Tribunal: TJMT
Processo: 1002527-05.2019.8.11.0051
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002527-05.2019.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Oncológico]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SILMARA DA SILVA LOPES - CPF: 732.389.619-34 (APELANTE), RICARDO FERREIRA GARCIA - CPF: 110.797.078-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), SILMARA DA SILVA LOPES - CPF: 732.389.619-34 (APELADO), RICARDO FERREIRA GARCIA - CPF: 110.797.078-40 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA PARTE AUTORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA – PLANO DE SAÚDE –
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (ANTINEOPLÁSICO) PRESCRITA POR MÉDICO ESPECIALISTA
– ABEMACICLIBE – TRATAMENTO PARA CÂNCER
DE MAMA (NEOPLASIA MALIGNA), COM INCIDÊNCIA DE METÁSTASE –
MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
PRECEDENTE DO STJ –
COBERTURA EXCEPCIONAL – RECURSA INDEVIDA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RESSARCIMENTO DOS VALORES DESEMBOLSADOS À AQUISIÇÃO DO FÁRMACO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, “é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)” (STJ - Terceira Turma - REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021). 2. De acordo com precedente deste TJMT, “d
iante da inclusão do medicamento prescrito para o tratamento de câncer da autora (VERZENIO – Abemaciclibe /150 mg) no Rol da ANS, há de ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido para determinar a autorização/custeio do medicamento para tratamento de neoplasia maligna da mama, pela operadora do plano de saúde.” (TJMT - Segunda Câmara de Direito Privado - RAC nº 1005192-53.2021.8.11.0041, Rel. Desª. Marilsen Andrade Addario, julgado em 09/02/2022). 3. C
onstatado que a recursa de cobertura contratual foi injusta, indevida e ilegal, é evidente a falha na prestação do serviço, a caracterização da responsabilidade civil e o dever indenizar pelos prejuízos materiais suportados e comprovados pela parte autora com o episódio, cumprindo a ré Unimed ressarcir os valores gastos com a aquisição do medicamento desde a negativa de custeio. 4. A negativa de cobertura contratual, ainda que indevida, não é causa suficiente para, por si só, ensejar o dano moral indenizável, sobretudo ao se considerar que o litigio decorreu de uma divergência sobre a correta interpretação das disposições contratuais e legislação aplicável à espécie, constituindo, portanto, em mero descumprimento do contrato, não sendo demonstrado que os seus efeitos foram graves a ponto de exorbitar o aborrecimento e frustação ordinários, atingindo a dignidade do contratante.

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por SILMARA DA SILVA LOPES, e também por UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Campo Verde/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Dar ou Fazer
”

(Proc. nº 1002527-05.2019.8.11.0051), ajuizada pela primeira apelante contra a segunda, e também contra o
ESTADO DE MATO GROSSO e o MUNICÍPIO DE CAMPO VERDE/MT
, julgou procedente o pedido para “
condenar o Estado de Mato Grosso, Município de Campo Verde e a Unimed ao fornecimento do fármaco Abemaciclibe 150 mg, enquanto necessário ao tratamento da requerente, confirmando a antecipação de tutela
”, porém, rejeitou a pretensão indenizatória por danos morais por entender que, embora indevida, “
a negativa por parte da requerida Unimed ancorou-se aos limites do contrato, sem forças, portanto, para afetar direito à honra, à imagem, à reputação, entre tantos outros que sejam personalíssimos do cidadão
”
(cf. Id. nº 66026214).

Em sessão ordinária de julgamento, datada de 07.06.2022, a 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste eg. TJMT, por votação unânime, deu provimento ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso para reconhecer e declarar a sua ilegitimidade passiva, bem como do Município de Campo Verde, para responder à pretensão autoral, extinguindo o processo sem resolução do mérito em relação a eles, e para determinar, “
de

consequência, passando o feito a tramitar entre particulares,
(...)
a redistribuição dos recursos remanescentes às Câmaras Isoladas de Direito Privado
” (cf. Id. nº 131026158).

