Tribunal: TJMT
Processo: 0015288-93.2011.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015288-93.2011.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA (APELANTE), JUCELINO FRUTUOSO DA SILVA JUNIOR - CPF: 699.508.651-15 (ADVOGADO), ELEN REGINA DE CAMPOS GONCALVES - CPF: 523.011.921-72 (ADVOGADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015288-93.2011.8.11.0042

APELANTE: RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO / DESCLASSIFICAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE INDISCUTÍVEIS – APREENSÃO DE 3,63G (TRÊS GRAMAS E SESSENTA E TRÊS CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA, DIVIDIDA EM 11 (ONZE) TROUXINHAS – FARTA PROVA TESTEMUNHAL CORROBORADA PELO RELATO DO COMPARSA EM SEDE EXTRAJUDICIAL – PROVAS SUFICIENTES – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÃO PENAL EM CURSO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO STJ – PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição / desclassificação do tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

“
A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que ‘a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006’
” [STJ. AgRg no AREsp 2219234 / MG. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 14/2/2023].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015288-93.2011.8.11.0042

APELANTE: RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Rafael de Oliveira Ferreira
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 [
tráfico de drogas majorado
].

A defesa postula:
1)
a absolvição por insuficiência probatória ou por atipicidade da conduta;
2)
a desclassificação do tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
3)
subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado;
4)
a modificação do regime de cumprimento de pena;
5)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e;
6)
que seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça reclamam o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015288-93.2011.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Rafael de Oliveira Ferreira
, a prática do crime de tráfico de drogas majorado [artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“(...)
No dia 31 de dezembro de 2010, por volta das 18h31min, no bar do Marcelino, localizado na rua Piracicaba, nº 7, quadra 15, bairro Novo Horizonte, nesta capital, o denunciado
Rafael de Oliveira Ferreira
trazia consigo,
nas imediações e dependências de um estabelecimento de um recinto de diversão e local de trabalho coletivo
, drogas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, envolvendo o menor Lucas Eduardo Duarte Silva nessa prática ilícita.

Depreende-se dos autos que policiais militares encontravam-se em rondas pelo bairro Novo Horizonte quando se depararam com dois suspeitos que de imediato, ao avistarem a viatura, adentraram o bar do Marcelino.

Em ato contínuo, os milicianos realizaram a abordagem e a revista pessoal, sendo encontrado próximo do denunciado e do menor Lucas Eduardo Duarte Silva,
11 (onze) trouxinhas de cocaína que pesaram juntas 3,63g (três gramas e sessenta e três centigramas)
, consoante o laudo de constatação (fl. 12), confirmado pelo laudo definitivo (fls. 24/25), além da quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em poder do denunciado. Questionados, nenhum deles assumiu a propriedade da droga.

Além disso, foi verificado que no celular do denunciado havia mensagens relacionadas ao tráfico de drogas.

Conduzidos para a delegacia, o denunciado disse que tinha chamado o seu ex-cunhado, o menor Luiz, para irem até o bar do Marcelino e quando avistou os policiais, entrou rapidamente no bar e, logo em seguida, eles entraram e realizaram a abordagem, encontrando próximo dele e de Lucas, que estava no bar, a droga. Alegou ser usuário de droga, porém que o entorpecente apreendido não lhe pertencia (fl. 13).

O menor Lucas igualmente aventou a sua condição de usuário de droga, negando ser o proprietário da droga, mas
quando ouvido novamente revelou que ele e o denunciado tinham adquirido a droga juntos para consumirem e revenderem ilicitamente
, contando, ainda, que o denunciado estava na posse da droga e quando os policiais adentraram no bar, ele jogou as trouxinhas no chão (fl. 14 e 20).

Assim, pelo narrado, mostra-se indubitável que o denunciado realizava a mercancia ilícita para auferir lucro fácil nas imediações de um recinto de lazer, trabalho coletivo, envolvendo o menor Lucas nessa prática ilícita, máxime se levando em conta a expressiva quantidade de droga e de dinheiro apreendido.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
Rafael de Oliveira Ferreira
como incurso nas penas do art. 33, caput, e art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06
(...)”.

Encerrada a instrução criminal, o juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o apelante nas sanções previstas no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-o da majorante disposta no art. 40, III, da referida legislação, em sentença assim exarada:

“
Vistos, etc.

Trata-se de Ação Penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA, brasileiro, solteiro, padeiro, natural de Alta Floresta/MT, nascido em 13.08.1992, filho de Luiz de Oliveira Ferreira e Angelita Jesus de Oliveira, residente e domiciliado na Rua “E”, n. 40, bairro Três Lagoas, em Cuiabá/MT ou Avenida Belém, n. 337, bairro Novo Horizonte, em breu Branco/PA, como incurso pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n. 11.343/06.

Diz a peça acusatória, em síntese que: (...).

A denúncia (Id. 72958932, fls. 07/09) veio instruída do inquérito policial n. 327/2011, instaurada mediante Portaria (Id. 72958932).

Os laudos de constatação e definitivo da droga foram encartados aos autos no Id. 72958932, fls. 22 e 34/36, respectivamente.

Assistido pela defensoria Pública, o denunciado protocolizou em 09.10.2014 sua defesa prévia (Id. 72958933, fls. 20/21), afirmando que a realidade dos fatos demandava maiores esclarecimentos, o que ocorreria por ocasião da audiência de instrução. Ao final, arrolou as mesmas testemunhas indicadas pela acusação.

