Tribunal: TJMT
Processo: 1004136-16.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 1004136-16.2020.8.11.0042

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS]

RELATOR:
DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:
[DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WERIK FERREIRA MELO - CPF: 700.741.731-03 (APELANTE), HEBERT VALENTIM REZENDE - CPF: 023.474.191-02 (ADVOGADO), VITOR HUGO DA CRUZ SANTOS - CPF: 036.173.061-60 (ADVOGADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), JOSE MARCIO MENDES CORREA - CPF: 846.984.031-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA DA SILVA - CPF: 006.884.321-66 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LORENA DE FREITAS FERREIRA PACHECO - CPF: 016.881.901-55 (ADVOGADO), FABRICIO FERNANDES DE FREITAS - CPF: 702.302.831-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO NESTE PONTO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, QUE ACOLHEU A PRELIMINAR. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FOI PELO DESPROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR: 1. NULIDADE DESTE PROCESSO POR TER A PROVA SIDO OBTIDA POR MEIO DE BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS E FUNDADAS RAZÕES. DESCABIMENTO. LEGALIDADE DAS PROVAS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO LOCAL. DELITO PERMANENTE. JUSTA CAUSA DA ENTRADA EM DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. MÉRITO: 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELANTE QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇAO DO BENEFÍCIO. PROCEDÊNCIA. 4. POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO, PELO APELANTE, DE TODOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. 5. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O crime de tráfico de drogas é considerado delito permanente, e sua consumação, bem como o estado de flagrância se prolongam no tempo, o que justifica a entrada dos agentes estatais no domicílio alheio quando comprovada a situação de fundada suspeita de ocorrência de crime, e, consequentemente, o princípio da inviolabilidade do domicílio – que não é absoluto – fica mitigado, como autoriza o próprio art. 5º, XI, da Constituição Federal.

2. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

3.
Uma vez presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, é imperiosa a sua aplicação, ficando a critério do juiz a escolha da fração redutora devidamente fundamentada.

4. É possível
a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para os apenados por crime de tráfico de drogas, quando atendidas concomitantemente as condições arroladas no art. 44 do Código Penal.

5. Preliminar rejeitada. Mérito do recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Werik Ferreira Melo
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1004136-16.2020.8.11.0042, pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, condenando-o à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões constantes no ID 154884699, requer, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante buscas pessoal e domiciliar sem a existência fundadas suspeitas e fundadas razões. E, no mérito, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis penal.

Nas contrarrazões que se veem no ID 155701661, o Ministério Público postula a rejeição da preliminar arguida. E, no mérito, o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 158106155, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. ALMIR TADEU DE ARRUDA GUIMARÃES (PROCURADORA DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA A ADVOGADA LORENA DE FREITAS FERREIRA PACHECO, OAB/GO 63458.

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO)

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

PRELIMINAR

Nulidade deste processo por ter a prova sido obtida por meio de buscas pessoal e domiciliar sem a existência de fundadas suspeitas e fundadas razões

O apelante sustenta, nesta preliminar, a nulidade deste processo, porquantoas provas da materialidade do crime de tráfico de drogas são nulas, sob o argumento de que a substância ilícita fora apreendida após buscas pessoal e domiciliar conduzidas de maneira ilegal e arbitrária, de modo que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio do recorrente, eis que desprovidos de fundadas suspeitas, fundadas razões, autorização dos moradores ou mandado judicial.

Para melhor contextualização, impõe-se registrar que a exordial acusatória, que está no ID 152217898, narra os fatos desta forma:

[...] No dia 17 de outubro de 2020, por volta das 19h10min, na rua Juazeiro (ou rua Duque de Caxias), n.° 148, quitinete n.° 05, bairro Alvorada, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
WERICK FERREIRA MELO
foi preso em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta policiais militares da equipe Raio 01 estavam em rondas pelas imediações da Rodoviária, no bairro Alvorada, quando avistaram o denunciado pilotando uma motocicleta de cor vermelha, placa NJA 3423, em baixa velocidade, em frente a casa de show denominada “Las Vegas”, em atitude que os agentes reputaram suspeita.

Procedida a abordagem, a guarnição encontrou, no bolso do denunciado, uma sacola contendo
06 (seis) comprimidos de substância análoga a Ecstasy
. Após a checagem e entrevista, o denunciado revelou que em sua residência, uma quitinete, situada na rua Juazeiro (ou rua Duque de Caxias), n.° 148, quitinete n.° 02, no mesmo bairro, próximo ao local de abordagem, havia o restante da droga, admitindo inclusive, aos policiais, que comercializa drogas

Ato contínuo, com apoio de uma guarnição do 10° BPM, os policiais militares deslocaram-se para a residência do denunciado. Ao chegarem no imóvel, o próprio denunciado indicou o local onde guardava o entorpecente, o qual estava em cima do guarda-roupas, envolvido por uma faixa abdominal, onde foram apreendidos mais
40 (quarenta) comprimidos de Ecstasy
, além das quantias em dinheiro de
R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais)
que estava na casa, e de
R$ 120,00 (cento e vinte reais)
em sua carteira, sendo que o denunciado disse que parte desse valor é proveniente da venda ilícita de droga sintética.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.70400-01, acostado às fls. 15/17- IP, concluiu que os 46 (quarenta e seis) comprimidos apreendidos, de forma irregular, de coloração cinza, pesando
19,74g
(dezenove gramas e quatro centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
MDMA

(Ecstasy)
, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F e F2 da Portaria nº. 344/ANVISA/MS.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, notadamente a apreensão de expressiva quantidade de droga sintética, somado ao encontro de dinheiro e, ainda, a confissão do denunciado para os policiais, demonstram que o denunciado comercializa drogas, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado. [...].
Destaques no original

Tem razão o apelante.

Isso porque, em que pese o entendimento da sentenciante, é forçoso reconhecer que as provas colhidas por meio das buscas realizadas no apelante e no seu domicílio, insofismavelmente, são nulas, uma vez não se verifica, na hipótese, justa causa consubstanciadas em fundadas suspeitas e fundadas razões antecedentes para que os policiais militares praticassem os referidos atos.

