Tribunal: TJMT
Processo: 1011513-87.2022.8.11.0003
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011513-87.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL FERREIRA VILELA - CPF: 030.982.861-99 (APELANTE), CLEITON CONFESSOR DE CARVALHO - CPF: 026.509.255-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1011513-87.2022.8.11.0003

APELANTE: DANIEL FERREIRA VILELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006 –– CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO QUANTO A APREENSÃO DE ENTORPECENTES – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO PRODUTO OU OUTRA SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DA TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 IMPOSITIVA –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A desclassificação do tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é impositiva quando não existem provas que os entorpecentes apreendidos em poder do réu
se destinavam à comercialização
ou outra conduta típica.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1011513-87.2022.8.11.0003

APELANTE: DANIEL FERREIRA VILELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Daniel Ferreira Vilela, contra sentença que o condenou à pena de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, por infração ao art. 33, c/c o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas em estabelecimento prisional).

Em suas razões, assevera que: 1) “
da
análise de todos os elementos produzidos nos autos, nada de concreto aponta para a prática de crime do art. 33, caput, da lei 11.343/06, diversamente, há de se concluir que a conduta do apelante ao ter trazido consigo ínfima quantidade (25,50g) de maconha que estava acondicionada em sua botina, somado a sua autodefesa em Juízo se amolda àquela prevista no art. 28 da lei de drogas”
(sic); 2) “
em sendo mantida a condenação do recorrente nos termos da parte dispositiva da sentença vergastada, impende readequar a pena aplicada pelo Juízo de primeiro grau
” (sic); 3)
“é notável que a confissão contribuiu para o convencimento do MM. Juiz que proferiu a sentença penal condenatória, atraindo a incidência do art. 65, inciso III, ‘d’, do CP, em leitura conjunta o enunciado de súmula 545 do e. STJ”
(sic); 4) “
incidindo de igual modo a agravante da reincidência em razão do apelante possuir múltiplas condenações definitivas, pugna-se pela realização de um novo cálculo dosimétrico, observando-se o emprego da fração de 1/12 para fins de valoração da agravante preponderante
” (sic)
(Id.
174852674 - pág. 1-12).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
179900155 - ág. 1-18).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do apelo, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Id.
186050764 - pág. 1-4
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1011513-87.2022.8.11.0003

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime de tráfico de drogas, cometido em instituição prisional, e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta dos autos do incluso inquérito policial que na data de 30/04/2022, por volta das 16h40min, na Penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande), nesta cidade, agentes penitenciários flagraram o denunciado
DANIEL FERREIRA VILELA
transportando e trazendo consigo 02 (duas) porções, apresentando massa de 25,50 g (vinte e cinco gramas e cinquenta centigramas) de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar (fls. 03/04, ID 84697206).

São dos autos que no dia e hora supracitados o denunciado, que cumpre pena em regime semiaberto, estava prestando serviço externo supervisionado no “Lar Cristão”, nesta cidade, sendo que, ao retornar para o estabelecimento prisional, foi submetido à revista pessoal, ocasião em que policiais penais apreenderam as referidas porções de maconha, acondicionadas no interior de sua botina (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 01/02, ID 84697208).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante em seu desfavor, sendo que, interrogado, permaneceu em silêncio.
[
...]
(Id.
148334191 - Pág. 1-2).

A natureza nociva do material apreendido é incontroversa.

O Exame Pericial Preliminar de Entorpecente n. 200.2.2022.005059-01
(
Id.
148334182 - Pág. 22-23), foi elaborado pela Diretoria de Perícia Oficial e Identificação Técnica – Gerência de Criminalística de Rondonópolis e atestou
positivo para maconha, sendo, portanto, suficiente para comprovar a materialidade delitiva.

Nesse sentido:

[...] A jurisprudência deste STJ entende que a falta do laudo toxicológico definitivo pode ser suprida quando existir nos autos laudo preliminar, elaborado por perito criminal, que aponte com certeza a quantidade e natureza da substância apreendida. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.354.888/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023).