A autora
Silmara da Silva Lopes interpôs o apelo vinculado ao Id. nº 66026216, sustentando que
a indevida e ilícita negativa de fornecimento de medicamento pela Unimed causou, sim, abalo psicológico e moral indenizável, pois “
a
negativa da operadora evidentemente trouxe angústias desnecessárias, mormente em razão do alto custo do medicamento, cuja caixa dura apenas um mês e custa mais de R$ 20.000,00
”, assim, “
in casu, a atitude da operadora estava inviabilizando o tratamento médico de urgência da autora, que teve de se valer da prestação jurisdicional para obter o medicamento, com todas as dificuldades que esta via impõe. Tal atitude não apenas causou prejuízos ao tratamento de saúde, mas até mesmo risco de morte, pois gerou retardamento injustificável de tratamento de doença grave, o que ultrapassa e muito os umbrais dos meros aborrecimentos
”.

Alega que “
o
reembolso dos valores despendidos pela autora antes da obtenção da tutela liminar decorre do reconhecimento de seu direito
”, argumentando que
“
não faz sentido delimitar a condenação apenas a partir do deferimento da antecipação de tutela, isentando a operadora do plano de saúde de ressarcir os valores já despendidos na aquisição do medicamento, antes da obtenção da liminar,
(afinal),
se o plano de saúde não pode se recusar a fornecer o medicamento, deve ser condenado ao ressarcimento no mínimo desde a data da recusa, e não apenas a partir da data em que a autora da ação obteve medida liminar na Justiça
”.

Impugna, ainda, o arbitramento dos honorários advocatícios por equidade, já que o caso dos autos não corresponde a nenhuma das hipóteses legais previstas no art. 85, §8º, do CPC, e, por considerar que é inviável a mensuração do proveito econômico obtido
,
“
porque não se sabe até quando a autora irá necessitar da medicação, podendo dela precisar por vários anos
”, sustenta que os honorários devem ser fixados sobre o valor da causa.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que a Unimed seja condenada ao pagamento indenizatório a título de dano material e moral, como também para seja readequada a base de calculo dos honorários sucumbenciais.

A ré Unimed Cuiabá apresentou a apelação vinculada ao Id. nº 66026218, defendendo a legalidade e legitimidade da negativa de cobertura contratual, sob o argumento de que não possui obrigação legal ou contratual de cobrir os custos ou fornecer o medicamento solicitado pela autora, tendo em vista que o fármaco não está inserido no rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS, sendo o “
contrato celebrado entre as partes claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos do CONSU (Resolução de Conselho de Saúde Suplementar)
”, e, além do mais, porque “
inexiste ilegalidade quando a operadora já oferece procedimento inserido no rol da ANS e a parte contrária não comprova a ineficácia dos medicamentos fornecidos, que é a situação do presente caso
”, por essas razões, pede
o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e julgado improcedente o pedido.

A autora ofertou contrarrazões junto ao Id. nº
66026226, enquanto a ré Unimed
contrarrazoou no Id. nº
66026230,
ambas com postulações recíprocas de desprovimento do apelo adversário.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá, 27 de março de 2023.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

Exm
o
. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Em específico ao que concerne ao mérito recursal, a sentença apelada decidiu o seguinte:

“Silmara da Silva Lopes, devidamente qualificada, ajuizou a presente medida protetiva em face do Estado de Mato Grosso, Município de Campo Verde, e Unimed, todos igualmente qualificados, visando ao fornecimento de medicação de alto custo.

Segundo a inicial, a Requerente seria portadora de neoplasia e necessitaria, com urgência, fazer uso da medicação Abemaciclibe 150 mg. Com a inicial, vieram laudos e receituários médicos, nos quais se confirmam a moléstia aludida na inicial, bem como a indicação do medicamento pleiteado.

(...)

O fornecimento de medicamento antineoplásico domiciliar de uso oral se trata de cobertura mínima a que se obriga a operadora do plano de saúde contratado, conforme se observa na redação dada ao art. 12, I, c, da Lei 9.656/98. Pela importância: (...).

No entanto, até mesmo pela gravidade e complexidade inerente aos casos que envolvem a incidência de neoplasias, a dispensação dos referidos medicamentos não poderá se dar à revelia de acompanhamento médico ou da observação de protocolos pré-estabelecidos pela Anvisa ou pela Agência Reguladora competente, no caso a ANS.

Nesse sentido, a cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral deverá observar o disposto nos regulamentos editados pela ANS, sendo o mais recente o RN 428/2017, que em seu art. 21, XI, estabelece a obrigatoriedade aos planos de saúde ao fornecimento medicamentos antineoplásicos de uso oral domiciliar:

(...)