Com efeito, verifica-se do boletim de ocorrência exteriorizado no ID 152220179, p. 10/11 e das declarações extrajudiciais dos policiais militares José Marcio Mendes Correa e João Batista da Silva, que a guarnição da Polícia Militar estava patrulhando pelo Bairro Alvorada, nas imediações da rodoviária, quando, por volta das 19h10, a equipe “
VISUALIZOU O SUSPEITO EM UMA MOTOCICLETA DE COR VERMELHA, DE PLACA NJA3423, NAS IMEDIAÇÕES DA CASA DE SHOW LAS VEGAS, NA ABORDAGEM NO MESMO FOI ENCONTRADO EM SEU BOLSO UMA SACOLA CONTENDO 06 COMPRIMIDOS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A EXTASE
, APÓS A CHECAGEM E ENTREVISTA COM O SUSPEITO, O MESMO RELATOU QUE EM SUA RESIDÊNCIA PRÓXIMO DO LOCAL TERIA O RESTANTE E QUE O MESMO COMERCIALIZAVA. A EQUIPE RAIO 01, SOLICITOU APOIO DE UMA GUARNIÇÃO DO 10° BPM, QUE SE FEZ PRESENTE E APOIOU NA CONDUÇÃO DO SUSPEITO ATÉ A SUA RESIDÊNCIA ONDE FOI ENCONTRADO 40 COMPRIMIDOS SOBRE O GUARDA ROUPA ENVOLVIDO POR UMA FAIXA ABDOMINAL, SOMANDO UM TOTAL DE 46 COMPRIMIDOS APREENDIDOS, TAMBÉM FOI ENCONTRADO A QUANTIA DE R$ 120,00 EM SUA CARTEIRA E R$ 570,00 REAIS (QUINHENTOS E SETENTA REAIS) EM SUA RESIDÊNCIA, SOMANDO UM TOTAL DE R$ 690,00 (SEISCENTOS E NOVENTA REAIS) EM DIVERSAS NOTAS
”. Destacamos

Na fase judicial, consoante se infere da mídia que está no ID 152217913, os referidos policiais militares afirmaram que a guarnição avistara o apelante, nas proximidades da rodoviária, trafegando em local ermo, em atitude suspeita; e, por essa razão, abordaram-no e o submeteram a busca pessoal encontrando com ele seis comprimidos de
exctasy
e dinheiro. Os agentes públicos declararam, ainda, que o recorrente afirmara ter mais entorpecente em sua residência, razão pela qual fizeram busca no imóvel onde encontraram mais substância ilícita e dinheiro, acrescentando, naquela oportunidade, que o insurgente admitira a comercialização ilícita.

É imperioso registrar, ainda nessa senda, que o apelante optou por permanecer em silêncio na Delegacia de Polícia e, em juízo, negou a autoria delitiva. E acerca dos fatos, disse que não se sucederam da forma como relatado pelos policiais militares, porquanto em momento algum afirmara ser traficante, mas apenas que o entorpecente seria para seu próprio consumo, razão pela qual indicara o local de sua casa em que havia mais droga, registrando que apenas fora abordado pelo fato de sua motocicleta se encontrar sem retrovisor.

Nesse contexto, fica claro que, em momento algum, foi esclarecido qual seria a atitude suspeita do apelante que teria dado ensejo a sua abordagem e busca pessoal. E, não obstante os 46 comprimidos de
exstasy
apreendidos em decorrência da referida abordagem, bem como os indícios de que ele estaria realizando o tráfico no modo “formiguinha”, é imperioso reconhecer a nulidade dos referidos atos e absolvê-lo da prática do delito descrito na exordial acusatória, haja vista que se considera nula a prática de buscas pessoal e domiciliar sem fundadas suspeitas e fundadas razões para a efetivação da medida invasiva, nos termos preconizados pelo § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal, considerando-se, também, nulas as provas derivadas das referidas buscas.

Isso porque, no caso destes autos, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a outras situações que poderiam caracterizar a justa causa para as buscas pessoal e no domicílio do apelante, tais como campanas no local, monitoramento, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância por parte dele, ou ainda, qualquer denúncia, anônima que fosse. Há apenas uma “atitude suspeita” não esclarecida, consubstanciada no fato de que o recorrente estaria trafegando com sua motocicleta, sem retrovisor, no início da noite, em local ermo, como suporte para a violação ao seu direito à preservação de sua intimidade, tal como se extrai dos depoimentos dos policiais militares que fizeram a sua abordagem e das próprias declarações judiciais do insurgente.

Registre-se, por importante, que considerando a repugnância do crime de tráfico de drogas e suas consequências à coletividade, existe uma predisposição em acatar a tese de convalidação da prisão em flagrante, em decorrência da permanência da infração, consoante procedeu a magistrada no caso destes autos. Contudo, tentando pacificar o tema, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, julgado em sede repercussão geral, debateu a constitucionalidade do art. 240, §1º, do Código de Processo Penal, fixando que as fundadas razões contidas na norma sofrem análise postergada pelo Poder Judiciário.

É imperativo esclarecer, ademais, que a Suprema Corte não deu “carta branca” para ingresso sem prévia autorização judicial em lares particulares, pois, no corpo do aresto acima citado, houve amplo debate no sentido de que os agentes públicos, para ingresso no domicílio do cidadão, necessariamente, deveriam deter, previamente, elementos fáticos de cognição que pudessem levar à conclusão da existência de crime permanente no recinto violado.

Por óbvio, não se pode tolher do agente de segurança o seu
munus
de atuação imediata em ações criminosas, consoante asseverado neste trecho do voto do citado recurso extraordinário:

[...]
No controle a posteriori ̧ a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito.

O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas invasivas, se houver razões suficientes para tanto.

É o que ocorre no caso da prisão em flagrante – art. 5º, LXI, da CF. Trata-se de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão, fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria. No entanto, é indispensável o controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicação ao juiz, que analisa a legalidade da prisão em flagrante
– art. 5º, LXII, da CF. [...].
(STF, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016). Destacamos

Por conseguinte, se, na espécie, não havia fundadas suspeitas para a realização da busca no apelante, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior àquele ato e à busca em seu domicílio, justifique a medida. Além disso, o fato de o recorrente estar trafegando com sua motocicleta, sem retrovisor, no início da noite, em local ermo, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal e domiciliar.

