Tribunal: TJMT
Processo: 1005995-50.2021.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005995-50.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ALISON APARECIDO DOS SANTOS - CPF: 095.456.691-28 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JELIEL SANTOS ANJOS - CPF: 864.775.265-14 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HALAN COELHO DA SILVA - CPF: 617.202.401-91 (TERCEIRO INTERESSADO), NAIRA MARTINS LIMA - CPF: 063.318.601-50 (TERCEIRO INTERESSADO), DEYVES HEBERT MOREIRA VALE MODESTO - CPF: 024.532.701-09 (TERCEIRO INTERESSADO), KARINE BATISTA RIGONATTO - CPF: 053.298.201-03 (TERCEIRO INTERESSADO), TAINA SILVA MENDES - CPF: 033.217.063-26 (TERCEIRO INTERESSADO), WEBERTON FABIO MOREIRA RODRIGUES - CPF: 711.597.941-38 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REALIDADE DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A LEVANTAR A FUNDADA SUSPEITA DE ESTAR O ABORDADO NA POSSE DE ILÍCITO – AUTORIZAÇÃO LEGAL – ART. 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – ENTORPECENTE SUBMETIDO À PERÍCIA PRELIMINAR E DEFINITIVA – PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – DECLARAÇÕES DE USUÁRIO – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – DELITO DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO QUE NÃO ENSEJA O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO (ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/2006) PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006) OU OFERECIMENTO DE DROGA (ART. 33, § 3º DA LEI 11.343/2006) – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – TIPO PENAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UMA DAS CONDUTAS NELE DESCRITAS – POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES – DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS – MUNIÇÃO ENCONTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DA RESIDÊNCIA DOS APELANTES – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – MUNIÇÕES EFICIENTES – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – POSSE DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – PRECEDENTE DO STJ – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ART. 33, § 2º,
“B”
DO CÓDIGO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, principalmente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que, diante das circunstâncias do caso em concreto e observados os critérios da estrita legalidade, proporcionalidade e necessidade, autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Inexistem nos autos elementos aptos a ensejar o acolhimento da tese de quebra da cadeia de custódia, uma vez que não restou comprovada qualquer mácula na coleta dos objetos ilícitos, os quais foram acondicionados em envelopes de segurança numerados, para serem encaminhados à perícia técnica.

Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5º, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.

Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado. Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o auto de constatação, laudos preliminar e definitivo, os quais atestam a presença de “maconha” e “cocaína” no material apreendido com os apelantes, bem como as amostras foram devidamente acondicionadas e encaminhadas à POLITEC, em envelopes de segurança lacrados e numerados.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, além de declarações de usuário de drogas aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e maconha, embalados para a venda, balança de precisão e dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

[...] Quanto ao pleito de aplicação do princípio da insignificância, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021)

O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33,
caput
da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelos recorrentes.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A posse ilegal de munição de uso permitido está devidamente comprovada nos autos, sendo que a autoria é atribuída aos apelantes, diante do contexto em que fora encontrada, enterrada juntamente com a balança de precisão, nas dependências da residência destes.

A posse de munição é crime de perigo a abstrato, sendo despicienda a apreensão da arma de fogo.

"As munições foram encontradas em decorrência de mandado de busca e apreensão, diante da investigação de tráfico de entorpecentes e de estelionato, ou seja, em contexto de atividade de traficância. Logo, a meu sentir, demonstrada a lesividade da conduta, motivo pelo qual afasto a alegação de insignificância", não se evidenciando o constrangimento ilegal suscitado. [...]

(AgRg no HC n. 774.813/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Comprovado o envolvimento de adolescente no crime do artigo 33 da Lei Antidrogas, não há que se falar no afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006.

Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude da reincidência do apelante.

Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.

Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, a exigência do prequestionamento está preenchida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Alison Aparecido dos Santos
e
Jeliel Santos Anjos
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal nº 1005995-50.2021.811.0004, que os condenou por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12,
caput
da Lei nº 10.826/2003, nos termos do artigo 69 do Código Penal
, ao cumprimento das penas privativas de liberdade de
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
aberto
e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, sendo a
pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito (Alison)
e
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção
, em regime inicial
fechado
e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (Jeliel)
(sentença – Id. 139049710).

Os apelantes foram devidamente intimados da sentença, sendo que
Jeliel
manifestou o desejo de recorrer (Id. 139049720), ao que
Alison
informou não ter interesse em recorrer (Id. 139049723). A Defensoria Pública apresentou razões de apelação em benefício de ambos. Nelas, busca, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, afirma ter havido invasão domiciliar, além da quebra de cadeia de custódia, por ausência da preservação do local de crime e não confiabilidade na apreensão dos materiais apreendidos, com o reconhecimento da ilicitude da prova obtida por meio ilícito.

No mérito, persegue a absolvição dos recorrentes, alegando atipicidade material da conduta do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a quantidade de entorpecente apreendida é irrisória. Pugna pela absolvição de
Jeliel
da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 e de ambos os apelantes pela conduta descrita no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, por ausência de provas para embasar o decreto condenatório de ambos os crimes, com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Alternativamente, requer a desclassificação da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei Antidrogas, para àquela descrita no artigo 28 da mesma Lei, em favor de ambos os recorrentes, ou ainda, para a conduta prevista no artigo 33, § 3º da Lei nº 11.343/2006. Busca, ainda, o
afastamento da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006
em favor de
Alison
e
Jeliel
e a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (
art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006
) em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) em benefício de
Jeliel
e a consequente fixação de
regime mais brando
. Por fim, busca o
prequestionamento
(Id. 139049725).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso, a fim de manter a sentença condenatória, em sua integralidade (Id. 139049733).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 145322686), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação criminal
– sentença penal condenatória pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, e artigo 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº. 10.823/06 – irresignação da defesa - preliminarmente, pela reforma da r. sentença, pelo reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e domiciliar e, consequentemente, das provas apresentadas aos autos, afastando-se a materialidade delitiva, bem como pelo reconhecimento do instituto da quebra da cadeia de custódia e, consequentemente, absolvição de Alison e Jeliel, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP – farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitiva; No tocante ao mérito do recurso, nenhum dos pontos questionados pela defesa comporta reforma, decisão encontra-se fundamentada correta e adequadamente, amparada no testo legal – decisão monocrática escorreita –
Pelo desprovimento do recurso
”.
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Da ilegalidade das provas obtidas por meio ilícito (busca pessoal e invasão domiciliar) – Nulidade da decisão

Nas razões recursais, a defesa busca a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e afirma ter havido invasão domiciliar.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência dos recorrentes por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pela declaração de nulidade das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal.

