Tribunal: TJMT
Processo: 0019613-67.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019613-67.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Peculato-furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NEY ROMAO BENEDITO ALMEIDA - CPF: 545.415.221-87 (APELANTE), SERGIO PEREIRA DE SOUZA - CPF: 632.335.501-97 (APELANTE), MARCIO MONTEIRO JAYME - CPF: 887.821.401-97 (ADVOGADO), DANIELA MARQUES DOS SANTOS - CPF: 033.234.481-97 (ADVOGADO), ELISANGELA PERAL DA SILVA - CPF: 007.440.161-00 (ADVOGADO), GEOVANI JULIAO DO NASCIMENTO - CPF: 976.471.102-25 (APELANTE), MAURICIO RICARDO ALVES - CPF: 405.597.691-72 (ADVOGADO), EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR - CPF: 020.064.651-63 (APELANTE), GABRIEL GOIS CIRILIO - CPF: 050.803.061-73 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (VÍTIMA), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCIO MARQUES SYRIO - CPF: 118.436.276-98 (VÍTIMA), GEOVANE ALENCAR DE SENA - CPF: 042.311.091-84 (TERCEIRO INTERESSADO), ALCIDES FERREIRA DA ROCHA JUNIOR - CPF: 063.846.868-05 (ADVOGADO), MARLY GAVIOLI - CPF: 875.373.541-20 (ADVOGADO), NEY ROMAO BENEDITO ALMEIDA - CPF: 545.415.221-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PECULATO-FURTO EM SERVIÇO (ARTIGO 303, § 2º, C/C 70, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR) – PRELIMINAR - 1. NULIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM POLICIAL ANTECEDIDA POR AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DIANTE DOS FORTES INDÍCIOS –ILEGALIDADE INEXISTENTE – 2. NULIDADE POR VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO SILÊNCIO E DE CONSTITUIR ADVOGADO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – MÉRITO - 3. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE ELEMENTOS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS – AÇÃO DELITIVA DEMONSTRADA – 4. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIÁVEL – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SÚMULA Nº. 599 DO STJ – 5. ABSOLVIÇÃO POR COAÇÃO DO SUPERIOR HIERÁRQUICO – INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM COAÇÃO DO SUPERIOR DOS RÉUS E O DESCONHECIMENTO DESTES QUANTO A ATITUDE PRATICADA - RECURSOS DESPROVIDOS.

Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, e precedida por autorização judicial.

É prescindível a presença de defensor por ocasião do interrogatório policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho inquisitivo, de forma que tal ausência não configura nulidade, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Deve ser mantida a sentença condenatória do delito, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas nos autos da ação penal.

O Princípio da Insignificância não se aplica à administração pública. Súmula nº. 599 do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”

A alegada coação por superior hierárquico deve vir acompanhada de elementos que a comprove, não bastando aos réus simplesmente fazer uma alegação nesse sentido. Ademais, é necessário a demonstração de que desconheciam a ação delitiva que estavam praticando, o que não se evidencia nos autos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
recursos de apelação criminal
interpostos por
SÉRGIO PEREIRA DE SOUZA, GIOVANI JULIÃO DO NASCIMENTO E EPAMINONDAS ROSA FLUCH JÚNIOR
, contra a sentença editada pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que os condenou a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 303, § 2° c/c artigo 70, inciso ‘I’, ambos do Código Penal Militar.

Em suas razões, o turno defensivo de Sérgio e Epaminondas, preliminarmente, pretende a nulidade processual em razão de busca domiciliar; por violar o direito ao silêncio e o direito de constituir advogado. No mérito pretende a absolvição.

As razões de Giovani, buscam a absolvição por de falta provas w subsidiariamente a absolvição com a aplicação do princípio da insignificância.

O Ministério Público, nas suas contrarrazões, postula pelo desprovimento dos recursos defensivos e manutenção da sentença condenatória de origem.

