Tribunal: TJMT
Processo: 1000077-93.2022.8.11.0048
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000077-93.2022.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO AUGUSTO SANTOS BARBOSA - CPF: 052.286.981-59 (APELANTE), NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO - CPF: 019.266.171-00 (APELANTE), MARCOS ANTONIO OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 694.130.961-04 (ADVOGADO), IVANILDO JOSE FERREIRA - CPF: 284.019.301-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS GLORIA PAIVA - CPF: 952.566.361-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ACACIO BANDEIRA - CPF: 919.337.903-00 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZMAR DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 904.192.781-68 (TERCEIRO INTERESSADO), NESCEOLINO CLEMENTE - CPF: 569.584.471-15 (TERCEIRO INTERESSADO), VANESSA DOS SANTOS OLIVEIRA - CPF: 047.976.591-06 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ASSISTENTE), FRANCISCO MARTINS PEREIRA - CPF: 208.168.391-15 (VÍTIMA), OMILDO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 453.098.331-53 (VÍTIMA), PCH MANTOVILIS S/A - CNPJ: 19.452.217/0001-60 (VÍTIMA), KLEYTON ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 007.215.531-09 (ADVOGADO), IMOBILIARIA E CONSTRUTORA SAO BENEDITO LTDA - CNPJ: 14.962.369/0001-90 (REPRESENTANTE), KLEYTON ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 007.215.531-09 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO
ARTIGO 155, § 4.º, INCISO IV E ARTIGO 157, § 2.º, INCISOS II E V E § 2.º-A, INCISO I, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO –
1)
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA –
REJEIÇÃO – RESPOSTA À ACUSAÇÃO APRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA -
PATRONO CONSTITUÍDO QUE SE HABILITOU NO FEITO ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E SÓ VEIO A ARGUIR NULIDADE EM SEDE DE MEMORIAIS FINAIS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO –
2) MÉRITO
–
2.1)

PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES PELA AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA -

IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIA TANTO DO CRIME DE FURTO QUANTO DO CRIME DE ROUBO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS QUE, EM CONVERGÊNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E OS DEPOIMENTOS POLICIAIS ATESTAM A PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NOS ILÍCITOS –
2.2)
MODALIDADE TENTADA CARACTERIZADA EM RELAÇÃO AO CRIME DE FURTO – CRIME IMPOSSÍVEL NÃO EVIDENCIADO -
2.3)
READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA RETIFICAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 440 DO STJ -
2.4)
JUSTIÇA GRATUITA -
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
2.5
) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
PRELIMINAR REJEITADA E APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)
Não há falar em cerceamento de defesa se a i. Defensoria Pública apresentou tempestivamente resposta à acusação e o douto
patrono constituído pelo réu habilitou-se no feito, participou da audiência de instrução e julgamento e demais atos processuais subsequentes, vindo a arguir o apontado vício somente em sede de memoriais finais, caracterizando-se como verdadeira nulidade de algibeira, sem olvidar da ausência de demonstração
de prejuízo [art. 563 do Código de Processo Penal];

2.1)
A negativa de autoria sustentada pelo réu, mormente quando isolada e inverossímil diante da lógica proporcionada pelas circunstâncias dos crimes e pelas provas colhidas ao longo da persecução penal, não possui o condão de desconstituir o decreto condenatório pelos delitos de furto qualificado e de roubo majorado;

2.2)
Ainda que não tenha sido aplicada a redução pela tentativa quando da dosimetria da pena, bem como, ausente na denúncia a norma de extensão a ela correspondente, se desde a exordial acusatória, o crime de furto foi narrado na modalidade tentada, sendo assim corroborado pela instrução criminal, mormente porque
não chegou a ocorrer a inversão da posse das
res furtivae
,
de rigor a incidência da causa de diminuição de pena referente à tentativa. De outro lado, o crime impossível somente ocorre quando os meios utilizados à prática delituosa não causam perigo de lesão ao bem jurídico por sua ineficácia ou impropriedade absoluta, o que efetivamente não se verificou na hipótese, cuja consumação somente não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente;

2.3)
Em virtude do novel
quantum
de pena estabelecido nessa instância
ad quem
(não superior a oito anos) e, considerando que as penas-bases de ambos os delitos restaram fixadas nos patamares mínimos legais,
nos termos da Súmula 440 do STJ, o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser readequado para o semiaberto;

2.4)
Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3.º do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação;

2.5)

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva, materializado na

presença do risco à ordem pública, especialmente
porque concretamente demonstrada a real periculosidade do apelante, sendo necessária a compatibilização da prisão preventiva com as especificidades do novel regime semiaberto.