A denúncia foi recebida em 29.01.2015 (Id. 72958933, fls. 22/23), oportunidade em que foi designada audiência de instrução e julgamento para o dia 29.09.2015, às 14h40min.

Na audiência instrutória realizada no dia 29.09.2015 (Id. 72958933, fls. 45/46), constatou-se a ausência do réu que, citado por edital (Id. 72958933, fls. 26/28), não compareceu, tampouco constituiu advogado. Em virtude disso, foi decretada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, bem como decretada a prisão preventiva do acusado.

Ademais, ante o caráter urgente, foi deferida a produção antecipada da prova testemunhal, motivo pelo qual, procedeu-se à oitiva de 03 (três) testemunhas arroladas pelas partes. Em seguida, foi determinada a remessa dos autos ao arquivo provisório, onde deveria aguardar a prisão do acusado.

Em 23.07.2020, conforme Id. 72960464, fls. 54/74 foi comunicado o cumprimento do mandado de prisão preventiva expedido em desfavor do acusado, na Comarca de Breu Branco/PA.

Diante disso, pela r. decisão de 31.07.2020 (Id. 72960464, fls. 75/76), foi determinado o prosseguimento da marcha processual e a retomada do curso do prazo prescricional, bem como revogada a prisão preventiva, com a imposição de medidas cautelares, dentre elas, o monitoramento eletrônico. O cumprimento do alvará de soltura foi deprecado, fazendo-se constar a necessidade de o acusado apresentar seu comprovante de endereço.

Juntada aos autos a carta precatória devidamente cumprida (Id. 72960464, fls. 96/99), constatou-se que o acusado residia na Comarca de Breu Branco/PA, sendo então expedida carta precatória objetivando seu interrogatório. Entretanto, referida missiva aportou neste Juízo sem o devido cumprimento, pelos motivos expostos no Id. 72960464, fl. 128, à vista dos quais, pela decisão de Id. 72960464, fls. 138/139, foi designada audiência de interrogatório para o dia 04.05.2022, às 14h, por meio de videoconferência.

Em audiência realizada no dia 04.05.2022 (Id. 84142500), procedeuse com o interrogatório do réu e à oitiva de uma testemunha arrolada em comum pelas partes que, em seguida, desistiram a inquirição de sua testemunha ausente, o que foi homologado.

Assim, por não haver outras provas a serem produzidas, deu-se por encerrada a instrução processual.

O d. representante do Ministério Público apresentou seus memoriais finais em 09.05.2022 (Id. 84387176), requerendo a procedência da denúncia, com a condenação do réu pelo crime tipificado no artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei de Drogas, por entender que sobejamente comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, praticado nas imediações e dependência de recinto de diversão e local de trabalho coletivo. Ao final, requereu o perdimento dos bens e valores apreendidos (CF, art. 243, parágrafo único).

A Defesa constituída pelo do réu RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA ofertou seus memoriais finais em 18.05.2022 (Id. 85234722), requerendo a absolvição, nos termos do artigo 386, incisos III, V e VII, do Código de Processo Penal. Em caso de condenação, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e do regime aberto para cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da possibilidade de recorrer em liberdade.

A folha de antecedentes criminais do denunciado foi entranhada no Id. 72958933 (fl. 06) e 87667617.

Em seguida, vieram-me os autos conclusos para sentença em 15.06.2022.

Eis a síntese do necessário relatório.

FUNDAMENTO. DECIDO.

DAS PRELIMINARES E QUESTÕES PREJUDICIAIS

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem decididas.

DO MÉRITO

Pretende-se, nestes autos, atribuir a RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA a prática do delito capitulado artigo 33, “caput” c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei de Drogas, porque no dia 31.12.2010, trazia consigo, envolvendo menor, nas imediações e dependência de recinto de diversão e local de trabalho coletivo, substância entorpecente, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada, inicialmente pelo auto de apreensão (Id. 72958932, fl. 18) e, em seguida, pelos laudos de constatação (Id. 72958932, fl. 22) e toxicológico definitivo (Id. 72958932, fls. 34/36), não restando dúvidas que a substância apreendida se tratava de cocaína, a qual era ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibidos no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista “F1” de substâncias proscritas.

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito:

Em juízo, o réu RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA afirmou:

“(...) Perguntas da Acusação: (resumo da denúncia) esses fatos são verdadeiros? Não, senhor. Naquele dia, doutor, eu tava fazendo o uso de drogas, mas eu nunca vendi drogas; essas porções eram suas e do adolescente? Uma porção, que quando eu entrei no bar do Marcelino, eu tava sim com uma trouxa de cocaína que eu tinha comprado e a intenção era usar, mas quando a polícia chegou, quando a viatura da Rotam virou na esquina, eu peguei e entrei no bar e joguei na boca da sinuca; o adolescente estava junto com o senhor? Ele tava lá no bar; mas ele estava junto com o senhor? Sim, sim, tava todo mundo junto; ele chegou junto com o senhor? Tinha umas 25 (vinte e cinco) pessoas lá; qual era sua relação com esse LUCAS? Ah! O Luquinha? A gente se conhecia ali do bairro mesmo. A gente trabalhou na feira junto; quando ele foi ouvido na polícia, acompanhado da mãe dele, ele falou que você e ele haviam adquirido 20 (vinte) porções de entorpecente para fazer o consumo e a venda e que você tinha umas 20 (vinte) trouxinhas e que vocês teriam consumido alguns e que teriam pago R$60,00 (sessenta reais) pela droga, R$30,00 (tinta reais) ele e R$30,00 (trinta reais) você. Ele também afirmou que o senhor camuflou para revender essas porções e que no dia dos fatos vocês estavam no bar com esse entorpecente e quando a polícia chegou o senhor jogou a droga no chão. Foram essas as declarações que ele prestou. É verdadeiro isso? Não, não, senhor; por que ele estaria inventando essa história contra o senhor? Olha, quando a gente foi preso naquele dia, a gente foi lá para o CISC Norte, ali perto da Fazendinha ali, chegou lá eu dei meu depoimento e o policial perguntou: - ‘rapaz, de quem é a droga?’ (inaudível). Eu ia comprar a droga para vender? Como é que eu fui comprar droga para vender e usar? Que usuário é esse; ué! A gente processa gente assim todo dia. Eu não sei, está contraditório isso daí; comprar entorpecente para usar para vender é uma coisa comum. Todo dia tem isso aqui. Bom, doutor, naquela época eu sofria por dependência com droga, inclusive meses depois eu comecei a trabalhar na Casa do Cupim, lá na Miguel Sutil, e fui demitido por falta de controle com isso. Cheguei até a usar droga no estabelecimento em que eu trabalhava. Fui demitido e passei diversos problemas por causa da droga; o senhor está morando onde agora? Em Breu Branco no Pará; o senhor está trabalhando? Sim, inclusive nesse momento eu estou pintando uma praça para entregar sábado que vai ser a inauguração da praça aqui do lado da Rodoviária; o senhor continua fazendo uso de entorpecente? Não, graças a Deus, não. Perguntas da Defesa: você trabalha onde? Eu estou trabalhando na Prefeitura Municipal de Breu Branco; qual é a sua função? Encarregado de obras, mestre de obras; no momento do ocorrido, lá em 31.12.2010, que você estava lá no bar, quando você chegou o LUCAS já estava no local? Não, a gente chegou junto; você tem conhecimento se o LUCAS vendia drogas? Não, não senhora. Se ele vendia eu não sei não, eu nunca comprei drogas dele não; depois daquele fato, você teve contato com o LUCAS? Não, eu vi ele, tipo assim, quando ocorreu a prisão eu fiquei preso até 3h da madrugada. Aí minha mãe foi me buscar. Aí a mãe dele não foi buscar ele no dia. Ele depois de uns 07 (sete) dias é que o Conselho Tutelar foi deixar ele na casa dele; o Bar do seu Marcílio que vocês foram fica perto do que? Ele fica lá no Bairro Novo Horizonte (...)” (Id. 84141621).

A testemunha PM HUMBERTO LAZARI em seu depoimento judicial relatou o seguinte: “(...) o senhor se recorda dessa abordagem? Eu me recordo vagamente, foi no finalzinho da tarde, início da noite. Eu lembro que a gente passou numa esquina assim e na hora que a gente virou eles saíram correndo para dentro desse bar; os dois? Eram dois, se não me engano, eram dois. Eu me lembro vagamente mesmo. Aí foi achado dentro do bar, eu não me lembro em que lugar que foi no bar; tinha mais gente dentro do bar, além dos dois? Eu não me lembro. Eu sei que quando eles viram a viatura eles correram e a gente pensou: ‘Ah! Está armado; mas você lembra do entorpecente que foi encontrado? Sim, eu lembro; em que lugar estava? Eu não lembro se foi próximo da porta; porta de entrada? Eu creio que sim; mas eu digo assim, vocês encontram a droga e levaram eles, porque eles correram, ou porque só eles estavam próximo da droga, ou porque só eles estavam no bar? Eu estava na condição de patrulheiro né, tinha o comandante na época que decidiu encaminhá-los, justamente por causa disso, porque era de conhecimento da guarnição de que havia esse comércio de entorpecentes; era um maior e outro menor? Salvo engano, sim; e o celular, você lembra? não eu não lembro de ter mexido em celular, na época. Perguntas da Defesa: qual era sua função na época? A minha função, como eu estava de terceiro homem, era prestar segurança no perímetro e acompanhar possíveis reações (...); então, você ficou sabendo que o entorpecente foi encontrado através do comandante? Não, a gente... eu não me lembro se foi eu que encontrei essa droga, eu sei que estava dentro do bar, próximo deles (...)” (Id. 72960445).