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador. Dr. João Augusto Veras Gadelha é pelo desprovimento dos recursos defensivos, assim ementado:

“Apelação criminal: Peculato - I) PRELIMINARES: 1) Os apelantes Epaminondas e Sérgio pugnam pelo reconhecimento da nulidade do processo, decorrente da ilegalidade da busca domiciliar realizada na residência dos inculpados, por ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio – Não acolhimento – Extrai-se dos autos, sobretudo pelo depoimento judicializado da testemunha policial Ben Hur, asseverando que, antes mesmo de ingressarem na residência do apelante Epaminondas, este espontaneamente fez a entrega dos artigos de pesca subtraídos de Lucio Marques Syrio. Concernente ao recorrente Sérgio, inobstante a defesa técnica tenha suscitado a tese de nulidade da busca domiciliar, não aponta qualquer fato concreto a ser rebatido. De toda sorte, mister sublinhar que não se verifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão levada a efeito pelos agentes da lei em desfavor do inculpado Sérgio, notadamente porque, diante da fundada suspeita de que os artigos de pesca subtraído encontrava-se na residência dos acusados, fora confeccionada requisição subscrita por autoridade competente, devidamente autorizada por decisão fundamentada por autoridade judicial e cumprida pelos policiais. 2) Os réus Epaminondas e Sérgio almejam o reconhecimento de irregularidades no Inquérito Policial, com a consequente nulidade processual, por alegado cerceamento de defesa, por violação à garantia constitucional do direito ao silêncio e do direito do réu de constituir advogado na fase inquisitorial – Não acolhimento – “Inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo” (STJ - HC 162.149/MG) - Não há que se falar em nulidade pela ausência de menção ao direito constitucional de permanecer em silêncio quando tal violação não restar comprovada. Ademais, o inquérito policial é mera peça administrativa, na qual inexiste contraditório, e eventual irregularidade nele constatada não nulificam o processo penal. II) MÉRITO: 1) Da pretendida absolvição, face a ausência de prova da materialidade e autoria delitiva – Almejada absolvição pela atipicidade material da conduta, face à aplicação do princípio da insignificância – Requestada absolvição, em razão da coação moral por parte de superior hierárquico – Inviabilidade – Autoria e materialidade devidamente comprovadas - O plexo probatório constante do feito é robusto e maciço a comprovar a materialidade e autoria delitiva, sendo imperiosa a mantença do juízo condenatório expresso na sentença, quanto à subsunção dos recorrentes nas sanções do artigo 303, §2° (peculato-furto), c/c art. 70, inciso ‘I’ (em serviço), ambos do Código Penal Militar - O princípio da bagatela não se aplica ao crime de peculato, por tratar-se de delito praticado contra Administração Pública, consoante preconiza o verbete sumular n. 599 do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.” - Concernente a aviada coação moral capaz de afastar a exigibilidade de conduta diversa, não há nos autos qualquer elemento de informação ou prova apta a demonstrar tais alegações e, além disso, constata-se que os réus detinham discernimento e independência para não cumprir ordem manifestamente ilegal, de superior hierárquico, consistente em subtrair bens da vítima de roubo – Pelo desprovimento dos apelos interpostos.” (sic)

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia:

“(...) Consta dos autos que no dia 03 de fevereiro de 2018, por volta das 23 horas, na rodovia MT-320, perímetro da comarca de Colíder/MT, os denunciados 2º SGT PM NEY RAMÃO BENEDITO DE ALMEIDA, CB PM SERGIO PEREIRA DE SOUZA, SD PM GEOVANI JULIÃO DO NASCIMENTO e SD PM EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR, em unidade de desígnios e identidade de propósitos, subtraíram, em proveito comum, bens particulares, consistentes artigos e acessórios de pesca (como varas e carretilhas, canivetes, lanternas etc), valendo-se da facilidade que lhe proporciona as qualidades de militar.

Segundo evola-se dos autos no dia 03 de fevereiro de 2018, por volta das 22h30min, o comerciante Lucio Marques Syrio, teve seu veículo Hilux, cor cinza, de placa OPT- 4972, roubado nas proximidades do Hotel Avenida, localizado na cidade de Alta Floresta/MT, e, por conseguinte, também foi levado diversos artigos de pesca que se encontravam na carroceria do veículo, tendo em vista que a vítima era representante comercial destes produtos, conforme extrai-se do Boletim de Ocorrência nº 2018.40367 (fls. 06/11).