APELANTE NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GIILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
recorre a este eg. Tribunal de Justiça irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, nos autos da ação penal n.º
1000077-93.2022.8.11.0048
, na qual fora condenado pela prática dos crimes descritos no
artigo 155, § 4.º, inciso IV e artigo 157, § 2.º, incisos II e V e § 2.º-A, inciso I, na forma do artigo 69, todos do Código Penal
, à pena de
8
(oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
26 (vinte e seis) dias-multas
, fixados à base de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Por intermédio das razões recursais de ID 146753207,
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
levanta
preliminar

de
nulidade do processo por cerceamento de defesa
e, no
mérito
, pretende ser
absolvido
da integralidade das imputações pela
ausência de prova da autoria delitiva
ou, mediante o reconhecimento de
crime impossível
quanto ao furto ou sua
desclassificação para a modalidade tentada
, além de vindicar o
direito de recorrer em liberdade
e o deferimento da
justiça gratuita
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 146753213, postulando-se o
desprovimento
do apelo de
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
, a fim de ser integralmente confirmada a r. sentença proferida.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se por meio do ID 147559696 pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.
À douta Revisão.

VOTO [
PRELIMINAR
– DO CERCEAMENTO DE DEFESA]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, verifica-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado revela-se
adequado
e
necessário
ao objetivo perseguido, razão pela qual
conheço
do apelo interposto por
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Consoante relatado, o ora apelante arguiu
preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
, sob o viés de que seu advogado constituído não fora intimado para apresentar resposta à acusação, ato que fora efetivamente cumprido pela i. Defensoria Pública,
ex vi
da peça processual de ID 146752739 – pág. 1, cuja tempestividade foi atestada pela certidão de ID 146752740 – pág. 1.

Constata-se que uma vez recebida a denúncia, por meio do r.
decisum
de ID 146752719 – págs. 1/3 foi determinada a citação do acusado para responder à acusação [item 3], verificando-se a existência dos mandados de citação de ID 146752735 – págs. 1/2 [onde constou o nome do advogado constituído] e de ID 146752737 - pág. 1 [apontando a necessidade de nomeação de Defensor Público], sendo então os autos remetidos à Defensoria Pública para o cumprimento do referido mister.

Como bem ressaltado no bojo da r. sentença e verificado pela petição de ID 146753156 – pág. 1, no dia 13/05/2022, o i. patrono constituído por
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
habilitou-se no feito, sendo então designada audiência de instrução e julgamento, ato processual no qual o douto causídico acompanhou o apelante [Termo de Audiência de Instrução e Julgamento de ID 146753170 – págs. 1/2], o que também se verificou em relação a todos os demais atos subsequentes, de modo que eventual irregularidade anterior logrou-se sanada, sem olvidar que no momento de sua habilitação não aventou qualquer nulidade processual, o que, de
per si
, já aponta para a manifesta ausência de prejuízo à i. Defesa.

Ademais, a arguição do suposto vício, verificada somente em sede de memoriais finais [ID 146753197 – págs. 1/25], a caracteriza como verdadeira nulidade de algibeira, censurada em nosso ordenamento, justamente por repudiar o uso do processo como instrumento difusor de estratégias
.

No campo da nulidade, no processo penal vigora o princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo [art. 563 do Código de Processo Penal], o que não ficou demonstrado nestes autos.

Com essas considerações,
REJEITO
a
PRELIMINAR DE NULIDADE
por suposto cerceamento de defesa.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida, passa-se ao enfrentamento da matéria meritória.

Consta dos autos que o ora apelante foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do
artigo 155, § 4.º, inciso IV e artigo 157, § 2.º, incisos II e V e § 2.º-A, inciso I, na forma do artigo 69, todos do Código Penal
, porque no dia 04 de fevereiro de 2022 [aditamento à denúncia no ID 146743169 – págs. 1/2], em horário incerto, mas antes das 22h00min, em um canteiro de obras da empresa
“PCH Mantovilis SPE S/A”
, localizado na rodovia MT-040, km 20, Distrito de São Lourenço de Fátima, município de Juscimeira-MT, agindo em concurso e com unidade de desígnios com pelo menos três pessoas não identificadas, durante o repouso noturno,
tentou subtrair
para si coisa alheia móvel consistente em 42 (quarenta e dois) isoladores de pilar de 35kv
, pertencentes à vítima
“PCH Mantovilis SPE S/A”
.