A testemunha PM JOCIE JUNIOR ALCANTARA SILVA afirmou o quanto segue em seu depoimento judicial: “(...)
você se recorda dessa ocorrência? Sim; qual foi o motivo da abordagem? A atitude suspeita
né.
Os cidadãos, ao avistarem a VTR, de forma brusca vieram a evadir e adentrar ao estabelecimento. Nós fizemos o acompanhamento e feita a busca não foi encontrado nada, mas próximo a eles foi encontrada a droga
; na hora que eles avistaram eles estavam na rua? Estavam na frente do bar; os dois ao mesmo tempo? Os dois ao mesmo tempo; dentro do bar, como era a situação? Eles estavam de pé ou sentados? Eu não me recordo se eles estavam sentados ou em pé. No momento em que eles foram avistados, foi feito o acompanhamento, foi dada voz de parada e eles pararam; você se recorda onde foi encontrado a droga? Não, eu não me recordo não. Eu não sei quem encontrou e onde foi encontrado; mas
o senhor falou que estava próximo a eles? Sim, estava próximo a eles
; tem ideia de distância? (sinalizou negativamente com a cabeça); tinha mais gente no bar? Eu não me recordo também; alguém da viatura conhecia algum deles de outras abordagens? Não sei dizer para o senhor. Eu mesmo não conhecia. Perguntas da Defesa: a abordagem se deu em rondas de rotina? Isso (...)” (Id. 72960445).

Em juízo, a testemunha PM RAFFAEL GARCIA MARVULLE afirmou: “(...) o senhor se lembra dessa ocorrência? Pouco; o que o senhor se lembra?
Eu lembro mais do LUCAS que direto ele era abordado pela polícia
; o menor? É, ele direto dava problema naquele bairro ali;
problema de que? É entorpecente mesmo; e a abordagem foi por causa dessa situação do LUCAS, ou pelo fato de eles terem corrido? Eu acho que foi por causa dessa situação de eles terem corrido
; e o senhor se lembra de ter encontrado esse entorpecente? Não (...)” (Id. 72960445).

A testemunha PM MANOEL WALMOR CORRÊA declarou o seguinte em seu depoimento judicial: “(...) o senhor recorda dessa ocorrência? Já são 10 (dez) anos praticamente, mas
a equipe de rondas, pelo Bairro Novo Horizonte, se deparou com o RAFAEL que, ao avistar a equipe, passou a andar mais rapidamente e adentrou ao bar e foi logo se aproximando de um rapaz né, e depois foi verificado que ele era menor e foi feita a busca pessoal e no momento nada foi encontrado com ele, mas próximo a ele foi encontrado essa quantidade de entorpecente, se não me engano, 11 (onze) trouxinha de substância entorpecente e a quantia em dinheiro
; o senhor se recorda se eles foram abordados dentro ou fora do bar? Eu não me recordo se eles já tinham adentrado ao bar; a droga estava bem próxima? O senhor tem ideia de quantos metros deles? Estava bem próximo deles; eram papelotes?
É, já feito as trouxinhas, tudo amarradinho
; o senhor sabe dizer se eles negaram que a droga era deles? Olha, a princípio, eles falaram que não era deles, depois eles falaram que eram usuários, sendo que
o menor já tinha ficado vários dias, isso foi passado por ele mesmo, já tinha ficado alguns dias no POMERI, pelo fato de estar fazendo a venda de entorpecente; o senhor lembra de o LUCAS, depois da abordagem, ter acabado confessando que ele tinha adquirido essa droga junto com o denunciado RAFAEL para consumirem e depois revenderem se sobrasse? Já na delegacia que foi passado essa situação
. Perguntas da Defesa: em relação à apreensão no dia, o senhor falou que nada foi encontrado com eles, com o RAFAEL. Naquele dia, só eles estavam próximos ali ou tinha outras pessoas ali no bar?
No momento da abordagem estavam só os dois, próximo ao local estavam só os dois, não tinha mais ninguém não
; no bar só estavam os dois e o proprietário do bar? Isso; em que bairro que aconteceu isso? O senhor lembra? Novo Horizonte; tem algum local de referência ali próximo? Não me recordo (...)” (Id. 84141629).

Do Delito de Tráfico de Drogas:

Da análise dos autos, denota-se que,
ao ser interrogado em juízo, o denunciado RAFAEL assumiu a propriedade de apenas uma porção de cocaína, ressaltando, contudo, sua condição de dependente químico e que referida substância entorpecente destinava-se ao consumo próprio e não à comercialização
.

Explicou que na data dos fatos trazia consigo uma porção de cocaína e ao avistar a viatura policial virando a esquina, adentrou rapidamente ao Bar do Marcelino, dispensando a droga no buraco da mesa de sinuca, ressaltando que havia umas 25 (vinte e cinco) pessoas no interior desse estabelecimento, onde adentrou na companhia do adolescente LUCAS, o qual informou conhecer do bairro, uma vez que já haviam trabalhado juntos na feira.

Ao ser indagado acerca do teor do depoimento policial do citado adolescente, no sentido de que ambos adquiriram a droga apreendida para o consumo e também para a revenda, respondeu não ser verdadeiro
.

Por fim,
asseverou não ter conhecimento se o adolescente LUCAS comercializava drogas, afirmando que nunca adquiriu drogas dele
.

Na primeira fase da persecução penal, o denunciado RAFAEL negou a propriedade da droga
, relatando que:

“(...) chamou seu ex-cunhado LUIZ conhecido por "Bacana", para irem até o bar do Sr. MARCELINO, situado no Bairro Novo Horizonte, na Rua Piracicaba, n. 15, e ao chegarem no bar avistou uma guarnição da PM, portanto, entrou rapidamente no bar, sendo logo em seguida, abordado pelos policiais, os quais, efetuaram busca pessoal no declarante e também no LUCAS que estava no bar;
QUE não encontraram nada em poder dos mesmos, mas encontraram no chão próximo onze trouxinhas de substâncias análogas a base de cocaína
, portanto foram conduzidos até esta Delegacia; Esclarece que é usuário de Cocaína há cerca de quatro anos, mas que as "drogas" encontradas não são de sua propriedade; QUE em relação as mensagens ligadas à entorpecentes em seu aparelho celular, esclarece que mandou para GERBI avisando que estava no bar usando ‘drogas’ (...)” (Id. 72958932, fl. 23) (negritei).

