Tribunal: TJMT
Processo: 0001115-09.2018.8.11.0078
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001115-09.2018.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Improbidade Administrativa, Indisponibilidade de Bens]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SGC PRESTADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 17.702.407/0001-63 (APELANTE), BRUNO SAMPAIO SALDANHA - CPF: 916.258.151-15 (ADVOGADO), DEAN PAUL HUNHOFF - CPF: 554.867.110-34 (ADVOGADO), SERGIO GONCALVES DA COSTA - CPF: 848.988.951-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), VALDINEY GOMES PAULINO - CPF: 593.135.361-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE SAPEZAL - CNPJ: 01.614.225/0001-09 (LITISCONSORTES)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021 – RETROATIVIDADE – ARTIGOS 10, INCISO VIII E 11,
CAPUT
E INCISO I, TODOS DA LIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA PERDA PATRIMONIAL DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NOS INCISOS DA REFERIDA NORMA – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – PROVIMENTO.

A
ratio decidendi
do Tema n. 1.199, do Supremo Tribunal Federal, orienta no sentido de que Lei n. 14.230/2021 não retroage, contudo, deve ser aplicada aos atos de improbidade, praticados na vigência da lei anterior, sem condenação transitada em julgado.

Nos termos da nova redação do artigo 10, inciso VIII, da LIA, para configurar o ato ímprobo, faz-se necessário demonstrar que as irregularidades no processo licitatório causaram efetiva perda patrimonial ao ente público municipal.

A Lei n. 14.230/2021 deu nova redação ao artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, estabelecendo rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade administrativa. Logo, havendo a revogação do inciso I e não se enquadrando o ato imputado à parte requerida em alguns dos incisos do referido dispositivo, mostra-se forçoso reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela pessoa jurídica SCG Prestadora de Serviços Eireli e Sérgio Gonçalves da Costa, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal-MT que julgou parcialmente procedente o pedido, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual (id. 110002044, págs. 322/326).

Os Apelantes pretendem a reforma da sentença recorrida, alegando que não houve demonstração efetiva da ocorrência da prática de ato ímprobo.

Aduzem que não praticaram qualquer ato doloso que justificasse a condenação, bem assim que não tiveram nenhuma participação no suposto direcionamento do processo licitatório.

Salientam que não apresentaram atestado de capacidade técnica falso e que as imperfeições no trabalho do pregoeiro não podem presumir que tenham sido beneficiados.

Afirmam que não houve prejuízo ao erário e que inexiste comprovação de que as suas condutas foram dolosas ou culposas.

O Recorrido apresentou as contrarrazões ao Apelo, rebatendo os argumentos esposados e, ao final, pugna por seu desprovimento (id. 110002967, págs. 01/10).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opina pelo desprovimento do Apelo (id. 111139045, págs. 01/06).

Determinei o sobrestamento do feito, até o julgamento do Tema n. 1.199, do STF (id. 136434159, págs. 01/03).

Julgado o referido Tema, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela pessoa jurídica SCG Prestadora de Serviços Eireli e Sérgio Gonçalves da Costa, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal-MT que julgou parcialmente procedente o pedido, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Estadual.

Colhe-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs a Ação Pública por Ato de Improbidade Administrativa, contra a pessoa jurídica SCG Prestadora de Serviços Eireli, Sérgio Gonçalves da Costa, proprietário da empresa Requerida e Valdiney Gomes Paulino, ex-Pregoeiro do Município de Sapezal-MT, alegando em apertada síntese que os Requeridos praticaram ato ímprobo, por causarem prejuízo ao erário e por violarem os princípios da Administração Pública.

Salientou, na inicial, que ficou demonstrado no inquérito civil que houve uma série de irregularidades nos Pregões ns. 22/2013 e 28/2014, vencidos pela empresa Requerida.

Argumentou que o edital do Pregão n. 22/2013 que visava à contratação de empresa especializada na prestação de serviços de limpeza urbana, para o Município de Sapezal-MT previa que todas as propostas seriam classificadas e teriam o direito de oferecer lances verbais após a abertura dos envelopes, sendo tal item questionado pela pessoa jurídica Construtora e Prestadora de Serviços Belchior, mas não acolhida pelo Pregoeiro Valdiney Gomes Paulino.

Informou que a empresa SCG Prestadora de Serviços Eireli foi criada apenas 02 (dois) meses antes da publicação do edital da licitação e que não cumpria todos os requisitos, previstos no Edital, em especial, a apresentação de atestado de capacidade técnica, do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, todos ignorados por Valdiney Gomes Paulino.

Asseverou que o certificado de capacidade técnica foi emitido pelo Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral a pedido de Sérgio Gonçalves da Costa, sem que tivesse prestado o serviço e que, à época da licitação, a referida empresa não possuía nenhum empregado.

