Fundo.

À vista disso, diferentemente do que alega a CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema 1093 do STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL E
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA – DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE PELO STF REFERENTE AO ICMS/DIFAL – VALIDADE DO ADICIONAL PARA CUSTEAR FUNDO DE COMBATE À POBREZA – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A ESSE RESPEITO
– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCOFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

2.
Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das agravantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida
.

3. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.”
(RAIN n. 1005714-80.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Alexandre Elias Filho, j. 07.02.2023 – negritei e grifei).

Logo, não procedem às alegações da CSL Behring Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. de inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP).

Nesta senda, mostra-se irretorquível a sentença proferida em primeiro grau, devendo ser mantida também neste particular.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço dos recursos interpostos e lhes
NEGO PROVIMENTO
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É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023