Tribunal: TJMT
Processo: 1023056-96.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:
HABEAS CORPUS - ESTUPRO DE VULNERÁVEL, INDUZIMENTO DE CRIANÇA A SE EXIBIR DE FORMA PORNOGRÁFICA E ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIA CONTENHA CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE – PRISÃO PREVENTIVA – PEDIDO DE REVOGAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL - OFERECIMENTO DA DENÚNCIA – EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO - ACESSO A DADO DO APARELHO CELULAR - PERMISSÃO DO PACIENTE - QUEBRA DE SIGILO E DADOS TELEFÔNICOS – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ILICITUDE AFASTADA -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023056-96.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOAO PEDRO BALESTRERI - CPF: 042.020.291-94 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE SORRISO (IMPETRADO), GILBERTO MARQUES DOS SANTOS - CPF: 639.392.901-49 (PACIENTE), JOAO PEDRO BALESTRERI - CPF: 042.020.291-94 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), A. S. S. D. S. - CPF: 117.571.473-90 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
- ESTUPRO DE VULNERÁVEL,
INDUZIMENTO DE CRIANÇA A SE EXIBIR DE FORMA PORNOGRÁFICA E
ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIA CONTENHA CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE – PRISÃO PREVENTIVA – PEDIDO DE REVOGAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL - OFERECIMENTO DA DENÚNCIA – EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO - ACESSO A DADO DO APARELHO CELULAR

- PERMISSÃO DO PACIENTE - QUEBRA DE SIGILO E DADOS TELEFÔNICOS – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ILICITUDE AFASTADA - DECISÃO CONSTRITIVA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

- ÚNICO ABUSO – AUSÊNCIA DE CONJUNÇÃO CARNAL - CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL

– INSTRUÇÃO PROCESSUAL ENCERRADA – PREDICADOS PESSOAIS – MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO – SUFICIÊNCIA – JULGADOS DO STJ E TJMT -

ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA SUBSTITUIR A PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.

O oferecimento de denúncia torna prejudicada a análise do alegado excesso de prazo para conclusão do inquérito policial (TJMT, HC

0083769-64.2016.8.11.0000; HC1011980-80.2019.8.11.0000).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que a permissão de acesso ao aparelho celular pelo investigado, seguida de
“autorização judicial posterior para a perícia dos aparelhos de comunicação”
, elidem a assertiva de ilicitude de provas obtidas (HC nº 686.393/MG).

As condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, notadamente quando verificada a possibilidade de “
fixação de medidas cautelares diversas da prisão
” (STJ, RHC nº 132.743/MG - Relatora: Min. Laurita Vaz - 22.2.2021).

Ponderados o fundamento do ato constritivo, a conduta imputada ao paciente [único abuso sem conjunção carnal], a fase processual [instrução processual encerrada] e os predicados pessoais (CPP, art. 315), mostra-se justificável a imposição de medidas cautelares alternativas, instrumentos de natureza inibitória e/ou proibitiva eficazes para atingir a mesma finalidade da prisão, haja vista seu caráter excepcional (STJ, HC nº 531.425/DF; TJMT, N.U 0001879-84.2017.8.11.0092).

“A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF[...] . No caso, embora seja grave a conduta imputada ao paciente, na medida em que teria, em tese, acariciado a genitália de sua enteada, [...]

não teriam ocorrido outras condutas do tipo, bem como sopesar o fato de o paciente ser descrito, no depoimento, como "trabalhador e honesto", o que afasta, a princípio, os indícios de sua periculosidade. Por outro lado, a necessidade precípua de afastamento do paciente da vítima [...] pode ser alcançada mediante imposição de medidas cautelares alternativas.”
(STJ, HC n. 484.103/SP)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1023056-96.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
SORRISO

IMPETRANTE(S):

DR. JOAO PEDRO BALESTRERI

PACIENTE(S):

GILBERTO MARQUES DOS SANTOS

RELATÓRIO

Habeas corpus
impetrado em favor de GILBERTO MARQUES DOS SANTOS contra ato comissivo do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos de incidente processual (PJe 1º grau N.U 1010240-59.2022.8.11.0040), que converteu o flagrante em prisão preventiva pelo cometimento, em tese de estupro de vulnerável,
induzimento de criança a se exibir de forma pornográfica e
armazenamento de fotografia contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente - art. 217-A do CP e arts. 241-D, parágrafo único, II e 241-B, ambos do ECA - (
www.tjmt.jus.br
).

