Tribunal: TJMT
Processo: 1001086-82.2023.8.11.0007
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001086-82.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Veículos, Bancários, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (APELANTE), DANIELA FERREIRA TIBURTINO - CPF: 318.009.978-09 (ADVOGADO), OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (REPRESENTANTE), EDER ALISSON AGUIAR BRANDAO - CPF: 061.866.151-46 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – INDEFERIMENTO DA INICIAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR –
NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA E

FRUSTRADA -

NOTIFICAÇÃO EDILÍCIA – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - MORA
NÃO COMPROVADA -
AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO– DESÍDIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO.

Apesar de a instituição financeira apelante ter procedido com o envio da notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, a qual, contudo, foi devolvida pelo motivo “endereço insuficiente”, não há comprovação de que tenham sido esgotados todos os meios de localização da devedora, especialmente para autorizar o protesto do título por edital.

Embora tenha afirmado que a publicação do edital de intimação do protesto supre o requisito da constituição em mora para o ingresso da ação de busca e apreensão, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação
ficta
, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado
.

Não comprovada a mora, é imperiosa a extinção da ação de busca e apreensão.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198)1001086-82.2023.8.11.0007

APELANTE: OMNI FINANCEIRA S/A

APELADO: EDER ALISSON AGUIAR BRANDAO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposto pela

OMNI FINANCEIRA S/A
em face de decisão proferida nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº
1001086-82.2023.8.11.0007
,

p
roposta em face de
EDER ALISSON AGUIAR BRANDAO

que

julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por faltar uma dos requisitos de procedibilidade da ação de busca e apreensão, qual seja, a constituição em mora do devedor,
embasado no artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil.

Alega que a notificação juntada aos autos demonstra a mora do devedor, uma vez que foi enviada ao endereço constante do contrato. Entretanto, diante a tentativa frustrada de notificação do Apelado, não restou alternativa ao Apelante, senão realizar protesto do contrato.

Aduz que
não há nenhuma irregularidade na notificação extrajudicial que instruiu a petição inicial, já que foi enviada para o endereço que o devedor fiduciante informou para a credora fiduciária no momento de celebração do contrato em que foi constituída a garantia fiduciária.

Assevera que a notificação premonitória tem apenas o objetivo de proporcionar ao devedor uma derradeira chance de saldar o débito, obstando a busca e apreensão, haja vista que a mora se constitui ex re, em consonância com o disposto nos artigos 394 e 397, do Código Civil, onde se assenta o princípio de que
dies interpellat pro homine.

Afirm
a que a lei não determina, que o devedor(a) seja constituído em mora obrigatoriamente via notificação extrajudicial, ficando a critério do credor efetuar a notificação, ou efetuar o protesto do titulo.

Assevera que a mora do fiduciante decorre, em princípio, do simples vencimento do prazo para pagamento e pode ser comprovada com o simples envio de carta registrada com aviso de recebimento, não necessitando da assinatura do destinatário.

Afirma tratar-se de obrigação “
ex re”
e havendo a credora remetido a notificação para o endereço constante do contrato e ainda que não fosse localizado o devedor por motivo de mudança, sem qualquer aviso à financiadora, tem-se por eficaz a comunicação.

Defende que se mostra válida a notificação extrajudicial enviada para o mesmo endereço do contrato, não podendo o banco ser prejudicado pela inconsistência ou alteração de dados fornecidos pelo contratante, já que é incumbência deste manter os seus dados atualizados.

Aduz que há de ser reconhecida a comprovação da constituição do devedor em mora, inclusive, em atenção ao princípio da boa-fé, sendo imperiosa a reforma da decisão guerreada, para devido prosseguimento do feito, com posterior deferimento do pedido liminar de busca e apreensão, com fulcro no artigo 3º, caput, e artigo 2º, §2º, ambos do Decreto-Lei nº 911/69, requerendo, ao final, o provimento do Recurso, com a anulação da sentença e prosseguimento do feito.

Diante da ausência de citação da requerida, não foi a mesma intimada para apresentar contrarrazões.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Como relatado, recorre
OMNI FINANCEIRA S/A
em face de decisão proferida nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº
1001086-82.2023.8.11.0007
,

p
roposta em face de
EDER ALISSON AGUIAR BRANDAO

que

julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por faltar uma dos requisitos de procedibilidade da ação de busca e apreensão, qual seja, a constituição em mora do devedor,
embasado no artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Cabe verificar se a instituição financeira logrou êxito em comprovar a constituição em mora do devedor fiduciário, ora Apelado.