Aliás, acerca do tema, esta é a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA.
REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1.
Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal. 2. Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. Assim, o fato de o acusado se amoldar ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas, anulando-se a sentença para que outra seja prolatada, com base nos elementos probatórios remanescentes.
(STJ - HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021). Destacamos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSITITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE AFERÍVEL DE OFÍCIO.
PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO
. 1.
Segundo a pacífica orientação desta Corte, a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida
(REsp n. 1.871.856/SE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 30/6/2020).
O mesmo entendimento aplica-se às hipótese de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2º, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido. 2. Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. Há apenas menção à delação anônima como suporte para a violação ao direito do réu à preservação de sua intimidade (art. 5º, X, da CF). 3. Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
(STJ - HC 638.591/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021). Destacamos

Por conta disso, ficando demonstrado que não houve fundadas suspeitas para a busca pessoal tampouco fundadas razões para a invasão do domicílio do apelante, a apreensão posterior do entorpecente padece de nulidade, que deve ser desentranhado destes autos, assim como os demais elementos probatórios dela decorrentes, nos termos do art. 157,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. Logo, não sobra qualquer materialidade apta a ensejar a condenação do recorrente, devendo, portanto, ser ele absolvido do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter concorrido para a referida infração penal, com fulcro no art. 386, II e V, do referido
Codex
.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo para acolher a preliminar de nulidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas pelos policiais militares; por conseguinte, absolvo
Werik Ferreira Melo
da prática do crime de tráfico de drogas, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter ele concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V, do Código de Processo Penal.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Superada, por maioria, a preliminar ante o acolhimento da tese divergente do revisor, passa-se a análise do mérito deste recurso.

No que concerne à autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, vê-se que o apelante negou que o tenha praticado e postulou sua desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o entorpecente apreendido se destinava ao consumo pessoal.

Todavia, ressai destes autos que as declarações do apelante ficaram isoladas, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelo contexto em que o estupefaciente foi apreendido, assim como pelos depoimentos dos policiais militares que informaram que ele
conduzia uma motocicleta em atitudes suspeitas, nas proximidades de uma boate, razão pela qual foi abordado e, em busca pessoal, foi localizado no seu bolso alguns comprimidos de
ecstasy
, tendo, ele, admitido a traficância, justificando que passava por dificuldades financeiras, conduzindo, em seguida, os agentes públicos até sua residência, local em que foi localizado outros 40 (quarenta) comprimidos
ecstasy
, consoante se infere destes trechos da declaração judicial do policial militar José Marcio Mendes:

[...] Que a equipe RAIO, em rondas pelas imediações da Rodoviária de Cuiabá (...), por ter um certo índice de entorpecentes nesses locais, onde sempre contem usuário e tráfico de entorpecentes (...); Que vimos um cidadão em uma motocicleta, próximo a uma boate que tem ali; Que feita a abordagem nele, foi encontrado alguns comprimidos análogos a entorpecente; Que foi perguntado ao mesmo, ele disse que era de fora e que estava passando por uma situação difícil, que teve que entrar para o tráfico; Que feita a detenção dele, foi perguntado se teria mais daquele produto, ele disse que sim; Que fomos até a residência dele, que informou onde estava o restante; Que ele mesmo pegou os demais comprimidos e o conduzimos para a delegacia [...].
(trecho extraído da sentença condenatória, ID 152217922).

Nesse mesmo sentido foram as declarações judiciais do policial militar João Batista da Silva que pode ser visualizada na mídia audiovisual consoante no ID 152217911, segundo qual o apelante estava em local ermo, em região comumente usada por usuários e que se assustou ao ver a viatura policial, daí por que foi abordado e revistado, quando foi localizada a droga.

Como se sabe, o simples fato de o apelante negar que a droga apreendida, primeiro com ele e depois, na sua casa, não tira a credibilidade dos depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionários públicos que são, gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário. Outrossim, está claro que ele tenta se esquivar da autoria delitiva da traficância, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos tenham prestado tais declarações a fim de incriminá-lo injustamente.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ademais, conquanto a defesa alegue que não ficou demonstrado nenhum ato referente ao comércio da droga, pois “
não foi realizada nenhuma averiguação acerca de uma possível mercantilização de drogas na residência do apelante, o que nos leva a concluir que a característica de traficante conferida ao acusado se situa apenas na esfera das suposições
”, é cediço que o crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, que prescinde de provas da efetiva mercancia.

Sendo assim, para configurar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

De outro prisma, é forçoso reconhecer que, ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que as drogas não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo. Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por sua vez, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que as drogas apreendidas tinham como destino a mercancia, é imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

No que se refere ao pleito de reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), sob a alegação de que preenche os requisitos legais, o certo é que a razão lhe assiste.

Isso porque, apesar da apreensão de 46 (quarenta e seis) comprimidos de
ecstasy
, verifica-se que o apelante é primário, sem antecedentes, além disso, não há elementos capazes de demonstrar que ele vinha se dedicando a atividades criminosas ou que tenha participação em organização criminosa, ao contrário, os próprios policiais relataram em juízo que o apelante não se enquadrava no perfil típico de pessoa dedicada à traficância de drogas.

Ademais, é cediço que, apesar da possibilidade de serem utilizados para a modulação da fração imposta para a redução da pena, os vetores do art. 42 da Lei de Drogas não podem servir, isoladamente, para afastar incidência da redutora do tráfico privilegiado, devendo, portanto, ser
reconhecida a referida minorante no caso em análise, todavia, diante da significativa quantidade e variedade das drogas apreendidas (
46 comprimidos
ecstasy
), fica justificada a incidência da minorante no coeficiente fracionário de 1/4 (um quarto).