Por outro lado, o entendimento atualizado de nossa Jurisprudência, que fundamenta a alteração no entendimento exposto quando da análise do pedido liminar, tem se inclinado no sentido de que o citado rol da ANS não pode ser considerado como taxativo. Pela importância (...).

Tal interpretação também se dá em razão de que a atualização da norma regulamentadora da ANS é feita, em média, de dois em dois anos, e como se pode inferir, nesse intervalo de tempo podem ser descobertas ou regulamentadas novas formas de tratamento.

O que é o caso do medicamento pleiteado, de fabricação recente e registrado na ANVISA em 2019, ou seja, em momento posterior à edição da RN 428/2017.

Além disso, conforme já adiantado, a edição de normas regulamentadoras para dispensação de medicamentos antineoplásicos tem como principal fundamento impedir que os pacientes realizem o tratamento sem o devido acompanhamento médico que, dada a complexidade inerente às neoplasias, é imprescindível para que se alcance bons resultados no tratamento.

Por outro lado, percebe-se que o entendimento jurisprudencial apontado, vem caminhando no sentido de se concluir que o direito à vida da Requerente não pode ser tolhido por questões meramente burocráticas, uma vez que o fármaco pleiteado, além de já receber registro na ANVISA, não é solicitado pela Requerente por simples escolha, mas por prescrição médica fundamentada.

Assim, não se pode dizer que o uso pela Requerente do fármaco pleiteado se daria sem a boa observação dos preceitos médicos e da segurança que se espera de um tratamento dessa complexidade. Até mesmo porque a Requerente faz acompanhamento no Hospital de Câncer do Mato Grosso, que é referência no Estado para esse tipo de doença.”

Conforme orientação da jurisprudência do eg. STJ, “
é
lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde,
salvo os antineoplásicos orais
(e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)
”
(
STJ -
Terceira Turma
-
REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021), lembrando que no própri
o
leading case

em que a Corte Superior
passou a adotar o entendimento de que o rol da ANS é taxativo, o que, em tese, afastaria qualquer ilegalidade ou abusividade da negativa de custear tratamento ou medicamento não listado naquele rol de coberturas mínimas obrigatórias,
fez-se
ressalva
quanto
aos “
medicamentos relacionados ao tratamento do câncer
”, tendo em vista que “
há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol
;

a
s categorias são: a) medicamentos relacionados ao tratamento do câncer de uso ambulatorial ou hospitalar
” (STJ - Quarta Turma - REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019),
logo, descarta-se, de plano, a tese da Unimed de legalidade da negativa de cobertura contratual só porque o fármaco ainda não estava listado na RN
n° 428/2017
/ANS, inclusive porque as razões recursais sequer combatem a pertinente observação feita pelo juiz sentenciante de que “
a atualização da norma regulamentadora da ANS é feita, em média, de dois em dois anos, e, como se pode inferir, nesse intervalo de tempo podem ser descobertas ou regulamentadas novas formas de tratamento, o que é o caso do medicamento pleiteado, de fabricação recente e registrado na ANVISA em 2019, ou seja, em momento posterior à edição da RN 428/2017
”.

Aliás, quanto a esse último ponto, para colocar a última pá de cal sobre o assunto, destaco que, por meio da RN nº 477/2022, o “Abemaciclibe” foi incluído no rol da ANS, tornando indene de dúvida a obrigatoriedade de fornecimento/custeio do medicamento pela Operadora/ré/apelante.

A propósito:

“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PROCEDÊNCIA – DIGNÓSTICO DE NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER) DA MAMA ESQUERDA EM ESTÁGIO III, COM INCIDÊNCIA DE METÁSTASE ÓSSEA – PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO – VERZENIO – ABEMACICLIBE/150 MG – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – INCLUSÃO NO ROL DA ANS – COBERTURA DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO. Diante da inclusão do medicamento prescrito para o tratamento de câncer da autora (VERZENIO – Abemaciclibe /150 mg) no Rol da ANS, há de ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido para determinar a autorização/custeio do medicamento para tratamento de neoplasia maligna da mama, pela operadora do plano de saúde.” (TJMT - Segunda Câmara de Direito Privado - RAC nº 1005192-53.2021.8.11.0041, Rel. Desª. Marilsen Andrade Addario, julgado em 09/02/2022)

Já quanto aos danos materiais e morais alegados pela autora, a sentença rejeitou a pretensão indenizatória sob os seguintes fundamentos:

“Feitas essas breves considerações, não se mostra evidente o dano causado à Requerente. É que a frustração das expectativas da Requerente quanto ao custeio de seu tratamento de alto custo pelo plano de saúde não basta para que se verifique a lesão a qualquer daqueles caros direitos da personalidade.