Denota-se dos autos que a testemunha Halan Coelho da Silva, policial militar, inquirida em juízo, ratificou as informações constantes do termo de declaração por ela prestado na fase de inquérito, explicitando que, após denúncias anônimas indicando o local dos fatos como sendo um ponto de venda de drogas, realizavam rondas pelo bairro, momento em que a guarnição avistou um indivíduo entrando e, em seguida, saindo do local. Este indivíduo, que posteriormente foi verificado que se tratava do adolescente à época
W. F. M. R
., estava de posse de um dichavador e, em seu interior, havia uma porção de entorpecente comumente chamado de maconha, circunstâncias que motivaram os policiais a realizar a abordagem dos apelantes na residência.

Realizada a abordagem inicial, foram encontrados nas dependências da residência, uma balança de precisão, 06 (seis) munições de calibre .38 intactas, 22 (vinte e duas) porções de pasta base de cocaína, apresentando massa bruta de 3,125g (seis gramas e cento e vinte e cinco miligramas) e 01 (uma) porção de aproximadamente 33,00g (trinta e três gramas) de substância análoga à maconha, além de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie (Ids. 139045565 e 139049151).

A convicção dos agentes policiais foi despertada a partir do conjunto das circunstâncias objetivas que compunham a cena do flagrante: indivíduo entrando e saindo de um imóvel, apontado por denúncias como sendo um local de mercancia de entorpecentes e, feita a abordagem deste, localizada droga em seu poder.

Tais circunstâncias tornam evidente a presença da fundada suspeita de que os moradores da sobredita residência estariam praticando o tráfico, não havendo se falar em ilegalidade das provas obtidas por meio da busca pessoal.

Perceba-se que a busca pessoal - aquela realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenha consigo - é diligência regrada pela norma insculpida no artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

[...]

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

O artigo 244 do mesmo Diploma Legal, por sua vez assim estabelece:

“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”

Sobre busca pessoal, assim conceitua Guilherme Nucci:

“Pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros.”
(NUCCI, 2008, p. 517)

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, principalmente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que, diante das circunstâncias do caso em concreto e observados os critérios da estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade, autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

Como se vê, ao contrário do que ocorre com a busca domiciliar, que exige fundadas razões para que seja autorizada (art. 240, §1º, CPP), a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir de fundadas suspeitas (art. 240, § 2º, CPP) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito, possibilitando ser executada legitimamente pela autoridade policial e seus agentes.

No caso
sub examine
, observa-se que estavam presentes as fundadas suspeitas. Basta, para tal conclusão, compulsar os autos e verificar pelos depoimentos prestados pelos policiais, pela narrativa da denúncia, do boletim de ocorrência, para que se apreenda que a revista pessoal ocorreu em face de o suspeito ter entrado e, em seguida, saído de um imóvel apontado como ponto de comércio de drogas.

Logo, a dinâmica que conduziu a busca pessoal demonstra que os policiais agiram no estrito cumprimento do dever legal e respeitando as diretrizes da legislação processual penal, não ficou evidenciada mácula na ação, porquanto devidamente justificada pela fundada suspeita oriunda das circunstâncias factuais e comportamentais apresentadas.

A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, com suporte na Lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública. Especificamente à Policia Militar, a Constituição Federal lhe incumbiu do policiamento ostensivo e da preservação da ordem pública (art. 144, §5º, da CF), como de há muito nos advertia Canotilho:

“A polícia ostensiva exerce as funções de prevenir e de reprimir de forma imediata a prática de delitos. O policiamento ostensivo é feito por policiais uniformizados, ou que possam ser imediatamente identificados por equipamento ou viatura (art. 2º, n. 27, do Decreto n. 88.777/83). O objetivo é explicitar a presença policial nas ruas, criando a percepção de que a prática de delitos será prontamente reprimida – o que exerceria o efeito preventivo.”
(
In
CANOTILHO, J.J. Gomes...[et al.] Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/ Almedina, 2013, p. 1587)

Existe um normal acontecer das coisas da vida, dos fatos da vida, não é questão de tirocínio policial, é questão de se reunir diversos fatores, os indicadores criminais (critérios técnicos), as circunstâncias fáticas, o comportamento apresentado pelo indivíduo, aliado à experiência e capacidade de discernimento policial, para se concluir pela fundada suspeita de que algo de ilícito havia com a pessoa abordada, que foi avistado entrando e saindo, de forma breve, de um imóvel apontado por denúncias como local de comércio ilegal de entorpecentes, estaria transportando.

Por conseguinte, a busca pessoal realizada nos apelantes não descura de um conjunto de ações realizadas por parte da polícia militar, eis que autorizada após a localização de drogas com suposto usuário, o qual entrou brevemente e saiu, da residência ocupada pelos recorrentes, local este apontado por denúncias como sendo uma “boca de fumo”.

Neste sentido:

[...] Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Na hipótese dos autos, as diligências que culminaram com a abordagem do réu tiveram início a partir do momento em que os policiais militares decidiram abordar o veículo do agravante, que transitava em velocidade incompatível com a prevista para a via pública. Na ocasião, o paciente tentou esconder algo em suas vestes, o que levantou suspeitas nos policiais, que só então realizaram a busca pessoal, momento em que localizaram a droga, tendo o acusado admitido que faria a entrega das substâncias em local próximo ao da abordagem. 3. Nesse contexto, restou evidenciada a justificativa para a abordagem, decorrente de contexto prévio de fundadas razões, a qual culminou na apreensão de drogas - estado de flagrância -, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. [...]
(AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Por consequência impõe-se concluir que, na espécie, não há se falar em violação ao direito à privacidade e intimidade, de modo que rejeito a preliminar de nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal.