Por conta disso, tendo em vista o reconhecimento da causa redutora de pena levado a cabo nesta oportunidade, procedo à retificação da pena de Werik Ferreira Melo da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, considerando a inexistências de agravantes e/ou atenuantes a serem sopesadas, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração de 1/4 (um quarto), estabeleço a pena definitiva em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da pena do apelante, fixo o regime aberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, eis que a pena é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao mérito do recurso manejado por
Werik Ferreira Melo
,
para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, readequando, por conseguinte, sua pena para
3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, no valor unitário mínimo,
substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR):

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Werik Ferreira Melo
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 1004136-16.2020.8.11.0042, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 17 de outubro de 2020, na rua Juazeiro (ou rua Duque de Caxias), n. 148, quitinete n. 05, bairro Alvorada, na cidade de Cuiabá/MT, o apelante trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 46 comprimidos de
ecstasy
, pesando aproximadamente 19,74g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado nos termos da denúncia, oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, a pena pecuniária de
500 dias-multa
, no valor unitário mínimo, e negada a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante suscita, preliminarmente, a
nulidade da busca domiciliar
realizada pela Polícia Militar, pois, “
embora seja legal a entrada dos policiais na residência do apelante sem mandado de busca e apreensão, por se tratar de situação flagrância, os policiais não lograram êxito em comprovar que haviam fundadas razões para o ingresso na residência do apelante, não podendo ser o flagrante delito a única razão a ensejar a violação ao direito à inviolabilidade domiciliar
” (
sic
), motivo pelo qual requer a declaração de nulidade da prova e o seu desentranhamento dos autos, com a consequente absolvição do apelante.

A princípio, convém destacar que a inviolabilidade do domicílio, embora seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois o próprio Texto Maior ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de
flagrante delito
, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, inciso XI).

Na espécie, conquanto a defesa sustente que os direitos e garantias individuais do acusado foram violados, constato que ele foi surpreendido em via pública, em posse de entorpecentes, admitindo que havia mais droga em seu domicílio, situação que configura flagrante delito e legitima a entrada dos policiais em sua residência, nos exatos termos das exceções previstas na Constituição Federal.

Neste ponto, pedindo vênia ao nobre relator, entendo que não houve violação ao disposto no art. 240, § 2º, do CPP, já que as circunstâncias da abordagem denotam que havia fundadas suspeitas que justificavam a busca pessoal: o acusado foi abordado porque trafegava com sua motocicleta, sem retrovisor, em local ermo, próximo a uma boate localizada nas adjacências da rodoviária, região conhecida pelo consumo deliberado de entorpecentes.

Logo, a dinâmica que conduziu a busca pessoal demonstra que os policiais agiram em estrito cumprimento do dever legal, respeitando as diretrizes da legislação processual penal, de modo que não ficou evidenciada mácula na ação, porquanto devidamente justificada pela fundada suspeita oriunda das circunstâncias factuais e comportamentais apresentadas pelo apelante.

Nesse sentido:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese em que a atuação policial se originou do comportamento do agravante, que estava com o veículo "estacionado ao final de uma via sem saída, em local escuro e ermo, por volta das 22h10min de um dia de semana (2-4-2021)." O Tribunal de origem ressaltou que "[n]enhum ocupante descia do veículo e, em certo momento, o automóvel deslocou-se para outro ponto da mesma rua. Novamente, ninguém desceu do veículo. Consta, ainda, que, feita a abordagem, os policiais notaram que o réu "apresentava evidente nervosismo". Sob tal contexto, é justa a busca pessoal diante do caso concreto em exame. (...)
” (STJ – AgRg no
HC
n. 828.485/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24.8.2023).

Aliás, a própria defesa não questiona a legalidade da busca pessoal, mas concentra os fundamentos da nulidade da diligência na alegada insuficiência do flagrante “
como única razão a ensejar a violação ao direito à inviolabilidade domiciliar
”.

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito dos tribunais superiores aduzindo que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio, entretanto, no caso, conforme citado alhures, a busca domiciliar ocorreu somente após a constatação de que o acusado trazia consigo certa quantidade de droga.

Nessa toada, inexistindo ilegalidade na busca domiciliar que redundou na apreensão de parte do material tóxico, inviável a declaração da imprestabilidade da prova produzida, na medida em que não há qualquer nulidade a macular a sua detenção.

Superada a questão, a defesa requereu a
desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, argumentando que a droga apreendida em seu poder se destinava ao consumo pessoal.

Da detida análise dos autos, verifico que, interrogado em juízo, o
acusado Werik
admitiu que trazia consigo quatro compridos de
ecstasy
, os quais afirmou que se destinavam ao consumo próprio. Disse também que em sua residência havia quarenta comprimidos da droga, mas que todo o material seria por ele consumido e não entregue a terceiros:

“
(...) Que em momento algum eu disse para os policiais que eu era traficante (...); Que no momento que eles me abordaram eu estava indo para um evento montar o evento da igreja (...); Que de lá eu ia para a festa; Que eles me abordaram umas 19h (...); Que tem uma casa de show em Cuiabá que chama Gerônimo, eu ia para lá; Que eles acharam os comprimidos no meu bolso, eu confirmei que era ecstasy (...); Que era para o meu uso (...); Que eu adquiri o entorpecente em Goiânia (...); Que eu tinha adquirido no dia 14 de outubro, no dia 15 eu vim embora para Cuiabá (...); Que no sábado eu já fui preso (...); Que eu estava sem retrovisor eles me abordaram (...); Que eu tinha comprado 46 comprimidos, eu ia usar no dia-a-dia do trabalho (...); Que eu não sou traficante (...); Que a minha renda nessa época era 4 ou 5 mil reais (...); Que os comprimidos custam R$ 8,00 cada um (...)
” (trecho da sentença de Id. 152217922; mídia de Id. 152217911).

Em contrapartida, o policial militar
José Marcio Mendes Correa
relatou na fase judicial que o acusado conduzia uma motocicleta em atitudes suspeitas, nas proximidades de uma boate, razão pela qual foi abordado e, em busca pessoal, localizados em seu bolso alguns comprimidos de entorpecentes. Disse que ele admitiu a traficância e que teria mais droga em sua residência, justificando que passava por dificuldades financeiras:

“
(...) Que a equipe RAIO, em rondas pelas imediações da Rodoviária de Cuiabá (...), por ter um certo índice de entorpecentes nesses locais, onde sempre contem usuário e tráfico de entorpecentes (...); Que vimos um cidadão em uma motocicleta, próximo a uma boate que tem ali; Que feita a abordagem nele, foi encontrado alguns comprimidos análogos a entorpecente; Que foi perguntado ao mesmo, ele disse que era de fora e que estava passando por uma situação difícil, que teve que entrar para o tráfico; Que feita a detenção dele, foi perguntado se teria mais daquele produto, ele disse que sim; Que fomos até a residência dele, que informou onde estava o restante; Que ele mesmo pegou os demais comprimidos e o conduzimos para a delegacia (...)
” (trecho da sentença de Id. 152217922; mídia de Id. 152217911).