O impetrante sustenta que: 1) o paciente encontra-se segregado, cautelarmente,
“desde de 30 de setembro de 2022, sem ao menos ter sido ofertado a denúncia”
, de modo a caracterizar excesso de prazo (impetração em 9.11.2022); 2)

o
“acesso de dados e conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”
, a ensejar ilegalidade da custódia cautelar; 3) inexistem os pressupostos da prisão preventiva; 4) as medidas cautelares alternativas seriam suficientes.

Requer a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva ou substituída por medidas cautelares alternativas (ID 150039666), com documentos (IDs 150043656/

150043656).

O pedido liminar foi indeferido (ID 150358172).

O Juízo singular prestou informações (ID 1525026760.

A i. 8ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação, em parecer assim sintetizado:

“HABEAS CORPUS – PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, ALICIAMENTO INFANTIL PARA A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO, ARMAZENAMENTO DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS LEGAIS A SUBSIDIAR A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – INSUBSISTÊNCIA – INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 312, DO CPP – INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OUTRA MEDIDA CAUTELAR – APLICAÇÃO DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº. 42 E 43 – ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE POSSIBILITOU A MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO E A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO, BEM COMO A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO NESTA VIA MANDAMENTAL - PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”

(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 154469660)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 30.9.2022, o Juízo singular, mediante representação da autoridade policial, decretou a prisão preventiva do paciente nestes termos:

“[...] encontram-se presentes as hipóteses autorizadoras da prisão cautelar prevista no inciso I do artigo 313 do Código de Processo Penal, pois a somatória da pena dos delitos imputados ao flagranteado – artigos 241-B e 241-D, parágrafo único, incisos I e II, da Lei n.º 8.069/1990 (ECA), além do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, resultam em pena máxima superior a 4 (quatro) anos.

In casu, especificamente quanto às circunstâncias previstas no artigo 312 do CPP, está presente, no caso, ao passo que entendo que a prisão preventiva do autuado se mostra necessária dada a gravidade concreta que envolve o caso em apreciação, consubstanciada no modus operandi audaz e gravoso supostamente empregado, vez que, em tese, pedia que a vítima enviasse imagens nua de si, bem como encaminhava fotos nu à vítima, além disso, a vítima ouvida por meio de escuta especializada, relatou que fora abusada sexualmente pelo custodiado. Importante ressaltar que, quando da apreensão do aparelho telefônico do custodiado, com seu aval, encontraram-se vídeos envolvendo, claramente, pornografia infantil.

Verifica-se pelo depoimento da vítima, colhido pera equipe técnica especializada (ID 96547550 - Pág. 1-3), que: “(...) Perguntamos a ela se sabe o que estava fazendo ali, e ela responde que ‘um cara
me beijou, ele foi preso porque apertou minha bunda
’ (sic). A partir dessa fala solicitamos a ela que nos contasse como tudo aconteceu, prontamente e demonstrando segurança no seu relato conta que, a pessoa frequentava a casa dos pais e num desses dias que estava lavando a louça, o mesmo foi ao banheiro e quando saiu de lá,
pegou ela pelo braço, forçou um beijo e após apertou sua bunda
. Nega que ele a forçou a tirar a roupa,
mas relata que ele a ameaçou para não contar a ninguém, ‘ele me dizia que ia fazer alguma coisa comigo, mas não falava o que’
(sic). Isso aconteceu perto dos dias do aniversário do seu padrasto, ela não soube dizer exatamente o dia. Relata também que em ‘algumas vezes ele me abraçou, mas sempre na frente dos pais, nunca sozinha’. (sic)
Em seguida relata que ele começou pedindo fotos e ela mandava de rosto, e ele pedia de corpo, sem roupa e ala relata que mandou, mas com roupa, ‘eu mandei uma vez com um conjuntinho’
(sic). Perguntamos como ele tinha seu número e ela relata que ganhou o celular com chip do seu padrasto e o homem citado já tinha o número e foi assim que começou a mandar mensagem para ela. Perguntamos como foi a descoberta toda essa situação e ela nos conta que sua mãe pegou o celular e viu as conversas com esse homem apelidado de ‘Português’, mas as conversas estavam como apagadas, pois ela diz ‘
ele me pedia para apagar no final das conversas
’

(sic). [...]