O art. 3º, do Decreto Lei nº. 911/69 dispõe que para se proceder à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, é necessário que se comprove apenas a relação contratual havida entre as partes, a identificação do bem dado em alienação fiduciária e a mora ou o inadimplemento do devedor fiduciário.

Ademais, é sabido que a mora é pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, entendimento constante da Súmula nº 72 do STJ:

“
STJ Súmula nº 72 – A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Assim, a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição do devedor em mora pelo protesto do título ou por meio de carta registrada pelo Cartório de Títulos e Documentos, conforme dispõe o art. 2º, §2º, do Decreto Lei n° 911/69.

Por sua vez, com o advento da Lei n. 13.043/2014, têm-se a constituição da mora através de carta registrada, com aviso de recebimento, entregue no endereço constante do contrato, mesmo que recepcionada por terceiro.

O art. 3º, do Decreto Lei nº. 911/69 dispõe que para se proceder à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, é necessário que se comprove apenas a relação contratual havida entre as partes, a identificação do bem dado em alienação fiduciária e a mora ou o inadimplemento do devedor fiduciário.

Ademais, é entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça que se considera comprovada a mora se a notificação, a que alude o § 2º, do artigo 2º, do Decreto-Lei 911/69, se efetivou no endereço constante do contrato, fornecido como do domicílio do devedor ou pelo protesto válido do título. Entretanto, para a validade do ato de caracterização da mora, é necessária a comprovação pelo credor do encaminhamento da notificação para o mesmo endereço constante no contrato e que a carta registrada tenha sido recebida naquele logradouro, ainda que por terceiro.

In casu
,

não há nenhuma prova presente nos autos que demonstre que a notificação foi entregue e recebida em tal endereço, seja pela devedora, seja por terceiro no local. Ao contrário,
a notificação foi realizada mediante notificação pelos correios, constando no aviso de recebimento “endereço insuficiente” (Id n.º 184921665 )
,
não atingindo o seu objetivo, qual seja, a comprovação da mora.

Com efeito, o banco ao invés de proceder ao exaurimento dos meios disponíveis para localizar a devedora, procedeu diretamente ao Protesto do Título, cuja intimação se deu por edital (id nº 184921666), o que revela a irregularidade da constituição em mora do devedor, nos termos definidos pelo Decreto-Lei n° 911/69 e da jurisprudência do STJ, posto
que não foram esgotados todos os meios para a localização do devedor.

Corroborando o quanto exposto, importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado por este e. Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

“APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR -
DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "NÃO PROCURADO"
- PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO -
MORA NÃO COMPROVADA
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se a notificação extrajudicial não chegou a ser entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ)”. (N.U 1001630-61.2018.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/10/2019, Publicado no DJE 03/02/2020)

Com efeito,

em se tratando de protesto do título por edital, mostra-se válida para constituir o devedor em mora, todavia,
mister
que o credor justifique tal conduta, máxime porque a comunicação ficta é exceção à regra, sento imprescindível a tentativa da notificação por carta com aviso de recebimento ou pessoal.

A Lei n. 9.492/97 regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e prevê no art. 15 que
“
a intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante”
.

Com efeito, entendimento pacífico nos tribunais que só é cabível esta forma de intimação nos casos em que o devedor está em local incerto ou não sabido ou depois de tentada a realização da intimação pessoal. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA -
COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - POSSIBILIDADE, APÓS O ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - RECURSO IMPROVIDO.
” (STJ, AgRg no Ag 1229026 PR 2009/0161488-0, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 04.02.2010).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO AUTENTICADA AO ADVOGADO SUBSCRITOR DO RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. NÃO COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO.

1. Consoante orientação sedimentada pela Corte Especial do STJ, a documentação juntada por cópia, mesmo não autenticada, goza de presunção júris tantum de autenticidade, cabendo à parte contrária impugná-la se for o caso.

2.
Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte a mora deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor, desde que, neste último caso,

reste comprovado que o devedor encontra-se em lugar incerto, o que não ocorreu no presente caso
.