Tais relatos foram corroborados pelo depoimento da testemunha
João Batista da Silva
que, em juízo, reforçou que o acusado estava em local ermo, em região comumente usada por usuários e que se assustou ao visualizar a viatura policial, motivo pelo qual foi abordado e revistado, sendo localizada a droga (mídia de Id. 152217911).

Lado outro, apesar de a defesa alegar que não ficou demonstrado nenhum ato referente ao comércio da droga, pois “
não foi realizada nenhuma averiguação acerca de uma possível mercantilização de drogas na residência do apelante, o que nos leva a concluir que a característica de traficante conferida ao acusado se situa apenas na esfera das suposições
”, é cediço que o crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, que prescinde de provas da efetiva mercancia.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte:

“
(...) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou misto alternativo e consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de os agentes não serem surpreendidos em atos de comércio (...)
” (TJMT – Apelação n. 1000758-98.2022.8.11.0004, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, DJe 20.12.2022).

Outrossim, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT/TCCR, Enunciado n. 3), sobretudo quando há elementos probatórios incisivos no sentido de que ele efetivamente promovia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Portanto, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a prisão e a quantidade expressiva de comprimidos apreendida, fica nítida a finalidade mercantil das drogas, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Por fim, a defesa postulou a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), sob a alegação de que preenche os requisitos legais e a quantidade de droga, por si só, não é suficiente para concluir se tratar de pessoa dedicada à atividade criminosa.

De fato, apesar de apreendidos em poder do acusado 46 comprimidos de
ecstasy
, verifico que se trata de réu primário, sem antecedentes, inexistindo elementos adicionais que demonstrem a possível dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, ao contrário, os próprios policiais relataram em juízo que o apelante não se enquadrava no perfil típico de pessoa dedicada à traficância de drogas.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem o entendimento de que, apesar da possibilidade de serem utilizados para a modulação da fração imposta para a redução da pena, os vetores do art. 42 da Lei de Drogas não podem servir, isoladamente, para afastar incidência da redutora do tráfico privilegiado, como ocorre na hipótese.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O APELO NOBRE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...)
3. A redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi excluída pelo Tribunal de origem, ao fundamento de que foi apreendido com o recorrente e seu comparsa um total de 106,92 gramas de cocaína, mais R$ 128,00 em espécie. 4. Porém, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas não comprovam, por si sós, que o agente integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006
, reduzindo, assim, a pena definitiva, com a fixação do regime inicial aberto e substituição da sanção carcerária pela restritiva de direitos.
(AgRg no AREsp n. 2.208.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 23.3.2023.) – negritei.

Logo, comprovado que o acusado preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o pleito defensivo deve ser provido.

No entanto, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, deve ser aplicada a fração mínima de diminuição isto é, 1/4, razão pela qual reduzo a reprimenda para
3 anos e 9 meses de reclusão
.

Diante da primariedade do acusado, do
quantum
de pena aplicado e da valoração totalmente favorável das circunstâncias judiciais, mostra-se perfeitamente cabível a fixação do
regime inicial aberto
(CP,

art. 33, §§ 2º e 3º).

Além disso, preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, imperativa a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à sanção corporal imposta, e aplico
375 dias-multa
, mantido o valor unitário mínimo.

Pelo exposto, conheço do recurso interposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento
para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor do acusado, readequando a pena privativa de liberdade para
3 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos
, e o pagamento de
375 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 20 DE SETEMBRO DE 2023:

ADIADO O JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, VOUTOU PELO PROVIMENTO DO APELO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS PELOS POLICIAIS MILITARES. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

SESSÃO DO DIA 18 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL):

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria.

Como visto, nos autos da ação penal n.º 1004136-16.2020.8.11.0042 que tramitou pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT,
Werik Ferreira Melo,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial no semiaberto.