Na fase inquisitorial, Jocelio Rezende da Silva descreveu a ocorrência, conforme transcrito:

Que estávamos de plantão junto ao anexo da Mata Grande, quando recebemos o reeducando Daniel Ferreira Vilela, que estava trabalhando no benefício de progressão de regime no Lar Cristão e dentro do par de botinas do reeducando,
após revista pessoal, foram encontradas duas porções de droga, aparentando ser maconha
;
Que possivelmente o reeducando iria comercializar o entorpecente dentro da unidade;
Que diante dos fatos o reeducando foi encaminhado a 1ª delegacia de polícia, sendo apresentado a autoridade policial para as providências que o caso requer

[...]
(Id.
148334170 - pág. 1-2).

O relato de Aguinaldo Divino Moreira Santos foi semelhante (Id.
148334172 - pág. 1)
.

Na delegacia de polícia, o réu ficou em silêncio (Id. 148334174 - pág. 1-3).

Na instrução processual, o policial penal Jocelio Rezende da Silva ratificou as circunstâncias do flagrante:

MP: [...] vou pedir para o senhor contar se foi dessa forma, se foi de forma diferente, com suas próprias palavras, por favor.

T: [...] assim, é de rotina, de praxe, todos os recuperandos que são reintegrados do trabalho externo da unidade, não só o Daniel, mas como saem outros e outros, e como procedimento de segurança e de rotina
todas as vezes que esses recuperandos retornam à unidade
Major Eldo de Sá Correa – Mata Grande, a gente faz lá o pente fino de vistoria, um pente fino de revista [...], aí foi encontrado lá com o recuperando Daniel esse material ilícito
.

MP: Só confirmando novamente, porque na hora que você falou teve um corte no seu áudio, estava realmente nas botinas dele, é isso [...]?

T: Isso, nas botinas
[...], a gente faz em toda roupa um pente fino porque pode ser escondido um celular, algum material ilícito ou objeto perfurante, serras, algumas coisas mais ou menos dessa magnitude que a gente procura no recuperando que sai para o trabalho externo.

MP: Ok, sobre esses fatos algum detalhe mais que gostaria, que lhe chame a atenção, que gostaria de acrescentar?

T: Não senhor doutor, somente isso mesmo, rotina mesmo, a gente já trabalha dessa forma, todos os recuperandos que adentram na unidade, que fazem trabalho externo, a gente faz isso como procedimento de segurança para os policiais penais que assim trabalham e para os próprios recuperandos.

[...]

Defesa: [...] gostaria que esclarecesse se as outras vezes que esse interno saiu do conjunto penal da Mata Grande se ele foi também revistado ou se essa foi a única vez, uma vez que você diz que é um procedimento comum?

T: Sim doutor, todas as vezes que todos os recuperandos, todos os dias que saem para trabalho externo, todos eles são revistados todos os dias, se o recuperando entra três vezes, quatro vezes do trabalho externo, ele é revistado para entrar na unidade, sem revista nenhum recuperando entra na unidade, como medida de segurança.

Defesa: [...] como estava acondicionando o entorpecente?

T: Estava acondicionado no fundo da botina, até cortamos a botina para poder tirar esse material.

Defesa: Mas estava solto, estava em papel, como que estava?

T: Estava embalado, acondicionado na tela e proteção ao fundo da botina, bem escondido mesmo para que se batesse ao chão não ia cair, no caso, às vezes a gente pega e coloca a mão dentro da botina.

Defesa: Entendi, só para esclarecer um ponto que não consegui compreender, vocês [...], na botina, mas a pergunta é, o entorpecente estava solto no fundo da botina, estava enrolado em papel, como que estava [...]?

T: Estava enrolado em um papel, praticamente enrolado, porque o entorpecente não vem solto, né? [...], nenhum é solto, todos eles são presos para que não possa cair, é preso, não é solto.

Defesa: [...]estava enrolado, estava em plástico, no caso específico do Daniel?