Narra a denúncia, ainda, que no dia 05 de fevereiro de 2022 [aditamento à denúncia no ID 146743169 – págs. 1/2 e ID 146753186 – págs. 1/2], por volta das 00h30min, na rodovia MT-270, Distrito de São Lourenço de Fátima, município de Juscimeira-MT,
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
, agindo em concurso e com unidade de desígnios com pelo menos três pessoas não identificadas, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo de uso permitido e restrição de liberdade das vítimas, subtraiu, para si, um aparelho celular da marca Samsung, um relógio marca Orient, modelo cronográfico banhado a ouro, e diversos outros bens descritos em termo de reconhecimento de objeto, bem como o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) em dinheiro, pertencentes à vítima Francisco Martins Pereira – aditamento à denúncia de ID 146753186 – págs. 1/2 –
“
subtraiu, para si, uma arma de fogo do tipo revólver calibre.38, Taurus, n.º de série 1332878, pertencente à vítima Omildo Alves de Oliveira; e um veículo Chevrolet, S10, 2018/2019, placas QTC 3130
,
pertencentes à vítima Francisco Martins Pereira
”
.

De acordo com o apurado, em razão dos frequentes furtos ocorridos nos canteiros de obras da empresa “PCH Mantovilis SPE S/A”, Acácio - o supervisor administrativo da construtora responsável - se dirigiu ao canteiro de obras localizado no Distrito de São Lourenço de Fátima, a fim de verificar o local.

A partir de então, o supervisor constatou que sete postes de energia que haviam sido instalados na manhã do dia 04/02/2022, estavam sem os isoladores, sendo que cada poste comportava seis isoladores. Ao inspecionar o local, o supervisor notou a presença de três veículos nas proximidades, os quais, aparentemente, estavam escondidos e sem movimentação de pessoas. Por receio,
Acácio
deixou o local, mas permaneceu na rodovia com a intenção de avistar algum dos automóveis saindo de lá.

Após cerca de 40 minutos sem qualquer intercorrência,
Acácio
decidiu retornar ao local onde estavam os veículos, tendo encontrado apenas um
Renault
Sandero, de placas QBK-2605, além de uma escada e petrechos para montagem e desmontagem de postes.

Na sequência, quando já era por volta das 00h30min,
Acácio
solicitou o auxílio de
Francisco
e
Omildo
para verificarem os três automóveis que estavam em atitude suspeita. Quando chegaram ao local,
Francisco
e
Omildo
encontraram o veículo apontado por
Acácio
e abordaram
NAEL
e outro indivíduo não identificado que ali se encontravam, mas nesse momento foram rendidos por outros dois suspeitos, também não identificados, que saíram da mata.

Ainda sob a mira dos comparsas, o ora apelante
NAEL
tomou a arma de fogo de
Omildo
e o grupo subtraiu a caminhonete de
Francisco
, evadindo-se do local e levando os ofendidos, mediante a restrição da liberdade destes por tempo mais do que necessário para a subtração. Tão somente por volta das 05h30min que as vítimas
Francisco
e
Omildo
conseguiram comparecer ao Núcleo da Polícia Militar de São Lourenço de Fátima e relatar o ocorrido. Em diligências, os policiais militares localizaram
NAEL
junto com o veículo
Renault
Sandero, que estava sendo guinchado, em razão dos pneus estarem murchos por ação de
Acácio
.

Os policiais militares apreenderam 40 isoladores de pilar de 35kv2. E, ainda na abordagem,
NAEL
indicou a localização do veículo subtraído de
Francisco
, o qual foi recuperado, bem como o nome de dois comparsas que não foram localizados. Em razão do ocorrido, os policiais prenderam o apelante em flagrante, que foi reconhecido pelas vítimas
Francisco
e
Omildo
, como sendo um dos indivíduos que os teria rendido, tomando sua arma.

I - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA CARÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS.