Diferentemente disso,
os policiais militares HUMBERTO LAZARI, JOCIE JUNIOR ALCANTARA SILVA e MANOEL WALMOR CORRÊA, em seus depoimentos judiciais
, foram cautelosos ao descrever a ocorrência,
afirmando que realizavam o patrulhamento de rotina no bairro Novo Horizonte
, nesta capital,
oportunidade em que ao avistarem a guarnição, o acusado e o adolescente LUCAS adentraram rapidamente ao Bar do Marcelino e, diante dessa atitude suspeita, decidiram abordá-los
. Acrescentaram que na revista pessoal deles nada de ilícito foi encontrado. Todavia,
lograram êxito no encontro de várias porções de cocaína bem próximo do local onde eles foram abordados
.

Em seu depoimento,
o PM MANOEL WALMOR CORRÊA esclareceu que
: “(...)
No momento da abordagem estavam só os dois
(referindo-se ao acusado e ao adolescente LUCAS), próximo ao local estavam só os dois, não tinha mais ninguém não; no bar só estavam os dois e o proprietário do bar? Isso (...)” (Id. 84141629) (negritei).

Em juízo, conquanto o PM JOCIE JUNIOR ALCANTARA SILVA não tenha se recordado detalhes da ocorrência, ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, descreveu que: “(...) estava de plantão no dia dos fatos juntamente com 2° Sgto. Walmor, Cb. Lazari e Sd. Marvuro, quando em rondas pelo Bairro Novo Horizonte, nesta, perceberam que dois rapazes adentraram rapidamente no Bar do Marcelino; QUE diante disso, os três companheiros do depoente adentraram o bar a fim de revistar os suspeitos; QUE afirma que ficou próximo à viatura durante a abordagem, não participando diretamente da revista pessoal e no local; QUE após a atuação policial, o Sgto. Walmor comentou que nada de ilícito haviam encontrado com os dois suspeitos, porém, no chão, próximo aos mesmos, encontraram um invólucro contendo 11 (onze) trouxinhas de substância análoga à cocaína; QUE diante dos fatos, resolveram levar os suspeitos ao CISC PLANALTO, agora identificados como LUCAS EDUARDO DUARTE DA SILVA, sendo este menor de idade (15 anos) e RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA (...)” (Id. 72958932, fl. 41 (negritei).

Como se vê,
a versão policial é harmônica e incisiva em descrever que o acusado RAFAEL, que estava na companhia do adolescente LUCAS, foi abordado em virtude de fundada suspeita, uma vez que ao avistarem a viatura policial, adentraram rapidamente no Bar do Marcelino, e ao procederam à abordagem e revista pessoal do denunciado, nada de ilícito foi encontrado. Todavia, obtiveram sucesso no encontro de 11 (onze) porções de cocaína dispensadas ao solo, bem próximo do local em que se deu a abordagem
.

Corroborando a narrativa dos agentes de polícia, o adolescente LUCAS EDUARDO DUARTE DA SILVA
, em seu
segundo depoimento prestado no curso da fase inquisitiva
, oportunidade em que foi assistido por sua genitora, delatou o denunciado RAFAEL, afirmando que ambos adquiriram em conjunto a droga apreendida com o propósito de consumo pessoal e também para a revenda. Confira-se: “(...) QUE é amigo de Rafael de Oliveira Ferreira há vários anos pois o mesmo mora na mesma rua do declarante; QUE, é usuário de pasta base e maconha há mais de ano;
QUE, na data do dia 31/12/2010 juntamente com Rafael comprou no bairro Dr. Fabio mais de vinte "trouxinhas" de pasta base para consumirem e revenderem; QUE, pagaram R$ 60,00 pela droga, sendo que o declarante deu R$ 30,00 e Rafael mais R$ 30,00; QUE, não sabe precisar quantas trouxas usou, mas as que sobraram Rafael "camuflou" para revender depois
; QUE, não sabe precisar o nome e nem o endereço do homem que lhe vendeu a droga; QUE, juntamente com Rafael foram até o bar de Marcelino tomar um refrigerante, momento em que policiais chegaram e efetuaram revista pessoal; QUE, Rafael estava com a droga e ao ver os policiais jogou as trouxinhas no chão (...)” (Id. 72958932, fl. 30).

Com efeito, de acordo com o laudo de constatação (Id. 72958932, fl. 22) as
11 (onze) porções apreendidas
(Id. 72958932, fl. 18) tratavam-se de “(...) material de tonalidade esbranquiçada na forma de pó e grânulos, acondicionadas individualmente e pedaços de plástico de cor branca semitransparente, amarrados com linha de costura de cor branca formando embalagens do
tipo ‘trouxa’
(...)”, as quais apresentaram resultado positivo para a presença de
cocaína
, o que foi ratificado pelo laudo definitivo (Id. 72958932, fls. 34/36).