Afirmou que a licitação foi direcionada à empresa Requerida e, ao final, pugnou pela concessão da ordem de indisponibilidade de bens.

O Magistrado singular indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens (id. 110002044, págs. 05/06) e, no julgamento de mérito, julgou procedentes, em parte, os pedidos, ficando a parte dispositiva assim grafada:

ANTE O EXPOSTO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos iniciais para condenar os requeridos SGC Prestadora de Serviços Eireli, Sérgio Gonçalves da Costa e Valdiney Gomes Paulino nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92, por ter infringindo as normas do artigo 10, inciso VIII, e artigo 11,
caput
, e inciso I, ambos da LIA.

Fulcrado no princípio constitucional da individualização da pena, passo a dosá-la, inicialmente em relação ao requerido VALDINEY GOMES PAULINO, observando as diretrizes do artigo 12, inciso II, da LIA, condeno-o a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, penalidade que se demonstra razoável e proporcional a gravidade do fato, na medida em que fora o responsável direto pela contratação fraudulenta.

Em relação aos demandados SGC PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI e SÉRGIO GONÇALVES DA COSTA, condeno-os a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, devendo ser comunicado o Município, bem assim o Estado de Mato Grosso e à União. (Sic).

Contra essa decisão, a empresa SGC Prestadora de Serviços Eireli e Sérgio Gonçalves Costa interpuseram o presente Recurso de Apelação Cível.

Registro que, no curso do presente Recurso, sobreveio a Lei n. 14.230/2021, que alterou profundamente o regime de responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto na Lei n. 8.429/1992.

Em decorrência da edição da mencionada Lei n. 14.230/2021, passou-se a discutir sobre a sua retroatividade.

Dirimindo a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 843989/PR, paradigma do Tema 1.199, do regime da repercussão geral, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, fixou as seguintes teses:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa,
exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo -
DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado,
em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (Negritei).

Analisando o voto do Ministro Relator, extrai-se que a tese prevalente orienta que Lei n. 14.230/2021 não retroage, contudo, deve ser aplicada aos atos de improbidade praticados na vigência da lei anterior, sem condenação transitada em julgado.

Dessa forma, em razão de o processo estar em tramitação, portanto, sem o trânsito em julgado, não há dúvidas de que as alterações procedidas pela Lei n. 14.230/2021 devem ser aplicadas ao presente Recurso.

No caso vertente, foi atribuída aos Recorrentes a prática de ato de improbidade administrativa, descrita nos artigos 10, inciso VIII e 11,
caput
, e inciso I, todos da LIA.

Ao tempo da propositura da ação, o artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, continha a seguinte redação:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: sublinhei.

I – (...);

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Ocorre que, a Lei n. 14.230/2021 conferiu nova redação ao dispositivo legal para exigir exclusivamente o dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e passou a
exigir que
a conduta enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial. Veja-se:

Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e
comprovadamente
, perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - (....);

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
;
(Destaquei).

Analisando detidamente os autos, entendo que, de fato, os elementos probatórios indicam que o ex-pregoeiro do Município de Sapezal-MT, Valdiney Gomes Paulino, com o intuito de beneficiar a empresa SGC Prestadora de Serviços Eireli e seu proprietário Sérgio Gonçalves da Costa, no Preg
ão
n. 22/2013, não acolheu a impugnação, realizada por outra empresa participante do certame, no tocante à classificação integral das propostas, com a possibilidade de oferecimento de lances verbais, após a abertura dos envelopes.

Além disso, Valdiney Gomes Paulino ignorou os questionamentos dos demais licitantes, quanto ao fato de pessoa jurídica SGC Prestadora de Serviços Eireli não ter cumprido os requisitos exigidos no Edital, pois não apresentou atestado de capacidade técnica, visto que o apresentado foi emitido pelo Presidente do Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral de Sapezal, Dejanir Guilermino dos Santos, a pedido do Recorrente Sérgio Gonçalves da Costa, conforme afirmativa feita na Promotoria de Justiça (id. 110002041, pág. 132) e muito menos o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do exercício social anterior, posto que havia sido criad
a
há 02 (dois) meses da abertura do processo licitatório.

Não bastasse isso, observo que, no Edital do Pregão n. 028/2014, tendo o mesmo objeto do ano anterior, houve a inserção de requisitos restritivos, quais sejam: a) apresentação de Atestado de Capacidade Técnica, fornecido por órgão ou entidade da Administração Pública Municipal ou Estadual, no mínimo 01 (um), descrevendo a prestação de serviços semelhantes ao objeto e nas condições de execução do presente certame, demonstrando resultados obtidos, quando da execução (item 8.1.5, “a”; b) Certificado de Regularidade Convencional com o Sindicato da Categoria, emitido pela SINDILIMP (item 8.1.5, “b”).

