Tribunal: TJMT
Processo: 1001578-36.2020.8.11.0086
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001578-36.2020.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDER CARLOS DA SILVA - CPF: 900.526.171-49 (APELADO), GRAZIELI REZENDE RAIMUNDO - CPF: 894.587.102-00 (APELADO), CRISTOVAO LOPES DOS SANTOS - CPF: 102.367.774-16 (APELADO), EMILY DIANA LEMES DA SILVA - CPF: 071.987.811-01 (APELADO), GUILHERME SOTT DA SILVA - CPF: 059.923.841-03 (APELADO), EDIVALDO PINTO DA CRUZ MARIANO - CPF: 060.219.781-37 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANDRE GUSTAVO MAGALHAES DA SILVA - CPF: 062.197.931-70 (APELANTE), BRUNO HENRIQUE DE SOUZA BORGES - CPF: 049.556.881-36 (ADVOGADO), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), JUACY DOS REIS LIRA - CPF: 702.795.271-87 (ADVOGADO), MARILZA MARQUES FIGUEIREDO TAVARES - CPF: 010.745.361-42 (APELANTE), ANA MARIA DE LIMA MAGALHAES - CPF: 010.070.061-61 (APELANTE), RAFAEL PEREIRA TOMAZZO - CPF: 017.748.622-80 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE GUSTAVO MAGALHAES DA SILVA - CPF: 062.197.931-70 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – 1) RETIFICAÇÃO PENA-BASE –
QUANTUM DESPROPORCIONAL
–
INVIABILIDADE – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – PRECEDENTES DO STJ – 2) RECONHECIMENTO PARCIAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DA FORMA QUALIFICADA – POSSIBILIDADE – SÚMULA N. 545 DO STJ – PENA READEQUADA – 3) FIXAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA EM REGIME MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – PENA FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR À 08 (OITO) ANOS, ALÉM DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA NEGATIVA (MAUS ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§2º E 3º DO CÓDIGO PENAL – REGIME FECHADO – ADEQUADO AO CASO CONCRETO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

Tratando-se de crime cometido em circunstâncias que fogem do comum em relação aos crimes contra a vida, e sendo as consequências do crime e os maus antecedentes, não há razões para se reduzir a pena, tendo em vista que o magistrado de origem fundamentou de forma adequada a valoração negativa, razão pela qual, impõe-se a manutenção da pena-base majorada.

“[...] A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/6/2022).

2)

A confissão, mesmo que qualificada, utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC nº 425.736/SP; STJ, HC nº 375.038/SP; TJMT, Ap nº 92768/2017; TJMT, Ap nº 138257/2017).

3)

Embora réu seja tecnicamente primário, a pena ultrapassa o patamar de 08 (oito) anos, além da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, é fator suficiente para justificar um regime mais gravoso, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Edivaldo Pinto da Cruz Mariano
, contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, nos autos da ação penal n.º 1001578-36.2020.8.11.0086, que o condenou como autor do crime previsto no
art. 121,
caput
, do Código Penal
, à pena total de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
. (Id. 134662425)

Em suas razões, busca-se pelo redimensionamento da dosimetria da pena:

·

Requerendo que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa na primeira fase;

·

Na segunda fase, que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que de forma parcial, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP;

·

Por fim, a revisão do regime de cumprimento da pena para outro menos gravoso. (Id. 142941984)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id.
142941987
)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso de apelação, assim sintetizando: (Id. 148693185)

Sumário:
Apelação Criminal – Crime de homicídio – Condenação – Recurso da defesa – 1. Redimensionamento da pena base – Improvimento – Cálculo de pena submetido a discricionariedade motivada do julgador – Quantum aplicado de acordo com a orientação do Tribunal Superior – 2. Conhecimento da atenuante de pena referente a confissão espontânea, ainda que qualificada – Improvimento – Tese defensiva que não foi acolhida pelo Conselho de Sentença – 3. Revisão do regime de cumprimento da pena – Improvimento – Pena superior a 08 anos, regime fechado que se mantém – Parecer pelo
DESPROVIMENTO
do recurso defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto pelo

Apelante

Edivaldo Pinto da Cruz Mariano
, contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, seguindo decisão do
Conselho de Sentença
, nos autos da ação penal n.º 1001578-36.2020.8.11.0086.