Após o assalto, e acionada a guarnição militar de Alta Floresta/MT, em frutífera diligência, localizou e prendeu o suspeito Geovane Alencar de Sena partícipe no roubo do veículo, descortinado, porém, que o coautor do assalto, o menor Gabriel Góis Cirllo conduzia o veículo roubado tomando a rodovia no sentido município de Colíder-MT.

Diante do alegado, foram acionadas as guarnições militares na região afetada, dentre eles, a guarnição militar de Colíder, composta pelos acusados 2º SGT PM NEY RAMÃO BENEDITO DE ALMEIDA, CB PM SERGIO PEREIRA DE SOUZA, SD PM GIOVANI JULIÃO DO NASCIMENTO e SD PM EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR, os quais lograram êxito na apreensão do veículo roubado, todavia, levaram o veículo apreendido, bem como o menor, para a sede da 3ª Cia da PM de Colíder.

Dessa feita, para a otimização da ação policial, a equipe de militares de Alta Floresta, comandada pelo 2º TEN PM Carlos Vinícius Lorena de Souza (Oficial de Dia), deslocou-se ao encontro de Colíder-MT, juntamente com a vítima/testemunha Lucio Marques Syrio, para encaminhar o suspeito detido e a camionete apreendida para Alta Floresta- MT, com o fim de que efetuasse o registo de ocorrência naquela urbe.

Todavia, após os policiais militares denunciados entregarem o veículo recuperado para a lavratura do termo de apreensão, descortinou-se pela vítima Lucio Marques Syrio, e as testemunhas 2º TEN PM Carlos Vinícius Lorena de Souza e 3º SGT PM Manoel Joacir De Campos, a ausência dos materiais de pesca que estavam na carroceria da caminhonete Hilux, aduzindo que “faltavam alguns molinetes, carretilhas, varas e lanternas”, e que os equipamentos “eram todos novos, pois a vítima é representante e revendedor destes materiais” (fls. 20/22).

Como se não bastasse, o menor Gabriel Góis Cirilo, que fora apreendido em flagrante de ato infracional pelo roubo da citada camionete (e quem conduzia o referido veículo roubado), afirmou que os policiais militares responsáveis pela sua apreensão estavam discutindo na sede da 3ª CIA PM de Colíder sobre os objetos, “conversando acerca de uma tralha de pesca” (fls. 04/05).

Assim, conclui-se que o sumiço dos materiais de pesca deu-se, portanto, no período compreendido entre a apreensão da camionete pela guarnição da PM de Colíder (a qual foi levada até a 3ª CIA PM de Colíder) e sua posterior entrega à guarnição da PM de Alta Floresta. Assim, as circunstâncias apontavam os componentes da guarnição da PM de Colíder como os responsáveis pela subtração dos materiais de pesca e afins que se encontravam na carroceria da camionete roubada, razão pela qual, o nobre Encarregado representou pela Busca e Apreensão Domiciliar, e, após o deferimento judicial da medida, procedeu-se ao cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar em desfavor dos denunciados 2º SGT PM NEY RAMÃO BENEDITO DE ALMEIDA, CB PM SERGIO PEREIRA DE SOUZA, SD PM GEOVANI JULIÃO DO NASCIMENTO e SD PM EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR (fls. 28/36 e fls. 57/70), tendo, obtido êxito na localização e apreensão da res furtiva na residência dos denunciados, à exceção da residência do denunciado SGT PM RAMÃO, o qual, negou a prática delitiva, como abaixo explicitado.