Em que pese o apelante sustentar a insuficiência de provas aptas a demonstrar seu envolvimento nos crimes patrimoniais que lhe foram imputados, a
materialidade
, tanto do furto qualificado como do roubo majorado,

encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 146752703 - pág. 1; Boletim de Ocorrência de ID 146752703 - págs. 2/7; Termo de Exibição e Apreensão de ID 146752703 - págs. 19/21; Termos de Reconhecimento de Pessoa de ID 146752703 - págs. 35/36; Termos de Reconhecimento de Objetos de ID 146752703 - págs. 41/42; Termos de Entrega de ID 146752703 - págs. 56/59; Relatório Policial de ID 146752707 - págs. 1/5 e depoimentos testemunhais colhidos nos autos.

Com relação à
autoria

delitiva, evidencia-se que embora
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
tenha negado sua participação em ambos os crimes que lhe foram imputados, justificando, em juízo [ID 146753171], que estaria no local dos fatos exclusivamente em virtude de uma relação extraconjugal que mantinha, inclusive se colocando numa suposta posição de vítima [do crime de roubo], os elementos amealhados aos autos não guarnecem a sua versão.

Ao ser ouvido, de igual modo perante a autoridade judicial [ID 146753174], o representante da empresa que figurou como vítima do furto,
Sr. Acácio Bandeira
[supervisor administrativo da
“Construtora Contorno Leste Ltda”
, prestadora de serviço da
“PCH Mantovilis SPE S/A”
] retratou que no dia dos fatos foi até a cidade de Rondonópolis-MT a trabalho, ocasião em que viu os isoladores devidamente instalados. Entretanto, ao retornar da referida cidade, por volta das 21h00min, tendo em vista a ocorrência de diversos furtos de isoladores na região, prestou atenção nos postes e percebeu que
os isoladores de sete deles haviam sido retirados [cada poste comportava seis isoladores] e estavam aos pés dos postes a fim de serem recolhidos
, além do que existia uma escada, ainda escorada.

Prosseguiu evidenciando que ao chegar no último poste que estava faltando isolador havia um carreador e logo avistou “para dentro do mato” três automóveis estacionados, sendo um Uno, um Sandero e um Strada, este último com uma carretinha engatada. Em virtude de estar sozinho, tirou fotos dos carros e voltou para a rodovia, esperando que passasse alguém para pedir ajuda.

Posteriormente, viu que o veículo Uno e o Strada com a carretinha deixaram o local com os faróis apagados. Na sequência, retornou e viu que o Sandero ainda estava estacionado, quando decidiu murchar os quatro pneus.
Avistou, ao lado do Sandero, uma mochila com ferramentas específicas para serviços elétricos
, a qual pegou e entregou para a polícia, adotando o mesmo procedimento com relação
aos isoladores que ainda não haviam sido recolhidos
.

Finalizou contando que após se dirigiu ao canteiro de obras da empresa onde acessou a internet e pediu ajuda para o
Francisco
[policial militar da reserva], o qual lhe pediu para aguardar no canteiro de obras enquanto ele tentaria entrar em contato com alguém da polícia de Juscimeira-MT. Não teve mais contato com ele e, no dia seguinte, recebeu a notícia de que um policial de Rondonópolis identificara a caminhonete de
Francisco
, mas ele ainda não havia sido localizado, sendo encontrado somente em momento posterior, quando lhe foi solicitado que levasse todo o material que recolhera [isoladores, uma escada, um bastão e uma mochila com ferramentas] para a delegacia de Juscimeira-MT e assim procedeu.

Também sob o crivo do contraditório [ID 146753175], a
vítima Francisco Martins Pereira
retratou que no dia dos fatos
Acácio
lhe telefonou pedindo ajuda, tendo em vista que percebeu que estava ocorrendo furto de isoladores, e ao vistoriar o local encontrou três carros, momento em que murchou os quatro pneus de um deles, sendo um
Renault
Sandero. Encontrou-se com
Omildo
e foi com este até o destacamento da polícia militar, contudo, como não localizaram ninguém; dirigiram-se para o local dos fatos. Já nas proximidades da ponte, depararam-se com
NAEL
transitando com o veículo
Renault
Sandero com os quatros pneus deveras danificados [rodavam apenas no aro].

Quando abordaram
NAEL
, este deu uma versão vacilante sobre o motivo de estar ali [disse que estaria com mulher em uma cachoeira, entretanto não tinha mulher alguma com ele], de sorte que decidiram chamar a polícia, ocasião em que surgiram dois indivíduos da margem da BR que lhes rederam, enquanto
NAEL
desarmou
Omildo
. Ato contínuo, foram colocados na carroceria de sua caminhonete, a qual foi conduzida pelos assaltantes, e levados a cerca de 20km de distância.