3.
Não comprovada a mora, é imperiosa a extinção da ação de busca e apreensão.

4. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.”
(STJ, EDcl no AgRg no Ag 1125417/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma)

Ademais, o STJ também já se manifestou que para ser válida a notificação por edital deve a instituição financeira esgotar todas as possibilidades de localização do devedor. Vejamos:

Na espécie, deve ser ressaltado que a Corte de origem não consignou que a intimação da devedora deveria ser personalíssima, mas deixou assente que a mera citação por edital não seria suficiente para configurar mora debendi, inclusive, tal entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta eg. Corte, porquanto
orienta-se pela validade da notificação por meio de edital, na hipótese de restar demonstrado que

o credor esgotou as possibilidades de localização do devedor, no sentido de proceder à sua intimação
, não se exigindo a intimação personalíssima. Nesse sentido, confiram-se: AgRg na MC 10.556/GO, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13/02/2006; REsp 329.956/DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 26/08/2002; REsp 408.863/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 07/04/2003; REsp 206.950/ES, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 1º/07/1999. (Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 11 de maio de 2010) – (STJ – RAI Nº 1.222.373/RS)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR POR EDITAL. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE TENTATIVA FRUSTRADA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. SÚMULAS 07 e 83/STJ.

1.
Esta Corte admite a comprovação da mora do devedor pelo protesto do título por edital, nos casos em que inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato,

desde que aplicados esforços razoáveis para sua localização.

2. Elidir as conclusões do aresto impugnado, no sentido de que "não restou comprovado nos autos que foram esgotadas todas as tentativas para a localização do devedor", demandaria o revolvimento dos elementos de convicção dos autos, soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias, providência vedada nesta sede especial a teor da súmula 07/STJ.3. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
(STJ -RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.042 - RS (2011/0310515-2 – REL. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO)

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PREQUESTIONAMENTO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO - IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDADO.
1. Para fins de constituição da mora, mostra-se incabível a notificação por meio de edital quando o credor não tenha esgotado as possibilidades de localização do devedor para efetuar sua intimação pessoal. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 65.263/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA)

E ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO ESGOTADAS AS POSSIBILIDADES DE INTIMAÇÃO PESSOAL.
PROTESTO
COM INTIMAÇÃO POR
EDITAL
. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INIDÔNEA. LIMINAR INDEFERIDA.
A notificação do devedor, intimado por
edital
, é
autorizada em situações específicas, previstas no artigo 15 da Lei nº 9.492/97. Porém, não demonstrado que foram esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do devedor, sua intimação por edital não é suficiente à constituição da mora
. Mantida a decisão agravada de indeferimento da liminar. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70076617232, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisabete Correa Hoeveler)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
. COMPROVAÇÃO DA
MORA -
IRREGULARIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA AO ENDEREÇO DA PARTE, MAS NÃO RECEBIDA. NECESSÁRIO ESGOTAR AS DILIGÊNCIAS PARA ENCONTRAR E INTIMAR A PARTE FINANCIADA. DESCUMPRIDO ARTIGO 2º, §2.º, DL
911/69.
A comprovação da mora do devedor fiduciante pode ocorrer através da sua intimação por carta registrada ou protesto de título, quando este não for localizado. In casu, o banco credor remeteu a notificação para endereço do financiado que retornou com a informação "ausente", mas não comprovou ter realizado outras tentativas e sequer protesto por edital. Documento que consta nos autos não é suficiente à constituição da mora. Logo, falta pressuposto para a busca e apreensão.
NEGARAM

PROVIMENTO AO RECURSO
. (Apelação Cível Nº 70075825497, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: AlzirFelippeSchmitz)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
- EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - EMENDA DA INICIAL NÃO REALIZADA -
MORA
NÃO COMPROVADA - SÚMULA 72 DO STJ - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DO FEITO - EMBARGOS NÃO PROVIDOS. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a
mora
, e a intimação mediante
protesto
por
edital
só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Determinada a emenda à inicial e não sendo sanadas as falhas, é cabível seu indeferimento. A
comprovação
da
mora
é imprescindível à
busca
e
apreensão
do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ).
(TJMT - ED 145644/2017, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO)

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
– ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTADA – NÃO EXISTE NÚMERO INDICADO – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR –
MORA
NÃO CONFIGURADA – APELO DESPROVIDO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO APELO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A
comprovação
da
mora
é condição imprescindível para o ajuizamento da ação de
busca
e
apreensão
. Embora tenha afirmado que a publicação do
edital
de intimação do
protesto
supre o requisito da constituição em
mora
para o ingresso da ação de
busca
e
apreensão
, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado.
A decisão monocrática que negou provimento ao recurso não comporta reparo se atacada mediante a reiteração dos argumentos já apresentados nas razões do Recurso de Apelação e devidamente analisados no pronunciamento judicial
. (TJMT - Ag 131153/2017, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO)

Desse modo, correta a sentença que
julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por faltar uma dos requisitos de procedibilidade da ação de busca e apreensão, qual seja, a constituição em mora do devedor,
embasado no artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
nego provimento ao Apelo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023