Extrai-se dos autos, que o réu Edivaldo Pinto da Cruz Mariano, foi condenado pelo crime de homicídio, previsto no art. 121,
caput
, do Código Penal. Vejamos o que narra os fatos:

“[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 1º de março de 2020, por volta das 18h30min, no estabelecimento comercial denominado “Jorjão Lava Car”, localizado na Perimetral das Samambaias, nesta cidade e Comarca de Nova Mutum/MT, os denunciados Edivaldo Pinto da Cruz Mariano, vulgo “Vado” ou“Negueba”, e André Gustavo Magalhães da Silva, imbuídos de latente animus necandi, de forma premeditada, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, mataram Rafael Pereira Tomazzo, vulgo “Zica”. Extrai-se do caderno investigativo que os indiciados Edivaldo e André Gustavo possuíam desavenças com a vítima Rafael motivadas pela venda de drogas nesta cidade. Diante desse cenário, na data dos fatos, os acusados previamente ajustados dirigiram-se armados até “Jorjão Lava Car”, nesta cidade, com o fim de ceifarem a vida da vítima. Conforme apurado, os réus chegaram no local acima descrito e passaram a indagar de quem Rafael adquiria drogas e, mediante ameaças pelo emprego de arma de fogo, determinaram que a vítima se dirigisse até o interior do lava jato. Dos autos extrai-se que no interior do lava jato, o acusado Edivaldo, na companhia do coautor André Gustavo, sacou de uma arma de fogo e disparou por diversas vezes contra a vítima, causando-lhe as lesões descritas no laudo de necrópsia de fls. 108/111, que foram a causa eficiente de sua morte. Ato contínuo, os réus empreenderam fuga do local, tomando rumo ignorado. Cumpre mencionar que a motivação do crime foi torpe, vez que os acusados mataram a vítima em razão de desavenças relacionadas à comercialização de drogas nessa cidade. Ademais, o crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, vez que esta foi abordada e rendida pelos dois acusados armados, que a direcionaram até um dos cômodos do estabelecimento e contra ela, de inopino, desferiram inúmeros disparos de arma de fogo, não permitindo que ela esboçasse reação defensiva. [...]”

No que tange ao presente recurso, busca-se a reforma da sentença, somente em relação ao redimensionamento da dosimetria da pena. Portanto, na oportunidade, vejamos o que consta na sentença combatida,
in verbis
:

“[...] Assim procedendo, o Conselho de Sentença
CONDENOU o réu EDIVALDO PINTO DA CRUZ MARIANO como incurso nas penas do artigo 121, caput, do CP,
ABSOLVEU e ANDRÉ GUSTAVO MAGALHÃES SILVA, das acusações que lhe foram imputadas, cabendo a esta Magistrada, por dever legal, a proclamação do veredito e dosagem da aplicação da pena do réu condenado.

Pois bem.

O art. 121, caput, do Código Penal, prevê pena de reclusão, de 06 (seis) a 20 (vinte) anos.

A culpabilidade do agente é a normal do tipo, não revelando a conduta reprovabilidade que exceda àquela que é inerente ao delito.

Em que pese tecnicamente primário, atualmente esse réu conta duas sentenças condenatórias transitadas em julgado contra si, ambas com trânsito em julgado posterior aos fatos pelos quais ora é condenado, de modo que não há que se falar em reincidência, mas uma dessas condenações (processo 392-08.2016.811.0030, pelo crime de tráfico de entorpecentes) se refere a fatos anteriores, praticados em 04/01/2016, de modo que considero essa condenação como maus antecedentes.

Não há elementos suficientes nos autos sobre a sua conduta social ou personalidade, pois, muito embora o vídeo juntado pelo Ministério Público demonstre inequivocamente a perversidade dos assassinos do crime ali registrado, não há provas suficientes nestes autos de que se trate da pessoa do réu, nem ele foi condenado ainda por esses fatos.