Durante o percurso, foram seguidos por
NAEL
com o veículo
Renault
Sandero transitando com os quatros pneus danificados, até chegarem em uma região de mata onde foram abandonados sob disparos de arma de fogo. Permaneceram escondidos até por volta das 04h30min, quando avistaram uma procissão passando pelo local e pediram ajuda.

Outro não foi o sentido do depoimento judicial [ID 146753176] prestado pela
vítima Omildo Alves de Oliveira

[também policial militar da reserva], ao revelar que foram averiguar a situação que o colega do
Francisco
repassou e indagou se podiam ir ao local, de modo que para lá se dirigiram. Na hora, o
NAEL
foi encontrado fora do veículo porque deu um problema nos pneus; estavam em dois e falaram que vinham de uma cachoeira, onde supostamente permaneceram com mulheres, entretanto não havia nenhuma mulher ali com eles.

Quando solicitaram aos indivíduos para que os acompanhassem até a delegacia, saíram da mata outros dois elementos que não tinham visto até então e os renderam. A pessoa que estava atrás mandou o
NAEL
lhe desarmar, o que efetivamente ocorrera, sendo colocados na traseira da camionete do
Francisco
e posteriormente abandonados na estrada, mais à frente. Levaram a arma, um celular e uma lanterna. Conseguiram ajuda com romeiros que faziam caminhada na beira da estrada.

Por sua vez, o
policial militar Marcos Glória Paiva
, que participou do flagrante, minuciou em juízo [ID 146753177] que foram acionados pela polícia militar de Juscimeira-MT em virtude de uma informação de terceiros que viram alguns veículos, dentre eles uma caminhonete, estacionados e duas pessoas rendidas no chão.

De posse dessa informação, diligenciaram no local dos fatos, mas não encontraram ninguém, então retornaram ao pelotão de São Lourenço de Fátima. Quando foi por volta das 05h30min,
Francisco
e
Omildo
chegaram ao pelotão informando que haviam sido vítimas de roubo. Diante da informação de que um dos assaltantes estava com um veículo com os pneus danificados, empreenderam diligências e localizaram
NAEL
. No momento da prisão,
NAEL
informou onde estava a caminhonete roubada de
Francisco
, a qual foi localizada pela guarnição de Rondonópolis-MT.

O também
policial militar Nesceolino Clemente
, perante a autoridade judicial [ID 146753178], certificou a chegada de
Francisco
e
Omildo
ao pelotão informando que haviam sido vítimas de roubo, reiterando todo o
modus operandi
do ilícito. Em diligências, encontraram
NAEL
com o veículo sendo guinchado por estar com os pneus furados. Um dos reféns reconheceu o
NAEL
como sendo um dos agentes que os abordara.

Já a testemunha,
Luizmar de Oliveira Silva
, motorista operacional de guincho, sob o crivo do contraditório, exarou ter sido chamado por
NAEL
por volta das 04h00min da manhã, a fim de rebocar um veículo que não rodava mais, quando pegou o caminhão e foi prestar esse socorro. As rodas do veículo de
NAEL
, que era um Sandero, estavam estouradas, ocasião em que também viu uma caminhonete prata parada na estrada. Na ocasião,
NAEL
lhe justificou ter rodado com o carro naquela situação porque havia ido prestar serviços numa fazenda [versão distinta da que o apelante apresentara nos autos]; fora confundido com ladrões e cortaram seus pneus. Não teve mais detalhes do ocorrido porque logo chegou a viatura policial e não deu tempo de conversar [ID 146753173].

Em crimes contra o patrimônio, a palavra das
vítimas possui especial relevância probatória, especialmente quando corroborada pelos demais elementos de prova coligidos à espécie e pelas próprias circunstâncias do caso concreto (TJ-DF 07073273320218070006 1438135, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 14/07/2022, 3.ª Turma Criminal, Data de Publicação: 28/07/2022).

E, pelo material acumulado, além de
NAEL
ter sido efetivamente reconhecido pelas vítimas como o autor do roubo, também foi preso na posse do veículo
Renault
Sandero, que teve seus pneus murchados por
Acácio
. Ademais, não conseguiu explicar o porquê de mesmo tendo sido supostamente rendido pelos assaltantes, fora liberado para prosseguir em seu próprio carro, enquanto as demais vítimas teriam sido obrigadas a entrar na carroceria da caminhonete do
Francisco
. Outrossim, testemunhas relataram aos policiais que o veículo do apelante foi visto seguindo a caminhonete ao deixar o local do fato.

