Tribunal: TJMT
Processo: 1016546-92.2021.8.11.0003
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016546-92.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL RAMALHO DOS SANTOS - CPF: 071.437.011-81 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO
.

NÃO
ACOLHIMENTO
.

TRAFICÂNCIA
COMPROVADA
.
DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
.
APREENSÃO DE APETRECHOS TÍPICOS DO TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRI
O
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.

2.
APLICAÇÃO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
.

3.
VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA
.

BIS IN IDEM
.

PENA REDIMENSIONADA
DE OFÍCIO
.
4.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
É inviável a desclassificação de tráfico
para uso
de drogas
quando demonstrada a prática da traficância, mormente a partir dos depoimentos
dos
policiais
militares
, apreensão
de
apetrechos
,
e demais elementos
do tráfico
.

2
.
O tráfico privilegiado pressupõe
primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas,
nem
integração a organizações com tal desiderato, de modo que,
constatada a dedicação frequente
do apelante
ao comércio ilícito, não faz jus ao benefício
.

3
.
Caracteriza
bis in idem

a
utiliza
ção da
natureza e a quantidade das drogas para majorar a pena-base
e
para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 3
3, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, a resultar na redução da pena-base ao mínimo legal.

4.
Recurso desprovido
, com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Ramalho dos Santos
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/MT, nos autos da Ação Penal n. 1016546-92.2021.8.11.0003, condenando-o pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) à pena de
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, e
516
(
quinhentos e dezesseis
) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, na peça recursal que está
no ID 162754787,
deduz os seguintes pedidos:

“
a)
[...]
a absolvição do Apelante da prática descrita no art. 33, caput, da Lei de Drogas, visto que não há provas suficientes para embasar uma condenação, bem como, diante da negativa de autoria do Recorrente; b) Subsidiariamente, não sendo este o entendimento de Vossas Excelências, que seja desclassificada a conduta tipificada na exordial acusatória para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas; c) Ainda de forma subsidiária, postula-se por, na terceira fase dosimétrica, seja reconhecida e aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, sendo
esta
a decisão mais acertada e justa ao posicionamento dos Tribunais Superiores.”

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no
ID 162754789
, postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 167307198, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 162754696
,
p. 1
-
3, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
Consta do incluso inquérito policial que na data de 26/06/2021, por volta das 11h00min, na Rua
Eleoteria
Maria da Conceição, Bairro Jardim das Flores, nesta cidade, o denunciado RAFAEL RAMALHO DOS SANTOS, conhecido por “CANELA”, foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e manter depósito 05 (cinco) porções, pesando 925,530 g (novecentos e vinte e cinco gramas e quinhentos e trinta miligramas), e 07 (sete) outras porções, apresentando massa de 4,150 g (quatro gramas e cento e cinquenta miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (05 porções), de MACONHA, e, as demais (07 porções), de PASTA BASE DE COCAÍNA, drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo de Constatação, fls. 26/29, ID 59893448. São dos autos que, no dia e hora supracitados, a Polícia Militar realizava rondas quando se deparou com o denunciado, em atitude suspeita, que é membro da facção criminosa “Comando Vermelho”, razão pela qual o abordou, sendo que, em revista pessoal, os policiais localizaram em sua posse 01 (uma) porção de maconha, além da quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie, e 01 (um) aparelho celular que tocava incessantemente, sendo possível perceber que se tratava de solicitação de venda de entorpecentes. Indagado, o denunciado informou o seu endereço e esclareceu que estava se dirigindo para entregar a droga apreendida, para uma pessoa, próximo ao Anel Viário, nesta cidade. Ato contínuo, os policiais se deslocaram à residência indicada, sendo que, em revista domiciliar autorizada, encontraram as referidas porções de pasta base de cocaína e as demais de maconha, além de 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) invólucro de filme plástico (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 08, ID 59893448). Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor. Por fim, destaca-se que o denunciado registra nesta Comarca 01 (uma) ação penal pelo delito de tráfico de drogas nesta Comarca (Numeração Única 0003702-75.2020.8.11.0064 Código 12545555).
[...]
.

Conforme asseverado no relatório, o apelante requer a reforma da sentença condenatória para que seja absolvido, sob o argumento de ausência de provas para
sua
condenação
; e,
subsidiariamente,
a
desclassificação da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei de Drogas para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei.