A motivação foi objeto de quesitação, tendo os jurados afastado a torpeza.

As circunstâncias do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena.

As consequências merecem destaque negativo já que a vítima era pai, presente e provedor de duas crianças, deixadas órfã em razão do evento.

[...]

Sem elementos suficientes para afirmar que o comportamento da vítima tenha contribuído para a prática do delito.

Portanto, considerando as modulares expostas, tenho como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime
a pena-base de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo para cada uma das circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do CP, que foram consideradas negativas no caso concreto: os antecedentes do agente e as consequências do delito.

Não há agravantes ou atenuantes da pena.

Ressalto que embora o réu tenha admitido que efetuou um disparo contra a vítima, alegou que o fez em legítima defesa, tese que não foi acolhida pelo Conselho de Sentença, o que torna a sua qualificação qualificada, que a meu entender não dá azo à atenuante.

Não fosse isso,
nota-se que o réu alega que nem sabe se o disparo que efetuou atingiu a vítima, negando a autoria dos demais disparos que a atingiram (sendo certo que há três orifícios de entrada no corpo, segundo o laudo), tanto que sua defesa técnica arguiu tese de negativa de autoria do delito, o que é de todo incompatível com a atenuante da confissão, pois, ele não admite a imputação de ter sido autor dos disparos que deram causa à morte da vítima, conforme foi acusado e condenado pelo Conselho de Sentença.

Sem causas especiais de aumento ou diminuição da pena, converto em definitiva para esse réu a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Para o cumprimento da pena reclusão, considerando a quantidade da pena imposta, as circunstâncias judiciais negativas, estabeleço ao condenado o regime
INICIAL FECHADO
, nos termos do artigo 33, §§ 1.º, “a” e 2.º, “a”, do Código Penal, sendo incabível a suspensão da pena ou conversão em restritiva de direitos, por essas mesmas razões.

Destaco, em atenção ao que determina o artigo 387, §2º do CPP, que o tempo que o réu permaneceu preso preventivamente por este processo não tem o condão de alterar o regime de cumprimento ora imposto.

Primeiro, porque a fundamentação para a fixação do regime fechado não é apenas a quantidade da pena imposta, mas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, que demonstram ser insuficiente a aplicação de regime de cumprimento mais brando (art. 33,§3º do CP).

Ainda que assim não fosse, tenho que o tempo de prisão processual necessário para a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, a que se refere o artigo 387, §2º do CPP, deve ser o correspondente à fração necessária à progressão de regime, no caso 1⁄4 ou 25% da pena, ainda não atingido no caso concreto, e não somente o tempo que sobejar às faixas temporais previstas pelo artigo 33 do CP.

Entendimento em sentido contrário, a meu entender, macularia de inconstitucionalidade o artigo em questão, por ferir o princípio da igualdade, levando a situações em que os réus que responderam ao processo presos, sejam beneficiados com a aplicação de regime mais brando na sentença, em tempo muito menor que aqueles que responderam soltos, e que só tenham direito ao mesmo benefício depois de cumprida a fração correspondente.

Trata-se de grave violação ao princípio da igualdade, à individualização da pena, e importa em verdadeiro prêmio ao réu preso, em situação visivelmente injusta, com a qual não podemos compactuar.

[...]

Esse réu não poderá recorrer em liberdade desta sentença, visto que persistem os requisitos e fundamentos e levaram à decretação da sua prisão preventiva, agora ainda mais reforçados diante da condenação pelo Tribunal do Júri a pena a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Havendo recurso, expeça-se a guia de execução provisória contra o réu Edivaldo, e encaminhe-se para cumprimento no processo executivo já existente contra o réu.

Com o trânsito em julgado desta sentença, expeça-se guia de execução definitiva a substituir a provisória. Transitada em julgado, lance-se o nome desse réu no rol dos culpados, extraia-se guia definitiva para o cumprimento desta sentença, e comunique-se se aos órgãos de registros, na forma de costume, inclusive ao Egrégio Tribunal Eleitoral para os fins previstos no art. 15, III da CF.