Não se conformando com os termos da sentença
Werik Ferreira Melo
interpôs recurso de apelação, objetivando preliminarmente
(I)
a nulidade da busca pessoal e domiciliar realizada sem a existência de fundadas suspeitas e fundadas razões; no mérito
(II)
pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito descrito no artigo 28, da Lie n. 11.343/2006; alternativamente
(III)
o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena na fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços) pena-base no mínimo legal, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do
sursis penal
(id. 154884699).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 155701661).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou pela
rejeição da preliminar
e, no mérito pelo
desprovimento
do recurso interposto pela defesa (id. 158106155), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal:
Tráfico de drogas - Irresignação defensiva.
PRELIMINAR
: Pretendido reconhecimento da ilicitude e arbitrariedade da busca e apreensão domiciliar realizada por ocasião da prisão em flagrante, à míngua de comprovação da autorização do morador e de justa causa a justificar a quebra do direito à inviolabilidade domiciliar, tornando nulo os elementos de convicção colhidos na ocasião -
Não acolhimento
– Os agentes policiais, somente após constatarem a existência de fundadas suspeitas de que o réu estava incorrendo em determinada prática delitiva (tráfico de drogas), procederam à busca pessoal (haja vista que o increpado trafegava em motocicleta nas proximidades de uma boate na região da Rodoviária de Cuiabá, local conhecido por haver grande concentração de usuários de entorpecentes) e, posteriormente, à busca domiciliar (após encontrarem 06 comprimidos de Ecstasy em posse do increpado, sendo que o próprio informou que em sua residência havia mais entorpecentes), ou seja, o contexto fático verificado, de fato, autorizava a busca pessoal e domiciliar, nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos da Lei Adjetiva Penal, razão pela qual não há que se cogitar na nulidade das diligências em comento e/ou do inquérito policial e/ou do processo penal, tampouco há que se pensar na aplicação da teoria da nulidade por derivação (fruits of the poisonous tree) - Mesmo que se considere a hipótese de que não havia fundadas razões a legitimar a busca domiciliar, considerando insuficientes os elementos fáticos justificadores acima mencionados, tem-se que as circunstâncias do caso concreto, de qualquer modo, autorizariam a realização busca no domicílio do increpado, isto porque o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância – Precedentes STJ e TJMT.
MÉRITO
:
1)
Requestada desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para o crime de posse/porte de entorpecente para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas) –
Inadmissibilidade
– Perfeita subsunção da conduta perpetrada pelo apelante ao crime de tráfico de drogas, sobretudo pelos depoimentos judicializados dos policiais militares que diligenciaram no feito, os quais, após efetuarem a abordagem e a prisão em flagrante delito do acusado, ensejo em que foram apreendidas com ele e, posteriormente, em sua residência, 46 (quarenta e seis) comprimidos apreendidos, de forma irregular, de coloração cinza, pesando 19,74g (dezenove gramas e quatro centigramas) e R$: 690,00 (seiscentos e noventa reais) em espécie, isto aliado às circunstâncias que envolvem o caso, dentre elas, o local e condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais do increpado, tudo a revelar a destinação comercial do estupefaciente apreendido - Diante das circunstâncias alhures reproduzidas, evidente que os psicotrópicos arrecadados se destinavam à traficância (art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06) - “A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).” (TJMT - N.U 0001257-26.2019.8.11.0030).
2)
Requerimento pela aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3 (dois terços), com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou suspensão condicional da pena –
Inviabilidade
- Inconcebível a aplicação do privilégio – Evidenciada a dedicação às atividades criminosas pelo réu, haja vista a apreensão de significativa quantidade de entorpecente em poder do acusado (46 comprimidos de MDMA – Ecstasy -), a revelar a existência de disseminação de drogas em larga escala e, assim, a sua dedicação à traficância não ocasional - com a manutenção da pena no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, não há falar, portanto, na substituição da pena corpórea por restritiva em direito, tampouco na suspensão condicional da pena, vez que não preenchido o requisito objetivo exigido para tanto, nos termos do art. 44, inc. I, e 77, caput, ambos da Matriz Penal, respectivamente -
Pelo não acolhimento da preliminar levantada pelo recorrente e, no mérito, pelo desprovimento do apelo
.”

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva acolheu a preliminar de nulidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas pelos policiais militares, para dar
provimento
ao recurso e, consequentemente, absolveu
Werik Ferreira Melo
da prática do crime de tráfico de drogas, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter ele concorrido para a infração penal, nos termos do artigo 386, incisos II e V, do Código de Processo Penal.

O douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto divergiu do douto Relator, para
prover parcialmente
o recurso de apelação para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor do acusado, readequando a pena privativa de liberdade para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos
, e o pagamento de
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Pois bem.

Peço vênia para transcrever a exordial acusatória:

“(...) No dia 17 de outubro de 2020, por volta das 19h10min, na rua Juazeiro (ou rua Duque de Caxias), n.° 148, quitinete n.° 05, bairro Alvorada, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado WERICK FERREIRA MELO foi preso em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta policiais militares da equipe Raio 01 estavam em rondas pelas imediações da Rodoviária, no bairro Alvorada, quando avistaram o denunciado pilotando uma motocicleta de cor vermelha, placa NJA 3423, em baixa velocidade, em frente a casa de show denominada “Las Vegas”, em atitude que os agentes reputaram suspeita.

Procedida a abordagem, a guarnição encontrou, no bolso do denunciado, uma sacola contendo 06 (seis) comprimidos de substância análoga a Ecstasy. Após a checagem e entrevista, o denunciado revelou que em sua residência, uma quitinete, situada na rua Juazeiro (ou rua Duque de Caxias), n.° 148, quitinete n.° 02, no mesmo bairro, próximo ao local de abordagem, havia o restante da droga, admitindo inclusive, aos policiais, que comercializa drogas.

Ato contínuo, com apoio de uma guarnição do 10° BPM, os policiais militares deslocaramse para a residência do denunciado. Ao chegarem no imóvel, o próprio denunciado indicou o local onde guardava o entorpecente, o qual estava em cima do guarda-roupas, envolvido por uma faixa abdominal, onde foram apreendidos mais 40 (quarenta) comprimidos de Ecstasy, além das quantias em dinheiro de R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais) que estava na casa, e de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em sua carteira, sendo que o denunciado disse que parte desse valor é proveniente da venda ilícita de droga sintética.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.70400-01, acostado às fls. 15/17-IP, concluiu que os 46 (quarenta e seis) comprimidos apreendidos, de forma irregular, de coloração cinza, pesando 19,74g (dezenove gramas e quatro centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de MDMA (Ecstasy), substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F e F2 da Portaria nº. 344/ANVISA/MS.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, notadamente a apreensão de expressiva quantidade de droga sintética, somado ao encontro de dinheiro e, ainda, a confissão do denunciado para os policiais, demonstram que o denunciado comercializa drogas, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado. (...)”
(ID. 152217898)

PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INTERMÉDIO DA BUSCA PESSOAL, EIS QUE REALIZADA SEM ORDEM JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO.

A defesa argumenta, em preliminar, que a busca pessoal e domiciliar efetivada pelos policiais militares é eivada de nulidade, alegando a inexistência de fundadas e prévias razões de parte dos policiais.

Naquilo que concerne à revista pessoal, é importante registrar que de acordo com o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”
. Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescente-se a este ponto a disposição do artigo 244 da Lei Processual Penal:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Atento aos vários pontos trazidos neste recurso, entendo necessário destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”
(FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Segundo as declarações dos policiais militares que participaram da abordagem que culminou na prisão em flagrante do acusado, as circunstâncias da abordagem denotam que havia fundadas suspeitas que justificavam a busca pessoal: o acusado foi abordado porque trafegava com sua motocicleta, sem retrovisor, em local ermo, próximo a uma boate localizada nas adjacências da rodoviária, região conhecida pelo consumo deliberado de entorpecentes.