No tocante ao pleito defensivo preliminar de nulidade das provas por suposta invasão de domicílio, também não merece guarida.

Como cediço, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade
ter em depósito
, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito dos apelantes e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso,
os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...]
Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência.
Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...]
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas.
E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...]
(RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

No mesmo sentido, trago julgados deste E. Tribunal de Justiça:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...]
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...]
(N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Ademais, o ingresso dos policiais na residência dos apelantes está consubstanciada em denúncias anônimas, indicando o local como ponto de venda de drogas, além de ter sido abordado um usuário de drogas entrando e saindo do local, portando entorpecente.

Assim, houve monitoramento prévio do local por parte dos policiais, após o recebimento de denúncias indicando o local como sendo uma “boca de fumo”, tendo sido localizados entorpecentes, balança de precisão, dinheiro e munições de uso permitido.

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade
“ter em depósito”
, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente.

Também em sede preliminar, sustenta a defesa pela nulidade das provas, ante a quebra da cadeia de custódia, alegando ausência da preservação do local de crime e não confiabilidade na apreensão dos materiais apreendidos.

Quanto à alegação acima, tem-se que o termo “cadeia de custódia” é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal.

No entanto, não há previsão legal no ordenamento jurídico pátrio. Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem:

“Não há no Brasil normatização geral sobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-se à identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes”
(Curso de Processo Penal, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 553)

Dessa forma, vez que não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Não obstante, ao contrário do sustentado pela defesa, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que foi confeccionado o auto de apreensão com a descrição dos materiais encontrados no local (Id. 139045565), sendo elaborado o laudo de exame pericial nº 300.2.04.2021.007419-01 (Id. 139049151), sendo o material submetido a laudo pericial nº 3.14.2021.78353-01 (definitivo), o qual constatou se tratarem os materiais de cocaína e maconha (Id. 139045638).

Há ainda, nos autos, a informação de que o entorpecente, após exame pericial preliminar, foi armazenado em envelope de segurança lacrado nº 03085265, mesmo envelope recebido para confecção do laudo definitivo.

O laudo pericial definitivo corroborou com o laudo preliminar, ou seja, os exames nas substâncias apreendidas com os apelantes resultaram em positivo para cocaína e maconha.

De fato, todos os laudos atestaram a presença de substâncias ilícitas nos materiais apreendidos, sendo tais informações suficientes para a configuração da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas.

Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação dos apelantes.

Por tais motivos, rejeito a preliminar.

No mérito, a defesa persegue a absolvição dos recorrentes do crime do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, alegando atipicidade material da conduta do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a quantidade de entorpecente apreendida é irrisória. Pugna pela absolvição de
Jeliel
da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 e de ambos os apelantes pela conduta descrita no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, por ausência de provas para embasar o decreto condenatório de ambos os crimes, com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Alternativamente, requer a desclassificação da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei Antidrogas, para àquela descrita no artigo 28 da mesma Lei, em favor de ambos os recorrentes, ou ainda, para a conduta prevista no artigo 33, § 3º da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade dos crimes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Ids. 139045557 e 139045558),

auto de apreensão (Id. 139045565), boletim de ocorrência nº 2021.158018 (Id. 139045568), laudos de exame pericial nº 300.2.04.2021.007419-01 e nº 300.2.04.2021.007411-01 (Ids. 139049151 e 139049174, p. 7/8), relatório policial (Id. 139049175, p. 5/9), laudo de balística nº 300.2.03.2021.007435-01 (Id. 139049178, p. 4/5), relatório de investigação nº 818/2021 (Id. 139049185), laudo pericial nº 3.14.2021.78353-01 (Id. 139045638), bem como através dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre
Alison
e
Jeliel
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que eles praticaram as condutas descritas no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12,
caput
da Lei nº 10.826/2003.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...]
1.
Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no
dia 24 de junho de 2021
, por volta das 17:55hs, em uma residência situada na Av. Gabriel Ferreira, nº 859, Bairro Santo Antônio, nesta cidade, os denunciados, agindo em união de propósitos e de esforços,
tinham em depósito

22 (vinte e duas) porções de cocaína
(com pesagem total de 3,125g – três gramas e cento e vinte e cinco miligramas de massa líquida da substância) e
01 (uma) porção de “maconha”
(pesando 33,730g – trinta e três gramas e setecentos e trinta miligramas de massa bruta), conforme o laudo pericial preliminar de fls. 86/89-IP, que seriam destinadas à distribuição lucrativa,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar
.

2.
Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima mencionadas, os denunciados
forneceram

01 (uma) porção de “maconha”
(pesando 1,370g – um grama e trezentos e setenta miligramas de massa líquida), consoante o laudo pericial preliminar de fls. 90/91-IP, bem como
entregaram a consumo

droga
ao adolescente
Weberton Fábio Moreira Rodrigues
(com 16 anos de idade),
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar
.

3.
Consta dos autos, ademais, que, naquela oportunidade, os denunciados
mantinham sob sua guarda, no interior da residência deles, 06 (seis) munições de uso permitido, calibre 38 SPL, marca CBC
, cuja eficiência encontra-se positivada no Laudo Pericial de Balística às fls. 201/202-IP.

Conforme apurado, em momento anterior ao ocorrido, a equipe da Polícia Militar já havia recebido informações, via COPOM, no sentido de que estava havendo comércio ilícito de entorpecentes na casa dos denunciados, situada no endereço acima indicado, cujo imóvel apresentava um fluxo intenso de pessoas, típico de tráfico. Sobressai das investigações, até mesmo, que o local também era utilizado pelos denunciados para entregar a consumo droga ao adolescente Weberton Fábio Moreira Rodrigues.

Por conseguinte, os policiais militares iniciaram o patrulhamento pelas imediações do local, ocasião em que, no dia 24/06/2021, visualizaram o jovem Weberton Fábio chegando na residência dos denunciados, o qual ali adentrou e, rapidamente, saiu pelos fundos.

De imediato, o adolescente foi abordado, sendo que, durante busca pessoal, foi encontrada
01 (uma) porção de “maconha”
(pesando 1,370g – um grama e trezentos e setenta miligramas de massa líquida) em seu poder, ocultada no interior de um “dichavador” (material utilizado para triturar a substância), cuja droga havia sido fornecida a ele pelos denunciados.