Expeça-se alvará de soltura a André Gustavo Magalhães da Silva, salvo se por outro motivo tiver de permanecer preso. [...]” (Id. 142941964)

Não haver contestação quanto à autoria e materialidade do crime, motivo pelo qual ultrapasso este ponto e passo a análise do apelo recursal.

1 – DA PENA-BASE

Questiona a defesa sobre a dosimetria do crime de homicídio, no que se refere a pena-base aplicada, uma vez que se elevou de forma desproporcional a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses, acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes e consequências do crime, devendo ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

O crime de homicídio tem previsão legal, no art. 121,
caput
, do CP, com a pena-base entre 06 (seis) a 20 (vinte) anos, de reclusão.

Extrai-se que o Magistrado na primeira fase fixou a
pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, considerando os antecedentes do agente e as consequências do crime, aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial.

·

Antecedentes do agente:
“
Em que pese tecnicamente primário, atualmente esse réu conta duas sentenças condenatórias transitadas em julgado contra si, ambas com trânsito em julgado posterior aos fatos pelos quais ora é condenado,
de modo que não há que se falar em reincidência
, mas uma dessas condenações (processo 392-08.2016.811.0030, pelo crime de tráfico de entorpecentes) se refere a fatos anteriores, praticados em 04/01/2016, de modo que considero essa condenação como maus antecedentes.”

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.077), estabeleceu a tese de que as condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, só podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

·

As consequências do crime:
“As consequências merecem destaque negativo já que a vítima era pai, presente e provedor de duas crianças, deixadas órfã em razão do evento. [...]

Segundo o entendimento doutrinário, as consequências do crime podem ser reconhecidas da seguinte forma:

"7) A CONSEQUÊNCIA é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

"As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

"O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito." (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189)

No que toca à fração utilizada pelo juízo para exasperar a pena-base, somente em relação aos maus antecedentes e as consequências do crime, entendo não haver nenhuma mácula ou desproporcionalidade.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Nesta estimativa, quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, mais a pena
in abstrato
se aproxima do seu máximo. Importante frisar, que o ordenamento jurídico não estabelece o
quantum
de pena poderá ser aumentada ou diminuída de acordo com cada circunstância judicial apreciada. Deste modo, tal critério fica sob o bojo do livre arbítrio do magistrado, que deverá se valer do princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade.

O Superior Tribunal de Justiça já se consolidou dizendo que:

"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias”
(EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/6/2022).

À propósito:

“[...] 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em 1 ano e 3 meses de reclusão, montante que não se revela desarrazoado, notadamente porque não foram evidenciadas circunstâncias que denotassem a manifesta insuficiência do aumento operado. [...](AgRg no AREsp n. 2.236.920/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 2/5/2023.)”

"Saliente-se que 'a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias' [...].”
AgRg
no
HC
700.540/SP, relator ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 27/3/2023.

“[...] 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas para cada circunstância judicial desfavorável - critério que não se revela desarrazoado e, entre outros, é admitido por esta Corte Superior. Com efeito, a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser usada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

“[...] 9. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tal fração corresponda a um dos parâmetros aceitos por este STJ, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido. [...] (AgRg no HC n. 788.363/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Diante disso, tenho que o aumento aplicado à pena-base, se apresenta proporcional, respeitando os limites mínimo e máximo da pena imputada ao delito, não havendo razão para modificação.

2 – DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL)

Já na segunda fase, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante da confissão qualificada apta para configurar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

Denota-se que o Magistrado não reconheceu a atenuante da confissão espontânea nos seguintes termos:

“[...]Não há agravantes ou atenuantes da pena
. Ressalto que embora o réu tenha admitido que efetuou um disparo contra a vítima, alegou que o fez em legítima defesa, tese que não foi acolhida pelo Conselho de Sentença, o que torna a sua qualificação qualificada, que a meu entender não dá azo à atenuante.

Nota-se que o réu alega que nem sabe se o disparo que efetuou atingiu a vítima, negando a autoria dos demais disparos que a atingiram (sendo certo que há três orifícios de entrada no corpo, segundo o laudo), tanto que sua defesa técnica arguiu tese de negativa de autoria do delito, o que é de todo incompatível com a atenuante da confissão, pois, ele não admite a imputação de ter sido autor dos disparos que deram causa à morte da vítima, conforme foi acusado e condenado pelo Conselho de Sentença. [...]