Também o boletim de ocorrência (Id. 72958932, fls. 15/16) e o auto de apreensão (Id. 72958932, fl. 18) descrevem a apreensão de 11 (onze) porções de substância entorpecente, o que demonstra que a alegação do réu RAFAEL de que trazia consigo apenas 01 (uma) porção de cocaína, permanece isolada no contexto probatório.

Insta salientar ainda que
as versões apresentadas pelo acusado nas duas etapas do processo são totalmente divergentes
, já que,
ao ser interrogado na fase policial, negou qualquer envolvimento com a droga apreendida
; enquanto que
na fase judicial assumiu a propriedade de uma porção de cocaína, a qual, segundo afirmou, destinava-se ao consumo próprio
, mas que foi dispensada no buraco da mesa de sinuca, no interior do bar, certamente na tentativa de livrar-se do flagrante.

De fato, consoante o relato do PM MANOEL WALMOR CORRÊA, no interior do bar, estavam somente o denunciado RAFAEL, o adolescente LUCAS e o proprietário do estabelecimento, o que corrobora a delação do adolescente LUCAS e a versão dos militares, demonstrando que as 11 (onze) porções de cocaína foram dispensadas pelo denunciado RAFAEL.

Desse modo, as afirmações do réu de que apenas uma porção de cocaína lhe pertencia e que não tinha envolvimento com a mercancia ilícita, repito, permanecem isoladas no arcabouço probatório.

Insta consignar que é ônus do réu em provar as alegações feitas em sua defesa, sob pena de nenhum valor probatório se revestir a simples negativa de autoria.

Aliás, passa a viger a máxima contida no artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, portanto, cabe ao acusador provar fato constitutivo de sua pretensão punitiva e cabe à defesa fato impeditivo, modificativo ou excludente da pretensão punitiva do Estado.

Desse modo, qualquer alegação tendente a afastar a presença que gerou o flagrante é dever do acusado.

Logo, se a droga apreendida não lhe pertencia, é ônus da defesa, cabendo ao réu provar que as coisas não são o que parecem ser.

Nesse sentido, é como posiciona a jurisprudência: (...).

Registre-se que não foi produzida qualquer prova contrária aos depoimentos dos policiais, de forma a desmerecê-los.

Conclui-se, pois, que os depoimentos prestados pelos policiais militares estão em perfeita harmonia e consonância com as provas dos autos, devendo, pois, serem recebidos como meio idôneo de prova, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que os depoimentos dos agentes de polícia não servem para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

Nesse sentido é como ensina o mestre NUCCI: (...).

Diante disso, não havendo sequer informação de que os policiais que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsiderada.

Importa ressaltar que a despeito da alegação de usuário sustentada pelo réu, é certo que a quantidade de droga apreendida em poder deles, a saber: 3,63g (três gramas e sessenta e três centigramas) de COCAÍNA, já fracionada em 11 (onze) porções prontas para a comercialização, aliada às circunstâncias da ocorrência, em que o acusado tentou evadir-se e dispensou o narcótico, são circunstâncias que corroboram a finalidade mercantil.

A propósito, valho-me do seguinte ensinamento de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio: (...).

Logo, a quantia de 3,63g (três gramas e sessenta e três centigramas) de COCAÍNA, já fracionada em 11 pequenas porções, está acima do quantum sugerido pelo art. 28, §2º, da Lei n.º 11.343/06, demonstrando, por si, a finalidade mercantil.

Neste comenos, mesmo que o réu seja usuário nada impede que, simultaneamente, pratique o comércio de drogas, circunstâncias não incompatíveis entre si, e comum, muitas vezes utilizadas como forma de manter o próprio vício. Assim, não há como se conceber uma eventual desclassificação do delito.

A propósito, a simples condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência.

Destaco aresto deste e. Tribunal (TJ/MT): (...).

Ora, o simples argumento de que o réu é somente usuário de drogas, não autoriza, por si só, o afastamento do delito de tráfico, tampouco pode desprezar a figura tão comum de traficante/usuário.

É que geralmente, a realidade tem demonstrado que, em muitos casos, é extremamente difícil identificar se a conduta típica configura hipótese de porte para consumo pessoal ou de tráfico de pequena quantidade, já que as quadrilhas do tráfico comercializam a droga em doses ou porções reduzidas e utilizam, para a execução desse sinistro, pequenos traficantes que são também consumidores, pagando, estes, o preço de seu vício com o trabalho sujo de repassar a droga a outros.

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, resta claro nos autos que o acusado RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA traziam consigo drogas com intuito de comercializá-las.

Da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06:

Concernente à majorante descrita no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, entendo que razão não assiste a denúncia.

Isso porque, embora os autos revelem que a abordagem do réu se deu no Bar do Marcelino, o certo que a comercialização de drogas em Bar localizado em via pública, não se insere no rol dos locais descritos na majorante do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.

Diante disso, entendo que, no caso em questão, a causa especial de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, não deve ser reconhecida.

Da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06:

No que concerne à causa de aumento de pena disciplinada no art. 40, inciso VI, da Lei de Tóxico, por suspostamente envolver o adolescente LUCAS EDUARDO DUARTE SILVA na prática do ilícito, entendo que merece aplicação no caso em apreço.