Com efeito, foram localizados na residência do denunciado SD PM GEOVANI JULIÃO DO NASCIMENTO, conforme Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (fl. 63), 02 (dois) canivetes da marca Bechara e 02 (duas) lanternas, o qual acabou confessando detalhadamente como se dera a subtração encetada pelos denunciados durante o interregno que a camionete permaneceu no pátio da 3ª CIA da PM de Cólider, conforme se infere às fls. 77-79“o CB PM PEREIRA colocou o veículo para o interior do pátio do quartel. Em seguida ele veio até o COPOM e falou que iria retirar alguns materiais para si e disse que se a GuPM quisesse que pegasse com ele depois. Isso na presença do 2º SGT PM RAMÃO e do SD PM FLUCH. Que momentos antes o CB PM PEREIRA teve uma conversa a sós com o SGT PM RAMÃO enquanto o indiciado (Nascimento) e o SD PM FLUCH aguardava na sala do COPOM. Que minutos depois, o CB PM PEREIRA trouxe uma caixa de papelão para o fundo do quartel onde foram retirados alguns materiais como molinetes, enquanto algumas varas haviam sido colocadas dentro de um veículo no pátio do quartel”.

Do mesmo modo, após o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão na sua própria residência, o denunciado SD PM EPAMINONDAS ROSA FLUCH JUNIOR também acabou confessando que estava na posse de materiais de pesca oriundos da ocorrência policial em tela, conforme se infere Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão de fls. 66, entregando os itens que estavam em sua posse, quais sejam: 07 (sete) varas de pesca, 03 (três) lanternas, 07 (sete) pilhas recarregáveis, 01 (um) lampião elétrico e 03 (três) molinetes. Desta feita, quando interrogado asseverou que “que no interior do quartel da 3ª CIA PM, o indiciado (SD FLUCH) e os demais PMs iniciaram as buscas minuciosas, tanto no suspeito detido quanto no interior da camionete; que durante as buscas detalhadas, o indiciado e os demais PMs tomaram conhecimento dos materiais de pesca que se encontrava na camionete; Que o Comandante da viatura (CB PM PEREIRA) e o motorista (PM NASCIMENTO) decidiram por retirar parte dos materiais de pesca que se encontravam na camionete para si e disseram ao indiciado para que ‘tirasse a sua parte também’, porém o indiciado não queria retirar o material no primeiro momento, não aceitando; que em razão de ser o mais moderno dos componentes da GuPm, se sentiu coagido pelos demais, motivo pelo qual acabou retirando alguns materiais para si... Retirou algumas varas, molinetes, lanternas e pilhas; que não sabe detalhar, pois da forma como os demais PMs lhe entregaram, o indiciado levou para casa... Que sabe que o 2 SGT PM RAMÃO foi até o CB PM PEREIRA e o SD PM NASCIMENTO enquanto estes ainda retiravam materiais da camionete para si” (fls. 72/75).

De igual modo, o CB PM SÉRGIO PEREIRA DE SOUZA também quando do cumprimento do mandado de Busca e Apreensão, acabou confirmando que parte do material subtraído “estava no interior de sua casa, em uma despensa trancada, cuja chave estava junto com as chaves do carro que fica que havia ficado no quartel”, sendo então, apreendidas no decorrer desta diligência, os seguintes bens: 08 (oito) varas de pesca, 01 (uma) carretilha de pesca, 05 (cinco) molinetes de pesca, 01 (uma) lanterna led recarregável, 01 (um) lampião elétrico DJR, 01 (um) canivete de metal polido, e 02 (duas) baterias de lanterna, conforme Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão de fls 69 e 70.

Há, portanto, indícios suficientes de que os denunciados praticaram o crime de peculato-furto, pois, subtraíram, em proveito próprio, bem móvel particular, consistente nos artefactos de pesca supracitados, valendo-se da facilidade que lhe proporciona as qualidades de militar. (...)” (sic - id. 130333257)

RECURSO DE SÉRGIO E EPAMINONDAS - PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

No presente caso, verifica-se que o policial Ben Hur, asseverando que, antes mesmo de ingressarem na residência do apelante Epaminondas, este espontaneamente fez a entrega dos artigos de pesca subtraídos de Lucio Marques Syrio.

Ressalte-se ainda que o recorrente Sérgio, inobstante a defesa técnica tenha suscitado a tese de nulidade da busca domiciliar, não apontou nenhum fato concreto a ser rebatido.

Não observo qualquer ilegalidade na busca e apreensão promovida pelos agentes da lei em desfavor do réu Sérgio, diante da fundada suspeita de que os artigos de pesca subtraídos encontravam-se na residência dos acusados, fora confeccionada requisição subscrita por autoridade competente, devidamente autorizada por decisão fundamentada pela autoridade judicial e cumprida pelos agentes da lei.