Os pleitos, todavia, não merecem acolhimento.

A existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 162754686
,
p.3), boletim de ocorrência (ID 162754686
,
p. 5
-
7); termo de exibição e apreensão (ID 162754686
,
p.8);
e
laudo preliminar de constatação (ID 162754686
,
p. 26/29); bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, afirmando em juízo que apenas a droga
que foi
apreendida
com ele
era de sua propriedade e destinada ao uso pessoal, suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa em apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante, bem como pelos demais elementos probatórios.

Com efeito, o apelante, ao ser ouvido sob o crivo do contraditório, confessou que apenas o entorpecente [maconha] que estava na sua cintura era de sua propriedade, frisando que seria para seu consumo pessoal. O restante do entorpecente apreendido e a balança, ele afirmou
desconhecer
quem seria seu proprietário
.

A madrasta
do apelante
Suzana Souza de Almeida, em juízo, afirmou que estava
em
casa quando os policiais
militares
chegaram, mas não acompanhou toda
s
a
s
diligência
s
, porque a sua filha estava muito nervosa. Além disso, disse que ninguém autorizou a entrada na residência.

No entanto, confirmando o crime em discussão, os policiais militares
Claudeir
Gomes de Campos
e
Renato Moreira Castro que participaram das diligências, salientaram
que estavam fazendo patrulhas no bairro quando avistaram o
apelante
, que ao ver os policiais começou a colocar as mãos na cintura, em atitude suspeita, razão pela
qual resolveram
fazer

sua
abordagem,
logrando
encontrar uma porção
01 (uma) porção de maconha e a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie.

Em seguida,
se
deslocaram até a residência da avó do
apelante
, mas apenas o
PM

Claudeir
entrou na residência e realizou as buscas, oportunidade na qual encontrou
porções de pasta
-
base de cocaína, porções de maconha, bem como 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) invólucro de filme plástico, que caracterizam, sem dúvida, o delito de tráfico de drogas.

Demais disso, impõe-se registrar, apenas a título argumentativo, que no dia 17 de novembro de 2021 o
apelante
foi condenado
pelo
crime tráfico nos autos
do processo n.
0003702-75.2020.8.11.0064 em trâmite na 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/MT
, tendo confessado a prática do
ilícito
,
que
aconteceu em 9 de junho de 2020, anterior
, portanto,
ao
s
fato
s

sob apuração
.

Na hipótese, é forçoso reconhecer que a versão narrada pelo apelante não encontra respaldo se posta em confronto com aquela trazida pelos policiais militares, cuja dinâmica dos fatos melhor explica
a
abordagem realizada no dia e local de sua prisão em flagrante delito.
Outrossim, o simples fato de o
apelante
negar que
as
droga
s
apreendida
s
tinha
m
destinação mercantil e que desconhecia os apetrechos apreendidos em sua residência não tira a credibilidade dos depoimentos dos agentes públicos como testemunhas, porque, na condição de funcionários públicos que são, gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário, restando claro que ele tenta se esquivar da
sua
responsabilização criminal, haja vista que não há evidência nestes autos de que os agentes públicos tenham prestado tais declarações a fim de incriminá-lo injustamente.

Além do mais, é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo acusado, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual
não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação crimina
l”.

O Ministério Público, por outro lado, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário da droga apreendida com ele,
contudo
não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando evidenciado comprovado que o
s
entorpecente
s
apreendido
s
tinha
m
como destino a mercancia ou mesmo o fornecimento gratuito para terceiros.

Saliente-se, ainda nesse diapasão, que ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo. Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Não se pode esquecer, ainda sobre o tema, que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por que, a posse, a guarda ou depósito da substância,
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Por conta disso, conquanto o apelante negue a prática da traficância, não há dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, por isso, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa referida Lex.

De outro prisma, o apelante pugna
pela
incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que preenche os requisitos para tanto.