Ante a situação de flagrância, a guarnição da Polícia Militar compareceu àquele imóvel, instante em que procedeu a abordagem dos denunciados, os quais estavam na área dos fundos. Ato contínuo, realizou-se busca pelo referido espaço, sendo encontradas
22 (vinte e duas) porções de cocaína
(com pesagem total de 3,125g – três gramas e cento e vinte e cinco miligramas de massa líquida da substância) e
01 (uma) porção de “maconha”
(pesando 33,730g – trinta e três gramas e setecentos e trinta miligramas de massa bruta), que se encontravam ocultadas no telhado da residência.

Inclusive, na ocasião da abordagem, o denunciado ALISON confessou espontaneamente ser o proprietário das drogas apreendidas.

Em continuidade das buscas, os policiais militares localizaram a
quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie
, que estava na posse de ALISON,
01 (uma) balança de precisão
e
06 (seis) munições de uso permitido (calibre 38 SPL, marca CBC)
, cujos materiais tinham sido enterrados no quintal e eram mantidos sob a guarda dos denunciados, bem como apreenderam, no interior daquela residência, documentos pessoais de terceiros (por certo recebido pelos denunciados como garantia de pagamento de dívida de drogas), tudo característico do tráfico (Auto de Apreensão às fls. 22/23-IP).

Diante disso, efetuaram-se as prisões em flagrante. O denunciado ALISON, ao ser interrogado, negou a prática criminosa, além de informar que as munições apreendidas não lhe pertenciam. De outra banda, ele confirmou ser o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas e, também, admitiu ter fornecido e consumido drogas (“maconha e pasta base”) com o adolescente Weberton Fábio e com o denunciado JELIEL (fls. 40/43-IP).

Saliente-se que o jovem Weberton Fábio, ao ser inquirido pela Autoridade Policial, esclareceu que os denunciados lhe fornecem substância entorpecente, bem como asseverou ter feito uso de droga na companhia de ALISON e JELIEL (fls. 24/25-IP).

Por sua vez, o denunciado JELIEL negou a autoria (fls. 47/49-IP). No entanto, registre-se que ele é contumaz violador da lei penal, sobretudo em crime de tráfico de drogas
(ação penal nº 1000462-13.2021.8.11.0004 – 1ª Vara Criminal desta Comarca)
, ostentando, inclusive, executivo de pena em seu desfavor
(autos nº 2000017-75.2019.805.0113 – VEP desta Comarca)
, sendo, assim,
reincidente
(Certidão de Antecedentes Criminais em anexo). [...]”
(Id. 139049228)

Na fase inquisitorial, a testemunha Halan Coelho da Silva, policial militar responsável pela prisão em flagrante dos recorrentes, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE com base em denúncias feitas por populares via COPOM e no decorrer dos serviços diários passamos a realizar patrulhamento no Bairro Santo Antonio, mais especificamente na Avenida Gabriel Ferreira, após o Estádio Zeca Costa, no lado que faz fundo com o morro (lado esquerdo), isso porque as denúncias davam conta de que em uma casa de portão amarelo estaria com um fluxo grande de pessoas e que segundo informaram tratava-se local utilizado para mercância de drogas. QUE durante o policiamento de hoje 24/06/2021, a viatura da região da cia. comunitária, ficou na rua que faz fundos ao suposto ponto de venda de droga, juntamente com os SDS PM SILVA MENDES e KARINE. QUE já na Avenida Gabriel Ferreira o depoente e o SD PM HEBERT, à pé observaram por alguns minutos, sendo visto um jovem de camiseta de time listrada nas cores azul e vermelha e com cabelo amarelado adentrando a casa e saindo rapidamente pelos fundos, subindo o morro. QUE informamos às equipes que estavam observando aquela rua, sendo o suspeito abordado, na busca foi encontrado um dichavador com substância análoga a maconha em posse do suspeito, o qual foi identificado como WEBERTON FABIO MOREIRA RODRIGUES, (menor de idade); QUE a equipe que se encontrava na Av., face ao possível flagrante de tráfico de drogas, adentrou a casa e visualizamos um rapaz que estava no corredor já na área dos fundos por nome de JELIEL SANTOS ANJOS o qual foi abordado, além dele estavam na residência ALISON APARECIDODOS SANTOS e NAIRA MARTINS LIMA, os quais ficaram na área; QUE ao realizarmos buscas nos fundos da casa, foi localizado escondido no telhado porções de substância análoga a pasta base de cocaína e substância aparentando ser maconha. QUE no quintal foi localizada uma balança de precisão e seis munições de calibre .38 os quais estavam escondidos (enterrados) no chão. QUE informados do Direito Constitucional de permanecer em silêncio, sem que isso lhes fizesse culpados, bem como as consequências de tudo o que disserem; QUE o suspeito ALISON afirmou ser o dono tanto das drogas, quanto das munições; QUE o suspeito JELIEL alegou também ser morador da casa, mas que apenas fazia uso de drogas no local; QUE foram encontrados na casa de ALISON documentos de pessoas alheias a casa, típico de documentos que ficam penhorados quando usuários pegam drogas para posterior pagamento; QUE ao ser dada voz de prisão ao suspeito ALISON, este, no momento em que procedia-se o algemamento tentou desvencilhar-se repelindo os policiais que tentaram imobilizá-lo, que no momento do embate o suspeito esbarrou na parede por vezes, que o SD PM HEBERT tentou imobilizá-lo com um golpe de estrangulamento no pescoço, tudo isso resultou em ferimentos visíveis na boca, bem como escoriações nos ombros, que somente após várias tentativas o mesmo foi algemado e conduzido até a viatura policial; [...]”
(Id. 139045560)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Deyves Hebert Moreira Vale Modesto (Id. 139045562).