Não se pode ignorar que toda busca e apreensão é pessoal ou domiciliar e, apesar do endereço do réu Epaminondas Rosa Fluch Junior ser incerto, constando assim no pedido e na decisão, a diligência foi realizada normalmente em sua residência.

Portanto, não há que se falar em nulidade das provas obtidas ou ilegalidade na prisão do réu/apelante, sob a alegação de violação aos seus direitos e garantias constitucionais.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, o STJ e este e. Tribunal assim julgou:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) III- Segundo esta eg. Corte Superior, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). IV - O col. STF, em sede de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min.Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016). (...). (RHC 130.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020)

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

“A realização de campana policial, flagrando a comercialização de entorpecentes, é suficiente para caracterizar a fundada suspeita necessária para a busca pessoal e consequente apreensão de drogas em poder do réu.” (Ap nº 24528/2017 – Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal–18.5.2017)

Fei
tas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

RECURSO DE SÉRGIO E EPAMINONDAS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO SILÊNCIO E DE CONSTITUIR ADVOGADO.

Protestam os recorrentes pela nulidade processual, afirmando haver cerceamento de defesa, por violação à garantia constitucional do direito ao silêncio e do direito do réu de constituir advogado na fase policial.

Primeiramente, quanto a nulidade pela ausência de menção ao direito constitucional de permanecer em silêncio quando tal violação não ficou evidenciada nos autos.

Com efeito, sobre a temática,

“o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016), o que não ocorreu no caso” (Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 697.827/SC, relatado pelo Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 25.02.2022).

Ademais, o inquérito policial é mera peça administrativa, na qual inexiste contraditório, e eventual irregularidade nele constatada não nulificam o processo penal.

Ainda, foi alegada a nulidade do interrogatório policial do qual decorreu a confissão do crime, pelos apelantes, que foram ouvidos sem a presença de advogado, sem a advertência de que podiam ficar em silêncio, e sob tortura, o que invalida o ato e impede sua utilização como prova para fundamentar a condenação, de modo a gerar a absolvição de ambos.

No entanto, essa tese não tem consistência, eis que por deter caráter eminentemente inquisitorial ou administrativo, é consolidado o entendimento de que é prescindível a presença ou acompanhamento de defensor no interrogatório procedido na etapa policial, de modo que tal ausência não gera nenhuma nulidade.

A propósito, invocando inúmeros precedentes, o Superior Tribunal de Justiça consignou, acerca do tema, que:

“assente nesta eg. Corte Superior que ‘Inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo’ (HC 162.149/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 10/5/2018)" (HC n. 474.322/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/2/2019)”. (AgRg no HC 699.911/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 15/02/2022).

Por todo o exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

RECURSO DE SÉRGIO, EPAMINONDAS E GIOVANI - ABSOLVIÇÃO.

Os recorrentes pretendem a absolvição, diante da ausência de prova da materialidade e autoria delitiva, assim como pela atipicidade material da conduta, com aplicação do princípio da insignificância e em razão da coação moral por parte do superior hierárquico.

A materialidade delitiva apresenta-se pela portaria de instauração (id. 135080152 - p. 09), boletim de ocorrência (id. 135080152 - pp. 17/31), autos circunstanciados de busca e apreensão (id. 135080152 - p. 129, id. 135080152 - p. 135, id. 135080152 - pp. 141/143, id. 135080152 - p. 183, id. 135080152 - p. 187, id. 135080152 - p. 191), relatório circunstanciado das diligências do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (id. 135080152 - pp. 195/205).

