Tribunal: TJMT
Processo: 1002727-35.2016.8.11.0045
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002727-35.2016.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ELEMAR JOAO MARTINS - CPF: 809.797.349-91 (APELANTE), GUIDO ICARO FRITSCH - CPF: 013.942.550-04 (ADVOGADO), NEIDE MAZZINO - CPF: 010.051.721-88 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DERLISE MARCHIORI - CPF: 935.353.251-53 (ADVOGADO), VALTER LUCAS MARONEZI - CPF: 019.476.589-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHIDA A PRELIMINAR DE DEFESA. JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL – AFOGAMENTO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PREJUDICADO.

1. A NÃO REALIZAÇÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO, QUANDO REQUERIDA PELAS PARTES LITIGANTES, ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

2. DEVE SER RECONHECIDO O CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NÃO EXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVAS, DEVIDAMENTE REQUERIDA E NECESSÁRIA AO SEGURO DESLINDE DA DEMANDA.

3. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos, acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV, DA CF, QUE ASSIM DISPÕE: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Elemar João Martins e outra em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que nos autos da ação de indenização por danos materiais e moral que movem em desfavor do Município de Lucas do Rio Verde/MT, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformados, os apelantes arguem, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que não foi sequer analisado seu pedido de prova testemunhal, que é fundamental para comprovar a causa do afogamento do seu filho menor, bem como a responsabilidade do município, restando evidente a nulidade da r. sentença.

No mérito, defendem a responsabilidade do município pelo afogamento do menor, dando ensejo a condenação por danos materiais e moral.

Por fim, requerem a reforma da r. sentença, para que o feito seja julgado procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 148085973), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Jose Zuqueti (id. 154803672), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Elemar João Martins e outra ajuizaram ação de indenização por danos materiais e moral em desfavor do Município de Lucas do Rio Verde/MT,
aduzindo que seu filho menor, de 17 (dezessete) anos de idade, faleceu por afogamento em lago artificial administrado pelo réu, enquanto passeava no pedalinho, sendo que não havia vigilância pessoal ou medidas suficientes a impedir que eventuais riscos de morte aos frequentadores do local, motivo pelo qual manejaram a demanda, requerendo, de forma específica, a prova testemunhal e pericial.

O douto magistrado
a quo
, de forma antecipada e sem sequer analisar o pedido de produção de prova da parte autora, sob o fundamento de que a mesma não apresentou provas do quanto alegado,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 148085968).

Irresignados,
os apelantes arguem, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que não foi sequer analisado seu pedido de prova testemunhal, que é fundamental para comprovar a causa do afogamento do seu filho menor, bem como a responsabilidade do município, restando evidente a nulidade da r. sentença.

Com razão
.
Após detida análise dos autos, verifico que os autores requereram na inicial a produção de diversas provas, e de forma específica, a testemunhal e pericial.

Todavia, sem sequer analisar o pleito da parte autora e sem proferir despacho saneador, o MM. Juiz, julgou improcedente o feito,
sob o fundamento de que a mesma não apresentou provas do direito alegado
(id. 148085968)
.

Dessa forma, com a devida vênia, entendo que o d. magistrado não agiu com o costumeiro acerto no caso em voga, sendo incoerente julgar a lide de forma antecipada, sem oportunizar a colheita da prova pretendida pelos autores e afirmar que estes não as produziram, até porque a referida parte já havia pugnado pela produção de prova testemunhal e pericial na peça inaugural, a fim de demonstrar que a responsabilidade do réu pelo afogamento, ante a ausência de vigilância e segurança no lago artificial que administra.

Não obstante, o art. 442, do CPC, é suficientemente claro ao dispor que
“A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”
. E no caso doa autos, a referida prova é imprescindível para elucidar a dinâmica do fato sob exame.

Por conseguinte, é perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar improcedente o pedido inicial, ante a suposta ausência de provas quanto à existência de fato constitutivo do direito alegado, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, inc. LIV e LV, da CF.

Certamente, a inobservância dessa regra acarreta prejuízos à parte que não teve direito de manifestação, ainda mais estando a sentença estritamente fundamentada na ausência de prova do direito alegado, sendo de clareza solar que o reconhecimento da nulidade do ato sentencial é medida que se impõe ao caso.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, confira,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PROVA PERÍCIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO.

A não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, ante a não existência de oportunidade para produção de provas, devidamente requerida e necessária ao seguro deslinde da demanda.

O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Não considerando suficientes as provas, havendo a possibilidade, o juiz deve determinar, de ofício, a realização das provas necessárias, em prestígio ao Princípio da Verdade Real.”
(RAC n. 0004505-35.2016.8.11.0020, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 10.11.2021 – negritei)”

“DIREITO TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – COMPLEXIDADE EVIDENCIADA – ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA – RETORNO À ORIGEM – NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA TÉCNICA – RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser assegurado o pleno exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa, de modo a permitir a construção da instrução processual que possa influenciar no provimento final, notadamente quando as questões aventadas são controvertidas e as provas insuficientes para o convencimento do juízo
.

2.
Hipótese em que resta configurado o cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado do mérito, impõe-se a declaração de nulidade da sentença
.

3. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos à origem para instrução probatória.”
(RAC n. 1000086-83.2020.8.11.0029, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, j. 12.04.2022 – negritei)

Sendo assim, pode-se reafirmar que a não oportunização da produção da prova pretendida pela parte autora, no caso dos autos, dá ensejo à nulidade do ato sentencial.

Destarte, verifica-se que o ponto nodal da demanda, no tocante a
responsabilidade do munícipio pela morte do menor, ante a suposta omissão
, não é tão simplória como dito pelo condutor do feito, mormente pelo fato de que sequer houve a realização da instrução processual, de modo que merece análise mais profunda para ser melhor esclarecida.

Logo, percebe-se que é prudente a realização da instrução probatória, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Outro não é o entendimento do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA EM INSUFICIÊNCIA ACERCA DO FATO ALEGADO

QUE

SE PRETENDIA COMPROVAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4ª Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017 – negritei)

Assim, restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da C. Federal.

Por outro lado, é temerária a análise do mérito do apelo neste momento processual, tendo em vista que a causa não está madura para julgamento, não sendo possível aplicar a regra disposta no art. 1.013, §3º, do CPC, justamente pela necessidade da produção de prova.

Posto isso, conheço do recurso para
ACOLHER A PRELIMINAR VINDICADA
,
a fim de anular r. sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja oportunizada à a produção da prova pretendida, para somente depois o MM. Juiz julgar a demanda como entender de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023