Conquanto a melhor interpretação do dispositivo em apreço entendia que para caracterização da referida causa de aumento de pena bastava a comprovação nos autos do envolvimento, ainda que eventual, de criança ou adolescente no delito em questão, é certo que o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte precedente na 1ª Jornada de Direito Penal e Processo Penal (CJF/STJ):

“Enunciado 2: Para a aplicação do artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a prova de que a criança ou adolescente atua ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, ou figura como vítima, não sendo a mera presença da criança ou adolescente no contexto delitivo causa suficiente para a incidência da majorante”.

Logo, partindo da premissa de que a incidência da majorante de pena disciplinada no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, exige a prova de que a criança ou adolescente atue ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, as provas também se convergem para procedência da denúncia nesse particular.

A menoridade do adolescente supracitado, à época dos fatos, é matéria incontroversa, pois, como se vê nos termos de declarações de Id. 72958932 (fls. 24 e 30) e certidão de nascimento juntada no Id. 72958932, pág. 26, ele tinha apenas 15 (quinze) anos de idade.

Sobre a participação da adolescente no ilícito praticado pelo réu RAFAEL tem-se que sobejamente demonstrado, posto que no momento da abordagem policial, o acusado estava na companhia do referido adolescente e de acordo com as declarações do próprio adolescente LUCAS a droga apreendida foi adquirida por ambos em conjunto para o consumo e a comercialização ilícita.

Desse modo, o vínculo do adolescente LUCAS com o entorpecente e com a narcotraficância perpetrada pelo acusado RAFAELL restou cristalina nos autos.

Logo, resta nítido o crime de tráfico de entorpecente praticado pelo acusado RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA envolvendo o adolescente LUCAS EDUARDO DUARTE DA SILVA.

Em razão disso, entendo como justo e correto o reconhecimento da causa especial de aumento de pena disposta no art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA, brasileiro, solteiro, padeiro, natural de Alta Floresta/MT, nascido em 13.08.1992, filho de Luiz de Oliveira Ferreira e Angelita Jesus de Oliveira, residente e domiciliado na Rua “E”, n. 40, bairro Três Lagoas, em Cuiabá/MT ou Avenida Belém, n. 337, bairro Novo Horizonte, em breu Branco/PA, nas sanções previstas no artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, e ABSOLVÊ-LO da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Tóxico, o que faço com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou apenas 3,63g (três gramas e sessenta e três centigramas) de COCAÍNA.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si uma ação penal em trâmite (autos n. 0021407-36.2012.8.11.0042), in casu, tal circunstância não tem o condão de majorar a pena-base, em face da vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciaram para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Inexiste circunstância agravante a ser considerada.

Lado outro, verifico que o condenado, à época dos fatos, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, posto que nascido em 13.08.1992 e os fatos ocorreram em 31.12.2010, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Todavia, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena base no seu mínimo legal.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão, MANTENHO a pena do condenado nesta fase intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, porquanto registra uma ação penal pela prática do crime de homicídio qualificado, como se vê no Id. 87667617.

Nesse sentido é como se posiciona a Suprema Corte: (...).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a causa especial de aumento de pena disciplinada no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, o que me faz AGRAVAR a pena neste instante em 1/6 (um sexto) da anteriormente fixada, encontrando a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Desta feita, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA, brasileiro, solteiro, padeiro, natural de Alta Floresta/MT, nascido em 13.08.1992, filho de Luiz de Oliveira Ferreira e Angelita Jesus de Oliveira, residente e domiciliado na Rua “E”, n. 40, bairro Três Lagoas, em Cuiabá/MT ou Avenida Belém, n. 337, bairro Novo Horizonte, em breu Branco/PA, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 580 (quinhentos e oitenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b”, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Por fim, considerando que o condenado deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso. Para tanto, REVOGO a cautelar de monitoramento eletrônico fixada na r. decisão de Id. 72960464, pág. 76/77, mantendo as demais medidas cautelares substitutivas da prisão (...)
”.

A peça acusatória narra que, no dia 31 de dezembro de 2010,
Rafael de Oliveira Ferreira
trazia consigo, nas dependências de um bar,
11
(onze) porções de cocaína, com peso de
3,63g
(três gramas e sessenta e três centigramas), embaladas em trouxinhas, e R$ 40,00 (quarenta reais) em espécie, ocasião em que estava acompanhado do menor Lucas Eduardo Duarte Silva.

No interrogatório judicial, o denunciado,
Rafael de Oliveira Ferreira
, expôs que, à época dos fatos, era usuário de substâncias entorpecentes, afirmando que jamais comercializou drogas. Disse que trazia consigo apenas uma trouxinha de cocaína e que, ao notar a aproximação dos policiais, jogou-a em uma das bocas da mesa de sinuca.

Na fase judicial, o PM Manoel Walmor Corrêa confirmou que, próximo ao local em que se encontravam os suspeitos, foram encontradas as onze trouxinhas de cocaína e uma quantia em dinheiro, descrevendo que o menor Lucas confessou que há pouco dias tinha ficado internado no Complexo Pomeri, por ter praticado ato análogo ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

A testemunha, PM Raffael Garcia Marvulle, contou que o adolescente era constantemente abordado pela guarnição da Polícia Militar, haja vista seu envolvimento com entorpecentes.

O PM Humberto Lazari relatou que os entorpecentes foram localizados dentro do bar, em um local próximo ao que se encontravam
Rafael
e Lucas.

No mesmo sentido foi a declaração do PM Jocie Junior Alcântara Silva.