Epaminondas, confessou que participou da subtração dos artigos e acessórios de pesca que se encontravam no veículo roubado, que havia sido recuperado pela Polícia Militar, que delatou os corréus Sérgio e Geovani, afirmando que:

“(...) que durante as buscas detalhadas, o indiciado e os demais Policiais Militares tomaram conhecimento dos materiais de pesca que se encontravam na camionete; que o Comandante da viatura (Cb PM Pereira) e o motorista (Sd PM Nascimento) decidiram por retirar parte dos materiais de pesca que se encontravam na camionete para si e disseram ao indiciado para que “tirasse sua parte também”; (...) “acabou retirando alguns materiais para si;” (...) “que na ocasião, o material retirado pelo Sd PM Nascimento foi colocado em seu veículo e levado pelo indiciado, ficando combinado com o Sd PM Nascimento para que pegasse os materiais posteriormente em data oportuna”; (...) “que o indiciado colaborou prestando informações e realizou a entrega dos materiais ilícitos que se encontravam em seu poder” (sic)

O acusado Geovani, confessou ter perpetrado o delito em companhia com os apelantes Epaminondas e Sérgio, sustentando que:

“(...) que no momento em que chegaram no quartel, quando retiraram o suspeito da Viatura, em seguida o Cb PM Pereira abriu a carroceria e viu que havia alguns objetos de pesca como varas, e uma caixa de papelão;” (...) “momento em que o Cb PM Pereira colocou o veículo para o interior do pátio do quartel. Em seguida, ele veio até o COPOM e falou que iria retirar alguns materiais para si e disse que se a GuPM quisesse que pegasse com ele depois;” (...) “que o Sd PM Fluch lhe enviou uma mensagem dizendo que entregaria sua parte, o que de fato aconteceu, dias depois na casa do próprio Sd PM Fluch. Que ficou com uma lanterna preta, dois canivetes;” (...) “perguntado se sabe informar algo a respeito de varas, molinetes, lanternas e, canivetes (inclusive da mesma marca e modelo encontrados na casa do próprio indiciado) encontrados nas casas dos Cb PM Pereira (Comandante da Viatura na ocasião) e Sd PM Fluch (Patrulheiro da Viatura na ocasião), respondeu que tratava-se dos mesmos produtos retirados do veículo recuperado, e que certamente eles guardaram em suas residências.” (sic)

Sérgio, na fase inquisitorial, confessou a posse de parcela dos materiais confiscados, os quais encontravam-se no interior da dispensa de sua residência, afirmando que:

“(...) que deslocou para sua residência, sendo que quando lá chegou, já encontrou uma GuPM da Polícia Militar no interior da residência, e antes de entrarem na residência, foi chamado em particular pelo Sr. Maj PM Costa Castro e lhe perguntou se queria colaborar com a situação, onde o indiciado informou acerca do material que estava no interior de sua casa, em uma despensa trancada, cuja chave estava junto com as chaves do carro que havia ficado no quartel. Que em seguida retornaram ao quartel, pegaram as chaves da despensa, e conforme vídeo realizado no local, foi registrado o momento em que entregou os materiais ao Sr. Ten PM Durães, de livre e espontânea vontade.” (sic)

Quando ouvidos em juízo, os réus negaram a prática delitiva, mudando suas versões apresentadas anteriormente, com confissão inclusive perante a autoridade policial.

Ao ser ouvido Wanderson da Costa Castro, Major da Polícia Militar, e que presidiu as investigações, afirmou que:

“eu tomei conhecimento da ocorrência, e do fato da ausência dos materiais que se encontravam na camionete através da equipe que estava de serviço;” (...) “algum dos policiais me relataram que a vítima deu falta desses materiais que se encontravam na carroceria da camionete;” (...) “tomando conhecimento disso, essa informação veio através do menor que foi preso com a camionete no Município de Colíder né, que tava conduzindo a camionete, é, eu solicitei ao Delegado de Polícia, não me lembro também quem era na época, que me encaminhasse essa informação;” (...) “o comandante Regional, à época, eu não tenho certeza se era o Coronel Luiz ou o Coronel Arruda já, instaurou um inquérito, e me nomeou como encarregado desse inquérito, com a portaria desse inquérito, eu fiz um pedido para a Décima Primeira Vara né, ao Juiz da Décima Primeira Vara, um mandado de busca, na residência de todos os policiais que se encontravam no serviço no dia; essa determinação, esse mandado de busca saiu, de forma tempestiva, bem rápida inclusive, e nós cumprimos o mandado de busca numa manhã na casa de todos os policiais, e encontramos materiais de pesca, à exceção da casa de um dos policiais, onde não encontramos esses materiais, mas dos demais nós encontramos materiais de pesca, divididos né, na casa de todos esses policiais, à exceção de um, Doutor.” (51:29) Ao ser indagado se em decorrência dessas apreensões, houve confissão espontânea por parte de algum dos réus acerca da prática desse peculato, respondeu: “sim, durante as oitivas, um dos policiais, que eu fiz a, tomei o termo de declaração dele;” (...) “mas um dos policiais assumiu que, de fato, havia pego material, tal, inclusive tentou se desfazer dos materiais no momento da busca e apreensão né, na residência, mas houve sim a confissão, eu tenho certeza que era um dos soldados.” (52:45) Ao ser questionado se consegue fazer a vinculação dos nomes do Sd PM Geovani Julião do Nascimento, que teria confessado detalhadamente como se dera a subtração, à época, e o Sd PM Epaminondas Rosa Fluch Júnior, que também teria acaba do por confessar a posse dos materiais de pesca outrora apreendidos, respondeu: (...) “eu acredito que tenham sido os dois mesmo, o Soldado Julião;” (...) “e o Soldado Fluch”. (sic - id. 135080214 – pp. 630/631)

A testemunha Wagner Antônio Delfino de Sousa, cabo da Policia Militar, externou que o menor infrator, que subtraiu a caminhonete da vítima, asseverou que os policiais de Colíder, que encontravam-se de serviço no dia do roubo, subtraíram artigos de pesca da caminhonete da vítima, sustentando que a vítima informou os policiais acerca da subtração dos artigos de pesca, só que estava temerária por sua própria segurança ao ter que apontar os autores do delito.

A testemunha Carlos Vinícius Lorena de Souza, Tenente da Polícia Militar, quando ouvido, afirmou que:

“(...) Ao ser indagado sobre qual foi o momento que constatou que os apetrechos de pesca não estavam dentro da camioneta, respondeu: “na verdade, não foi eu que constatei né, a vítima, na hora que ele viu a camionete dele, ele verificou que tava faltando uma quantidade de apetrechos né;” (...) “aí a gente foi, retornou aos conduzidos né, e perguntou o que ele tinha feito, como que foi a situação, onde que tava o material né, ele falou que a única coisa que eles fizeram, era ter trocado a placa da camionete né, que nem, que eles não tiveram tempo de retirar material, bem como não retiraram né, nenhum tipo de material da camionete.” (1:20:20) Ao ser questionado se tomou conhecimento da informação de que o menor infrator Gabriel Gois Cirilo teria escutado os policiais militares conversarem sobre uma tralha de pesca no momento de sua apreensão, respondeu: “sim, sim, sim, depois do ocorrido a gente perguntou quem falou, foi feito o procedimento né, foi passado pro, no caso, pro Comando do Batalhão toda essa situação do que ele havia informado né, que ele havia falado que eles não teriam pego, e que escutou tal fato né.” (1:20:47) Ao ser indagado se escutou essa conversa por parte dos policiais que atuaram na apreensão dele, respondeu: “isso, no caso lá em Colíder já, que foi aonde a camionete foi pega pelos policiais de lá.” (1:22:57) “no alvo que eu fui, ele até tava de licença, acho que é nupcial, alguma coisa assim, e ele estava na casa, demorou um pouco para atender, eu li pra ele o mandado de busca né, relatei pra ele, fiz questionamento se ele detinha algum material da marca que a gente tava procurando, informei sobre o fato né, de priori, ele havia negado, porém, falei pra ele que, de acordo com o mandato, teria que fazer a busca né; então, diante disso, foi feito a busca na casa dele, e achado alguns apetrechos lá, que estaria na relação, na relação aí, do material que estava na camionete.” (1:23:45) Ao ser indagado se recorda se o alvo foi o policial Geovani Julião do Nascimento, respondeu: “sim, se tá assinado como ele lá.” (sic - id. 135080214 – pp. 630/631)

A testemunha Herison Santino Durães, tenente da Polícia Militar, ao ser ouvido, relatou que:

“eu desloquei até a residência do Sargento Pereira, já com o mandado de busca e apreensão em mãos, é, foi nos orientado que nós fizéssemos filmagem e lêssemos né, todo o mandato pro policial; chegamos bem cedo na casa do Sargento Pereira, e do momento que eu fiz a leitura, ele já se prontificou, abriu uma das portas lá da sua residência, onde ele guardava alguns materiais, inclusive materiais de pescaria, e foi bastante solícito em entregar o material.” (1:07:57) Ao ser indagado se esse material entregue por ele era novo, respondeu: “aparentemente sim, era um material que não tinha marcas de uso, marcas pelo tempo, um material aparentemente é, pouco utilizado ou não utilizado.” (sic - id. 135080214 – pp. 630/631)

A testemunha Ben-Hur Lima Rodrigues, Capitão da Polícia Militar, afirmou que:

“e aí eu fiquei responsável por fazer essa diligência na residência do Soldado Fluch;” (...) “o Fluch foi com a gente, ele foi com a gente; e aí eu perguntei pra ele, se ele sabia do que se tratava né, ele disse que sim, falou não, eu sei do que se trata; aí eu perguntei pra ele se, como que tinha acontecido né, ele falou não, o material tá comigo, eu falei precisa entrar, precisa fazer a busca, ele falou não, não, o material tá comigo Comando, eu vou devolver; e aí, ele mesmo entrou, eu lembro até que a gente fez uma filmagem lá na, perto da casa dele né, na frente de onde ele morava; e aí a gente nem chegou de entrar na residência, a gente parou no portão, ele entrou, pegou o material, algumas varas de pesca e alguns molinetes, já no caminho ele falou que tava com o material, disse que tava arrependido e tal e ia devolver; ele pegou e devolveu o material, a gente cumpriu a diligência, ele mesmo devolveu e já retornamos pro quartel.” (45:43) Ao ser indagado se o Soldado Fluch chegou a confirmar, na ocasião, que esses apetrechos de pesca eram provenientes dos itens que haviam sido apreendidos juntamente com a camioneta, produto do roubo, respondeu: “sim, sim, porque quando a gente, eu perguntei pra ele se ele sabia do que se tratava, ele falou que sabia né, depois que o Major explanou onde tava indo; aí ele falou, inclusive, que tava arrependido de ter pego esse material no dia da ocorrência;” (...) “o material tava lá e ele falou, oh, não tem serventia pra mim, e nem nada, e também estou arrependido, e devolveu o material.” (sic - id. 135080214 – pp. 630/631)

Assim, restando incontestável a autoria dos acusados.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Ainda, o referido tema, foi pacificado nessa egrégia Corte Estadual de Justiça, com o Enunciado nº. 08, que define:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Ademais, para a condenação dos réus, foi levado em consideração além das provas documentais, as declarações da vítima, depoimentos dos agentes da lei que foram coligidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Quanto a alegada atipicidade da conduta, sabe-se que o princípio da insignificância ou bagatela, consiste na ausência de prejuízo relevante ao bem juridicamente tutelado, embora o fato se amolde à lei.

O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância é cabível quando presentes, de forma cumulativa, os seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da lesão jurídica provocada e, ainda, que o bem atingido possua valor ínfimo ou insignificante.

Porém, ao analisar o presente caso, rapidamente a questão é dirimida, quando se ressalta que o princípio da bagatela não se aplica ao crime de peculato, por tratar-se de delito praticado contra Administração Pública, conforme estabelece a Súmula nº. 599 do STJ:

“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”

No que importe a alegada coação moral capaz de afastar a exigibilidade de conduta diversa, não há nos autos qualquer elemento de informação ou prova apta a demonstrar tais alegações e, além disso, constata-se que os réus detinham discernimento e independência para não cumprir ordem manifestamente ilegal, de superior hierárquico, consistente em subtrair bens da vítima de roubo.

Dessa forma, é evidenciada a autoria delitiva e a materialidade.

Pelo exposto, em consonância com o
parecer, rejeito as preliminares e NEGO PROVIMENTO aos recursos
defensivos, mantendo incólume a sentença condenatória de origem em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023