Trago à baila depoimento da testemunha Karine Batista Rigonatto prestado na fase inquisitorial:

“[...] QUE compõem a equipe Força Tática e na data de hoje juntamente com o com SD PM SILVA MENDES estava dando apoio na ação de patrulhamento no Bairro Santo Antônio, Avenida Gabriel Ferreira, após o Estádio Zeca Costa, no lado que faz fundo com o morro (lado esquerdo), onde denúncias davam conta de que em uma casa de portão amarelo havia um fluxo de pessoas e tratava-se de local utilizado para comercialização de drogas; QUE foram informados que um suspeito com camiseta de time de futebol e cabelo pintado de amarelo havia acabado de sair da residência observada e estava subindo o morro, e então foi procedida a abordagem e na busca encontrado um dichavador com substância análoga a maconha, sendo o suspeito identificado como WEBERTON FABIO MOREIRA RODRIGUES, (menor de idade); QUE a informação foi repassada a outra equipe que face ao possível flagrante de tráfico de drogas, adentrou a casa de onde o suspeito havia saído com a porção de substância análoga a entorpecente; [...]”
(Id. 139045563)

As declarações da testemunha acima foram ratificadas por Tainã Silva Mendes (Id. 139045564).

Os depoimentos dos policiais foram confirmados sob o crivo do contraditório.

O adolescente à época W. F. M. R. prestou declarações na fase inquisitorial,
in verbis
:

“[...] QUE o declarante reside na Rua Gabriel Ferreira nº 859, Bairro Santo Antônio com sua convivente NAIRA há quatro dias, que no local também reside JELIEL SANTOS ANJOS e ALISON APARECIDO DOS SANTOS; QUE ALISON é o responsável pelo pagamento do aluguel que as demais pessoas citadas residem no local de favor, e utilizam para fazer uso de drogas, sendo todos dependentes químicos; QUE anteriormente estava residindo com sua genitora LUCILENE MOREIRA RODRIGUES, porém se desentenderam e passou a ficar na casa de ALISON; QUE as vinte e duas porções de substância análoga a pasta base de cocaína, aproximadamente trinta e três gramas de porção de substância análoga a maconha, balança de precisão e seis munições aparentemente de calibre 38, já estavam na residência quando o mesmo passou a residir no local com sua esposa, sendo assim conclui-se que sejam de JELIEL e ALISON; QUE com o declarante foi aprendido um dichavador e uma porção análoga a maconha; QUE é usuário de maconha e que usa a droga na presença de JELIEL e ALISON e de sua esposa NAIRA, todos maiores de idade; QUE ALISON e JELIEL fornecem drogas para o declarante, e que passou a residir com ALISON pela facilidade de acesso ao entorpecente; QUE questionado se ALISON e JELIEL são traficantes, afirma que não, apesar de todas os apetrechos apreendidos; QUE questionado sobre o motivo de ter uma pequena balança de precisão, muito comumente utilizada para pesar drogas no loca, e munições o declarante informa nada saber sobre o fato; QUE questionado se é faccionado em alguma organização criminosa informa que não, porém apresenta um corte na sobrancelha o qual é comumente utilizado por faccionados o Comando Vermelho; QUE o declarante confirma que todos os moradores da casa são usuários de drogas, e não tem trabalho fixo, não sabendo a origem do dinheiro apreendido com ALISON, e nem como o mesmo faz para pagar o aluguel da casa; QUE fica clara a má vontade do declarante em colaborar com a Justiça não fornecendo maiores informações sobre as praticas criminosas que ocorrem onde o mesmo reside, e que se aproveita da menoridade, pois, segundo palavras do mesmo "ela lhe dá impunidade"; QUE afirma não estudar e nem trabalhar no momento; [...]”
(Id. 139045566)

O apelante
Alison
prestou declarações na delegacia:

“[...] QUE, indagado a respeito a seus antecedentes criminais, afirmou que só comercializou drogas durante sua adolescência, e assim que completou sua maioridade parou de traficar e tem tentado se afastar desta prática, mantendo essa mesma versão, apesar de confrontado com o volume de cinco passagens por envolvimento com drogas após sua maioridade; QUE, em relação aos fatos que ensejaram sua prisão na data de ontem, afirma que está morando na residência que foi alvo de busca há apenas dezesseis (16) dias, que alugou a casa juntamente com JELIEL pelo valor de R$ 600,00, mas tem conhecimento de que no referido local já residiram vários usuários; QUE, em relação a droga apreendida, balança e munições, afirmou que toda a droga apreendida na casa é de sua propriedade, isentando JELIEL e NAIRA de qualquer responsabilidade, acresceu que NAIRA é namorada do adolescente WEBERTON e está ficando na casa há três dias, pois o pai dela a colocou para fora de casa; QUE, disse que antes de WEBERTON sair da residência, ele, o interrogando e JELIEL estavam consumindo drogas, tipo mesclado (mistura de maconha e pasta base - vovozão), esclarecendo que NAIRA não consome drogas, pois está grávida e que a droga que estava sendo consumida na casa foi fornecida pelo interrogando, porém, nega que a droga que foi apreendida com o adolescente WEBERTON tenha sido fornecida pelo interrogando; QUE, em relação a balança de precisão e seis munições escondidos no quintal (enterrados no chão) não são de sua propriedade e não sabe informar a quem pertence; QUE, indagado a respeito se outras pessoas costumam frequentar sua casa para consumir drogas, respondeu que sim, esclarecendo que normalmente o fazem de forma compartilhada, ou seja, casa um leva o que tem e dividem entre eles; QUE, esclarece que ele mesmo havia colocado a droga no telhado, que acondiciona daquela forma para que não estrague; QUE, o aparelho celular Samsung de cor vermelha é de sua propriedade e uso; QUE, em relação aos documentos de outras pessoas que foram apreendidos na residência, afirma que são de dois conhecidos que frequentas a sua casa para usar drogas que foram abordados recentemente nas proximidades e deixaram os pertences em frene a sua casa, razão pela qual os guardou, mas eles não voltaram para buscar; [...]”
(Id. 139045573)

Jeliel
também se manifestou na fase inquisitiva:

“[...] QUE, indagado a respeito de seus antecedentes criminais nesta cidade, afirma que todas as vezes que foi preso com drogas estava apenas usando, nega praticar a mercancia de drogas; QUE, afirma que veio da cidade de CANACAN-BA para residir em Barra do Garças, por que sua mãe mora aqui; QUE, reside em BArra do Garças desde setembro de 2019 e conhece ALISON desde o início do ano passado, sendo que há cerca de seis meses ambos, costumeiramente, consomem drogas juntos, via de regra, na residência de ALISON; QUE, afirma que quando tem dinheiro entrega para ALISON adquirir a droga para ambos consumirem; QUE, a respeito da residência que foram abordados, esclareceu que a alugou juntamente com ALISSON por R$ 600,00, sendo R$ 300,00 para cada um deles e lá estão residindo há aproximadamente 16 dias; QUE, NAIRA é sua prima e está na casa há apenas 3 dias, pois ela discutiu com o pai; QUE, na data de ontem, havia consumido droga do tipo maconha e pasta base misturada juntamente com ALISON, sendo que a droga consumida foi fornecida gratuitamente por ALISON; QUE, alega que havia parado de usar quando WEBERSON chegou e não viu o adolescente consumindo drogas junto com ALISON; QUE, a respeito da droga apreendida, afirma que pertence a ALISON e desconhecia que ela estivesse guardada no telhado; QUE, quanto a balança e munições apreendidas, afirma desconhecer a procedência destas, dizendo que no local são várias casas com o quintal voltado para a serra, e que qualquer pessoa poderia tê-las escondido ali; QUE, em relação aos telefones apreendidos, afirma que o aparelho Multilaser, de cor preto, sem cartão de memória, é o de seu uso; [...]”
(Id. 139045579)

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 120,00 (cento e vinte reais), foi encontrado na residência dos apelantes uma balança de precisão, 06 (seis) munições de calibre .38 intactas, 22 (vinte e duas) porções de pasta base de cocaína, apresentando massa bruta de 3,125g (seis gramas e cento e vinte e cinco miligramas) e 01 (uma) porção de aproximadamente 33,00g (trinta e três gramas) de substância análoga à maconha.

Necessário colacionar aos autos o teor do Relatório nº 122/2021,
in verbis
:

“[...] Consta dos autos que no dia 24/06/2021, por volta das 17:55 horas, a polícia militar com informações obtidas em patrulhamento rotineiro, iniciou vigilância na residência localizada na Av. Gabriel Ferreira, nº:859, no bairro Santo Antônio, cujo quintal é voltado para Serra, pois segundo populares no local funciona um ponto de mercancia de drogas.

De efeito, os militares verificaram que um jovem adentrou a residência e pouco tempo depois saiu pelo morro. Por oportuno, a equipe de apoio foi acionada e, ao abordar o jovem, constatou que o adolescente identificado como WEBERTON FABIO MOREIRA RODRIGUES (16 anos) trazia consigo, dentro de um dechavador, uma porção de droga aparentando ser maconha.

Ante a situação flagrancial, corroborando as informações da vizinhança, os militares adentraram a residência, onde encontraram as pessoas de ALISON APARECIDO DOS SANTOS e JELIEL SANTOS ANJOS, já conhecidos no meio policial desta urbe por serem envolvidos com o tráfico de drogas, e mais a pessoa de NAIRA MARTINS LIMA.

Durante entrevista e busca pela residência, os militares localizaram no telhado porções de drogas análoga a pasta base de cocaína e maconha. Já no quintal foi localizada uma balança de precisão e 06 munições intactas de calibre 38, enterradas. Na residência também foram encontrados documentos pessoais de terceiros. ALISON e JELIEL se identificaram como responsáveis pela residência, sendo que o primeiro afirmou ser o proprietário da droga apreendida.

Diante de tais circunstâncias, os militares deram voz de prisão e apreensão aos conduzidos, elaboraram o registro do respectivo boletim de ocorrência, e os apresentaram, juntamente com o adolescente, droga, munições, balança de precisão e demais objetos apreendidos, nesta DP à Autoridade Policial para as providências legais cabíveis. [...]”
(Id. 139049182)

O depoimento dos policiais prestados em juízo, aliado às declarações de usuário de drogas, confirmam a destinação mercantil ilícita de drogas pelos recorrentes.

Em que pese a negativa de autoria por parte dos apelantes, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática do crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A apreensão de certa quantidade de maconha e cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente e balança de precisão, aliados às denúncias de comércio ilegal, tendo a residência dos apelantes sido apontada como ponto de venda de drogas, demonstra de forma clara a mercancia espúria no local.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito à apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Aliso
e
Jeliel
, nota-se que a versão por eles apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro norte, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelos apelantes.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade e variedade de droga (maconha e cocaína) e, no mesmo contexto, balança de precisão, dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga, que estavam embaladas em porções, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelos apelantes,
sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte destes para caracterização do crime
.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Pesa ainda o fato de usuário de drogas ter afirmado que recebe entorpecente dos apelantes, bem como denúncias apontando o local como sendo um ponto de venda de drogas.

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuários dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição dos acusados por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Alison
e
Jeliel
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

De igual modo, pretende a defesa seja desclassificado o tráfico de entorpecentes para o delito do art. 33, § 3º da Lei 11.343/2006. Todavia, pela mesma conclusão alhures demonstrada, não há como acolher o referido pedido, uma vez que as provas dos autos caminham em uma só direção, afastando tanto a posse de drogas para consumo próprio quanto o uso compartilhado da substância entorpecente – ainda que a tese defensiva seja nesse sentido, porém, divorciada dos demais elementos probatórios.

Quanto ao pleito de reconhecimento do princípio da insignificância pretendido pelos recorrentes, também não se mostra cabível no caso concreto. Aliás, a aplicação do referido princípio, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) relativa inexpressividade da lesão jurídica, conforme balizas trazidas pelo Supremo Tribunal Federal (AgR no HC 202883/SP, relator ministro Ricardo Lewandowski, redator do acórdão ministro Gilmar Mendes, julgado em 15/09/2021, publicado em 20/09/2021).

No caso concreto, verifica-se que os requisitos não foram preenchidos concomitantemente, uma vez que há periculosidade social da ação, visto que confirmado, por intermédio de testemunhas sob os princípios do contraditório e da ampla defesa, que os recorrentes tinham em depósito entorpecente, destinados à mercancia ilegal, aliado a informações de que o local onde residiam seria um ponto de venda de drogas, conhecido vulgarmente como “boca de fumo”.