Como se não bastasse, foi ao lado do
Renault
Sandero que
Acácio
encontrou a

mochila com ferramentas específicas para a realização de serviços elétricos, atrelado à constatação de que os isoladores já haviam sido retirados e estavam nos pés dos respectivos postes, prontos para serem recolhidos, não havendo como desvincular o apelante das condutas ilícitas que lhe foram atribuídas, mormente pela singela e isolada versão de que vinha de uma cachoeira, especificamente de um encontro extraconjugal, cuja consorte além de não ter sido vista por ninguém, também não foi por ele arrolada sequer na condição de informante.

Diante dos elementos supramencionados é que se mantém o édito condenatório prolatado em primeira instância.

II - DAS TESES DE CRIME IMPOSSÍVEL E DA MODALIDADE TENTADA EM RELAÇÃO AO CRIME DE FURTO.

Ainda que o MM. Juízo
a quo
não tenha aplicado a redução pela tentativa quando da dosimetria da pena, bem como, ausente na denúncia a norma de extensão a ela correspondente [artigo 14, II do Código Penal], constata-se que desde a exordial acusatória, o crime de furto foi narrado na modalidade tentada,
verbis
:

“...Consta do incluso inquérito policial que, no dia 04 de janeiro de 2022, em horário incerto, mas antes das 22h00, em um canteiro de obras da empresa “PCH Mantovilis SPE S/A”, localizado na rodovia MT-040, km 20, Distrito de São Lourenço de Fátima, município e comarca de Juscimeira, NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO, qualificado no ID. 75989426 – fls. 49/51 e 55, agindo em concurso e com unidade de desígnios com, pelo menos, três pessoas ainda não identificadas, durante o repouso noturno,
tentou subtrair
para si coisa alheia móvel consistente em
42 (quarenta e dois) isoladores de pilar de 35kv
, pertencentes à vítima ‘PCH Mantovilis SPE S/A’...”
– grifei – ID 146752718 – pág. 1.

Tendo em vista que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da classificação que faz dele o órgão acusador, sem olvidar de que a instrução criminal só veio a corroborar que o crime de furto não de consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, mormente quando adotada pelos Tribunais Superiores a Teoria da
“Amotio”
ou
“Apprehensio”
[
Recurso Especial Repetitivo nº 1.499.050/RJ] e, no caso concreto, não chegou a ocorrer a inversão da posse [ainda que por tempo breve],
de rigor a incidência da causa de diminuição de pena referente à tentativa.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. TENTATIVA CARACTERIZADA. PRISÃO NO INTERIOR DA LOJA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO DA POSSE. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Em relação ao momento consumativo dos crimes patrimoniais, a Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.499.050/RJ, adotou a Teoria da apprehensio, segundo a qual o roubo e o furto se consumam no momento da inversão da posse, ainda que esta não seja mansa e pacífica ou que haja perseguição do agente, sendo prescindível, inclusive, que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Essa é a inteligência do Enunciado n.º 582 da Súmula do STJ (...)

2. Não houve efetiva inversão da posse, ainda que por tempo breve. Ao contrário, as provas colhidas apontam no sentido de que a clandestinidade de sua conduta não chegou a cessar
, pois sequer saiu com os objetos do estabelecimento, sendo abordado ainda em seu interior. 3. Recurso conhecido e improvido.”

(TJ-ES - APL: 00015551720158080038, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 08/05/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/05/2019).

E nem há como vingar a tese de
crime impossível
[também denominado de tentativa inidônea ou quase-crime], que ocorre quando os meios utilizados à prática delituosa não causam perigo de lesão ao bem jurídico por sua ineficácia ou impropriedade absoluta.

In casu
, a casuística passagem do supervisor administrativo da empresa prestadora de serviço da
“PCH Mantovilis SPE S/A”
[ou seja, que nem a função de vigilância e/ou monitoramento possuía, mas que ficou atento em virtude da elevada ocorrência de furtos na região], apenas dificultou a consumação do delito [mesmo porque o apelante tinha a real possibilidade de consumar a subtração almejada, de modo que, repita-se, somente não logrou êxito por circunstâncias alheias à sua vontade], não havendo falar em absoluta ineficácia do meio, mas sim em crime tentado, restando descaracterizada, portanto, a hipótese do artigo 17 do Código Penal.