O policial militar a
Jose Marcio Mendes Correa
, quando ouvido, relatou:

“(...) Que a equipe RAIO, em rondas pelas imediações da Rodoviária de Cuiabá (...),
por ter um certo índice de entorpecentes nesses locais, onde sempre contem usuário e tráfico de entorpecentes (...); Que vimos um cidadão em uma motocicleta, próximo a uma boate que tem ali; Que feita a abordagem nele, foi encontrado alguns comprimidos análogos a entorpecente
; Que foi perguntado ao mesmo,
ele disse que era de fora e que estava passando por uma situação difícil, que teve que entrar para o tráfico
; Que feita a detenção dele, foi perguntado se teria mais daquele produto, ele disse que sim;
Que fomos até a residência dele, que informou onde estava o restante; Que ele mesmo pegou os demais comprimidos e o conduzimos para a delegacia
(...); Que eu não pedi para ele desbloquear o telefone dele não (...)”.

O policial militar
João Batista da Silva
, quando ouvido, relatou:

“(...) Que eu me recordo da situação, foi no bairro Alvorada, em vias publicas, em frente a uma boate (...);
Que aquela área é bem complicada com o trafico de drogas; Que ali é um ponto que fazemos muitas apreensões
; Que ele estava em um local ermo (...);
Que ele se assustou com a viatura; Que nós fizemos a abordagem e localizamos alguns comprimidos
(...);
Que ele disse que tinha mais na casa dele
(...); Que ele tinha uns oito ou sete, eu não me recordo direito, no bolso e o restante em casa;
Que fomos até a casa dele; Que ele mesmo pegou o restante do entorpecente na casa dele
(...); Que tinha uma motocicleta com ele (...);
Que ele disse que tinha pego aquilo ali porque estava precisando de dinheiro, estava com dificuldades financeiras (...); Que ele que disse que na casa tinha mais entorpecentes
(...)”.

O apelante
Werik Ferreira Melo
, em juízo, relatou que:

“(...) Que em momento algum eu disse para os policiais que eu era traficante (...); Que no momento que eles me abordaram eu estava indo para um evento montar o evento da igreja (...); Que de lá eu ia para a festa; Que eles me abordaram umas 19h (...); Que tem uma casa de show em Cuiabá que chama Gerônimo, eu ia para lá; Que eles acharam os comprimidos no meu bolso, eu confirmei que era ecstasy (...); Que era para o meu uso (...); Que eu adquiri o entorpecente em Goiânia (...); Que eu tinha adquirido no dia 14 de outubro, no dia 15 eu vim embora para Cuiabá (...); Que no sábado eu já fui preso (...); Que eu estava sem retrovisor eles me abordaram (...); Que eu tinha comprado 46 comprimidos, eu ia usar no dia-a-dia do trabalho (...); Que eu não sou traficante (...); Que a minha renda nessa época era 4 ou 5 mil reais (...); Que os comprimidos custam R$ 8,00 cada um (...)”.

Diante disso, existiam fundadas suspeitas e indícios razoáveis da prática de crime, tanto isso é verdade que as suspeitas se confirmaram, motivo pelo qual foi realizada a abordagem de
Werik Ferreira Melo
, até porque em razão dever-poder da força de segurança, não poderiam ser outras senão: as buscas pessoal, no qual localizaram
06 (seis) comprimidos de substância análoga a Ecstasy
. Ainda, conforme relato dos polícias militares, o denunciado revelou que em sua residência, havia o restante da droga, admitindo inclusive, aos policiais, que comercializa drogas. Ao chegarem na residência do apelante, o próprio indicou o local onde guardava o entorpecente, o qual estava em cima do guarda-roupas, envolvido por uma faixa abdominal, onde foram apreendidos mais
40 (quarenta) comprimidos de Ecstasy
, além das quantias em dinheiro de R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais) que estava na casa, e de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em sua carteira.

Isso evidencia a situação de flagrância da apelante, enquanto na posse de determinada quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

Relativamente ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preconiza que, para justificar as buscas pessoal, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja cometendo algum delito, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. No caso em exame, além das denúncias anônimas informando sobre a utilização de adolescentes para a promoção do tráfico de drogas em determinada região, os policiais observaram o paciente em via pública e em atitude suspeita com um adolescente. Quando foram abordados, com eles foram encontradas porções de haxixe (205g). Em diligência na casa da acusada, foram apreendidas mais 12 porções de cocaína. Assim, não há ilegalidade quando a busca domiciliar é precedida da apreensão de entorpecentes - inclusive em maior quantidade - em via pública durante revista pessoal, somada tal circunstância à constatação do possível envolvimento de adolescentes na empreitada.

3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que, quando questionado pelos policiais, o recorrente respondeu com base em respostas vagas e imprecisas para responder perguntas simples, caracterizando a fundada suspeita para abordagem. Assim, a busca pessoal ou veicular não foi realizada apenas no suposto nervosismo demonstrado pelo ora agravante (elemento subjetivo). 4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015). (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 789491 PR 2022/0386481-8, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – BUSCA VEICULAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRECEDENTES - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – QUANTUM DE AUMENTO FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL NA PRIMEIRA FASE – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – MAJORANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança” (N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial”. (AgRg no HC 711.280/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Comprovado que a droga apreendida fora entregue aos acusados em Campo Novo do Parecis (Mato Grosso) e que tinha como destino o estado de São Paulo/MT, mantém-se a majorante da interestadualidade

A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. (STJ - AgRg no HC: 576459 SP 2020/0096980-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 27/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020)

"conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento" (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020).
(N.U 1006769-52.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023).

Em sentido semelhante, esta Corte de Justiça deixou assentado recentemente que:
“São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.”
(N.U 1000158-45.2022.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 07.03.2023, publicado no DJE de 15.03.2023)

Ainda:
“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança”
(N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Portanto, o que a lei processual penal exige no artigo 240, §2º e artigo 244, é a presença de fundadas suspeitas, o que restou definitivamente demonstrado no caso concreto, tendo a Polícia Militar agido dentro dos limites e das determinações estabelecidas pelo texto constitucional.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à busca pessoal, visto que praticada sob fundada suspeita.