A conclusão da equipe profissional de psicólogos concluiu que a criança apresentou discurso organizado e coerente, com conteúdo das respostas adequado com sua respectiva faixa etária, porém, no momento, emocionalmente fragilizada, constatando-se que ocorreu abuso sexual com clara intenção de estupro de vulnerável.

Imprescindível ressaltar que os fatos narrados pela vítima fundamentam, também, a constatação de grave desvio de personalidade do acusado, pois violou a intimidade dela no local onde ela deveria se sentir mais protegida, no seu lar, por período considerável de tempo e, ainda, por vezes empregando ameaça para que ela não revelasse os fatos. [...]

Ademais, soma-se aos elementos mencionados a solidez quanto a materialidade do crime, consubstanciada no Boletim de Ocorrência n.º 2022.269685 e 2022.269312, termo de declarações dos Policiais Civis (ID’s 96547545 e 96547546), auto preliminar de extração de dados de celulares apreendidos (ID 96547547), termo de declaração da mãe vítima (ID 96547548), relatório psicológico da escuta especializada da vítima (ID 96547550), e os fortes indícios de autoria, assim, estando presentes os requisitos do decreto cautelar do art. 312 do CP, mister se faz decretar a prisão cautelar do autuado, para garantir a ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, bem como, garantir a segurança física e psicológica da vítima e para fazer e reservar a própria credibilidade do Poder Judiciário e de todo o aparato de justiça. [...]

Nesse cenário, diante da gravidade em concreto do ato, é importante sacrificar o direito individual do autuado em favor do interesse da garantia da ordem pública, uma vez que há nos autos elementos a demostrar a periculosidade concreta que, com fundamento no princípio da necessidade, justifica a decretação da prisão processual, resguardando o risco de que, em liberdade, volte a cometer novos crimes, sobretudo, o crime de estupro, vez que abusadores sexuais tendem a ser reincidentes, como pode ser o caso dos autos. [...]

Portanto, sem delongas, afloram-se com abundância os motivos para DECRETAR prisão preventiva do autuado GILBERTO MARQUES DOS SANTOS, a fim de garantir a ordem pública, sendo certo que, a liberdade, neste momento, se faz contraproducente e colocaria em risco a aplicação da lei penal. [...]

Por todo o fundamentado e exposto alhures, preenchidos os requisitos e condições da medida extrema, acolho e defiro a representação criminal e por isso DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA da parte autuada GILBERTO MARQUES DOS SANTOS, com qualificação nos autos, já que presentes os requisitos constantes do art. 312 e art. 313, ambos do Código de Processo Penal.”
(Victor Lima Pinto Coelho, juiz de Direito – ID 150043656)

Em 24.10.2022, o órgão do ministério Público ofereceu denúncia contra o paciente (ID 102264712), a qual fora recebida pelo juiz da causa em 25.10.2022 (PJe N.U 1010907-45.2022).

A ação penal está na fase de alegações finais.

Pois bem.

O oferecimento de denúncia torna prejudicada a análise do alegado excesso de prazo para conclusão do inquérito policial (TJMT, NU 0083769-64.2016.8.11.0000 - Segunda Câmara Criminal - 12.7.2016; HC NU 1011980-80.2019.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 19.9.2019).

No tocante à ilegalidade de provas por acesso ao aparelho celular do paciente, sem autorização judicial, extrai-se da
“Representação pela prisão preventiva, busca e apreensão domiciliar e afastamento de sigilo de dados telemáticos”
que o paciente
“livremente forneceu a senha de desbloqueio de seu telefone celular, oportunidade em que foram encontradas fotos da vítima bem como material pornográfico contendo participação de criança e adolescente”
(Bruno França Ferreira e Jessica Cristina Assis, delegados de Polícia).