T: Isso, estava em plástico, estava em plástico enrolado, embalado, né?, fica embalado, agora não me recordo aqui se era papel ou era plástico, mas estava embalado.

Defesa: A quantidade se recorda [...]?

T: Não, a quantidade duas porções, né?, não me recordo aqui porque não estou com a ocorrência aqui na minha mão, mas é duas porções mais ou menos.

[...]

Defesa: Outro agente do estado estava em sua companhia no momento em que o Daniel foi apreendido?

T: Sim, nenhum procedimento de segurança no presidio é feito pelo policial sozinho [...], então no dia estávamos em três [...]. [...]
(Id.
148334223 - pág. 1 – Relatório de mídias).

No interrogatório judicial, o réu admitiu que, na revista, os policiais penais encontraram a maconha em sua botina; contudo, aduziu que o entorpecente era para seu próprio consumo

(Id.
148334223 - pág. 1 – Relatório de mídias).

Como se vê, não há dúvida que Daniel foi flagrado pela Polícia Penal quando voltava para o estabelecimento prisional, trazendo escondido em sua botina 2 (duas) porções de maconha, pesando 25
,50g (vinte e cinco gramas e cinquenta centigramas).

A prova testemunhal converge com a declaração do réu nesse sentido.

Apesar de a apreensão de entorpecente ser incontroversa, não há provas da traficância.

Os policiais penais não presenciaram atos de comercialização ou qualquer outra conduta apta a comprovar a ocorrência do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Também não ocorreu nenhum tipo de diligência visando confirmar que Daniel traficava.

Em poder dele tampouco foram apreendidos apetrechos, comumente utilizados na venda ou distribuição de drogas, como balança de precisão, filme plástico, etc.

Aliás, como bem ressaltou a Procuradoria-Geral de Justiça, “
m
uito embora a quantidade de entorpecente não sirva, por si só, para definir o destino que teria a substância ilícita, se para comercialização ou para consumo pessoal, é de ver que, neste caso, não há nenhuma outra circunstância capaz de evidenciar, com certeza e segurança, que aquela droga seria vendida pelo apelante
” (sic) (Id. 186050764 - pág. 3).

Conforme tenho reiteradamente afirmado, a localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto de traficância, não se afigura suficiente para condenar o agente pelo crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Frise-se que, em razão
“da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas”
(TJMT –
N.U 1002850-03.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 20/11/2021).

Não se pode olvidar que é incumbência do Ministério Público angariar provas para demonstrar que o indivíduo cometeu o ilícito.

A singela presunção de que o réu é traficante não basta para penalizá-lo, notadamente diante das provas anêmicas que foram produzidas nestes autos, que demonstram apenas que a polícia encontrou pequena quantidade de substância ilícita com ele.

Se há dúvidas quanto à tipicidade do crime, a questão deve ser resolvida em benefício dele, por conta do
favor rei,
do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

Sobre o tema, colaciono doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

No contexto,
a desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é impositiva. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – PARCOS E FRÁGEIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. A condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige certeza fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele. In casu, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia de narcóticos ou do destino mercantil da maconha apreendida em seu poder; não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar a não significativa quantidade de substância ilícita, sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal [...]
(TJ/MT, N.U 1000058-17.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021).

[...] A apreensão de aproximadamente 15g (quinze gramas) de cocaína e pasta-base não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela quantidade apreendida, insuficiência dos depoimentos policiais, não localização de apetrechos comuns a essa prática e/ou ausência de investigações prévias (STJ, HC nº 497.023/ES). “Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.” (TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)
(TJ/MT, N.U 0001556-07.2016.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 05/11/2021).

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiço,
provejo

o recurso interposto por Daniel Ferreira Vilela e
desclassifico
o crime de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)
,
para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, determinando a remessa dos autos ao Juizado Criminal da Comarca.

Expeça-se alvará de soltura em favor do recorrente, que deverá ser imediatamente cumprido,
salvo esteja preso por outro motivo
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023