Por fim, destaca-se que as circunstâncias da abordagem denotam as fundadas suspeitas que justificavam a busca pessoal, sendo que o apelante foi abordado porque trafegava com sua motocicleta, sem retrovisor, em local ermo, próximo a uma boate localizada nas proximidades da rodoviária, região conhecida pelo consumo deliberado de entorpecentes.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que, no caso destes autos, houve, de fato, uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem de
Werik Ferreira Melo
que foram indicando as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, inexistindo, pois, nulidade na prova advinda das buscas em debate.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL):

DA DESCLASSIFICAÇÃO
.

Superada a preliminar arguida, objetiva a desclassificação
da conduta de tráfico de drogas para o delito de posse de droga para uso próprio (art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
, afirmando que a substância entorpecente apreendida em seu poder se destinava ao consumo pessoal.

Entretanto, verifica-se que em juízo, o
apelante Werik Ferreira Melo
admitiu que trazia consigo
quatro compridos de
ecstasy
, os quais afirmou que se destinavam ao consumo próprio, bem como disse que em sua residência havia
quarenta comprimidos da droga
, mas que todo o material seria por ele consumido e não entregue a terceiros:

“
(...) Que em momento algum eu disse para os policiais que eu era traficante (...); Que no momento que eles me abordaram eu estava indo para um evento montar o evento da igreja (...); Que de lá eu ia para a festa; Que eles me abordaram umas 19h (...); Que tem uma casa de show em Cuiabá que chama Gerônimo, eu ia para lá; Que eles acharam os comprimidos no meu bolso, eu confirmei que era ecstasy (...); Que era para o meu uso (...); Que eu adquiri o entorpecente em Goiânia (...); Que eu tinha adquirido no dia 14 de outubro, no dia 15 eu vim embora para Cuiabá (...); Que no sábado eu já fui preso (...); Que eu estava sem retrovisor eles me abordaram (...); Que eu tinha comprado 46 comprimidos, eu ia usar no dia-a-dia do trabalho (...); Que eu não sou traficante (...); Que a minha renda nessa época era 4 ou 5 mil reais (...); Que os comprimidos custam R$ 8,00 cada um (...)
” (trecho da sentença de Id. 152217922; mídia de Id. 152217911).

Contudo, o policial militar
José Marcio Mendes Correa
relatou em juízo que o acusado conduzia uma motocicleta em atitudes suspeitas, nas proximidades de uma boate, razão pela qual foi abordado e, em busca pessoal, localizados em seu bolso alguns comprimidos de entorpecentes. Ainda que ele admitiu a traficância e que teria mais droga em sua residência, justificando que passava por dificuldades financeiras:

“
(...) Que a equipe RAIO, em rondas pelas imediações da Rodoviária de Cuiabá (...), por ter um certo índice de entorpecentes nesses locais, onde sempre contem usuário e tráfico de entorpecentes (...); Que vimos um cidadão em uma motocicleta, próximo a uma boate que tem ali; Que feita a abordagem nele, foi encontrado alguns comprimidos análogos a entorpecente; Que foi perguntado ao mesmo, ele disse que era de fora e que estava passando por uma situação difícil, que teve que entrar para o tráfico; Que feita a detenção dele, foi perguntado se teria mais daquele produto, ele disse que sim; Que fomos até a residência dele, que informou onde estava o restante; Que ele mesmo pegou os demais comprimidos e o conduzimos para a delegacia (...)
” (trecho da sentença de Id. 152217922; mídia de Id. 152217911).

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
João Batista da Silva
que, em juízo, reforçou que o acusado estava em local ermo, em região comumente usada por usuários e que se assustou ao visualizar a viatura policial, motivo pelo qual foi abordado e revistado, sendo localizada a droga (mídia de Id. 152217911).

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo nº 8, in verbis:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Ademais, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT/TCCR, Enunciado n. 3), sobretudo quando há elementos probatórios incisivos no sentido de que ele efetivamente promovia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Portanto, do conjunto probatório, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a prisão e a quantidade expressiva de comprimidos apreendida, fica nítida a finalidade mercantil das drogas, de modo que se
revela inviável
a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS) PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Por fim, a defesa postulou a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), sob a alegação de que preenche os requisitos legais e a quantidade de droga, por si só, não é suficiente para concluir se tratar de pessoa dedicada à atividade criminosa.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena realizada pela autoridade judicial:

“Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga, sendo 46 (quarenta e seis) comprimidos de MDMA (Ecstasy), a qual possui uma alta potencialidade ofensiva e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é o entendimento recente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

...

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primária,
de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas...”

Entretanto, não obstante a quantidade de substãncia entorpecente apreendidos em poder do apelante (46 comprimidos de
ecstasy)
, se trata de réu primário, sem antecedentes, inexistindo elementos adicionais que demonstrem a possível dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, ao contrário, os próprios policiais relataram em juízo que o apelante não se enquadrava no perfil típico de pessoa dedicada à traficância de drogas.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem o entendimento de que, apesar da possibilidade de serem utilizados para a modulação da fração imposta para a redução da pena, os vetores do artigo 42 da Lei de Drogas não podem servir, isoladamente, para afastar incidência da redutora do tráfico privilegiado, como ocorre na hipótese.

Portanto, comprovado que o apelante preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Contudo, comungo do entendimento do Desembargador Pedro Sakamoto, que considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, deve ser aplicada a fração mínima de diminuição, isto é, 1⁄4 (um quarto), reduzindo a pena privativa de liberdade para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Diante da primariedade do apelante, do
quantum
de pena aplicado e da valoração totalmente favorável das circunstâncias judiciais, mostra-se perfeitamente cabível a fixação do
regime inicial aberto
(CP,

art. 33, §§ 2º e 3º).

Além disso, preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, imperativa a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

Por fim, fixo a pena de multa em
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, mantido o valor unitário mínimo.

Por todo exposto, em consonância com o judicioso voto do douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto,
rejeito
a preliminar de nulidade arguida e, no mérito,
provejo parcialmente
o recurso para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, readequando a pena privativa de liberdade para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos
, e o pagamento de
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2023