A defesa almeja a absolvição por insuficiência probatória ou por atipicidade da conduta, sustentando que “
o recorrente negou a propriedade da porção entorpecente encontrada no chão do bar, confessando, sim, que era usuário de drogas e, naquela ocasião, ao avistar a guarnição da polícia, entrou naquele estabelecimento e dispensou sobre uma das caçapas da mesa de sinuca apenas 1(uma) trouxinha que trazia consigo naquele momento
”.

Apesar dos apelos defensivos, não têm guarida os pleitos de absolvição do crime de tráfico de drogas e de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Primeiramente, esclareço que não prospera a tese de que “
o LAUDO PERICIAL DA DROGA nº 03-01-006706/2011 (fls. 34), que analisou o material apreendido “1 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada na forma de grânulos, acondicionada em tubo de ensaio tampado” testou reagente para COCAÍNA, que se refere justamente à única substância da qual o recorrente fazia uso
”, isso porque o laudo mencionado pelo causídico é o
definitivo
, no qual o perito recebe
apenas uma amostra
da apreensão inicial do entorpecente.

Tal afirmação pode ser esclarecida por meio da observação constante no laudo provisório, vejamos: “
obs
.:

parte do material recebido fica retida neste Laboratório para realização do Laudo Definitivo, o restante (2,68g bruta) é devolvido em envelope plástico de segurança, lacrado e identificado por
M 91036
” [Id nº 144581891 - Pág. 22].

No que se refere à autoria, o artigo 33 da Lei de Drogas tem como um dos núcleos do tipo penal a conduta ‘trazer consigo’.
In casu
,
Rafael
alega que portava apenas uma trouxinha de cocaína para seu consumo; ocorre que seu relato é contrário aos depoimentos dos policiais em juízo, da sua própria narrativa em sede extrajudicial, quando disse: “
esclarece que é usuário de cocaína há cerca de quatro anos, mas que as ‘drogas’ encontradas não são de sua propriedade
”, e da versão apresentada pelo seu comparsa, Lucas Eduardo Duarte da Silva.

Na segunda vez em que foi ouvido, o menor Lucas declarou:

“
Que é amigo de
Rafael
de Oliveira Ferreira há vários anos, pois o mesmo mora na mesma rua do declarante; Que é usuário de pasta base e maconha há mais de ano; Que, na data do dia 31/12/2010, juntamente com
Rafael
, comprou no bairro Dr. Fábio mais de vinte ‘trouxinhas’ de pasta base para consumirem e revenderem. Que pagaram R$ 60,00 pela droga, sendo que o declarante deu R$ 30,00 e
Rafael
mais R$ 30,00; Que não sabe precisar quantas trouxas usou, mas as que sobraram
Rafael
‘camuflou’ para revender depois; (...) Que juntamente com
Rafael
foram até o bar de Marcelino tomar um refrigerante, momento em que policiais chegaram e efetuaram revista pessoal; Que
Rafael
estava com a droga e ao ver os policiais jogou as trouxinhas no chão; Que a droga apreendida pertencia a Rafael e ao declarante
(...)” [Id nº 144581891 - Pág. 30].

Além disso,
as circunstâncias
da prisão em flagrante do acusado, a
forma de acondicionamento
do estupefaciente,
onze

trouxinhas
, o dinheiro encontrado em seu poder, R$ 40,00 [quarenta reais], o relato do comparsa em sede extrajudicial e os depoimentos dos quatro policiais militares que participaram da ação, são indicativos da prática do crime de tráfico de drogas pelo acusado.

Assim, não há falar em absolvição por insuficiência probatória, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que a condição de usuário não afasta,
de per si
, a de traficante.

A defesa almeja o reconhecimento do tráfico privilegiado, que não foi concedido pelo juízo de origem em razão de o apelante não possuir bons antecedentes e se dedicar à atividade criminosa,
in verbis
:

“
Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário,
não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, porquanto registra
uma ação penal
pela prática do crime de homicídio qualificado
, como se vê no Id. 87667617.

Nesse sentido é como se posiciona a Suprema Corte: (...).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico
”.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, consignou que a minorante “
não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou
processos criminais em andamento
, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal
” [STJ. AgRg no AREsp 2077006 / BA. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 26/8/2022].

Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa, uma vez que ação penal em curso não se presta à comprovação, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo.

Fixada essa premissa, passo a dosimetria da pena.

Na fase inicial, inexistem vetoriais a serem consideradas, portanto, conforme estabelecida na sentença, mantenho a pena-base no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase intermediária, embora o réu faça jus à atenuante da menoridade relativa, não há como reduzir a reprimenda, conforme preconiza a Súmula nº 231 do STJ.

Na fase final, reconheço o tráfico privilegiado e aplico a fração redutora de 2/3 (dois terços), chegando a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Nesta etapa, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, de modo que recrudesço a pena em 1/6 (um sexto), encontrando a pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, a ser substituída por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Em relação ao pleito de concessão do direito de apelar em liberdade, conforme apontado pela Procuradoria-Geral de Justiça, inexiste interesse recursal da defesa, uma vez que tal benesse não foi negada ao apelante na sentença.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
parcialmente provejo

o apelo para reduzir a pena do réu, readequando-a para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime aberto, e
193 (cento e noventa e três) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, a ser substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023