Tribunal: TJMT
Processo: 0025462-33.2012.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0025462-33.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (APELANTE), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GUSTAVO DO AMARAL MARTINS - CPF: 956.769.027-87 (ADVOGADO), FLAVIO SOARES ARAUJO DOS SANTOS - CPF: 118.119.557-89 (ADVOGADO), ANDRE RIZZI DE OLIVEIRA - CPF: 135.529.508-42 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO AURELIO SAMPAIO SANTIAGO - CPF: 145.053.631-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ FRANCISCO TENORIO PERRONE - CPF: 008.719.406-63 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO NARCELIO SIMOES AMARAL - CPF: 790.422.877-72 (TERCEIRO INTERESSADO), RICARDO KNOEPFELMACHER - CPF: 351.080.021-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS RELATIVO A DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DECORRENTE DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA INTEGRAR O ATIVO PERMANENTE – § 6º, DO ARTIGO 25, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098/1998 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – ADI Nº 4.623/MT – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.623/MT, julgou inconstitucional a previsão contida no parágrafo 6º do artigo 25 da Lei Estadual nº 7.098/98, esta que impossibilitava o aproveitamento do crédito do ICMS-Difal em operações futuras.

2. Diante do provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

3. Sentença reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
OI S.A.
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da comarca de Cuiabá/MT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0025462-33.2012.811.0041, opostos em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos exordiais, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursai, a empresa Apelante relata que “
no dia 16/06/2020 (DJe 13/08/2020) foi julgada a ADI 4.623 pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, sendo declarada a inconstitucionalidade do § 6º, do art. 25, da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, uma vez que a vedação ao creditamento em questão destoa da determinação constitucional de manutenção do sistema de compensação de créditos / débitos referente operacionalização do ICMS, notadamente do disposto no inciso I, §2º do art. 155 da CF/88
”.

Defende que “
a hipótese é de imediato provimento deste recurso de apelação para reconhecer a violação ao princípio da não-cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, §2º, I, da CF/88, uma vez que o Plenário da Suprema Corte, na ADI 4.623, já declarou, com efeito vinculante (art. 102, §2º, da CF/881 e art. 28 da Lei nº 9.868/992), a inconstitucionalidade da vedação estabelecida pelo Estado do Mato Grosso ao creditamento do ICMS recolhido a título de diferencial de alíquota
”.

Pontua que “
o fundamento para a cobrança do suposto crédito tributário objeto destes autos é justamente o § 6º, do art. 25, da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, já declarado inconstitucional pelo E. STF
”.

Indica que a “
distinção feita pela Lei n.º 7.098/98, que fundamenta o suposto crédito tributário cobrado na execução fiscal de origem, viola a Constituição Federal em seus artigos 19, III e 152, porque estabelece desvantagem maléfica ao competidor situado fora do Estado, fruto de diferença tributária entre bens em razão de sua procedência
”.

Assevera que “
ao vedar o direito ao crédito, a legislação estadual incorreu em manifesta afronta à Constituição, do que extrai a nulidade da exigência fiscal, na linha do entendimento firmado pela Suprema Corte na ADI 4.623
”.

Afiança que “
o próprio Estado do Mato Grosso revogou o parágrafo 6º do art. 25 da Lei nº 7.098/98 pela Lei nº 10.978/2019, a qual introduziu o parágrafo 4ª-A, passando a prever expressamente a possibilidade de creditamento sobre o DIFAL acerca dos bens destinados ao ativo permanente do contribuinte
”.

Subsidiariamente, expõe que deve ser reconhecido que a sentença violou os arts. 369, 370 e 372, do CPC, quanto a indispensabilidade da apresentação do processo administrativo pelo Estado.

Ainda, salienta que deve ser reconhecido que o auto de infração não discriminou o fundamento legal relativo a incidência de correção monetária e juros de mora.

Nesse desiderato, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a sentença recorrida, por violar “
o disposto no art. 155, §2º, I da CF/88, conforme o entendimento firmado na ADI 4.623, na qual o E. STF declarou a inconstitucionalidade do § 6º, do art. 25, da Lei nº 7.098/98, notadamente do mesmo dispositivo que embasa a cobrança promovida pelo Estado na execução fiscal de origem, bem como, (ii) o parágrafo 4º-A do art. 25 da Lei Estadual nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.978/2019, devendo-se, nesse caso, ser aplicada a retroatividade benigna (art. 106, inc. I, CTN), para desconstituição do suposto crédito tributário e em consequência, extinção da execução fiscal de origem.”