Até mesmo porque, fundamentando sua negativa por meio de resoluções normativas e dispositivos legais que regulamentam as atividades e obrigações relativas aos planos de saúde, tem-se que a negativa da Requerida Unimed no custeio do medicamento não pode ser interpretado como descumprimento contratual.

De fato, conforme apontado na análise meritória, quanto a obrigação no fornecimento do fármaco, consignou-se que a obrigatoriedade da Requerida Unimed no fornecimento da medicação não se dá por obrigação que se tira da análise estrita do contrato, mas sim por uma interpretação expansiva da RN 428/2017.

Assim, a obrigação aqui definida se consubstancia em exceção, visto que a regra é a observação restrita da citada RN 428/2017, devendo o alargamento das obrigações contratuais ser deferido somente quando a análise do caso concreto assim exigir.

Em outras palavras, a negativa por parte da Requerida Unimed ancora-se aos limites do contrato, sem forças, portanto, para afetar direito à honra, à imagem, à reputação, entre tantos outros que sejam personalíssimos do cidadão.

Da mesma forma, por ter sido sua negativa inicial fundamentada nos limites contratuais, não se vê procedência no pedido para ressarcimento dos valores dispendidos para compra dos remédios em momento anterior ao deferimento da antecipação de tutela.”

Com efeito, constatado que a recursa de cobertura foi injusta, indevida e ilegal, é evidente a
falha na prestação do serviço, a caracterização da responsabilidade civil e o
dever
indenizar pelos prejuízos materiais suportados e comprovados pela parte autora com o episódio, cumprindo a ré Unimed ressarcir os valores gastos com a aquisição do medicamento desde a negativa de custeio.

Por outro lado, ainda que tenha sido considerada injusta a recusa da Operadora/ré, esse fato, por si só, não é causa suficiente a ensejar dano moral indenizável, sobretudo ao se considerar que o litigio decorreu de uma divergência sobre a correta interpretação das disposições contratuais e legislação aplicável à espécie, constituindo, portanto, em mero descumprimento do contrato, não sendo demonstrado que os seus e
feitos foram graves a ponto de exorbitar o aborrecimento e frustação ordinários, atingindo a dignidade do contratante, devendo ser observado na hipótese dos autos a orientação de que “
o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais
” (STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp 1496713/PE, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020).

É a posição que vem sendo adotada por esta eg. Corte:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE – CÂNCER – TAGRISSO (OSIMERTINIBE) –PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA EXCLUSIVA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – CARÁTER TAXATIVO, E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DO ROL DA ANS – PRECEDENTE DO STJ – NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MEDICAMENTO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O eg. STJ decidiu que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR), e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos previstos no aludido Rol, ainda que o tipo inédito de tratamento seja indicado pelo médico da parte/paciente (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. No caso em que o medicamento pleiteado foi incluído no Rol taxativo da ANS após o ajuizamento da ação, não há falar em ilegalidade da negativa anterior à inclusão, embora não seja mais cabível discussão quanto a obrigatoriedade do custeio.”
(TJMT - Primeira Câmara de Direito Privado - RAC nº
1046397-96.2020.8.11.0041, Rel. Des. Joao Ferreira Filho, julgado em 28/02/2023)

Pelo exposto, desprovejo o recurso da ré UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, e dou parcial provimento ao recurso da autora
SILMARA DA SILVA LOPES,
para condenar a Cooperativa/ré a ressarcir os gastos comprovadamente suportados à aquisição do medicamento “
Abemaciclibe 150 mg
”, cujo valor exato deve ser apurado em fase de liquidação de sentença, a ser corrigido monetariamente (INPC) desde a data do desembolso e com a incidência de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Custas recursais
pro rata
,
observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC em rela
ção à parte autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023