A respeito da temática,
o prolator

da
sentença condenatória
deixou afirmado:

[...]
Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5º, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68). À culpabilidade é inerente à infração penal. O denunciado não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica.
As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se, cinco porções, pesando 925,530 g (novecentos e vinte e cinco gramas e quinhentos e trinta miligramas) de MACONHA, bem como sete outras porções, pesando 4,150 g (quatro gramas e cento e cinquenta miligramas) de COCAÍNA
. As consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Militar. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.
Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a quantidade de droga, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06
, fixa-se a pena base em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias multa
. Ausentes agravantes e atenuantes. Aliás, segundo a súmula 630 do STJ, “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”, razão
pela a
qual mantém a pena em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias multa. Ausentes causas de aumento de pena.
Foi afastada a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, conforme gravações em áudio e vídeo, dada a dedicação a atividade criminosa frente aos objetos apreendidos em seu poder, bem assim pelo registro criminal de tráfico de drogas, em trâmite neste Juízo (autos nº 0003702-75.2020.8.11.0064), com audiência de instrução e julgamento designada para esta data
.
Demais a mais, verifica situação de quantidade e diversidade de drogas, ou seja, cinco porções, pesando 925,530 g (novecentos e vinte e cinco gramas e quinhentos e trinta miligramas) de MACONHA, bem como sete outras porções, pesando 4,150 g (quatro gramas e cento e cinquenta
miligramas) de COCAÍNA.
Portanto, fixa-se a pena definitiva vai fixada em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ e §3º do Código Penal, bem assim 516 (quinhentos e dezesseis) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato (LAT, art. 43). [...]

Destacamos

Como é cediço, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a aludida causa de diminuição, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma pena suficiente à prevenção e reprovação do delito, tal como se constata da doutrina de Renato Marcão para quem:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico
.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º
.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu
.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201)
Destacamos

Por sua vez,

o
Superior Tribunal de Justiça, enfrentando o tema, asseverou que
“o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao traficante habitual”
.(Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n.764.136/SP, relatado

pelo Ministro Jesuíno

Rissat
o
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8.11.2022
e publicado no

DJ
e
de 29.11.2022.)

Para tal distinção, calcada na individualização da pena e em postulados de justiça, e com o escopo de retribuição proporcional da pena à conduta típica, cabe ao julgador avaliar, pelas provas produzidas, se o tráfico de drogas exercido tem natureza habitual ou ocasional, até porque o prejuízo à esfera social é amplamente desigual em cada hipótese.

Na espécie, além dos entorpecentes [maconha e pasta
-
base], foram objeto de apreensão: balança de precisão, plástico filme e dinheiro em notas trocadas típicas do tráfico. Daí por que, em relação ao apelante, os elementos amealhados denotam que a traficância era realizada com renitência e de modo cotidiano, razão pela qual não lhe assiste o benefício postulado, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.

2.
Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre
outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.

3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no
AREsp
n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07.03.2023 e publicado no
DJe
de 10.03.2023)
Destacamos

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto
o
magistrado agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que, conforme dito alhures, ficou
clara
a sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei
de D
rogas.

Ocorre que, a despeito da quantidade de entorpecente
s

ser significativa
,
e
a natureza
da
cocaína
ser grave, tais circunstâncias, foram utilizadas na primeira e terceira etapa da dosimetria da pena, caracterizando
bis in idem

que não pode ser admitido
.

Deveras, c
onfirmando
esse
entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram sopesadas tanto para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, de modo que incorreu o Tribunal de origem em manifesto bis in idem, o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.”(
Ag
ravo no
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 799.709/MG, relat
ado

pela
Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20.6.2023
e publicado no
DJe
de27.6.2023.)

Por conseguinte, t
endo em vista o reconhecimento de
bis in idem
e que o
apelante
não faz
jus
a benesse do tráfico privilegiado, retifi
co a
pena-base ao mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, que se perfaz definitiva, ante a ausência de parâmetros incidentes na segunda e terceira fases da dosimetria, com a manutenção do regime inicial semiaberto.

Deixo de promover a substituição da pena, em
razão
do não preenchimento dos requisitos legais
pelo apelante
, destacando ser a pena superior a
4 (
quatro
)
anos e a existência de circunstâncias que demonstram a insuficiência da conversão, nos termos do art. 44, I e III do Código Penal.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso de
Rafael Ramalho dos Santos
.

E
, de ofício, reajusto a
sua
pena
para

05 (cinco) anos de reclusão
, bem como o pagamento de

500 (quinhentos) dias multa
,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
mantendo o restante da sentença condenatória inalterado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023