Além disso, o tráfico de drogas é crime de perigo abstrato, de forma que é irrelevante a quantidade de droga apreendida para eventual acolhimento do princípio da insignificância. Nesse sentido, já decidiram os Tribunais Superiores e esta Corte de Justiça, conforme se vê a seguir:

[...] O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente. [...]
(HC 129489, Relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, publicado em 03/10/2019).

[...] Quanto ao pleito de aplicação do princípio da insignificância, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. [...]
(AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).

[...] Não há que se falar em atipicidade da conduta em virtude da insignificante quantidade de droga ilícita, porque “[...] não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida. Precedentes." (AgRg no REsp n. 1.733.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/06/2018). [...]”
(HC 538.347/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019). (...) (N.U 0000552-79.2019.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2022, Publicado no DJE 19/05/2022)

Assim sendo, em consonância com a jurisprudência pacífica do tema, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância ao delito de tráfico de drogas. Desta feita, afasto o pedido da defesa de absolvição nesse sentido.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta da recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos com os recorrentes valores em espécie apreendidos, no total de
R$ 120,00 (cento e vinte reais)
, além de
uma balança de precisão
,
06 (seis) munições de calibre .38 intactas
,
22 (vinte e duas) porções de pasta base de cocaína, apresentando massa bruta de 3,125g (seis gramas e cento e vinte e cinco miligramas)
e
01 (uma) porção de aproximadamente 33,00g (trinta e três gramas) de substância análoga à maconha
, revelando a intenção de traficância, indicando que
Alison
e
Jeliel
faziam do tráfico de drogas seu meio de vida, uma vez que não comprovaram possuir renda lícita.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal dos recorrentes, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares e usuário de drogas, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap nº 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] (RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137)

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
maconha
apreendido seria capaz de produzir mais de
100 (cem) cigarros
para serem consumidos e a quantidade de
cocaína
culminaria em
312 (trezentos e doze) doses
por via
endovenosa
ou
31 (trinta e uma) doses por aspiração
.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de variedade e considerável quantidade de droga, apreensão de balança de precisão e valores em moeda corrente), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

No tocante ao crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, a defesa pretende a absolvição, alegando ausência de provas.

Entendo, todavia, que esta tese não merece ser acolhida.

Como se vê nos autos, foram encontradas 06 (seis) munições de calibre .38 (trinta e oito) intactas, enterradas nas dependências da residência, juntamente com a balança de precisão.

Submetidas as munições à exame pericial, assim concluiu o laudo de balística nº 300.2.03.2021.007435-01:

“[...] Foram encaminhados para exame:

- 3 (três) cartuchos de calibre nominal .38 SPL, marca CBC, com projetil de chumbo, tipo ogival (CHOG);

- 3 (três) cartuchos de calibre nominal .38 SPL, marca CBC, com projetil de chumbo semi-encamisado e ponta oca, tipo expansivo (EXPO) expo + P;

O exame de eficiência dos 6 (seis) cartuchos foi realizado com um revolver calibre .38. Os (seis) cartuchos
deflagraram suas cargas quando percutidos por apenas uma vez, estando então
eficientes
. Ao exame da base do estojo deflagrado foi verificado ser a marca de percussão bem impressa, em posição geralmente excêntrica, havendo ao redor destas, outras marcas produzidas quando do impacto contra as placas de obturação.

6 – CONCLUSÃO

Ante o exposto, visto e examinado conclui o signatário do presente Laudo que os cartuchos calibre .38 encaminhados, no estado em que se encontravam, se mostraram eficientes
. [...]”
(Id. 139049178)

Conforme acima demonstrado, os cartuchos apreendidos, quando submetidos à exame pericial, foram considerados eficientes.

Acerca da alegada ausência de provas, não deve ser admitida esta tese de defesa, na medida em que as munições foram localizadas enterradas nas dependências da residência utilizada pelos recorrentes, juntamente com a balança de precisão.

A tese de atribuição destas a terceiros que frequentam a residência está isolada nos autos, não devendo ser admitida.

De outro norte, o contexto em que as mesmas foram localizadas é capaz de subsidiar o decreto condenatório, na medida em que os apelantes eram os responsáveis pela residência, sendo que a negativa de ciência das munições é apenas uma forma se isenção da responsabilidade pela posse irregular da munição.

Também não há que se falar em atipicidade da conduta, por ser entendimento pacífico que a munição desacompanhada da arma de fogo não conduz à absolvição, na medida em que o artigo 12 da Lei nº 10.826/2006 é crime abstrato, de perigo comum, senão vejamos;

[...] Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, que visa impedir condutas que possam comprometer a segurança pública, sem referência, na lei, a um resultado naturalístico, é típica a posse ou o porte de munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo. 2. A denúncia imputa ao réu fatos que se amoldam ao art. 12 da Lei n. 10.826/2003. Ademais, em análise inicial, não é ínfima a apreensão de oito projéteis, de calibres e marcas diferentes. Não é inequívoca a alegação de atipicidade material da conduta, a ensejar o trancamento do exercício da ação penal. 3. As peculiaridades do caso concreto devem orientar o Juiz natural da causa, após a instrução criminal, na análise da aplicação do princípio da insignificância. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 542.772/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Também a quantidade e munição não pode conduzir ao reconhecimento da insignificância, porquanto os projéteis foram apreendidos no contexto de tráfico de drogas.

Trago precedente do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] Quanto ao pedido de absolvição pelo delito de posse irregular de munição, verifico que o pleito não merece provimento, haja visa que, não obstante tenha sido apreendido apenas 2 munições, tem-se que os objetos irregulares foram encontrados no contexto da prática de outros crimes, consistente em tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas; no ponto, consignou o eg. Tribunal de origem que: "As munições foram encontradas em decorrência de mandado de busca e apreensão, diante da investigação de tráfico de entorpecentes e de estelionato, ou seja, em contexto de atividade de traficância. Logo, a meu sentir, demonstrada a lesividade da conduta, motivo pelo qual afasto a alegação de insignificância", não se evidenciando o constrangimento ilegal suscitado. [...]
(AgRg no HC n. 774.813/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Necessária, portanto, a manutenção da condenação pela prática da conduta descrita no artigo 12,
caput
da Lei nº 10.826/2003 aos recorrentes.