Além disso, o Juízo singular, no dia 30.9.2022, decretou quebra de sigilo e dados telefônicos do paciente sob o fundamento de que “
há nos autos informações a indicar que o representado GILBERTO MARQUES DOS SANTOS armazena material pornográfico infantil e havendo suspeitas da existência de outros crimes”
(Victor Lima Pinto Coelho, juiz de Direito – ID 152502676).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que a permissão de acesso ao aparelho celular pelo investigado, seguida de
“autorização judicial posterior para a perícia dos aparelhos de comunicação”
, elidem a assertiva de ilicitude de provas obtidas (HC nº 686.393/MG – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 12.5.2022).

Portanto, não se evidencia o vício apontado.

Em sua vez, a decisão constritiva está fundamentada na garantia da ordem pública, extraída da forma de execução dos crimes [
“pedia que a vítima enviasse imagens nua de si, bem como encaminhava fotos nu à vítima, além disso, a vítima ouvida por meio de escuta especializada, relatou que fora abusada sexualmente pelo custodiado”
], bem como na necessidade de assegurar a integridade física e psicológica da vítima.

Não obstante, verifica-se que o único abuso praticado, em tese, pelo paciente não envolveu conjunção carnal [
“beijos lascivos”
e
“passar mãos nas nádegas”
].

Note-se que a vítima declarou não ter lhe enviado fotografias nuas ou de conotação propriamente sexual, de modo que as consequências do ato criminoso não extrapolaram os elementos inerentes ao tipo penal

(STJ, HC nº 534.357/MG – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 15.10.2019), apesar de reprováveis.

Outrossim, o paciente não possui vínculo familiar com a vítima, a qual fora inquirida judicialmente, a afastar a necessidade da constrição cautelar para conveniência da instrução processual, sobretudo porque a ação penal está fase de apresentação de alegações finais.

Frise-se, ainda, que o paciente é primário (SIAP), tem endereço certo [
“Rua Parati - L 10 Q 59 Bairro Rota do Sol - Sorriso/MT”
] e profissão lícita como encarregado de obras.

As condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, notadamente quando verificada a possibilidade de “
fixação de medidas cautelares diversas da prisão
” (STJ, RHC nº 132.743/MG - Relatora: Min. Laurita Vaz - 22.2.2021).

Ponderados o fundamento do ato constritivo, a conduta imputada ao paciente, a fase processual [instrução encerrada] e os seus predicados pessoais (CPP, art. 315), mostra-se justificável a imposição de medidas cautelares alternativas, instrumentos de natureza inibitória e/ou proibitiva eficazes para atingir a mesma finalidade da prisão, haja vista seu caráter excepcional (STJ, HC nº 531.425/DF - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 2.3.2020; TJMT, N.U 0001879-84.2017.8.11.0092 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 8.5.2018).

Em caso semelhante, o c. STJ assim decidiu:

“A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF[...] . No caso, embora seja grave a conduta imputada ao paciente, na medida em que teria, em tese, acariciado a genitália de sua enteada, [...]
não teriam ocorrido outras condutas do tipo,
bem como sopesar o fato de o paciente ser descrito, no depoimento, como "trabalhador e honesto", o que
afasta, a princípio, os indícios de sua periculosidade
.
Por outro lado, a necessidade precípua de afastamento do paciente da vítima [...] pode ser alcançada mediante imposição de medidas cautelares alternativas.”

(HC nº 484.103/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 19.2.2019 - grifado)

Nesse quadro, o paciente faz jus à substituição da custódia por medidas cautelares alternativas.

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA PARCIALMENTE
a ordem para substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares (CPP, art. 319, I, II, III e IV): 1) comparecimento periódico em Juízo singular, em prazo e condições estabelecidas pelo juiz da causa, para informar e justificar atividades civis; 2) proibições de não se aproximar, com distância mínima de 500m (quinhentos metros), ou manter qualquer contato com a vítima Antonia Samara Sousa da Silva e seus familiares; 3) proibição de se ausentar da Comarca, sem prévia autorização judicial; 4) comunicar à autoridade judiciária eventual mudança de endereço, ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras pelo Juízo singular.

Por efeito,
OFICIE-SE
ao Juízo singular para expedir o apto alvará de soltura, observadas as medidas cautelares impostas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023