De outro viés, certo é que o
critério para a adoção da fração pela tentativa corresponde ao
iter criminis
percorrido, ou seja, a diminuição será tanto maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime.

Considerando que no caso concreto, quando o apelante foi abordado, os isoladores já estavam todos fora dos postes [acostados aos pés de cada um deles e prontos para serem recolhidos, portanto, próximo à consumação do furto], adequada a redução de 1/3 (um terço) pela tentativa, razão pela qual se retifica a pena final do crime do artigo
art. 155, § 4.º, inciso IV, do Código Penal
para o
quantum
de
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão
, além do pagamento de
7 (sete) dias-multas
.

Em razão do
concurso material
entre os crimes de tentativa de furto qualificado e de roubo majorado [para o qual foi estabelecida a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 16 dias-multa], a pena final e definitiva de
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
totaliza
8 anos de reclusão e pagamento de 23 dias-multa
, preservada a base de
1/15 (um quinze avos) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Em virtude do novel
quantum
de pena estabelecido nessa instância
ad quem
(não superior a oito anos) e, considerando que as penas-bases de ambos os delitos restaram fixadas nos patamares mínimos legais,
nos termos da Súmula 440 do STJ –
“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”
, o
regime inicial de cumprimento da pena
deverá ser readequado para o
semiaberto
[artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal].

III
- DA JUSTIÇA GRATUITA.

Lado outro, a condição financeira do apelante não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da justiça gratuita outrora previstos na Lei n.º 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-lo da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§ 2.º e 3.º do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) § 2.º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3.º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM.
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

O artigo 5.º, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, não procede o pedido de justiça gratuita.

IV - DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
.

Especificamente no ponto em que mantida a prisão de
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
, bem como a
tento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que, mesmo após apreciado o recurso interposto, ainda se encontram presentes os requisitos da sua custódia preventiva
, tal como consignado no bojo da r. sentença, bem como decidido nos
Habeas Corpus
de n.ºs 1001828-65.2022.8.11.0000 e 1004815-74.2022.8.11.0000,
in verbis
:

“..quanto ao
periculum libertatis
,
verifico que o MM. Juiz singular justificou a conversão da custódia em flagrante em preventiva na
gravidade concreta
e na
forma como perpetradas
as condutas iníquas, reveladoras da aparente
periculosidade
do paciente e de seus correligionários, a tornar imprescindível a cautelar extremada como forma de
salvaguardar a ordem pública

e por conveniência da instrução criminal
, destacando, nesse desiderato,
que os delitos foram exercidos com o emprego de arma de fogo e restrição da liberdade das vítimas, além do increpado se recusar a fornecer elementos necessários para identificação dos demais comparsas
(ID 117341963, p. 03)... À vista disso, considero que o pronunciamento judicial proferido em primeira instância está idoneamente motivado,
consoante determina o art. 93, inc. IX da CF/88
, porquanto
lastreado em fatos concretos e argumentos contemporâneos vinculados aos autos
,
que bem revelam a imprescindibilidade da medida extremada para a salvaguarda da segurança pública
, da instrução criminal e da aplicação da lei penal; dando, com isso, efetividade à atuação do sistema da justiça, com a vinculação do agente criminoso ao processo de forma eficaz e velando pela pacificação social...”
– trecho do acórdão do
Habeas Corpus
de n.º 1001828-65.2022.8.11.0000.

Ou seja, neste momento, a segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nessa instância a prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque concretamente demonstrada a real periculosidade do apelante.

Ademais, segundo entendimento firmado pela Corte Cidadã,
“não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar”
(HC 396.974/BA, Rel.: Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017), como é a hipótese em apreço.

Finalmente, diante da retificação do regime de cumprimento de pena para o
semiaberto
, necessária a
compatibilização da prisão preventiva com as especificidades desse regime
, nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"Não há incompatibilidade entre a manutenção da segregação provisória e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena,
devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime
"
– grifei - (AgRg no RHC 156.681/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

V - CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
, tão somente para reconhecer a
tentativa em relação ao crime de furto qualificado
, restando a sanção final (já computado o concurso material com o delito de roubo majorado) retificada para
8 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
23 dias-multa
, preservada a base de

1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Comunique-se com urgência o MM. Juízo da Execução a fim de compatibilizar a prisão cautelar
de NAEL DONIZETE DE BRITO FILHO
com o modo de execução do novo regime de cumprimento da pena ora imposto – semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2023