Sucessivamente, pugna a defesa pelo afastamento da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006 em favor de
Alison
e
Jeliel
e a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006) em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) em benefício de
Jeliel
e a consequente fixação de regime mais brando.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...]
Da dosimetria

Da pena base

Conforme entendimento consolidado no Enunciado n. 2, da ed. 26, da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça “
não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes
.”

Portanto, havendo similitude de circunstâncias, realizo a dosimetria da pena de forma conjunta em relação a ambos os acusados.

Quanto à
pena base
, verifico que a
personalidade
, a
conduta social
, os
antecedentes
,
circunstâncias
,
culpabilidade
,
consequências
e
motivos
, nada demonstram em desfavor produzido nos autos.

Considerando o
comportamento da vítima
, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública.

Em sede do art. 42, da Lei n. 11.343/06, no plano concreto inexistem circunstâncias excepcionais aptas a justificar a elevação da pena base, pelo que, fixo a pena base em
5(cinco) anos de reclusão
, com relação a
ambos
os réus.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Presente
atenuante
de menoridade com relação ao réu Alison, mas deixo de aplicar ante o contido na súmula 231 do STJ. Ausentes
agravantes
quanto ao aludido acusado.

Inexistem
atenuantes
quanto ao réu Jeliel. Por outro lado, presente a agravante da reincidência, pois o denunciado responde ao executivo de pena de n. 2000017-75.2019.805.0113, em trâmite nesta comarca de Barra do Garças-MT, pelo que
agravo
a pena em 1/6 (um sexto).

Assim, fixo a
pena provisória
em
5(cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão
em relação ao réu
Jeliel Santos Anjos
.

Mantenho a pena base quanto ao réu
Alison Aparecido dos Santos
.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Quanto ao réu
Alison Aparecido dos Santos
incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, vez que, com base nos elementos fornecidos nos autos, verifico presentes os requisitos necessários, quais sejam: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.

Desta feita, aplico a redução máxima de
2/3
da pena aplicada, por ausência de razão para diminuição mínima e, ademais, acolhendo os pleitos de acusação e defensivo.

Com relação ao réu
Jeliel Santos Anjos

não
incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, uma vez que o denunciado responde executivo de pena sob n. 2000017-75.2019.805.0113, em trâmite nesta comarca de Barra do Garças-MT, indicando a vivência delitiva do réu, justificando, portanto, o afastamento do privilégio. Neste sentido:

“4.
A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte
5. Habeas corpus não conhecido. (
STJ
-HC 258.996/RJ, d.j. em 07/06/2016) (grifo nosso).

Incide em relação a
ambos
a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11343/06, vez que a infração foi cometida com a participação de adolescente, conforme depoimento dos policiais acima, que abordaram o adolescente com droga, corroborado com os relatos inquisitoriais do adolescente
Weberton Fabio Moreira Rodrigues
confirmando que os réus lhe forneciam droga. Assim, elevo a pena em 1/6.

Assim, quanto ao réu
Jeliel Santos Anjos
,
fixo a pena definitiva em
6(seis) anos e 09(nove) meses de reclusão
.

Quanto ao réu
Alison Aparecido dos Santos
,
fixo a pena definitiva em 01 ano e 11(onze) meses de reclusão
. [...]”
(Id. 139049710)

No caso, há a incidência do inciso VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/206, uma vez que há provas nos autos indicando que os apelantes envolveram adolescente à época dos fatos no crime do tráfico de entorpecentes, por terem fornecido a porção de maconha que fora encontrada em sua posse pelos policiais.

As provas estão lastreadas nos depoimentos dos policiais militares e na própria descrição dos fatos pelo menor, na fase inquisitiva.

Assim dispõe o mencionado dispositivo da lei Antidrogas:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Pretende a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de
Jeliel
, no seu grau máximo.

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

No tocante à pretensão defensiva de reconhecimento do tráfico privilegiado (33, § 4º da Lei 11.343/2006), como bem delineado na sentença,
Jeliel
não faz jus à minorante, não preenche os requisitos de forma cumulativa, pois, não é primário e não ostenta bons antecedentes, uma vez que já possui condenação transitada em julgado.

O legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pois, conforme computa-se dos autos, o apelante é reincidente.

Neste sentido:

[...] A reincidência do réu impossibilita a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (STJ, HC 312972/SP). [...]
(N.U 0007540-17.2017.8.11.0004, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/05/2018, Publicado no DJE 25/05/2018)

Portanto, há sim, elementos que, de fato, justificam o afastamento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A defesa busca a fixação de regime inicial de cumprimento da pena de
Jeliel
diverso do fechado, considerando que a pena seria redimensionada, nos termos das razões recursais.

Todavia, não houve reforma na pena do apelante
Jeliel
, logo, as razões para a fixação do regime mais gravoso se mantém.

O apelante é reincidente, o que possibilita a definição do regime de cumprimento inicial da pena no
fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º,
“b”
do Código Penal.

O mencionado dispositivo de lei permite o cumprimento de pena no regime semiaberto, aos condenados à pena inferior a 08 (oito) anos,
desde que não seja reincidente
.

Ora, no caso em comento,
Jeliel
possui condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, sendo possível aplicar o regime mais gravoso neste caso.

Acerca do tema, este é o entendimento desta colenda Câmara Criminal:

[...] É cabível a aplicação do regime inicial fechado quando o acusado for reincidente e condenado a pena superior a 4 anos. [...]
(N.U 0005272-51.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 24/09/2020)

[...] Aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 anos a réu reincidente em crime doloso, cogente a fixação do regime inicial fechado em decorrência de imposição legal (CP, art. 33, § 2º).
(N.U 0002357-68.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020)

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
as
preliminares
arguidas e, no mérito,
desprovejo
os recursos de apelação criminal interpostos em favor de
Alison Aparecido dos Santos
e
Jeliel Santos Anjos
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023