Tribunal: TJMT
Processo: 1031202-54.2021.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1031202-54.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[LUISMAR MATEUS GALVAO - CPF: 706.748.061-23 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PENA-BASE – REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA O INCREMENTO DE 1 ANO E 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (10,960 KG DE
MACONHA
) – ART. 42 DA LEI Nº. 11.343/06 – PROPORCIONALIDADE – 2.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO DE 1/6 – VIABILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO NO GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – CONDIÇÃO DE “MULA” QUE AUTORIZA MODULAR A FRAÇÃO EM 1/6 –
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
–
SINTONIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
De acordo com o entendimento da Corte Superior
“(...) a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016) (...)”
(AgRg no AREsp 1450886/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019). Portanto, se a quantidade de maconha é relevante,
in casu
10,960 kg, não é desproporcional a exasperação em 1 ano e 6 meses da pena-base, que, aliás, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP;

2.
“(...) O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas. (...)”
(AgRg no HC n. 768.708/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022);

3. Malgrado a condição de “mula” não possa afastar a causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas
“(...) tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). (...)”
(AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo
por
Luismar Mateus Galvão
, contra a sentença anexada sob Id. 165100441 - Pág. 12/16, pela qual foi condenado como autor do crime de
Tráfico interestadual de drogas
(art. 33 c/c art. 40, V, Lei nº. 11.343/06), à pena de
4 anos, 9 meses

e 22 dias
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
481 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, almejou a redução do
quantum
de exasperação da
pena-base
aplicando-se a
fração de 1/6
; a incidência da atenuante da
confissão espontânea
, também, na fração de 1/6; e, a aplicação da
causa de diminuição
do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 na sua fração máxima de
2/3
(Id. 165100446).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau foram no sentido do
desprovimento
do apelo (Id. 165100450).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
em parecer, opinou pelo
parcial provimento
do recurso, conforme sumário que segue transcrito (Id. 166751162):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A READEQUAÇÃO DA PENA-BASE NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA DENTRO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUÍZO SENTENCIANTE - 2. PRETENDIDA REFORMA NA PENA INTERMEDIÁRIA, TENDO EM VISTA O RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DE 1/6 (UM SEXTO) - READEQUAÇÃO – POSSIBILIDADE – 3. REFORMA DA FRAÇÃO DE (1/4) UTILIZADA PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO (ART. 33, §4º), PARA (2/3) – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – TRÁFICO INTERESTADUAL - PRECEDENTES DO STJ – PARECER PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Luismar Mateus Galvao
foi condenado como autor do crime de Tráfico interestadual de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, Lei nº. 11.343/06), à pena de 4 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 481 dias-multa.

Entretanto, neste grau de jurisdição, almejou a redução do
quantum
de exasperação da pena-base aplicando-se a fração de 1/6; a incidência da atenuante da confissão espontânea, também, na fração de 1/6; e, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 na sua fração máxima de 2/3.

Passo à apreciação das teses.

I – PENA-BASE

A pena basilar do apelante foi exasperada em 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal diante da natureza e quantidade da droga apreendida (10,960 kg de maconha), contudo, a defesa sustentou que esse
quantum
é desproporcional.

Quanto à matéria,
“(...) Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. (...)”
(HC 364.577/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 27/10/2016).

A propósito, destaco entendimento do STJ:

“(...) Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). (...)” (AgRg no HC 679.221/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021).

Dito isso, entendo que a exasperação da pena basilar do apelante não merece reparos, pois, a elevação da pena-base em
1 ano e 6 meses acima do mínimo legal
(quase 1/3), em razão da elevada quantidade de droga (mais de dez quilos de maconha), mostra-se proporcional e adequada.

Nesse sentido, já entendeu o STJ:

”(...) Na hipótese, o Tribunal local manteve o patamar de 1/3 de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, em função da quantidade de drogas apreendida - mais de 10kg (dez quilogramas) de maconha -, não havendo que se falar em ilegalidade ou desproporcionalidade pelo aumento operado. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 734.212/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022)

Até mesmo porque, a aferição do
quantum
de exasperação da pena-base não se reduz à mero cálculo matemático, mas da atenta análise das peculiaridades do caso concreto a ser realizada pelo julgador, no exercício da sua discricionariedade vinculada.