Vê-se, portanto, que o ex-pregoeiro de Sapezal, Valdiney Gomes Paulino, agiu dolosamente com o intuito de beneficiar Sérgio Gonçalves da Costa e a pessoa jurídica
SCG Prestadora de Serviços Eireli.

Ocorre que, não obstante seja evidente a ilegalidade praticada, inexiste no caderno processual qualquer elemento de prova capaz de demonstrar a ocorrência de prejuízo efetivo ao Município de Sapezal-MT.

Aliás, o Juízo singular deixou expresso no ato sentencial recorrido que não houve apontamento quantitativo do prejuízo sofrido pelo erário municipal,
in verbis
:

Dessa maneira, na inicial não houve o apontamento quantitativo do prejuízo sofrido pelo erário, sendo que o montante de R$ 295.000,50 foi baseado no salário de Valdiney (R$ 5.900,01) multiplicado por 50, ou seja, o mencionado valor não apresenta qualquer relação com os eventuais danos sofridos pelo Município (...).

Com efeito, se não houve demonstração da ocorrência efetiva de prejuízo ao Município de Sapezal-MT, é certo que não se mostra possível o enquadramento das condutas ao tipo de improbidade previsto no artigo 10, VIII, da Lei n. 8.429/921, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021.

No que tange ao artigo 11, da LIA, a novel redação dada pela Lei n. 14.230/2021, estabelece a necessidade de enquadramento da conduta em um dos incisos, impossibilitando a subsunção unicamente a princípios de interpretação aberta. Veja-se:

Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa
que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,
caracterizada por uma das seguintes condutas
:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X- (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Destaquei).

Anoto que a redação antiga deste dispositivo legal se constituía em uma norma aberta – a ser preenchida, caso a caso, segundo a valoração individual do acusador e do Juiz – e agora passou a traduzir uma norma de tipos fechados.

A nova redação do artigo 11, LIA, objetivou aprisionar o intérprete a um
numerus clausus
de situações objetivas que traduzam ofensa aos princípios enumerados no
caput
do referido dispositivo.

Neste contexto, a alegação de ofensa à moralidade administrativa ou a algum outro princípio deve, necessariamente, estar associada a uma hipótese por ele mencionada.

In casu
, é incontroverso que a conduta atribuída à Recorrente não se amolda às novas disposições do artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, já que a ofensa à legalidade, à moralidade administrativa, não está associada a uma das hipóteses mencionadas nos incisos deste dispositivo legal.

Ao demais, impõe anotar que o inciso I do artigo 11 da LIA, com a alteração legislativa,
foi
revoga
d
o e, por conseguinte, não é possível condenar os Recorrentes com fundamento em
tal
norma.

Nessa quadra, é certo que a sentença recorrida deve ser reformada, para julgar improcedentes os pedidos, formulados na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.

Corroborando o entendimento, perfilho o seguinte aresto deste Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – VEREADORES – APROVAÇÃO DE LEI INCONSTITUCIONAL – IMUNIDADE PARLAMENTAR – ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NOS AUTOS DO RE 600.063/SP – ACOLHIMENTO – EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO – EXTINÇÃO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO COM RELAÇÃO A ELES – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR – REQUISITOS NECESSÁRIOS NÃO ATENDIDOS – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – DANO AO ERÁRIO – INEXISTENTE – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ARTIGO 11, DA LIA – NÃO ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NOS INCISOS DA REFERIDA NORMA – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – PROVIMENTO DO APELO DE ROBERTO ÂNGELO DE FARIAS. PREJUDICADA A APRECIAÇÃO DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

(...).

A
ratio decidendi
do Tema n. 1.199, do Supremo Tribunal Federal, orienta no sentido de que Lei n. 14.230/2021 não retroage, contudo, deve ser aplicada aos atos de improbidade, praticados na vigência da lei anterior, sem condenação transitada em julgado.

(...).

A Lei n. 14.230/2021 deu nova redação ao artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, estabelecendo rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade administrativa. Logo, se o ato imputado à parte requerida não se enquadra nele, mostra-se forçoso reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo.

Em vista do provimento do Apelo de um dos Requeridos, resta prejudicada a apreciação da Apelação, manejada pelo Ministério Público Estadual. (N.U 0007705-35.2015.8.11.0004, Relator Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 17/04/2023, publicado no DJE 25/04/2023). (Negritei).

Por tais considerações, o provimento do Apelo é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
PROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto
pela pessoa jurídica SCG Prestadora de Serviços Eireli e Sérgio Gonçalves da Costa, para reformar a sentença recorrida e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2023