Sem causas especiais de aumento ou diminuição da pena, converto em definitiva para esse réu a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.[...]”

Verifico que a defesa possui razão nesse aspecto. Explico.

A confissão do acusado, ainda que informal, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante em questão, desde que efetivamente utilizada para o convencimento e convicção do julgador sobre a autoria e culpabilidade, sendo está a hipótese em apreço.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem decidindo que a confissão qualificada deve ser reconhecida como atenuante, mesmo que o acusado tenha admitido a prática criminosa, mas, ao mesmo tempo, tenha alegado alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

Quanto ao tema, assim dispõe a Súmula 545 do STJ:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

À propósito:

“(...) É admissível a atenuante da confissão espontânea, ainda que de forma qualificada, vale dizer, mesmo que acompanhada de causa excludente de ilicitude, quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador. Para que seja reconhecida a réus submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, basta que o fato ensejador dessa circunstância legal seja alegado em plenário e conste da ata da sessão de julgamento. 2. In casu, foi registrado, na ata da sessão plenária, que a defesa sustentou a tese de legítima defesa, porquanto o acusado haveria efetuado os disparos no intuito de se defender da vítima, a qual portava um facão. Portanto, deve ser aplicada ao acusado a atenuante do art. 65, III, d, do CP. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 456108 SC 2018/0155288-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 09/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2020)

“[...] 1. "A atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada mesmo nas hipóteses em que qualificada pela excludente de ilicitude da legítima defesa" (AgRg no AREsp n. 1.637.220/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/4/2020).[...] (AgRg no REsp n. 1.997.314/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

“[...] 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade juridicamente vinculada do julgador e atrelada às peculiaridades do caso concreto, elementos que somente podem ser revistos pelo STJ em situações excepcionais. 2. O fato da confissão ter sido qualificada (legítima defesa e ausência de tipicidade) é fundamento suficiente para a fração de atenuação em 1/12.[...] (AgRg no HC n. 677.596/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

“[...] 2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "embora haja admitido ter produzido as lesões na vítima, o réu afirmou que agiu sob a excludente da legítima defesa, circunstância que justifica a incidência da atenuante da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6" (AgRg no HC 622.225/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

(AgRg no HC n. 629.152/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.)”

Diante disso, reconheço a atenuante da confissão espontânea, parcialmente, assim, passo a redimensionar a pena:

Primeira fase:
Pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão;

Segunda fase:
Reconhecida a presença da atenuante da confissão espontânea de forma parcial, reduzo a pena na fração de 1/8 (um oitavo), resultando a reprimenda em 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) de reclusão;

Terceira fase:
ausente de causas especiais de aumento ou diminuição,
converto a pena definitivamente em 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) de reclusão.

3 – DA FIXAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO

Por fim, a defesa busca-se a fixação de regime mais brando, considerando que os pleitos elencados acima, a pena definitiva resultará em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Razão não lhe assiste. Explico.

Destarte que muito embora o réu seja considerado tecnicamente primário, por outro lado, a pena restou fixada em um patamar superior a 08 (oito) anos, além da existência de circunstâncias judiciais negativas, o que já justificativa suficiente em regime inicial fechado, a teor da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem se posicionando nesse sentido, vejamos:

“[...]1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. [...] (AgRg no REsp n. 2.050.718/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)”

“[...] V - Quanto ao regime inicial prisional, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante [...] (AgRg no HC n. 773.427/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

“[...] 4. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis bem como as demais peculiaridades do caso concreto. [...](HC n. 798.001/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 2/5/2023.)”

“[...] 3. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial [...] (AgRg no HC n. 789.249/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)”

“[...] 4. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e quantidade e natureza do entorpecente) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.[...] (AgRg no HC n. 791.387/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)”

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, ao recurso de apelação interposto por Edivaldo Pinto da Cruz Mariano, somente para reconhecer, parcialmente, a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal, mantendo no mais a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023