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado desta Corte:

“(...) Irreparáveis as exasperações das penas-bases com fundamento na quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, sem olvidar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não constitui uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra de cada uma delas e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão dos fatos-crimes; (...)” (N.U 1005679-15.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

II – PENA INTERMEDIÁRIA

Na segunda fase da dosimetria penal do apelante, presente a atenuante da confissão espontânea, o magistrado
a quo
, sem exarar fundamentação para justificar o
quantum
, reduziu a reprimenda em 1 ano, ou seja, em fração pouco maior que 1/8.

Entretanto, essa fração de redução esta em desarmonia com o entendimento dos tribunais superiores de que
“(...) a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada. (...)”
(HC 474.860/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018), entendimento, aliás, do qual coaduno.

Nesse mesmo sentido:

“(...) O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas. (...)” (AgRg no HC n. 768.708/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

“(...) Segundo entendimento do STJ, a diminuição da pena provisória, pelo reconhecimento de atenuantes, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto), ressalvada motivação concreta que justifique outro patamar (AgRg no AREsp 2035357/TO). (...)” (N.U 1006284-63.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 14/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

Portanto, ante a incidência da atenuante da confissão espontânea, imperiosa a redução da pena intermediária do apelante na fração de 1/6.

III – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado
a quo
aplicou a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 em favor do apelante, mas na fração 1/4, justificando a adoção desse parâmetro na natureza e quantidade da droga.

Conforme já mencionado, na primeira fase dosimétrica o juiz primevo utilizou a quantidade e natureza da droga (10,960kg de maconha) para fixar a pena-base do apelante em 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal.

Assim, constata-se que, de fato, o magistrado
a quo
incidiu em
bis in idem
ao utilizar a natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fase da dosimetria cumulativamente, o que entendo ser inviável. Aliás, nesse mesmo sentido é o teor do Enunciado nº. 48 da TCCR/TJMT, in verbis:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
.

Nesse sentido:

(...) “A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022)

Por outro lado, no caso dos autos,
a atuação do apelante como “mula” no tráfico de drogas é capaz de afastar a fração do mínimo legal a fração diminutiva.

Apesar do sedimentado entendimento deste e. Tribunal e do STJ, de que a mera condição de “mula” do réu não é capaz, por si só, de afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, é certo que tal condição serve para modular a fração da indigitada minorante.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) [...] embora o desempenho dessa função (mula) não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). 3. [...] esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.789.960/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Importante ressaltar aqui, que a manutenção da fração diminutiva sob fundamento diverso daquele utilizado pelo magistrado
a quo
, não acarreta
reformatio in pejus
, uma vez, que a alteração dos fundamentos não acarretou situação mais gravosa ao apelante, apenas sua manutenção.

Sobre a matéria, trago à baila julgados do STF:

“(...) Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

“(...) Não se reconhece a ocorrência de
reformatio in pejus
nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014). (...)” (RHC 124739 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

IV – DOSIMETRIA

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho a sanção basilar acima do mínimo legal, ou seja, em
6 anos e 6 meses de reclusão
e pagamento de
650 dias-multa
; em razão da desfavorabilidade da
natureza
e da
quantidade
de droga apreendida com o apelante
,
em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.

Na segunda fase da dosimetria penal, presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, encontrando a reprimenda de 5 anos e 5 meses de reclusão e 541 dias-multa.

Na terceira etapa, incide a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006) no patamar de 1/4, alcançando a reprimenda de 4 anos e 22 dias, e pagamento de 405 dias-multa.

Todavia, incide também a causa de aumento da pena descrita no art. 40, V, da Lei nº. 11.343/06, motivo pelo qual, aumento a reprimenda em 1/6, fixando-a definitivamente em
4 anos, 8 meses e 25 dias de reclusão e 472 dias-multa
.

Mantenho o regime prisional
semiaberto
, sendo inviável estabelecer-se o aberto considerando a quantidade da substância entorpecente (art. 33, § 3º, CP).

Igualmente, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente, motivo pelo qual, a apelante não preenche os requisitos previstos no art. 44, do CP.

A propósito, colaciono julgado do STJ:

“(...) Considerando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, para uma pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. - Embora o
quantum
de pena fixado seja inferior a 4 anos, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes. (...)” (HC 299.114/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016) Destaquei

Diante de tais razões, em
consonância
com

o parecer
ministerial,
dou parcial
provimento

ao recurso para

aplicar a atenuante da confissão espontânea na
fração de 1/6
e, assim, redimensionar a pena definitiva de
Luismar Mateus Galvão
para
4 anos
,
8 meses
e
25 dias
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
472 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023