A apelada apresentou contrarrazões ao id. 89469546, requerendo o desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a judiciosa sentença por seus próprios fundamentos.

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
,
que julgou improcedentes os pedidos exordiais, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que OI S.A opôs, em 23/07/2012, os presentes Embargos à Execução Fiscal em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, visando afastar a exigência fiscal., dada a patente inconstitucionalidade do título executivo, fruto da vedação ao aproveitamento do crédito de ICMS-diferencial de alíquota, imposição que viola os arts. 155, §2, I, da CF e 19 e 20 da LC nº 87/96.

Da análise do caderno processual, contata-se que a questão é simples e não demanda maiores elucubrações.

In casu
, a CDA nº 20104362, que deu azo ao ajuizamento da execução fiscal nº 0017246-54.2010.811.0041, aponta o seguinte:

INFRAÇÃO:
1.2.46 – CRÉDITO INDEVIDO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

Descrição da Infração:
Registro indevido de crédito fiscal de ICMS referente ao diferencial de alíquota, decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente e/ou para uso e consumo do estabelecimento.

Enquadramento:
Art. 25, §6º, combinado com art. 15, inciso II, que trata das hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV do Art. 3º da Lei 7.098/98, alterada pela Lei 7.364/2000.

Penalidade:
Art. 45, inciso II, alínea “d” da Lei 7098/98.

Ocorre que o §6º do art. 25 da Lei 7.098/98, norma que fundamentou a autuação combatida, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI nº 4.623, em razão da flagrante violação ao princípio da não cumulatividade e da não diferenciação tributária pela procedência, consubstanciados nos arts. 155, § 2º, I, e 152 da Constituição Federal, senão vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM –CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO – PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO – INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO –

ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO – REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA –

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional.

3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.

5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.

8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso. (STF, ADI n. 4623/MT, Relatora Mina. Carmem Lúcia, julgamento 16/06/2020, publicação em 14/08/2020)

Não obstante a isso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Embargos de Declaração, opostos nos autos da ADI n. 4623/MT, rejeitou-o, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. No acórdão embargado, destacou-se que o § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998 confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação e que o dispositivo contraria o princípio da não cumulatividade.

2. A prosperar a pretensão do embargante de se reconhecer a perda de objeto da presente ação direta, estar-se-ia a dotar de infringência os embargos de declaração e a converter-se, nessa parte, voto vencido em vencedor.

3. A prevalecer a tese subsidiária do embargante de modulação dos efeitos do acórdão, estar-se-ia a modificar o conteúdo do julgado, à falta de omissão, contradição ou obscuridade. (ADI 4623 ED, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, Processo Eletrônico DJe-258, divulg. 26-10-2020 public. 27-10-2020).

Vê-se, portanto, que a inconstitucionalidade, sem modulação dos efeitos da decisão, foi mantida pelo STF.

No mesmo sentido:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS-DIFAL – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE OPERAÇÕES ANTERIORES – POSSIBILIDADE – ARTIGOS 155, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/96 – INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÁGRAFO 6º DO ARTIGO 25 DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Os artigos 155, § 2º, da Constituição Federal, e 19 e 20 da Lei Complementar Federal nº 87/96, possibilitam o aproveitamento de crédito relativo ao ICMS-DIFAL em operações futuras.

2 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.623/MT, julgou inconstitucional a previsão contida no parágrafo 6º do artigo 25 da Lei Estadual nº 7.098/98, esta que impossibilitava o aproveitamento do crédito do ICMS-Difal em operações futuras.

3 – Nas hipóteses em que há o provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

(N.U 0033456-83.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

Desse modo, considerando que o fundamento da cobrança do crédito tributário constante na CDA nº
20104362
é justamente o § 6º, do art. 25, da Lei nº 7.098/1998, a reforma da sentença, para julgar procedente o pedido inicial, é media que se impõe, visto que contraria o decidido na ADI 4.623/STF.

Ante o provimento do recurso, há de se inverter o ônus sucumbencial, pelo que os arbitrados pelo Juízo
a quo
devem ser suportados pelo Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para reformar a Sentença, e julgar procedentes os pedidos formulados na exordial, e, por consequência, julgar extintos os créditos tributários vindicados pelo Estado de Mato Grosso e inverter os ônus sucumbenciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023